1. INTRODUÇÃO O presente tema, política criminal e ... - UniCEUB

PONTO 8 – POLÍTICA CRIMINAL E DIREITOS HUMANOS NO BRASIL
1. INTRODUÇÃO
O presente tema, política criminal e Direitos Humanos no Brasil,
nos leva, em primeiro lugar, a bem delimitar os Direitos Humanos, apontando
suas características principais.
Em seguida, passaremos a discorrer sobre a política criminal,
diferenciando-a da criminologia, do Direito Processual e Penal. Após, será
necessária a analise da teoria das penas e a verificação de sua pertinência ao
sistema de proteção de direitos fundamentais acolhidos na ordem
constitucional brasileira.
A análise, embora jurídica, trará alguns aspectos de
multidisciplinaridade, pois a análise do Direito destituída de valores é
inconcebível. Por isso, San Thiago Dantas afirmou, com maestria que “Quem
sabe apenas o Direito, nem o Direito sabe”.
Com efeito, a transdisciplinariedade e interdisciplinariedade de um
determinado objeto resulta em um enriquecimento do mesmo, tendo em vista a
contribuição de diversos pontos de vista do fenômeno social.
Isso ocorre quanto à violência, que abrange diversas abordagens:
jurídica, sociológica, psicológica, econômica, social, antropológica, urbanística,
ambiental etc.
2. OS DIREITOS HUMANOS
O Brasil passou, nos anos 80, pelo período da redemocratização,
lenta e gradual, com movimentos político-sociais como a abertura política, a Lei
de Anistia, o Movimento pelas Diretas Já, culminando com a eleição de um
presidente civil (1985) após décadas de Ditadura (desde 1964) e com a
convocação para uma assembleia constituinte (1987).
Com a promulgação da nova Constituição Federal, em outubro de
1988, denominada de Constituição Cidadã, os direitos humanos foram alçados
a outro patamar no Brasil.
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Com efeito, conforme Flávia Piovesan, a CF/88 institucionalizou
os direitos humanos, confirmando aqueles constantes da Carta anterior – e que
formam tão desrespeitados no período ditatorial – como também ampliando os
direitos e garantias fundamentais, como nos casos do mandado de segurança
coletivo, mandado de injunção, a ampliação do objeto das ações populares e
ação civil pública etc.
E quais são os direitos humanos? Estão situados em quais
dispositivos constitucionais? Como conceitua-los? São sinônimos de Direitos
Fundamentais?
Ora, os direitos humanos possuem a características da
historicidade, ou seja, foram conquistas históricas da humanidade, com
destaque para diversos diplomas internacionais, como a Magna Carta de 1215,
a Declaração dos Direitos de 1789, a Declaração Universal dos Direitos
Humanos de 1948 e a nova Declaração de Viena de 1993, entre outros.
Daí a enorme dificuldade em conceituar direitos humanos, pois se
trata de um fenômeno complexo. Não se pode reduzi-los a uma soma de
enunciados dos tratados e acordos internacionais, sob pena de atingir
resultados desastrosos. Da mesma forma, não se pode aponta-los como
aqueles enunciados na CF/88 à título de direitos e garantias fundamentais,
direitos sociais, de nacionalidade e políticos (entre os arts. 5° e 17). O próprio
STF enunciou, em decisão paradigmática, que o princípio da anterioridade
tributária é garantia fundamental do contribuinte, sendo certo que o mesmo
está enunciado no título da ordem tributária e financeira da Carta
Constitucional.
Assim, os direitos humanos decorrem do processo de luta
(normativa, institucional, política) para seu reconhecimento, aquisição e
aplicabilidade.
Nesse sentido, Bobbio e Paulo Bonavides costumam elencar as
gerações dos direitos humanos, da seguinte forma:
a) 1ª geração – direitos de liberdade ou direitos civis – século
XVIII e XIX – são direitos que impõe obrigações negativas por parte do Estado,
como o respeito à propriedade, à vida, à intimidade, à liberdade de locomoção
etc.;
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) 2ª geração – direitos sociais, econômicos e culturais – começo
do século XX – são direitos que impõe obrigações positivas do Estado, em
programas que deve cumprir e tutelar, correspondentes ao ideal de igualdade;
c) 3ª geração – direitos de solidariedade – século XX – são os
direitos à paz, ao meio ambiente, a comunicação, correspondentes ao ideal de
fraternidade;
d) 4ª geração - final do século XX e início do XXI – direito à
informação, ao desenvolvimento tecnológico etc. – são direitos que
correspondente aos novos desafios do mundo globalizado;
e) 5ª geração – século XXI – direito à paz, que deixa de ser de 3ª
geração para ser alçado a um novo patamar, diante de um mundo infestado de
guerras e conflitos étnicos raciais (Paulo Bonavides),.
Costume-se lembrar que as três primeiras gerações
correspondem aos ideais iluministas da Revolução Francesa – liberdade,
igualdade e fraternidade.
Além disso, é importante destacar que as novas gerações não
afastam ou apagam as gerações anteriores. Ao contrário, as reafirmam e as
redimensionam (daí porque alguns preferem dimensões e não gerações). Por
exemplo, os direitos sociais de segunda geração confirmaram os de primeira,
mas também os redimensionaram, como aconteceu com a propriedade, que,
embora refirmada no regime capitalista, passou a ter que cumprir uma função
social. Princípio este, aliás, que teve origem na doutrina social da Igreja
Católica (principalmente nas Encíclicas Rerum Novarum de 1891, do Papal
Leão XIII, Mater Et Magistra do Papa João XXIII e Centesimus Annus, de 1991,
do Papa João Paulo II) e na doutrina do jusfilósofo francês Leon Duguit.
Convém assinalar ainda, que os direitos humanos tem
aplicabilidade imediata, na forma do disposto no § 1° do art. 5° da CF e dos
entendimentos doutrinários de Luis Roberto Barroso e Flávia Piovesan. Acerca
do tema, outros autores, como José Afonso da Silva e Gilmar Mendes,
entendem que alguns direitos fundamentais não são aplicáveis imediatamente,
necessitando de disciplina legal, porém, com a máxima efetividade possível.
Com relação à conceituação, alguns autores usam as expressões
direitos humanos e direitos fundamentais como sinônimas. Outros salientam
que os direitos fundamentais seriam os direitos humanos positivados na CF e
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tratados internacionais que o Brasil seja signatário e o Congresso Nacional
ratifique. De qualquer modo, para além de qualquer questão de nomenclatura,
o importante é o reconhecimento de que tais direitos são universais, tem
historicidade, são complementares, interdependentes, imprescritíveis,
irrenunciáveis e possuem aplicabilidade imediata.
Por fim, no tocante à igualdade é imprescindível lembrar da
doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello acerca do tema, exposta no seu
magistral livro Conteúdo Jurídico do Principio da Igualdade. Tal autor, após
relembrar que a igualdade normalmente é tratada pelos autores com a máxima
aristotélica consistente em “dar tratamento igual aos iguais e desigual aos
desiguais”, a qual Ruy Barbosa acrescentou “na medida de sua desigualdade”.
Ocorre, porém, que tal máxima, conquanto válida à luz da filosofia, não resulta
em um conteúdo jurídico semântico da qual possa se extrair qualquer
consequência prática. Quem são os iguais? Quem são os desiguais? E qual a
medida da desigualdade? São questões postas que não encontram resposta
na filosofia de Aristóteles.
Desta forma, Bandeira de Mello passa a estabelecer o conteúdo
jurídico do principio da igualdade, isonomia ou impessoalidade (esta, para ele,
corresponde ao dever de igualdade na Administração Pública – art. 37, caput,
CF). Para tanto, inicia salientando que o art. 5°, caput, CF estabelece uma
igualdade formal ao apontar que todos têm direito a um tratamento igualitário
perante a lei, sem distinção de qualquer forma, inclusive quanto a raça, sexo,
idade etc. Socorre-se de Kelsen para salientar que a igualdade material,
prevista na lei, não se confunde com a igualdade formal, que se opera ‘perante
a lei’, ou seja, já feita a desigualdade. Por exemplo, todos os consumidores têm
direito a tratamento isonômico perante o Código de Defesa do Consumidor
(igualdade formal), mas a lei já fez uma distinção prévia de quem é consumidor
(destinatário final do produto ou serviço) e quem não é, pois está enquadrado
como fornecedor ou fora do sistema que protege o hipossuficiente.
Além disso, o jurista afirma que o art. 3°, IV, CF, ao estabelecer a
proibição de discriminação, deve ser interpretado com razoabilidade, de modo
a não levar a conclusões absurdas, conforme ensinamento do mestre maior
dos exegetas do Brasil, Carlos Maximiliano. É que, se levada ao pé da letra, tal
dispositivo conduziria à inconstitucionalidade de quase todas as leis ordinárias
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ou complementares no Brasil. Ao contrário do que possa parecer, a função de
toda lei é trazer uma diferenciação. A lei civil aparta o que está de boa-fé
daquele que não está de boa-fé, atribuindo tratamento diferenciado. O Direito
de Família protege a mulher, determinando foro privilegiado na ação de
divorcio. O ECA protege a criança e o adolescente em relação ao adulto,
plenamente capaz. Ou seja, as leis em geral fazem discriminações de pessoas
e situações. O grande problema é estabelecer quando tais diferenciações são
constitucionais à luz da CF.
Por isso, o ilustre administrativista propõe que o conteúdo jurídico
da igualdade passe pelo crivo de três elementos ou requisitos cumulativos,
quais sejam:
a) estabelecer o fator de descrímen, apontando que situações
que singularizem definitivamente um determinado destinatário
no presente já significa ofensa ao principio da igualdade. Ex.:
lei que estabeleça que um determinado político tenha isenção
tributária;
b) estabelecer uma adequação lógica abstrata entre o fator
discriminatório apontado no item anterior e a desigualdade
assinalado pela lei ou ato administrativo – trata-se da análise
da razoabilidade e/ou proporcionalidade da disposição, ponto
central da verificação da igualdade. Ex.: edital de concurso
público para promotor de justiça que estabelece altura mínima
para a inscrição dos candidatos;
c) estabelecer se a relação encontrada no item anterior guarda
pertinência lógica concreta com algum dos valores
consagrados constitucionalmente. Ex.: lei que estabeleça
isenção tributária para grandes empresas do setor de
supermercados, ferindo a disposição constitucional que
determina a proteção da pequena empresa.
3. CRITICA AS TEORIAS DAS PENAS À LUZ DOS DIREITOS
HUMANOS
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Convém assinalar, desde o início, que Direito Penal, Processual
Penal, Política Criminal e Criminologia não se confundem, embora tenha
estreita ligação pelo objeto.
Sérgio Salomão Shecaira, criminologista da Usp, ensina que a
criminologia, ciência empírica e que utiliza método cientifico indutivo, tem por
objeto o estudo do crime, do criminoso, da vítima e do controle social do crime.
O Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas (entendida como
princípios e regras) que tem por objeto o fato social descrito em uma lei penal
prévia, enquanto necessário para adequação típica. Consiste, portanto, em
uma ciência normativa-dedutiva. Na mesma linha, o Direito Processual Penal é
o conjunto de normas jurídicas voltadas a aplicação da lei penal em concreto. A
política criminal consiste em uma política pública voltada a fornecer,
cientificamente, opções políticas para o Estado estabelecer a criminalização
primária (legislação penal), secundária (aplicação concreta do jus puniendi) e
terciária (encarceramento do condenado). Faz, portanto, a ponte entre a
criminologia e o Direito Penal, Processual Penal e Penitenciário.
Maria Paula Dallari Bucci, especialista no tema, ensina que
política pública consiste em um programa governamental que visa harmonizar
as atividades públicas e privadas, tendo em vista a busca de resultados
socialmente relevantes e politicamente adequados.
Estabelecida as distinções necessárias, passa-se a análise das
teorias da pena e sua respeitabilidade ou não aos direitos humanos.
O doutrinador alemão Franz Von Liszt, por volta de 1886,
estabeleceu a teoria integral das Ciências Penais, que procurava integrar,
funcional e harmoniosamente, as diversas disciplinas que envolvem a questão
penal (criminologia, Direito Penal, Direito Processual Penal e Política Criminal),
sem que acarretasse ofensa à autonomia didática-cientifica de cada uma delas.
Tal teoria serviu de base para todas as teorias repressivas do
Direito Penal: Direito Penal do Autor, Tolerância Zero, Janelas Quebradas,
Direito Penal Máximo e, mais recentemente, Direito Penal do Inimigo.
Referida teoria parte de um requisito equivocado, de que a função
do Direito Penal é a tutela de direitos subjetivos lesados pelo réu, ou seja, que
a tutela de bens jurídicos é o fim último do Direito Penal.
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O equívoco reside, precisamente, em transformar um pressuposto
de aplicação da pena em finalidade do Direito Penal. Isso decorre do debate da
famosa inversão dos meios e fins, pois os meios (eficácia) justificam os fins
(efetividade da aplicação da lei penal, controle da criminalidade). Com isso não
há espaço para um Direito Penal e Processual Penal que respeite os direitos
humanos, as garantias fundamentais que legitimam o processo (devido
processo legal).
Note-se que a pena, consequência da aplicação da lei penal, é o
que distingue o Direito Penal das demais disciplinas jurídicas, notadamente
Direito Administrativo e Civil, cujas sanções possuem outra natureza. No Direito
Civil destaca-se a sanção indenizatória, em função do dever geral de
responsabilidade civil, que, por sua vez, corresponde ao dever de ressarcir os
danos (materiais, morais ou estéticos) causados a outrem. A regra, nesse ramo
do Direito, é que a responsabilidade seja subjetiva, ou seja, que o elemento
subjetivo seja imprescindível para fazer nascer o direito à indenização: dolo
(intenção de causar o dano) ou culpa (violação do dever geral de cuidado
objetivo, nas modalidades negligência, imperícia ou imprudência).
Já a sanção administrativa consiste, em geral, na suspensão de
direitos, tais como a proibição de participar de licitações, de ser contratado pelo
Poder Público ou receber isenções ou verbas públicas.
Assim, a análise das teorias da pena é imprescindível para
compreensão da política criminal no Brasil e posterior verificação de
atendimento, ou não, dos direitos fundamentais.
Pode-se resumir as teorias da pena na celebre passagem de
Basileu Garcia: pune-se porque pecou, pune-se para não pecar mais, ou pune-
se porque pecou e para não pecar mais.
Genericamente, temos:
A) TEORIA ABSOLUTA ou retributiva
B) RELATIVA ou prevencionista
B1 – PREVENCIONISTA GERAL para a sociedade
- geral negativa
- geral positiva
B2 – PREVENCIONISTA ESPECIAL para o réu
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- especial negativa
- especial positiva
C) MISTA
D) AGNÓSTICA ou negativista
Na teoria absoluta o réu é punido porque pecou. Trata-se de uma
retribuição pelo mal causado. E a retribuição deve ser igual ou maior ao mal
causado à sociedade. Assim, tal teoria admite a pena de morte para o
cometimento do crime de homicídio doloso consumado. A crítica que se faz é
que, com a civilização da sociedade e a humanização da pena, principalmente
pela obra de Cesare Beccaria (Dos delitos e das penas), não se sustenta mais,
à luz da proteção dos direitos humanos, tal tipo de vingança estatal. Além
disso, a partir do momento que o Estado assumiu o monopólio da força (que,
diga-se de passagem, está na base da teoria do controle da violência de Max
Weber), a questão que surge é exatamente estabelecer quem controla o
Estado para evitar o retorno a lei do mais forte, à Lei do Talião (olho por olho,
dente por dente). E qual o limite desse poder punitivo do Estado? Veja que até
mesmo na hipótese que remanesceu como autotutela no direito civil brasileiro,
qual seja, a retomada ou manutenção da posse esbulhada ou turbada, se faz
com as próprias forças do particular, desde que o faça logo, mas os atos de
desforço imediato não podem ir além do imprescindível para recuperação ou
manutenção da posse. Isso significa que até mesmo nesta hipótese
excepcional de uso legítimo da força pelo particular, o limite da atuação é o
princípio da proporcionalidade, que evita que a medida vá além do necessário
para tutela efetiva do direito. De forma semelhante, no Direito Administrativo, a
Lei n° 9.784/99 (Lei Geral de Processo Administrativo Federal) prescreve que
as medidas sancionatórias ou que imponham restrições por parte da
Administração Pública não podem ir além do estritamente necessário para a
proteção do interesse público. O excesso de conduta administrativa, portanto, é
abuso de poder, não exercício legítimo do poder.
A CF/88, definitivamente, não acolheu teoria absoluta da pena na
medida em que veda as penas cruéis, desumanas, de tortura, de morte etc.
Nesse sentido, inexiste, no Brasil, infelizmente, a observância dos direitos mais
básicos do encarcerado. O Alto Comissiariado da ONU vem, constantemente,
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denunciando a falta de respeito aos direitos fundamentais dos presos no Brasil,
pois muitas cadeias não respeitam os direitos constitucionais e legais (com
destaque para Lei de Execuções Penais) dos presos. São cadeias
superlotadas, sem salubridade, metragem mínima exigida em lei etc.
Na segunda teoria, relativa, pune-se o réu para que não peque
mais. Trata-se de uma prevenção contra aquele que causou um mal grave e
injusto a outrem.
A teoria prevencionista se biparte em geral e especial.
A teoria prevencionista geral justifica a pena para outrem que não
o autor do delito. Assim, a pena serve para dissuadir a outros, principalmente
aqueles que estão próximos do fato imputado, para que não cometam o crime
(aspecto negativo). Tal teoria sofre diversas críticas. Em primeiro lugar, não
existe comprovação científica de que a punição exemplar de alguém evite que
outrem cometa crimes, por dissuasão. Isso é absolutamente questionável. Em
segundo lugar, punir exemplarmente alguém que cometeu o crime para servir
de exemplos para outros é desumaniza-lo, ou seja, torna-lo objeto e não sujeito
de direitos, o que vai contra toda sistemática jurídico-constitucional de proteção
dos direitos humanos.
Outro aspecto da teoria prevencionista geral (positivo) justifica a
pena a partir da ideia de poder simbólico que ela representa. O delito seria uma
ofensa ao Estado e a aplicação da pena seria uma autopromoção do Estado. É
o Estado mostrando o quanto é eficaz. Tal teoria peca completamente se
levarmos em consideração a seletividade do sistema criminal brasileiro.
Nesse sentido, a Pastoral Carcerária, em pesquisa recente,
afirmou que quase 70% dos presos brasileiros tem um mesmo perfil sócio-
econômico: negros ou pardos, baixa ou nenhuma escolaridade e pertencem às
classes sociais mais desprivilegiadas econômica e socialmente (pobreza e
miséria). Além disso, são homens entre 18 e 25 anos de idade. Note-se que
esse grupo, pela sua condição da vulneralidade, comete mais “crimes toscos”,
para usar a nomenclatura de Raul Eugênio Zaffaroni. O que se quer dizer com
isso? É que são estigmatizados, perseguidos pelas polícias militares e civis e
cometem crimes sem elaboração e requinte e, portanto, são alvos mais fáceis
para o sistema criminal capturar.
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É preciso que se diga, ainda, que o grupo do sexo masculino
entre 14 e 25 anos de idade é também o mais vitimizado. Ou seja, o mesmo
grupo que sofre maior encarceiramento no Brasil é também o que mais sofre
com a violência homicida. Há, certamente, alguma coisa de muito errada na
política criminal brasileira, que pune, duplamente, a população mais pobre, que
sofre segregação urbana. São os mais encarceirados e ao mesmo tempo as
maiores vítimas do crime por excelência, homicídio doloso. Não é por outra
razão que a CF/88 estabeleceu competência absoluta para tais crimes para o
Tribunal do Júri, a fim de que o cidadão seja julgado pelos seus pares (art. 5°).
A seletividade do sistema criminal passa pela análise da
criminalização primária, pois o legislador elege quais as condutas que
merecem uma reprimenda penal. Aqui, verifica-se a desproporcionalidade das
penas, a tutela exagerada do patrimônio, a tipificação exagerada de condutas
que poderiam ser resolvidas com sanções de natureza administrativa ou civil,
como se o Direito Penal fosse a salvação para resolver todos os conflitos de
interesse que surgem na sociedade.
O papel da mídia tem servido para aprofundar, ainda mais, essa
questão, principalmente em tempos de globalização e de tecnologias cada vez
mais desenvolvidas. Ora, boa parte da mídia (TV, rádio, jornais, internet) tem
causado enorme violência simbólica (conforme descrita por Pierre Bourdieu).
São programas sensacionalistas, que buscam na banalização da violência um
meio de “ibope” e, com isso, de patrocionadores, pois a curiosidade humana
parece ser infinita. Note-se o efeito perverso (denominado pela doutrina
especializada “efeito lúcifer”) que isso produz: quanto mais a mídia banaliza a
violência, mais as pessoas deixam de se importar com isso (porque vira noticia
do cotidiano) ou as pessoas clamam por justiça exemplar, quase uma
vingança. Não é a toa que, no Brasil, pela deficiência do sistema criminal,
ocorra tantos espancamentos de pessoas detidas pela própria população, que
está sedenta por justiça, por qualquer justiça contra aquele que pecou.
Ao contrário, o sistema criminal deve servir de garantia para
aquele que cometeu um delito. A garantia que será tratado com dignidade
(aquela que é inerente a todo e qualquer ser humano); que terá direito ao
contraditório, a ampla defesa, de ser comunicado a razão de sua prisão (e
quantas são os flagrantes policiais que não se preocupam com a nota de
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culpa!), de entrar em contato com um familiar e/ou advogado; direito ao
silêncio, do direito de não ser acusado com base em provas ilícitas ou
derivadas das ilícitas, direito de ser tratado com respeito e urbanidade pelas
autoridades, direito que será apenado, após regular processo, com a pena
prevista previamente e não com penas arbitrárias etc.
autor do delito.
Por outro lado, a teoria da prevenção especial volta-se para ao
Assim, pune-se o réu para que ele não volte mais a pecar, em
primeiro lugar para proteção da sociedade (aspecto negativo da teoria),
retirando a pessoa do convívio social para que ela não cometa mais crimes.
Corre-se o risco, nesses casos, da adoção de sistemas penais repressivos que
busquem a condenação do réu a todo custo, por proteção da ordem pública.
Tal teorização é muito aceita e aplicação pela jurisprudência criminal brasileira,
pois nada justifica que cerca de 40% dos nossos presos estejam encarcerados
cautelarmente, com prisões preventivas ou temporárias. O número é
assustador e, ao mesmo tempo, flexibiliza o princípio constitucional da
presunção de inocência, garantia fundamental em um Estado Democrático de
Direito, tal como preconizado na nossa Carta Magna, desde suas primeiras
disposições. O percentual apontado mostra ainda a deficiência e morosidade
do judiciário brasileiro.
Outro argumento utilizado pela teoria da prevenção especial
(positivo) é que a pena é um remédio para o réu, que é doente, pois comete
ilícito mais grave previsto no sistema jurídico. Ora, a prisão não pode ser
remédio para ninguém, pois a prisão ensina, apenas, a viver na prisão (e não a
viver em sociedade). Foucalt, por exemplo, afirma que a prisão é um mal
necessário, pois não inventaram, ainda, algo melhor para retirar do convívio
social alguém que causou um mal injusto a outrem. Tal teoria fere, de morte, os
direitos humanos, pois sustenta que o “remédio” seja proporcional e necessário
para recuperação do “doente”. Com isso, chega-se ao absurdo da sentença
não fixar a pena do acusado, deixando esse “problema” para os órgãos de
execução penal. Assim, seria possível a aplicação de pena gravíssima (de
morte ou perpétua) para criminoso que cometeu delito de menor potencial
ofensivo, diante de sua periculosidade intrínseca. Trata-se de um Direito Penal
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do Autor e não um Direito Penal do Cidadão, fazendo tabula rasa dos limites
quantitativos, qualitativos ou estruturantes da aplicação da pena.
Explico. O limite quantitativo da aplicação da pena é informado
pelo princípio da bagatela ou insignificância, pois para condutas que não
ofendem bens jurídicos significativos, a pena deixa de ter sua justificativa. O
limite qualitativo diz respeito à adequação social da pena, pois se a sociedade
já aceita aquela conduta típica como normal, a pena não deve ser aplicada, já
que inexiste tipicidade material da conduta, embora exista tipicidade formal
(subsunção da conduta ao tipo penal). Por fim, o limite estruturante de
aplicação da pena determina que a mesma não incida em hipóteses de
excludente de ilicitude (legítima defesa, por exemplo), quando o crime for
impossível ou o objeto inidôneo, que uma circunstância agravante não seja
transformada em tipo autônomo, ou que sejam tipificadas condutas de perigo
abstrato.
Dito por outras palavras, a pena criminal só faz sentido se houver
lesividade e necessidade de sua aplicação.
Assim, todas as teorias clássicas da pena – absoluta e relativa –
não atendem a um Direito Penal que corresponda aos ditames constitucionais
de proteção plena dos direitos humanos.
Peguemos um exemplo. A teoria do Direito Penal do Inimigo
prescreve que o Direito Penal somente pode reconhecer garantias para o
cidadão, aquele que rompeu com a legalidade, mas que não quer fugir do
pacto social ou destruí-lo. Para este, o “inimigo”, as favas para as garantias
mínimas. Assim, justificam-se as torturas para conseguir a confissão, as
prisões e processos de exceção (não há como se esquecer de Guantanamo).
Ora, como estabelecer quem é o inimigo? Isso parte de tal
subjetivismo arbitrário, que o inimigo pode ser hoje o terrorista, amanhã o
morador da favela, depois de amanhã, o torcedor de determinado time etc.
E quem vai dizer quem é o inimigo? Com que legitimidade o
Estado, que não cumpre seu papel social estabelecido na CF, elege alguém
como inimigo e parte para sua destruição-controle-aniquilamento.
Isso é bem típico de teorias etiológicas do crime, tal como a teoria
do homem delinquente de Lombroso, que media tamanho do crânio para
determinar a possibilidade daquele individuo se tornar violento.
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Da mesma forma, o regime nazista de Hitler que produziu o horror
holocausto em nome de uma suposta supremacia da raça ariana, em total
desrespeito aos direitos mais comezinhos do ser humano, invertendo a lógica
da dignidade da pessoa humana. A teoria desenvolvida por Hannah Arendt
sobre a banalização da violência, ela que foi contemporânea do nazismo, bem
explica o fenômeno e chama a atenção para que isso nunca mais volte a
ocorrer.
Veja que, desde Freud, já se sabe que o homem é, raramente,
totalmente bom ou totalmente mal. A grande maioria das pessoas, explica o pai
da psicanálise, é boa para algumas coisas ou em certas situações e má para
outras. Assim, não se sustenta, cientificamente, as teses etiológicas do crime.
O Direito Penal não resolve o problema da violência e da
criminalidade. Deve ser a ultima ratio e não a prima ratio.
Convém assinalar que violência e criminalidade não se
confundem. Renato Posterli ensina que a violência é o constrangimento moral
ou físico que atinge a pessoa, causando-lhe danos físicos, psicológicos,
morais, simbólicos ou institucionais, privando o ser humano do seu legítimo
direito à vida, à salubridade física ou moral.
Crime, basicamente, ocorre quando alguém realiza a conduta
descrita na lei penal. O conjunto de crimes ocorridos em determinado período
pode ser matematizado, ou seja, transformado em um índice (de
criminalidade). Por exemplo, o índice internacional para aferir homicídios,
utilizado pela ONU e pela maioria dos países, é o número de homicídios
dividido por 100 mil habitantes.
Voltando ao tema central, o Direito Penal não vem resolvendo o
aumento assustador da violência urbana no Brasil e no mundo. E não vai
resolver, principalmente nos países que não respeitam os direitos humanos.
Trata-se da questão que envolve Direito Penal Máximo X Direito Penal Mínimo
ou garantismo penal, como designa Ferrajioli.
Ora, no Direito Penal Máximo existe uma inflação legislativa
penal, tipificando condutas que não ofendem a bem jurídico relevante, bem
como uma tentativa de condenação da ré a todo custo, passando por cima de
todos os direitos que um acusado tem assegurado na CF e tratados
internacionais constitucionalizados.
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Nesse ponto, há que se destacar o papel atual do Direito
Processual Penal, que ainda está regido por um CPP da década de 40,
notadamente com inspiração fascista italiana. É bem verdade que o CPP
passou, recentemente, por reformas importantes, mas tais modificações foram
parciais e pontuais. O sistema ainda continua, em grande parte, inquisitorial.
Veja que o magistrado penal ainda possui competência para se opor contra
arquivamento de inquérito, pode decretar preventiva de oficio, pode requisitar
pessoas ou documentos que achar conveniente para a instrução criminal etc.
Assim, o Direito Processual Penal resta apenas como um
garantidor da efetividade da aplicação da lei penal, quando deveria ser,
sobretudo, garantidor dos direitos fundamentais daquele que é acusado.
Da mesma forma, ocorre com o Direito Penal que, por influencia
de teoria da pena já ultrapassada, fica adstrito a tutela de bem jurídico lesado,
quando, na verdade, deveria ser instrumento de limitação do poder punitivo do
Estado, garantindo direitos humanos basilares do Estado Democrático de
Direito e não com práticas lesivas do Estado Polícia.
Por isso, adota-se a teoria negativista ou agnóstica da pena. Ou
seja, não se sabe ao certo para que serve a pena criminal, mas se sabe que
ela não serve para punir aquele que pecou, evitar que ele volte a pecar
(enorme falácia), dissuadir outros de pecar (elemento psicológico
imponderável) ou como força simbólica do Estado.
Com a adoção dessa teoria da pena, o Direito Penal passa a ser
Mínimo, atingindo apenas as condutas mais graves e de forma subsidiária dos
demais sistemas punitivos do Direito.
Enfim, se pena restritiva da liberdade resolvesse o problema da
criminalidade e da violência urbana, os brasileiros deveriam estar em estado de
plena paz, pois de 1980 a 2008, o Brasil aumentou consideravelmente sua
população carcerária: de 90 mil para 500 mil detentos, com uma defasagem de
200 mil vagas no sistema. Trata-se da quarta maior população carcerária no
mundo, atrás apenas dos EUA, China e Rússia.
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