Maria Rosaria Marella I diritti civili fra laicità e giustizia sociale

Maria Rosaria Marella
I diritti civili fra laicità e giustizia sociale
SOMMARIO: 1. Principi per una teoria critica dei diritti. - 2. Il tramonto dei diritti?
- 3. La dimensione biopolitica e distributiva dei diritti della persona. -
3.1. La stagione dell'autodeterminazione. - 3.2. L'esplosione della dignità umana.
- 3.3. Fra diritti e giustizia sociale. - 3.3.1. La posta in gioco. - 3.3.2. L'impatto
simbolico.
1. PRINCIPI PER UNA TEORIA CRITICA DEI DIRITTI
I civilisti in Italia, tendenzialmente, hanno cessato di occuparsi di teoria
generale del diritto da qualche decennio, considerando il concettualismo
proprio della teoria generale quasi un sinonimo di conservatorismo. Abbandonata
la dogmatica, la nuova attitudine antiformalista si risolve per lo
più nell' attenzione per il diritto c.d. vivente ovvero nella risistemazione di
settori sempre più ristretti del diritto privato, alla luce delle novità introdotte
dal diritto comunitario. I maggiori sforzi teorici del momento richiamano
un approccio vagamente funzionalista, o tutt' al più si rifanno a
quei movimenti d' oltreoceano noti come "law & ..." (Law and Economics,
Law and Literature, Law and Art, ecc.] che valutano le regole giuridiche
sulla base di un' external critique, facendo ricorso a categorie proprie di altre
discipline: l'efficienza economica, un paradigma estetico, la coerenza di
una narrative rispetto al genere letterario di riferimento, ecc. Di qui il richiamo
diffuso all'antiformalismo, alla funzione creatrice di diritto della
giurisprudenza; e di qui anche la critica che di questa "resa" ha fatto puntualmente
Davide Messinetti 1.
l D. Messinetti, Ritornare a Parmenide? È consigliabile, piuttosto, ripartire dalle «Institutiones»,
in Riu. crit. dir. priu., 2000, 395.

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Altre voci - fra queste Mario Barcellona 2 - ricordano come il formalismo
non sia solo devozione ad un concettualismo esasperato, coltivato per
mantenere integro il potere della casta dei giuristi, ma debba essere inteso
anche come sinonimo di certezza del diritto, dei valori, della democrazia:
non a caso i redattori del codice civile del 1942 coltivarono con rigore le
categorie concettuali civilistiche proprio nell'intento di porre un argine
all'odiosa ideologia fascista 3.
Ora il senso attuale di un' analisi formale delle categorie giuridiche, da
cui muovere per una critica dall'interno del diritto stesso si recupera appieno
nel metodo di Luigi Ferrajoli".
La teoria del diritto che Ferrajoli costruisce ha ad oggetto, nelle sue varie
articolazioni, il diritto positivo degli ordinamenti moderni e di essi mira
a cogliere la divaricazione che sussiste tra principi e prassi applicativa. Lo
scopo dei Principia Iuris è quindi chiaramente propositivo e critico: si vuole
offrire un nuovo inquadramento del paradigma teorico delle odierne
democrazie costituzionali, che oggi versano in una condizione di crisi profonda.
Questo intento viene perseguito attraverso un metodo definito "assiomatico":
Ferrajoli si propone cioè di rifondare l'intero linguaggio giuridico
teorico attraverso una ridefinizione di tutti i suoi termini e la dimostrazione
di tutti i suoi asserti '. La metodologia seguita, però, non preclude
all'autore di conservare un'impostazione di tipo pragmatico, volta a
considerare le implicazioni ideologiche, i condizionamenti storici propri
degli asserti teorici, così da metterne in evidenza il ruolo critico e progettuale
6. La teoria del diritto di Ferrajoli infatti si inserisce in un "modello
integrato" di scienza giuridica, secondo cui i concetti e gli asserti debbono
essere letti e interpretati attraverso due tipi di discorsi: il primo è costituito
2 M. Barcellona, La scienza giuridica italiana e zl nzarxismo, prima e dopo l'ìuso alternativo"
del diritto, in Rio. crit. dir. priu., 2000, 715.
; S. Rodotà, Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, in Riu. dir. comm., 1967,
1,83; Id., Quarant'anni dopo, in Riu. crit. dir. priu., 2009,171.
" L. Ferrajoli, Principia luris. Teoria del diritto e della democrazia. 1. Teoria del diritto,
Roma-Bari, Laterza, 2007. Questo è il primo dei tre volumi in cui l'A. sviluppa la sua riflessione.
Gli altri due si intitolano rispettivamente: Principia luris. Teoria del diritto e della
democrazia. 2. La democrazia costituzionale e Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia.
3. La sintassi del diritto.
5 L. Ferrajoli, Principia luris. Teoria del diritto e della democrazia. 1. Teoria del diritto,
cit., V.
(,Quella appena descritta è la "pragmatica", la quale, insieme alla semantica ed alla sintattica,
forma l'introduzione al primo volume dell'opera di Ferrajoli. Cfr. L. Ferrajoli, Principia
Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 1. Teoria del diritto, cit., V-VI.

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dalla dogmatica giuridica, che ha come campo d'indagine le norme vigenti
poste dal legislatore; il secondo discorso è rappresentato dalla sociologia
del diritto, che invece si concentra sui comportamenti umani /. Ecco che
allora queste due impostazioni fondamentali, vale a dire, il piano normativistico
della dogmatica e quello realistico proprio della sociologia del diritto,
lungi dall'essere contrapposte, debbono essere entrambe impiegate nello
studio del fenomeno giuridico. Secondo Ferrajoli, nell'ambito dei moderni
stati costituzionali di diritto non basta un approccio puramente
normativistico o un approccio esclusivamente realistico, in quanto entrambi
restituiscono una visione parziale del dinamica giuridica, la quale viene
ridotta alla sola norma, per l'impostazione dogmatica, o al solo dato effettivo,
per l'approccio realistico.
Entrambi questi ordini discorsivi servono a Ferrajoli per costruire una
teoria del diritto definita come "garantista", incentrata, cioè, sulle tecniche
idonee ad assicurare la tutela effettiva dei diritti fondamentali, visti come
condizioni giuridiche della democrazia stessa 0. Da questo punto di vista,
benché le Costituzioni moderne largheggino nel promettere diritti, queste
promesse possono dirsi serie solo se accompagnate o seguite dall'individuazione
dei correlativi doveri e dei soggetti che ne sono imputati, siano
essi soggetti pubblici o privati. Nella pratica, la previsione di diritti fondamentali,
che concretano altrettante aspettative dei singoli nei confronti dei
pubblici poteri, rimane largamente ineffettiva, proprio perché non vengono
specificati l'obbligo o il divieto che tali diritti fanno sorgere in capo alla
compagine pubblica. Questa mancanza di correlazione tra aspettative e
imperativi è, secondo Ferrajoli, "il problema centrale del diritto e, in particolare,
delle democrazie costituzionali" 9. Un problema che peraltro non
possiamo non porci oggi con riguardo allo scenario europeo, in particolare
dopo l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona e l'efficacia giuridicamente
vincolante acquistata dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea.
Ma su questo punto mi riservo di tornare dopo.
Mi importa sin da ora, invece, sottolineare l'importanza della teoria di
Ferrajoli ai fini di un' analisi integrata (per dirla con l'Autore) dei diritti della
persona, secondo la definizione più propriamente civilistica della mate-
; Cfr. L. Ferraioli, Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 1. Teoria del diritto,
cit., 8-11.
N Cfr. L. Ferraioli, Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 1. Teoria del diritto,
cit., 32 e, più diffusamente, 196.
'i Cfr. L. Ferraioli, Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 1. Teana del diritto,
cit., 194.

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ria, oggi peraltro tendente a sfumare nella più ampia nozione costituzionalistica
di diritti fondamentali ". Ritengo infatti necessario adottare un approccio
critico ai diritti della persona in grado di spostare l'analisi oltre la
distinzione pubblicistica e politologica fra diritti civili e diritti sociali II per
collocare il tema dei diritti della persona nel quadro della giustizia sociale.
Ciò comporta ovviamente cogliere la dimensione politica dei diritti e svelare
il carattere politico delle operazioni compiute dai giuristi.
Secondo Ferrajoli, è una mera illusione credere che il diritto possa essere
studiato con atteggiamento scientista come fosse un oggetto naturale,
sganciato dalla politica e dalla riflessione teorica 12. Il diritto è "un mondo
di segni e di significati", una pratica discorsiva. Si deve pertanto riconoscere
il ruolo performatiuo della cultura giuridica nei confronti del diritto medesimo:
il giurista non è un semplice spettatore, egli fa parte dell'universo
che descrive e contribuisce a produrlo con le sue stesse teorie. Nessun atteggiamento
avalutativo o meramente descrittivo è allora credibile. Questa
prospettiva va tenuta presente nel considerare la critica che Ferrajoli muove
al sistema attuale allorché denuncia la mancanza di corrispettività tra
l'attribuzione di un diritto fondamentale ad un soggetto (un' aspettativa,
nel suo linguaggio) e la previsione di un obbligo o di un divieto corrispondenti
in capo ad un altro soggetto (pubblico, di solito). La struttura binaria
del ragionamento da lui seguito permette del resto di accostare questa sua
riflessione a quella di Wesley Hohfeld, figura di primo piano nella genealogia
del realismo giuridico americano l', che già agli inizi del secolo scorso
io Per una definizione cfr. L. Ferraioli, Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia
1. Teoria del diritto, cit., 725.
Il Cfr. L. Ferraioli, Principia l uris. Teoria del diritto e della democrazia. 1. Teoria del diritto,
cit., 746-747. È necessario precisare fin d'ora che nel presente scritto l'espressione
"diritti civili" comprende la gran parte dei diritti umani, come i diritti di libertà e di immunità,
secondo il significato "ampio" e consueto che questa formula ha assunto. Da essa
sono esclusi - in base alla distinzione accennata nel testo - solo i diritti sociali. Ferrajoli,
invece, sembra fare propria una nozione più ristretta di "diritti civili" che comprende i diritti-potere
in cui si esprime l'autonomia privata delle persone come, ad esempio, la potestà
negoziale, la libertà contrattuale, la libertà di scegliere e cambiare lavoro, la libertà imprenditoriale,
ecc. Vi rientrano, inoltre, "tutte le potestà di autodeterminazione personale,
come quella di contrarre matrimonio, di chiedere e ottenere adozioni, di dettare testamenti,
di elargire donazioni e simili". Cfr. L. Ferraioli, Principia luris. Teoria del diritto e della
democrazia 1. Teoria del diritto, cit., 741. Secondo Ferrajoli, quindi, a contrapporsi ai diritti
sociali sono i diritti individuali. Su questa distinzione cfr. infra il testo.
12 Cfr. L. Ferrajoli, Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 1. Teoria del diritto,
cit., 38.
I) W. Hohfeld, Some Fundamental Legai Conceptions as Applted in [udicial Reasoning,

I diritti auilifra laicità e giustizia sociale 49
pone le basi per quella che sarà la critica ai diritti sviluppata dalla sinistra
giuridica americana a partire dagli anni '70. Tanto Hohfeld quanto Ferrajoli
offrono un' analisi realista muovendosi all'interno della dimensione
formalizzata propria del diritto. Tanto Hohfeld quanto Ferrajoli sostengono
che dietro le categorie nominali ci sono operazioni dei giuristi; per Hohfeld,
in particolare, il termine diritto irigbt) può essere utilizzato per descrivere
l'interesse giuridico di un soggetto solo quando su di un altro soggetto
sia stato posto un correlativo dovere (duty); ne consegue che nel momento
in cui si conferisce un diritto ad una persona, ciò equivale a negarlo
ad un' altra. In altre parole, il meccanismo generale di inclusione/esclusione
che il riconoscimento di un diritto ad un gruppo di soggetti produce all'interno
della società (ad es. il riconoscimento della capacità matrimoniale ai
transessuali dà loro accesso all'istituzione famiglia, includendoli nello stesso
gruppo in cui sono le persone eterosessuali ed escludendone, nel contempo,
gli omosessuali) è inerente alla struttura del diritto soggettivo stesso,
a quel suo carattere di fascio di situazioni attive e passive che necessariamente
implica una relazione, un rapporto giuridico fra due soggettività
(fra chi quel diritto esercita e colui su cui incombe il dovere corrispondente,
ad esempio). Ma c'è di più. La struttura relazionale del diritto soggettivo
porta Hohfeld a risolvere in un bundle 0/ rigbts quel diritto di proprietà
[4 che la concezione liberale classica voleva unitario e compatto, in quanto
fondamento proprio della libertà individuale nel quadro di una rigida
contrapposizione fra Stato e sfera privata. La scomposizione del diritto di
proprietà in un fascio di relazioni giuridiche pone invece le premesse per la
sua funzionalizzazione rispetto all'interesse generale, come già emerge peraltro
nella nozione di proprietà adottata dal codice civile italiano del
1942, che include nel contenuto del diritto anche limiti e obblighi (art. 832
c.c.). Ancora, la teoria di Hohfeld svela il carattere pervasivo del diritto rivelando
la sostanza autenticamente giuridica e perciò disciplinare della
scelta di non normare una data situazione, laddove chiarisce ad esempio
che al difetto di titolarità di un diritto in capo ad un soggetto corrisponde
la situazione di privilegio del soggetto opposto.
Nel suo complesso quest'approccio rivela non soltanto che il riconoscimento
di un diritto ha fondamentalmente un carattere declamatorio, ineffettivo
(o non garantista) ove manchi la necessaria corrispondenza tra la
in 23 Yale 1.], (1913), 16, ripubblicato in D. Kennedy-W.W. Fisher (eds.), The Canon of
American Legal Thought, Princeton and Oxford, Oxford University Press, 2006, 55 ss.
l. Alla coppia di correlativi "right - duty" si lega, con specifico riferimento al diritto di
proprietà, la coppia "privilege - no right". Cfr. ancora W. Hohfeld, Some Fzmdamental
Legal Conceptions as ApplZed In [udicial Reasoning, cit., 63.

50 Maria Resana Marella
previsione del diritto e 1'attribuzione di un correlativo dovere, ma più in
generale aiuta a comprendere la struttura formale della complessa trama di
scelte di policy che sempre connotano la dinamica giuridica 15.
Nelle pagine che seguono muovo da: questa premessa per tentare di coniugare
il tema dei diritti civili col problema della giustizia sociale, evidenziando
i profili redistributivi che si legano ai primi e di converso gli effetti
che un dato assetto distributivo produce sulla loro effettività.
2. IL TRAMONTO DEI DIRITTI?
La debolezza del garantismo costituisce per Ferrajoli il problema delle
democrazie costituzionali 16 e certamente un tratto caratteristico della situazione
italiana attuale. In un passato ancora recente l'attenzione è stata soprattutto
attratta dal problema della laicità del diritto dello Stato e dalla
conseguente situazione di 'sofferenza' in cui si riteneva versassero i diritti
civili.
Prima della crisi capitalistica attuale, lo scenario politico italiano era tale
da indurre la convinzione che i diritti civili fossero spariti dall' agenda del
paese. Sembravano, ed erano, infatti, scomparsi - come rimossi - dall'agenda
delle maggioranze di governo che si sono succedute alla guida del paese
nell'ultimo decennio. La questione dei diritti non sembrava in Italia né importante
né urgente, in effetti, neppure ai governi di centro-sinistra, che
1'avevano consapevolmente obliterata in nome della ricerca di un equilibrio
politico con la componente cattolica della maggioranza. La questione delle
unioni civili, la brutalità della legge 40 sulla procreazione medicalmente assistita,
per limitarsi ad un paio di esempi, restavano così un problema assillante
nella vita di molte persone e nella coscienza civile del paese, ma la po-
" Con specifico riferimento ad Hohfeld, cfr. D. Kennedy-W.W. Fisher (eds.), The Canon
01American Legal Thought, cit., 50.
16 Cfr. L. Ferrajoli, Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 1. Teoria del diritto,
cit., 196. Per l'A., garantismo designa "l'insieme dei limiti e dei vincoli imposti a tutti
i poteri - pubblici e privati, politici ed economici, di livello statale e di livello internazionale
- onde tutelare tramite la loro soggezione alla legge e specificamente ai diritti fondamentali
in essa stabiliti, così le sfere private contro i poteri pubblici, come la sfera pubblica
contro i poteri privati.". Particolarmente debole, secondo Ferrajoli, è oggi il garantismo
sociale, definito come "l'insieme delle garanzie, tutt'ora assai carenti o imperfette, volte a
soddisfare i diritti sociali, come i diritti al lavoro e del lavoro, i diritti alla salute, alla sussistenza'
all'istruzione e simili".

I diritti aoilifra laicità e giustizia sociale 51
litica ne rinviava la soluzione sine die. Le maggioranze di centro-destra, a
loro volta, ne avevano fatto esplicitamente la posta di uno scambio con la
Chiesa cattolica, che chiedeva il sacrificio dei diritti (in particolare dell' autodeterminazione
nelle scelte individuali relative al corpo, alla sessualità, alla
vita, alla morte) in cambio del proprio appoggio politico.
È normale che, all'esito dell' ideologizzazione cui questi temi sono stati
sottoposti, le scelte politiche compiute ci restituiscano l'immagine di un
diritto statuale caratterizzato da un evidente deficit di laicità. Questo è stato
il problema avvertito come cruciale in tempi recenti in Italia. Tuttavia la
questione dei diritti è assai complessa e non può esaurirsi nell' appello alla
laicità dello Stato. Come avvertiva già in quella fase Rodotà 17, la (difesa
della) democrazia impone di non scindere la tutela dei diritti e delle libertà
dallo sfondo sociale complessivo in cui essi si proiettano: è violenza sulle
donne non solo quella degli stupri e dei femminicidi, ma anche quella perpetrata
dallo Stato attraverso le maglie proibizioniste della legge sulla procreazione
assistita, ove si rinnova una "considerazione del corpo della donna
come 'luogo pubblico' sul quale i legislatori possono impunemente intervenire";
c'è però altrettanta violenza nelle ruspe che buttano giù le baracche
dei migranti nelle periferie, nell'''azzeramento della cittadinanza" di
coloro i quali vedono la propria "umanità negata in radice" dalla marginalità
sociale, dalle condizioni 'inumane' in cui sono costretti a vivere.
C'è dunque un problema di laicità del diritto dello Stato secolarizzato,
che riguarda le libertà e i diritti civili di tutte e tutti, ma è un errore farne
un' agenda a sé, ignorando le condizioni materiali di vita delle persone.
L'uguaglianza sostanziale e la giustizia sociale non si debbono mai dare per
scontate e mai possono essere lasciate in secondo piano. La crisi capitalistica
globale poi sopraggiunta ha riportato drammaticamente il tema in primo
plano.
Con la crisi, lo scenario nazionale è divenuto indubbiamente più problematico
a causa di una vera e propria compressione, anche sul piano
formale, dei diritti civili e dei diritti sociali. Dopo la legge n. 40/2004, variamente
emendata da corte costituzionale 18 e giustizia amministrativa 19, gli
attacchi all'autodeterminazione delle donne e degli uomini non si attenuano:
dalle proposte di legge regionale come quella presentata da Olimpia
17 S. Rodotà, Se la violenza sulle donne viene dalla legge, "La Repubblica", giovedì 6 dicembre
2007.
tx Corte cost., 8 maggio 2009, n. 151, in Foro it., 2009,9,1,2301.
lO T.A.R. Lazio Roma Sez. III quater, sento 21 gennaio 2008, n. 398, in Foro it., 2008, 6,
3,312.

52 Marz'a Rosaria Marella
Tarzia sul riordino dei consultori nel Lazio 11) al disegno di legge sulle direttive
anticipate di trattamento terapeutico già approvato in Senato 21 e
all'esame in commissione alla Camera (il c.d. testamento biologico), i tentativi
di ridurre sul piano formale e sostanziale lo spazio già precedentemente
riconosciuto dalle leggi ordinarie e dalla giurisprudenza costituzionale
alla libertà di autodeterminazione individuale nelle scelte relative alla
procreazione, la sessualità, la salute, il fine vita, proseguono. Sul versante
dei diritti sociali il problema non è più solo quello dell'ineffettività ovvero
della debolezza di ciò che Ferrajoli chiama garantismo sociale. Diritti sociali
conquistati negli anni Sessanta e divenuti parte costitutiva del sistema
democratico italiano, come i diritti del lavoro 11 o il diritto allo studio 23, sono
stati gravemente ridotti o compromessi da recentissime leggi dello Stato.
Siamo dunque in una fase nuova, in cui al problema della garanzia dei
diritti giustamente segnalato da Ferrajoli si aggiunge quello di un' autentica
compressione degli stessi.
Ora l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona proietta il discorso dei
diritti in una dimensione necessariamente europea. Ma l'inconsistenza di
un sistema di ioelfare proprio dell'Unione europea, i timidi passi sinora
compiuti nel senso dell'individuazione di un diritto pubblico europeo
dell' economia (che dovrebbe riguardare ad es. la regolamentazione europea
della gestione ed erogazione dei servizi pubblici essenziali) non consentono
di articolare un discorso che investa in pieno i diritti sociali. Per
i diritti di libertà, per i diritti c.d. civili, la questione è senz' altro diversa.
Il valore giuridico pieno che ha di recente acquisito la Carta di Nizza dovrebbe
rassicurarci circa la tenuta dei diritti fondamentali nel nostro pae-
'" Regione Lazio, Proposta di legge n. 21 del 26 maggio 2010. Per un commento si consenta
il rinvio a Maria Rosaria Marella, Lano, la Regione Etica, 11Paese delle donne online,
http.//www.womenewsnet/spz'p3/spz'p.php?auteur2137, (consultato il giorno 8.02.2011).
21 Disegno di legge "Disposizioni in materia di alleanza terapeutica, consenso informato
e direttive anticipate di trattamento", C. 2350 testo base unificato approvato dal Senato.
22 V. il c.d. Collegato Lavoro: legge 4 novembre 2010, n. 183, "Deleghe al Governo in
materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di
ammortizzatori sociali, di servizi per l'impiego, di incentivi all'occupazione, di apprendistato,
di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni
in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro", pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale
del 9 novembre 2010, n. 262.
'i L'art. 4 della legge 23 dicembre 2010, n. 240 "Norme in materia di organizzazione'
delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per
incentivare la qualità e l'efficienza del sistema universitario" istituisce il fondo per il merito
ma non prevede alcuna forma di sostegno specifica per gli studenti meritevoli e bisognosi,
secondo il dettato costituzionale.

I diritti Civilifra laicità e giustizia sociale 53
se. La Carta afferma con nettezza la centralità della persona rispetto all'azione
dell'Unione Europea, articolandone la tutela anche rispetto ad
un orizzonte, quello della innovazione scientifica e tecnologica, che le costituzioni
del dopoguerra ignorano 24. Personalmente ho sempre ritenuto,
anche prima della promulgazione del trattato di Lisbona, considerata la
rilevanza politica comunque riconosciuta alla Carta dalle corti nazionali e
dalle istituzioni UE, nonché il ruolo ormai consolidato della CEDU ed il
prestigio della Corte di Strasburgo, che l'Europa dovesse funzionare e
avrebbe funzionato per noi italiane come baluardo contro i pericoli di arretramento
derivanti da quell' endemico deficit di laicità di cui si diceva
prima. Purtroppo devo costatare che non è stato così. Le battute finali
della vicenda Englaro, con il conflitto di attribuzione sollevato da Camera
e Senato contro la Suprema Corte 25 e l'interferenza della Regione
Lombardia nell' esecuzione della sentenza definitiva da parte dei sanitari
26, mostrano quale pervicacia l'apparato statale possa mettere in campo
nell'invadere la sfera privata individuale in nome di una morale di parte,
che lo stesso diritto nazionale non rispecchia. E quanto debole sia il ruolo
di limite giocato in questi casi dai principi costituzionali dell'Europa.
Osservazioni analoghe suscita il progetto messo in opera in alcune regioni,
fra cui il Lazio, per imporre stili di vita e coartare le scelte procreative
e sessuali delle donne attraverso il riassetto e i modi di erogazione dei
servizi sociali di competenza locale 27.
3. LA DIMENSIONE BIOPOLITICA E DISTRIBUTN A DEI DIRITTI DELLA PERSONA
La brutalità di questi tentativi di volgere in senso confessionale il diritto
dello Stato, magari attraverso norme regionali, non deve far perdere di vista
l'orizzonte in cui tutto questo accade.
In primo luogo, i rapporti fra diritto e religione sono molto più complessi
e in qualche modo sotterranei di quanto non dia ad intendere la grossolanità
di una legge come la n. 40 del 2004 ed i suoi omologhi. Sia a livello nazionale
che sul piano transnazionale, la lettura laica dei diritti e delle carte che tali
diritti garantiscono costituisce il necessario terreno di confronto, la laicità
'4 Cfr. S. Rodotà, Perché laico, Roma-Bari, Laterza, 2009, 186.
" Conflitto respinto dalla Consulta con ordinanza 8 ottobre 2008, n. 334.
2h T.A.R. Lombardia, sez. di Milano, 26 gennaio 2009.
27 V. supra nota 20.

54 Maria Rosaria Marella
ponendosi come connotato non di una sola parte, ma della democrazia stessa
28. All'interno di questo quadro però - e al di là della proclamata autonomia
del diritto occidentale moderno rispetto alla religione, come al di là del
modello di Stato secolarizzato 29 che sia assunto di volta in volta da un ordinamento
costituzionale - valori religiosi sono comunque presenti nella tradizione
culturale europea e inevitabilmente vengono fatti propri dal diritto
(secolare) attraverso, ad esempio, le clausole dell'ordine pubblico e del buon
costume ,0. Si pensi alla sanzione dello scambio di sesso contro danaro prevista
nella gran parte degli ordinamenti europei (nel nostro dall'art. 2035 c.c.),
dove trova certa espressione un valore religioso (sebbene il principio possa
leggersi pure alla luce dell'idea kantiana secondo cui la persona umana non è
mai mezzo ma fine). Rispetto a questo, cattura ovviamente assai più l'attenzione
la circostanza che una maggioranza parlamentare legiferi su materie
sensibili come la sterilità e la procreazione adottando il punto di vista di una
religione, ma di condizionamenti religiosi lo sviluppo del diritto occidentale
moderno è senz' altro ricco 31.
In secondo luogo, e soprattutto, è la dimensione biopolitica quella che
contrassegna il processo di giuridificazione del corpo e la dialettica fra i diritti
e i valori che intorno ad esso si sviluppa ,2. Il potere mira a fabbricare
Cfr. S. Rodotà, Perché laico, cito La laicità del diritto dello Stato dovrebbe essere garantita
dalla consapevolezza - come si dice in Casey (Planned Parenthood of Soutbeastern
Pennsylvania v, Casey 505 U. S. 833 (992) in tema di aborto) - che in una democrazia è
compito della legislazione e della adjudication realizzata dalle corti garantire la libertà di
ognuno e di tutti e non imporre un particolare codice morale, In uno scritto del 2007 Leopoldo
Elia (Introduzione ai problemi della laiciià) ricordava come Aldo Moro dopo la sconfitta
subita dalla DC con la vittoria del no nel referendum su divorzio avesse affermato che
il cattolico non può pretendere di difendere la fede con le leggi, cioè a colpi di maggioranza
parlamentare, ma semmai con la testimonianza quotidiana,
2') E.W. Bockenfòrde, Lo stato secolarizzato nel suo rapporto con la religione, Relazione
al Seminario su "Religione e Stato liberale: una prospettiva post-secolare", Roma 8 ottobre
2007, consultabile all'indirizzo: http://www.astrid-online.it/Dosszer--L3/Bockenforde_·
Roma Bottobreètnlr.pdf.; L. Violini, Bioetica e laicità, Relazione al Convegno AIC "Problemi
pratici della laicità agli inizi del secolo XXI" - Napoli, 26 - 27 ottobre 2007, consultabile
all'indirizzo: http://www.astrid-online.it/Dossier-- L3 / violini_lazàt-pdf
lI! G. Alpa, Manuale di diritto privato, Padova, Cedam, 2009, 121-123; R. Sacco, Perché
l'armato obbedisce all'inerme? Saggio sulla legittimazione del diritto e del potere, in Riu. dir,
CIv, 1997, I, 1-18.
'I Ad essi fa ampio riferimento, ad es., la Corte Suprema degli Stati Uniti nel celebre
caso Roe v. Wade 410 U.S. 113 (973), commentando le ragioni della criminalizzaziorte
dell'aborto in common law.
'2 R. Esposito, Bios, Biopolitica e filosofia, Torino, Einaudi, 2004.

I diritti civili/m laicità e giustizia sociale 55
"corpi docili" ma anche corpi "produttivi" da cui trarre utilità 33. Ecco
dunque che il diritto incide sui corpi riproduttivi come sui corpi produttivi:
definisce, limita, disciplina la struttura binaria della sessualità, l'appartenenza
ai generi, le istituzioni che quei generi costruiscono e consolidano, la
facoltà di procreare, il diritto alla vita, 1'autodeterminazione e le scelte di
fine vita, tanto quanto i corpi al lavoro, siano essi immersi nelle relazioni di
mercato ovvero definiti dalla fruizione di prestazioni pubbliche o da obblighi
di prestazione nei confronti delle istituzioni pubbliche.
La dimensione sociale è dunque inerente al discorso dei diritti: per il significato
politico che essi di volta in volta rivestono, per i livelli di giustizia
sociale - dunque per 1'assetto distributivo generale - da cui sono condizionati
e che contribuiscono a creare. La ricostruzione dominante, che in
qualche modo la formalizzazione di Ferrajoli asseconda, tende invece a
porre una netta distinzione tra diritti individuali e diritti sociali, vedendo
solo in questi ultimi uno strumento per affrontare problemi di solidarietà
sociale. In particolare, secondo Ferrajoli 34, i diritti individuali sono aspettative
negative, volte a realizzare una "sicurezza negativa" cioè una protezione
contro violenze, censure, impedimenti da parte di altri soggetti, di solito
pubblici. Questi diritti garantiscono a tutti l'identità personale, assicurando
così, contro il pericolo di discriminazioni, l'uguaglianza nel suo significato
formale (art. 3, 1° comma, Cost.). I diritti sociali si concretano invece
in aspettative positive, volte a realizzare una "sicurezza positiva", che cioè
si attua grazie a prestazioni o servizi da parte di altri soggetti. Ora, sempre
secondo la ricostruzione dominante, i (soli) diritti sociali assicurano la solidarietà,
promuovendo livelli minimi di uguaglianza nel suo significato sostanziale
(art. 3, 2° comma, Cost.) mediante la eliminazione o riduzione delle
disuguaglianze sociali che attengono al reddito, alla salute, all'istruzione,
ecc. Al contrario, mi propongo di dimostrare che anche il riconoscimento
di diritti c.d. individuali, lungi dal rimanere confinato nella dimensione
formale dell'uguaglianza, incide sulla realizzazione della giustizia sociale, a
patto di mettere in esponente le condizioni materiali e socioeconomiche in
cui tale riconoscimento avviene.
Nelle brevi note che seguono intendo innanzitutto ripercorrere qualche
passaggio essenziale del processo di giuridificazione del corpo e della sessualità
- femminili, in primo luogo - per poi analizzare gli effetti distributivi
che sono connessi al riconoscimento dei diritti.
II M. Foucault, Sorvegliare e punire: la nascita della prigione, trad. it. Alcesti Tarchetti,
Torino, Einaudi, 1993.
;. Cfr. L. Ferrajoli, Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 1. Teoria del diritto,
cit., 746-747.
3.

56 Maria Rosario Marella
3.1. La stagione dell) autodeterminazione
La nascita del biopotere non è cosa recente, sebbene relativamente recente
nella storia dell'umanità. Michel Foucault la colloca temporalmente
nel contesto dello Stato moderno e delle politiche da esso adottate nel corso
del Seicento. Il corpo e la sessualità si coniugano tuttavia alla costruzione
giuridica della sfera privata come ambito distinto e contrapposto alla
sfera di dominio del pubblico potere solo molto più tardi, negli anni sessanta
del XX secolo, quando cioè abitudini sessuali e scelte procreative individuali
divengono il nucleo costituzionale del diritto di privacy e prendono
il posto della proprietà privata nel definire la dicotomia pubblico/privato
propria dei regimi liberali.
La libertà di autodeterminazione diviene allora centrale nella grammatica
dei diritti, essendo individuata come baluardo contro le intromissioni
dello Stato nella sfera privata dei cittadini. Nello Stato costituzionale pluralista
la tutela della sfera privata, nella veste di constitutional privacy, viene
giocata pertanto in funzione antimaggioritaria contro ogni tentativo di imposizione
al singolo di valori fatti propri dalla legislazione statale, quand'anche
condivisi dalla maggioranza dei cittadini.
L'elaborazione dell' autodeterminazione in funzione countermajoritarian
si deve essenzialmente alla giurisprudenza della Corte Suprema degli Stati
Uniti che con Griswold v. Connecticut (1965) \j inaugura la grande stagione
della privacy"'. Com' è noto il diritto di privacy, che si assume garantito dal
XIV Emendamento, individua nel corpo e nella sessualità il banco di prova
della propria vocazione antiautoritaria: lungo questo percorso cadranno i
divieti penali di far uso di contraccettivi, dentro il matrimonio, prima, fuori
dal matrimonio, poi li, il divieto di abortire iS, il divieto di contrarre matrimonio
con persona di altra razza 39. Ma come si è detto, l'autodetermi-
" Griswold v. Connecticut, 381 D.S. 479 (1965). In Grisuiold, in particolare, è l'idea che
lo Stato possa decidere al posto dell'individuo che i rapporti sessuali che intrattiene all'interno
del matrimonio debbano avere esclusivamente scopo riproduttivo ad essere rifiutata
con forza dalla corte, la quale, pertanto, giudica illegittimo il divieto, penalmente sanzionato,
di far ricorso alla contraccezione per le coppie sposate
li, Sulla rilevanza di questa vicenda nella costruzione del discorso giuridico intorno
all'identità personale, cfr. da noi G. Marini, La giuridificazione della persona. Ideologie e
tecniche nei diritti della personalità, in Riv. dir. civ., 2006, I, 359, spee. 370 ss.
l7 Ezsenstad v. Baird 405 D.S. 438 (1972).
"410 U.S. 113 (1973). Si veda anche il caso gemello Doe v. Bolton, 410 D.S. 179 (1973).
,'(Loving v. Virgimà, 388 D.S. 1 (1967).

I diritti aoilifra laiciià e giustizia sociale 57
nazione in tal modo declinata, lungi dal riguardare aspetti considerati marginali
nella vita e nel diritto, perché 'intimi', acquista un ruolo centrale nella
dottrina della Corte: per essa la privacy è penumbra, vive cioè nella penombra
di tutti i diritti e le libertà garantiti dalla Costituzione americana,
ne costituisce il presupposto necessario, poiché non si dà effettivo esercizio
di un diritto se non è garantita la libertà di autodeterminazione. E questa
autodeterminazione passa appunto per il corpo.
Quest' evoluzione subirà poi una battuta d'arresto alquanto critica negli
anni '80, in riferimento alla libertà di coltivare pratiche erotiche connesse
all'orientamento sessuale 40, Tale scoglio sarà superato solo di recente, con
una storica decisione che coniuga l'affermazione della libertà di autodeterminazione
in materia sessuale al valore della dignità umana 41.
Di qua dell' oceano, sviluppi analoghi hanno caratterizzato l'interpretazione
dell' art, 8 CEDU nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti
dell'Uomo 42, che, per questa via, è approdata alla tutela della libertà di autodeterminazione
in tema di orientamento sessuale ben prima della Corte
Suprema degli Stati Uniti 41, Più di recente, la Corte di Strasburgo ha coniato
il concetto di autonomia personale, di cui la libertà sessuale sarebbe
parte integrante: su questa base è stata affermata l'illegittimità dell'interferenza
statale, e, segnatamente, dell'intervento del diritto penale, anche rispetto
a pratiche sadomasochiste estreme e particolarmente cruente, purché
poste in essere in privato e con il consenso della 'vittima' 44,
Antonio Baldassarre, divenuto giudice della Corte costituzionale italiana
dopo aver studiato l'elaborazione dottrinale della privacy ad opera della
Corte Suprema statunitense, importa quello stesso modello con una serie
di sentenze in cui si riproduce l'idea della penumbra ", Della constitutional
'"Bowers v. Hardwick, 478 D.S. 186 (1986).
~I Lawrence v. Texas, 539 D.S. 558 (2003), su cui v. da noi V. Barsotti, Privacy ed orientamento
sessuale. Una storia americana, Torino, Giappichelli, 2005.
12 Cfr. ancora G. Marini, La giuridificazione della persona, cito
~l Dudgeon c. Regno Unito, decisione del 22 ottobre 1981, serie A n. 45,18, § 41.
~I Corte Europea dei diritti dell'uomo, 17 febbraio 2005, KA. e A.D c. Belgio, di cui
può leggersi il commento - decisamente critico, ancora una volta giocato sul rispetto della
dignità umana - di M. Fabre-Magnan, Le sadism« n'est pus un droit de l'homme, in Dalloz,
2005,2973.
" Corte cost., 14 gennaio 1991, n. 13, in Foro it., 1991, 1,365; Corte cost., 19 dicembre
1991, n. 467, in Gno: it., 1992,1,1,630; Corte cost., 22 giugno 1992, n. 290, in Foro it.,
1992, I, 3226 con nota di Colaianni; Corte cost., 11 marzo 1993, n. 81, in Foro tt., 1993, I,
2132; Corte cost., 28 luglio 1993, n. 343, in Giur. it., 1994, I, 176; Corte cost., 31 marzo
1994, n. 108, in Ciur. it., 1994, I, 362.

58 Maria Rosaria Marella
privacy all'italiana non è altrettanto chiara, tuttavia, la vocazione antimaggioritaria:
dalla giurisprudenza Baldassarre emerge piuttosto l'idea che
l'autodeterminazione si nutra dell'insieme dei valori che sottendono la carta
costituzionale e sia dunque tale da far emergere ciò che in essa è implicito.
Ma altre voci in dottrina individuano più chiaramente nella privacy un
argine contro l'imposizione di valori dominanti 46.
3.2. L'esplosione della dignità umana
Accanto a questi esiti, i progressi della biomedicina rinnovano l'interesse
del diritto (e della biopclitica) per il corpo: si aprono nuove prospettive
per la scienza, e nuove opportunità si presentano nella vita degli individui,
com' è reso evidente dalle tecniche di procreazione medicalmente assistita,
ma anche dalla medicina genetica e dalle forme sempre più sofisticate
di trapianto, fino all'orizzonte cyborg delle tecniche di interconnessione
fra cervello umano e computer note come Brain Computer Interfacingo
Semplificando, ciò ha un duplice effetto.
Da una parte si manifestano nuove esigenze di disciplinamento di un
corpo sempre più frammentato in organi, cellule, DNA, ma anche sempre
più strategico per i poteri/ saperi 47.
Dall' altra si offrono nuove occasioni di commodification di un corpo ora
appetito sul mercato fin, e soprattutto, nelle sue parti più minute (geni) 4S.
Nello scenario del neoliberismo globalizzato si tratta di due aspetti fortemente
interdipendenti, poiché è lo stesso mercato - o il biocapitalismo,
se si vuole - che ha interesse alla valorizzazione/sfruttamento del corpo a
richiederne, per ciò stesso, un più capillare disciplinamento.
La libertà di autodeterminazione può ora entrare in rotta di collisione
con questa duplice esigenza. Ed è quindi guardata con sospetto. Un sospetto
peraltro amplificato ex adverso dalle reazioni che la pervasività della
mercatizzazione e contrattualizzazione della vita induce in chi ritiene che il
,(,A. Cerri, voce Riservatezza (diritto alla). II. Diritto comparato e straniero, in Enc. giur.
Treccanz, XXVII, Roma, 1991,3.
S. Rodotà, La vita e le regole. Tra diritto e non diritto, Milano, Feltrinelli 2009; T.
Pitch, La società della prevenzione, Roma, Carocci 2006; sullo sfondo è ovviamente M.
Foucault, Sorvegliare e punire: la nascita della prigione, cit.
'S Da ultima, R. Rao, Genes and Spleens: Property, Contraci, or Privacy Rights in the
Human Body>, in 35]. L. Med & Ethics 3712007, e più in generale M. Ertman-J. Williams o
(eds.), Rethinking Commodzfication: Cases and Readings in Law and Culture, New York,
New York University Press, 2005.

I diritti civili fra laicità e giustizia sociale 59
diritto debba contrastare tutto questo in nome del valore persona, limitando,
per cominciare, la libertà degli individui.
Emerge ovunque in occidente il timore verso i pericoli del c.d. soggettivismo
49. Contro la paventata tirannia del soggetto che in virtù dell' autodeterminazione
può fare tutto ciò che si può fare del suo corpo, dei suoi
gameti, della sua sessualità si erge un diverso principio giuridico, cardine
di un nuovo umanesimo: il rispetto della dignità umana come valore universale,
sancito in primo luogo dall'art. 1 della Costituzione di Bonn e da
lì 'trapiantato' in numerose costituzioni recenti sino alla Carta di Nizza,
che riprende in modo alquanto
50
Grundgeset: .
fedele il modello della disposizione del
Il ruolo che il principio ha giocato sin ora può essere sommariamente
descritto ricordando i temi e i casi in cui è esso è intervenuto con effetti dirimenti
- almeno sul piano retorico: a favore (Francia) 51 e contro (Germania)
51 il diritto della donna ad interrompere la gravidanza; a supporto (Israele)
53 ovvero come limite (Italia) 54 della libertà di opinione; a tutela dell'integrità
dell' embrione e del diritto alla vita (Germania) 55; a fondamento
del diritto al risarcimento dei danni per uirongful life (Francia) 56; a soste-
1') Cfr. G. Resta, La disponibilità dei diritti fondamentali e i limiti della dignità (note a
margine della Carta del diritti), in Riv. dir. civ, 2002, II, 801.
oil Cfr. L. Ferrajoli, Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 1. Teoria del diritto,
cit., 791. L'A. sottolinea come "dignità" sia una parola proveniente dal linguaggio
morale o etico-politico e che poi sia stata recepita dalle norme giuridiche in cui è prevista.
Per una messa a punto critica del principio di dignità cfr. ora S. Rodotà, Antropologia dell'
«homo dignus», in Riv. crit. dir. priv., n. 4/2010, 547 ss.
51 Conseil Constitutionnel, Décision n. 2001-446 DC, 27 giugno 2001, Loi relative à
l'interruption volontarie de grossesse et à la contraception.
)2 BVerfG, 25 febbraio 1975, Neue [uristiscbe Wochenschrzft 1975,573; BVerfG, 28
maggio 1993, Neue [uristiscbe Wochenschrzft 1993,1751.
)l '[erusalem Commzmity' FuneralSociety v Lionel Aryeh Kestenbaum, CA 294/91,46 (2)
PD 464 (Hebrew), citato in R. Brownsword, Freedom of Contraci, Human Rights and Human
Dignzty, in D. Friedman-D. Barak-Erez (eds.), Human Rights in Private Law, Oxford,
Hart Publishing, 2001, 181.
o. Corte Cost., 17 luglio 2000, n 293, in Gzur. cost., 2000, 2239.
)5 Embryonenschutzgesetz (ESchG), 13 dicembre 1990. Sull'uso della dignità nel dibattito
tedesco in materia di bioetica cfr. E.W. Boekenfoerde, Menscbenuiùrde als normatives
Prinzip, in] uristenZeitung, 2003, 809.
Com de Cassation, Ass plén, 17 novembre 2000, BuI!. Civ. 2000, n. 9, 15. Sulla forza
retorica illiberale della dignità utilizzata quale strumento per negare il c.d. diritto a non
nascere, cfr. G. Cricenti, Il diritto di non nascere, in Riv. crit. dir. priv., 2007,105.

60 Maria Rosaria Marella
gno della legittimità del matrimonio gay (Canada 5i, Sud Africa) j~;quale fondamento
del riconoscimento giuridico delle convivenze non fondate sul matrimonio
(Ungheria) j9; a tutela dei diritti individuali contro l'interesse generale
alla sicurezza nazionale (Germania) hO; infine quale fondamento dell'obbligo
degli stati di garantire uno standard minimo di vita a tutti i cittadini.
Il dibattito sulla dignità umana è in effetti enorme e non può essere sintetizzato
in poche righe. Possiamo però dire, semplificando, che all'esito di
questo dibattito sono emerse sostanzialmente due posizioni, tendenzialmente
inconciliabili fra loro. Per la prima, la dignità umana non può essere
predicata se non in stretto collegamento con la libertà di autodeterminazione:
non c'è dignità senza libertà. Per la seconda, il rapporto fra dignità e
libertà è piuttosto un rapporto di opposizione: la libertà deve trovare un
limite nella dignità umana. Quest'ultima posizione, cui prima si accennava,
tende in effetti a caratterizzare maggiormente l'uso che della dignità si fa
soprattutto nel campo del c.d. biodiritto. In questa prospettiva, la dignità hl è
l'essenza umana che accomuna tutti e di cui ciascuno è portatore h2: deve per-
Relerence re Same-sex Marrzage 2004 S.c.c. 79 (9 dicembre 2004), 2.
Sx National Coalition [or Gay and Lesbian Equality and otbers v Minzster 01 Home Af
[airs and otbers 2000 (2) SA 1 (CC); 2000 (1) BCLR 39 (CC); 47.
,~Corte costituzionale d'Ungheria, 8 marzo 1995.
l," BVerfG, 15 febbraio 2006, Neue [uristiscbe Wochenschrzft, 2006, 751. In questa decisione,
il Tribunale Costituzionale Federale dichiara 1'incostituzionalità del § 14 (3) della
Legge tedesca sulla Sicurezza del trasporto aereo (Lultsicherheitzge.l'etz 12 gennaio 2005,
BGBI. I, 78). Questa disposizione attribuiva al Ministro della Difesa tedesco il potere di
ordinare 1'abbattimento di un aereo passeggeri alla presenza di due condizioni: che si possa
presumere l'utilizzo dell' aereo come arma terroristica contro la vita di altri soggetti e
che l'abbattimento dell' apparecchio costituisca l'unico modo per evitare questo pericolo.
Secondo la Corte, tale norma viola il diritto fondamentale alla vita e alla dignità umana
previsti dalla Costituzione tedesca (rispettivamente, art. 2, 2° comma, I periodo e art. 1, 1°
comma, Cost.). In particolare, i giudici fanno ricorso alla vecchia 'formula-oggetto' e stabiliscono
che il § 14 della Legge in questione considera i passeggeri come parte dell' aeroplano
e in questo modo li degrada al rango di meri oggetti, negando la loro dignità. Sulla
sentenza cfr. O. Lepsius, Human Dignity and tbe Downing 01 Aircraft: Tbc German Federai
Constitntional Court Strikes Down a Prominent Anti-Terrorism Prouision in tbc Neu: Airtransport
Security Act, in German Law [ournal, 2006, voI. 9,761.
hl G. Azzariti, Studi sui diritti in Europa, Roma, Araene, 2006.
(,2 La dignità si connette all'uguaglianza in L. Ferrajoli, Principia luris. Teoria del diritto
e della democrazia. 1. Teoria del diritto, cit., 790-791. L'A. rileva che la doppia dimensione
- individuale e sociale - dell'uguaglianza le consente di legarsi all' affermazione di un altro
principio, quello della pari dignità delle persone, cioè del loro uguale valore. Questo nesso
è esplicitamente affermato dall'art. 3 della Costituzione italiana ("Tutti i cittadini hanno
pari dignità sociale e sono uguali davanti alla legge"). L'A. sembra non preoccuparsi delle

I diritti civili fra laieltà e giustizia sociale 61
tanto potersi realizzare anche contro la volontà del soggetto interessato,
quando il suo comportamento mette a rischio la sua propria dignità e con
ciò la dignità di tutti." All'individuo non è perciò dato definire ciò che la
sua dignità è. Essa sarà piuttosto eterodeterminata sulla base dell'identità
dominante all'interno di un gruppo 6~ cui il soggetto appartiene, divenendo
strumento di imposizione di valori maggioritari.
Questo dato emerge piuttosto chiaramente dalla casistica europea in
materia. In Germania, ad esempio, il Bundesgerichtshof ha fatto applicazione
della dignità come limite alla autonomia privata nei due casi noti
come Telefonsex-Fàlle". Analogamente, nella giurisdizione amministrativa,
le corti hanno individuato nella dignità umana una componente essenziale
della clausola dei Gute Sitten e su questa base hanno vietato quel genere di
spettacoli erotici noti come peep show 66. In Francia, il celebre caso del
'lancio del nano' ha inaugurato una giurisprudenza che fonda il ricorso al
implicazioni autoritarie connesse al principio di dignità umana che, a mio avviso, sono invece
assenti dalla dignità declinata in senso sociale e egalitario. In realtà, la giurisprudenza
delle corti nazionali ed europee esprime accezioni diverse del principio del rispetto della
dignità e tende (di fatto) a contrapporre dignità umana a dignità sociale. Sul punto si consenta
il rinvio a M.R. Marella, Il fondamento sociale della dignità umana. Un modello costituzionale
per il diritto europeo dei contratti, in Riv. crit. dir. priv., 2007,67. Su questi aspetti
cfr. inoltre injra testo e note.
t, Per tutti G. Resta, La disponibilità dei dirittifondamentali e i limiti della dzgnità (note
a margine della Carta dei diritti), cito
l,. Si consenta il rinvio a M.R. Marella, The Old and the Neio Limits to Freedom of Contraet
in Europe, in Eur Rev Contr L., 2006, n. 2, 257.
h' BGH, 9 giugno 1998, in Neue ]uristisehe Woehen.\ehrzft, 1998, 2895. In questo caso,
il § 138 BGB viene reinterpretato alla luce del principio di dignità umana e il contratto tra
la compagnia telefonica, il gestore della chat line e il cliente viene dichiarato radicalmente
nullo, perché contrario ai buoni costumi. Cfr., inoltre, BGH, 22 novembre 2001, in ]uristenzeitung,
2002, 406. Questa pronuncia si distacca nettamente dalla giurisprudenza precedente,
in quanto non prende più in considerazione l'immoralità del contratto di telefonsex,
ma dichiara la neutralità dei servizi del gestore telefonico al fine di salvaguardare il
mercato e la contrattazione di massa. Sulla sentenza ha inciso l'imminente approvazione (il
20 dicembre 2001) della nuova legge in materia di prostituzione, che considera valido e
vincolante l'accordo a titolo oneroso tra cliente e prostituta avente ad oggetto le prestazioni
sessuali di quest'ultima.
(,I. BVerwG, 15 dicembre 1981, in Neue [uristiscbe Woehensehrzft, 1982,664; BVerwG,
30 gennaio 1990, in [uristenzeitung 1990, 382. In questo caso, la violazione della dignità
umana viene identificata nella riduzione della donna ad oggetto, in particolare nel fatto che
la prestazione erotica della spogliarellista sia offerta ai clienti in un contesto automatico e
spersonalizzante; in definitiva, nel fatto che la donna venga trattata come un mezzo (per
l'altrui stimolazione sessuale), anziché come un fine, secondo l'imperativo kantiano.

62 Marz'a Rosaria Marella
principio del rispetto della dignità umana sulla sua inerenza alla clausola
dell' ordre public 67.
Ancora un caso francese, il caso SIDA-Benetton 6b, esemplifica il conflitto
individuo/comunità o gruppo inerente all'applicazione della dignità umana
nella lettura oggi dominante. Si tratta di una decisione della Corte
d'Appello di Parigi con cui è accolto il ricorso dell'Associazione nazionale
malati di AIDS contro la campagna pubblicitaria di Benetton, nella quale si
ritraeva un malato terminale di AIDS sul letto di morte. Secondo i ricorrenti,
la pubblicità di Benetton era tale da violare la dignità dei malati di AIDS,
in quanto diffondeva immagini intrinsecamente degradanti per di più giu- .
stificate da un intento commerciale. Nonostante la persona ritratta avesse
prestato il proprio consenso alla diffusione dell'immagine, magari con il
proposito di denunciare la condizione di emarginazione sociale e di stigma
in cui comunemente versano i malati di AIDS, la Corte ordina il ritiro dei
manifesti pubblicitari e condanna il convenuto al risarcimento dei danni 69.
Due notazioni possono farsi in proposito. In primo luogo la dignità umana
sembra intervenire a limitare 1'esibizione di corpi che sono percepiti
come pericolosi: il corpo delle donne, il corpo dei non-normodotati, il
corpo dei malati (di una malattia scandalosa nella sua genesi). Secondo, la
volontà di difendere i valori dominanti attraverso il diritto sfocia in una rigida
e perciò tanto più pericolosa contrapposizione Dignità/Libertà.
1.7 Cons. Etat, Ass., 27 ottobre 1995, Ville d'Aix-en-Prouence, in Dalloz, 1996, jur., 177;
Cons. Etat, Ass., 27 ottobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge, in Dalloz, 1995, i.r.,
257. Si tratta di un 'gioco sportivo' di dubbio gusto, originariamente praticato in Australia,
poi divenuto popolare nelle discoteche francesi e in quelle di altri Paesi europei: una persona
affetta da nanismo protetta da una divisa tipo football americano viene lanciata su di
un grande materasso pneumatico; vince chi effettua il lancio più lungo.
Ne11991 due Comuni francesi vietarono il gioco, giudicato lesivo della dignità umana.
Il signor Wackenheim, la cui occupazione consisteva nel farsi lanciare come proiettile
umano, contestò quelle ordinanze, affermando al contrario che quella pratica costituiva
per lui un' ottima fonte di guadagno. Due Tribunali amministrativi accolsero i suoi
ricorsi, ma il Consiglio di Stato stabilì che il gioco si pone in contrasto con la clausola
dell' ordine pubblico, in quanto lede la dignità umana delle persone disabili. Il signor
Wackenheim fece ricorso alla Commissione europea dei diritti dell'uomo e poi anche al
Comitato delle Nazioni Unite per i diritti umani, affermando di essere stato discriminato
nell' accesso alla professione. Il Comitato per i diritti umani respinse il ricorso, confermando
la violazione della dignità umana e negando 1'esistenza di qualsiasi discriminazione
contro il ricorrente.
I.N Cour d'Appel de Paris, l" Ch A), 28 maggio 1996, in Dallor, 1996,617.
lo'! È importante notare che la stessa campagna pubblicitaria della Benetton non fu considerata
una violazione della dignità umana in Germania, dove il Tribunale Costituzionale Federale
dichiarò prevalente la libertà di espressione. Cfr. BVerfG, Juristenzeitung, 2001, 299.

I diritti ciuilifra laicità e giustizia sociale 63
In tutto questo non c'è da stupirsi se, nello schierarsi in difesa della libertà,
la sinistra giuridica finisca con l'adottare un consolidato paradigma
del pensiero liberale classico, facendone proprio il progetto politico 70.
Questo sta avvenendo, appunto, in tutto l'occidente: la sinistra in linea di
tendenza propugna un progetto di stampo solidarista per ciò che attiene
alle relazioni di mercato (dove si reclama ad esempio la giustizia contrattuale
o la giustizia del sistema delle relazioni industriali), mentre adotta un
progetto di impronta liberale/individualista (l'autodeterminazione appunto)
nel campo delle relazioni personali e dei diritti della persona. Si tratta,
tuttavia, di un progetto di cui sono note la falsa universalità e neutralità -
come messo in evidenza dalle varie correnti del femminismo 71 - e le ambiguità
di fondo 72.
3.3. Fra diritti e giustizia sociale
Per questo è indispensabile sottoporre il discorso dei diritti ad uno
sguardo critico, ponendolo a confronto coi temi della giustizia sociale e
dell'uguaglianza.
Ma per far questo è necessario tenere insieme il riconoscimento dei diritti
civili con il contesto politico e sociale di riferimento: il contenuto dei
diritti non può infatti essere apprezzato che alla luce del contesto in cui si
dà il loro riconoscimento. E ciò per un duplice ordine di motivi.
In primo luogo il contesto politico/sociale condiziona il godimento dei
diritti (e la loro negazione). Facciamo un esempio. Negli anni '70 il parlamento
svedese riforma la disciplina del divorzio abbattendo vistosamente il
quantum dell'obbligo di mantenimento post-divorzile a carico del marito al
fine di accelerare l'ingresso delle donne nel mondo del lavoro e con esso
un processo emancipativo, che fu effettivamente realizzato. Negli USA la
libertà dei coniugi di negoziare il mantenimento sino alla rinuncia totale di
esso, largamente riconosciuta dalle corti nell'ultimo ventennio, sta per contro
producendo un progressivo impoverimento delle donne. La differenza
;1' Cfr. Du. Kennedy, Riflessioni su coerenza, valori sociali e tradizione nazionale nel diritto
privato europeo, in Riv. crit. dir. priv., 2006, 205, 223.
71 T. Pitch, Un diritto per due. La costruzione giuridica di genere, sesso e scssualità, Milano,
Il Saggiatore 1998; A. Cavarero-F. Restaino, Le filosofie femministe, Milano, Mondadori,
2002.
Du. Kennedy, The Critique of Rights in Criticai Legal Studies, in W. Brown-J. Halley
(eds.), Lef: Legalism/Left Critique, Durham NC, Duke University Press, 2002, 178.

64
Maria Rosaria Marella
si spiega con la presenza di un'importante rete di ioelfare nel primo caso,
con la sua assenza, nel secondo 7J.
Ancora, come osserva Rodotà, le conseguenze del divieto di diagnosi
preimpianto, originariamente dentro le maglie della legge 40/2004 74
, sono
di diversa portata a seconda che almeno un componente della coppia possa
permettersi o meno di non lavorare per curare la figlia gravemente disabile,
e hanno un impatto diverso se nel paese in cui vive la famiglia esiste
una rete adeguata di servizi sociali (j.
In secondo luogo - ed è ciò che qui più importa - è vero anche il contrario,
cioè che l'attribuzione di diritti condiziona, determina i rapporti di
forza nelle relazioni sociali.
Invito qui a guardare al diritto come insieme di regole del gioco che
producono costi e benefici; ai diritti come regole del gioco che distribuiscono
la posta agli attori sociali 7h. In altre parole, le regole giuridiche - quelle
che attribuiscono diritti fra queste - importano sempre una distribuzione
di risorse e di potere economico, sociale, simbolico. Hanno cioè sempre, a
monte, una scelta politica.
;J Per quest'ordine di argomenti mi permetto di rinviare a M.R. Marella, Critical Family
Law, in 19 [ournal o] Gender, Social Policy, and the Law, 2011 (in corso di pubblicazione) .
.~Oggi sostanzialmente cancellato dalla Corte costituzionale (v. supra nota 18). Cfr. ora
Trib. Milano, ord. 3 febbraio 2011 con cui si è sollevata la questione di legittimità costituzionale
dell' art. 4, comma 3, legge n. 40/2004 nella parte in cui vieta il ricorso all'inseminazione
eterologa e prevede sanzioni alle strutture che dovessero praticarla. Secondo i
giudici, la norma «non garantisce alle coppie cui viene diagnosticato un quadro clinico di
sterilità irreversibile il diritto fondamentale alla piena realizzazione della vita privata familiare».
Oltre a richiamare l'art. 8 CEDU come interpretato dalla Corte di Strasburgo (Corte
Europea dei Diritti dell'Uomo, sentenza del 1 aprile 2010, S.H. e altri contro Austria n.
57813/00 che ha dichiarato la contrarietà della legge austriaca sulla fecondazione medicalmente
assistita agli artt. 8 e 14 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, nella
parte in cui vieta, appunto, la fecondazione di tipo eterologo), i giudici milanesi hanno indicato
l'insieme dei principi costituzionali che ritengono violati dalla disposizione denunciata:
il diritto alla dignità della persona (art. 2), il diritto all'uguaglianza dei cittadini (art. 3), il diritto
e la tutela della maternità intesa nel senso più largo di genitorialità (art. 31) e il diritto
alla salute (art. 32). In precedenza, il divieto di fecondazione eterologa era stato oggetto di
questioni di legittimità costituzionale sollevate dai Tribunali di Firenze e Catania. Cfr., rispettivamente,
Ordinanza Trib. Firenze, sez. I civ., 13 settembre 2010, in Guida al diritto, 42/-
2010, 64 e Trib. Catania, ord. 21 ottobre 2010 il cui testo si può leggere all'indirizzo:
http:// affidamentocondiviso. it/Trib _ Catanza~21_ottobre _201 ()_testo _integrale.pdf
, S. Rodotà, La vita e le regole. Tra diritto e non diritto, Milano, Feltrinelli, 2006, 136,
142-153.
71, Cfr. per tutti Du. Kenncdy, The Stakes 01 Law or Hale and Foucaultl, in 25 Lega!
Stud. Forum, 1991,327.

3.3.1. La posta in gioco
I diritti civili/ra laicità e giustizia sociale 65
Tornando alla contrapposizione dilemmatica Dignità/Libertà, se ne può
uscire, superando così il paradosso in cui la sinistra giuridica viene a trovarsi,
guardando laicamente ai diritti e ai valori, cioè domandandosi: "chi
vince? chi perde?" in virtù del riconoscimento di un determinato diritto e
avendo di mira 1'obiettivo della giustizia sociale.
Schematizzando, siamo in grado di prevedere che a) perde il gruppo escluso
dall' attribuzione di un diritto; b) perde - a dispetto del riconoscimento
- il destinatario di un diritto caratterizzato da indeterminatezza; c)
perde, all'interno del gruppo dei soggetti cui il diritto è riconosciuto, la fascia
socialmente più debole (ma qualche volta perde la fascia socialmente
avvantaggiata) 77. Vediamone alcuni esempi.
a) Dalla previsione di programmi speciali per l'integrazione scolastica dei
bambini 'svantaggiati' perché disabili (insegnanti di sostegno, ecc.) risultano
perdenti, perché esclusi, i minori portatori di un' altra debolezza cioè i minori
'svantaggiati' da condizioni economico-sociali critiche, se la legge non
prevede aiuti specifici anche nel loro caso. Nelle scuole medie italiane ad es.
non ci sono insegnanti di sostegno né forme di supporto per la lingua per i
ragazzi immigrati. Tutti i soggetti esclusi dal programma speciale sono esclusi
dalla distribuzione di quelle risorse pubbliche.
Ancora: La legge olandese che disciplina la prostituzione attribuisce diritti
civili, sociali e piena dignità alle sex-ioorkers 7S. Uno degli obiettivi della
legge è abolire il mercato nero normalmente creato dai regimi proibizionisti,
che nega i diritti delle prostitute e le espone a rischi di vario tipo. La
legge si applica però solo alle/ai sexworker cittadine dell'Unione Europea.
Le migranti che esercitano la prostituzione nel territorio olandese non solo
non godono dei diritti che la legge prevede ma si muovono nel mercato ne-
Ci si riferisce ai fenomeni c.d. di cross-subsidy, in virtù dei quali i benefici derivanti
dalla protezione giuridica tendono a non distribuirsi equamente all'interno del gruppo dei
beneficiari. Normalmente si ritiene che il costo della protezione si scarichi sulla fascia sociale
più debole. Nel testo si accenna però ad una versione più recente del cross-subsidy
che, contrariamente a quanto accade di solito, opera a danno dei soggetti che si trovano in
una posizione migliore all'interno della classe di riferimento. Sul punto cfr. Du. Kennedy,
Riflessioni su coerenza, valori sociali e tradizione nazionale nel diritto privato europeo, in
Riv. crit. dir priv., 2006, 205, 223. L'A. fornisce un esempio di questo fenomeno in tema di
tutela del consumatore: "la responsabilità del produttore come diritto del welfare richiede
che i membri più responsabili e informati appartenenti allo strato più basso della classe
media e dei lavoratori sussidino quelli più irresponsabili, opportunistici e venali che si trovano
alloro stesso livello oppure al di sotto".
t-. In Olanda, le case di prostituzione sono state legalizzate a partire dallo Ottobre 2000.

66 Maria Rosaria Marella
ro, con tutte le conseguenze che ciò comporta. In questi esempi, la cittadinanza,
configurandosi come condizione per fruire dei diritti, si pone alla
stregua di un vero e proprio privilegio, demarca un' ampia area di esclusione,
smentendo e annullando la vocazione universalistica dei diritti fondamentali.
Ferrajoli sottolinea questo dato e ritiene che il progresso nei diritti
dovrebbe avvenire attraverso la loro graduale universalizzazione, attuata o
trasformando i diritti di cittadinanza in diritti della persona, oppure, istituendo
una "cittadinanza planetaria" .
b) L'indeterminatezza di un principio giuridico fa sì che l'attribuzione
del diritto che da esso deriva si presti a servire progetti politici diversi, anche
opposti fra loro.
Con la decisione resa nel caso Roe v. Wade) nel 1973, la Corte Suprema
degli Stati Uniti del tempo (a maggioranza democratica e liberali stabilisce
che la libertà di autodeterminazione consente alla donna di abortire entro i
primi tre mesi di gravidanza. Nel 1987 col caso Webster, la stessa Corte (integrata
nel frattempo da Ronald Reagan con membri di fede repubblicana)
conferma che la materia è retta dal principio di autodeterminazione, ma la
interpreta in chiave di libertà meramente negativa e dunque esclude che lo
Stato possa impiegare risorse pubbliche a tal fine e che le strutture sanitarie
pubbliche siano tenute ad addossarsi i costi delle interruzioni di gravidanza".
Particolarmente ambigue sono poi le operazioni realizzate dai giuristi
utilizzando il principio del rispetto della dignità umana. Tornando al tema
della prostituzione, dobbiamo osservare che i regimi neo-regolamentaristi,
perseguendo l'obiettivo del controllo della prostituzione, mirano anche a
garantire la dignità sociale delle prostitute attraverso il riconoscimento di
diritti sociali, di diritti di azione nei confronti del cliente, ecc. Ma in Germania
la forza pervasiva del principio della dignità umana induce alcuni
commentatori a insorgere contro tale regime proprio perché ritenuto lesivo
della dignità della donna".
,'i L. Ferrajoli, Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. I, Teoria del diritto,
cit., 740-741. In effetti, l'A vede nella cittadinanza un limite discriminatorio e non necessario
rispetto al carattere universale dei diritti fondamentali (cfr., in particolare, L. Ferrajoli,
Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. l. Teoria del diritto, cit., 736-737,
741). Egli rileva che oggi, dopo 1'estensione della capacità d'agire a tutti gli uomini (ad eccezione
di minori ed infermi di mente), la disuguaglianza passa principalmente attraverso
la matrice statalistica della cittadinanza, la cui dimensione nazionale e territoriale "rappresenta
l'ultima grande limitazione normativa del principio di uguaglianza giuridica".
J. Cohen, Regulating lntimacv. A New Legal Paradigm, Princeton, NJ, Princeton University
Press, 2002.
'I Sul punto, sia consentito il rinvio a M.R. Marella, r:armoniruruonc del diritto di fa-

I diritti ciuilifra laicità e giustizia sociale 67
In Sud Africa la corte Suprema - una corte avanzata, che sulla base del
principio del rispetto della dignità umana tutela l'orientamento sessuale fino
a riconoscere il matrimonio same-sex - respinge la contestazione della legittimità
costituzionale della legge che punisce la prostituta e non il cliente, assumendo
che non è la legge a violare la dignità umana della prostituta, ma
l'attività stessa che ella svolge. L'indeterminatezza del principio consente alla
corte di non prestare alcuna attenzione per le condizioni materiali in cui la
prostituta svolge il suo lavoro (in Africa, peraltro, a forte rischio AIDS), di
non tenere in alcuna considerazione la sua dignità sociale 82.
c) In contesti di disuguaglianza sociale e materiale, 1'attribuzione dei medesimi
diritti beneficia i gruppi sociali che ne sono destinatari in maniera diversa,
a seconda dei rapporti di forza all'interno della società, cioè della diversa
forza di rivendicazione, del diverso grado di informazione e istruzione,
delle concrete possibilità/attitudini di accesso a quel diritto, fino a consolidare
e aggravare la situazione di svantaggio di chi dovrebbe essere maggiormente
tutelato. Dal riconoscimento di diritti sociali ai cittadini, ai diritti dei
consumatori, è sempre la fascia che ha più conoscenze e più capacità di
pressione, per motivi di condizione sociale, a usufruire di più e meglio delle
risorse pubbliche destinate a quella tutela, con ciò depauperando coloro che
all'interno del gruppo sono collocati nelle fasce 'più basse' s'.
Ovviamente questo meccanismo segue dinamiche diverse a seconda del
contesto di riferimento. Ad esempio, la riforma italiana sull' affidamento
condiviso dei figli minori 84 riconosce ad entrambi i genitori l'affidamento,
considerandoli formalmente uguali, ma di fatto crea una sperequazione
all'interno del 'gruppo' genitori, poiché ridistribuisce potere a vantaggio
miglia in Europa. Metodo e obiettivi, in S. Panunzio (a cura di), I diritti [ondamentali e le
corti in Europa, Napoli, Jovene 2005, 511, 521, nota 11.
"Cfr. M.R. Marella, Bocca di Rosa, Roxanne e le altre. Considerazioni in tema di sesso,
mercato e autonomia privata, in Polemos 2008, voI. 2, 35. La pronuncia a cui si fa riferimento
nel testo è: ]ordan v. S 2002 (6) SA 642 (CC).
"In riferimento ai programmi scolastici speciali riservati negli Stati Uniti agli studenti
con deficit di apprendimento, si vedano i lavori di G. Lester and M. Kelman, ]umping in
the Queue: An Inquiry into tbe Legal Trcatment of Students with Leaming Disabilities,
Cambridge MA, Harvard University Press 1998; D. Caruso, Bargaùzing and Distribution in
Speaal Education, in 14 Cornell ]. L. & Public Policy (2005), 171 per un'analisi delle dinamiche
distributive interne al gruppo delle famiglie degli utenti e alla loro varia collocazione
sociale. Più in generale, cfr. Du. Kennedy, The Political Stakes in "Merely Tecbnical" Issues
of Contract Lato, in lO Eur. L. ]. (2002), 7; G. Marini, Distriburione e identità nel diritto dei
contratti, in Riv. crit. dir. pnu., 2009, 66.
Legge 8 febbraio 2006, n. 54 "Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento
condiviso dei figli", pubblicata sulla Gazzetta Uffiàale del 1 marzo 2006, n. 50.

68 Maria Rosaria Marella
dei padri, che acquistano una maggiore forza contrattuale nel negoziare
con le madri dei minori, per solito economicamente più deboli, le condizioni
di separazione prima e divorzio poi Sj.
Un altro chiaro esempio è costituito da alcuni impieghi della privacy in
contesti "sensibili" sul piano delle identità in gioco. Il diritto di privacy garantisce
l'autodeterminazione degli uomini e delle donne ed è giunto ad
una elaborazione compiuta proprio intorno all'uso del corpo femminile,
tuttavia è stato storicamente oggetto di feroci critiche da parte delle giuriste
femministe americane se" poiché, essendo pensato come baluardo contro
il disciplinamento della sfera sessuale in quanto fondato sulla protezione
della sfera privata, beneficia maggiormente chi nel proprio privato è 'sovrano',
cioè l'uomo rispetto alla donna. Infatti se da una parte - specificamente
in tema di aborto e contraccezione - sottrae le donne all'equazione
sesso = riproduzione e aumenta, almeno tendenzialmente, il loro potere di
negoziazione nella relazione, dall' altra gioca proprio su quell' opposizione
Sull' allora proposta di legge in tema di affidamento condiviso, si leggano i commenti
di Tamar Pitch e Letizia Gianformaggio, reperibili al sito: http/Igizmsteditalia.wordpress
comi documenti-21. Per una critica stringente all'affidamento basato sullo standard del best
interest o/ tbe cbild in Tunisia e negli Stati Uniti, cfr. L. Abu-Odeh, Modemizing Muslim
Famlly Law: The Case o/ Egypt, in 37 Vand. ] Trausnat'l L (2004), 1043, 1118 e nota 353.
L'A. rileva che la Tunisia, seguendo il modello statunitense, ha sostituito il precedente sistema
fondato sulla preferenza per la madre nell' affidamento dei figli dopo il divorzio, con
un assetto basato sul principio del best interst of the child. Questo standard, apparentemente
gender neutral, ha determinato invece degli effetti marcatamente negativi e disempowering
per le madri: nella maggior parre dei casi, cioè, la custodia dei minori viene affidata ai
padri. Se si guarda all'esperienza statunitense, infatti, ci si accorge che molto spesso il padre,
anche se non desidera affatto avere la custodia sui figli, la rivendicherà, utilizzando questa
pretesa come strumento di negoziazione per indurre la moglie a ridimensionare le sue richieste
economiche per il divorzio. Come si vede, non si tratta cerro di decisioni ispirate al
best interest of the child. In secondo luogo, 1'abolizione della preferenza materna nell' affidamento
dei figli post divorzio ha determinato situazioni in cui il padre riesce ad ottenere
la custodia dei minori, anche se prima non si è mai occupato di loro, (solo) perché egli può
offrire loro un tenore di vita più alto, essendo più ricco della madre. Quest'ultima, molto
spesso, per occuparsi dei figli ha rinunciato ad opportunità di carriera e di guadagno ed ora
si vede privata della custodia dei minori sulla base di uno standard - quello del best interest
of the child - che, nella sua vaghezza, produce decisioni assolutamente ingiuste, stimolando
la litigiosità e l'abuso. Per queste critiche cfr. re. Williams, Deconstructing Cender, 87
Mich. L Rev. (1989) 797, 838 e r Elster, Solomonic [udgments: Agaimt the Best lnterest o]
tbe Cbild, in 54 U Chi. L Rev., (1987), l, 16. Quest'ultimo A. invoca un ritorno a decisioni
basate sulla priorità materna nell' affidamento dei figli, o ad un assetto in cui viene preferito
quello dei coniugi che si è effettivamente preso cura della prole prima del divorzio.
", e. MacKinnon, Re/lectlOns on 5ex Equalit» Under Law, in 100 Yale L] (1991) 1281;R.E.
Siegel, "Tbc Rule of Loue.; Wl/e Beating. as Prerogative and Privacy, in 105 Yale LI (1996) 2117.

•
I diritti ciuilifra laicità e giustizia sociale 69
pubblico/privato che è stata smascherata e rifiutata dai femminismi, perché
disempowering per le donne. La privacy, esaltando la dimensione del
privato, relega la libertà femminile in quella stessa dimensione storicamente
costruita sulla struttura patriarcale della famiglia, caratterizzata dalla subordinazione,
magari teatro di violenza domestica, ecc. k7.
Negli USA la battaglia dei movimenti lesbici e gay per una libera sessualità
contro le leggi antisodomia si è scontrata contro lo stesso paradigma
della privacy, poiché esso, invocando la sacralità della sfera privata per dare
fondamento alla libertà di autodeterminazione, rafforza in realtà l'''epistemologia
del cesso" 88, cioè induce una percezione dell'omosessualità come
fatto intimo, da tener nascosto, svuotando di contenuto politico la presenza
stessa dei movimenti k~. Per effetto di questo uso della privacy solo le
persone eterosessuali non devono nascondere il loro orientamento sessuale,
con ciò risultando ulteriormente apprezzate socialmente rispetto al
gruppo degli omosessuali. Non a caso la vicenda americana delle leggi antisodomia
ha trovato una soluzione dal sapore mainstreaming nel ricorso alla
dignità umana come principio atto a garantire la legittimità di relazioni intime
che (sebbene non eterosessuali) possono in ipotesi condurre alla costituzione
di vincoli interpersonali duraturi":
3.3.2. L'impatto simbolico
Gli effetti redistributivi sopra descritti investono anche il piano simbolico.
Un' analisi critica dei diritti non può infatti trascurare l'impatto simbolico
delle regole giuridiche, la loro capacità di veicolare narrazioni che rafforzano
o riducono la posizione di singoli e gruppi all'interno della società.
Norme di legge e decisioni giurisprudenziali, quand'anche introducano riforme
innovative e socialmente avanzate, possono produrre effetti simbolici
ulteriori di cui è importante valutare e controllare la portata.
Guardiamo al caso tedesco precedentemente commentato, del principio
della dignità umana utilizzato per vietare il peep show. Che si sia d'accordo
o no con la soluzione cui giunge la corte tedesca, la motivazione che giustifica
il divieto dell' esibizione erotica è giocata sulla mancanza di relazione
personale che rende la donna un mero oggetto dell' altrui pulsione erotica:
C. MacKinnon, Rcflcctions on Sex Equality Under Law, cito
" E.K. Sedgwick, The Epistemology 01 the Closet, Berkeley, University of California
Press, 1990.
'" K. Thomas, Beyond the Privacy Principle, in 92 Colum. L. Rev., (1992), 1431.
')

70 Maria Rosaria Marella
la relazione cui allude la corte è ovviamente quella con l'uomo, e ricorda
da vicino l'idea freudiana del rapporto coitale come mezzo di espressione
di una sessualità femminile matura.
Un esempio importante di disciplina giuridica che ha effetti simbolici
rilevanti e forse opposti rispetto alle intenzioni del legislatore è rappresentato
dalla legge italiana del 1982 sul mutamento di sesso 'J!. La legge consente
la rettifica dei dati anagrafici solo a seguito di intervento chirurgico
che adegui la morfologia genitale al sesso che si vuole assumere. Al di là
del riconoscimento del fenomeno del transessualismo, esito alquanto avanzato
per i tempi, la narrativa che sottende la legge è tuttavia regressiva: il
regime che introduce sostanzialmente significa che 1'ambiguità sessuale
non è gradita, si riafferma con forza l'eterosessualità come dato di natura
primario nel permettere l'identificazione sociale 02 (si è identificati come
uomini o come donne, tertium non daturi.
Infine gli effetti simbolici prodotti dalla rivendicazione del matrimonio
same-sex. Sacrosanta dal punto di vista del principio di uguaglianza, la rivendicazione
dei benefici economici (lavorativi, previdenziali, fiscali, ecc.)
connessi al matrimonio e che solo il matrimonio garantisce. Tuttavia il ricorso
al matrimonio come status che comporta accettazione e legittimazione
sociale in favore di chi vi ha accesso, ha anche un' altra portata simbolica:
esso rafforza il matrimonio come unico modello di famiglia e unico 'contenitore'
di relazioni sessuali lecite '!l. Con ciò rafforza e dà nuova legittimazione
a un modello che è ancora in primo luogo tendenzialmente gerarchico
e fondato su rigidi ruoli di genere. Questo dato è oggi aggravato dalla
struttura del mercato del lavoro e dal ridursi del toelfare: i benefici di welfare,
quando lo sono, sono garantiti solo a chi lavora a tempo indeterminato,
cosicché se, in assenza di adeguati servizi pubblici, è necessario un lavoro di
cura in famiglia, un componente della famiglia - la donna spesso - più opportunamente
si dedica esclusivamente o quasi al lavoro domestico 04.
')1 Legge 14 aprile 1982, n. 184, Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso
(Gazz. Uf; 19 aprile, n. 106).
"2 J. Butler, Bodies that Matter: On Discursioe Limits of "Sex", New York-London,
Routledge, 1993; Ead., Gender Trouble: Feminism and the Subverszòn o] ldentit», New
York-London, Routledge, 1999.
')J M. Warner, After Gay Marriage, in W. Brown and ]. Halley (eds.), Left Legalism/Left
Crittque, cit., 259.
Ci. Sulle interconnessioni fra mercato del lavoro, diritto del welfare e regime giuridico
della famiglia cfr. L.A. Williams, Per una ridefinizionc del discorso sulla redistriburione.
mercato del lavoro, famiglia, immigrazione e politiche di welfare in USA, in Riu. crit. dir.
prtu., 2007, 361.

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I diritti ciuilifra laicùà e giustizia sociale 71
Inoltre il matrimonio è tuttora considerato centrale nella difesa dei valori
della tradizione. È stato chiarito che per preservare l'identità di una
comunità all'esterno di essa, ma anche per disciplinare i rapporti di forza al
suo interno si richiamano i valori della tradizione, e strategiche sono le
donne in ~uanto elementi di trasmissione della tradizione alle generazioni
successive c'. Per questo la difesa della tradizione comporta l'imposizione
di rigidi modelli familiari e il disciplinamento della sessualità delle donne.
Questo non è un dato riguardante solo minoranze culturali o solo movimenti
politici di ispirazione religiosa. Nella laica Francia, si è assistito ad
una mobilitazione di intellettuali anche progressisti in difesa della filiazione
biologica contro il riconoscimento del diritto di adottare alle coppie pacsate.
Il motivo è la difesa della tradizione francese contro l'americanizzazione
delle relazioni familiari, ma anche e soprattutto la paura della dissoluzione
di legami familiari ritenuti fondanti del progetto nazionale francese, ora visto
come potenzialmente e occasionalmente minacciato dal matrimonio
gay, ma strutturalmente messo in pericolo dall'immigrazione e dai modelli
di vita che essi introducono % .
: In conclusione, uno sguardo eritreo al discorso dei diritti richiede di
coniugare la dimensione individuale e quella sociale attraverso un' attenta
,
i
-
-
t
,
o
:
.
analisi degli effetti distributivi - di carattere tanto economico quanto simbolico
- che l'attribuzione dei diritti stessi produce. Letta in questa chiave,
la distinzione tra diritti individuali e diritti sociali riproposta da Ferrajoli
può ritenersi superata. Ma soprattutto, l'analisi distributiva di cui ho tentato
qui di fornire degli esempi, permette di evitare le semplificazioni cui
l'incondizionata adesione al riconoscimento dei diritti conduce. Mi sembra
allora che l'effettività cui Ferrajoli raccomanda di dare risalto debba essere
guardata in questa luce, non solo nel rapporto fra pubblico potere (o controparte
privata) e destinatario del diritto, ma trasversalmente allargando
lo sguardo all'impatto che l'attribuzione del diritto ha sui diversi gruppi di
destinatari. Dunque ancor più attentamente scrutinata.
Ragionando in termini di contesto e distribuzione, è l'analisi che Ferrajoli
dedica al principio di uguaglianza a risultare preziosa, nella misura in
cui mette in guardia da un tipo analogo di semplificazione che può essere
legata ad un uso meramente retorico del principio. Secondo l'Autore, infat-
')5 Cfr. E. Olivito, Primi spunti di rijlessione su multiculturalismo e identità culturali nella
prospettiva della vulnerabilità, in Pol. dir., 2007, 71.
w, J. Butler, Is Kinship Always Already Heterosexual?, in W. Brown-J. Halley (eds.), Left
Legalism/Left Critique, cit., 229.
----*-------------------------------------------j
•

72 Maria Rosaria Marelta
ti, la vocazione universalistica dell'uguaglianza si deve sempre misurare
con il variare della sua dimensione pragmatica, che spesso la riduce fino a
smentirla. Fin dall'inizio, il principio si presta ad occultare e mistificare le
sue stesse violazioni, perché chi in ogni tempo lo proclama, se ne serve solo
per combattere quelle discriminazioni di cui è vittima. In altri termini, secondo
Ferrajoli, "[ajllorché, nel 1776, i coloni della Virginia dichiararono
che «tutti gli uomini sono per natura ugualmente liberi e indipendenti»
non pensavano certamente ai loro
7
schiavi" 'J • Quando, ancora, nel 1789
l'Assemblea nazionale francese proclamò solennemente l'uguaglianza "en
droits" di tutti gli uomini, i componenti del Terzo Stato pensavano ad abbattere
i privilegi feudali e le differenziazioni di ceto di cui essi stessi erano
vittime, ma non si interessavano certo alle discriminazioni di sesso, nazionalità,
alle sperequazioni economiche e sociali, che venivano semplicemente
ignorate. Lo stesso Autore chiarisce poi che il principio di uguaglianza
ha periodicamente subito un capovolgimento di significato che ne ha esteso
la portata: "[sjempre, tuttavia, il principio è stato impugnato da coloro
che rispetto ad esso rimanevano volta a volta discriminati e che l'hanno
preso in parola rivoltandolo, attraverso una ridefinizione del suo significato,
contro chi l'aveva in precedenza bandito [sicJ per se medesimo" '!N.
Questa dinamica ha costantemente interessato il canone dell'uguaglianza e
permette ora di spiegare un'apparente aporia: il fatto che l'uguaglianza sia
stata costruita e modellata su parametri maschili e di classe, ma che tuttavia
abbia conservato, grazie alle rivendicazioni su di essa basate, una valenza
rivoluzionaria. Secondo Ferrajoli, le due anime del principio - quella
conservatrice e quella demistificatrice - si collegano a due modi di vedere
il principio: in chiave "assertiva", è definita come "vera" l'uguaglianza basata
su parametri di parte, che non considerano i soggetti esclusi; al contrario,
in chiave "prescrittiva", l'uguaglianza è una norma che permette di individuare
le discriminazioni e di qualificarle come sue violazioni 9".
'o Cfr. L. Ferraioli, Principia luris. Teoria del diritto e delta democrazia. 1. Teoria del diritto,
cit., 800.
Cfr. L. Ferraioli, Principia luris. Teoria del diritto e delta democrazia. 1. Teoria del diritto,
cit., 800.
,)'! Questo trattamento dell'uguaglianza si rivela in linea con l'approccio qui seguito più
di quanto non lo sia la riflessione di Ferraioli sul rapporto tra uguaglianza e differenze, che
invece deve fare i conti con un' identity politics ormai, a mio parere, superata, o meglio assorbita,
dall' analisi redistributiva.