Publiekrechtelijke instelling als aanbestedende dienst. 1 ... - Pianoo

Publiekrechtelijke instelling als aanbestedende dienst.1. Inleiding.In de praktijk blijkt niet altijd duidelijk te zijn wat een “publiekrechtelijke instelling” is.De richtlijnen geven een aantal criteria op grond waarvan een instelling zelf moeten vaststellenof zij een publiekrechtelijke instelling en daarmee een aanbestedende dienst is. De Memorie vanToelichting (MvT) van de Raamwet EEG voorschriften licht het begrip “aanbestedende dienst”als volgt toe: “ diensten of bedrijven die financieel of bestuurlijk onder toezicht van de overheidstaan”. Vervolgens vermeldt de MvT een aantal publiekrechtelijke instellingen zoalsinstellingen van wetenschappelijk onderwijs, academische ziekenhuizen en product -enbedrijfschappen.Het Europese Hof van Justitie (HvJ EG) heeft door middel van een aantal uitspraken in arrestende criteria en daarmee het begrip publiekrechtelijke instelling nader verduidelijkt.2. Definitie publiekrechtelijke instelling.Volgens de richtlijnen 1 is een publiekrechtelijke instelling, een instelling die:- is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang anderedan die van industriële of commerciële aard en- rechtspersoonlijkheid heeft en- waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door een aanbestedende dienstworden gefinancierd of- waarvan het beheer onderworpen is aan toezicht door de aanbestedende dienst of- waarvan de bestuursorganen voor meer dan de helft worden benoemd door een of meeraanbestedende diensten.Deze in de richtlijnen vermelde criteria zijn cumulatief (Mannesman- arrest 2 ) en komenhieronder achtereenvolgens aan bod.Allereerst moet voldaan zijn aan de eerste twee vereisten (algemeen belang enrechtspersoonlijkheid). Vervolgens moet in overwegende mate één van de drie“afhankelijkheidscriteria“ (financiering, toezicht of benoeming) van toepassing zijn.3. Algemeen belangWaaruit blijkt het “algemeen belang”.In het Mannesmann-arrest geeft het Hof duidelijk aan dat een instelling aan de hand vanwettelijke bepalingen of de doelomschrijving van de statuten moet nagaan óf en in welke matede instelling specifiek een taak van algemeen belang heeft. Niet van belang daarbij is óf en inwelke mate de instelling naast de publieke taak ook commerciële taken verricht. Dit geldt zelfsindien die commerciële activiteiten het grootse deel van de totale werkzaamheden uitmaken. Dewoorden “opgericht met het specifieke doel” betekenen dat, indien een instelling sinds deoprichting meer commerciële dan publieke werkzaamheden is gaan verrichten, de instelling nogsteeds een “algemeen belang” taak heeft, tenzij de instelling intussen de statuten op dit puntheeft aangepast. Niet doorslaggevend is of er concurrentie mogelijk is of bestaat: dit kan wéleen aanwijzing zijn dat het niet om een taak van algemeen belang gaat.Behoeften van algemeen belang andere dan die van commerciële aard.Het ARA/BFI- arrest 3 gaat weer een stapje verder dan het Mannesmann-arrest. Of sprake is van“algemeen belang” dient objectief te worden beoordeeld. Het maakt geen verschil of de1 Hier onder volgt niet de exacte tekst van de richtlijn.2 HvJ EG 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG , zie ook IOEA nieuwsbrief 13.3 HvJ EG 10 november 1998 , zaak C- 360/96 ARA/ BFI zie IOEA nieuwsbrief 151

commerciële activiteiten zijn ondergebracht in een aparte rechtspersoon, die tot dezelfde groepof hetzelfde “concern” behoort als de instelling.Een belangrijke conclusie van dit arrest is verder dat het begrip “aanbestedende dienst” eenfunctionele uitleg moet krijgen. De juridische vorm van de bepalingen waarin de behoeften zijngeformuleerd is verder niet van belang. Ontleent een instelling zijn taak en samenstelling en bijof krachtens de wet dan is er in principe sprake van een taak van algemeen belang.In het Agora/Ente- arrest 4 zet het Hof de ingezette weg verder in. Een instelling, die voorziet inbehoeften van algemeen belang (in dit geval het organiseren van jaarbeurzen/tentoonstellingen)is toch geen publiekrechtelijke instelling als die instelling:- weliswaar geen winstoogmerk heeft maar het bestuur plaatsvindt op basis van criteria vanrendement, doelmatigheid en rentabiliteit (dus geen compensatie van financiële risico’s) én- opereert in een klimaat van concurrentie.Het gaat dan volgens het Hof om behoeften van algemeen belang van commerciële aard.4. RechtspersoonlijkheidOnder het begrip “rechtspersoon’ vallen een groot aantal rechtsvormen zoals de NV, de BVmaar ook de vereniging en de stichting. Diensten of instellingen zonder eigenrechtspersoonlijkheid vallen onder de rechtspersoonlijkheid van de instelling waar zij deel vanuitmaken. De vennootschap onder firma (VOF) en de commanditaire vennootschap (CV)hebben naar Nederlands recht geen rechtspersoonlijkheid. Niettemin kunnenoverheidsopdrachten van dergelijke instellingen wel degelijk onder de toepassing van derichtlijnen vallen, indien de - in de VOF of CV - deelnemende aanbestedende dienst eenoverwegende invloed in de VOF of CV heeft.Ook uit het Beentjes- arrest 5 blijkt dat instellingen zonder rechtspersoonlijkheid toch alsaanbestedende dienst aangemerkt kunnen worden. In dit arrest merkt het Hof eenruilverkavelingscommissie zonder rechtspersoonlijkheid op grond van een functionele uitlegvan het begrip "Staat" toch als aanbestedende dienst aan.Als er geen sprake is van rechtspersoonlijkheid moet een instelling onderzoeken of deze tevergelijken is met een publiekrechtelijke rechtspersoon (zie Connemara- arrest 6 ). Het gaat danom de aspecten "algemeen" belang (zie onder 3) en de afhankelijkheidscriteria (zie onder 5).5. De afhankelijkheidscriteriaDe functionele interpretatie van het begrip “Staat” uit het Beentjes-arrest, betekent praktischgezien dat een instelling vooral moet letten op haar kenmerken en functie en of er een sterke ofoverwegende overheidsinvloed (in financieel of bestuurlijk opzicht) aanwezig is. Dit kan hetgeval zijn als overheden of aanbestedende diensten beleidskeuzen en werkzaamheden van eeninstelling kunnen beïnvloeden of als er sprake is van toezicht.De afhankelijkheidscriteria of subvoorwaarden zijn niet cumulatief: indien een instelling aanéén subvoorwaarde voldoet, is de instelling een aanbestedende dienst.Wat nu als de instelling maar gedeeltelijk aan de drie subvoorwaarden voldoet?Oók in dat geval - bijvoorbeeld een 40% overheidsfinanciering met daarnaast een nietoverwegende overheidsinvloed op één of de beide andere criteria toezicht en bestuur - zou erop grond van een functionele benadering sprake kunnen zijn van een sterke of overwegendeoverheidsinvloed: dit vanwege de optelsom van de drie afhankelijkheidscriteria.a. Gefinancierd door een aanbestedende dienst4 HvJ EG 10 mei 2001 Agorà Srl/Ente, zaak C- 223/99 en C-260/995 HvJ EG 20 september 1988 Gebroeders Beentjes tegen de Staat der Nederlanden Zaak 31/876 HvJ EG 17 december 1998 Connemara Machine Turf Co Ltd., zaak C-306/972

Te denken valt hierbij aan de wettelijk verplichte heffingen die product- en bedrijfsschappen ende Kamers van Koophandel aan bedrijven mogen opleggen maar ook aan collegegeld. Hetbetreft hier niet alleen de financiering van de algemene werkzaamheden van de instelling maarook de financiële vergoedingen voor werkzaamheden die tot de wettelijke taken van deinstelling behoren zoals het betalen van een financiële vergoeding voor een concretetegenprestatie (zoals verstrekken van een uittreksel uit het Handelsregister).Geen financieringsbronnenAandelen en leningen zijn in beginsel géén bron van financiering. Alleen indien er in geval vanaandelen sprake is van een financiële injectie van een aanbestedende dienst in een andereinstelling in ruil voor aandelen - bijvoorbeeld bij financiële moeilijkheden - is hetfinancieringselement zeker aanwezig. Het gewone bezit van aandelen bijvoorbeeld met het oogop beschermingsconstructies (om invloed op een onderneming te kunnen uitoefenen) ofbijvoorbeeld voor het verkrijgen van landingsrechten, is in het algemeen geen financiering doorde aanbestedende dienst. Als die invloed of betrokkenheid niet meer nodig is, kan de eigenaarde aandelen immers zonder meer vervreemden. Wel kunnen op grond van het aandelenbezit decriteria toezicht of bestuur een rol spelen.Bij leningen is er in principe ook geen sprake van financiering tenzij de lening als steun in dezin van het verdrag kan worden aangemerkt. Het element van financiering /steun is evenwelslechts beperkt namelijk dat deel van de overheidsfinanciering dat de instelling goedkoper uit isdan op de markt en vanwege het feit dat de lening terugbetaald moeten worden. Wel kunnenook in dit geval de voorwaarden waaronder de aanbestedende dient de leningen geeft vanbelang zijn op de invloed, die deze op de instelling heeft (toezicht).b. Toezicht op beheerIn het woningcorporaties- arrest 8 geeft het Hof nadere invulling aan het begrip toezicht. Het Hofbetoogt in deze zaak dat de uitleg van de definitie ‘toezicht op het beheer’ functioneel moetplaatsvinden. Dat wil zeggen dat het doel van de richtlijn centraal moet staan. Vanuit datgezichtspunt moet het gaan om een sterke afhankelijkheid van de instelling van deaanbestedende dienst. De toezichtbepalingen moeten een sterke afhankelijkheid inhouden. Meerspecifiek” …moet het toezicht…… een afhankelijkheid jegens de overheid/ aanbestedende dienstscheppen die gelijkwaardig is aan die welke bestaat wanneer aan een van de twee anderealternatieve criteria is voldaan.” (in hoofdzaak financiering of aanwijzing van meer dan de helftvan de leden van de bestuursorganen).Uit de beoordeling van de specifieke feiten en omstandigheden moet blijken of het toezichtwaaronder een onderneming of instelling staat, tot gevolg heeft dat die onderneming ofinstelling afhankelijk is van de overheid/ aanbestedende dienst, zodat deze hun beslissingen ophet gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden.Voorbeelden van toezicht uit het Franse woningcorporaties-arrest zijn:- vaststelling van de technische kenmerken en de kostprijs bij administratief besluit- de statuten bevatten clausules, die overeenstemmen met gedetailleerde wettelijk vastgelegdestandaardclausules,- de werkzaamheden staan onder toezicht zonder een nadere afgrenzing ervan,- de bevoegdheid om tot ontbinding over te gaan en om bestuursorganen te schorsen (bijernstige onregelmatigheden, grove fouten bij het beheer of nalatigheid) en om eenbeheerprofiel op te leggen.Dergelijke bevoegdheden impliceren volgens het Hof een permanent toezicht op de instelling.8 HvJ EG 1 februari 2001, Commissie /Franse republiek zaak C-237/99,4

Het toezicht moet zodanig zijn dat het de aanbestedende dienst in staat stelt invloed uit teoefenen op beslissingen van de instelling op het gebied van aanbestedingen. Dit is met namevan belang omdat denkbaar is dat een instelling of onderneming nauw verbonden is met of zelfsafhankelijk is van die aanbestedende dienst, zonder dat dit tot gevolg heeft dat deze debeslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden. Volgens het Hof in hetForestry Board- arrest 9 is ook toezicht, waardoor een aanbestedende dienst indirect invloed kanuitoefenen op het plaatsen van overheidsopdrachten door een (particuliere) instelling, alstoezicht aan te merken.c. Benoeming leden voor meer dan de helft in bestuursorganen.De interpretatie van dit onderdeel heeft in de praktijk tot nu toe weinig tot geen problemenopgeleverd.Conclusie.De in deze nieuwsbrief vermelde arresten geven op een aantal punten meer duidelijkheid overhet begrip publiekrechtelijke instelling. Relevante aandachtspunten bij de vaststelling of eeninstelling een publiekrechtelijke instelling is, zijn de volgende:algemeen belang - indien dit vastligt in bestuursrechtelijke of wettelijke bepaling (bijv. in statuten)- indien er objectief en functioneel sprake is van algemeen belang- indien meer commerciële taken dan algemeen belang taken: niet van belang- indien meer commercieel geworden: niet van belang tenzij statutenwijziging- indien er concurrentie is en aansturing op basis van rendement, doelmatigheid enrentabiliteit dan wellicht geen algemeen belang taakrechtspersoonlijkheid - indien geen eigen rechtspersoonlijkheid: functionele benadering d.w.z. letten opkenmerken en functie van instelling en sterke overheidsinvloedoverheidsfinanciering - indien er een wettelijke (of bestuursrechtelijke) verplichting bestaat voorbedrijven of particulieren om een heffing, retributie, premie of een anderegeldelijke som te betalen ter directe of indirecte financiering zonder dat er eencontractuele tegenprestatie tegen over staat- in hoofdzaak : meer dan 50 % (van totale financiering)- ook indirecte financiering zoals beurzen, toelagen en premies valt hierondertoezicht - functionele benadering vanuit doel van de richtlijn- sterke afhankelijkheid door beoordeling van specifieke feiten of omstandighedenbestuur - geen nadere verduidelijkingN.B. Aan deze interpretatie kunnen geen rechten worden ontleend. Het EU Hof van Justitie zal - mocht het ooit toteen uitspraak komen - uiteindelijk bepalen of de hier vermeld interpretatie van de richtlijnen juist is.9 HvJ EG 17 december 1998 Commissie tegen Ierland Zaak C-353/965