Artikel 5 EVRM en de voorwaarden voor een rechtmatige ...

Artikel
BRAM VAN DOKKUM EN GALINA CORNELISSE | MR. B. VAN DOKKUM IS ALS JURIST WERKZAAM BIJ DE AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VAN DE RAAD VAN STATE. DIT ARTIKEL IS OP PERSOONLIJKE TITEL GESCHREVEN. | DR. G. CORNELISSE IS WERKZAAM BIJ DE AFDELING
TRANSNATIONAL LEGAL STUDIES BIJ DE RECHTENFACULTEIT VAN DE VRIJE UNIVERSITEIT.
Artikel 5 EVRM en de voorwaarden voor
een rechtmatige vreemdelingendetentie
Wij beginnen met een korte uiteenzetting over
het toepassingsbereik van artikel 5 lid 1 onder
f EVRM (hierna: artikel 5-1-f). Daarna bespreken
wij de voorwaarden die deze bepaling
stelt aan een rechtmatige vreemdelingendetentie. Zoals gezegd
ligt het zwaartepunt op de jurisprudentie van het EHRM (en
van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens, hierna:
ECRM), maar in de conclusies zullen wij de toenemende
betekenis van artikel 5 EVRM in het Nederlandse vreemdelingenrecht
illustreren met enkele voorbeelden uit de rechtspraktijk.
Wij hebben ervoor gekozen om veel te werken met citaten
en samenvattingen van arresten en beslissingen, zodat dit artikel
goed te gebruiken is als naslagwerk voor de praktijkjurist.
1 Toepassingsbereik artikel 5 eerste lid onder f
EVRM
Artikel 5-1-f EVRM luidt als volgt:
‘1 Een ieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon.
Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, behalve in
de navolgende gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven
procedure:
[…]
f. in het geval van rechtmatige arrestatie of detentie van een
persoon teneinde hem te beletten op onrechtmatige wijze het
land binnen te komen, of van een persoon waartegen een uitwijzings-
of uitleveringsprocedure hangende is.’
Artikel 5-1-f geeft hiermee zowel in het kader van het binnenlands
toezicht als in het kader van het grenstoezicht de mogelijkheid
van detentie van een vreemdeling. Deze bepaling is
aldus van toepassing op de twee belangrijkste vrijheidsbene-
448 - A&MR 2010 Nr. 9
Ieder jaar wijst het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) wel
een paar arresten over de detentie van vreemdelingen en daarmee over
artikel 5 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en
de fundamentele vrijheden (EVRM). Door het groeiende aantal arresten
wordt het steeds lastiger deze jurisprudentie te overzien en te doorgronden.
In deze bijdrage verduidelijken wij aan de hand van een paar thema’s de
inhoud van deze jurisprudentie. Daarbij leggen wij de nadruk op de voorwaarden
die artikel 5 EVRM stelt aan het opleggen en het voortzetten van
een maatregel van vreemdelingendetentie. Dat betekent dat de procedurele
waarborgen van artikel 5 EVRM niet aan de orde komen.
mende maatregelen in het Nederlandse vreemdelingenrecht: 1
1 Detentie van een vreemdeling aan wie toegang is geweigerd,
krachtens artikel 6 van de Vreemdelingenwet 2000
(hierna: Vw 2000).
2 Inbewaringstelling met het oog op uitzetting, krachtens
artikel 59 Vw 2000.
Allereerst moet worden opgemerkt dat de omstandigheid dat
een vreemdeling een asielaanvraag heeft ingediend niet in de
weg staat aan zijn detentie op grond van het eerste dan wel het
tweede onderdeel van artikel 5-1-f. 2
Een andere vraag is of er in de voorwaardensfeer een verschil
kan worden gemaakt tussen grensdetentie na toegangsweigering
enerzijds en een detentie met het oog op de uitzetting
anderzijds. Grensdetentie verschilt immers in doel van de
detentie ter fine van uitzetting. 3 In Saadi overweegt het EHRM
echter dat beide maatregelen in beginsel gelijk gesteld worden
voor zover het de willekeurtoets betreft:
‘The principle that detention should not be arbitrary must
apply to detention under the first limb of Article 5 Para. 1(f) in
the same manner as it applies to detention under the second
limb. Since States enjoy the right to control equally an alien’s
entry into and residence in their country [...] it would be artificial
to apply a different proportionality test to cases of detention
at the point of entry than that which applies to deportation,
extradition or expulsion of a person already in the
country.’ 4
Ten slotte ziet artikel 5-1-f in beginsel alleen op de vrijheidsbeneming.
Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad

van State (ABRvS) mist dit artikel dan ook, bijvoorbeeld, toepassing
ten aanzien van de aan een grensdetentie voorafgaande
toegangsweigering. 5 Dit neemt echter niet weg dat het EHRM
handelingen die aan de detentie voorafgaan onder omstandigheden
kan meewegen bij de beoordeling van de rechtmatigheid
van de detentie. Een mooi voorbeeld hiervan is terug te
vinden in Conka, waarbij het EHRM de wijze waarop de vrijheidsontnemende
maatregel tot stand was gekomen (het
gebruik van list en bedrog om uitgeprocedeerde asielzoekers te
kunnen detineren) meewoog bij de beoordeling van de rechtmatigheid
van de maatregel. 6
2 Voorwaarden voor een rechtmatige vreemdelingendetentie
In de jurisprudentie van het EHRM is een aantal voorwaarden
voor het opleggen van een maatregel van vreemdelingendetentie
terug te vinden:
(1) De detentie moet in overeenstemming zijn met de nationale
rechtsregels;
(2) De maatregel moet ten doel hebben de vreemdeling de toegang
te ontzeggen, hem uit te wijzen dan wel hem uit te leveren;
(3) De detentie mag niet willekeurig (‘arbitrary’) zijn.
Niet vereist is dat de maatregel op grond van artikel 5-1-f redelijkerwijs
nodig is:
‘Article 5§1(f) does not require that the detention of a person
against whom action is being taken with a view to deportation
be reasonably considered necessary, for example to prevent his
committing an offence or fleeing.’ 7
Evenmin is het – bij een maatregel ten behoeve van de uitzetting
– nodig dat de beoogde uitzetting rechtmatig is of zal
zijn:
‘Indeed, all that is required under this provision is that “action
is being taken with a view to deportation”. It is therefore
immaterial, for the purposes of Article 5 para. 1 (f) whether the
underlying decision to expel can be justified under national or
Convention law.’ 8
De hierboven opgesomde vereisten zijn door het EHRM verder
uitgewerkt in de jurisprudentie en worden hieronder nader
besproken.
2.1 Nationale substantiële en procedurele regels
De detentie moet in de eerste plaats haar grondslag vinden in
het nationale recht, en in overeenstemming zijn met de nationale
substantiële en procedurele rechtsregels.
‘Where the “lawfulness” of detention is in issue, including the
question whether “a procedure prescribed by law” has been
followed, the Convention refers essentially to national law and
lays down the obligation to conform to the substantive and
procedural rules of national law.’ 9
Ontbreekt nationale regelgeving die detentie mogelijk maakt
of wordt de maatregel opgelegd in strijd met die regelgeving,
dan is deze niet ‘lawful’. Zo constateerde het EHRM in S.D.
tegen Griekenland dat de detentie in strijd was met artikel 5-1f
vanwege schending van het legaliteitsvereiste. Dit arrest handelt
over een Turkse man die in Griekenland asiel aanvroeg en
vervolgens enige tijd onder erbarmelijke omstandigheden
werd gedetineerd. Volgens het toepasselijke nationale recht
kon een vreemdeling alleen gedetineerd worden indien zijn
uitzetting ook daadwerkelijk kon worden geëffectueerd, hetgeen
volgens datzelfde recht in deze zaak nu juist niet kon
omdat asielzoekers niet uitgezet konden worden zolang hun
aanvraag in behandeling was. 10
Het is van belang te onderstrepen dat het nationale recht als
zodanig deel uitmaakt van de verplichtingen van de lidstaten
onder het EVRM, en het EHRM is dan ook bevoegd dit nationale
recht bij zijn beoordeling te betrekken. Het is echter niet de
bedoeling dat het op de stoel van het nationale bestuursorgaan
of de nationale rechter plaatsneemt. Het EHRM vat het als
volgt samen:
‘It is in the first place for the national authorities, notably the
courts, to interpret and apply domestic law […]. In essence the
Court will limit its examination to whether the interpretation
of the legal provisions relied on by the domestic authorities
was arbitrary or unreasonable.’ 11
Kwaliteit van nationaal recht: onvoorzienbare of ontoegankelijke
regelgeving
Verder is bij het legaliteitsvereiste van artikel 5 van groot
belang dat het nationale systeem voldoende bescherming biedt
tegen willekeur:
‘In laying down that any deprivation of liberty must be effected
“in accordance with a procedure prescribed by law”, Article
5§1 does not merely refer back to domestic law [...], it also
relates to the “quality of the law”, requiring it to be compatible
with the rule of law, a concept inherent in all the Articles
of the Convention. “Quality of law” in this sense implies that
where a national law authorises deprivation of liberty it must
be sufficiently accessible, precise and foreseeable in its application,
in order to avoid all risk of arbitrariness.’ 12
Vage en onduidelijke regelgeving geeft onvoldoende waarborgen
tegen willekeurige detentie. 13 De toepassing van de wet
moet immers voorzienbaar zijn. 14 Dit geldt overigens eens te
meer als het om de (grens)detentie van asielzoekers gaat. 15 In
het geval van een grensdetentie in Rusland op grond van een
regeling die niet was gepubliceerd en ook anderszins niet toegankelijk
was, overwoog het EHRM dat het nationale recht niet
voldeed aan de voorwaarden van ‘accessibility’ en ‘foreseeability’,
en het concludeerde:
‘The national system failed to protect the applicant from arbitrary
deprivation of liberty, and his detention cannot be considered
“prescribed by law” for the purposes of Article 5§1 of the
Convention.’ 16
In een Turkse zaak kwam het EHRM eveneens tot de conclusie
dat artikel 5-1-f was geschonden omdat de nationale regelgeving
de vreemdelingen niet adequaat beschermde tegen een
willekeurige vrijheidsbeneming:
‘In sum, in the absence of clear legal provisions establishing
the procedure for ordering and extending detention with a
view to deportation and setting time-limits for such detention,
the deprivation of liberty to which the applicants were subjected
was not circumscribed by adequate safeguards against arbitrariness.’
17
A&MR 2010 Nr. 9 - 449

NOTEN
1 Merrie vs Nederland, EHRM 20 september 2007, 664/05, JV 2008/69,
m.nt. Baudoin, ve07002366; EHRC 2008/26; Harabi vs Nederland,
ECRM 5 maart 1986, 10798/84.
2 Saadi vs het VK, EHRM 29 januari 2008, 13229/03, JV 2008/104, m.nt.
Cornelisse, ve08000267, EHRC 2008/50, m.nt. Woltjer, ov. 65.
3 Saadi, ov. 68, ve08000267.
4 Id, ov. 71-73.
5 ABRvS 31 december 2009, 200904636/1, JV 2010/73, ve10000027.
6 Conka vs België, EHRM 5 februari 2002, 51564/99, JV 2002/117, m.nt.
Vermeulen, ve02000035, AB 2002/113, m.nt. Sewandono, ov. 42.
7 Id, ov. 38. Zie ook Chahal vs VK, EHRM 15 november 1996,
70/1995/576/662, ve07002093, NJ 1997/301, m.nt. Boon, RV
1996/20, m.nt. Vermeulen (beide zaken zien op detentie t.b.v. de uitzetting).
Zie verder: Saadi vs het VK, EHRM 29 januari 2008, 13229/03, JV
2008/104, m.nt. Cornelisse, ve08000267, EHRC 2008/50, m.nt. Woltjer
(grensdetentie).
8 Chahal vs VK, EHRM 15 november 1996 (ov. 112), 70/1995/576/662,
ve07002093, NJ 1997/301, m.nt. Boon, RV 1996/20, m.nt. Vermeulen.
9 Ismoilov e.a. vs Rusland, EHRM 24 april 2008, 2947/06, JV 2008/222,
ve08000811, ov. 136-137.
10 S.D. vs Griekenland, EHRM 11 juni 2009, 53541/07, ov. 65, JV
2009/343, m.nt. Cornelisse, ve09000816. Zie ook: Sadaykov vs Bulgarije,
EHRM 22 mei 2008, 75157/01, JV 2008/265, m.nt. Cornelisse,
ve08000928, ov. 23-26.
11 Rusu vs Oostenrijk, EHRM 2 oktober 2008, 34082/02, JV 2008/414,
m.nt. Cornelisse, ve08001695, ov. 55.
12 Ismoilov e.a. vs Rusland, EHRM 24 april 2008, 2947/06, JV 2008/222,
ve08000811, ov. 136-137.
13 Rashed vs Tsjechië, EHRM 27 november 2008, 298/07, JV 2009/72,
m.nt. Cornelisse, ve08001996.
14 Shamsa vs Polen, EHRM 27 November 2003, 45355/99, EHRC 2004/3,
m.nt. Woltjer, JV 2004/31, m.nt. Vermeulen, ve04000127, ov. 49.
15 Amuur vs Frankrijk, EHRM 25 juni 1996, 17/1995, ve05000064, NJ
1998/702, RV 1996/73, ov. 50. Het EHRM legt niet uit waarom dit zo is.
Zie ook hiervoor: Rashed vs Tsjechië, ve08001996.
16 Nolan en K. vs Rusland, EHRM 12 februari 2009, 2512/04, JV
2009/140, m.nt. Boeles, ve09000284, AB 2009/258, m.nt. Aarass,
EHRC 2009/43, m.nt. Woltjer, ov. 99.
17 Abdolkhani & Karimnia vs Turkije, EHRM 22 september 2009,
30471/08, EHRC 2009/122, m.nt. Woltjer, JV 2010/24, ve09001388,
ov. 135. Zie ook: Eminbeyli vs Rusland, EHRM 26 februari 2009,
42443/02, ve09000291: detentie met het oog op de uitzetting van een
man die als vluchteling was erkend was ingevolge – onder meer – het
nationale Russische recht niet mogelijk, detentie was daarom unlawful
and arbitrary (ov. 47 e.v.).
18 Sadaykov vs Bulgarije, EHRM 22 mei 2008, 75157/01, JV 2008/265,
m.nt. Cornelisse, ve08000928, ov. 25-26.
19 Rusu vs Oostenrijk, EHRM 2 oktober 2008, 34082/02, JV 2008/414,
m.nt. Cornelisse, ve08001695, ov. 57-58.
20 Liu en Liu vs Rusland, EHRM 6 december 2007, 42086/05, ov. 81-82,
JV 2008/32, m.nt. Boeles, ve07002281, EHRC 2008/33, m.nt. Woltjer.
Zie ook: Bizzotto vs Griekenland, EHRM 15 november 1996, 22126/93,
NJ 1998/203, m.nt. Knigge: het niet naleven van voorschriften inzake
het detentieregime heeft in principe niet de onrechtmatigheid van de
maatregel tot gevolg.
21 Slivenko vs Letland, EHRM 9 oktober 2003, 48321/99, EHRC 2003/91,
m.nt. Janssen, JV 2003/494, m.nt. Vermeulen, ve03001588, ov. 149.
22 Saadi vs het VK, EHRM 29 januari 2008, 13229/03, JV 2008/104, m.nt.
Cornelisse, ve08000267, EHRC 2008,/50, m.nt. Woltjer, ov. 67. Zie verder:
Bozano vs Frankrijk, EHRM 18 december 1986, 9990/82, NJB 7
februari 1987, nr. 6, 182, NJ 1989/409, m.nt. Van Dijk.
23 Saadi vs het VK, EHRM 29 januari 2008, 13229/03, JV 2008/104, m.nt.
Cornelisse, ve08000267, EHRC 2008/50, m.nt. Woltjer, ov. 74.
24 Conka vs België, EHRM 5 februari 2002, 51564/99, JV 2002/117, m.nt.
Vermeulen, ve02000035, AB 2002/113, m.nt. Sewandono.
25 Conka vs België, EHRM 5 februari 2002, 51564/99, JV 2002/117, m.nt.
Vermeulen, ve02000035, AB 2002/113, m.nt. Sewandono, ov. 42. Zie
ook: Bouamar vs België, EHRM 29 februari 1988, 9106/80, ov. 50:
“Lawfulness, however, also implies that the deprivation of liberty is in
keeping with the purpose of the restrictions permissible under Article 5
§ 1 (art. 5-1) of the Convention.”
450 - A&MR 2010 Nr. 9
Noodzakelijkheid, redelijkheid en proportionaliteit
Hiervoor werd al opgemerkt dat artikel 5-1-f niet vereist dat de
maatregel redelijkerwijs noodzakelijk is. Dit is anders als het
nationale recht een noodzakelijkheidstoets neerlegt:
‘Indeed, such detention was only possible under Bulgarian law
if deemed necessary by the authorities, whereas the order
against the applicant gave no consideration to this matter [...]
Bearing in mind that the exceptions to the right of liberty are
to be construed strictly [...] the Court finds that the applicant’s
detention [...] did not have a sufficient legal basis.’ 18
Een goed voorbeeld is verder terug te vinden in het arrest Rusu.
Een Roemeense vrouw was onderweg terug naar Roemenië. Bij
een tussenstop in Frankrijk werden haar paspoort en bagage
gestolen. Bij de Hongaarse grens werd zij teruggestuurd naar
Oostenrijk omdat zij zonder papieren reisde. In Oostenrijk werd
zij gedetineerd in afwachting van haar uitzetting. Het EHRM
kwam tot de conclusie dat de detentie willekeurig was, nu
detentie volgens de Oostenrijkse regelgeving een ultimum
remedium is. Volgens het EHRM waren de autoriteiten volledig
voorbij gegaan aan de bijzondere omstandigheden van het
geval:
‘In the circumstances of the case, the mere fact that the applicant
entered Austria illegally does not provide a basis for the
conclusion that she would try to evade the proceedings. Neither
was the fact of her lack of subsistence a relevant consideration.
The Court reiterates that detention of an individual is such a
serious measure that – in a context in which the necessity of
the detention to achieve the stated aim is required – it will be
arbitrary unless it is justified as a last resort where other less
severe measures have been considered and found to be insufficient
to safeguard the individual or public interest which
might require that the person concerned be detained.’ 19
Niet iedere schending fataal
Het arrest Liu en Liu laat zien dat niet iedere schending van het
nationale recht tot strijd met artikel 5 leidt. Het ging in die zaak
om een Chinese man die in 1994 naar Rusland kwam en daar
trouwde met een Russische vrouw. Op enig moment kwam hij
zonder verblijfsvergunning te zitten. Op 21 november 2005
werd hij gedetineerd. Die detentie is op 13 december 2005 opgeheven
omdat de rechter die de detentie oplegde deze maatregel
niet met redenen omkleed had – hetgeen volgens de nationale
wetgeving wel vereist was. De vraag lag vervolgens voor of de
detentie tot aan de opheffing ‘lawful’ was. Volgens het EHRM
was het (procedurele) gebrek niet aan te merken als ‘a gross or
obvious irregularity in the exceptional sense indicated bij the
case-law’ en het overwoog vervolgens:
‘The Court does not find that the Town Court acted in bad faith
or that it neglected to attempt to apply the relevant legislation
correctly. The fact that certain flaws in the procedure were
found on appeal does not in itself mean that the detention was
unlawful […].’ 20
In het Slivenko-arrest overwoog het EHRM dat gebreken bij de
oplegging van een maatregel deze niet altijd ‘unlawful’ maken
in de zin van 5-1-f:
‘The existence of certain flaws in a detention order does not
necessarily render the concomitant period of detention
unlawful within the meaning of Article 5 § 1 […] and this will be

true, in particular, if, as in the present case, the putative error
is immediately detected and redressed by the release of the persons
concerned.’ 21
2.2 Verbod van willekeurige vrijheidsbenemingen
Het ‘willekeurcriterium’ hangt nauw samen met het hiervoor
besproken criterium dat de maatregel ‘lawful’ moet zijn. Als er
geen regels zijn of deze zijn onduidelijk dan zal dit al snel de
conclusie rechtvaardigen dat sprake is van willekeurige detentie.
Het kan echter ook zo zijn dat een maatregel weliswaar voldoet
aan het nationale recht, maar niettemin onrechtmatig is
volgens artikel 5 EVRM omdat hij strijdig is met het verbod van
willekeur vervat in die bepaling. 22 In het recente Saadi-arrest 23
somt de Grote Kamer van het EHRM op aan welke eisen een
maatregel moet voldoen om niet als willekeurig te worden aangemerkt:
a De maatregel moet te goeder trouw (‘good faith’) worden
uitgevoerd;
b De maatregel moet nauw verbonden zijn met het doel. Bij
een artikel 6-maatregel is dat het voorkomen van een illegale
binnenkomst; bij een artikel 59-maatregel de uitzetting
van de vreemdeling;
c De plaats waar en de omstandigheden waaronder de maatregel
wordt uitgevoerd moeten passend zijn;
d De maatregel mag niet langer
duren dan strikt noodzakelijk
is voor het beoogde doel;
e Met dit laatste hangt samen
dat er voldoende voortvarendheid
wordt betracht zodat de
maatregel niet onnodig lang duurt.
Hieronder komen deze eisen aan de hand van voorbeelden uit
de jurisprudentie aan bod. Aangezien het EHRM de verschillende
criteria vaak door elkaar laat lopen, is het bij de meeste arresten
moeilijk om die aan één enkel criterium te koppelen. Wij
bespreken de arresten en beslissingen hierna bij het criterium
dat in de betreffende zaak het meest in het oog springt.
‘Good faith’
De vrijheidsbeneming kan strijd opleveren met het verbod van
willekeur als er sprake is van kwade trouw bij het opleggen of
bij de tenuitvoerlegging ervan. Van het ‘good faith’-vereiste zijn
weinig sprekende voorbeelden te vinden. Het hiervoor al
besproken Conka-arrest, waar het ging om een vreemdeling die
door list en bedrog in detentie was geraakt, lijkt wel te raken
aan deze voorwaarde. 24
Verbonden met het doel
De maatregel moet zijn opgelegd vanwege één van de in artikel
5-1-f opgesomde doelstellingen. De lijst in artikel 5 lid 1 EVRM
is immers uitputtend bedoeld en moet strikt worden uitgelegd.
25 Dient de vreemdelingendetentie een ander doel, dan is
deze ingevolge deze bepaling niet toegestaan. Zo is het gebruik
van vreemdelingendetentie, anders dan het VK aanvoerde in A
e.a. tegen het VK, niet geoorloofd om de bevolking tegen terrorisme
te beschermen:
‘The Court does not accept the Government’s argument that
Article 5 par. 1 permits a balance to be struck between the individual’s
right to liberty and the State’s interest in protecting its
population from terrorist threat. This argument is inconsistent
[...] with the principle that paragraphs (a) to (f) amount to an
Vreemdelingendetentie
exhaustive list of exceptions and that only a narrow interpretation
of these exceptions is compatible with the aims of Article
5. If detention does not fit within the confines of the paragraphs
as interpreted by the Court, it cannot be made to fit by
an appeal to the need to balance the interests of the State
against those of the detainee.’ (par. 171) 26
Uit Saadi blijkt echter dat het EHRM deze zogenaamde ‘doelbinding’
rekkelijk uitlegt. Saadi was een Koerdische vluchteling die
door het VK gedetineerd werd gedurende de ‘fast-track procedure’.
Zijn detentie was volgens de autoriteiten niet geïndiceerd
omdat hij zich zou ontrekken aan toezicht, maar werd opgelegd
omwille redenen van ‘bureaucratic efficiency’. Het EHRM
is van mening dat deze administratieve redenen voor detentie
aan te merken zijn als ‘closely connected to the the purpose of
preventing unauthorised entry’. 27 De vraag is wel hoe deze
ruime toepassing van de eerste grond voor detentie genoemd in
artikel 5-1-f zich verhoudt met de eis dat de uitzonderingen op
het recht op persoonlijke vrijheid strikt geïnterpreteerd moeten
worden.
Plaats en omstandigheden
Voorts kan er sprake zijn van willekeurige vrijheidsbeneming
en daarom strijdigheid met artikel 5-1-f als er geen passende
relatie is tussen de grond enerzijds en de plaats waar en
Het arrest Liu en Liu laat zien dat niet iedere schending
van het nationale recht tot strijd met artikel 5 EVRM leidt.
omstandigheden waaronder de vrijheidsbeneming geschiedt
anderzijds. In twee zaken tegen België werd onrechtmatigheid
op deze grond geconstateerd omdat België minderjarige asielzoekers
had gedetineerd in een centrum voor volwassenen zonder
maar in het minst aandacht te schenken aan hun minderjarigheid.
28 In het arrest Mayeka en Mitunga ging het om een
meisje van vijf jaar, afkomstig uit de DRC, dat met haar oom
onderweg was naar Canada en bij een tussenstop in België gedurende
bijna twee maanden (zonder haar oom) werd gedetineerd
in het Transitcentrum, een gesloten detentiecentrum voor volwassenen.
Onder meer omdat gedurende deze detentie geen
rekening was gehouden met haar leeftijd, nam het EHRM een
schending van artikel 3 én artikel 5-1-f EVRM aan. In het arrest
Muskhadzhiyeva e.a. ging het om hetzelfde detentiecentrum in
België. Een Russische moeder met haar vier kinderen (van wie
de oudste zeven jaar was) werden daar direct na inreis gedetineerd
omdat België het gezin op grond van de Dublinverordening
wilde overdragen aan Polen. De familie heeft uiteindelijk
een maand vastgezeten. Ook hier kwam het EHRM tot de conclusie
dat – ten aanzien van de kinderen – sprake was van een
schending van de artikelen 3 en 5-1-f EVRM. In de beoordeling
van de klacht dat artikel 3 geschonden zou zijn, betrok het
EHRM de kwetsbare psychische toestand van de kinderen (zoals
die bleek uit medische stukken) in haar overwegingen. Bij de
beoordeling van het gedrag van de autoriteiten in het licht van
artikel 5, echter, herhaalt het EHRM zijn conclusies uit Mayeka
en Mitunga, en het stelt zonder meer dat er geen grond bestaat
om van deze conclusies af te wijken in dit geval, ook al werden
de kinderen samen met de moeder gedetineerd. Het detineren
van minderjarigen in een detentiecentrum voor volwassenen
zonder dat rekening wordt gehouden met hun kwetsbare positie
is aldus in strijd met artikel 5. 29
Ook in Riad and Idiab tegen België werd een schending van arti-
A&MR 2010 Nr. 9 - 451

kel 5-1-f geconstateerd omdat volwassen asielzoekers zonder
enige vorm van humanitaire of juridische assistentie in de transitzone
van een vliegveld werden gedetineerd. Het EHRM memoreert
in deze context aan het feit dat het bij vreemdelingendetentie
gaat om mensen ‘qui [...] n’avaient commis d’autres
infractions que cellesliées au séjour.’ 30
Duur van de detentie
Vanuit de gedachte dat een maatregel niet onredelijk lang mag
voortduren, is van belang dat de duur van de maatregel
begrensd is. 31 Vreemdelingendetentie is in ieder geval niet geoorloofd
indien verwijdering feitelijk onuitvoerbaar is.
‘In addition, the Court recalls that where the authorities are
aware that a deportation order cannot be enforced a detention
can no longer be considered to be detention of a person “against
whom action is being taken with a view to deportation”.’ 32
Hoelang een detentie volgens het EHRM maximaal mag duren,
valt niet met zekerheid te zeggen. Het lijkt er evenwel op dat het
EHRM een detentie – zolang aan alle overige voorwaarden is voldaan
– niet snel te lang vindt duren. Verder kunnen verschillende
factoren van invloed zijn op de duur. Als een vreemdeling bijvoorbeeld
een asielaanvraag indient (of heeft ingediend),
betekent dit in beginsel dat de uitzetting niet ter hand kan worden
genomen. 33 Omdat de beoordeling van de duur een zeer
casuïstische aangelegenheid is, bespreken wij hierna een aantal
zaken waarin deze vraag aan de orde was.
Nederlandse zaken
In de zaak Polat vond het EHRM de detentie van een Turkse man
van 12 januari 1999 tot 31 augustus 1999 (zeven en een halve
maand) niet te lang duren, nu de asielaanvraag van de vreemdeling
op 4 februari 1999 was afgewezen; de vreemdeling hiertegen
in beroep was gegaan; en de minister de rechtbank had
gevraagd spoedig op een daarmee samenhangend verzoek om
een voorlopige voorziening te beslissen. 34 In Samy vond het
EHRM een detentie van een half jaar geoorloofd, nu de Nederlandse
autoriteiten onderzoek deden naar de identiteit en nationaliteit
van de vreemdeling. 35 In de zaak-Tekdemir ging het om
een Turkse man die kort na zijn detentie een tweede asielaanvraag
indiende en toen die aanvraag was afgewezen, een derde
aanvraag. Uit de beslissing valt niet af te leiden hoe lang de man
uiteindelijk heeft vastgezeten, maar het moet in ieder geval een
jaar geweest zijn. Het EHRM vond dit niet onrechtmatig, mede
omdat het in ieders belang was dat de asielverzoeken zorgvuldig
werden beoordeeld. De klacht van de man dat zicht op uitzetting
binnen een redelijke termijn had ontbroken en dat de
detentie excessief lang geduurd had, slaagde daarom niet. Het
EHRM overwoog onder meer het volgende:
‘Having regard to the issue to be determined in these proceedings,
i.e. whether the applicant had well-founded fears of being
subjected to persecution within the meaning of the Geneva Convention
Relating to the Status of Refugees and/or treatment contrary
to Article 3 of the Convention, the Court considers that it
is neither in the interests of the individual applicant nor in the
general public interest in the administration of justice that such
decisions be taken hastily, without due regard to all of the relevant
issues and evidence.’ 36
In de zaak-Solhan ging het eveneens om een Turkse man. De
man klaagde bij het EHRM dat zijn detentie onrechtmatig was,
vanwege het ontbreken van zicht op uitzetting gedurende zijn
452 - A&MR 2010 Nr. 9
lopende asielprocedures. In dit geval vond het EHRM een detentie
van bijna acht maanden gerechtvaardigd, mede gelet op de
tijd die een zorgvuldige asielprocedure nu eenmaal kost. 37
In de zaak-Arslan bevestigt het EHRM dat de enkele omstandigheid
dat een vreemdeling hangende zijn asielprocedure niet
wordt uitgezet niet betekent dat het zicht op zijn uitzetting ontbreekt:
‘In these circumstances and insofar as can be established on the
basis of the applicant’s submissions, the Court cannot find that,
during the period of the applicant’s placement in aliens’ detention,
there were no prospects for his expulsion or that the pending
proceedings were not pursued with the required diligence.’
38
Overige zaken
In de zaak-Chahal ging het om een Sikh uit India die door het VK
als een terrorist werd beschouwd. Het VK wilde hem om die
reden uitleveren aan zijn land van herkomst. De vraag lag voor
of een uitleveringsdetentie van drie en een half jaar nog valt te
rijmen met artikel 5-1-f. Het EHRM vond dit wel het geval en
betrok hierbij dat de periodes gedurende welke de vreemdeling
niet mocht worden uitgeleverd vanwege zijn asielprocedure niet
kunnen worden meegenomen bij het beoordelen van de vraag of
de duur van de detentie excessief was. 39
Kort na de aanslagen van 11 september 2001 nam het VK een
anti-terrorismewet aan op grond waarvan mogelijke internationale
terroristen in bewaring werden gesteld. Met betrekking tot
een aantal van hen, die langdurig hadden vastgezeten, overwoog
het EHRM dat er geen realistisch vooruitzicht op uitzetting
was geweest, nu artikel 3 EVRM hieraan in de weg stond.
Het VK kon bij het EHRM ook geen bewijs leveren dat geprobeerd
was garanties te ontvangen van de landen van herkomst van de
vreemdelingen dan wel dat het onderzoek had gedaan naar de
mogelijkheid van uitzetting naar een derde land. Pas eind 2003
was op dat vlak actie ondernomen en pas in augustus 2005 zijn
er garanties afgegeven.
‘In these circumstances, the Court does not consider that the respondent
Government’s policy of keeping the possibility of
deporting the applicants ‘under active review’ was sufficiently
certain or determinative to amount to “action ... being taken
with a view to deportation”.’ (ov. 167). 40
Het EHRM wijst er nog op dat de detentie in geen van de gevallen
langer heeft geduurd dan in de zaak-Chahal.
‘However, in the Chahal case, throughout the entire period of
the detention, proceedings were being actively and diligently
pursued, before the domestic authorities and the Court, in order
to determine whether it would be lawful and compatible with
Article 3 of the Convention to proceed with the applicant’s
deportation to India.’(ov. 169).
Voortvarendheid – ‘due diligence’
Dit brengt ons bij het vereiste van ‘due diligence’. Is een vreemdeling
gedetineerd ten behoeve van zijn uitzetting dan moet het
bestuursorgaan na het opleggen van zo’n maatregel voortvarend
handelen met betrekking tot de uitzetting. Een goed voorbeeld is
terug te vinden in de zaak van een Nigeriaan (John) die in Griekenland
direct na binnenkomst in uitzettingsdetentie werd
geplaatst. Het EHRM overweegt dat de autoriteiten gedurende de
eerste drie maanden van de detentie geen enkele poging hebben
ondernomen de vreemdeling uit te zetten, zonder dat een verkla

ing voor dit stilzitten werd gegeven. Het EHRM concludeert dat
de verlenging van de detentie na drie maanden om die reden niet
in overeenstemming is met artikel 5-1-f. 41
Een ander voorbeeld betreft twee Indiase vreemdelingen (beiden
Singh geheten) die na het uitzitten van een straf in Tsjechië in uitzettingsdetentie
werden geplaatst. Ze hadden geen paspoorten,
dus directe uitzetting was niet mogelijk. Uiteindelijk hebben ze
tweeëneenhalf jaar in uitzettingsdetentie verbleven, gedurende
welke periode niet bijzonder actief aan de uitzetting werd
gewerkt. Het EHRM overwoog dat de Tsjechische autoriteiten zich
meer inspanningen hadden moeten getroosten, zeker toen de
Indiase ambassade na acht maanden niet bereid bleek reisdocumenten
te verstrekken. 42 Vermeulen en De Vries leiden uit dit
arrest af dat er niet gedurende lange periodes (van een paar
maanden) mag worden stilgezeten voor zover het de uitzetting
betreft. Zij wijzen er verder op dat het EHRM geen rekening heeft
gehouden met de omstandigheid dat een deel van het stilzitten
viel te verklaren door de tijd die nodig was om een ingediende
asielaanvraag te beoordelen. Dit gebeurde, onder meer, in de
zaken Erdogan en Meric wel. 43
Als een asielaanvraag is ingediend, moeten bepaalde handelingen
(voorlopig) achterwege blijven. Dit betekent niet dat hierdoor
onvoldoende voortvarend wordt gehandeld, doch betekent evenmin
dat een lopende asielprocedure een vrijbrief geeft voor een
langdurige detentie. De asielprocedure zal wel met enige voortvarendheid
ter hand moeten worden genomen. Zo weegt het EHRM
in de hiervoor al besproken beslissing in de zaak-Polat mee dat de
minister de rechtbank had
gevraagd spoedig op een in de
asielprocedure ingediend verzoek
om een voorlopige voorziening
te beslissen. 44
In de zaak van een Turkmeense
man (Ryabikin) die in Rusland was gedetineerd in afwachting
van zijn uitlevering, werd kort na het opleggen van de maatregel
een interim measure getroffen. De Russische autoriteiten deden
daarna meer dan twaalf maanden zo goed als niks meer om tot
zijn uitlevering te komen en verwezen in dit verband naar de
getroffen interim measure. Volgens het EHRM kan een interim
measure echter niet worden gezien
‘as a justification for the indefinite detention of persons without
resolving their legal status. In the present case it does not appear
that the applicant’s detention was in fact justified by the pending
extradition proceedings, in the absence of any such decision
taken to date.’ 45
Het bestuursorgaan is vaak afhankelijk van de bereidwilligheid
tot meewerken van andere landen. Als een ander land traag reageert
op een verzoek om verlening van een laisser passer, betekent
dit nog niet dat onvoldoende voortvarend wordt gehandeld.
Ook hier zijn echter grenzen. Zo zat meneer Raza maar
liefst twee en een half jaar vast in Bulgarije. Al die tijd werd
gewacht op een reisdocument van de Pakistaanse autoriteiten.
Volgens het EHRM heeft Bulgarije vanaf enig moment te weinig
ondernomen om een zodanig document te bemachtigen:
‘It is true that the Bulgarian authorities could not compel the
issuing of such document, but there is no indication that they
pursued the matter vigorously or endeavoured entering into
negotiations with the Pakistani authorities with a view to expediting
its delivery […]. Nor does it appear that any consideration
was given to the possibility of sending the applicant to another
State willing to accept him.’ 46
Vreemdelingendetentie
Verplichting tot medewerking?
Het is van belang te beseffen dat de nationale autoriteiten bij het
beperken van de duur van de detentie niet alleen afhankelijk zijn
van de medewerking van landen van herkomst, maar ook van
zodanige medewerking aan de kant van de vreemdeling zelf.
Volgens het EHRM kan een lidstaat niet verantwoordelijk worden
gehouden voor vertragingen die voortvloeien uit het gedrag van
de vreemdeling zelf. 47 In de beslissing in de zaak Samy tegen
Nederland ging het om een vreemdeling die verklaarde afkomstig
te zijn uit Algerije, maar die geen papieren had om dit te staven.
48 Het EHRM overwoog dat voldoende voortvarend aan de uitzetting
is gewerkt en betrok hierbij dat de vreemdeling zelf geen
bijdrage heeft geleverd om de maatregel korter te laten duren:
‘The Court considers that the duration of the applicant’s detention
for the purposes of his expulsion is directly linked to the fact
that the Netherlands authorities had to verify the applicant’s stated
identity and nationality in order to be able to proceed with
his expulsion to a country willing to accept him. This was only
possible with the assistance of foreign authorities and the applicant
himself. The Court notes that, for this purpose and on the
basis of the information made available to them, the Netherlands
authorities contacted the Algerian, Moroccan and French authorities,
respectively. The Court further notes that it does not appear
that the applicant himself, apart from the information given
by him in his statement taken on 29 August 1996, has sought to
assist actively in the process of establishing his identity and nati-
Het lijkt erop dat het EHRM een detentie – zolang aan alle
voorwaarden is voldaan – niet snel te lang vindt duren.
onality by providing both the Netherlands and foreign authorities
involved with any further elements that might be helpful. In
these circumstances, the Court finds no appearance of any unacceptable
lack of activity or diligence on the part of the Netherlands
authorities in their handling of the applicant’s case.’
Als een vreemdeling er alles aan doet om zijn uitzetting te voorkomen
en in het geheel niet meewerkt, heeft dit aldus gevolgen
voor de duur van de vreemdelingendetentie, die voor rekening
van de vreemdeling kunnen komen. Een goed voorbeeld is te vinden
in de Osman-zaak. Op 6 december 1985 is Osman in het VK
gedetineerd, nadat Hongkong om zijn uitlevering had gevraagd.
Daarop volgde een jarenlange detentie (naar verluid was zo’n
lange detentie ten behoeve van een uitlevering in het VK nog niet
eerder voorgekomen). De oorzaak van de lange duur was met
name gelegen in de vele procedures die de vreemdeling aanspande
om zijn uitlevering te voorkomen. De ECRM vond de detentie
– hoewel uitzonderlijk lang – niet onrechtmatig:
‘Although the applicant’s case has taken an extraordinarily long
time and his detention has been exceptionally long, the Commission
considers that, if the applicant insists on pursuing any avenue
of litigation he can find, he cannot complain to the Commission
of the passage of time resulting from such proceedings,
especially if they are held to be an abuse of the process of the
domestic courts, as the Divisional Court held in the applicant’s
last, fourth habeas corpus application. In this context the applicant’s
press declarations are revealing: He has stated that he
could carry on with these proceedings for ever, even if it means
staying in prison for 50 years, rather than go back to Hong Kong
for trial.’ 49
A&MR 2010 Nr. 9 - 453

26 A e.a. vs het VK, EHRM 19 februari 2009, 3455/05, JV 2009/142, m.nt.
Spijkerboer en Van Kempen, ve09000285, EHRC 2009/50, m.nt. Loof,
NJB 2009/811, RvdW 2009/1128.
27 Saadi tegen het VK, ov. 76, JV 2008/104, ve08000267.
28 Mubilanzila Mayeka en Kaniki Mitunga tegen Belgie, EHRM 12 oktober
2006, 13178/03, JV 2007/29, m.nt. Battjes, ve06001361, EHRC
2006/144, m.nt. Woltjer, RvdW 2007/146, NJB 2007/143; en
Muskhadzhiveya e.a tegen België, 41442/07, JV 2010/119, m.nt. Cornelisse,
ve10000147, NJB 2010/595.
29 Id., ov. 73 en 74.
30 Riad en Idiab tegen België, EHRM 24 januari 2008, 29787/03 en
29810/03, ov. 77.
31 Abdolkhani en Karimnia vs Turkije, EHRM 22 september 2009,
30471/08, JV 2010/24, ve09001388, EHRC 2009/122, m.nt. Woltjer,
ov. 135. Zie ook: Z.N.S. vs Turkije, EHRM 19 januari 2010, 21896/08,
JV 2010/89, ve10000145, ov. 56.
32 Agnissan vs Denemarken, EHRM 4 oktober 2001, 39964/98.
33 Zie bijvoorbeeld: Khan vs het VK, ECRM 27 november 1996, 28021/95:
“The Commission does not consider that the length of the two sets of
proceedings referred to above to have been unreasonably long or that
the State can be expected to have carried out the deportation of the
applicant while they were still pending.”
34 Polat vs Nederland, EHRM 18 september 2001, 49817/99.
35 Samy vs Nederland, EHRM 4 december 2001, 36499/97.
36 Tekdemir vs Nederland, EHRM 1 oktober 2002, 46860/99.
37 Solhan vs Nederland, EHRM 16 januari 2001, 48784/99.
38 Arslan vs Nederland, EHRM 18 september 2001, 49860/99.
39 Chahal vs VK, EHRM 15 november 1996, 70/1995/576/662,
ve07002093, NJ 1997/301, m.nt. Boon, RV 1996/20, m.nt. Vermeulen.
40 A e.a. vs het VK, EHRM 19 februari 2009, 3455/05, JV 2009/142, m.nt.
Spijkerboer en Van Kempen, ve09000285, EHRC 2009/50, m.nt. Loof,
NJB, 2009/811, RvdW, 2009/1128.
41 John vs Griekenland, EHRM 10 mei 2007, 199/05, JV 2007/284,
ve07000928.
42 Singh vs Tsjechië, EHRM 25 januari 2005, 60538/00, JV 2005/114,
m.nt. Vermeulen en De Vries, ve05000164.
43 Meric vs Nederland en Erdogan vs Nederland, ve06000671. Beide
beslissingen zijn van 18 september 2001, 49820/99 en 49816/99.
44 Polat vs Nederland, EHRM 18 september 2001, 49817/99.
45 Ryabikin vs Rusland, EHRM 19 juni 2008, 8320/04, JV 2009/1,
ve08001937.
46 Raza vs Bulgarije, EHRM 11 februari 2010, 31465/08 (ov. 71-75).
47 Kolompar vs België, EHRM 24 september 1992, 11613/85.
48 Samy vs Nederland, EHRM 4 december 2001, 36499/97.
49 Osman vs het VK, ECRM 14 januari 1991, 15933/89. Zie ook: Khan vs
het VK, ECRM 27 november 1996, 28021/95: “Having regard to these
circumstances the Commission considers that the overall length of proceedings
was partly caused by the applicant’s own conduct of the matter
and that there is no appearance of any lack of diligence on the part
of the authorities in handling the applicant’s case.” Zie verder: Gordyeyev
vs Polen, EHRM 3 mei 2005, 43369/98: “[…] the Court considers
that the applicant should have been aware that by bringing his asylum
claim he might contribute to the length of the extradition proceedings.”
50 Agnissan vs Denemarken, EHRM 4 oktober 2001, 39964/98.
51 Khudyakova vs Rusland, EHRM 8 januari 2009, 13476/04, ov. 67.
52 Mikolenko vs Estland, EHRM 8 oktober 2009, 10664/05, JV 2010/1,
m.nt. Cornelisse, ve09001511.
53 Massoud vs Malta, EHRM 27 juli 2010, 24340/08, JV 2010/337,
ve10001112.
54 Zie bijvoorbeeld: John vs Griekenland, EHRM 10 mei 2007, 199/05, JV
2007/284, ve07000928.
55 Harabi vs Nederland, ECRM 5 maart 1986, 10798/84.
56 ABRvS, 7 februari 2003, 200206669/1, JV 2003/114 m.nt. Spijkerboer,
ve03000308, NAV 2003/97, m.nt. Reneman.
57 ABRvS 15 september 2008, 200806323/1, JV 2008/398, m.nt. Cornelisse,
ve08001585.
58 ABRvS 26 juli 2010, 200909945/1, ve10001167. Zie ook ABRvS 9
augustus 2010, 201001722/1, ve10001220 en 201004951/1,
ve10001218.
59 Zo ook het oordeel van de Rb Den Haag, zp Amsterdam, 13 oktober
2010, AWB 10/29208.
454 - A&MR 2010 Nr. 9
De detentie mag overigens niet tot doel hebben om de vreemdeling
te dwingen tot een zelfstandige terugkeer – het doel ervan
is immers uitzetting. De maatregel kan volgens het EHRM wel
aangewezen zijn omdat een vreemdeling niet meewerkt aan de
maatregelen die tot zijn uitzetting zouden moeten leiden:
‘If an alien against whom action is taken with a view to deportation
proves unwilling to co-operate in procuring information
about his or her identity or in general fails to attend scheduled
interviews, in the Court’s opinion it may be considered appropriate
to detain such an alien for a reasonable time in order to
ensure his or her participation at scheduled interviews with the
police or with other authorities, notably since such arrangements
usually require preparation and/or summoning of other
people for example interpreters, representatives at embassies or
personnel trained to perform language tests.’ 50
Overigens is er bij het EHRM wel het besef dat van een gedetineerde
in deze context niet het onmogelijke kan worden verwacht.
Zo overwoog het EHRM in een Russische zaak het volgende:
‘The Government’s argument that the applicant and her lawyer
had contributed to the prolongation of her detention and were
directly responsible for the applicant’s continued detention is
regrettable. Shifting the responsibility for detention to the applicant
when she was under the full control of the authorities is
neither relevant, nor reasonable.’ 51
Twee recente arresten (Mikolenko en Massoud) laten zien dat
de enkele omstandigheid dat een vreemdeling niet meewerkt
niet tot gevolg kan hebben dat hij alleen daarom langdurig
wordt gedetineerd, terwijl de autoriteiten niet meer doen dan
wachten op de gewenste medewerking. Mikolenko is een man
met de Russische nationaliteit, die in 1954 in Oekraïne is geboren.
Hij verbleef sinds 1983 als soldaat in Estland en bleef daar
wonen toen hij het leger in 1994 verliet. In 2003 is hij gedetineerd,
waarna hij tot in 2007 (!) in een uitzetcentrum heeft verbleven.
Het EHRM overweegt hierover dat de betreffende maatregel
in de beginfase was gericht op de uitzetting maar dat op
enig moment niet meer met ‘due diligence’ aan de uitzetting
werd gewerkt en er bovendien op enig moment geen ‘realistic
prospect of his expulsion’ meer was, waardoor de maatregel in
strijd was met artikel 5-1-f. 52 Een overweging die hierbij in het
oog springt, is de volgende:
‘What is more, the applicant’s expulsion had become virtually
impossible as for all practical purposes it required his co-operation,
which he was not willing to give. While it is true that
States enjoy an “undeniable sovereign right to control aliens’
entry into and residence in their territory” [...], the aliens’
detention in this context is nevertheless only permissible
under Article 5 par. 1 (f) if action is being taken with a view to
their deportation. The Court considers that in the present case
the applicant’s further detention cannot be said to have been
effected with a view to his deportation as this was no longer
feasible.’
Het EHRM argumenteert als volgt: als de medewerking van de
vreemdeling nodig is voor uitzetting, én het is gedurende de
detentie genoegzaam duidelijk geworden dat hij niet van plan
is deze te geven, dan is uitzetting niet mogelijk, en dus vervalt
de grond voor detentie onder artikel 5-1-f. Dat is slechts anders
indien de autoriteiten tegelijkertijd ook andere stappen (blij-

ven) ondernemen om tot uitzetting te komen, en deze andere
stappen redelijkerwijs wel zicht op uitzetting kunnen bieden.
Massoud is een Algerijnse man die in Malta achttien maanden in
vreemdelingendetentie heeft gezeten. Deze achttien maanden
waren niet nodig om de uitkomst van een verblijfsprocedure af
te wachten of onderzoek te verrichten naar de identiteit en nationaliteit
van de vreemdeling (deze stonden vast). Het probleem
was dat de Algerijnse autoriteiten de man niet terugwilden
omdat hij geen documenten had. De man weigerde zijn medewerking
en Malta vond dat de lange duur van de bewaring om
die reden voor rekening van de vreemdeling kwam. Het EHRM
vond deze redenering niet opgaan en overweegt hieromtrent –
in lijn met zijn uitspraak in Mikolenko – het volgende:
‘The Government blamed the applicant for his unwillingness to
cooperate. However, assuming the Government were right in
their allegation, the Court considers that it must have become
clear quite early on that the attempts to repatriate him were
bound to fail as the applicant had refused to cooperate and/or
the Algerian authorities had not been prepared to issue him
documents. Detention cannot be said to have been effected with
a view to his deportation if this was no longer feasible […].
Indeed, the Court notes that to date, a year and a half after his
release, the applicant is still in Malta.’ 53
Herhaalde bewaring
De mogelijkheid van herhaalde bewaring is niet direct gerelateerd
aan de duur, maar wij besteden er hier wel kort aandacht
aan. Deze mogelijkheid wordt niet uitgesloten door het EHRM,
zij het dat ook een herhaalde bewaring aan de door het EHRM
gestelde criteria moet voldoen. 54 Een vreemdeling die afkomstig
was uit Algerije (Harabi) was al 25 keer verwijderd uit Nederland
(nooit naar Algerije overigens), doch telkens op eigen initiatief
teruggereisd. Hij is in dit verband ook verschillende keren gedetineerd.
Nu de detentie waarover geklaagd wordt, is opgelegd
met het oog op zijn uitzetting, zag de ECRM geen strijd met artikel
5-1-f. 55
3 Conclusies
Wij hebben hierboven getracht om de jurisprudentie van het
hof in Staatsburg thematisch te ordenen en weer te geven. Er is
daarbij geen aandacht besteed aan de wijze waarop artikel 5 in
de Nederlandse rechtspraktijk toegepast wordt. Het valt ook buiten
het bestek van dit artikel om een uitputtende vergelijking
tussen de lijnen van het EHRM en nationale regelgeving en
rechtspraak te maken. Hier stippen wij echter wel een drietal
punten aan die ons inziens het toenemende belang van artikel 5
EVRM in het Nederlandse vreemdelingenrecht illustreren.
Duur van de grensdetentie
Tot voor kort was de Afdeling van oordeel dat de vrijheidsbenemende
maatregel op grond van artikel 6 Vw 2000 in het geheel
niet door wet of beleid in duur gelimiteerd was, aangezien het
doel ervan was om ‘de vreemdeling, aan wie krachtens artikel 3
van de Vw 2000 de toegang is geweigerd te beletten zich toegang
te verschaffen.’ 56 De vraag of de staatssecretaris al dan niet met
voldoende voortvarendheid werkt aan een overnameverzoek op
grond van de Dublinverordening kon volgens de Afdeling dan
ook geen rol spelen bij de beoordeling van de rechtmatigheid
van deze vorm van vrijheidsbeneming. 57 In de zomer van 2010
deed de Afdeling enkele uitspraken waaruit kan worden afgeleid
dat zij is teruggekomen van deze zienswijze, en dat zij nu wél
van oordeel is ‘dat het vereiste van ‘due diligence’ in de beteke-
Vreemdelingendetentie
nis van voortvarend handelen ook van toepassing kan zijn bij
een maatregel op grond van artikel 6 Vw 2000’. 58 Uit deze jurisprudentie
blijkt dat de Afdeling bij de vrijheidsontneming op
grond van artikel 6 Vw 2000 de vertrekplicht van de vreemdeling
net als voorheen nog altijd voorop stelt: het doel van de
grensdetentie is immers de vreemdeling te beletten zich toegang
te verschaffen tot Nederland, en anders dan bij de maatregel
op grond van artikel 59 Vw 2000 is zicht op uitzetting bij de
grensdetentie aldus niet vereist. Daarom ‘zal de minister niet in
alle gevallen na toepassing van art. 6 Vw 2000 onmiddellijk handelingen
moeten verrichten om het vertrek te bewerkstelligen.
In die gevallen echter waarin de minister handelingen verricht
om het vertrek van de vreemdeling naar zijn land van herkomst
of een ander land waartoe hij toegang kan verkrijgen, te faciliteren
en waarin de duur van de vrijheidsontneming mede van het
handelen van de minister afhankelijk wordt, zal hij daarbij,
evenals bij een maatregel o.g.v. artikel 59 van de Vw 2000, voortvarend
moeten handelen.’
Minderjarigen en het regime van de grensdetentie
De hierboven besproken arresten Mubilanzila Mayeka en Kaniki
Mitunga en Muskhadzhiveya roepen vragen op met betrekking
tot de grensdetentie van minderjarige asielzoekers op grond van
artikel 6 Vw 2000. De maximumduur van de grensdetentie van
gezinnen met minderjarige kinderen is ingevolge A6/2.7 Vc 2000
gemaximeerd op twee weken, tenzij er een asielverzoek is ingediend.
In dat geval duurt de maatregel voort gedurende de ACprocedure,
en deze wordt maximaal twee weken nadat het gezin
verwijderbaar is geworden, beëindigd. Dat betekent dat gezinnen
met kinderen, waarvan denkbaar is dat zij zich in een vergelijkbare
toestand bevinden als de kinderen uit het gezin
Muskhadzhiveya, meer dan een maand in detentie kunnen doorbrengen.
Indien bij de tenuitvoerlegging van deze maatregel te
weinig rekening wordt gehouden met hun kwetsbare positie als
minderjarige zal dit strijdigheid kunnen opleveren met artikel
5-1-f. 59 In dat opzicht is het opvallend dat het Reglement Regime
Grenslogies geen specifieke regeling neerlegt voor kinderen. Het
is dan ook onduidelijk hoe er bij de tenuitvoerlegging van de
grensdetentie precies rekening wordt gehouden met de kwetsbare
positie van kinderen. Artikel 5 EVRM eist echter ook dat de
overheid op het niveau van algemene regelgeving voldoende duidelijk
dient te maken hoe zij het verbod op willekeurige vrijheidsontnemingen
van minderjarigen, zoals uitgelegd door het
EHRM in Mubilanzila Mayeka en Kaniki Mitunga en
Muskhadzhiveya, wil waarborgen.
Meewerkverplichting: verklaring van vrijwillige terugkeer
Tot slot: de arresten Massoud en Mikolenko roepen de vraag op
naar de manier waarop het Hof in Straatsburg zou oordelen over
Nederlandse uitspraken waarin de rechter oordeelde dat, indien
uitzetting niet mogelijk is omdat de vreemdeling geen verklaring
wil afleggen bij de ambassade van het land van herkomst
dat hij vrijwillig terugkeert, de gevolgen van die weigerachtige
houding – waaronder voortzetting van de bewaring – in beginsel
voor zijn rekening dienen te komen. Als het bestuur tijdens
de detentie niet meer doet dan wachten totdat de vreemdeling
een zodanige verklaring heeft afgelegd, zou men immers na verloop
van tijd kunnen zeggen dat, net zoals in het geval van Mikolenko
en Massoud, de grond voor vrijheidsbeneming onder artikel
5 -1-f – ‘action taken with a view to deportation’ – is
weggevallen, en dat de vrijheidsbeneming onverenigbaar is
geworden met artikel 5 lid 1 EVRM.•
A&MR 2010 Nr. 9 - 455