Il Tribunale di Varese

Il Tribunale di Varese
II ^ Sez. Civile, riunito in Camera di Consiglio nelle persone dei Magistrati:
Dott. Emilio Curtò
Presidente
Dott. Miro Santangelo
Giudice
Dott. Marco Lualdi
Giudice
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel procedimento iscritto ai numeri xxxx del R.G. degli affari da trattarsi in camera di
consiglio, avente per oggetto la dichiarazione di fallimento di xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato in data 9.6.06 xxxxxxx ha formulato domanda per la
dichiarazione di fallimento di xxxxxxx.
omissis
MOTIVI DELLA DECISIONE
Ricorrono i presupposti e le condizioni per la dichiarazione di fallimento.
Quanto alla individuazione della normativa applicabile, trattandosi di istanza di fallimento
presentata prima del 16.7.2006 e giunta a decisione in epoca successiva, si osserva
quanto segue.
La relazione alla legge di riforma del diritto fallimentare (DL 5.2006) evidenzia come la
norma transitoria di cui all'articolo 150 sia volta ad evitare alcuna commistione tra
procedure ante riforma e procedure post riforma potendo “il concorso di discipline
diverse susseguentesi nel tempo nell’ambito della stessa procedura determinare
difficoltà e nuocere al corretto svolgimento della procedura stessa”.
Peraltro, l'intendimento espresso nella relazione (che, come è noto, non e' espressiva
della mens legis, che va invece ricercata all'interno del corpo normativo) non appare
aver trovato piena attuazione nella norma transitoria che, all'articolo 150, diversamente
afferma che i ricorsi per dichiarazione di fallimento pendenti alla data di entrata in vigore
saranno definiti secondo la legge anteriore e che analoga sorte avranno le procedure
fallimentari pendenti a tale data, introducendo così un frazionamento per fasi della,
originariamente unica, procedura, ora scissa nella fase della istruttoria prefallimentare e
in quella fallimentare vera e propria, suscettibili di una autonoma e diversa disciplina
che, proprio perché incide su fasi indipendenti, regolamentate in modo completo e
autosufficiente, lungi dal determinare una non voluta commistione normativa interna ad
una non più sussistente identica procedura, accelera il superamento della fase

transitoria con l’innegabile vantaggio, connesso a tale semplificazione di disciplina, per
lo stesso corretto svolgimento e per la velocizzazione della complessiva procedura
fallimentare in sintonia con i principi informatori della legge delega.
Tale norma appare aver disciplinato esclusivamente l'iter procedurale da seguire nella
trattazione dell'istanza di fallimento, incidendo perciò su regole propriamente
processuali, senza nulla prevedere in ordine ai presupposti sostanziali da applicare in
sede di decisione sull'istanza stessa, e senza parimenti indicare il rito applicabile alle
dichiarazioni di fallimento, pronunciate successivamente al 16 luglio, ma sulla scorta di
istanze presentate precedentemente.
Se ciò è vero, l'interprete deve ricercare, nel sistema, alla luce dei principi applicabili in
tema di condizioni dell'azione e di ius superveniens, una interpretazione che sia anche
costituzionalmente orientata.
Qualora voglia ritenersi che l'esistenza dei requisiti di fallibilità concernenti la
dimensione dell'impresa, integri una condizione dell'azione intrapresa dal creditore
istante, non vi è dubbio che detta condizione debba essere valutata con riferimento al
momento della decisione dell'istanza (Cass. 17064/2002), momento nel quale la soglia
di fallibilità risulta essere stata elevata dalla riforma.
Qualora non si ritenesse essersi in presenza di una condizione dell'azione,
occorrerebbe peraltro accertare se i nuovi presupposti sostanziali, in quanto norma
sopravvenuta, siano applicabili nell'ipotesi di istanza di fallimento instaurata
precedentemente alla sua emanazione e di dichiarazione di fallimento pronunciata
successivamente.
Al riguardo, soccorre l'orientamento della Suprema Corte che ha posto quale limite
all'applicabilità dello ius superveniens esclusivamente quello dei rapporti esauriti (Cass.
13739/03 e nello stesso senso, quanto alla nuova disciplina dei privilegi introdotta dalla
legge 153.69, Cass. 2054/74).
Quanto, infine, alla sopra richiamata necessità di una interpretazione costituzionalmente
orientata, non vi è dubbio che la rilevanza penale della dichiarazione di fallimento induce
a ritenere applicabile alla fattispecie, in conformità a quanto prevede l'articolo 25 della
Costituzione, la norma più favorevole che, nel caso in oggetto, è quella che sposta in
avanti la soglia di fallibilità e, di conseguenza, e di riflesso, quella di punibilità.
Infatti, la costante giurisprudenza della Suprema Corte ha precisato che la dichiarazione
di fallimento è elemento costitutivo dei delitti di bancarotta. (Cass. 7814/99) e, sempre
la Suprema Corte, questa volta a Sezioni Unite, ha osservato - riprendendo quanto
evidenziato da Cass. Sez. Unite 7.11.2000 n. 27- che, in tema di successione di norme
con le quali si attui la modificazione legislativa di uno o più degli elementi costitutivi di
una fattispecie incriminatrice, in carenza di disposizioni transitorie per i processi in

corso, il problema dell'individuazione della norma applicabile ai fatti anteriormente
commessi deve essere risolto alla stregua delle regole fondamentali del diritto
intertemporale in materia penale dettate dall'art. 2 cod. pen., che, ispirandosi al canone
del "favor rei", dispone, al comma 3, che "se la legge del tempo in cui fu commesso il
reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli
al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”.
L'interpretazione qui sostenuta appare, del resto, anche in condizione di evitare
disparità di trattamento che potrebbero derivare dall'applicare soglie di fallibilità diverse
a procedimenti che vengono decisi in un unico contesto.
Le considerazioni sin qui espresse conducono anche a ritenere, nel silenzio della norma
transitoria, che qualunque procedura fallimentare, ove aperta a seguito di dichiarazione
di fallimento successivamente al 16 luglio 2006, debba essere regolata dalle nuove
disposizioni.
omissis
PER QUESTI MOTIVI
IL TRIBUNALE
visti ed applicati gli artt. 1, 5, 6, 8, 16 e 147 del R.D. 16 Marzo 1942 n. 267 così come
modificato dal D. Lgs. N. 5/2006,
DICHIARA
il fallimento di xxxxxxx.
omissis
Così deciso in Varese il 20.10.06.
Il Giudice Estensore
dott. Miro Santangelo
Il Presidente
dott. Emilio Curtò