diritti&lavoro flash3_2011Non è, infatti, un caso che l'Intesa preveda quale strumento <strong>per</strong> attivare politiche di conciliazione vita/lavoro l'accordo aziendale/territoriale,senza mai citare quello nazionale, la cui importanza sta oggettivamente scemando, anche alla luce della vicenda Mirafiori (si veda Bollettino n.1/2011) e del generale riassetto contrattuale o<strong>per</strong>ato con l'accordo del 22 gennaio 2009 (si veda Bollettino n. 8 aprile 2009, Vecchia Serie).Non è del resto un caso che l'Intesa firmata sia intitolata “Nuove relazioni industriali e di lavoro a sostegno delle politiche di conciliazione”.L'argomento trattato, poi, è espressione di una politica del lavoro dell'attuale Governo, la quale ha come obbiettivo rendere la disciplina delrapporto di lavoro meno rigida, sganciandola dagli <strong>istituti</strong> classici, offrendo contemporaneamente al lavoratore, a compensazione, vantaggi sottoil profilo della sicurezza sociale.E' <strong>per</strong> <strong>per</strong>seguire tale obiettivo che si attribuisce sempre minor importanza alla legge nella disciplina del rapporto, con valorizzazionedell'autonomia privata, sia collettiva di livello aziendale che individualeFRANCESCA BASSETTIANCORA SUL COLLEGATO LAVORO:il casoSOMMINISTRAZIONELe prime sentenze di merito: il limite al risarcimento siapplica anche ai casi di somministrzione irregolareAlcune novità circa l’indennità prevista dall’art. 32 comma 5 delCollegato Lavoro <strong>per</strong> i “casi di conversione del contratto a tempodeterminato”, pari un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilitàdell’ultima retribuzione globale di fatto.In primo luogo, sembra prevalere in giurisprudenza l’interpretazionesecondo cui tale indennità si sostituirebbe integralmente alpagamento delle retribuzioni dalla data della messa in moraall’effettiva reintegra nel posto di lavoro. In tal senso si sono infattiorientate le corti di merito nella maggior parte delle sentenze finorarese (nonostante le iniziali a<strong>per</strong>ture in favore della tesi “aggiuntiva”,Bollettino n. 11/2010, p. 9) e la stessa Cassazione, nell’ ordinanza dirinvio alla Corte Costituzionale (Bollettino n. 1/2011, p. 2) – seppuri dubbi di costituzionalità originino proprio dalla“omnicomprensività” dell’indennità medesima.In attesa della pronuncia della Corte, si segnala inoltre l’applicazionedella norma in commento anche ai casi in cui il giudice, accertatal’irregolarità della somministrazione, dichiara la <strong>su</strong>ssistenza delrapporto di lavoro a tempo indeterminato tra utilizzatore e lavoratore“somministrato”.L’art. 27 d.lgs. 276/2003 prevede che, qualora la somministrazioneavvenga in violazione di specifiche norme ivi indicate, il lavoratorepossa chiedere “la costituzione di un rapporto di lavoro” alledipendenze dell’utilizzatore, con effetto dall'inizio dellasomministrazione.Sin dall’entrata in vigore della norma, la dottrina si era interrogatacirca la natura della sentenza, fosse essa dichiarativa (il giudicericonosce l’esistenza del rapporto di lavoro già in atto tra le parti),come nel caso del lavoro a termine, o costitutiva (la sentenza delgiudice “crea” il rapporto con l’utilizzatore), come <strong>su</strong>ggerirebbe lalettera della norma. La prima tesi è nettamente prevalsa <strong>su</strong>llaseconda, anche in giurisprudenza.Accertata l’irregolarità della somministrazione il giudice dichiara<strong>per</strong>tanto in essere il rapporto di lavoro con l’utilizzatore, il quale sisostituisce all’agenzia nella titolarità del medesimo contratto dilavoro. A sostegno di questa ricostruzione il fatto che nes<strong>su</strong>na normagiuridica preveda la nullità del contratto di lavoro tra lavoratore edagenzia, il quale <strong>per</strong>tanto dovrebbe imputarsi integralmenteall’utilizzatore, con la sola eccezione della clausola di apposizionedel termine, nulla ai sensi dell’ art. 27 citato. Prima dell’entrata invigore del collegato lavoro, l’utilizzatore, proprio come avveniva neicasi illegittima di as<strong>su</strong>nzione diretta a termine, era condannato, oltrealla riammissione in servizio del lavoratore, al pagamento in favoredel medesimo di tutte le retribuzioni spettanti dalla data di messa inmora.Il Tribunale di Padova con sentenza 4 febbraio 2011, come già ilTribunale di Roma e quello di Milano con pronunce rese tra ottobree novembre 2010, ha statuito che “poiché l’azione di nullità delcontratto di somministrazione e di costituzione del rapporto dilavoro a tempo indeterminato a carico dell’utilizzatore pre<strong>su</strong>pponepur sempre la conversione di un contratto a tempo determinato(quello stipulato tra il ricorrente e l’agenzia) nella fattispecie inesame ci si deve quindi attenere all’art. 32, comma 5, legge n.183/2010, ai fini della liquidazione del danno”.Anche nei casi di somministrazione irregolare, <strong>per</strong>tanto, il lavoratorea cui sarà riconosciuto il rapporto di lavoro a tempo indeterminatocon l’utilizzatore avrà diritto al solo pagamento dell’indennità di cuiall’art. 32 citato.Si potrebbe forse dubitare del fatto che la ricostruzione del rapportodi lavoro in capo all’utilizzatore costituisca un “caso di conversionedel rapporto”, poiché prima della nullità della clausola del terminerileva certo il cambiamento di titolarità del rapporto di lavorodall’agenzia all’utilizzatore. Lo stesso legislatore, nel comma 4 dellostesso art. 32, descrive le conseguenze della somministrazioneirregolare senza riferirsi alla conversione del rapporto ma parlandopiuttosto di “costituzione o accertamento di un rapporto di lavoro incapo a un soggetto diverso dal titolare del contratto”. Tuttavia,poiché, come detto, si ritiene che il contratto di lavorooriginariamente stipulato con l’agenzia non venga meno ma sia“spostato” in capo all’utilizzatore venendo meno la sola clausola diapposizione del termine, l’orientamento in commento sembradestinato a consolidarsi. Le sentenze da ultimo citate, infatti, non sidilungano in argomentazioni giuridiche, del che sembranoconsiderare la questione incontroversa. Il Tribunale di Padova,contrariamente all’indirizzo dominante, emette sentenza costitutivadel rapporto di lavoro e, nonostante si dovrebbe trattare quindi di unrapporto creato ex novo dal giudice, ravvisa un caso di conversionedi contratto a tempo determinato.Anche <strong>per</strong> i lavoratori tramite agenzia, <strong>per</strong>tanto, rileverà la decisionedella Corte Costituzionale in merito alla natura e alla legittimitàdell’indennità “omnicomprensiva”33