A INTIMAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO RÉU DAS ...

A INTIMAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO RÉU DAS DECISÕES
NO PROCESSO PENAL
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado e advogado
I – A INTIMAÇÃO DA SENTENÇA AO RÉU
DISSONÂNCIA DA DOUTRINA
NO PROCESSO PENAL.
A intimação é a ciência dada à parte, no processo, da prática de um ato,
despacho ou sentença.
Por sua vez, a notificação é a comunicação à parte ou a outra pessoa, do
lugar, dia e hora de um ato processual a que deve comparecer.
O Supremo Tribunal Federal ao editar a Súmula 710 deixou patente o
entendimento de que, no processo penal, contam-se os prazos da intimação e não da
juntada do mandado de intimação.
Voltemo-nos à intimação da sentença.
A intimação da sentença ao réu é regulamentada no artigo 392 do
Código de Processo Penal, onde se prevê as hipóteses várias de ele estar preso, solto ou
foragido, de ter advogado constituído ou dativo, de ser a infração afiançável ou não.
De toda sorte, há necessidade de intimação da sentença tanto ao réu preso
como a seu defensor. Quando estiver o réu detido, o oficial de justiça deve levar o termo
de recurso e o apresenta ao acusado, juntamente com a cópia da decisão. Exige-se que
também o defensor seja intimado, para assegurar a ampla defesa.
No inciso I, há prescrição no sentido de que a intimação será feita ao réu,
pessoalmente, se estiver preso. Aqui será feita, de forma inexorável, a intimação pessoal
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do réu, na comarca por mandado, e se estiver preso em local sujeito à jurisdição de
outro juiz, por precatória.
O mesmo artigo 392 do Código de Processo Penal dispõe que a
intimação da sentença será feita: ¨ao réu pessoalmente, ou ao defensor por ele
constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado
fiança¨(inciso II). Ainda se dispõe que a intimação será feita ao defensor constituído
pelo réu, se este, afiançável ou não, a infração, expedido o mandado, não tiver sido
encontrado, e assim certificar o oficial de justiça¨( inciso III). Não sendo encontrado o
defensor, a intimação é feita mediante edital(inciso V). Ainda é feita a intimação
mediante edital ¨se o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado, e assim o
certificar o oficial de justiça¨(inciso VI).
Seja como for, é indispensável a intimação do réu condenado e de seu
defensor, sendo indiferente a ordem, em que são feitas as intimações, fluindo, porém, o
prazo recursal da última realizada, como, de há muito, entendeu o Supremo Tribunal
Federal. 1
Há entendimento de que, na intimação por carta precatória, o prazo do
recurso conta-se da juntada aos autos da carta, devidamente cumprida. No entanto,
advertem TÁVORA e ALENCAR 2 que caso feita tal intimação por carta precatória
considera-se efetuado o ato de comunicação com a efetiva intimação no juízo
deprecado.
Tem-se que a intimação pessoal do réu é providência indispensável, que
decorre da garantia constitucional da ampla defesa. Aliás, já decidiu o Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul(RJTJERGS 170/111) que há, na matéria, inaplicabilidade
do parágrafo segundo do artigo 370 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei
8.701, de 12 de setembro de 1993, uma vez que a intimação da sentença tem regramento
próprio, do que se lê dos artigos 390 a 392 do Código de Processo Penal.
O que diz o parágrafo segundo do artigo 370 do Código de Processo
Penal, que determina regras com relação a intimações dos acusados, das testemunhas e
demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, é o que segue:
¨Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a
intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou por via
postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio
idôneo.¨
1 STF: RE, 113.219 – 1 – SP, dju DE 28 de agosto de 1987, pág. 17.576. No mesmo sentido, o Superior
Tribunal de Justiça, JSTJ 2/230. Veja-se neste o HC 70.592/MG, Relator Ministro Sepúlveda Pertence,
DJU de 17 de março de 1995.
2 TÁVORA, NESTOR, ALENCAR, Rosmar Rodrigues, Curso de Direito Processual Penal, 7ª edição, Salvador,
Bahia, Editora JusPODIVM, pág. 756.
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Em síntese na matéria, MIRABETE 3 diz que ¨não é admissível no
processo penal a intimação da sentença por via postal com AR¨. Disse ainda ele que
também desconhece a lei processual penal a intimação do defensor por publicação da
imprensa quando se trata de julgamento de Primeiro Grau. No entanto, tratando-se de
julgamento do Segundo Grau, a intimação do defensor será feita por Diário Oficial. 4
Em outra obra, MIRABETE 5 repete tal ilação entendo que não é possível
a intimação da sentença ao defensor por publicação da imprensa quando se trata de
julgamento de primeira instância, não se aplicando o disposto no artigo 370, § 2º, do
Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 8.701, de 1º de setembro de 1993, que
prevê a intimação pela imprensa, uma vez que a intimação da sentença é prevista em
dispositivos especiais do Código de Processo Penal.
Na mesma linha tem-se OLIVEIRA 6 quando diz que o princípio
constitucional da ampla defesa exige a intimação pessoal do acusado em qualquer
hipótese, com que estaria revogado o disposto no inciso II do artigo 392 do Código de
Processo Penal, que permite a intimação por intermédio do defensor.
Entende ainda OLIVEIRA que, pelas mesmas razões, a intimação deverá
ser feita pessoalmente ao réu ainda no caso do inciso III do artigo 386 do Código de
Processo Penal, pelo que restaria inaplicável a restrição contida. Por fim, na hipótese de
não ser encontrado o acusado, independentemente da natureza da infração e de se tratar,
ou não, de defensor constituído a intimação do réu deverá se feita por meio de edital.
Na linha pensada, tem-se decisões do Superior Tribunal de Justiça, no
Recurso Especial 545.687/MG, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJU de 9 de
dezembro de 2003, pág. 334, quando se disse da necessidade da intimação pessoal do
réu e do defensor constituído em respeito ao disposto no artigo 392 do Código de
Processo Penal. No mesmo sentido, entendendo haver nulidade, a nosso entender
absoluta, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 17.255/SP, Relator
Ministro Jorge Scartezzini, DJU de 18 de novembro de 2002, pág. 244, ao concluir que
é fundamental a intimação pessoal do réu e de seu defensor da decisão condenatória de
primeiro grau.
Diverge NUCCI 7 , ao comentar o artigo 370 do Código de Processo
Penal. Disse ele que ¨quando o advogado é contratado por parte interessada, seja esta o
acusado, o querelante ou a vítima, funcionando como assistente, é natural que tenha a
estrutura necessária para acompanhar as intimações por Diário Oficial.¨
3 MIRABETE, Júlio Fabbrini,.Processo Penal, São Paulo, Ed. Atlas, 1992, pág. 446.
4 RTJ 65/646.
5 MIRABETE, Julio Fabbrini,. Código de Processo Penal interpretado, 8ª edição, São Paulo, Atlas, 2001,
pág. 875 e 876.
6 OLIVEIRA, Eugênio Pacceli. Curso de Processo Penal, 5ª edição, 2ª tiragem, Belo Horizonte, Del Rey,
2005, pág. 502.
7 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, São Paulo, pág. 711.
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É certo que o nome do advogado deve constar de forma necessária da
publicação, sob pena de nulidade.
NUCCI 8 , ainda a comentar o artigo 392 do Código de Processo Penal, no
que concerne a parte da intimação pessoal do réu preso e seu defensor, conclui que é
consequência natural do direito de autodefesa e da possibilidade que tem de recorrer
diretamente, sem que seja por meio de sua defesa técnica. Aduz que exige-se que o
defensor ainda seja intimado, para assegurar a ampla defesa e que, conforme o caso,
será intimado pela imprensa, se constituído, ou pessoalmente, se nomeado.
Não foi de outra forma, que NUCCI 9 , ao examinar o artigo 421 do
Código de Processo Penal, disse que a intimação da decisão de pronúncia, quanto ao
defensor constituído(contratado pelo réu), ao querelante( por seu advogado) e ao
assistente do Ministério Público(o advogado contratado pelo ofendido), pode-se fazer
pela imprensa.
Por sua vez, BETANHO 10 registrou que a intimação dos advogados
constituídos vem sendo feita por publicação seja feita no órgão oficial, mas ainda em
outro jornal incumbido da publicidade dos atos judiciais na Comarca.
A matéria exige maiores divagações.
De um lado, há os que entendem que, em conformidade com o artigo 392
do Código de Processo Penal, deve o réu e seu defensor serem pessoalmente intimados
da sentença condenatória, não se mostrando possível a intimação do advogado, seja ele
constituído, público ou dativo, por publicação no Diário Oficial, pois não se aplicaria a
regra do artigo 370 do mesmo diploma legal, que prevê a intimação pela imprensa, já
que a intimação da sentença, em primeira instância, é regida por dispositivos especiais
do Código de Processo Penal, sendo indispensável que conste de mandado o inteiro teor
da sentença, não bastando a notícia da condenação.
De outra parte, na linha do disposto em decisão do Superior Tribunal de
Justiça, no Recurso Especial 249.687, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 1º
de julho de 2002, pág. 411, se diz que toda comunicação processual, quando destinada
ao advogado constituído pela defesa, seja feita, salvo disposição expressa em contrário,
pela publicação no Diário de Justiça.
Passo a colher a posição da jurisprudência.
8 NUCCI, Guilherme de Souza, obra citada, pág. 743.
9 NUCCI, Guilherme de Souza, obra citada, pág. 811.
10 BETANHO, Luiz Carlos. Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial, São Paulo, Ed.
Revista dos Tribunais, 2ª edição, 2004, 3º volume, pág. 1.303, primeira coluna.
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II – O ENTENDIMENTO DA JURISPRUDÊNCIA COM RELAÇÃO A INTIMAÇÃO
DO ADVOGADO DO RÉU PELA IMPRENSA
Em bem traçada síntese, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
HC 27.923, Relator Ministro Paulo Medina, DJU de 8 de setembro de 2003, pág. 370,
deixou consignado que, nos termos do artigo 370 do Código de Processo Penal, apenas
o defensor nomeado(o defensor público ou defensor dativo) tem a prerrogativa de
intimação pessoal, enquanto os advogados constituídos devem ser intimados via
imprensa oficial.
No julgamento do HC 26.759 – SP, Relator Ministro Felix Fischer,
concluiu o Superior Tribunal de Justiça que não há que se falar em falta de intimação
da defesa com relação a sentença proferida, sendo certo que o defensor constituído não
goza da prerrogativa da intimação pessoal, peculiar aos defensores públicos ou dativos,
mas apenas deve ser intimado pela imprensa, como se lê do artigo 370, § 1º, do Código
de Processo Penal.
No entanto, data vênia, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
HC 13.026/SC, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJU de 6 de novembro de
2000, dá a orientação de que o artigo 392, II, do Código de Processo Penal, que
determina a intimação da sentença será feita pessoalmente ao réu ou ao seu defensor
constituído, somente é aplicável em primeiro grau de jurisdição. Em se tratando de
acórdão proferido pelo órgão de segundo grau, no exercício da competência recursal,
basta a publicação de sua conclusão no órgão oficial.
A ausência de intimação pessoal do defensor dativo para a sessão de
julgamento de recurso de apelação é causa de nulidade absoluta, por cerceamento de
defesa, como se lê do HC 72.531/SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves, julgado em 28
de maio de 2007.
Ainda é cediça a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
confirmada no julgamento do HC 216.993/PI, 8 de novembro de 2011, onde se conclui
que ao réu que se livra solto, não é necessária a intimação pessoal da sentença
condenatória, bastando que seu defensor constituído seja intimado pessoalmente.
A Desembargadora Jane Silva, no julgamento da Apelação Criminal n.
1.0686.03.086820-8/001, pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, julgada em 31 de
agosto de 2004, publicada no Diário do Judiciário de 5 de novembro daquele ano,
apresenta conclusão que sedimenta o pensamento pela intimação do advogado pela
imprensa:
¨Hoje se considera que a intimação deva ser feita pessoalmente ao réu e
ao seu advogado(podendo o último ser intimado pela imprensa oficial se
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houver), contando-se o quinqüídio legal a partir da última intimação,
quer ela tenha sido feita a um ou outro.¨
Quanto ao defensor dativo equipara-se ele ao defensor público, devendo
ser intimado pessoalmente dos atos processuais sob pena de nulidade absoluta, em
agressão ao princípio da plenitude da defesa.
A matéria, portanto, é polêmica, seja em sede doutrinária ou
jurisprudencial. No entanto, há largos argumentos para o entendimento de que a
intimação por sentença ao advogado constituído é razoável e proporcional, numa devida
adequação de meios e fins, desde que realizada com a devida publicidade e nos limites
de meios e fins exigidos. A razoabilidade como dever de harmonização do geral com o
individual atua como instrumento para determinar que as circunstâncias de fato devem
ser consideradas com a presunção de estarem dentro de um patamar de normalidade. Ao
determinar um certo suporte empírico serve como relação congruente das normas com
suas condições externas de aplicação, levando em conta critério de
diferenciação(réu/advogado; advogado/defensor constituído ou defensor público)
havendo lógica na adoção dessa solução da intimação pela imprensa como forma de dar
ciência ao advogado privado na defesa dos interesses dos réus, reconhecendo que ele
deve ter a necessária estrutura para acompanhar, diariamente, pela imprensa oficial, o
seguimento de seus processos.
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