De actio Pauliana in het voorontwerp - Höcker Advocaten

Tijdschrift voor Insolventierecht 2008/4 p. 178
De actio Pauliana in het voorontwerp voor een Insolventiewet 1
Mr dr Lucas J. van Eeghen
Inleiding
Het voorontwerp (‘OIw’ of ‘Ontwerp’) is voor een zeer belangrijk deel gebaseerd op de bestaande
wet en beoogt te regelen en wijzigen wat nodig is. In dit artikel wordt onderzocht of een verdere
modernisering van de actio Pauliana wenselijk is. Kortheidshalve wordt daarbij veelvuldig
verwezen naar mijn dissertatie 2 waarin onderzoek is gedaan naar wenselijk recht. Onderzocht
wordt of het criterium van wetenschap van niet te vermijden insolventverklaring voor verplichte
rechtshandelingen te verenigen is met huidige rechtsopvattingen. Moet de bevoegdheid tot
verrekening niet beperkt worden? Is de vernietiging van de rechtshandeling nog wel een probate
techniek voor het ongedaan maken van verhaalsnadeel? Gaat het Ontwerp evenwichtig om met de
positie van de financier?
Algemene normstelling
Het huidige Ontwerp wil tegemoet komen aan bestaande bezwaren tegen 47 F: ‘Overeenkomstig
de visie van verschillende rechtsgeleerde schrijvers geeft het voorontwerp ruimere gronden voor
vernietiging van kort voor de insolventverklaring verplicht verrichte rechtshandelingen dan
artikel 47 Fw, waardoor meer recht wordt gedaan aan de gelijkheid van de schuldeisers.’ Het
Ontwerp maakt nog steeds een groot onderscheid tussen verplichte en onverplichte
rechtshandelingen. Alleen verplichte rechtshandelingen voor zover zij plaatshebben binnen drie
maanden voor de aanvraag van de insolventverklaring en na verkregen wetenschap van niet te
vermijden insolventverklaring kunnen vernietigd worden. Het Ontwerp heeft daarmee wel
afgerekend met de diabolische bewijslast 3 van het oogmerk van begunstiging in 47 F en de
periode van de faillissementsaanvraag in 47 F opgerekt tot drie maanden voor het verzoek tot
insolventverklaring. Maar is het wenselijk en verdedigbaar voor verplichte rechtshandelingen nog
langer een andere wetenschapseis te stellen dan de wetenschap van benadeling zoals die voor
onverplichte rechtshandelingen geldt? In het Ontwerp en de toelichting zijn drie argumenten te
ontwaren voor het onderscheid: de codificering van Amro/Curatoren THB, de plicht van de
schuldenaar zijn verplichtingen na te komen en de rechtszekerheid. Alvorens deze te behandelen is
het goed stil te staan bij de normen die het Ontwerp tot uitgangspunt neemt.
De algemene toelichting zegt over de verhaalsbenadeling: ‘De regeling van het voorontwerp heeft
dezelfde strekking als die van de huidige wet: een schuldeiser mag zich niet in strijd met de
redelijkheid en billijkheid aan de concursus onttrekken.’ De verwoording van de algemene norm
‘een schuldeiser mag zich niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid aan de concursus
onttrekken’ lijkt mij op een misverstand te moeten berusten. Enerzijds gaat het voor de artikelen
3.2.1 tot en met 3.2.4 OIw om afspraken over een meer bevoorrechte positie of het vrijgevige
karakter in verband met daarvóór juist nog niet bestaande verplichtingen. Bij vrijgevigheid gaat
het er niet om dat de schuldeiser zich onttrekt aan de concursus maar om de onttrekking per saldo
van verhaalsvermogen aan het volgens de paritas te verdelen vermogen. Anderzijds gaat het bij 47
F puur om al bestaande crediteuren die zich onttrekken aan de concursus. Maar de mogelijkheden
die ongedaan te maken worden in het Ontwerp juist nog steeds verregaand beperkt. De algemene
normstelling is daarmee in het Ontwerp onduidelijk. We moeten het doen met de gestelde
wetenschapseisen.
Wetenschap van benadeling
Zowel 3.2.3 als 3.2.5 OIw stellen als eis de wetenschap van benadeling van de wederpartij. Het
dubbelzinnige begrip wetenschap van benadeling is in 3.2.3 OIw (idem 42 lid 2 F) niet
1 Gelieve dit artikel aan te halen als: L.J. van Eeghen, ‘De actio Pauliana in het voorontwerp voor een Insolventiewet’,
TvI 2008, nr. 4, p. 178. Mr.dr. L.J. van Eeghen is advocaat bij Höcker Advocaten te Amsterdam. Het Voorontwerp is te
raadplegen op http://www.justitie.nl/images/ VoorontwerpInsolventiewet_tcm34-87549.pdf.
2 L.J. van Eeghen, Het schemergebied voor faillissement, diss. Tilburg 2006, Boom juridische uitgevers. Kortheidshalve
wordt hiernaar (‘diss.’) veelvuldig verwezen voor literatuur, jurisprudentie en door mij ontwikkelde opvattingen.
3 Hoge Raad 24-3-1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q./IFN), bevestigd in HR 20-11-1998, NJ 1999, 611 (Verkerk/Tiethoff
q.q.) en, naar de letter in HR 7-3-2003, JOR 2003, 102 (Cikam/Siemon q.q.). Zie verder diss. VIII.4.
1

uitgewerkt. De wetenschapseis is tweeledig en richt zich zowel op a) de oorzaak voor het
optreden van het nadeel, de insolventie, als op de voorzienbaarheid van b) het nadelige gevolg van
een transactie. 4 Hoewel er een overdaad aan feitelijke rechtspraak is, heeft de Hoge Raad zich
slechts in enkele gevallen over het soepele 5 criterium a) hoeven uit te spreken. Uit Loeffen
q.q./BMH I en II 6 en Kin/Emmerig q.q. 7 is op te maken dat de geobjectiveerde wetenschap van
dreigende insolventie, in de zin van ‘concrete aanwijzingen’ voor ‘de mogelijkheid van een
tekort’ (Keulen/BLG 8 ), ten tijde van het toedoen dat tot nadeel leidt voldoende is. Afgaande op
het UPC-arrest 9 gaat het om een voorzienbaarheid ‘met een redelijke mate van
waarschijnlijkheid.’ De tweede component b) van de wetenschapseis betreft de voorzienbaarheid,
‘met een redelijke mate van waarschijnlijkheid’ (UPC) dat, als insolventie volgt, het toedoen tot –
meer dan een abstracte kans op 10 – nadeel zal leiden, zonder dat de omvang van het nadeel dan al
hoeft vast te staan, 11 of zich al ten tijde van de transactie hoeft voor te doen. 12 De eis beperkt de
benadelingsactie tot die gevolgen die voor de wederpartij zo voorzienbaar moesten zijn dat deze
na de voorzienbaarheid van insolventie toegerekend mogen worden en betekent vooral ook
(impliciet) dat er zonder nadeel ook geen vordering tot ongedaan maken van nadeel kan bestaan.
3.2.5 OIw noemt naast het vereiste van wetenschap van benadeling ook de wetenschap van niet te
vermijden insolventverklaring. Daarmee is duidelijk dat het verschillende criteria betreffen.
Kennelijk is de eis van wetenschap van benadeling in 3.2.5 OIw niet hetzelfde als in 3.2.3 OIw nu
de wetenschap van dreigende insolventie geen betekenis toekomt naast de wetenschap van
onvermijdbare insolventverklaring. Dit dubbelzinnige gebruik van de wetenschap van benadeling
in 3.2.3 en 3.2.5 OIw zou met name tot onwenselijke verwarring kunnen leiden door de onjuiste
en onwenselijke opvatting van Faber 13 dat ‘wetenschap omtrent het naderende faillissement’ […]
‘niet vereist’ is voor de wetenschap van benadeling. Vandaar ook mijn pleidooi voor de
definiëring van de wetenschap van benadeling.
Onvermijdbare insolventverklaring en Amro/Curatoren THB
De toelichting op 3.2.5 OIw zegt: ‘De strekking van deze bepaling is gedrag tegen te gaan
waardoor een bepaalde schuldeiser zich in strijd met de redelijkheid en billijkheid aan de
concursus creditorum probeert te onttrekken.’ Dat is moeilijk te begrijpen. Weliswaar wordt
‘meer recht […] gedaan aan de gelijkheid van de schuldeisers’ maar de strenge wetenschapseisen
en de termijn doen aan de paritas creditorum wel heel weinig recht. Voor het criterium ‘niet te
vermijden insolventverklaring’ doet de toelichting expliciet een beroep op Amro/Curatoren
THB. 14 Vriesendorp 15 heeft ooit, ongemotiveerd, gesteld dat het ontbreken van de goede trouw in
54 F inhoudt dat wetenschap van een ‘onontkoombaar’ faillissement bestaat. Maar die opvatting
en het beroep van het Ontwerp op Amro/Curatoren THB zijn onverdedigbaar. De Hoge Raad
gebruikte het in 3.2.5 genoemde criterium niet, maar overwoog juist: ‘Voldoende is in ieder geval
dat de betrokken "overnemer'' op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een
zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling
was te verwachten.’ Een verwachting is evident niet hetzelfde als een onvermijdbare gebeurtenis.
4
Zie uitgebreid diss. VI.3.3
5
Van Koppen (1998), Actio Pauliana en onrechtmatige daadsvordering (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer.
6
HR 8-7-1987, NJ 1988, 104 en HR 22-3-1991, NJ 1992, 214 (Loeffen q.q./BMH I en II); zie uitgebreid diss. X.7.
7
HR 18-12-1992, NJ 1993, 169 (Kin/Emmerig q.q.); zie diss. X.11.
8
HR 9-5-1986, NJ 1986, 792 (Keulen/BLG), diss. X.5.
9
HR 26-8-2003, JOR 2003, 211 (UPC).
10
HR 17-11-2000, NJ 2001, 272 (Bakker q.q./Katko); zie diss. VI.3.3.3 en X.17
11
HR 9-3-1928, NJ 1928, 1217 (Mello/Staat)
12
HR 23-12-1949, NJ 1950, 262 (Boendermaker/Schopman), HR 22-9-1995, NJ 1996, 706 (Ravast/Ontvanger) en HR
19-10-2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q).
13
Faber (2005), Verrekening, (diss. Nijmegen), Serie Onderneming en recht deel 33, Deventer: Kluwer, p. 328. Hij
meent in weerwil van bestaande jurisprudentie dat wetenschap van benadeling niet meer inhoudt dan dat ‘partijen wisten
of behoorden (..) te weten, dat van de bestreden rechtshandeling benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn.’ In die
interpretatie zou betoogd kunnen worden dat in 3.2.3 en 3.2.5 OIw over, een zelfde, wetenschap van benadeling wordt
gesproken, omdat die in beide gevallen niet zou zien op de wetenschap van dreigende insolventie. 3.2.3 OIw zou daarmee
een veel grotere reikwijdte krijgen dan 42 lid 2 F thans heeft en waarnaar de toelichting bij 3.2.3 verwijst. Zie voor een
bespreking en deels bestrijding van Fabers opvatting diss. VIII.4.7.1 en VI.3.3.3.
14
HR 7-10-1988, NJ 1989, 449 (Amro/Curatoren THB). Zie uitgebreider diss. X.8. In gelijke zin HR 30-1-1953, NJ
1953, 578 (Doyer en Kalff-arrest) en HR 17-2-1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN).
15
Vriesendorp (1996), ‘Art. 47 Fw: een geamputeerde tentakel dan verdient de curator meer?’ In: De curator, een
octopus, serie Onderneming en Recht deel 6, W.E.J. Tjeenk Willink, p. 76-78. Zie verder diss. VI.3.3.4.
2

Naar mijn mening 16 is het ook duidelijk dat dit hetzelfde criterium is als de wetenschap van
benadeling in 42 F en 3.2.3 OIw, voor zover die ziet op de voorzienbaarheid van de insolventie. In
de volgende onderdelen zal ik dat meer kracht bijzetten door het arrest te plaatsen in de context
van met name Loeffen q.q./BMH I en rechtsontwikkelingen bij het leerstuk van de onrechtmatige
daad. Ook al is het argument in de toelichting dat ontleend wordt aan Amro/curatoren THB
onjuist, dat betekent nog niet per se dat het geformuleerde criterium niet de weerslag zou kunnen
zijn van huidige rechtsopvattingen of wenselijk recht. Om ons daar een beeld van te vormen
moeten we eerst wat preciezer kijken naar de betekenis van de in Loeffen q.q./BMH I bedoelde
huidige rechtsopvattingen en het impliciete beroep van de toelichting op dit arrest.
Loeffen q.q./BMH I: gewijzigde rechtsopvattingen
De algemene toelichting wil met 3.2.5 OIw tegemoet komen aan ‘de visie van verschillende
rechtsgeleerde schrijvers’ en ‘meer recht’ doen ‘aan de gelijkheid van de schuldeisers.’ Een
dergelijke wijziging vergt een tour de horizon waarbij niet klakkeloos voortgebouwd kan worden
op de jurisprudentie en de daarop gebaseerde literatuur, voor zover de bestaande wet daarin
leidend is geweest. Reden tot herbezinning geven inderdaad Kok/Okma, Eneca, Gispen q.q./IFN,
Van Dooren q.q./ABN Amro I en Meijs q.q./Bank of Tokyo. De arresten hebben tot onbillijke
uitkomsten geleid waarbij overigens de techniek van de ingestelde acties en de aan de rechter
voorgelegde vragen een belangrijke rol lijkt te hebben gespeeld. 17 Omstreeks tweede helft 80-er
jaren en begin 90-er jaren heeft de Hoge Raad echter in Loeffen q.q./BMH I, Montana I,
Amro/Curatoren THB, Keulen/BLG en Nimox/Van den End q.q. 18 pogingen gedaan om met een
beroep op gewijzigde rechtsopvattingen tot een meer normatieve invulling te komen van de
benadeling door de verplichte betaling. 19 De toelichting hanteert als uitgangspunt, ook voor 3.2.5,
dat de ‘schuldeiser’ die zich niet ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid aan de concursus’
mag onttrekken. Die bewoording is ontleend aan Loeffen q.q./BMH I waarin de Hoge Raad (nog)
een nieuwe koers inzette en 47 F zeer ruim opvatte: ‘beslissend is veeleer de betekenis welke aan
de hand van de eisen van het huidige rechtsverkeer valt toe te kennen aan de strekking van art 47
“betalingen te treffen” waardoor een crediteur, in strijd “met de goede trouw door hem ook
jegens zijne mede-schuldeischers in acht te nemen”, zich “aan den concursus onttrekt.’ De Hoge
Raad distantieert zich met zoveel woorden van de opvatting van de wetgever in 1896. Aan de
omstandigheid dat de ‘bepalingen, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, telkens een te
kwader trouw handelen van de schuldenaar veronderstellen, komt (..) doorslaggevende betekenis
niet meer toe.’ Uit het arrest blijkt bij nauwkeurige lezing ook waarom dat zo is. De ‘strekking in
het huidige rechtsverkeer’ van 47 F houdt ‘tegenwoordig – anders dan ten tijde van het tot stand
komen van de Faillissementswet –’ in dat deze ‘te rijmen’ moet zijn met het uitgangspunt van ‘de
onderlinge gelijkheid van crediteuren ter zake van verhaal op het vermogen van hun
schuldenaar.’ Die rechtsopvatting krijgt een logisch vervolg in Amro/Curatoren THB. De
positieve formulering van de in verband met de paritas jegens andere crediteuren te hanteren
goede trouw in Loeffen q.q./BMH I en Amro/Curatoren THB en het criterium in Keulen/BLG
voor een verplichte terugbetaling van ‘concrete aanwijzingen’ voor ‘de mogelijkheid van een
tekort’ sluiten nauw aan op het soepele criterium van de wetenschap van benadeling. In de
literatuur is nauwelijks onderkend dat die opvatting sedert Montana II 20 niet meer door de Hoge
16 In vergelijkbare zin Van Dijck, zie noot 25. Anders Faber (2005), p. 439-441. Hij meent dat de goede trouw in 54 F
ruimer is dan de eisen gesteld in 47 F en enger dan de eisen in 42 F. Hij doet een beroep op de hier vermelde arresten
maar niet wordt duidelijk wat het verschil is en waarom dat verschil zou (moeten) bestaan of uit welke woorden van de
Hoge Raad dat zou volgen. Evenmin gaat hij in op de consequenties die deze normatieve inconsequentie ten opzichte van
42 F zou hebben. Zie verder mijn diss. VI.3.3.4.
17 HR 13-1-1938, NJ 1938, 566 (Kok/Okma) zie diss. X.16; HR 10-12-1976, NJ 1977, 617 (Eneca) diss. X.3; HR 24-3-
1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q./IFN) diss. X.13; Van Dooren q.q./ABN Amro I diss. X.16; en HR 29–6-2001, JOR
2001, 220 (Meijs q.q./Bank of Tokyo) diss. X.18.
18 HR 22-5-1992, NJ 1992, 526 (Montana I), HR 8-11-1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End q.q).
19 Zie uitgebreid diss. VIII.2.2.3, VIII.5.2, X.5, X.6, X.7, X.9 en X.10. In Nimox/Van den End q.q. en Montana I hoefde
de verplichte rechtshandeling die ‘metterdaad’ tot nadeel leidt, of meer algemeen de gelijkwaardige ‘transactie’ die
alleen ten gevolge van een betaling tot nadeel kan leiden, niet meer getoetst te worden aan het bestaan van de kwade
trouw als oorspronkelijk bedoeld in 47 F.
20 In de literatuur lijkt mij dit niet geheel te zijn onderkend, doordat de Hoge Raad niet met zoveel woorden is
teruggekomen op de eerder ingeslagen weg en de literatuur zich heeft uitgeput in een te vinden interpretatie die toch tot
een eenheid van recht zou kunnen leiden. Zie bijvoorbeeld Faber (2005. p.371 e.v.) in zijn interpretatie van Loeffen/BMH
3

Raad in zijn algemeenheid wordt gevolgd. De reden is niet dat de tegenwoordige
rechtsopvattingen ineens weer gewijzigd zouden zijn en die norm onjuist zouden maken, maar is
kennelijk dat die opvatting nu eenmaal onverenigbaar is met 47 F. Vermoedelijk meende de Hoge
Raad in andere samenstelling alsnog zich niet boven de wetgever te mogen stellen. Gispen
q.q./IFN maakt die weer gewijzigde koers definitief duidelijk omdat de daar gegeven uitleg aan 47
F onverenigbaar is met de overweging in Loeffen q.q./BMH I dat de Pauliana-bepalingen ‘een te
kwader trouw handelen van de schuldenaar veronderstellen, […] doorslaggevende betekenis niet
meer toe’ komt. In Montana II keerde de Hoge Raad impliciet en ongemotiveerd terug naar het
systeem van de verouderde wet van 42 en 47 F. Daarna moest hij in Gispen q.q./IFN en Van
Dooren q.q./ABN Amro I dus ook weer zijn toevlucht nemen tot de (achterhaalde) argumenten
van de wetgever uit 1896 21 bij artikel 47 F: ‘De wetgever was van oordeel dat de schuldenaar
geen verwijt ervan kan worden gemaakt wanneer hij datgene doet, waartoe voor hem een
rechtsplicht bestaat,’ en 47 F is een ‘eenvoudiger toe te passen, strakke regel die de wetgever in
het belang van de zekerheid van het rechtsverkeer en het betalingsverkeer […] heeft
geformuleerd.’ De toelichting bij 3.2.5 OIw sluit hierop aan stellende dat ‘het normale betalings-
en handelsverkeer’ [niet] ‘zal worden belemmerd. Wanneer de schuldenaar gewoon doet, wat hij
moet doen (namelijk zijn verplichtingen nakomen), zal de bewindvoerder in dat bewijs’ [van
wetenschap van het niet te vermijden insolventverklaring] ‘doorgaans niet slagen.’ In de
toelichting wordt niet onderkend dat een argument van de wetgever uit 1896 wordt gebruikt dat
haaks staat op de gewijzigde rechtsopvatting in Loeffen q.q./BMH I die de toelichting zegt tot
uitgangspunt te nemen: de ‘schuldeiser’ mag zich niet ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid
aan de concursus’ onttrekken. Bij de paritas gaat het – zolang feitelijke insolventie nog niet een
feit is – niet om wat de schuldenaar moet doen, maar om de, zo nodig achteraf als faillissement
ook volgt, te redresseren gelijkheid van crediteuren in verband met de ontvangst van de betaling
door de wederpartij. Het argument van de toelichting dat het zou gaan om de verplichting van de
schuldenaar lijkt daarmee ongeldig te zijn zoals de Hoge Raad ook expliciet constateerde. Om te
begrijpen dat en waarom de Hoge Raad meent dat er inmiddels andere rechtsopvattingen bestaan
dan die van de wetgever in 1896 moeten we terug in de historie van de rechtsontwikkeling.
Historie
Historisch is de keuze van de wetgever in 1896 voor de vernietiging van de rechtshandeling en het
onderscheid tussen verplichte en onverplichte rechtshandelingen goed verklaarbaar.
Verplichtingen konden toen nog alleen uit de (geschreven) wet of uit overeenkomst voorvloeien.
Voor het ongedaan maken van de tot nadeel leidende overeenkomst was het logisch de daaraan ten
grondslag liggende rechtshandeling van de schuldenaar te vernietigen. Het maakt tenminste
ongedaan hetgeen de schuldenaar rechtsgeldig had gedaan en tot nadeel leidde. De beperking in
42 F tot rechtshandelingen is echter niet normatief maar puur technisch van aard. Het beoogt het
werkelijke nadeel, de ongelijkheid, technisch door vernietiging en virtuele fixatie met behulp van
51 F ongedaan te maken. 22 Waar bestaande verplichtingen in 1896 heilig waren, was 47 F zeer
modern omdat daarmee ook verplichte rechtshandelingen konden worden vernietigd. In het
verlengde daarvan werd in 53 F in het algemeen verrekening toegestaan ook als de betaling
waarmee verrekend werd ontvangen was na wetenschap van benadeling. Volgens de Hoge Raad 23
was 47 F een ‘eenvoudiger toe te passen, strakke regel die de wetgever in het belang van de
zekerheid van het rechtsverkeer en het betalingsverkeer in art. 47 heeft geformuleerd.’ Pas na
Lindenbaum/Cohen 24 is een ruimer concept van toerekening, los van het al dan niet bestaan van
een verplichting, ontstaan. Dit is vermoedelijk de grootste wijziging in de opvatting van het recht
in de twintigste eeuw geweest omdat daarin ook al de aanzet tot objectivering besloten lag. Hierna
moet de vraag rijzen of het al dan niet bestaan van een verplichting doorslaggevend is voor het
oordeel over de jegens derden, die niet bij die verplichting betrokken zijn, in acht te nemen
normen. Onrechtmatige benadelingen kunnen immers ook het gevolg zijn van feitelijk handelen of
nalaten of van verschillende rechtshandelingen gezamenlijk en onder 6:162 BW tot ongedaan te
I, en hierover mijn diss. IV.7.1. J.J. van Hees, ‘Nieuws van het Pauliana-front’, JOR plus 2002, 1, p. 60 e.v., heeft wel
gewezen op het wezenlijke verschil tussen de ‘transactie’ en de ‘rechtshandeling’ in Montana I en II.
21
Zie voor de wetsgeschiedenis en de daaraan gegeven betekenis mijn diss. VIII.7.
22
Zie diss. VII.4.4 en VII.3.
23
HR 16-6-2000, NJ 2000, 578 (Van Dooren q.q./ABN Amro I)
24
HR 31-1-1919, NJ 1919, 161 (Lindenbaum/Cohen)
4

maken toedoen moeten leiden. Gaat het wel om de geïsoleerde rechtshandeling? Of gaat het om de
samenhang tussen het handelen van de schuldenaar en de wederpartij nadat de wederpartij de voor
toerekening relevante wetenschap van benadeling had? Daarmee rijst ook de principiële vraag of
de rechtshandeling van de schuldenaar nog wel het criterium kan zijn voor een oordeel over de
toerekening van enig handelen of nalaten dat tot nadeel leidt. Als de rechtshandeling zelf geen
normatieve betekenis heeft, is er dan wel reden aan ten nemen dat er een normatief verschil zou
moeten bestaan tussen verplichte en onverplichte rechtshandelingen? Is het wel zinvol het
verhaalsnadeel te benaderen vanuit het effect van een geïsoleerde rechtshandeling of gaat het over
toerekening van gevolgen van elk feitelijk handelen of nalaten of van verschillende
rechtshandelingen gezamenlijk nadat de wederpartij de voor toerekening vereiste wetenschap
had? 25 Dit spanningsveld werd in diezelfde tijd duidelijk door een incident. 26 De massale
overname van vorderingen op een bank in het zicht van faillissement leidde tot politieke
verontwaardiging. Alleen inspelend op dit incident werd in 1925 de wet gewijzigd en in 54 F het
criterium van de goede trouw ingevoerd. Meer dan 100 jaar jurisprudentie heeft inmiddels geleerd
dat 47 en 53 F tot grote en uiteenlopende spanningsvelden heeft geleid. 47 en 53 F blijken
helemaal niet zulke eenvoudig toe te passen strakke regels te zijn als de wetgever destijds
vermoedde. In Loeffen q.q./BMH I weerspiegelde de Hoge Raad de plaatsgehad hebbende
rechtsontwikkeling vanaf Lindenbaum/Cohen het duidelijkst. Hij liet zien dat het bij de actio
Pauliana - in weerwil van de ‘ten tijde van het tot stand komen van de Faillissementswet’
bestaande bedoelingen met 47 F - niet gaat om de verplichting van de schuldenaar of om de
‘kwade trouw’ van de wederpartij wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm. Het gaat
‘tegenwoordig’ om de toerekening naar verkeersopvattingen - ‘de eisen van het huidige
rechtsverkeer’ - van de voorzienbare gevolgen van de schending van een recht (6:162 BW). Dat
recht bestaat uit ‘de onderlinge gelijkheid van crediteuren ter zake van verhaal op het vermogen
van hun schuldenaar’ (3:277 BW). Aldus verklaart de Hoge Raad dat ‘de strekking van art 47’ F
naar ‘huidige’ verkeersopvattingen ook moet zien op het ongedaan maken van ‘betalingen’
waarbij de wederpartij zich, ’in strijd “met de goede trouw door hem ook jegens zijne medeschuldeischers
in acht te nemen”, […] aan den concursus onttrekt.’
Hoezeer 47 F tot een onopgelost spanningsveld heeft geleid blijkt niet alleen uit de pogingen
hieraan te ontkomen in Loeffen q.q./BMH I, Montana I, Keulen/BLG, Amro/Curatoren THB en
Nimox/Van den End q.q., de impliciete tournure in Montana II en de kritiek in de literatuur die pas
na Gispen q.q./IFN goed op gang is gekomen en zich vooral daarop blind staarde. In mijn
dissertatie heb ik laten zien dat bij nauwgezette analyse blijkt dat ook Erba I, Erba II, Osby, Van
Essen q.q./Aalbrecht en Looman, Coral/Stalt, Sobi/Hurks II en Cikam/Siemon q.q. zich aan 47 F
of zijn reflexwerking onttrekken. 27 In deze uitspraken ging het om partijen die direct of indirect
ook als betrokkene kunnen worden beschouwd, voor wie bijzondere normen gelden. In Erba I,
Erba II en Cikam/Siemon q.q. ging het evenwel om partijen die (ook) werden aangesproken als
wederpartij op grond van wetenschap van dreigende insolventie en waarbij de onrechtmatigheid
van de betalingen op die grond telkens mogelijk werd geacht. Alvorens te laten zien dat de Hoge
Raad zich ook nog door andere sluipwegen heeft trachten te onttrekken aan de werking van 47 en
53 F is het tijd voor een intermezzo teneinde het relevante toe te rekenen verhaalsnadeel beter te
kunnen duiden.
Intermezzo: de subjectieve relativiteit van relevant nadeel
Geïsoleerd bezien leidt elke betaling tot nadeel omdat door de vermindering van verhaalsactief,
ook als het passief evenzeer vermindert, de spoeling voor andere crediteuren dunner wordt. Maar
daarmee is dat geïsoleerde nadeel nog niet relevant. Bij de marktconforme transactie zal een
betaling door de schuldenaar niet tot verhaalsnadeel leiden als de wederpartij nog niet aan haar
verplichtingen heeft voldaan. Een relevante benadeling door betaling is dan niet mogelijk omdat
het actief daarna nog hersteld zal worden door de nakoming van de wederpartij (tenzij een beroep
25 Vgl. ook het pleidooi van Van Dijck voor de elastische gezichtspuntencatalogus in, De faillissementspauliana, revisie
van een relict (diss. Tilburg 2006), Wat te doen met de Faillissementspauliana, TvI 2008, 11, p.46 en Monografiën BW
(B4) Pauliana, Kluwer 2008.
26 Zie diss. VIII.4.7.1
27 Erba I en HR 20-3-1959, NJ 1959, 581 (Erba II) zie diss. X.2; Osby zie diss. X.4; Keulen/BLG zie diss. X.5;
Nimox/Van den End q.q. zie diss. X.9; HR 30-5-1997, NJ 1997, 663 (Van Essen q.q./Aalbrecht, Looman) zie diss. X.14;
HR 12-6-1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt); Sobi/Hurks II zie diss. X.19 en Cikam/Siemon q.q. zie diss. X.20.
5

op verrekening met een vordering uit een andere rechtsverhouding mogelijk is of wordt
gemaakt). 28 Dit wordt niet weerspiegeld in 3.2.5 en 3.2.7 OIw die zich concentreren op de
gevolgen van de betaling door de rechtshandeling van de schuldenaar alléén. Elke verplichte
betaling na verkregen wetenschap van niet te vermijden insolventverklaring kan daardoor worden
vernietigd. Dit misverstand blijkt ook uit de toelichting bij 3.2.5 OIw, waar bijvoorbeeld wordt
vermeld dat de transactie tegen contante betaling tot nadeel zou leiden en daarom
‘rechtvaardiging’ zou behoeven. Er is geen nadeel en dus ook geen rechtvaardiging nodig. De
toelichting bij 3.2.5 OIw stelt meer algemeen over betalingen bij ‘gelijkwaardige’ prestaties:
‘Bepaalde rechtshandelingen kunnen in concreto gerechtvaardigd zijn.’ […] ‘Dit doet zich voor
bij transacties die tot de normale bedrijfsuitoefening behoren of die anderszins gebruikelijk zijn,
zodat deze buiten het bereik van deze bepaling vallen. In dit verband kan worden gedacht aan
normale leveranties of dienstverleningen tegen (contante) betaling door leveranciers en
dienstverleners die van de penibele situatie op de hoogte zijn en dus weten dat een betaling aan
hen technisch gesproken tot benadeling van de schuldeisers leidt. Voorts valt te denken aan de
advocaat die de schuldenaar bijstaat in zijn verweer tegen een verzoek tot insolventverklaring en
daarvoor betaald wordt.’ Deze formulering is niet exact genoeg. Vindt de ‘transactie’ en de
betaling door de wederpartij plaats vóór het ontstaan van de relevante wetenschap van benadeling,
maar de ‘rechtshandeling’ van de betaling door de schuldenaar daarna dan is er wel sprake van een
relevante benadeling omdat alleen het handelen na verkregen wetenschap relevant is en in
onderlinge samenhang bezien moet worden. Juist is dat als de relevante wetenschap van
benadeling al bestond voor het aangaan van de transactie, daarna, de betaling door de schuldenaar,
ook als die plaatsheeft na de betaling door de wederpartij, geen relevante benadeling kan
opleveren omdat de gelijkwaardige prestaties van schuldenaar en wederpartij elkaar opheffen. Dit
betreft overigens een in de praktijk hoge, niet op voorhand aan te nemen, uitzondering omdat als
de wederpartij over de relevante wetenschap van benadeling beschikt hij niet zal gaan presteren
alvorens hij zeker heeft gesteld dat hij op zijn minst gelijktijdig betaald wordt met het leveren van
zijn prestatie. De vage ‘rechtvaardiging’ zou daarmee ook deuren kunnen openen die dicht horen
te blijven. Dat neemt niet weg dat de in de toelichting gegeven voorbeelden voor een
rechtvaardigheidsgrond in die zin van een juist inzicht getuigen dat deze niet voor vernietiging in
aanmerking komen als er geen relevante benadeling is. Het relevante nadeel kent een ‘subjectieve
relativiteit’ 29 omdat het gaat over toerekening van gevolgen na het ontstaan bij het aan te spreken
subject van de voor toerekening vereiste wetenschap. Het gaat over álle, ná het verkrijgen van de
voor toerekening relevante wetenschap van benadeling, samenhangende gevolgen die al dan niet
tot nadeel leiden, en niet alleen over gevolgen van een geïsoleerde rechtshandeling van de
schuldenaar. Dit begrip van de benadeling door betalingen is evenzeer wezenlijk als het gaat om
de vernieuwing van zekerheden bij voortzetting van de kredietovereenkomst door
voortschrijdende (stille) verpanding van - daarvóór telkens nog dubbeltoekomstige –
vorderingen. 30 Ook de vraag of dit tot relevant nadeel leidt moet in dynamisch perspectief bezien
worden. Op zich leidt elke geïsoleerde verstrekking van nieuwe zekerheid tot nadeel, 31 maar het
proces van betalingen op stil verpande vorderingen op de bankrekening, het daarmee tenietgaan
van die verpanding en het daardoor ontstaan van nieuwe kredietruimte, leidt in samenhang met de
vernieuwing van verpande vorderingen in beginsel niet tot nadeel. 32 De Hoge Raad heeft
dienovereenkomstig in Mulder q.q./CLBN beslist dat de bank zich op betalingen ter voldoening
van stil verpande vorderingen op de rekening van de failliet bij de bank zich mag verhalen door
verrekening ook als deze betalingen plaatsvonden in de periode dat de bank wist dat het
faillissement was te verwachten of tijdens faillissement (Amro/Curatoren THB geldt niet). De
toelichting bij het Ontwerp bij 3.3.2 OIw onderkent de - niet door de Hoge Raad genoemde -
reden: ‘Benadeling van schuldeisers noch een niet gerechtvaardigde feitelijke voorrang doet zich
28 Zie diss. VII.2 en VII.4.2. In Montana II is dit, anders dan in Montana I, impliciet over het hoofd gezien.
29 De andersoortige relativering in 3.2.7 OIw ondervangt dit niet met de zinsnede dat de vernietiging niet verder werkt
dan nodig is ter opheffing van de door de boedel ondervonden benadeling. Immers het begrip van de benadeling zelf
wordt nog steeds gekoppeld aan de effecten van de geïsoleerde en te vernietigen rechtshandeling.
30 Zie diss. IX.4.2
31 Zie HR 8-7-2005, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN Amro II), zie ook diss. IX.1.2.3 en X.16
32 Zie diss IX.4.2 en IX.4.3.5. Ook hier geldt dat de techniek van toerekening aan de hand van de geïsoleerde
rechtshandeling niet werkt. Zie ook diss. IX.3.4 en IX.3.5.
6

dan voor.’ 33 In het Ontwerp zelf is echter niet weerspiegeld dat ook de vestiging van telkens
nieuwe (stille) pandrechten niet als geïsoleerde, en daarmee onder 3.2.5 OIw eventueel te
vernietigen, rechtshandeling gezien moet worden. Kortom, het Ontwerp is door de vernietiging
van de geïsoleerde rechtshandeling in samenhang met 3.2.7 OIw niet in staat te duiden dat die
verhaalsbenadeling relevant is die voortvloeit uit al het toedoen van zowel schuldenaar als
wederpartij na de door de wederpartij verkregen en voor toerekening relevante wetenschap van
benadeling. Daaruit volgt ook reeds dat een onderscheid naar verplichte en onverplichte
rechtshandelingen voor de toerekening niet logisch is.
Ook overigens kleven er aan de vernietiging van de geïsoleerde rechtshandeling in samenhang met
3.2.7 OIw structurele problemen die door het Ontwerp niet opgelost zijn. Ik stip er hier slechts
drie kort aan. 1) Bij de niet marktconforme transactie - strekkende tot bijvoorbeeld dienstverlening
waardoor de boedel niet gebaat zal zijn - strekt de vernietiging in samenhang met 3.2.7 OIw tot
ongedaan maken van meer dan alleen het vrijgevige karakter van de transactie omdat de
wederpartij na vernietiging niet meer dan een faillissementsschuld heeft voor zover de prestatie
wel marktconform was. 34 2) Indien de prestaties van wederpartij of schuldenaar onderhevig zijn
aan waardeveranderingen of tenietgaan blijken de vernietiging en 3.2.7 OIw niet elkaars perfecte
tegendeel te zijn omdat voor de toerekening met verschillende tijdstippen wordt gewerkt. 35 3)
Door vast te houden aan wetenschapseisen bij alleen de rechtshandeling wordt er aan voorbij
gegaan dat benadelingen ook op voorhand contractueel kunnen worden overeengekomen voor het
geval insolventie in de toekomst te verwachten zal zijn. 36 Ook Van Dijck heeft vanuit weer een
geheel andere invalshoek - ongeveer gelijktijdig met mijn onderzoek – de afschaffing van de
vernietiging bepleit. 37
Sluipwegen
Laten we terugkeren naar de worstelingen van de Hoge Raad met 47 en 53 F. Het zojuist
behandelde subjectief relatieve begrip van het nadeel is van belang in verband met door de Hoge
Raad gecreëerde sluipwegen 38 voor toepassing van 42 F op de verplichte betaling. Om het
normatieve doolhof compleet te maken, heeft de Hoge Raad in Steinz q.q./Amro, 39 Kin/Emmerig
q.q., Verkerk/Tiethoff q.q., Bakker q.q./Katko, en Kuijsters/Gaalman q.q. 40 wegen bewandeld om,
op niet geheel zuivere wijze, toch nog deels aan 47 en 53 F te kunnen ontkomen. Bij de verplichte
betaling wordt enerzijds de verplichting eng 41 uitgelegd en anderzijds kan ook als aan de eisen van
47 F voor vernietiging niet wordt voldaan de betaling toch ongedaan gemaakt worden als ten tijde
van de totstandkoming van de achterliggende overeenkomst wetenschap van benadeling bestond.
Dit laatste wordt ook aangenomen als een betaling door de schuldenaar een mogelijkheid tot
verrekening schept, maar er bij de overeenkomst die tot de betaling leidt al wetenschap van
dreigende insolventie bestond. Aangenomen moet worden dat het Ontwerp dit nog steeds volgt.
Voor zover het gaat om achterliggende rechten en verplichtingen met een vrijgevig karakter en de
wetenschap van benadeling al bestond ten tijde van het aangaan van de verplichting ligt dit geheel
voor de hand. Zowel de gevolgen van de verplichting, voor zover niet in balans met het verkregen
recht, als de betaling daarop - de totale vermindering van eigen vermogen uit vrijgevigheid -
33
Daaraan moet wel worden toegevoegd dat dit alleen zo is, zolang de kredietovereenkomst niet is opgezegd, of
bevroren, of had moeten zijn opgezegd, want daarna treedt op grond van 3.2.8 OIw toe te rekenen nadeel wel op. Dit is
ook niet onderkend in Meijs q.q./Bank of Tokyo, waarbij ongelukkig was dat de vordering uitsluitend in de sleutel van de
Pauliana stond, zie diss. X.19. Zie ook hieronder de bespreking van de reflexwerking en de positie van de financier.
34
Zie diss.VII.9.2.
35
Zie diss.VII.4.4. De belangrijke regel in Diepstraten/Gilhuis q.q., die strekt tot handhaving van de paritas creditorum
door gebruik te maken van de fixatie van het vermogen met terugwerkende kracht, is in het Ontwerp helaas niet
gecodificeerd.
36
Zie diss. V.6, VI.3.4 en met name VII.8 De rechtspraak is over dit soort gevallen niet geheel eenduidig, zie
bijvoorbeeld enerzijds HR 13-5-2005, NJ 2005, 406; JOR 2005/222 (Curatoren BaByXL/Amstel Lease) en anderzijds
HR 12-5-1989, NJ 1989, 613 (Reco/Staat), waar de Hoge Raad principieel oordeelde dat een obligatoir beding ‘niet door
de gerechtigde kan worden ingeroepen om de paritas creditorum te doorbreken.’
37
Zie noot 25.
38
Zie diss. VIII.6.2.
39
HR 16-1-1987, NJ 1987, 528 (Steinz q.q./Amro); zie diss. X.6.
40
Voor Kin/Emmerig q.q., Verkerk/Tiethoff q.q., Bakker q.q./Katko en Kuijsters/Gaalman zie ook diss. X.11, X.15, X.17
en X.12. Voor 53 F zie overigens ook noot 53.
41
Dat wil zeggen enger dan als tegendeel van verplicht in de zin van verschuldigd. Zie diss. VIII.4.2.
7

moeten dan ongedaan gemaakt worden. 42 Die samenhang is evenzeer logisch als het gaat om een
overeenkomst strekkende tot het creëren van een bevoorrechte positie. Maar de Hoge Raad 43 past
deze techniek ook toe op betalingen die alleen verband houden met ‘puur’ betalingsnadeel: de
betaling op de marktconforme transactie nadat de wederpartij al aan haar verplichtingen voldeed.
In het eerdere intermezzo bleek dat juist als de wetenschap van benadeling al bestond ten tijde van
het aangaan van de achterliggende marktconforme overeenkomst er geen sprake kan zijn van een
relevante benadeling door die betaling. Alleen als de wetenschap daarna is ontstaan kunnen de
gevolgen weer daarna als samenhangend nadeel bezien worden. De vernietiging van de
achterliggende rechtshandeling tot het aangaan van de overeenkomst die aanleiding geeft tot de
betaling is niet zinvol. Als het een marktconforme overeenkomst betreft is er in dat kader noch iets
toe te rekenen noch is er sprake van relevant nadeel. En ook de betaling in het kader van die
overeenkomst leidt niet tot nadeel als de wetenschap van benadeling al bestond voordat de
wederpartij aan zijn verplichtingen voldeed. Voorts is de sluipweg ook daarom onjuist – en dient
deze niet door het Ontwerp te worden overgenomen - omdat er daarmee al een wetenschapseis ten
tijde van de feitelijk niet ongedaan te maken rechtshandeling wordt gesteld voor de toerekening
van de gevolgen van een veel latere tot nadeel leidende rechtshandeling (de betaling). 44 De door
de Hoge Raad gecreëerde – voor puur betalingsnadeel onjuiste - sluipweg is alleen begrijpelijk
vanuit het perspectief van de kennelijke wens ten minste deels aan het normatief onverdedigbare
47 F te ontkomen. Een wens die ook breder in de lagere rechtspraak leeft. 45
Rechtszekerheid
Mijn belangrijkste bezwaar tegen de specifieke bepalingen van 47 en 53 F (3.2.5 en 3.3.2 OIw) is
dat de wetenschapseisen – die in 53 F zelfs in het geheel niet gesteld worden - niet in
overeenstemming te brengen zijn met de normatieve uitleg van 3:277 BW en de beginselen van
toerekening in 6:162 BW. In gewone mensentaal, zelfs als vader aan moeder extra geld heeft
gegeven om eens goed en stevig te koken, ontslaat dat hem en de rest van het gezin niet van de
verplichting alsnog te delen als er bij het opscheppen te weinig voor iedereen blijkt te zijn. Maar
over normen lijkt getwist te kunnen worden als ware het een smaakkwestie. Helemaal waar is dat
niet. Normen behoeven een maatschappelijk gedragen legitimering en moeten in onderlinge
samenhang tot een eenheid van recht kunnen leiden. Zou wellicht verdedigd kunnen worden dat
op toedoen strekkend tot puur betalingsnadeel een andere norm van toepassing zou moeten zijn
dan op toedoen gericht op vrijgevigheid waardoor het wel redelijk en billijk zou zijn dat een
schuldeiser zich voor een belangrijk deel wel aan de concursus mag onttrekken? Met twee
expliciete argumenten, Amro/Curatoren THB, en de verplichting van de schuldenaar werd
hiervoor al afgerekend. Resteert de rechtszekerheid. Rechtszekerheid is geen doel in zich. Het is
slechts een omstandigheid die het redelijk kan maken een vorderingsrecht te beperken. Dat de
rechtszekerheid in het Ontwerp een rol speelt kan worden afgeleid uit de termijn van drie
maanden. Waarom die beperking ook nog nodig is naast de beperking door het strenge criterium
van de wetenschap van onvermijdbare insolventverklaring blijft de toelichting ons schuldig. Het is
mij meer algemeen niet duidelijk waarom diezelfde rechtszekerheid niet evenzeer een rol speelt
bij de onverplichte rechtshandelingen. Ook schenkingen of niet-marktconforme transacties zijn
niet ‘verboden’, maar moeten als faillissement volgt ongedaan gemaakt kunnen worden in
verband met de verhaalsrechten van derden. Met name de soepele toerekening door de
wetenschap van benadeling kan reden zijn de rechtszekerheid in die gevallen een rol te laten
spelen. Aldus kan ik mij voor alle benadelingsacties tegen wederpartijen met niet meer dan
wetenschap van dreigende insolventie zeer wel iets voorstellen bij een algemeen te hanteren
beperking van de termijn tot bijvoorbeeld het toedoen tot maximaal één jaar voor
42
Zie diss. VIII.6.1. De wetgever zei hier destijds over: ‘Kan derhalve de Pauliana nimmer gericht zijn tegen eene
handeling, waartoe de schuldenaar verplicht was, dit neemt natuurlijk niet weg, dat de handeling indirect kan worden
bestreden, door bestrijding der vroegere handeling, waarbij de schuldenaar die verplichting op zich nam, indien daartoe
termen bestaan.’ Of de wetgever daarbij toen ook het oog had op het bestrijden van gevolgen van betalingen op
marktconforme transacties is zeer de vraag. Zie ook 53 F dat zich daar geen rekenschap van geeft.
43
De eerste aanzet ligt besloten in Montana II in samenhang met het in Montana I benoemde nadeel door betaling. Zie
echter noot 28.
44
Vergelijk ook Nimox/Van den End q.q. (zie diss. VIII.2.2.3 en X.9) waar in het kader van de onrechtmatige
daadsvordering de eis van wetenschap van benadeling gekoppeld werd aan het ‘metterdaad’ overdragen van de schuld en
niet naar het moment waarop de verplichting tot zekerheidverschaffing ontstond (de onverplichte rechtshandeling).
45
Zie Faber (2005) p. 350, noot 155.
8

insolventverklaring, zoals ook 2.2.2 OIw dat doet voor onverplichte rechtshandelingen om niet.
Maar een termijn van drie maanden, en alleen voor verplichte rechtshandelingen, lijkt mij niet
verdedigbaar. De beperking tot drie maanden in 3.2.5 OIw zal daarenboven in de praktijk zeker
aanleiding geven de insolventverklaring van de verlieslatende aspirant-failliet te laten uitstellen en
daarmee het nadeel van crediteuren te laten vergroten. Een, in de uitspraak en de literatuur niet als
zodanig erkend, schrijnend voorbeeld is te vinden in het Eneca-arrest. 46 Voorbeelden waarbij de
bank (of de moeder) haar positie in het zicht van faillissement ten koste van de andere crediteuren
tracht te verbeteren, zijn er ook te over. 47 De belangrijkste pleitbezorgers voor het handhaven van
47 F zijn niet voor niets de banken, waarover later meer.
Eenheid van recht
Een wezenlijk en niet door het Ontwerp opgelost probleem is ook dat het hanteren van
verschillende criteria voor het ongedaan maken van verhaalsnadeel aan de hand van (de aard van)
de rechtshandeling onmogelijk tot een normatief gesloten systeem kan leiden, omdat dezelfde
benadelende effecten op verschillende wijzen kunnen worden bewerkstelligd zonder dat deze zich
normatief van elkaar onderscheiden. Zo werd in Verkerk/Tiethoff q.q. de onverplichte betaling
door levering van vrachtauto’s in plaats van betaling in geld vernietigd, maar hadden de
vrachtauto’s evengoed aan een derde voor marktconforme prijs verkocht kunnen zijn en had
Verkerk vervolgens wel ‘verplicht’ met de opbrengst betaald kunnen zijn. Ook had met Verkerk
een marktconforme overeenkomst gesloten kunnen zijn tot verkoop van de vrachtauto’s en had
Verkerk zich, althans naar de letter van 53 F (idem 3.3.2 OIw), na levering en faillissement op
verrekening kunnen beroepen. 48 Ook deze normatieve inconsequenties roepen de vraag op of een
onderscheid tussen verplichte en onverplichte rechtshandelingen wel bruikbaar is.
Verrekening
Verrekeningen hebben hetzelfde effect als betalingen op schulden waarbij de wederpartij al aan
haar verplichtingen voldeed, namelijk een relatieve vermindering van het te verdelen
verhaalsvermogen doordat de te verkrijgen ‘opbrengst’ niet ‘beschikbaar’ komt ‘voor de
gezamenlijke schuldeisers.’ 49 Bij verrekening gaat een actief, een vorderingsrecht, als het ware
teniet. In plaats van een te ontvangen actief vermindert het passief. Op zich is een recht op
verrekening niet hetzelfde als een recht op voorrang als bedoeld in titel 10 van Boek 3 BW. Maar
door de verrekening behoort het verrekende niet langer tot het vermogen van de failliet en is er
sprake van feitelijke voorrang. De vraag is dus of het ontstaan van dit recht van feitelijke
voorrang 50 niet ongedaan gemaakt moet kunnen worden als de ontvangen betaling waarmee
verrekend wordt plaatsheeft na, op zijn minst, verkregen wetenschap van de niet te vermijden
insolventverklaring (3.2.5 OIw) en die betaling betrekking had op een andere rechtsverhouding.
In afdeling 3.3 wordt de bevoegdheid tot verrekening beperkt maar alleen (3.3.2 lid 1 OIw) als een
schuld aan de schuldenaar of een vordering op de schuldenaar voor de insolventverklaring van een
derde is ‘overgenomen.’ De toelichting wijdt hier geen woorden aan, maar wellicht wordt bedoeld
dat de tot verrekening leidende betaling toch al kan worden vernietigd op grond van 3.2.5 OIw? 51
Dat lijkt mij niet juist of op zijn minst onduidelijk. Indien de wederpartij een betaling ontvangt op
een marktconforme transactie waarbij de wederpartij zelf nog niet aan zijn verplichtingen had
voldaan leidt die betaling niet tot nadeel. Pas als hij vervolgens een beroep op verrekening zal
doen 52 met een bestaande schuld uit hoofde van een andere rechtsverhouding ontstaat nadeel. En
3.3.1 OIw zegt nu juist dat de wederpartij dan bevoegd is een beroep op verrekening te doen.
Waar het bij verrekening in essentie gaat om hetzelfde soort verhaalsnadeel als bij de verplichte
46
Zie diss. X.3.
47
Vergelijk de casus in Montana I en II; Loeffen/BMH I en II; Gispen q.q./IFN); Van Dooren q.q./ABN Amro I; Meijs
q.q./Bank of Tokyo; zie verder diss. IX.1.2, IX.3.1, X.16, X.18 en X.3.
48
Zie ook Vriesendorp (1996) die de zelfde kwestie aan de hand van Kin/Emmerig q.q. aankaart.
49
Montana I
50
Vergelijk ook Van Dooren q.q./ABN Amro II.
51
Of via de sluipweg van 3.2.3 OIw? Vergelijk Faber (2005) p.372 e.v.. Zijn opvatting dat de verrekening met behulp
van 47 F of 42 F bestreden kan worden is innerlijk tegenstrijdig, althans gaat voorbij aan de kern van de zaak, omdat ook
daarna bij de verplichting tot terugbetaling een beroep op 53 F kan worden gedaan, en de actie ex 47 of 42 F zinloos zou
blijven, tenzij men alsnog aanneemt dat de bevoegdheid tot verrekening zelf toch beheerst wordt door de beginselen van
de paritas. Zie ook noten 13, 16 en 20.
52
Zie diss. VIII.2.2.1 en VIII.4.7.
9

etaling in 3.2.5 OIw is in het Ontwerp naar mijn inzicht ten onrechte niet onderkend dat de
bevoegdheid tot verrekening navenant dient te worden beperkt. Het zal ondertussen duidelijk zijn
dat ik meen dat bij de verplichte betaling en de verrekening niet de wetenschap van niet te
vermijden insolventverklaring maar dezelfde wetenschap van benadeling als in 3.2.3 OIw van
toepassing zou moeten zijn. De oplossing is simpel: bestond de wetenschap van benadeling toen
de betaling verkregen werd waarmee men wil verrekenen?
Ook bij de verrekening is in de rechtspraak sprake van een normatief doolhof. De rechtspraak past
incidenteel de norm die – net als 42 F lid 2 - voortvloeit uit de paritas creditorum bij verrekening
toch maar toe, zonder dat duidelijk is wanneer dit wel of niet gepast zou zijn. 53 Bij de bank die wil
verrekenen na ontvangst van een betaling op een vordering die niet to zekerheid strekt wordt 54 F
in plaats van 53 F toegepast. Ook de gehanteerde sluipweg in Bakker q.q./Katko werd hiervoor al
genoemd. Die sluipweg leidt er toe dat als er bij het sluiten van de overeenkomst leidende tot een
betaling waarmee verrekend wordt al wetenschap van benadeling bestond de gevolgen van de
betaling en verrekening ongedaan gemaakt mogen worden. Dat is niet logisch omdat de te
vernietigen achterliggende marktconforme overeenkomst, op zich zelf, niet tot nadeel leidt, en er
als tijdstip voor toerekening een moment wordt gekozen dat het nadeel nog helemaal niet optreedt.
Dat nadeel doet zich pas mogelijk voor na de betaling in samenhang met een bestaande vordering
uit anderen hoofde en het beroep op verrekening. Ook bij de verrekening blijkt dat het niet gaat
om de geïsoleerde rechtshandeling van het sluiten van een overeenkomst of een betaling, maar zou
moeten gaan om de toerekening van alle gevolgen van feitelijk handelen of nalaten of van
verschillende rechtshandelingen gezamenlijk van schuldenaar en wederpartij nadat de wederpartij
de voor toerekening vereiste wetenschap had.
De reflexwerking van 3.2.5 OIw op 3.2.8 OIw
Uitgaande van Van Dooren q.q./ABNAmro I 54 zal 3.2.5 OIw een reflexwerking hebben op de
mogelijkheden een vordering ex 3.2.8 OIw in te stellen. In de Pauliana-bepalingen liggen ‘regels
besloten ten aanzien van hetgeen in de periode vóór het faillissement tussen de aanstaande
gefailleerde en zijn schuldeisers geoorloofd is.’ Met de voorgenomen wijziging van 47 F zal ook
de inhoud van de reflexwerking wijzigen. Het criterium van de onvermijdbare insolventverklaring
heeft veel weg van het begrip feitelijke insolventie in de Beklamel-jurisprudentie 55 en met name
Sobi/Hurks II. In die gevallen zou de schuldenaar in beginsel zelf al zijn faillissement of surseance
moeten hebben aangevraagd. De toelichting bevestigt die interpretatie: ‘Wanneer de 'wederpartij'
weet of behoort te weten dat de insolventie onvermijdelijk is en dat de schuldeisers door het
verrichten van de rechtshandeling in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld, geldt als
uitgangspunt dat de rechtshandeling achterwege dient te blijven.’ Van Dooren q.q./ABNAmro I
vermeldt als uitzondering op de hiervoor genoemde hoofdregelregel dat ‘slechts bijzondere
omstandigheden’ de verplichte rechtshandeling buiten de grenzen van 47 F ‘onrechtmatig zouden
kunnen doen zijn.’ De belangrijkste bijzondere omstandigheid die onder 3.2.8 OIw tot
aansprakelijkheid van een bij de schuldenaar direct betrokkene moet kunnen leiden is echter juist
de bestaande wetenschap van feitelijke of onvermijdbare insolventie. Dat betekent dat als 3.2.5
OIw nog steeds een reflexwerking heeft op de mogelijkheden een actie op grond van 3.2.8 OIw in
te kunnen stellen, geen actie mogelijk zou zijn wegens verhaalsbenadeling na verkregen
wetenschap van feitelijke insolventie door een betrokkene indien die meer dan drie maanden voor
de aanvraag tot insolventverklaring plaats heeft. Die impliciete samenhang tussen 3.2.5 en 3.2.8
OIw is daardoor zeer ongelukkig. Betrokkenen zijn diegenen die door hun ‘feitelijke macht’ 56 of
functie een wezenlijke invloed hebben op de voortzetting, redding of tijdige staking van het
bedrijf van de schuldenaar, en die een zodanig inzicht in het bedrijf hebben dat zij wetenschap van
feitelijke insolventie hebben of moeten kunnen hebben. Het gaat meestal om bestuurders, maar
kan onder omstandigheden evenzeer gaan om financiers die voortgaan met kredietverlening of het
ontvangen van vernieuwde of nieuwe zekerheden. Zij moeten na verkregen wetenschap van
53 HR 31-5-1963, NJ 1966, 340 (Tripels q.q./Van Rooyen); HR 25-5-1990, NJ 1990, 605 (Auto Nellen); HR 22-12-1989,
NJ 1990, 661 (Tiethoff q.q./NMB); en Kuijsters/Gaalman q.q. waar aan de werking van 53 F, naar de letter, ontkomen
werd door een normatief beroep op de paritas creditorum. Zie ook Faber (2005) p. 570.
54 Zie diss. X.16
55 Zie HR 6-10-1989, NJ 1990, 286 (Beklamel), daarna meermalen bevestigd. Vgl. ook 8.1 OIw. De in het Ontwerp
gemaakte keuze bij de samenloop onder de Beklamelnorm is overigens naar mijn inzicht onjuist, zie diss. VII.6 en VII.7.
56 Sobi/Hurks II, zie ook diss. III.4 en IX.1.1 en X.19. Zie ook noot 33.
10

feitelijke insolventie, los van de actio Pauliana, in beginsel kunnen worden aangesproken op alle
tot verhaalsnadeel leidende gevolgen van het door hun onzorgvuldig toedoen voortzetten van het
bedrijf. Bij rechtspersonen zijn bestuurders - en niet zozeer de wederpartijen-crediteuren -
hiervoor primair verantwoordelijk. Enige beperking van de benadelingsactie tot een termijn van
drie maanden lijkt mij juist als er sprake is van wetenschap van feitelijke insolventie
onbegrijpelijk. 57 In die gevallen is aan de rechtszekerheid zeker geen argument te ontlenen om
aansprakelijkheid weg te nemen. Ook de eerder behandelde volgens het Ontwerp en toelichting
bestaande rechtvaardigingsgrond voor ‘normale transacties’ van de schuldenaar - die per saldo
bijdragen aan de voortschrijdende verliezen of anderszins een vermindering van
verhaalsvermogen – worden zeker niet meer gerechtvaardigd door de ‘gebruikelijkheid’ daarvan
na verkregen wetenschap van feitelijke insolventie. 58 3.2.5 OIw heeft aldus een onaanvaardbare
reflexwerking op de mogelijkheden die 3.2.8 OIw zou moeten bieden. In feite is het huidige 3.2.5
OIw ook grotendeels overbodig omdat de bij de schuldenaar betrokkenen, zoals bestuurders, al
veel eerder de wetenschap van feitelijke insolventie zullen (moeten) verkrijgen dan gewone
wederpartijen.
Artikel 3.2.3, 3.2.5, 3.2.8 OIw en de financier
47 F OIw strekt in de praktijk vooral tot bescherming van de financier. Zijn positie verdient nog
bredere aandacht gezien de wijze waarop de toelichting met hem omgaat. 3.2.3 OIw is van belang
bij het als wederpartij aangaan van een nieuwe overeenkomst en/of vestiging van nieuwe
zekerheden, 3.2.5 OIw bij het als wederpartij ontvangen van een betaling (in ruime zin) en 3.2.8
OIw is vooral van belang als het gaat om aan de financier, als betrokkene, toe te rekenen nadeel. In
mijn dissertatie heb ik laten zien dat het voor de financier 59 wezenlijk is dit onderscheid te maken
tussen zijn verantwoordelijkheid als wederpartij (Pauliana-norm) 60 en als ‘betrokkene’ bij de
schuldenaar ((verlengde) Beklamel-norm). 61 In hoedanigheid van betrokkene, die een wezenlijke
invloed op de voortzetting, redding of tijdige staking van de onderneming heeft, kan aan hem
vanuit die functie eventueel nadeel worden toegerekend na verkrijging van wetenschap van
feitelijke insolventie wegens de in acht te nemen zorgvuldigheid in verband met het te verdelen
vermogen (3:277 BW) en de verdergaande verplaatsing van toenemende verhaalsrisico’s naar
crediteuren. 62 Een onderscheid kan worden gemaakt tussen de verstrekking van een onverantwoord
grote financiering (‘verlengde Beklamel-norm’) waardoor de verlieslatende onderneming kan
worden voortgezet nadat deze gestaakt had moeten zijn, althans de aandeelhouders in voldoende
eigen vermogen hadden moeten voorzien om deze voort te zetten, en de voortzetting van het
krediet nadat de onderneming feitelijk insolvent was (Beklamel-norm). De gevolgen van de
voortzetting van de kredietovereenkomst of vestiging van nieuwe zekerheden na verkregen
wetenschap van feitelijke insolventie moeten onder 6: 162 BW kunnen worden hersteld, zonder
enige te duchten reflexwerking van 3.2.5 OIw.
Het eventueel onder de actio Pauliana, als wederpartij, toe te rekenen nadeel na
kredietverstrekking tegen zekerheden is beperkt tot die gevallen als in de loop der tijd, na de voor
toerekening vereiste verkregen wetenschap van benadeling: 63
1) de schuld (faciliteit) aan de bank vergroot wordt terwijl er voldoende zekerheden zijn;
2) er nieuwe zekerheden worden verstrekt bij gelijkblijvend krediet;
3) er nieuwe zekerheden worden verstrekt bij uitbreiding van het krediet (overbruggingskrediet);
4) door toedoen van de financier relatief meer zekerheden ter beschikking komen voor een
daarvóór niet geheel door zekerheden afgedekte schuld;
5) een deel van de bankschuld wordt afgelost en oorspronkelijk onvoldoende zekerheden daardoor
meer dekking bieden. Dit kan zich voordoen door:
57
Vergelijk ook de niet-bestaande beperking voor crediteuren in Sobi/Hurks II en HR 21-12-2001, NJ 2005, 95
(Lunderstädt/De Kok I). Zie ook voor de mogelijke aansprakelijkheid wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm,
in weerwil van 47 F, de arresten genoemd in noot 27.
58
Zie diss. III.4.1.2, III.4.1.3 en VI.4.4.
59
Zie diss. IX
60
Zie diss. VI
61
Zie diss. III en IV en Van Eeghen (2006), Licht in de schemer, TvI 2006/6, p. 191 e.v.
62
Zie diss. IX en III.4.3 en de bespreking van Sobi/Hurks II, A.N.V.R. c.s./CLBN (HR 10-11-1995, 1e kamer, nr. 15.788
(C 94/210) (niet gepubliceerd)), Incom/Rabobank (HR 1-7-1983, RvdW 1983, 138) en Van Dooren q.q./ABN Amro I.
63
Zie diss. IX.4.2 en IX.4.3.
11

(a) aflossing door betaling door de aspirant-failliet zelf (met middelen die niet al tot
zekerheid strekken),
(b) bevriezing van het krediet onder voortzetting van (toekomstige) verpandingen, of
(c) betalingen door debiteuren op vorderingen op de bankrekening die niet tot zekerheid
strekken.
In de toelichting wordt dit slechts deels onderkend wanneer gesproken wordt over het
reddingskrediet als onverplichte rechtshandeling: ‘Bovendien zal er in dergelijke gevallen van een
benadeling van schuldeisers geen sprake zijn, indien er een proportionaliteit is en de aanvullende
zekerheden niet dienen om een onderdekking voor de reeds bestaande financiering weg te nemen
of een feitelijk overstand van het bestaande krediet slechts op papier wordt gesanctioneerd zonder
terbeschikkingstelling van nieuw krediet.’ Terzijde zij opgemerkt dat de proportionaliteit van de
zekerheden bij de benadeling - behalve in geval 1) - geen rol speelt omdat een overdaad aan
zekerheden niet tot verhaal strekt en dus niet tot nadeel leidt. In alle vijf hiervoor genoemde
gevallen zal er sprake zijn van een relevante benadeling door de bank als wederpartij zolang de
dreiging van insolventie niet wordt weggenomen. Dat geldt ook, echt anders dan de toelichting
stelt, als ‘de aanvullende zekerheden niet dienen om een onderdekking voor de reeds bestaande
financiering weg te nemen,’ omdat onder het nieuwe krediet vorderingen van crediteuren in feite
vervangen worden door vorderingen versterkt met (nieuwe) zekerheid, en daarmee in ieder geval
aan het vereiste van voorzienbaar nadeel wordt voldaan. De vergissing in de toelichting is niet
nieuw, maar werpt ons wel terug in de tijd. 64 Voor wat betreft het nadeel bedoeld in 5 (c) moet
worden opgemerkt dat het onjuiste beroep van de toelichting op Amro/Curatoren THB in
samenhang met het criterium van de wetenschap van niet te vermijden insolventverklaring verdekt
heeft dat het Ontwerp een nieuwe bankvriendelijke koers vaart. Het ‘bijzondere belang’ dat de
Hoge Raad in Loeffen q.q./BMH I hechtte aan het gegeven ‘dat tegenwoordig – anders dan ten
tijde van het totstandkomen van de Faillissementswet – girale betaling als een normale wijze van
betaling moet worden beschouwd’ is in het Ontwerp ongemotiveerd, ten faveure van de bank,
terzijde geschoven. Dat is opmerkelijk waar de Hoge Raad zich welbewust, volgens vaste
rechtspraak, in bochten heeft gewrongen 54 F in plaats van 53 F (of naar analogie 47 F) hierop toe
te passen. Is er goede reden juist de financier verdergaand te beschermen door 3.2.5 OIw?
De voorrangspositie (vgl. 3:277 BW) van de bank is door economische redenen normatief
gelegitimeerd, mits gevestigd toen de dreiging van insolventie niet bestond of werd weggenomen
en er niet te veel wordt gefinancierd. 65 De legitimering van deze onttrekking aan het
gelijkheidsbeginsel heeft alles te maken met de bevordering van de welvaart door financiering met
vreemd vermogen van winstgevende ondernemingen en in feite alle rechtssubjecten. 66 De bank
kan zich – mits zij niet te veel financiert en insolventie niet dreigt - gelegitimeerd bij aanvang van
de kredietrelatie indekken tegen de risico’s door zekerheden en tarieven. Dat zo zijnde, vermag ik
niet in te zien waarom de financier zich in de vijf hiervoor genoemde gevallen, na het ontstaan van
wetenschap van dreigende insolventie, alsnog zou mogen onttrekken aan de paritas en
verdergaand door 3.2.5 OIw zou moeten worden beschermd. 67 In de praktijk heeft 47 F (3.2.5
OIw) vooral betekenis voor banken, omdat het altijd gaat om terugbetaling en omdat zij anders
dan de gemiddelde crediteur, al eerder lucht krijgen van het te verwachten faillissement. Met die
wetenschap – en haar feitelijke macht - is het voor de bank natuurlijk verleidelijk om te trachten
de gevolgen nog verdergaand te beperken dan het recht van voorrang al doet. Het ligt op de weg
van de wetgever zich met distantie te bezinnen over dit spanningsveld, omdat – anders dan banken
veelal zeggen - de verhaalsrisico’s en belangen van de bank op essentiële punten niet parallel
lopen met die van overige crediteuren. 68
De vraag of de onverplichte rechtshandeling, bijvoorbeeld de nieuwe, vernieuwde of uitgebreide
kredietovereenkomst met nieuwe zekerheden, tot een relevante benadeling onder 3.2.3 OIw leidt
is afhankelijk van de vraag of - niet door de rechtshandeling, maar - direct daarna de eventuele
dreiging van insolventie (nog) moet worden aangenomen. De toelichting zegt: ‘Ingeval van een –
64
Zie Van Dooren q.q./ABN Amro II, mijn diss. IX.4.3.3 en daar besproken opvattingen en Van Eeghen (2007).
65
Zie mijn diss. IV en Van Eeghen (2006).
66
Zie diss. IV.3.6, V.5.3, V.6, IX.2.4 en IX.3.4 en Van Eeghen (2007), Reactie op: Blomkwist: De functie van het
bankkrediet, TvI 2007/3 p.108 e.v.
67
Elke terugbetaling aan de financier is ‘verplicht’ en artikel 20 Algemene Bank Voorwaarden regelt de verplichting tot
nadere zekerheidstelling, zie ook noot 36.
68 Zie diss. IX.3.1.
12

op zichzelf als onverplicht aan te merken – aanvullende financiering met bijbehorende additionele
zekerheden, moet die getoetst worden aan artikel 3.2.3. De onderhavige pauliana komt pas in
beeld als de reddingsactie niet slaagt en een insolventverklaring volgt. Blijkt nu de financier te
optimistisch te zijn geweest en bij de reddingsactie de insolventverklaring redelijkerwijze niet te
hebben kunnen voorzien, dan hoeft hij niet bang te zijn voor een succesvolle actie door de
bewindvoerder.’ Deze benadering is mij te vrijblijvend 69 - zo niet wat naïef - en onderkent
onvoldoende hoe de financier betrokken is bij de verdeling van verhaalsrisico’s door de
onderneming over haar participanten, de aandeelhouders, financiers en crediteuren. 70
Onvoldoende vertrouwen in de toekomst kan reden zijn niet verder te financieren. Maar als de
financier wel een reddingskrediet geeft is het niet de vraag of de financier ‘te optimistisch’ was en
‘bij de reddingsactie de insolventverklaring redelijkerwijze niet [kon] voorzien,’ maar of de
aanvullende financiering zelf wel verantwoord was. Het verantwoord zijn van een financiering
heeft een directe relatie met de wetenschap van benadeling.
In vogelvlucht zal ik dit uitleggen. Om te beginnen, of een chronisch verlieslatende onderneming
moet worden voortgezet is afhankelijk van de winstverwachtingen voor de toekomst. Zijn die
voldoende hard dan zullen de aandeelhouders daadwerkelijk moeten voorzien in voldoende
vermogen om de verliesgevende periode te kunnen overbruggen. Het gaat om risicodragende
investeringen in hun kansen en risico’s op termijn. Dit geldt evenzeer – zoals ook banken
onderkennen 71 - voor ondernemingen die willen groeien en aanzienlijke investeringen moeten
doen alvorens de opbrengsten daadwerkelijk zullen worden gerealiseerd. Indien een bank
gevraagd wordt een onderneming te financieren zal zij eisen stellen aan een ‘voldoende’
solvabiliteit (het relatieve eigen vermogen). Wordt de omvang van de totale financiering ook
afgestemd op een te stellen minimale solvabiliteitseis, waarna de solvabiliteit absoluut
‘onvoldoende’ is, dan zal de onderneming vanzelf feitelijk insolvent worden als aan die minimale
eis niet langer wordt voldaan ten gevolge van verliezen. Verliesfinanciering is in beginsel niet
weggelegd voor banken maar voor aandeelhouders. Het is dus de vraag of, en onder welke
omstandigheden, er dan nog wel ruimte kan bestaan voor een aanvullend en verantwoord
reddingskrediet. Een reddingskrediet voorziet, als het goed is, in liquide middelen waardoor de
schuldenaar voorlopig tijdig aan zijn verplichtingen kan voldoen en in zoverre feitelijke
insolventie wordt voorkomen en ‘naar buiten den schijn van credietwaardigheid behoudt’ terwijl
daarna nog meer geldt dat de schuldenaar voor crediteuren ‘practisch geen verhaal meer biedt.’
Waar het dan bij de vraag of de bank als betrokkene ‘niet de gegeven transactie zelve had behoren
na te laten’ 72 vooral om gaat, is of de nieuwe financiering onverantwoord is omdat deze op grond
van onzekere ‘prognoses een voorschot’ neemt ‘en het verdere risico grotendeels op de
crediteuren’ afwentelt, 73 omdat tegelijkertijd het verhaalsvermogen wordt verminderd en verdere
verliesfinanciering van de verlieslatende schuldenaar met al onvoldoende eigen vermogen 74
mogelijk wordt gemaakt. Het relatieve eigen vermogen (de solvabiliteit) is, zoals banken ook
onderkennen, naast de bestaande en te verwachten resultaten (rentabiliteit) en cash flow
(liquiditeit), sterk bepalend voor het verantwoord zijn van de financiering en haar omvang. 75 Toch
worden soms aan de onderneming in moeilijkheden in de praktijk wel nieuwe faciliteiten geboden
die bij een aanvraag door een nieuwe relatie direct als onverantwoord zouden worden afgewezen.
De reden is niet filantropisch, maar is dat pogingen de al eminente verhaalsschade te beperken een
69
Zie ook mijn algemenere conclusie in diss. X.21.2 en bijvoorbeeld de ‘gunstige gevolgen’ in Eneca, diss. X.3 en
IX.4.3.2.
70
Zie diss. IV.2 en IV.3
71
Zie bijv. R.C. Higgins, Sustainable growth: new tool in bank lending, Journal of commercial bank lending, June 1977.
72
Erba I, diss. X..2.
73
Zie Nimox/Van den End q.q. voor aandeelhouders. Zie ook Van Eeghen (2007). De afwenteling zit hem ook in de
toename van schulden.
74
Het Ontwerp (toelichting bij afdeling 8) distantieert zich met recht van de Duitse Überschuldungsregeling omdat die
gebaseerd op het liquidatievermogen in plaats van het vermogen gewaardeerd volgens continuïteit (zie diss. IV.5, noot
190). Maar er is geen goede reden geen betekenis toe te kennen aan (de verwachtingen die besloten liggen in) het volgens
continuïteit te waarderen vermogen, of ‘de financiële positie’ (zie bijv. Erba II, Osby, Kin/Emmerig q.q., Sobi/Hurks II,
Cikam/Siemon q.q.). Met name bij financiering door banken is het belang van de vermogenspositie naast de
liquiditeitspositie wezenlijk omdat door de financiering juist in liquide middelen wordt voorzien. Zie ook diss. IV.3 en
IV.4 en IV.8.3.
75
Zie verder diss. IV.6, VI.4 en IX.1. Zie ook Vos (2003) Kredietopvang en insolventierisico. Overlevingskansen van
bedrijven in financiële moeilijkheden en de Faillissementswet (diss. Leiden), Deventer: Kluwer.
13

geheel eigen dynamiek kennen omdat het dan nog slechts gaat over de relatieve invloed op al
bestaande risico’s. Daarbij worden nog wel eens de basisprincipes voor een verantwoorde
financiering, veelal ten koste van anderen, in de praktijk ook verlaten. 76 Niet alleen kunnen
banken onjuiste beslissingen nemen, zij zijn soms ook in staat, ondanks de nieuwe faciliteit, hun
risico’s relatief te verminderen. Dat kan door een relatief meer waarschijnlijke redding, 77 maar
juist ook door een relatieve verbetering van hun positie. 78 Zij zijn daarbij instrumenteel bij de
vergroting van de risico’s van crediteuren door verliesfinanciering mogelijk te maken en/of meer
zekerheden te bedingen. Alleen als het reddingskrediet feitelijk zou neerkomen op een aanvulling
van risicodragend vermogen, zou daardoor bij faillissement geen nadeel ontstaan. 79 In alle andere
gevallen is de echte vraag, zolang de dreiging van insolventie niet wordt weggenomen, of de
financiering zelf verantwoord was in het licht van de solvabiliteit en de bestaande en te
verwachten resultaten en cash flow. De laatste vraag laat zich bij een onvoldoende solvabiliteit
zeer concreet vertalen in de vraag of bestaande of nieuw aan te trekken aandeelhouders van de
onderneming in moeilijkheden bereid zijn de onvoldoende vermogenspositie te herstellen op
grond van hun winstverwachtingen na sanering. Storten aandeelhouders aldus bij, dan mag, ook
als faillissement volgt, worden aangenomen dat de wetenschap van benadeling in 3.2.3 OIw, in de
zin van de dreiging van insolventie, ook metterdaad was weggenomen. Wordt de omvang van de
totale financiering door de bank vervolgens ook afgestemd op het - ook anders - te verlangen
minimale vermogen dan zal de herfinanciering ook niet onverantwoord verdere risico’s
afwentelen op relatief onwetende crediteuren omdat er bij voortschrijdende verliezen feitelijke
insolventie zal ontstaan als de vermogenspositie weer ‘onvoldoende’ zou worden. 80 Is de
herfinanciering en de omvang daarentegen niet afgestemd op de te stellen eisen aan de
vermogenspositie dan is deze onverantwoord. De toelichting lijkt bij crediteuren en de financier
met verschillende maten te meten als deze er kennelijk op voorhand van uitgaat dat de financier
bij een reddingskrediet ‘de insolventverklaring redelijkerwijze niet [heeft] kunnen voorzien,’ en
‘niet bang’ hoeft ‘te zijn voor een succesvolle actie door de bewindvoerder.’ Als het om een
verlieslatende schuldenaar met onvoldoende eigen vermogen gaat, is het mij onduidelijk hoe de
financier zich wél aan de wetenschap van dreigende insolventie zou kunnen onttrekken terwijl
andere wederpartijen dat niet kunnen. Los van de vraag of en in hoeverre optimisme bij de bank
gerechtvaardigd was, moet bij het reddingskrediet aan de verlieslatende onderneming met
onvoldoende risicodragend vermogen, aangenomen worden dat zonder - in de praktijk meestal wel
verlangde - bijstorting door aandeelhouders, 81 de wetenschap van benadeling in 3.2.3 OIw juist
niet zal zijn weggenomen en dat de financiering onverantwoord was. Bij daaropvolgend
faillissement dienen dan ten minste 82 de nadere zekerheden ongedaan gemaakt te worden.
Kortom, 3.2.5 OIw en de toelichting gaan weinig evenwichtig om met aan de financier als
wederpartij toe te rekenen nadeel ten gevolge van zowel verplichte als onverplichte
rechtshandelingen als verrekeningen. Dat geldt, in het licht van de reflexwerking van 3.2.5 OIw,
ook voor toe te rekenen nadeel aan de financier als betrokkene onder 3.2.8 OIw.
Tot slot
Het Ontwerp is in vele opzichten een verbetering van de bestaande wet. In dit artikel is bezien of
misschien een verdere modernisering en vereenvoudiging mogelijk en wenselijk is met in acht
neming van sofrosyne. 83 Mijn belangrijkste bezwaar betrof het onderscheid tussen de verplichte en
onverplichte rechtshandeling en richtte zich tegen de criteria in 3.2.5 OIw. Navenante bezwaren
betroffen de niet, of niet duidelijk, aangebrachte beperking van de bevoegdheid tot verrekening.
Het huidige Ontwerp belijdt in de toelichting met de mond tegemoet te komen aan de
76
Zie bijvoorbeeld de casus van Eneca en Van Dooren q.q./ABN Amro I als geanalyseerd in diss. X.3 en X.16.
77
De Probability of Default zie ook diss. IV.3.6 en IX.2.2.
78
Door vermindering van de Exposure at Default (denk bijvoorbeeld aan garanties die vrijvallen of uitwinning van
zekerheden going concern) en/of de Loss Given Default (niet door zekerheden gedekt verhaal).
79
Als geen nadere zekerheden of andere paulianeuze terugbetalingen worden bedongen en er voor het reddingskrediet
ook helemaal geen verhaal te vinden is, is dit het feitelijk beschikbaar stellen van risicodragend vermogen. Vergelijk
Osby, zie diss. X.4.
80
Zie ook diss. IX.3.2
81
Of een andere vorm van herstel van het garantievermogen.
82
Zie voor verdergaande conclusies diss. IV.9.2.
83
De oude Spartaanse benaming voor bestuur met gezond verstand, gematigdheid, zorgvuldigheid en zelfbeheersing.
14

tegenwoordige rechtsopvattingen in Loeffen q.q./BMH I door tot uitgangspunt te nemen dat de
‘schuldeiser’ die zich niet ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid aan de concursus’ mag
onttrekken. Maar in feite blijkt dit een grotendeels loze kreet te zijn, die verdekt wordt door het
criterium van wetenschap van niet te vermijden insolventverklaring te formuleren met een
ongeldig beroep op Amro/Curatoren THB. Dat wordt bevestigd door het hanteren van
achterhaalde argumenten uit 1896 die niet zien op de paritas maar op de verplichting van de
schuldenaar. Met de wetenschap van niet te vermijden insolventverklaring wordt toch aan ‘een te
kwader trouw handelen van de schuldenaar doorslaggevende betekenis’ toegekend. Waar het
criterium ‘niet te vermijden insolventverklaring’ duidelijk niet hetzelfde is als de soepele
wetenschap van benadeling in 3.2.3 OIw en de bevoegdheid tot verrekening ook niet beperkt
wordt, slaagt het Ontwerp er niet in een normatief gesloten systeem te creëren waarbij ‘het geheel
van de wetgeving […] als een eenheid [kan] worden begrepen, waarin geen tegenspraak is.’ 84 Dat
het normatieve doolhof in meer dan een eeuw uiteenlopende rechtspraak, de tegenwoordige
rechtsopvattingen in Loeffen q.q./BMH I, de sluipwegen om aan 47 en 53 F te ontkomen, de
slechts op een incident inspelende wijziging in 1925 (54 F) en de ontwikkeling van het begrip van
de onrechtmatige daad alle tot de conclusie moesten leiden dat 47 en 53 F fundamenteel op de
schop moesten is in het Ontwerp onvoldoende terug te vinden. Het hanteren van één criterium zal
de wet, haar toepassing en het basisbegrip van justitiabelen ook aanzienlijk vereenvoudigen. Het
lijkt er ook op dat het Ontwerp vooral financiers wil beschermen. 3.2.5 OIw en met name de
toelichting staan in de weg staan aan een afgewogen normatief oordeel over het aan de financier
als wederpartij toe te rekenen nadeel ten gevolge van zowel verplichte als onverplichte
rechtshandelingen als verrekeningen. Dat geldt, in het licht van de reflexwerking van 3.2.5 OIw,
ook voor toe te rekenen nadeel aan de financier - of andere betrokkenen - onder 3.2.8 OIw. Meer
algemeen is het de vraag of de techniek van de vernietiging van de geïsoleerde rechtshandeling in
samenhang met 3.2.7 OIw nog wel zo bruikbaar is. Dit leidt tot uiteenlopende problemen. Zo gaat
het bij de actio Pauliana niet om de geïsoleerde rechtshandeling maar om de subjectieve
toerekening en het met terugwerkende kracht ongedaan maken van alle tot verhaalsnadeel
leidende voorzienbare gevolgen van feitelijk handelen, of nalaten, of van verschillende
rechtshandelingen gezamenlijk, nadat de wederpartij de voor toerekening vereiste wetenschap had.
De zware klus van de vernieuwing van de wet zal geklaard moeten worden. Van de commissie
Kortmann zullen nog de nodige wijsheid en veelsoortige vaardigheden verlangd worden, maar dat
zij haar goed toevertrouwd.
84 P. Scholten (1931), Algemeen deel, Zwolle 1974, p.45.
15