Eenzijdige functiewijzi- ging bij disfunctione - Van Benthem & Keulen

Eenzijdige functiewijziging
bij disfunctioneren:
wanneer mag dat
wel, wanneer niet?
H. Dammingh en E. Schoenmaker-Tijsseling 1
44 ledere werkgever heeft werknemers die
niet (geheel) aan de gestelde functie-eisen
voldoen. Soms wordt daar niets aan gedaan,
soms leidt dit tot ontslag van de
werknemer. In de praktijk kiest de werkgever
ook wel eens voor een middenweg:
de werknemer wordt (eenzijdig) in een
andere, in het algemeen lagere, functie
geplaatst. Dit gaat meestal gepaard met
een verlaging van het salaris. 2 In deze bijdrage
zal aan de hand van de rechtspraak
die is verschenen na het Taxi Hofman-arrest
3 worden onderzocht of en, zo ja, onder
welke omstandigheden de werkgever
tot eenzijdige wijziging van de functie
respectievelijk de aanpassing van het salaris
van de disfunctionerende werknemer
mag overgaan. Ten slotte zullen wij aandacht
besteden aan de wijze waarop de
werkgever moet handelen om zo'n eenzijdig
wijzigingsbesluit te kunnen handhaven.
Aanpassing arbeidsvoorwaarden 4
Of de functie van de werknemer eenzijdig gewijzigd
mag worden, hangt in de eerste plaats af van de inhoud
van de arbeidsovereenkomst. Binnen een ruime
1. Mevr. mr. H. Dammingh en mevr. mr. drs. E. Schoenmaker-
Tijsseling zijn advocaat bij Van Benthem & Keulen te Utrecht.
2. Onder salaris verstaan wij zowel de primaire, de secundaire als
de tertiaire beloningscomponenten.
3. HR 26 juni 1998, JAR 1998/199 (Van der Lely/Taxi Hofman).
4. Volgens CJ. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrecbtelijke
themata , Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 219,
valt onder het begrip 'arbeidsvoorwaarden', zijnde 'de voorwaarden
waaronder de werknemer, met instemming van de
werkgever, zich verbindt arbeid te vernchten', eveneens de
functie-inhoud.
5. G.J.J. Heerma van Voss, Coed werkgeverscbap als bron van
vernieuwing van het arbeidsrecbt (Preadvies Vva), Deventer:
Kluwer 1999, p. 128, die verwijst naar Hof 's-Hertogenbosch
21 oktober 1991, NJ 1992, 146. Zie ook CJ. Loonstra & W.A.
Zondag, t.a.p., p. 233, die aangeven dat in de eerste plaats bepalend
is wat op grond van de arbeidsovereenkomst is afgesproken,
welke overeenkomst vervolgens uitgelegd moet worden.
taakomschrijving zal het de werkgever in beginsel
vrijstaaii de werkopdracht van de werknemer te wijzigen.
5 Het spreekt voor zichzelf dat de werkgever
zich hierbij steeds moet gedragen als goed werkgever.
Deze mogelijkheid tot aanpassing van de werkopdracht
betekent echter niet dat het de werkgever tegelijkertijd
is toegestaan het salaris eenzijdig te wijzigen.
Mocht de omschrijving in de arbeidsovereenkomst
geen soelaas bieden voor de beoogde functiewijziging,
dan kan deze in beginsel alleen met toestemming van
de werknemer worden doorgevoerd. Hetzelfde geldt
voor de aanpassing van het salaris. Dit volgt uit het
algemene verbintenissenrecht. 6 Hierbij gelden de regels
van 'aanbod en aaiivaarding' van art. 6:217 BW,
waarbij vooropgesteld dient te worden dat de instemming
van de werknemer niet te snel mag worden
aangenomen, gelet op de afhankelijke positie van de
werknemer. 7 Een werknemer zal echter over het algemeen
niet snel bereid zijn met een functiewijziging
- in geval van disfunctioneren meestal een functieveiiaging
- in te stemmen, laat staan met een verlaging
van zijn salaris. Weigert de werknemer daarmee in te
stemmen, dan heeft de werkgever in beginsel nog een
aantal pijlen op zijn boog, te weten het eenzijdig
wijzigingsbeding (art. 7:613 BW), een beroep op onvoorziene
omstandigheden (art. 6:258 BW) en goed
werkgever-Averknemerschap (art. 7:611 BW respectievelijk
het Taxi Hofman-cntenum) dan wel de redelijkheid
en billijkheid (art. 6:248 BW). In de literatuur
staat de reikwijdte van deze artikelen de laatste
jaren volop in de belangstelling. Aangezien wij de
rechtspraak onderzoeken, voert het in het kader van
deze bij drage te ver om alle opvattingen en argumenten
te bespreken. 8 Wij beperken ons hier tot een
kleine selectie. Diverse schrijvers scharen zich achter
de opvatting dat art. 7:613 BW en art. 6:248 BW zien
op de eenzijdige aanpassing van collectieve regelingen
en dat art. 7:611 BW met name van toepassing is in
individuele gevallen 9 , althans zij vinden deze bena-
6. Zie onder meer CJ. Loonstra & W.A. Zondag, Sdu Commentaar
Arbeidsrecbt, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 167.
7. W.A. Zondag, 'Wijziging van arbeidsvoorwaarden', SR 2000, p.
46.
8. Zie voor een weergave van de diverse standpunten onder meer
CJ. Loonstra, M.E.S. Fiselier & B.R. Vink, 'Ontwikkelingen
rechtspraak eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden', SR 2007,
9.
9. R.M. Beltzer, 'De schier onontwarbare kluwen van 611, 613 en
248', Arbeid Integraal 2004, nr. 2, p. 31-36; C.S. Kehrer-Bot &
E.L.J. Bruyninkx, 'Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden:
een eenduidige benadering door rechters gewenst', ArbeidsRecbt
2005, 26; J.J.M. de Laat, 'Goed werknemerschap en
revolutie', ArA 2003-1, p. 85-94.
O
O

dering verdedigbaar. 10 Zondag is van mening dat,
voor zover art. 7:613 BW en het Taxi Hofman-criterium
eenzelfde bereik hebben, eenzelfde toets moet
worden aangelegd. Art. 7:613 BW moet gelijk aan het
Taxi Hofman-criterium worden gesteld, aldus Zondag.
Verder is hij van mening dat een tijdelijke of
minder ernstige of minder complexe wijziging van de
arbeidsvoorwaarden, zo ook een geringe aanpassing
van de secundaire beloningen, gerealiseerd kan worden
via art. 7:611 BW. Een structurele wijziging en
een wijziging van de primaire beloning moeten gaan
via de band van art. 6:258 BW. 11 Heerma van Voss
gaat verder en is van mening dat niet van de werknemer
op grond van de redelijkheid en billijkheid
mag worden verwacht mee te werken aan een wijziging
van de arbeidsovereenkomst. Voor een dergelijke
wijziging is volgens hem altijd een rechterlijke uitspraak
op grond van art. 6:258 BW nodig. 12
Uit de door ons bestudeerde rechtspraak volgt dat
rechters de functiewijziging en de aanpassing van het
salaris als gevolg van disfunctioneren voornamelijk
aan de algemene norm van art. 7:611 BW ('de redelijkheid
en billijkheid'), toetsen, al dan niet nadat de
rechter heeft geconcludeerd dat de werknemer niet
heeft ingestemd met de wijzigingen en geen eenzijdig
wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen.
13 Art. 7:611 BW verplicht de werkgever en de
werknemer zich over en weer als goed werkgever en
goed werknemer te gedragen. Deze begrippen zijn
wat betreft het onderwerp van deze bijdrage inge-
10. M.S.A. Vegter,/AR Verklaard 25 februari 2005, p. 7.
11. CJ. Loonstra & W.A. Zondag, t.a.p., p. 242.
12. G.J.J. Heerma van Voss, t.a.p., p. 126, 129-130.
13. Ktr. Hoorn 22 februari 2002, JAR 2002/71; Ktr. Amsterdam 22
oktober 1998, KG 1998, 346; Ktr. Harderwijk 22 februari 2000,
Prg. 2000, nr. 5475; Ktr. Leeuwarden 21 oktober 2003, LJN
AM2961; Ktr. Rotterdam 17 februari 2005, JAR 2005/91; Ktr
Haarlem 24 maart 2006, RAR 2006, 80; Ktr. Almelo 23 januari
2007, LJN AZ8076; Ktr. Groningen 27 januari 2006, LJN
AV2509; Ktr. Zwolle 3 augustus 2006, LJN AY7928; Ktr.
Utrecht 27 februari 2002, JAR 2002/240; Ktr. Rotterdam 23
februari 2007, LJN AZ9696; HR 28 april 2000, JAR 2000/102;
Ktr. Zutphen 27 april 2004, JAR 2004/127; Ktr. Bergen op
Zoom 10 juni 2004, LJN AP1333; Ktr. Rotterdam 7 november
2003, Prg. 2004, nr. 6158; Ktr. Amsterdam 18 September 2002,
JAR 2002/232. Onze conclusie dat functiewijzigingen in de
lagere rechtspraak worden beoordeeld aan de hand van het Taxi
Hofman-criterinm wordt onderschreven door S.F.H. Jellinghaus
& W.A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht, Den
Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 196. In een aantal uitspraken
(wedertewerkstellingsprocedures) wordt in het geheel niet gerefereerd
aan art. 7:611 of 7:613 BW. Zie Ktr. Eindhoven 25
mei 2004, JAR 2004/139; Ktr. Terneuzen 19 mei 2004, JAR
2004/157; Ktr Haarlem 24 maart 2006, RAR 2006, 80; Ktr.
Utrecht 29 juli 1998, JAR 1998/189; Vzr. Rb. Haarlem 30 mei
2005, LJN AT6432; Vzr. Rb. Groningen 24 februari 2006, LJN
AV3730.
kleurd door het Taxi /fo/w^w-arrest 14 , vandaar dat
dit arrest het vertrekpunt van de door ons onderzochte
rechtspraak is. In dit arrest heeft de Hoge
Raad overwogen dat de werknemer op redelijke
voorstellen van de werkgever, verband houdende met
gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen
positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen
alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan
redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.
In de bestudeerde rechtspraak wordt soms expliciet
verwezen naar het Taxi Hofman-critermm, soms impliciet
en soms helemaal niet. Uit de rechtspraak lijkt
naar voren te komen dat het disfunctioneren van de
werknemer als 'gewijzigde omstandigheden', zoals
bedoeld in het Taxi Hofman-arrest, wordt aangemerkt.
15
Het is opvallend dat in geen van de onderzochte
uitspraken zich de situatie voordeed waarbij in de
arbeidsovereenkomst een wijzigingsbeding ex art.
7:613 BW was opgenomen op grond waarvan de
werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden
om de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. Een
keer werd, ter onderbouwing van de overplaatsing
van de werknemer wegens disfunctioneren, een beroep
gedaan op de bepaling in de arbeidsovereenkomst
dat de werknemer overal in Nederland kan
worden ingezet. Dit werd niet gehonoreerd, omdat
een dergelijke bepaling hooguit geldt voor een overplaatsing
die in het belang is voor de bedrijfsvoering,
maar niet voor een overplaatsing als gevolg van disfunctioneren,
aldus de betrokken kantonrechter. 16
Ook een beroep van de werkgever op het instructierecht
ex art. 7:660 BW gecombineerd met een beroep
op de contractuele bepaling dat de werknemer geen
aanspraak heeft op een bepaald werk ging niet op. 17
14. Zie ook LJ. de Vroe, 'Eenzijdige functiewijziging: taxiiiim...!',
ArbeidsRecht 2004, 1. Anders: Ktr. Rotterdam 7 november
2003, Prg. 2004, nr. 6158 (De Vos/Brugman Keukens). De
kantonrechter maakt een duidehjk onderscheid tussen de algemene
maatstaf van art. 7:611 BW en de toetsing aan het Taxi
Hofman-critei'mm. De toetsing aan de verschillende criteria
leidde volgens de rechter echter tot dezelfde uitkomst.
15. Ktr. Haarlem 24 maart 2006, RAR 2006, 80, alsmede het
voorwoord van Wenk bij deze uitspraak. Zie ook Ktr. Rotterdam
17 februari 2005, JAR 2005/91. Anders: J.M.P. Blom,
'Disfunctioneren als grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst',
ArbeidsRecht 2002, 61 die van oordeel is dat
zulks nog niet in de rechtspraak is uitgemaakt.
16. Ktr. Utrecht 29 juli 1998, JAR 1998/189.
17. Zie Ktr. Harderwijk 22 februari 2000, Prg. 2000, nr. 5475
waarin de kantonrechter bepaalde dat de contractuele bepaling
beperkt is tot de reikwijdte van art. 7:660 BW.

Kan disfunctioneren worden aangetoond?
In het kader van de toetsing aan het 'goed werkgeverschap'
als bedoeld in art. 7:611 BW, wordt beoordeeld
of in het licht van de omstandigheden van
het geval de functiewijziging (en de salarisaanpassing)
als een redelijk voorstel wordt aangemerkt. De rechter
weegt hierbij het belang van de werkgever af tegen het
belang van de werknemer. 18 In de rechtspraak van de
afgelopen jaren is een groot aantal voorbeelden te
vinden waaruit volgt dat eerst aan deze belangenafweging
wordt toegekomen als de werkgever kan
aantonen dat sprake is van disfunctioneren. Kortom:
het disfunctioneren moet gedocumenteerd zijn. 19
Wordt deze eerste hindernis niet genomen, dan lijkt
de kans op een succesvolle eenzijdige functiewijziging
respectievelijk aanpassing van het salaris bij voorbaat
verkeken. Hoewel wellicht verwacht zou worden dat
in geval van een functiewijziging minder strenge eisen
gelden dan in geval van een ontslag, zien wij dit
slechts in een uitspraak terug. 20 De Kantonrechter
Zwolle 21 stelde weliswaar voorop dat voor de rechtmatigheid
en redelijkheid van een functiewijziging
andere — en met name minder strenge - maatstaven
gelden dan voor de rechtmatigheid en redelijkheid van
een gegeven respectievelijk te geven ontslag, maar
vervolgens is (de consequentie van) dit uitgangspunt
in zijn beoordeling niet terug te vinden.
Het is dan ook onze indruk dat een functiewijziging
slechts wordt toegestaan in situaties waarin ook een
beeindiging van het dienstverband zou zijn toegestaan.
Ter illustratie wordt hierna kort ingegaan op een
aantal voorbeelden waaruit duidelijk volgt dat het aan
de werkgever is om aan te tonen dat de werknemer
disfunctioneert alvorens tot functiewijziging kan
worden overgegaan. Zo oordeelde de Kantonrechter
Bergen op Zoom 22 dat de werknemer (een voorman)
18. Zie onder meer Ktr. Rotterdam 7 november 2003, Prg. 2004,
nr. 6158; Ktr. Utrecht 27 februari 2002, JAR 2002/240. Zie ook
M.S.A. Vegter, JAR Verklaard 12 September 2003, p. 9 die
concludeert dat in de meeste gevallen thans sprake is van een
zuivere belangenafweging waarbij de werkgever niet meer hoeft
aan te tonen dat hij een zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging,
en LJ. de Vroe, t.a.p.
19. Zie naast de in de tekst genoemde uitspraken ook Ktr. Zwolle 3
augustus 2006, LJN AY7928; Ktr. Rotterdam 17 februari 2005,
JAR 2005/91; Ktr. Harderwijk 22 februari 2000, Prg. 2000, nr.
5475; Ktr. Haarlem 24 maart 2006, RAR 2006, 80; Ktr. Utrecht
27 februari 2002, JAR 2002/240; Ktr. Utrecht 29 juli 1998, JAR
1998/189.
20. Ook Heerma van Voss, t.a.p., p. 135, is van mening dat in geval
van overplaatsing en functieverlaging minder wettelijke waarborgen
bestaan dan bij ontslag. Hij baseert zich hierbij op een
uitspraak van Rb. Alkmaar 27 januari 1983, NJ 1984, 194.
21. Ktr. Zwolle 3 augustus 2006, LJN AY7928.
22. Ktr. Bergen op Zoom 10 juni 2004, LJN AP1333.
niet mocht worden teruggeplaatst in de functie van
monteur. Reden voor de terugplaatsing was een gebrek
aan vertrouwen in het functioneren van de
werknemer als voorman. Volgens de kantonrechter
was de werkgever niet gerechtigd om zonder instemming
van de werknemer tot terugplaatsing in
functie en salaris over te gaan, nu de werkgever geen
verslagen van functionerings- en beoordelingsgesprekken
had overgelegd, waarin een verbetertraject,
met evaluatiemomenten was afgesproken.
Volgens de Kantonrechter Groningen 23 was een terugplaatsing
niet gerechtvaardigd omdat het disfunctioneren
van de werknemer niet kon worden vastgesteld.
Bovendien had de werknemer moeten worden
gewaarschuwd dat bij volharding in zijn gedrag hij uit
zijn functie zou worden ontheven.
Het voorgaande neemt niet weg dat de kantonrechter
de werkgever wel eens te hulp schiet. 24 Dit gebeurt
echter te weinig om hier de conclusie aan te verbinden
dat in geval van een functiewijziging minder waarborgen
gelden dan bij ontslag.
Belangenafweging
Als het disfunctioneren is aangetoond, komt de
rechter toe aan de hiervoor besproken belangenafweging.
Hoewel de rechtspraak casui'stisch van aard
is, hebben wij getracht rode draden te onrwaren in de
omstandigheden die in het kader van deze belangenafweging
een rol spelen.
Aard en niveau functie
De aard of het niveau van de functie speelt soms een
rol bij de belangenafweging. In een aantal uitspraken
wordt overwogen dat de werkgever meer vrijheid
heeft om de werknemer in functie terug te plaats en,
wanneer de werknemer binnen de organisatie een
hogere of een vertrouwensfunctie bekleedt.
Zo oordeelde de Kantonrechter Rotterdam 25 in een
zaak waarbij de werknemer werd teruggezet in zijn
oude functie als 1st Technician dat:
'Aangenomen moet worden dat een werkgever de
vrijheid heeft om de in zijn organisatie te verrichteii
werkzaamheden naar eigen inzicht vorm te geven en
te organiseren. Dat breiigt met zich mee dat de
werkgever een zekere mate van vrijheid heeft bij het
beoordelen van zijn werknemers voor wat betreft de
wijze waarop zij de werkzaamheden uitvoeren en bij
het al of niet voldoende bekwaam achten van een
23. Ktr. Groningen 27 januari 2006, LJN AV2509. Zie in vergelijkbare
zin Vzr. Rb. Groningen 24 februari 2006, LJN
AV3730.
24. Ktr. Terneuzen 19 mei 2004, JAR 2004/157.
25. Ktr. Rotterdam 17 februari 2005, JAR 2005/91.
l-t
cr
n
tr
O
O

werknemer voor zijn functie. Dat geldt temeer voor
een leidinggevende functie als de onderhavige, waarin
vertrouwen van de werkgever in het kurmeii van de
werknemer vereist is.'
Volgens de kantonrechter was de werknemer in zijn
leidinggevende functie van Supervisor met te haridhaven
en had de werkgever zich voldoende inspaniiingen
getroost het functioneren van de werknemer te
verbeteren, waardoor de overweging van de kantonrechter
over het niveau van de functie voor het uiteindelijk
oordeel wat minder relevant bleek. In een
zaak voor de Kantonrechter Zwolle 26 had de werkgever
de functie van de werknemer van planner/materiaalmanager
wegens diens disfunctioneren opgeheven
en verdeeld over andere werknemers, waarna de
werknemer de functie van senior machinevoerder was
aangeboden. De werknemer was bereid de aangeboden
functie te accepteren met behoud van zijn (oude)
arbeidsvoorwaarden. De kantonrechter overwoog het
volgende:
'Of een functiewijziging geooiioofd is, dient te worden
getoetst aan het "goed werkgeverschap" als bedoeld
in artikel 7:611 BW en zal voorts afhangeii van
de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder
ook met name het niveau en de aard van de
functie waarin de werknemer is aangesteld. Naarmate
de zelfstandigheid en de verantwoordelijkheid van de
functie van de werknemer groter is, zal ook in toenemende
mate een vertrouwensrelatie tussen werknemer
en werkgever moeten bestaan en zal de werkgever
bij het ontbreken daarvan de werknemer eerder
in een minder zelfstandige en/of minder verantwoordelijke
functie mogen overplaatsen, ook al heeft
de werkgever zich deze bevoegdheid in de arbeidsovereenkomst
niet uitdrukkelijk voorbehouden. Van
deze bevoegdheid zal de werkgever echter wel een
- gelet op de omstandigheden van het geval - redelijk
gebruik dienen te maken.'
Overleg
Uit de door ons onderzochte rechtspraak volgt dat
het wel of niet voeren van overleg over de functiewijziging
en de salarisaanpassiiig een rol kail speleii
bij de vraag of de beoogde wijzigingen doorgevoerd
mogen worden. Dat is ook niet zo vreemd: het Taxi
Hofman-criterium impliceert het voeren van overleg.
Immers, de Hoge Raad spreekt in het Taxi Hofmanarrest
over een redelijk 'voorstel' van de werkgever.
Wij verwijzen naar de Kantonrechter Rotterdam" 7 die
de vordering van de werknemer tot wedertewerkstellmg
toewees waarbij hij onder meer overwoog dat
26. Ktr. Zwolle 3 augustus 2006, LJN AY7928.
27. Ktr. Rotterdam 7 november 2003, Prg. 2004, nr. 6158.
werkgever er beter aan had gedaan - vroegtijdig - met
werknemer te overleggen over verbeteringen dan wel
functiewijzing. Ook de Kantonrechter Hoorn 28
meende dat van de werkgever mocht worden verlangd
dat met de werknemer overleg was gevoerd over het
salaris dat bij de nieuwe functie hoorde en dat daarbij
een redelijke afbouwregeling over een langere tijd was
aangeboden. Door de werknemer voor een voldongen
feit te stellen, had de werkgever de eisen van redelijkheid
en billijkheid volgens de kantonrechter niet in
acht geiiomen. Hoewel overleg van belang kan zijn,
dient de kanttekening te worden gemaakt dat in het
algemeen een zaak niet vaak (op voorhand) stuk loopt
op het niet voeren van overleg. 29 Wij menen dat dit
terug te voeren is op het feit dat meer belang wordt
gehecht aan de vraag of het disfunctioneren is komen
vast te staan. Overigens wordt niet altijd van de
werkgever verlangd dat hij daadwerkelijk een voorstel
aan de werknemer voorlegt; soms wordt de eenzijdig
opgelegde wijziging gekwalificeerd als een aanbod in
de zin van het Taxi /fo/m^n-criterium. 30 Ons is
slechts eeii zaak bekend waarin de kantonrechter de
wedertewerkstelling van de werknemer toewees, omdat
het overlegtraject niet was gevolgd. 31 Deze uitspraak
is kritisch besproken door De Vroe 32 , die van
mening is dat als beginsel het naleven van de procedureregels
een goede zaak is, maar dat afwijkmg van
dit beginsel mogelijk moet zijn. Graag sluiten wij ons
bij deze coiiclusie aan.
Op de werknemer rust de spiegelbeeldige verplichting
om over het voorstel van de werkgever tot functiewijziging
in overleg te treden. Een stugge of starre
houding van de werknemer ten opzichte van het
voorstel voor de nieuwe functie doet de positie van de
werknemer geen goed, mits er gronden zijn voor de
wijziging en het voorstel redelijk is. In een ontbindingsprocedure
of een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure
heeft dit een neerwaarts effect op de vergoeding
en kan het zelfs leiden tot een ontbinding of
beeindiging van de arbeidsovereenkomst zonder vergoeding.
Dit laatste overkwam een werkneemster van
ABN AMRO. Zij functioneerde onvoldoende, maar
weigerde te praten over de diverse alternatieve nineties
die haar waren aangeboden met als gevolg een
28. Ktr. Hoorn 22 februari 2002, JAR 2002/71. Zie ook Ktr.
Leeuwarden 21 oktober 2003, LJN AM2961.
29. Ktr. Utrecht 27 februari 2002, JAR 2002/240 en Ktr. Rotterdam
17 februari 2005, JAR 2005/91.
30. Ktr Haarlem 24 maart 2006, RAR 2006, 80; Ktr. Rotterdam 17
februari 2005, JAR 2005/91; Ktr. Rotterdam 7 november 2003,
Prg. 2004, nr. 6158.
31. Ktr. Amsterdam IS September 2002, JAR 2002/232.
32. De Vroe, t.a.p.

ontbiiiding zonder vergoeding. 33 De Kantonrechter
Rotterdam 34 verweet onder aanhaling van het Taxi
Hofman-cnter'mm de werknemer zich te star te hebben
opgesteld, hetgeeii zijn weerslag had op de ontbindiiigsvergoeding.
De Hoge Raad overwoog in zijn
uitspraak van 28 april 2000 (Guitoneau/Midnet Tax) 35
dat niet valt in te zieii waarom een rechter bij de
bean two or ding van de vraag of een ontslag kennehjk
onredelijk is de verplichting van de werknemer die
volgt uit het Taxi Hofman-arrest niet in zijn beoordeling
zou dienen te betrekken. Ook wordt van de
werknemer wel verwacht dat hij de nieuwe werkzaamheden
zo nodig onder voorbehoud gaat verrichten.
36
Bedenktijd
Het belang van het geven van bedenktijd zien wij
slechts in een uitspraak terug, hoewel uit het vereiste
van overleg ook kan worden afgeleid dat de werknemer
een redelijke bedenktijd moet worden gegeven.
De Kantonrechter Harderwijk 37 overwoog dat de
werkgever niet van de werknemer mocht en kon
verlangen dat hij binneii een paar uur tijd de iiigrijpeiide
gevolgen kon overzien en afwegen die aan de
nieuwe positie waren verbonden.
Afbouwregeling
Bij de beoordeling of het voorstel van de werkgever
redelijk is, wordt eveneeiis het aanbod ten aanzien
van het salaris in aanmerking genomen. Hierbij merken
wij op dat een te grote salaristeruggang een aanwijzing
voor de rechter kan zijn dat de aangeboden
functie niet pas send is.
Volgens de meeste kaiitonrechters zal een aanpassing
van het salaris via een redelijke afbouwregeliiig moeten
plaatsvindeii. De Kantonrechter Terneuzen vond
een salaris verlaging van circa 10% (€205 bruto) via
een afbouwregeling in tien loonperioden met 10% per
periode redelijk. 38 De Kantonrechter Haarlem 39
achtte een teruggang in salaris van ongeveer 25% van
het salaris (van schaal 12 naar schaal 9, oftewel € 1003
bruto verschil) met een afbouwperiode van vijf jaar
niet redelijk, waardoor het gehele voorstel (functiewijziging
en aanpassing salaris) niet redelijk was.
Volgens de kantonrechter had het voor de hand gelegeii
de werknemer te belonen volgens schaal 11. Uit
33. Ktr. Amsterdam 28 februari 1997, JAR 1999/87.
34. Ktr. Rotterdam 23 februari 2007, LJN AZ9696.
35. HR 28 april 2000, JAR 2000/120 (Guitoneau/Midnet Tax).
36. Zie Ktr. Leeuwarden 21 oktober 2003, LJN AM 2961 en Ktr.
Zwolle 3 augustus 2006, LJN AY7928.
37. Ktr. Harderwijk 22 februari 2000, Prg. 2000. nr. 5475.
38. Ktr. Terneuzen 19 mei 2004, JAR 2004/157.
39. Ktr. Haarlem 24 maart 2006, RAR 2006, 80.
de uitspraak leiden wij af dat dit neerkomt op een
salaristeruggang van circa 10%. Beide kaiitonrechters
namen de lengte van het dienstverband alsook het feit
dat de werkiiemers jarenlang goed hadden gefunctioneerd
mee in huii oordeel over de redelijkheid van de
afbouwregeling. De Kantonrechter Zutphen 40 spreekt
over een 'redelijke' afbouwregeling die recht moet
doeii aan alle omstandigheden van het geval zonder
zich uit te laten over de door de werkgever voorgestelde
afbouwregeling. De Kantonrechter Zwolle 41
vond de aangeboden afbouwregeling van een bedrag
van €322 bruto (ruim 10% van het brutosalaris) over
een periode van vier jaar voldoende acceptabel.
De kantonrechters lijken het erover eens dat een salaristeruggang
van ongeveer 10% acceptabel is, terwijl
nog onduidelijk is wat in zijn algemeenheid als een
redelijke afbouwperiode wordt gezien. Dit neemt met
weg dat het handhaven van het oude salaris ~ er
(mede) toe kan leiden dat de balans in het voordeel
van de werkgever uitslaat.
Een uitzondering op het bovenstaande is de uitspraak
van de Kantonrechter Hoorn 43 , die oordeelde dat een
teruggang van 10% per half jaar met een maximum
van maar liefst 30% (ongeveer € 1000 bruto) redelijk
was. Het verschil in beiiaderiiig is waarschijnlijk terug
te voeren op het feit dat in deze zaak de functiewijziging
mede was gei'nitieerd door de werkneemster.
Een mogelijkheid die wij in de rechtspraak niet zijn
tegengekomen is om het salaris van de werknemer te
handhaven, maar het verschil tussen de oude en de
nieuwe functie om te zetten in een persoonlijke toeslag
en de werknemer deze toeslag te laten 'inverdienen'
via toekomstige salarisverhogingen, enz.
Andere oplossing?
In eeii uitspraak werd een andere oplossing gevondeii
dan de eenzijdige functie- en salaris wijziging: de
kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst van
de werknemer (op dat moment voorman timmerman
I), onder de voorwaarde dat de werknemer - met
behoud van ancienniteit - aansluitend weer in dieiist
trad als timmerman I. Daarbij kende de kantonrechter
bij wijze van schadevergoeding eeii afbouwregeling
toe die crop neerkwam dat het salaris van de werknemer
in tien loonperioden werd afgebouwd met
10% per periode. Op zichzelf lijkt dit een praktische
benaderiiig, maar deze constructie verdient niet de
40. Ktr. Zutphen 27 april 2004, JAR 2004/127.
41. Ktr. Zwolle 3 augustus 2006, LJN AY7928.
42. Zie Ktr. Rotterdam 17 februari 2005, JAR 2005/91 waarin de
kantonrechter expliciet aangaf dat het feit dat de werknemer
recht houdt op zijn hogere salaris er mede toe leidde dat de
werkgever de werknemer mocht terugplaatsen in functie.
43. Ktr. Hoorn 22 februari 2002, JAR 2002/71.
O
O

voorkeur nu dit kan leiden tot gecompliceerde executieproblemen.
Wat nu als de timmerman enkele
weken na zijn wederindiensttreding wordt ontslagen?
Wat voor gevolgen heeft dit voor de ontbindingsvergoeding?
44
Is instemmen met nieuwe functie ook instemmen
met nieuw salaris?
Uit de onderzochte rechtspraak blijkt dat met zekere
regelmaat discussie ontstaat over het nieuwe salaris
wanneer de werknemer heeft ingestemd met de
functieverlaging. Betekent instemming met de nieuwe
functie ook automatisch instemming met het nieuwe
salaris? Uit twee uitspraken kan worden afgeleid dat
dit niet het geval is. In deze procedures werd geconcludeerd
dat daardoor geen sprake is van een onvoorwaardelijke
instemming van de werknemer met
de functiewijziging. Nu ook geen grond was voor een
eenzijdige functie- en salarisverlaging, omdat het disfunctioneren
niet was aangetoond, leidde dit tot wedertewerkstelling
van de werknemers in hun oorspronkelijke
functie. 45
Anders oordeelde de Kantonrechter Lelystad. 46 Een
werknemer, in dienst getreden als commercieel manager,
heeft op aandringen van een werkgever de
functie aanvaard van accountmanager. Bij brief bevestigt
de werkgever aan de werknemer de functiewijziging
en wordt de werknemer tevens medegedeeld
dat de tantiemeregeling, zoals die bij zijn indiensttreding
was overeengekomen, is komen te vervallen,
omdat deze arbeidsvoorwaarde niet gekoppeld is aan
de nieuwe functie. De werknemer vordert vervolgens
in rechte uitbetaling van de tantiemeregeling. De
kantonrechter overweegt dat de werknemer er niet
zonder meer op heeft mogen vertrouwen dat - al dan
niet stilzwijgend — aanvaarding van de functie van
accountmanager geen gevolgen zou hebben voor de
arbeidsvoorwaarden en dan met name die voorwaarden
die betrekking hebben op de beloning. De kantonrechter
wijst vervolgens op de eigen verantwoordelijkheid
van de werknemer:
44. Zie over deze problematiek M.S.A. Vegter, 'Eenzijdige wijziging
arbeidsovereenkomst', JAR Verklaard 25 februari 2005, p.
9 en E. Verhulp, 'Een ontbindingsvergoeding anders dan in
geld', JAR Verklaard 22 november 2004, p. 23-24.
45. Ktr. Eindhoven 25 mei 2004, JAR 2004/139 en Ktr. Haarlem 24
maart 2006, RAR 2006, 80. De Hoge Raad heeft ook als uitgangspunt
aanvaard dat de werkgever de bewijslast draagt
wanneer de werknemer gemotiveerd betwist met de salarisaanpassing
te hebben ingestemd (HR 9 September 1994, NJ
1995, 113), hoewel op deze hoofdregel uitzonderingen bestaan
(HR 4december 1998, JAR 1998/31). Zie ook W.A. Zondag,
'Wijziging van arbeidsvoorwaarden', SR 2000, p. 46 en 47.
46. Ktr. Lelystad 2 februari 2005, LJN AS4887.
'Juist omdat gebruikelijk is dat loon naar prestatie,
waaronder ook te begrijpen de mate van verantwoordelijkheid
die in de ene functie groter is dan in
de andere, wordt betaald en daarmee direct verband
houdt een verschil in beloning, had het veeleer op de
weg van de werknemer gelegen om zich daaromtrent
te informeren en had hij niet voetstoots ervan mogen
uitgaan dat de dienstbetrekking onder gewijzigde
voorwaarden zou worden voortgezet. De werkgever
heeft ervan mogen uitgaan dat aanvaarding door de
werknemer van de functie van accountmanager tevens
inhield aanvaarding van de aanpassing van de arbeidsvoorwaarden
aan diens nieuwe functie.'
Ook in de hiervoor reeds besproken zaak voor de
Hoornse Kantonrechter kwam deze tot het oordeel
dat de werknemer er rekening mee moest houden dat
het salaris zou worden verlaagd. 47 Hierbij speelde
waarschijnlijk mee dat de functiewijziging (mede)
door de werkneemster was ingegeven. De werkneemster
vordert tewerkstelling in haar (oude) functie
van general manager, nadat zij is teruggeplaatst in de
functie van office manager. Deze vordering wordt
afgewezen. Hoewel volgens de kantonrechter van de
werknemer kon en mocht worden verwacht dat zij bij
aanvaarding van de functiewijziging er rekening mee
hield dat haar salaris niet op het oude niveau zou
worden gehandhaafd, is daarmee niet gezegd dat zij
stilzwijgend zou hebben ingestemd met een zo aanzienlijke
verlaging van het salaris (30%) op een termijn
van een paar maanden. Volgens de kantonrechter
heeft de werkgever in strijd met het goed werkgeverschap
gehandeld door de werkneemster zonder
overleg te confronteren met een abrupte teruggang
van het salaris van 30%.
Aanpak
Uit de onderzochte rechtspraak kunnen voor een
succesvolle eenzijdig functiewijziging en salarisverlaging,
de volgende aanbevelingen worden afgeleid:
- zorg voor een goed disfunctioneringsdossier;
- motiveer de voorgenomen wijzigingen en de redelijkheid
hiervan;
- overleg tijdig met de werknemer over de voorgenomen
wijzigingen en geef de werknemer de gelegenheid
zijn eventuele bezwaren naar voren te
brengen; reageer daar ook op;
- geef de werknemer bedenktijd;
- hanteer een redelijke afbouwregeling waarbij een
salaristeruggang van ongeveer 10% acceptabel lijkt.
Mocht de werknemer ondanks dit 'stappenplan' niet
meewerken en daar geen gegronde redenen voor
hebben, dan lijkt de weg vnj naar een succesvolle
47. Ktr. Hoorn 22 februari 2002, JAR 2002/71.

eenzijdige wijziging van de functie en het salaris, een
en ander afhankelijk van het uiteindelijke doel van de
werkgever (voortzetting of beeindiging dienstverband).
De werkgever zou immers kunnen kiezen om
bij weigering door de werknemer een ontbindingsprocedure
te starten.
cr
O
tr
O
O