A questão da prova no crime de embriaguez - Trânsito Brasil

A questão da prova no crime de embriaguez ao volante em face da
recusa ao teste do etilômetro - Juliano Del Antonio
INTRODUÇÃO
Não chega a ser uma grande novidade nos depararmos com casos de
acidentes automobilísticos envolvendo condutores em total estado de
embriaguez 1 , ocasionando desde um mero susto, passando por graves lesões
corporais, chegando ao extremo de provocar verdadeiras carnificinas no
trânsito de cidades e rodovias brasileiras.
Foi com essa premissa que o Legislador aprovou a Lei nº. 11.705 de 19
de junho de 2008, que alterou a Lei nº. 9.503 de 23 de setembro de 1997, que
instituiu o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), objetivando estabelecer uma
norma mais rígida àqueles que insistem em conduzir veículos automotores em
condição de embriaguez. É a vulgarmente conhecida e propalada “Lei Seca”.
Todavia, a nova disposição legal, ao alterar o conteúdo do art. 306 do
Código de Trânsito Brasileiro, que anteriormente preconizava que “conduzir
veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de
efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem” pela
atual que diz: “conduzir veículo automotor, na via pública, estando com
concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)
decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que
determine dependência”, cuja pena cominada é de detenção de seis meses a
três anos, cumulados com multa e suspensão ou proibição de se obter a
permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, trouxe o condão de, ao
mesmo tempo, de um lado enrijecer a penalidade aferida pela esfera
administrativa do CTB, proporcionar, em sentido contrário, verdadeiro
1 “Derivado de embrigar-se, do latim inebriare (embebedar-se, embriagar-se), quer o vocábulo significar o estado
em que se encontra a pessoa, que se embriagou ou está embriagada, pela absorção ou ingestão de bebidas
alcoólicas, ou de substâncias de efeitos análogos. (...) manifestado pela perda do raciocínio ou do discernimento, o
que leva o embriagado, transitoriamente, a não se poder conduzir como em estado normal, de plena compreensão e
direção de vontade, enquanto perdurem os efeitos (...) provocados pelas bebidas absorvidas em excesso. (...) A
embriaguez voluntária ou culposa não isenta o agente da responsabilidade pelo crime praticado. A embriaguez
fortuita ou por força maior pode atenuar ou mesmo livrá-lo da sanção penal.” (SILVA, De Plácido e. Vocabulário
Jurídico. p. 520).
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abrandamento naquilo que se refere a esfera criminal do Código de Trânsito e
suas implicações.
Em outras palavras, pode-se concluir que sob a égide da lei antiga, não
havia a necessidade de comprovação de quaisquer níveis de álcool na corrente
sanguínea do condutor, bastando apenas e tão-somente a configuração da
prática de direção anormal. Contrário senso, a atual disposição legal, exige a
incidência de um percentual previsto no próprio tipo penal, que é a taxa de 6
(seis) decigramas por litro de sangue.
Importante ressaltar que o crime de embriaguez ao volante constitui
crime comum, por não ser exigida qualquer peculiaridade para a consecução
do referido tipo, inclusive, podendo ser perpetrado por pessoa não habilitada,
isto é, não portadora da Carteira Nacional de Habilitação.
Mas como operar a prova de tal fato, tendo em vista os preceitos
constitucionais da não auto-incriminação (art. 5º, LXIII) e da presunção de
inocência (art. 5º, LVII)?
Quais são os elementos probatórios admitidos para a materialização da
infração de embriaguez ao volante, ressaltando que o art. 277 do CTB 2 , este
com redação dada pela Lei nº. 11.275/2006, determina a realização de testes
de alcoolemia, exames clínicos, perícia, bem como outros exames, que por
meios técnicos ou científicos, determinem ou afastem a incidência, em
condutores de veículos automotores envolvidos em acidentes de trânsito ou
que sejam alvo de fiscalização e que haja suspeita de estarem dirigindo sob a
influência de álcool ou de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos
análogos?
2 Art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro: Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito
ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de
alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos
homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. § 1o Medida correspondente aplica-se no caso de
suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos. (...).
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DA PRODUÇÃO DE PROVAS NO QUE TANGE AO CRIME DE
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
É notório que o conceito de prova remete ao objetivo de se determinar
a existência ou inexistência de uma referida situação de fato, bem como atestar
a veracidade ou falsidade de uma ilação, a fim de proporcionar efetiva condição
ao magistrado de se convencer da culpa ou inocência do acusado, tendo em
monta ser o juiz o destinatário final da prova.
Do mesmo modo, temos o princípio da liberdade probatória o qual
permite a possibilidade, ressalvadas algumas exceções, de se provar tudo em
todos os planos, isto é, em face do momento, do conteúdo ou dos meios de
prova admitidos ou que não sejam, contrário senso, expressamente proibidos.
Luiz Flávio Gomes 3 , traz em artigo publicado uma série de questões
pertinentes à questão da produção de provas na seara do crime de embriaguez
ao volante, tais como: 1) “a prova testemunhal comprova a embriaguez?”; 2) “e
a quantidade de álcool?”; 3) “quais os meios probatórios que possibilitam
quantificar a taxa alcoólica?”; 4) “o legislador acertou ao exigir 6 (seis)
decigramas de álcool por litro de sangue?”; 5) “pode o juiz, via hermenêutica,
suprir as deficiências legislativas?”.
Por prova testemunhal entende-se, em sentido estrito, todo aquele
indivíduo, estranho ao feito e equidistante das partes, ou seja, aquela pessoa
idônea e desinteressada, que é chamada ao processo a fim de falar acerca
daquilo que vislumbrou no que tange ao objeto do litígio, sem faltar com a
verdade, calar-se ou fazer ilações falsas, sob pena de incorrer no crime de
falso testemunho, imputado pelo art. 342 do Código Penal brasileiro 4 .
3 Embriaguez ao volante: basta a prova testemunhal(?). Disponível em:
http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090713175634332
4 Art. 342 do Código Penal. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador,
tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão,
de um a três anos, e multa.
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Isto posto, podemos afirmar, sem sombra de dúvidas que a prova
testemunhal seria capaz de comprovar o estado de embriaguez de condutor de
veículo automotor. Todavia, determinar, via testemunha, a quantidade exata de
álcool por litro de sangue, como faz exigir o caput do art. 306 do CTB, com
redação da Lei nº. 11.705/2008 é totalmente impossível, para não dizer jocoso.
Assim, deve-se partir para a consecução da produção de provas por
outros meios, os quais seriam: 1) o exame de sangue laboratorial, realizado por
laboratórios especializados indicados pelo órgão de trânsito competente ou
pela Polícia Judiciária; e 2) o teste de ar alveolar pulmonar, realizado através
do sopro no aparelho denominado etilômetro e que ficou popularmente
conhecido como “bafômetro”.
Porém, ao chegarmos nesse ponto, nos deparamos com diversos
entraves para a efetiva produção probatória, seja por questões principiológicas
constitucionais, bem como questões de cunho técnico, tais como, a discussão
acerca da validade e legitimidade da utilização do etilômetro para se aferir a
exata quantidade de álcool por litro de sangue de condutor de veículo
automotor, uma vez que esse aparelho, na verdade, mede a quantidade de
álcool por litro de ar expelido.
Por tratar-se de espécies de medidas diferentes (álcool por litro de
sangue e álcool por litro de ar expelido), foi necessário, ao mesmo tempo em
que se promulgou a Lei nº. 11.705/2008, promulgar o Decreto nº. 6.488 de 19
de junho de 2008, que no seu art. 2º e incisos 5 , equiparou as 6 (seis)
decigramas por litro de sangue aos 3 (três) décimos de miligramas por litro de
ar, a fim de se caracterizar o tipo penal previsto no art. 306 do CTB.
5 Art. 2º do Decreto nº. 6.488/2008. Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei no 9.503, de 1997 - Código
de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte: I - exame de sangue:
concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou II - teste em aparelho de ar alveolar
pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido
dos pulmões.
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Ainda, nessa seara técnica, também é possível haver a divergência
entre resultados nos testes de etilômetro, bem como nos exames clínico-
laboratoriais, onde se fará imperar o princípio do “in dubio pro reo”.
Tais situações elencadas, porém, somente serão alvo de
questionamento, quando e se o condutor optar por realizar os referidos
exames, fato este o qual não está obrigado, pois a Constituição Federal de
1988 traz em seu bojo, no art. 5º, o princípio da não auto incriminação, também
conhecido como “não produção de provas contra si mesmo”, ainda que o art.
277 do CTB, conforme exposto anteriormente, diga o contrário.
Esse princípio, nada mais é do que corolário dos princípios da
presunção de inocência (inciso LVII), da ampla defesa (inciso LV) e do direito
de permanecer calado (inciso LXIII), todos constantes do art. 5º da Carta
Magna. Baseia-se no fato de ser o Estado, no que tange a persecução penal, a
parte mais forte, por possuir os meios e instrumentos aptos a buscar e
descobrir provas contra o agente que cometeu o ilícito, prescindindo assim, de
sua colaboração. Nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos,
“(...) o privilégio contra a auto-incriminação traduz o direito
público subjetivo, assegurado a qualquer indiciado, imputado
ou testemunha. A jurisprudência do Pretório Excelso (...) e a
doutrina (...) entendem que, embora o inciso LXIII do art. 5º fale
em preso, a exegese do preceito constitucional deve ser no
sentido de que a garantia alcança toda e qualquer pessoa,
pois, diante da presunção de inocência, que também constitui
garantia fundamental do cidadão, a prova da culpabilidade
incumbe exclusivamente à acusação (...).” 6
Grosso modo, o condutor de veículo automotor, não está obrigado a,
nas palavras de Luiz Flavio Gomes, “ceder seu corpo ou parte dele para fazer
6 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. p. 325-326.
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prova contra ele mesmo” 7 . Havendo a recusa do mesmo, somente restará o
exame clínico, realizado, via de regra, pelo Instituto Médico Legal ou a prova
testemunhal.
E é aí que o caput do art. 306 do CTB encontra óbice para sua
efetivação, uma vez ser impossível determinar a porcentagem de álcool por
litro de sangue ou por litro de ar expelido, sem a efetiva disponibilidade do
corpo do condutor, seja com a coleta de sangue, seja para soprar o etilômetro,
respondendo assim, a questão anteriormente aventada, de ter ocorrido ou não
êxito em se especificar no texto de lei a quantia de 6 (seis) decigramas por litro
de sangue. Portanto, conclui-se que mandou mal o legislador ao fixar a referida
quantidade, cerrando o tipo penal, e alijando-o de qualquer necessidade de
busca de elementos descritivos, subjetivos, valorativos e normativos para sua
melhor compreensão.
Tal conclusão é possível quando comparamos a redação do texto
vigente dado pela Lei nº. 11.705/2008 com aquele que vigia anteriormente,
onde não havia a exigência atual de uma dada quantidade de álcool por litro de
sangue, podendo a embriaguez ser atestado através de um exame clínico 8 ,
quando da recusa do condutor em se submeter às outras duas espécies de
aferições da taxa de alcoolemia (etilômetro e exame de sangue).
Em linhas gerais, bastava a exteriorização de comportamento
compatível com a embriaguez, tais como fala desconexa, gestos
descordenados, odor característico etc, evidenciando assim, a condução
irregular do veículo, trafegando por sobre o passeio público, fazendo manobras
perigosas, andando em ziguezague, para sua caracterização. A conduta se
amoldava perfeitamente ao tipo penal, o que não ocorre hoje, bastando a
7 Embriaguez ao volante: basta a prova testemunhal(?). Disponível em:
http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090713175634332.
8 Trata-se de exame clínico com laudo conclusivo firmado pelo médico examinador da Polícia Judiciária.
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ingestão de bebida alcoólica acima do limite fixado, ainda que a condução do
veículo se dê de modo regular.
Se anteriormente bastava, independente da quantidade de álcool
ingerida, a comprovação de uma direção temerária e/ou perigosa, a qual
denomina-se, crime de perigo concreto 9 , hodiernamente, faz-se mister a
comprovação da quantidade da taxa de alcoolemia fixada em lei, independente
de se haver ou não, uma direção perigosa, passando, portanto, a ser tratado
como crime de perigo abstrato 10 .
Nesse sentido, expõe Roger Spode Brutti, para quem
“Efetivamente, a tipificação dos crimes de perigo abstrato
representa uma preocupação de cunho prevencionista do
direito criminal da nossa sociedade contemporânea a qual
deseja antecipar a punição de certas condutas, com o fim de
prevenir perturbações futuras e garantir o bem-estar social,
porquanto já fatigada está com as lesões efetivas aos seus
bens juridicamente tutelados.” 11
Todavia, a temática dos crimes de perigo abstrato não é uníssona na
doutrina. Doutrinadores como Luiz Flávio Gomes, negam a existência desse
tipo de crime, pois, entende o autor, referenciado por Eduardo Luiz Santos
Cabette que
“(...) mencione ou não o legislador em dado tipo penal a
necessidade de perigo concreto, esta se faz presente, ainda
que tacitamente, em estrito respeito ao Princípio da
Ofensividade. Portanto, ‘todo tipo penal que descreve um
perigo abstrato deve ser interpretado na forma de perigo
9 Há crime de perigo concreto, “(...) quando a realização do tipo exige a existência de uma situação de efetivo
perigo.” (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – parte geral. Vol I. p. 263).
10 Há crime de perigo abstrato, quando “(...) a situação de perigo é presumida, (...).” (CAPEZ, Fernando. Op. Cit. p.
263).
11 BRUTTI, Roger Spode. A eficácia da prova testemunhal nos delitos de embriaguez ao volante. p. 4.
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concreto’. Por essa razão o autor em destaque entende que,
mesmo na atual conformação, o artigo 306, CTB, descreve um
‘crime de perigo concreto indeterminado’, para cuja
configuração é impositivo comprovar ‘risco efetivo para o bem
jurídico coletivo segurança viária’.” 12
Desta forma, chegamos ao último dos cinco questionamentos
esposados no início deste tópico, isto é, aquele que se refere à possibilidade
de o magistrado, valendo-se da interpretação hermenêutica, suprir as
deficiências legislativas. Pode ocorrer a autuação flagrancial do referido
condutor pelo crime de embriaguez ao volante, tendo este recusado-se a
submeter-se ao teste de alcoolemia?
Primeiramente, devemos levar em monta o fato de o art. 291 do CTB 13
preconizar serem os crimes cometidos na direção de veículo automotor,
abrangidos pelo Código de Processo Penal, naquilo que couber.
Isto posto, ao manusearmos o CPP, verificamos que o art. 158 do
referido Codex 14 , assevera que a infração ao deixar vestígios deve ser alvo do
exame de corpo de delito, seja ele direto ou indireto, não tendo a confissão do
acusado o condão de suprir sua consecução. Todavia, o art. 167 do mesmo
diploma processual 15 , é claro ao afirmar ser a prova testemunhal suficiente
para suprir a falta do exame de corpo de delito quando da impossibilidade de
sua realização.
Portanto, havendo o condutor negado a possibilidade de submissão
aos testes de alcoolemia, seja por meio do teste do etilômetro, seja por meio de
12 Será preciso provar o que é notório? p. 2-3.
13 Art. 291 do Código de Trânsito Brasileiro. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos
neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não
dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.
14 Art. 158 do Código de Processo Penal. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo
de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
15 Art. 167 do Código de Processo Penal. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido
os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
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exame de sangue, tendo os vestígios atinentes à conduta do mesmo já
desaparecidos, é notório o suprimento dessa lacuna através de prova
testemunhal.
É o que entende a jurisprudência emanada pela Segunda Câmara
Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em sede de
Apelação Cível nº. 2009.007530-3, sob a lavra do Desembargador Irineu João
da Silva, julgado em 19 de maio de 2009, cujo trecho transcrevemos, in verbis
“Embriaguez ao volante. Art. 306 da Lei nº. 9.503/97.
Necessidade de dar interpretação hermenêutica à Lei nº.
11.705/2008, para atender aos seus próprios fins. Ausência de
teste do bafômetro. Estado etílico que pode ser demonstrado
por outras provas. Recurso Ministerial provido. (...) Ao operador
do direito, atento às incongruências do legislador, outra solução
não resta do que lançar mão da hermenêutica jurídica para
decifrar a vontade da lei em face da realidade do país e da
necessidade de impor maior rigor aos infratores das normas de
trânsito, não obstante as imperfeições humanas.” 16
CONCLUSÃO
Constitui ponto pacífico, o fato de que tanto o álcool, bem como as
demais substâncias de efeitos análogos, atuam sobre o sistema nervoso
central do indivíduo, resultando em sensível diminuição da capacidade de
reação do condutor de veículo automotor, fazendo com que não apenas a vida
deste encontre-se em flagrante estado de perigo, como a segurança da
coletividade passa a ser alvo de suas atitudes, afinal, a qualquer momento,
alguém pode se tornar vítima da conduta perpetrada por um motorista
embriagado.
16 Acórdão disponível no sitio do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, em:
http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qID=AAAGxaAALAAA5DEAAB&qTodas=2009.0075
30-3&qFrase=&qUma=&qCor=FF0000. Acesso em 20 mar. 2010.
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Em que pese a louvável intenção de tornar a lei mais severa,
almejando, como se depreende da leitura do art. 1º da Lei nº. 11.705/2008 17 , a
alcoolemia zero, o legislador mais uma vez pecou na técnica, talvez pela ânsia
de dar uma rápida e efetiva resposta à sociedade, acabando por proporcionar
verdadeira celeuma, dentre aqueles que buscam um trânsito mais seguro e
pacífico em prol da sociedade, afastando os péssimos motoristas que ignoram
a premissa de que álcool e direção juntos, muitas vezes, são tão antagônicos
quanto a mistura da água e do óleo.
Acabou que o legislador “atirou no que viu e acertou no que não viu”,
ao de um lado enrijecer as penalidades administrativas, previstas no art. 165 do
CTB 18 , com redação dada pela Lei nº. 11.705/2008, atinentes ao condutor de
veículo automotor em estado de embriaguez, e de outro, tornando se não
impraticável, deveras dificultosa, a consecução penal do mesmo fato, pois,
estamos falando de uma mesma embriaguez, fato este que repercute em duas
esferas do direito.
Impraticável na medida em que, num primeiro momento, o indivíduo se
abarca de uma garantia, ou mais do que isso, de um direito de não produzir
provas que o prejudiquem, malogrando as expectativas da sociedade em ver
seus anseios atendidos, em razão dos inúmeros casos de embriaguez ao
volante, inviabilizando a constatação de seu estado ébrio e o respectivo molde
da conduta ao tipo penal, sendo suprimida apenas, no nosso entendimento
através de prova testemunhal.
17 Art. 1o da Lei nº. 11.705/2008. Esta Lei altera dispositivos da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, que
institui o Código de Trânsito Brasileiro, com a finalidade de estabelecer alcoolemia 0 (zero) e de impor penalidades
mais severas para o condutor que dirigir sob a influência do álcool, e da Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, que
dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e
defensivos agrícolas, nos termos do § 4o do art. 220 da Constituição Federal, para obrigar os estabelecimentos
comerciais em que se vendem ou oferecem bebidas alcoólicas a estampar, no recinto, aviso de que constitui crime
dirigir sob a influência de álcool. (grifo nosso).
18 Art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância
psicoativa que determine dependência: Infração - gravíssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito
de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor
habilitado e recolhimento do documento de habilitação. Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada
na forma do art. 277.
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Prova testemunhal que tem, ao nosso ver, a vantagem de aferir se o
indivíduo no caso concreto teria ou não condição de conduzir o veículo
automotor, afinal, o erro crasso que cometeu o legislador ao estipular uma
quantidade mínima para a comprovação do estado de embriaguez, reside no
fato de que cada indivíduo é permeado de particularidades específicas, dentre
elas a tolerância ou intolerância a ingestão de uma dada quantidade de álcool,
onde, por exemplo, uma lata de cerveja pode fazer com que o indivíduo “A”
esteja completamente inapto a dirigir e, a mesma quantidade ou até mesmo o
dobro da dose ingerida, permita que o indivíduo “B”, mantenha suas condições
básicas de reação inalteradas.
Importa aqui ressaltar que não defendemos a existência de uma
quantidade mínima de ingestão de álcool ou a fixação de uma “faixa segura de
ebriedade”, para que o motorista possa, ainda, exercer a condução de veículo
automotor. Tal situação, fatalmente redundaria em acidentes ocasionados pela
falsa percepção que o indivíduo poderia vir a ter de que tudo está bem e que a
quantidade de álcool ingerida não trará o condão de reduzir seus reflexos.
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Gláucia Carvalho. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
Juliano Del Antonio. Licenciado em História pela Faculdade Estadual de
Filosofia, Ciências e Letras de Jacarezinho-PR (FAFIJA) - Universidade Estadual
do Norte do Paraná (UENP) e bacharelando em Direito pelas Faculdades
Integradas de Ourinhos-SP (FIO).
Elaborado em maio de 2010.
INSTITUTO TRÂNSITO BRASIL – ITB www.transitobrasil.org 13