Publiekrechtelijke instelling als aanbestedende dienst. 1 ... - Pianoo

commerciële activiteiten zijn ondergebracht in een aparte rechtspersoon, die tot dezelfde groepof hetzelfde “concern” behoort als de instelling.Een belangrijke conclusie van dit arrest is verder dat het begrip “aanbestedende dienst” eenfunctionele uitleg moet krijgen. De juridische vorm van de bepalingen waarin de behoeften zijngeformuleerd is verder niet van belang. Ontleent een instelling zijn taak en samenstelling en bijof krachtens de wet dan is er in principe sprake van een taak van algemeen belang.In het Agora/Ente- arrest 4 zet het Hof de ingezette weg verder in. Een instelling, die voorziet inbehoeften van algemeen belang (in dit geval het organiseren van jaarbeurzen/tentoonstellingen)is toch geen publiekrechtelijke instelling als die instelling:- weliswaar geen winstoogmerk heeft maar het bestuur plaatsvindt op basis van criteria vanrendement, doelmatigheid en rentabiliteit (dus geen compensatie van financiële risico’s) én- opereert in een klimaat van concurrentie.Het gaat dan volgens het Hof om behoeften van algemeen belang van commerciële aard.4. RechtspersoonlijkheidOnder het begrip “rechtspersoon’ vallen een groot aantal rechtsvormen zoals de NV, de BVmaar ook de vereniging en de stichting. Diensten of instellingen zonder eigenrechtspersoonlijkheid vallen onder de rechtspersoonlijkheid van de instelling waar zij deel vanuitmaken. De vennootschap onder firma (VOF) en de commanditaire vennootschap (CV)hebben naar Nederlands recht geen rechtspersoonlijkheid. Niettemin kunnenoverheidsopdrachten van dergelijke instellingen wel degelijk onder de toepassing van derichtlijnen vallen, indien de - in de VOF of CV - deelnemende aanbestedende dienst eenoverwegende invloed in de VOF of CV heeft.Ook uit het Beentjes- arrest 5 blijkt dat instellingen zonder rechtspersoonlijkheid toch alsaanbestedende dienst aangemerkt kunnen worden. In dit arrest merkt het Hof eenruilverkavelingscommissie zonder rechtspersoonlijkheid op grond van een functionele uitlegvan het begrip "Staat" toch als aanbestedende dienst aan.Als er geen sprake is van rechtspersoonlijkheid moet een instelling onderzoeken of deze tevergelijken is met een publiekrechtelijke rechtspersoon (zie Connemara- arrest 6 ). Het gaat danom de aspecten "algemeen" belang (zie onder 3) en de afhankelijkheidscriteria (zie onder 5).5. De afhankelijkheidscriteriaDe functionele interpretatie van het begrip “Staat” uit het Beentjes-arrest, betekent praktischgezien dat een instelling vooral moet letten op haar kenmerken en functie en of er een sterke ofoverwegende overheidsinvloed (in financieel of bestuurlijk opzicht) aanwezig is. Dit kan hetgeval zijn als overheden of aanbestedende diensten beleidskeuzen en werkzaamheden van eeninstelling kunnen beïnvloeden of als er sprake is van toezicht.De afhankelijkheidscriteria of subvoorwaarden zijn niet cumulatief: indien een instelling aanéén subvoorwaarde voldoet, is de instelling een aanbestedende dienst.Wat nu als de instelling maar gedeeltelijk aan de drie subvoorwaarden voldoet?Oók in dat geval - bijvoorbeeld een 40% overheidsfinanciering met daarnaast een nietoverwegende overheidsinvloed op één of de beide andere criteria toezicht en bestuur - zou erop grond van een functionele benadering sprake kunnen zijn van een sterke of overwegendeoverheidsinvloed: dit vanwege de optelsom van de drie afhankelijkheidscriteria.a. Gefinancierd door een aanbestedende dienst4 HvJ EG 10 mei 2001 Agorà Srl/Ente, zaak C- 223/99 en C-260/995 HvJ EG 20 september 1988 Gebroeders Beentjes tegen de Staat der Nederlanden Zaak 31/876 HvJ EG 17 december 1998 Connemara Machine Turf Co Ltd., zaak C-306/972