Linee guida sulle operazioni di leasing finanziario e sul contratto di ...

confronti della stazione appaltante la responsabilità in ordine all’esecuzione dell’intero contratto,rispondendo le mandanti limitatamente alle opere scorporabili.Facendo applicazione delle regole esposte all’ipotesi del leasing immobiliare in costruendo, giacchél’art. 160-bis disciplina un contratto che contempla sia la realizzazione di un’opera che la prestazione diun servizio di finanziamento, il riferimento alla associazione temporanea di imprese ivi contenutosembrerebbe più aderente alla struttura del raggruppamento di tipo verticale, proprio per l’eterogeneitàdelle prestazioni dedotte nel contratto. Tuttavia, l’art. 160-bis dispone espressamente che finanziatore ecostruttore sono «responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta», in deroga aquanto affermato dall’art. 37, comma 5, del Codice secondo cui «l’offerta dei concorrenti raggruppati odei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonchénei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso diservizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all’esecuzionedelle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario»(cfr., sul punto, T.A.R. Lombardia n. 1675/2010 citata, secondo cui l’art. 160-bis introduce una derogaincisiva alla disciplina ordinaria dell’associazione temporanea di impresa di cui all’art. 37, che rinvienela propria ratio nell’eterogeneità degli operatori coinvolti, appartenenti a settori assolutamente distantitra loro e la cui interdipendenza è il frutto di una scelta legislativa tesa a rispondere alle esigenze delleamministrazioni).Il sistema delineato dal legislatore risulta coerente con la natura ontologicamente differente che connotai due soggetti del raggruppamento in esame: il soggetto finanziatore, per poter svolgere legalmente lasua attività, deve rispondere ai requisiti fissati dal d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, Testo unico delleleggi in materia bancaria e creditizia (TUB); il costruttore deve essere necessariamente un soggettoqualificato ai sensi dell’art. 40 del Codice e non può essere un finanziatore in quanto incorrerebbenell’illecito costituito da esercizio abusivo dell’attività bancaria.Quanto all’individuazione del soggetto che deve rivestire il ruolo di impresa mandataria, sonodelineabili due distinte opzioni interpretative: secondo una prima impostazione, potrebbe ritenersi che,trattandosi per definizione di un appalto di lavori con prestazione accessoria di servizi finanziari, lafunzione di mandataria debba essere assunta dal soggetto realizzatore e non dalla società di leasing,anche perché quest’ultima non potrebbe assumere i rischi connessi alla realizzazione della stessa.Un ulteriore elemento a sostegno di tale ipotesi sarebbe l’inclusione nel contratto dei servizi dimanutenzione dell’opera, la cui prestazione sarebbe in capo al soggetto costruttore.Secondo una differente tesi, muovendo dal presupposto secondo cui la società di leasing finanzial’operazione e diviene proprietaria dell’immobile realizzato, la stessa non potrebbe essere considerata“estranea” alla realizzazione dell’immobile. L’obiezione inerente la tipicità dei rischi che il soggettofinanziatore può assumere viene in tale ottica superata osservando che, nei raggruppamenti, il rapporto11