pagina 1 van 12 Rechtspraak.nl - LJN: BZ0403 13-2-2013 http ...

More documents

Recommendations

Info

Rechtspraak.nl - LJN: BZ0403 te snel mag worden aangenomen en dat ABB c.s. niet hebben gesteld wat TenneT c.s. dan hadden moeten onderzoeken en hoe zij daarbij, op betrekkelijk eenvoudige wijze, hadden kunnen en moeten ontdekken dat Sep door de kartelafspraken daadwerkelijk was benadeeld en in welke omvang dat was gebeurd. De rechtbank verwijst wederom naar de bevindingen van de Commissie dat de kartelleden vergaande maatregelen hadden getroffen om hun kartelactiviteiten te verbergen. ABB c.s. beroepen zich inzake de verjaring nog op een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 maart 2007, LJN BA0926, de zogenaamde CEF-zaak, maar die zaak is niet vergelijkbaar met de onderhavige. In die zaak had CEF zelf de klacht ingediend bij de Commissie. 4.25. De rechtbank zou misschien anders oordelen over het beroep op verjaring, indien ABB B.V. bij haar nader te noemen offerte van 8 juni 2005 voor de uitbreiding van de installatie had gemeld dat deze offerte aanzienlijk lager kon zijn dan de eerdere offerte van ABB Energie B.V. van 21 mei 1999, omdat ABB inmiddels het kartel had verlaten. Maar dat ABB B.V. dit in 2004/2005 heeft gemeld is niet gesteld of gebleken. Tussenconclusie / toelating tot de schadestaat pagina 10 van 12 4.26. De tussenconclusie is dat ABB Ltd. en ABB B.V. aansprakelijk zijn en nog steeds aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schade van Sep en dat zij die schade aan TenneT c.s. moeten vergoeden. Om ter zake te kunnen worden toegelaten tot een schadestaatprocedure zullen TenneT c.s. aannemelijk moeten maken dat daadwerkelijk schade is geleden. De rechtbank acht dit zeer aannemelijk. Dit motiveert de rechtbank als volgt. 4.27. De aard en de strekking van de gewraakte kartelafspraken is nu juist, bijkans per definitie, afnemers zoals Sep meer te kunnen laten betalen voor het product dan het geval zou zijn geweest bij vrije mededinging op de desbetreffende markt. ABB c.s. betwisten wel dat de prijs die Sep heeft betaald is beïnvloed door de kartelafspraken, maar deze betwisting hebben zij niet met feiten onderbouwd en zij hebben in het bijzonder geen enkel inzicht gegeven in de samenstelling van die prijs, hetgeen in de omstandigheden van dit geval wel van hen gevergd kan worden. Hierbij kan niet worden volstaan met een vergelijking van de prijs voor dit GGS-project met andere GGS-projecten uit diezelfde tijd (1993/1995), omdat ervan uit kan worden gegaan dat alle of nagenoeg alle vergelijkbare GGS-projecten door de kartelafspraken werden beheerst. ABB c.s. zullen moeten verduidelijken welke componenten van de totale prijs wel werden bestreken door de kartelafspraken en welke niet, zoals bijvoorbeeld ontwerp- en engineeringkosten op uurbasis. Dat hebben zij tot op heden (nog) niet of onvoldoende gedaan. 4.28. Het spreekt voor zich dat de invloed van de kartelafspraken op de bij de Overeenkomst overeengekomen prijs niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De omvang van de schade van Sep zal dan ook op grond van artikel 6:97 BW op passende wijze moeten worden geschat. In deze zaak is bij uitstek een passend meetinstrument de vergelijking van de offerte van een aan ABB B.V. gelieerde entiteit voor de uitbreiding van de installatie in 1999 ten tijde van het kartel en een latere offerte van ABB B.V. zelf in 2005, na afloop van het kartel. In de optiek van TenneT, de opdrachtgever, betrof het hetzelfde werk, waarvoor in 1999 geen opdracht is gegeven, maar later in 2005 wel. ABB c.s. betwisten weliswaar dat het exact dezelfde uitbreiding betrof, maar dit zullen zij moeten uitleggen, hetgeen zij in de schadestaatprocedure kunnen doen. 4.29. Een door TenneT c.s. ingeschakeld expertisebureau heeft voor een bepaald onderdeel van deze uitbreiding (een 380 kV GGS-tak) middels vergelijking van de geoffreerde prijzen in 1999 en in 2005 een price overcharge berekend van 54%. Geëxtrapoleerd zou Sep dan in 1993/1995 € 24.900.000,00 te veel hebben betaald voor de oorspronkelijke installatie. Vooralsnog komt dit over als een deugdelijke en passende berekening van de schade van Sep. ABB c.s. zullen deze berekening gemotiveerd en met feiten onderbouwd moeten kunnen weerleggen. Hiervoor krijgen zij de gelegenheid in de schadestaatprocedure. 4.30. ABB c.s. hebben nog betoogd dat Sep en TenneT c.s. in het geheel geen schade hebben geleden, omdat zij de kosten van de GGS-installatie hebben doorberekend in de door hen aan hun afnemers berekende elektriciteitsprijs (het zogenaamde passing-on verweer). Dit laatste is slechts gedeeltelijk juist, omdat de bij die doorberekening door Sep en TenneT gehanteerde http://zoeken.rechtspraak.nl/default.aspx 13-2-2013
Rechtspraak.nl - LJN: BZ0403 afschrijvingstermijn van 30 jaar nog niet is verstreken, terwijl bovendien intussen de vergoeding van de transportkosten van TenneT op basis van NMA-besluiten wordt genormeerd middels een efficiencyparameter en het hanteren van andere factoren. Maar wat daarvan zij, dit verweer faalt in elk geval reeds in zoverre dat voor de begroting van de schade van Sep maatgevend is hoeveel zij destijds in 1993/1995 te veel heeft betaald aan ABB T&D. Dat is het uitgangspunt bij de vaststelling van de schade. De omstandigheid dat Sep en TenneT daarna, zoals vrijwel iedere onderneming zal doen, hebben geprobeerd om hun investeringskosten terug te verdienen door die kosten te verdisconteren in de prijzen die zij aan hun afnemers in rekening brengen, laat onverlet dat Sep destijds, naar moet worden aangenomen, te veel heeft betaald voor de installatie en in zoverre schade heeft geleden. 4.31. Voor zover ABB c.s. met dit verweer hebben beoogd een beroep te doen op de voordeelverrekening van artikel 6:100 BW overweegt de rechtbank dat daarvoor ingevolge dit artikel is vereist dat het voordeel, wil het voor verrekening in aanmerking kunnen komen, in voldoende causaal verband het gevolg moet zijn van dezelfde gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt en dat bovendien redelijk moet zijn dat dit voordeel wordt afgetrokken van de door ABB Ltd. en ABB B.V. te betalen schadevergoeding. 4.32. Over dat causaal verband valt nog het een en ander te zeggen, hetgeen in de schadestaatprocedure kan worden gedaan. Over die redelijkheid van de aftrek overweegt de rechtbank op voorhand dat het voordeel van Sep en TenneT niet ten koste van ABB c.s. is behaald, maar ten koste van hun afnemers van de elektriciteit. Die afnemers hebben in zoverre schade geleden en deze schade is indirect veroorzaakt door ABB Ltd. en AAB T&D. In het door ABB c.s. aangehaalde Witboek van de Europese Commissie van 2 april 2008 wordt gememoreerd dat ook die (indirecte) afnemers hun schade moeten kunnen verhalen op de inbreukmakers, zodat uiteindelijk, indien de schade van de afnemers zou worden afgetrokken van de schade van Sep en TenneT, ABB Ltd. en ABB T&D wegens ongerechtvaardigde verrijking voor hetzelfde bedrag weer aansprakelijk zouden kunnen worden gesteld door die indirecte afnemers. Dit zal en kan, naar moet worden aangenomen, niet gebeuren indien de volledige schade nu door ABB Ltd. en/of ABB B.V. wordt vergoed aan TenneT c.s. (dan zijn ABB c.s. niet verrijkt) en TenneT deze vergoeding in de resterende afschrijvingsperiode aan die afnemers ten goede laat komen door afboeking van deze vergoeding op de desbetreffende balanspost en navenante vermindering van de toekomstige energieprijzen (dan zijn die afnemers niet verarmd). Zo bezien brengt de redelijkheid niet met zich dat nu ten gunste van ABB Ltd. en ABB B.V. een aftrek moet plaats hebben voor de tot op heden in de elektriciteitsprijzen doorberekende overcharge. Slotsom pagina 11 van 12 4.33. De slotsom is dat voldoende aannemelijk is dat schade is geleden, zodat de gevorderde veroordeling tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat, kan worden toegewezen jegens ABB Ltd. en ABB B.V. 4.34. ABB Ltd. en ABB B.V. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. Het betreft de kosten van de hoofdzaak en de kosten van het bevoegdheidsincident. In het exhibitie-incident is reeds beslist over de kosten. De thans nog voor vergoeding in aanmerking komende kosten aan de zijde van TenneT c.s. worden begroot op: - dagvaarding € 147,78 - griffierecht 3.490,00 - salaris advocaat 16.055,00 (5,0 punten × tarief € 3.211,00) Totaal € 19.692,78 4.35. TenneT c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van ABB Holdings in de hoofdzaak en in het bevoegdheidsincident. Deze kosten worden begroot op 1/3de van het door ABB c.s. betaalde griffierecht en 1/3de van het voor vergoeding in aanmerking komende advocatensalaris. Deze kosten worden aan de zijde van ABB Holdings aldus begroot op € 1.163,33 voor griffierecht en € 5.351,66 voor salaris advocaat, zijnde € 6.515,00 in totaal. http://zoeken.rechtspraak.nl/default.aspx 13-2-2013
Page 1 and 2: Rechtspraak.nl - LJN: BZ0403 LJN: B
Page 3 and 4: Rechtspraak.nl - LJN: BZ0403 pagina
Page 5 and 6: Rechtspraak.nl - LJN: BZ0403 3.1. T
Page 7 and 8: Rechtspraak.nl - LJN: BZ0403 pagina
Page 9: Rechtspraak.nl - LJN: BZ0403 Het ga

pagina 1 van 12 Rechtspraak.nl - LJN: BZ0403 13-2-2013 http ...

Create successful ePaper yourself

Delete template?

Save as template?