volume 24.pdf - Milton Campos

ISSN 1415-0778
REVISTA da
Faculdade de direito
Milton campos
2012
Book 1.indb 1 27/4/2013 13:20:08

Book 1.indb 2 27/4/2013 13:20:08

ISSN 1415-0778
Lucia Massara
Diretora
Carlos Alberto Rohrmann
Rodolpho Barreto Sampaio Júnior
Editores
Revista da
Faculdade de direito
Milton campos
2012
Volume 24
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS V. 24 P. 1-382 2012
Belo Horizonte – 2012
Book 1.indb 3 27/4/2013 13:20:08

ISSN 1415-0778
REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS
Fundada em junho de 1993
Rua Milton Campos, 202 – CEP 34000-000
Nova Lima
Minas Gerais
Brasil
FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS
ADMINISTRAÇÃO
Entidade Mantenedora
Centro Educacional de Formação Superior – CEFOS
Prof. José Barcelos de Souza – Presidente
Prof. Osmar Brina Corrêa Lima – Diretor Financeiro
Prof. Haroldo da Costa Andrade – Secretário geral
Faculdade de Direito Milton Campos
Prof.ª Lucia Massara – Diretora
Prof. Marcos Afonso de Souza – Vice-Diretor e Coordenador
Didático-Pedagógico
Mestrado em Direito Empresarial
Prof. Carlos Alberto Rohrmann – Coordenador Geral da Pós-graduação
R454
Revista da Faculdade de Direito Milton Campos – Coordenação de Lucia
Massara e Carlos Alberto Rohrmann.- v. 24 (2012) – Belo Horizonte, Del Rey, 2012.
Semestral
Revista da Faculdade de Direito Milton Campos
Descrição baseada em: ano 1, n.1, 1994
ISSN 1415-0778
CCN: n. 092098-3
1. Direito – periódicos. I. Faculdade de Direito Milton Campos. II. Massara, Lucia. III.
Rohrmann, Carlos Alberto. IV. Título.
CDU: 34(05)
34:378(815.1)
Ficha elaborada por Bibliotecários da Faculdade de Direito Milton Campos
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Direção da Revista
Professora Lucia Massara
SECRETÁRIO
Professor Marcos Afonso de Souza
Editores
Carlos Alberto rohrmann
Rodolpho Barreto Sampaio Júnior
CoNSELHO Editorial
Carlos Alberto Rohrmann (Brasil – FDMC)
Ji Lian Yap (China – University of HK)
Jorge Miranda (Portugal)
Laurent Mayali (EUA UC Berkeley)
Lucia Massara (Brasil – FDMC)
Marcelo Campos Galuppo (Brasil – PUC/MG)
Mario Losano (Itália)
Misabel de Abreu Machado Derzi (Brasil – UFMG)
Osmar Brina Corrêa-Lima (Brasil – UFMG)
Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza (Brasil/Portugal)
Rodolpho Barreto Sampaio Júnior (Brasil – FDMC)
Sacha Calmon Navarro Coelho (Brasil – UFRJ)
Sylvia Mercado Kierkegaard (Dinamarca – IAITL – University of
communications – Pequim – China)
CONSELHO CIENTÍFICO-ACADÊMICO
DE CONSULTORES
Humberto Theodoro Júnior (Brasil – UFMG)
Joaquim Carlos Salgado (Brasil – UFMG)
Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira (Brasil – PUC/MG)
Miriam de Abreu Machado e Campos (Brasil – FDMC)
Silma Mendes Berti (Brasil – UFMG)
Sonia Diniz Viana (Brasil – FDMC)
v
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BIBLIOTECÁRIA
Emilce Maria Diniz
ORGANIZAÇÃO DO MATERIAL PARA SELEÇÃO
Rosely Braga de Oliveira
Sonia Regina Nogueira
DISTRIBUIÇÃO DAS PUBLICAÇÕES
Felipe Julio Chamon
Tissiane Torres Vieira
REVISÃO ORTOGRÁFICA EM LÍNGUA INGLESA
Carlos Alberto Rohrmann
Maria Rita Barcelos de Souza Brandão
vi
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A indicação do Editor, Comissão Editorial e Conselho Científico-
Acadêmico é feita pelo período de (três) anos, encerrando-se no 1º
semestre de 2010 e encerrando-se no 2º semestre de 2012.
Código no CCN (Catálogo Coletivo Nacional – 092098-3)
Toda correspondência deverá ser endereçada à: REVISTA DA
FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS – Rua Milton
Campos, 202 – Bairro Vila da Serra. Nova Lima ou pelo endereço
eletrônico: revista@mcampos.br
WWW.REVISTA.MCAMPOS.BR
copyright © 2012 by REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO
MILTON CAMPOS
Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzida, sejam quais
forem os meios empregados, sem que se cite a fonte.
Impresso Brasil
Printed in Brazil
Tiragem:
CLASSIFICADO NO QUALIS
“B3” em Direito com recomendação para “B2”
Base de Dados e Indexadores:
Bases de dados nacionais
RVBI - (Periódicos) - Senado Federal (www.senado.gov.br/sicon)
Bases de dados internacionais
Ulrich’ Periodicals Directory, Instituto Max Planck de Hamburgo, University of
California, Berkeley, Un. de Porto Rico, Library of Congress, EUA, Melvyl – UC
– UC, UCLA
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APRESENTAÇÃO
Dando continuidade ao seu consistente projeto, a Revista da Faculdade
de Direito Milton Campos entrega ao público mais um volume,
reunindo artigos de autores da própria instituição, nacionais e de
colaboradores internacionais, que cada vez mais voltam sua atenção
para nossa produção acadêmica e se interessam em compartilhar conosco
sua própria produção.
Já plenamente consolidada e internacionalmente reconhecida,
nossa Revista mantém neste volume a política editorial, implantada
há alguns anos, de vincular seu conteúdo às linhas de pesquisa desenvolvidas
em nossos programas de pós-graduação e extensão, o que
tem nos garantido um rico debate acadêmico e a manutenção da boa
avaliação obtida junto à Capes.
A saudar como novidade na presente edição está a disponibilização
do periódico na internet, com acesso pelos sites da Faculdade
de Direito Milton Campos e do Programa de Pós-graduação stricto
sensu em Direito – Mestrado em Direito Empresarial, que vem universalizar
o acesso aos artigos selecionados e publicados, contribuindo
decisivamente para ampliar o debate acadêmico e, consequentemente,
para a melhoria na qualidade dos artigos selecionados.
Entregamos, pois, aos nossos leitores mais esta edição da Revista,
com o sentimento renovado de estarmos cumprindo a meta traçada.
Lucia Massara
Diretora da Revista da Faculdade
de Direito Milton Campos
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PRESENTATION
Continuing its consistent project, the Journal of Milton Campos
Law School delivers to the public another volume, containing articles
written by authors from the same institution, national and international
collaborators, who increasingly turn their attention to our academic
production and are interested in sharing us their own production.
Already fully consolidated and internationally recognized, this
volume retains editorial policy, introduced some years ago to link
the content to the research lines developed in our graduate programs
and extension, which has guaranteed us a rich academic debate and
maintains a good ranking before the Brazilian Ministry of Education/
Capes.
We are proud to announce that this edition of the journal is
available online, with free sites by Milton Campos Law School and
the Post-graduate studies in Law - Master in Business Law, which
provides universal access to the selected articles, contributing decisively
to expand the academic debate and thus to improve the quality
of the selected articles.
We deliver, for our readers this edition of the Journal, with the
renewed sense of being fulfilling the target set.
Lucia Massara
Director of FDMC and of the Law Review
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MISSÃO
A Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, criada em
1994 por iniciativa do saudoso Professor Doutor Wille Duarte Costa,
tornou-se, desde o primeiro semestre de 2009, vinculada ao Programa
de Pós-graduação stricto sensu em Direito – Mestrado em Direito
Empresarial oferecido pela Faculdade de Direito Milton Campos. Por
conseguinte, algumas alterações substanciais foram implementadas
sem, no entanto, desconsiderar-se a experiência adquirida em 18 anos
de existência e 23 volumes publicados e gratuitamente distribuídos
por inúmeras bibliotecas universitárias no Brasil, nos Estados Unidos,
na Europa e na Ásia.
Dentre essas alterações pode-se destacar, primeiramente, a indicação
de dois professores do Programa de Pós-graduação stricto
sensu em Direito – Mestrado em Direito Empresarial para ocuparem
a função de editores da Revista, além da revisão da linha editorial,
agora baseada nas linhas de pesquisa do Programa. Também se estabeleceu
que os demais professores vinculados ao Programa serão
membros natos do Comitê de Avaliadores, competindo-lhes zelar
pela pertinência temática dos artigos submetidos à Revista às linhas
de pesquisa desenvolvidas no Programa de Pós-graduação stricto
sensu em Direito – Mestrado em Direito Empresarial. Ademais, a
disponibilização do periódico na internet, com acesso pelo site da
Faculdade de Direito Milton Campos e pelo site do Programa de Pósgraduação
stricto sensu em Direito – Mestrado em Direito Empresarial,
universaliza o acesso aos artigos selecionados e publicados,
e a implementação da avaliação por pares pelo sistema double blind
peer review contribui decisivamente para a melhoria na qualidade
dos artigos selecionados.
Dessa forma, a Revista da Faculdade de Direito Milton Campos
pode atingir plenamente a sua missão de se manter como um periódi-
xiii
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co científico que contribui para o desenvolvimento da pesquisa em
Direito Empresarial, em suas mais variadas inter-relações, mediante
a seleção baseada exclusivamente no mérito dos textos submetidos, e
pela divulgação gratuita, em versão impressa e em ambiente virtual,
dos volumes editados.
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MISSION
The Journal of Milton Campos School of Law, created in 1994
by the initiative of late professor Wille Duarte Costa, has become,
from the first semester of 2009 on, linked to the Post-graduate studies in
Law, Masters in Commercial Law, offered by Milton Campos School
of Law. Therefore, some substantial changes were implemented. Besides,
we keep our 18 year experience and 23 numbers published and
freely distributed in many libraries in Brazil, USA, Europe and Asia.
We present some changes such as the indication of two professors
from our Post-graduate studies in Law, Masters in Commercial
Law, to fill the role of editors of the Journal. Besides, our editorial
line is now based on our research lines to the Post-graduate studies in
Law. It was also decided that the other professors of the Post-graduate
studies in Law will become members of the Committee of Examiners,
in order to verify if the issues are according to the lines of research of
the Masters Program. Moreover, the Journal is also available online,
with full access to the issues through the website of Milton Campos
School of Law and also through the site of the Post-graduate studies
in Law. So, we universalize the access to the Journal of Milton Campos
School of Law and we also make it sure that the issues selected
are double blind peer reviewed, what has enhanced the quality of our
selected issues for publication.
Thus, the Journal of Milton Campos School of Law is ready to
fulfill its mission to keep itself as a scientific journal that contributes
to the development of Commercial Law research, in its multiple inter-relations,
through a selection of issues based only on merits and
through the free divulgation, both print and online.
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evista da faculdade de direito milton campos
fundada em junho de 1993
Rua Milton Campos, 202 – CEP 34000-000
Nova Lima
Normas Editoriais
1. A Revista da Faculdade de Direito Milton Campos divulga trabalhos na área
do Direito Empresarial. Também são divulgados trabalhos que versem sobre
a interrelação entre o Direito Empresarial e os demais ramos do Direito e das
áreas afins.
2. Serão publicadas colaborações inéditas, dentro da linha editorial da revista.
3. Os originais recebidos não serão devolvidos.
4. O recebimento do artigo enviado à Revista não implica a obrigatoriedade de sua
publicação.
5. O Editor da Revista poderá reapresentar os originais ao autor para que os adapte
às normas editoriais ou esclareça dúvidas porventura existentes.
6. O original deverá ser digitado no programa editor Microsoft Word, com espaço
1,5, Fonte Time News Roman, tamanho 12, parágrafo 1,25 e seqüenciais e enviado
por e-mail como anexo, endereçado para revista@mcampos.br
7. Os artigos assinados são de inteira responsabilidade de seus autores e podem
não representar as idéias desta Instituição.
8. Os artigos da revista podem ser reproduzidos, desde que citada a fonte.
9. O artigo deverá conter título; autor; resumo e abstract, com no máximo 250
palavras, palavras chaves e keywords; sumário; texto dividido em seções; conclusão;
notas de referência; notas explicativas e referências.
10. Citações de referência no corpo do texto e citações explicativas nas notas de
rodapé.
11. A referência citada deverá obedecer às normas da ABNT, observando-se, para
as entradas, o critério (autor, ano, p.) ou numérico.
12. As informações sobre titulação, email, cidade e estado do autor devem ser completas.
13. Os artigos são selecionados por pareceristas anônimos, pelo sistema doubleblind
peer review.
14. Ao submeter o artigo, o autor cede à Revista da Faculdade de Direito Milton
Campos, a título gratuito, os direitos autorais a ele referentes.
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SUMÁRIO
ARTIGOS
Uma análise jurídica e econômica da empresa
individual de responsabilidade limitada
Alexandre Bueno Cateb
Ângela Barbosa Franco..................................................................... 23
A empresa individual de responsabilidade
limitada – EIRELI – Lei 12.441/2011
Aurea Moscatini................................................................................ 55
My body for a vote? No, thank you
Carlos Alberto Rohrmann
Miriam de Abreu Machado e Campos.............................................. 83
Divergências epistemológicas do Estado Liberal
e do estado de bem estar social: contribuições
para uma teoria geral do estado
Carolina Leister
J.R.N. Chiappin............................................................................... 105
On technology neutral policies for e-identity:
A critical reflection based on UK identity
policy
Edgar A. Whitley............................................................................ 137
O princípio da boa-fé e a utilização retroativa
da CPFM
Elcio Fonseca Reis
Elcio Reis........................................................................................ 169
Negociação coletiva de trabalho como fundamento
da liberdade sindical x poder normativo
da justiça do trabalho: o modelo brasileiro
Gilberto Stürmer............................................................................. 187
xix
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Moving towards a comprehensive legal framework
for electronic identification as a
trust service in the European Union
Hans Graux..................................................................................... 201
Da assembleia geral de credores no processo
de recuperação judicial
Jason Soares de Albergaria Neto
Amanda Vilarino Espindola............................................................ 217
A proteção do perfume pela propriedade intelectual:
qual a melhor proteção para a
fragrância do perfume – direito de autor,
marca, trade dress, patente, ou segredo industrial?
Jöly Ingrid
Leonardo Machado Pontes.............................................................. 255
A importância do serviço público de protesto
de títulos para a recuperação de crédito
no Brasil
Maria Christina dos Santos
Juliana Derviche Guelfi Dubiela..................................................... 285
Materialidades discursivas e modelos processuais.
Oralidade, escrita, informática.
Ricardo Adriano Massara Brasileiro
Marco Antônio Sousa Alves........................................................... 315
Os novos paradigmas da arbitragem no
âmbito societário: a extensão subjetiva
da convenção arbitral
Valesca Raizer Borges Moschen
Agatha Brandão de Oliveira............................................................ 349
Falência e Recuperação de Empresas:
Acordo de credores na Assembleia Geral
Vinícius Jose Marques Gontijo....................................................... 371
xx
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SUMMARY
ARTICLES
A legal and economic analysis about the
limited liability individual entrepreneur
Alexandre Bueno Cateb
Ângela Barbosa Franco..................................................................... 23
Individual company limited – EIRELI – Law
12.441/2011
Aurea Moscatini................................................................................ 55
My body for a vote? No, thank you
Carlos Alberto Rohrmann
Miriam de Abreu Machado e Campos.............................................. 83
Divergence of the Liberal State and epistemological
status of social welfare: contributions
to a general theory of the state
Carolina Leister
J.R.N. Chiappin............................................................................... 105
The principle of good faith and the use of
retroactive CLPC.
Elcio Fonseca reis
Elcio Reis........................................................................................ 137
Políticas de tecnologia neutras para identidade
eletrônica: Uma reflexão crítica comparada
com o Reino Unido
Edgar A. Whitley............................................................................ 169
Collective bargaining labor union as the
foundation of freedom x normative power
of labor justice: the Brazilian model
Gilberto Stürmer............................................................................. 187
xxi
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Rumo a um quadro legal abrangente para a
identificação electrônica como um serviço
de confiança na União Europeia
Hans Graux..................................................................................... 201
General meeting of creditors in case of
bankruptcy
Jason Soares de Albergaria Neto
Amanda Vilarino Espindola............................................................ 217
The protection of perfume by intellectual
property: what’s the optmum protection to
perfume’s frangancy – copyright, trademark,
trade dress, patent, or trade secret?
Jöly Ingrid
Leonardo Machado Pontes.............................................................. 255
The importance of public service in protest
of securities for the recovery of credit in
Brazil
Maria Christina dos Santos
Juliana Derviche Guelfi Dubiela..................................................... 285
Materialidades discursivas e modelos processuais.
Oralidade, escrita, informática.
Ricardo Adriano Massara Brasileiro
Marco Antônio Sousa Alves........................................................... 315
Arbitration’s new paradigm in coporate law:
the extension of the arbitration agreement
Valesca Raizer Borges Moschen
Agatha Brandão de Oliveira............................................................ 349
Bankruptcy and Corporate Restructuring:
Agreement creditors in the General Assembly
Vinícius Jose Marques Gontijo....................................................... 371
xxii
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1
Uma análise jurídica e econômica da empresa
individual de responsabilidade limitada
Recebido:8/5/2012
Analisado: 27/9/2012
Alexandre Bueno Cateb *
Ângela Barbosa Franco **
alexandre@cateb.com.br
abfranco@ufv.br
Sumário
1. Introdução. 2. Uma análise jurídica da lei 12.441/11.
3. Uma análise econômica da Lei 12.441/11. 3.1. Os
custos de transação e a competitividade. 3.2. A institucionalização
formal da responsabilidade limitada
do empresário individual como meio propulsor do
desenvolvimento econômico. 4. Conclusão. Referências.
Resumo
A EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada),
instituída pela lei 12.441/11, representa um eficiente mecanismo para
se atingir uma equivalência justa entre o tratamento jurídico dispensado
ao ente individual e ao coletivo no âmbito empresarial. Ape-
1
*
Professor do Programa de Mestrado da FDMC. Doutor em Direito Comercial pela
UFMG. Advogado e professor auxiliar da Faculdade de Direito Milton Campos. É fundador
e preside a Associação Mineira de Direito e Economia – AMDE.
**
Graduada em Direito. Mestre em Direito Empresarial pela Faculdade Milton Campos.
Advogada e professora da Escola de Estudos Superiores de Viçosa.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 23 -54 2012
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Alexandre Bueno Cateb / Ângela Barbosa Franco
sar do recente diploma legal conter algumas imperfeições, simplifica
oportunamente a dinâmica do empresário individual que formaliza
sua atividade como EIRELI e estimula o empreendedorismo dando
efetividade ao princípio da preservação da empresa, preconizado pelo
Estado Democrático de Direito. O reconhecimento legal da EIRELI
é possível sem abalar a garantia dos credores e, sobretudo, sem burocratizar
a vida dos pequenos empreendedores, reduzindo seus custos
de transação, tornando-os mais competitivos no mercado global
e, consequentemente, impulsionando o desenvolvimento econômico
do país.
Palavras-chave: EIRELI. lei 12.441/11. custos de transação. competitividade.
1 Introdução
A Lei 12.441 de 11 de julho de 2011, ao introduzir no Brasil a
EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada), acresce
no Código Civil o artigo 980-A 1 e traz mudanças substanciais para o
ordenamento jurídico brasileiro.
Antes da promulgação da legislação em comento, a pessoa natural
que exerce empresa encontrava-se obrigatoriamente subordinada,
como qualquer outro particular, à indivisibilidade de seus bens, ou
seja, representava necessariamente um sujeito jurídico-privado titular
de uma única riqueza. Sob essa ótica, o patrimônio pessoal e o patrimônio
reservado à atividade econômica constituem uma unidade
suscetível de afetação pelos credores de forma indiscriminada ante as
obrigações contraídas e não adimplidas denominada responsabilidade
“ilimitada”. Como é inerente da empresarialidade o risco, diante de
um cenário de instabilidade econômica, em caso de crise ou infortúnios
nos negócios, ter a totalidade do patrimônio comprometida para
a satisfação das obrigações assumidas é o temor daqueles que se aventuram
a desempenhar as atividades empresariais individualmente.
Em vista disso, o empresário individual precisa recorrer a variadas
estratégias a fim de alcançar maior equilíbrio ou segurança fi-
1
Também são frutos da lei 12.441/11 os acréscimos nos artigos 44, inciso VI e 1033, parágrafo
único, do Código Civil (BRASIL, 2002).
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 24-54 2012
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Uma análise jurídica e econômica da empresa individual...
nanceira na realização de seus negócios jurídicos. Uma delas consiste
na criação de sociedades fictícias com o apoio de sócios “laranjas”
que, sem poderes de direção ou interesse na vida empresarial (affectio
societatis), auxiliam apenas na constituição de uma “sociedade limitada”.
Todavia, a formalização societária, ainda que o capital esteja
integralizado e o patrimônio pessoal dos sócios preservados, prejudica
o gerenciador da sociedade de faz-de-conta, que normalmente é
dono de uma atividade simples, que se submete à realização de atos
complexos para proceder à constituição, às alterações contratuais ou a
outros procedimentos impostos por lei à forma societária.
Outra saída para a pessoa física que exerce empresa se aliviar
dos encargos da responsabilidade é assumir sua forma singular e repassar
os custos de transação para os preços dos bens ou serviços ofertados
à sociedade. Quando se tem uma responsabilidade ilimitada, o
risco nas transações é maior e, por isso, o produto da atividade pode
ficar mais oneroso já que o empresário precisa manter uma reserva
para as imprevisibilidades do mercado não afetarem imediatamente
seu patrimônio pessoal. Essa conduta é prejudicial para o consumidor,
mas também para o empresário, afinal, o acréscimo do preço o faz
perder para a concorrência e não lhe traz necessariamente lucros.
O empresário individual também pode optar por uma tática que
seja menos gravosa para seus clientes. Ele não equilibra a álea negocial
aumentando os valores de seus produtos ou serviços, mas reduz o
capital investido no empreendimento, por receio de não poder adimplir
as obrigações pactuadas. Dessa forma, tenta se resguardar das
intempéries do mercado, porém restringe sua atuação e lucratividade.
A problematização acima exposta tem como hipótese que, em
qualquer dos artifícios citados, a pessoa natural tem dificuldades ou
algum prejuízo para gerir sua atividade econômica. Sob essa perspectiva,
o presente trabalho pretende asseverar que a responsabilidade
ilimitada do empresário individual acaba por comprometer seu empreendimento,
pois minora sua competitividade em relação à concorrência
global e encurta suas chances de sobrevivência no mercado.
Insta salientar que nada impede o empresário de criar caminhos
diversos dos citados para amenizar o comprometimento de seu patrimônio
pessoal e familiar, contudo, isso se torna dispensável e menos
exaustivo, com a inserção legal da EIRELI, pela Lei 12.441/11.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 25 -54 2012
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Alexandre Bueno Cateb / Ângela Barbosa Franco
Ante ao exposto e com fulcro em uma investigação jurídica e
econômica da novidade legislativa introduzida pela lei 12.441/11,
também se objetiva enfatizar que a adoção da responsabilidade limitada
ao empresário individual é necessária, viável e não precisava
passar por complexas transformações de conceitos já consolidados
pelo Direito Brasileiro, com a forçosa criação de uma pessoa jurídica
como corolário para a consecução da limitação. Para isso, a pesquisa
tem como marco teórico a tese da separação patrimonial, proposta por
Oskar Pisko. Apesar da novidade legislativa equivocadamente personalizar
o patrimônio destinado à empresa e fundar sobre a atividade
empresarial uma pessoa jurídica, acredita-se o que o caráter teleológico
da lei 12.441/11 é válido e eficaz para o empresário individual que
constitui uma EIRELI.
Ao se averiguar os tipos empresariais mais crescentes no Brasil,
as firmas individuais se destacam e contribuem de forma significativa
para o recolhimento de tributos, geração de empregos e circulação de
riquezas. Tendo em vista serem estes os fatores impulsionadores da
economia, a proposta científica do presente trabalho faz-se relevante,
pois defende a responsabilidade limitada ao empresário individual,
apesar da lei 12.441/11 conter pontos falhos e omissos que precisam
ser sanados. Diante de uma perspectiva otimista, espera-se que o novo
instrumento legal estimule o empreendedorismo e represente um mecanismo
para se dar efetividade ao princípio da preservação da empresa,
preconizado pela Constituição Federal de 1988 2 e valorizado
em um Estado Democrático de Direito.
De vertente jurídico-teórica, a metodologia deste estudo científico
firma-se em um enfoque interdisciplinar, combinada com a utilização
de fontes primárias e secundárias estriadas na legislação, nas
doutrinas jurídicas e econômicas, assim como nas instruções normativas
referentes à matéria.
Por fim, procura-se comprovar que a nova lei, a despeito de
não ser positivada da forma mais adequada, ou seja, “empresário in-
2
O artigo 179 da Constituição Federal de 1988 preceitua a concessão de um tratamento
diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte, com o objetivo de desburocratizar,
ou seja, de facilitar suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias
e creditícias (BRASIL, 1988).
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 26-54 2012
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Uma análise jurídica e econômica da empresa individual...
dividual de responsabilidade limitada”, com normas mais detalhadas
sobre a inscrição, a constituição, a administração do capital e o ônus
em casos de fraude, má-fé ou confusão patrimonial, atualmente é o
mecanismo mais eficiente para se atingir uma equivalência justa entre
o tratamento dispensado ao ente individual e ao coletivo empresarial.
Mais importante do que discutir as imperfeições técnicas da redação
gramatical da Lei 12.441/11 é procurar lhe dar real aplicabilidade
quanto à responsabilidade limitada, a fim de preservar a garantia
dos credores, sem burocratizar a vida dos pequenos empreendedores,
reduzindo seus custos de transação, tornando-os competitivos no mercado
global e, consequentemente, impulsionando o desenvolvimento
econômico do país.
2 Uma análise jurídica da lei 12.441/11
De acordo com a lei 12.441/11, que inseriu o artigo 980-A no
Código Civil, a EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada)
constitui-se por uma única pessoa titular do capital que deve
ser devidamente integralizado no ato da constituição da empresa e
não pode ser inferior a 100 (cem) vezes o salário-mínimo vigente no
País 3 .
Primeiramente, acredita-se não ser necessário que a lei
12.441/11 atribua uma personalidade jurídica específica à empresa
individual. Segundo os preceitos da disciplina empresarial é incorreto
dar tal prerrogativa àquilo que é juridicamente denominado como
atividade e não um sujeito de direitos e obrigações. O empresário que
desenvolve singularmente atividade econômica é um sujeito único,
cuja capacidade de fato lhe dá poderes para o exercício pleno da atividade
economicamente organizada. Por isso, não faz sentido personalizar
o patrimônio destinado à empresa, fundando sobre ele uma
pessoa jurídica, transformando a atividade da empresa em sujeito de
direito 4 . O que ora se defende é bem mais simples que a ampliação do
3
Art. 980-A do Código Civil: “A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída
por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado,
que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País”
(BRASIL, 2002).
4
A confusão entre as expressões empresa (atividade), empresário (sujeito de direito) e estabelecimento
(conjunto de bens organizados) não é uma particularidade da Lei 12.441/11.
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rol discriminador das pessoas jurídicas de direito privado, contido no
artigo 44 do Código Civil.
O empresário individual é sujeito único, podendo ser protagonista,
ao mesmo tempo, de vários papéis no microcosmo jurídico, sem
que isso provoque um desdobramento de sua personalidade jurídica.
Permitir a limitação da responsabilidade patrimonial do empresário
singular ao ativo da empresa representa apenas uma qualidade adstrita
ao personagem que já possui personalidade jurídica.
Oskar Pisko (apud MACHADO, 1956, p. 56) é referência doutrinária
dessa interpretação. O autor, como um dos principais precursores
do assunto, propõe a tese da separação patrimonial do empresário
individual, sem a criação de uma pessoa jurídica como corolário
da responsabilidade limitada. O doutrinador entende que o Direito
não pode permitir que a lei dissimule, ou melhor, oculte a personalidade
do interessado em uma pessoa jurídica. Para se separar o patrimônio
destinado ao exercício da atividade empresarial do patrimônio
pessoal do empresário individual, deve-se observar o fim para o qual
se destina. Sob essa perspectiva, o projeto de Pisko baseia-se em dois
fundamentos: a constituição de um patrimônio destinado a um fim
empresarial sem personalidade jurídica e a proteção da fortuna da empresa
devedora, que deve responder apenas pelos negócios adstritos
Antônio Martins Filho, Edson Isfer e Trajano de Miranda Valverde, por exemplo, não se
preocupam com tais conceitos ao sustentar a tese da responsabilidade limitada àqueles
sujeitos que singularmente exercem atividade econômica. O primeiro doutrinador ressalta:
“Por enquanto limitamo-nos a admitir que é possível o acolhimento da empresa individual
de responsabilidade limitada, desde que lhe seja reconhecida personalidade jurídica,
a igual do que ocorre em relação às sociedades comerciais. Nesta hipótese, comerciante
será a empresa, que se personaliza juridicamente, em função da autonomia do patrimônio
afetado ao giro comercial, ou em virtude da declaração da vontade manifestada no ato de
constituição”(MARTINS FILHO, 1951, p. 302). Para Edson Isfer: “personificada a empresa,
seus bens responderiam pelas obrigações assumidas. Consequentemente, os bens
do titular não responderiam, já que, perante o direito, seriam bens de terceiros, pessoas
distintas da pessoa da empresa. Formar-se-ia um patrimônio autônomo, de titularidade
da empresa, responsável pelas obrigações por ela contraídas” (ISFER, 1996, p. 177). Segundo
Trajano de Miranda Valverde: “convém, pois, que o direito positivo autorize, com
as devidas cautelas, a pessoa natural ou jurídica, a criar estabelecimentos autônomos,
separando, para este fim, de seu patrimônio, bens ou valores, com faculdade de limitar a
sua responsabilidade até determinada soma”. Segundo o jurista, “nenhum inconveniente
advirá em se adotar o estabelecimento autônomo de personalidade jurídica, como, aliás,
ocorre com as fundações (...)” (apud MACHADO, 1956, p. 89-90).
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Uma análise jurídica e econômica da empresa individual...
à dinâmica empresarial, escapando as dívidas da vida privada do empresário
individual.
Bruscato (2005, p. 267), ao defender a separação patrimonial
para a afetação das obrigações empresariais, sem a necessidade de
personalização, também a considera um núcleo patrimonial a ser
administrado para atender particularmente a dinâmica empresarial.
Afirma que a separação patrimonial de bens do empresário individual
deve ter regime especial de responsabilidade estabelecido por lei,
quando destinado a determinado fim.
Essa consideração esclarece bem os ideais de Pisko, mentor da
segregação patrimonial do empresário singular, tendo como divisor
de águas a finalidade empresarial. Assim, o empresário singular investe
seus bens para realizar as atividades econômicas. Estes bens
formam o ativo da empresa responsável unicamente pelas satisfações
das dívidas dos negócios jurídicos empresariais. Dessa forma, os bens
não destinados a tal atividade constituem-se em bens particulares resguardados
da afetação relativa aos débitos empresariais. O empresário
já é um sujeito de direito, por isso, bastava que a lei 12.441/11
reconhecesse a limitação da responsabilidade ao que é destinado à
atividade empresarial, sem a necessidade de criar uma equivocada
personalidade jurídica para a empresa com a inserção do inciso IV no
rol das pessoas jurídicas de direito privado previsto no artigo 44 do
Código Civil.
Outro ponto polêmico da Lei 12.441/11 é a omissão legislativa
sobre qual tipo de pessoa (física ou jurídica) pode constituir uma EI-
RELI, assim como qual tipo de atividade deve ser exercida (empresarial
ou profissional).
O projeto de lei n. 4.605/2009, texto primitivo da Lei 12.441/11,
previa de forma expressa a possibilidade de uma pessoa natural ser
titular do capital da empresa. Contudo, o projeto sofreu modificações
e a redação da lei promulgada, ao mencionar que “a empresa individual
de responsabilidade limitada será constituída por uma única
pessoa titular da totalidade do capital social”, permite a criação da
EIRELI tanto por pessoa natural como também por pessoas jurídicas.
Na tentativa de elucidar a omissão legal, o Departamento Nacional de
Registro do Comércio (DNRC) editou a Instrução Normativa DNRC
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Alexandre Bueno Cateb / Ângela Barbosa Franco
nº 117/2011 5 que admite, em seu item 1.2.11, apenas a constituição de
EIRELI por pessoa física. Essa recomendação é seguida pelas Juntas
Comerciais, mas pode ser rechaçada pela falta de legitimidade do
DNRC para regulamentar a lei e também pela violação dos princípios
constitucionais da legalidade e da autonomia da vontade afinal “ninguém
é obrigado a fazer ou deixar de alguma coisa senão em virtude
de lei” 6 . Pautados na falta de especificidade da lei, os cartórios de registro
de títulos e documentos civis permitem a abertura de EIRELI,
oficialmente denominada de EIRELI/Simples pela Receita Federal do
Brasil, por pessoa jurídica e dá inclusive a possibilidade de uma EI-
RELI simples ser titular de outra EIRELI simples.
Ainda em relação à titularidade da EIRELI, o artigo 980-A, parágrafo
2º, assevera que “a pessoa natural que constituir empresa individual
de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma
única empresa dessa modalidade”. Tal condição é cláusula obrigatória
do ato constitutivo da empresa individual de responsabilidade limitada
nas juntas comerciais, mas, paradoxalmente, diante de uma análise
gramatical da lei, não se estende à pessoa jurídica que constitui uma
EIRELI. Assim, uma pessoa jurídica pode instituir quantas EIRELI’s
tiver interesse. Conforme observa Pinheiro (2011, p.15),
Pode-se dizer que a possibilidade de que dada pessoa jurídica
constitua, isoladamente, uma nova pessoa jurídica, sob a roupagem
de EIRELI, equivale à autorização genérica para a instituição
da subsidiária integral. Em outras palavras, a partir da vigência da
Lei 12.441/2011, a subsidiária integral também pode ser constituída
por qualquer espécie de pessoa jurídica, sendo que antes de tal
marco somente as sociedades anônimas eram autorizadas a fazê-lo
(arts. 251 e 252 da Lei 6.404/76).
5
O Departamento Nacional de Registro do Comércio publicou três Instruções Normativas
na tentativa de elucidar e regulamentar a EIRELI: a Instrução Normativa nº 116/2011que
dispõe sobre a formação do nome empresarial da EIRELI e sua respectiva proteção, a
Instrução Normativa DNRC nº 117/2011 que aprova o Manual de Atos de Registro da
Empresa Individual de Responsabilidade Limitada e a Instrução Normativa nº 118/2011
que dispõe sobre o processo de transformação de registro de empresário individual em
sociedade empresária, contratual, ou em empresa individual de responsabilidade limitada
e vice-versa. Contudo, apesar da falta legitimidade do DNRC para regulamentar a lei, as
instruções são aplicadas e surtem relevantes efeitos na vida do empresário individual que
formaliza a EIRELI
6
Art. 5, inciso II, da Constituição Federal de 1988.
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Uma análise jurídica e econômica da empresa individual...
Importante também ressaltar que a limitação legal não apresenta
um empecilho direto para a pessoa natural estabelecer nova EIRE-
LI. Ao instituir uma pessoa jurídica, esta pode compor outras pessoas
jurídicas da mesma espécie,
pois basta que a referida EIRELI, na condição de pessoa jurídica,
institua quantas outras pessoas jurídicas da mesma espécie que entender
ser conveniente, mas desde que sejam subsidiárias integrais
daquela. Nessa hipótese, diga-se de passagem, poderá a primeira
EIRELI atuar como holding das demais subsidiárias integrais (PI-
NHEIRO, 2011, p. 16).
No que cerne à atividade desempenhada pela EIRELI, nota-se
que a lacuna existente no caput do artigo 980-A do Código Civil, sobre
o objeto tolera a constituição da empresa individual por atividades
empresariais ou profissionais em geral, inclusive por pessoas jurídicas
que atuam na participação e administração de outras pessoas jurídicas
como as holdings.
Vale destacar que as interpretações comentadas acima sobre a
pessoa titular e a atividade desempenhada tem impacto relevante para
os empresários, pois a utilização da EIRELI permite a blindagem do
patrimônio da pessoa jurídica, reduzindo seus custos, principalmente
tributários, vez que a tributação de uma pessoa jurídica é inferior ao
de uma pessoa física.
Dando continuidade a uma análise crítica da redação do artigo
980-A, caput, também se questiona o alto valor para se integralizar o
capital, assim como a inconstitucionalidade da vinculação do capital
ao salário mínimo e, por fim, a qual salário mínimo a lei alude (salário
mínimo nacional ou regional).
Quanto à exigência valor do capital ser, no mínimo, cem vezes o
maior salário mínimo vigente no país, a princípio representa um exagero
do legislador. A exacerbada quantia dificulta a abertura da EIRE-
LI pelos pequenos empreendedores e, consequentemente, restringe o
surgimento de novos empreendimentos formais no mercado 7 . Além
do mais, dá ensejo ao empresário individual manter uma sociedade de
7
Nesse sentido, há um projeto de lei n. 2468/11, cuja proposta é reduzir o capital da EIRELI
de cem para cinqüenta vezes o maior salário mínimo vigente no país (CÂMARA DOS
DEPUTADOS, 2011).
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Alexandre Bueno Cateb / Ângela Barbosa Franco
faz-de-conta, já que os entes coletivos não são obrigados a integralizar
um valor mínimo para compor o capital social de uma empresa.
Por outro lado, o capital integralizado é o suporte econômico imediato
que dá segurança às relações jurídicas, pois em caso de dívidas, os
bens pessoais não são utilizados para o cumprimento das obrigações,
cuja responsabilidade está limitada ao capital de, no mínimo, cem vezes
o valor do salário mínimo nacional. Com amparo neste valor, os
credores estão cientes do potencial patrimonial do empreendimento
que irá lhes tutelar. Cabe então ao empresário a obrigação de velar
pela autossuficiência do ativo empresarial para fazer frente às obrigações
contraídas, garantindo a transparência dos patrimônios pessoal
e empresarial a fim de impedir que os benefícios e as perdas de um
repercutam no outro.
A inconstitucionalidade da vinculação do capital ao salário mínimo
é outra falha legislativa. A carta máxima veda, em seu artigo
7º, inciso IV, que o salário mínimo sirva de vinculação para qualquer
fim, mas, enquanto o Supremo Tribunal Federal não se pronunciar
sobre a questão ou surgir nova lei para revogar a atual, mantém-se sua
aplicabilidade.
Por fim, o valor do capital da EIRELI parece estar vinculado ao
salário mínimo nacional, já que o legislador afirma ser o “salário mínimo
vigente no país”. Essa é a interpretação mais razoável tendo em
vista que o salário mínimo é unificado e, por isso, o mesmo em todo o
território nacional, dando assim um tratamento igualitário a todos os
que pretendem constituir EIRELI, independente de diferenças vinculadas
ao valor do salário mínimo de cada região.
Não se pode deixar de asseverar que ao novo instituto em análise
podem ser aplicadas subsidiariamente as normas das sociedades limitadas
8 . E, por isso, aproveitam-se as regras sobre a responsabilidade
do titular da pessoa jurídica, a responsabilidade dos administradores,
as responsabilidades de cunho ambiental, previdenciário, tributário,
falimentar, dentre outras (ALMADA, 2012, p. 04).
Já que a EIRELI segue, naquilo em que for compatível, os ditames
das sociedades limitadas, obviamente a ela também se aplica o
instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Esse fenôme-
8
Artigo 980-A, §6, do Código Civil (BRASIL, 2002).
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Uma análise jurídica e econômica da empresa individual...
no apenas deve acontecer de acordo com os limites estabelecidos no
artigo 50 do Código Civil. Ele não consiste na revogação sumária da
autonomia patrimonial da sociedade ou na revogação da responsabilidade
limitada do sócio. Sua utilização advém de situações excepcionais,
quando comprovada a má-fé e a fraude do sócio de responsabilidade
limitada. Assim, não é qualquer situação que pode ser atingida
com a desconsideração da personalidade jurídica. Apenas aquele que
agiu com má-fé ou fraude, desde que comprovado que sua atitude
contribuiu para um efetivo prejuízo ao credor (nexo de causalidade),
pode ter seu patrimônio pessoal atingido a favor de quem se aplica a
teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
No que tange à EIRELI, as mesmas regras delineadas pelo artigo
50 do Código Civil servem de escopo para se afetar os bens pessoais
do empreendedor. Os riscos da contratação com uma sociedade
são os mesmos da celebração de um negócio jurídico com um empresário
singular, sendo possível a quebra da proteção quando o sistema
da limitação da responsabilidade for abusivamente aproveitado pelo
mesmo, mediante desvio da finalidade econômica ou confusão patrimonial
9 . As possibilidades de fraude são comuns em qualquer tipo societário
ou não-societário e, portanto, não servem como alicerce para
criticar a dinâmica da EIRELI. Para que o ordenamento jurídico possa
recepcionar esse instituto, com reflexos favoráveis na economia, a
aplicação da desconsideração da personalidade jurídica precisa se ater
às situações excepcionais previstas na lei 10 e não de forma indiscriminada
como vem ocorrendo principalmente na justiça especializada
das relações trabalhistas.
9
A utilização, oneração ou alienação de bens próprios do estabelecimento para fins estranhos
à atividade, a realização de entradas fictícias, a atribuição de remuneração de administração
exorbitante, a distribuição de lucros indisponíveis, a movimentação de valores
da reversa legal para fora dos casos permitidos em lei, dentre outros, são exemplos de
desrespeito à segregação patrimonial que dão ensejo à desconsideração da personalidade
jurídica.
10
Nesse sentido, têm-se os ensinamentos de Fábio Tokars (2009, p. 03): “Não adianta aprovar
uma lei permitindo que uma sociedade limitada seja criada por apenas um sócio
enquanto nossos tribunais não compreenderem e aplicarem o princípio da autonomia
patrimonial aos sócios das sociedades limitadas em geral. Antes de debatermos a unipessoalidade
originária em sociedades limitadas, devemos disseminar um conceito bem
mais simples: o de sociedade limitada.”
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Uma questão relevante é a ressalva feita pelo §3º do artigo 980-
A do Código Civil. Este motiva o sócio remanescente a dar continuidade
à atividade empresarial na forma de EIRELI, após a retirada
ou exclusão dos sócios, sem o risco da dissolução da sociedade,
conforme dispõe o artigo 1.033, parágrafo único, do mesmo diploma
legal. Assim, a transformação na estrutura dos sujeitos que exercem a
empresa, não prejudica quem individualmente pretende manter o empreendimento,
desde que formalize sua vontade na Junta Comercial.
Obviamente esta transformação não pode prejudicar os direitos dos
credores que contrataram com a antiga forma empresarial.
Não há dúvidas de que a principal vantagem ao se constituir
uma EIRELI é o empresário poder usufruir de seu desejo de administrar
sozinho sem precisar criar sociedades fictícias para se resguardar
das benesses de uma responsabilidade limitada, tampouco inventar
estratégias para resguardar seu patrimônio pessoal.
A lei 12.441/11, ainda que comprometida por imperfeições e
omissões em sua narrativa, tem aplicabilidade prática e incentiva a
criação de novos empreendimentos, que não podem ser ignorados
devidos aos seus proveitosos reflexos na economia e, consequentemente,
no aumento de circulação de riquezas no país, cuja análise
econômica expõe a seguir.
3 Uma análise econômica da Lei 12.441/11
Todo empresário vislumbra na dinâmica empresarial uma oportunidade
para se enriquecer. A busca por lucro é, naturalmente, uma
das principais características da atividade empresária que nem sempre
se materializa. Circunstâncias alheias ou não à vontade do empresário
podem impedir que seu empreendimento seja lucrativo em determinado
ou determinados exercícios. Contudo, mesmo durante o exercício
contábil negativo da empresa, a atividade não se descaracteriza como
empresária, pois o que deve ser observado é intenção e não a efetiva
obtenção de lucro (CATEB, 2009, p. 02).
A pessoa natural que deseja se tornar empresária deve investigar
qual é a forma mais rentável para alcançar um satisfatório retorno
do seu investimento. Assim, antes da realização de um negócio jurídico,
precisa considerar os custos embutidos nas transações, a fim
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Uma análise jurídica e econômica da empresa individual...
de planejar suas ações em busca de melhor e mais eficiente resultado
econômico.
Os custos de um negócio jurídico são afetados por preceitos legais,
sociais, estruturais e governamentais que podem aumentar ou reduzir
a capacidade competitiva entre as empresas. A competitividade
é a grande responsável pelo surgimento de novos produtos e métodos
de produção, bem como novas maneiras de comercializar, acarretando
novos segmentos de mercado e o enriquecimento do país. Conforme
preceitua Schumpeter (apud PORTER, 1993, p. 21), a competitividade
é sempre dinâmica, pois “a eficiência estática num ponto do tempo
é rapidamente superada por índices de progresso mais intensos”. No
mundo globalizado, a capacidade competitiva das empresas está atrelada
à inovação e ao domínio das mudanças tecnológicas.
Nesse cenário complexo, em que a competitividade é o fator
determinante para o sucesso do empreendimento, a lei 12.441/11 em
muito contribui, pois o patrimônio particular do empresário individual
que constitui EIRELI não precisa mais assegurar débitos contraídos
na atuação da empresa, como obrigatoriamente ocorria antes do advento
da lei. De acordo com Féres (2003, p. 176),
(...) quando o empresário tem sua responsabilidade limitada, ou
seja, quando ele tem controle de seus riscos, o produto de sua atividade
torna-se menos oneroso ao mercado. As atividades de alto
grau de risco demandam maior remuneração, o que repercute no
elevado preço de produtos e serviços. Ademais, a limitação da responsabilidade
concorre para que haja constantes investimentos em
atividades econômicas, isto é, coopera para o progresso.
A limitação da responsabilidade dos sujeitos que exercem atividades
econômicas de risco atua no sentido da distribuição social
desses mesmos riscos. Ao se esquivar juridicamente da responsabilidade
ilimitada sobre seus débitos, o sujeito tem como demandar
menor remuneração do seu capital, revertendo-se o fato em
benefício de toda a coletividade.
Sob essa perspectiva, entende-se que a responsabilidade ilimitada
do empresário individual é norma cuja eficácia impede o desempenho
eficiente da atividade econômica. Para Sztajn (2005, p. 74), a
idéia de eficiência deve estar associada à idéia de eficácia, a despeito
de apresentarem sentidos diversos. Enquanto a eficiência significa a
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Alexandre Bueno Cateb / Ângela Barbosa Franco
capacidade de se obter o melhor resultado ou rendimento ou produtividade,
com a menor perda ou dispêndio de esforços, a eficácia é a
aptidão para se produzir efeitos. O posicionamento da doutrinadora
revela que a combinação do binômio eficácia/eficiência deve ser meta
de qualquer sistema jurídico. Se uma norma não surte efeitos na vida
social, não é eficaz e, portanto, também não é eficiente. Por outro lado,
se a norma é eficaz, mas não é eficiente, pois gera reflexos negativos
para a economia, a sociedade não pode deixar que ela tenha eficácia.
Diante dessa problemática, busca-se nos fundamentos econômicos
atinentes aos custos de transação e à competitividade subsídios
para corroborar a necessidade de maior valorização do instituto jurídico
concernente à EIRELI para que não seja contestada sua eficiência
e eficácia, apesar da existência de alguns aspectos controversos da lei
12.441/11.
3.1 Os custos de transação e a competitividade
Ronald Coase (2009, p. 15), ao analisar os custos das transações
dentro das empresas e dentro das organizações em geral, ensina:
Para que alguém realize uma transação, é necessário descobrir
quem é a outra parte com a qual essa pessoa deseja negociar, informar
às pessoas sobre sua disposição para negociar, bem como
sobre as condições sob as quais deseja fazê-lo, conduzir as negociações
em direção à barganha, formular o contrato, empreender
meios de inspeção para se assegurar que os termos do contrato
estão sendo cumpridos, e assim por diante. Tais operações são,
geralmente, extremamente custosas (COASE, 2009, p. 15).
Os custos de transação são os custos para se mensurar aquilo
que é trocado por meio da execução dos contratos. Esses custos se
subdividem basicamente em três componentes: informação, negociação
e execução contratual. Nesse sentido, Pinheiro e Saddi (2005, p.
62) esclarecem que os custos de transação consistem nos custos da
atividade em busca de informação para efetivá-la na negociação, na
realização e na formalização dos contratos, no monitoramento dos
parceiros contratuais e na correta aplicação do contrato. Os custos
de informações consistem na obtenção de conhecimentos necessários
para se realizar a transação como os preços, a qualidade dos bens
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Uma análise jurídica e econômica da empresa individual...
e dos serviços, na identificação dos compradores e dos vendedores
em potencial, ou em qualquer outra informação que seja importante
para a efetiva satisfação do empreendedor. Os custos de negociação
se referem ao processo de planejamento e execução da negociação.
A realização e a formalização dos contratos revestem o ato de garantias
legais, dando segurança jurídica às partes envolvidas quanto aos
direitos de propriedade. Nessa dinâmica, o monitoramento das partes
contratantes é imprescindível para se averiguar se estão obedecendo
aos termos do contrato, ou se estão acarretando prejuízos quando falham
em observar as obrigações contratuais. Por fim, a correta aplicação
do contrato consiste na devida cobrança de indenização por
prejuízos ou inadimplemento da parte responsável.
Sob essa perspectiva, os custos de transação são os custos para se
realizar um negócio jurídico no mercado. Estes não devem ser restritos
aos fatores de produção ou aos bens e serviços em si, mas se vinculam
à utilização dos mecanismos de produção e de trocas. Mais especificamente,
os custos de transação são os custos incorridos pelos agentes,
quando trocam direitos de propriedade por ativos econômicos.
Segundo Zylbersztajn e Sztajn (2005, p. 85), os custos de transação
“são afetados pelo sistema legal e por normas não-positivadas,
que recaem sobre a alocação do direito de propriedade”. O direito de
propriedade para o Direito e a Economia representa “um conjunto
de direitos sobre um recurso, que o dono está livre para exercer e
cujo exercício é protegido contra interferência por outros agentes”
(MUELLER, 2005, p. 92). Dessa maneira, a idéia de propriedade está
primeiramente vinculada à relação entre pessoas e secundariamente a
uma coisa ou um bem. Esses direitos não são absolutos e dependem
do empenho do proprietário para defendê-los. Assim, representam
uma forma do indivíduo estabelecer autoridade para selecionar qualquer
classe de uso não proibido a um bem particular. Normalmente,
o direito de propriedade se desdobra em três: direito de usar um bem,
direito de auferir renda de um bem e o direito de transferir direitos.
Mueller (2005, p. 92) ressalta que, se esse conjunto de direitos não for
seguro, desestimula investimentos e traz conseqüências no desempenho
econômico.
Ante essas considerações, depreende-se que a responsabilidade
ilimitada do empresário individual é fator de insegurança para o em-
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Alexandre Bueno Cateb / Ângela Barbosa Franco
preendedor, uma vez que a propriedade dos seus bens particulares fica
vulnerável à afetação por dívidas contraídas pela atividade econômica.
Dessa forma, seus investimentos na empresa são mais cautelosos e
de pequena monta, a fim de se evitar o risco de ver os bens particulares
comprometidos. Além disso, esse fator pode implicar custos mais elevados
na oferta de bens e serviços para o mercado, acarretando uma
margem de lucro reduzida do empresário individual, principalmente
se esta comparação transcender o microcosmo empresarial nacional
(em que suas correntes são as sociedades limitadas e as anônimas)
para ser encarada mediante uma concorrência global.
Shumpeter (apud PORTER, 1993, p. 21) ensina que a capacidade
competitiva das empresas encontra-se vinculada à inovação e à
mudança tecnológica. As vantagens competitivas são criadas a partir
de inovações, ou melhor, a partir da capacidade de se levar ao mercado
formas inovadoras e eficazes para se realizar negócios jurídicos de
forma diferenciada dos demais empreendimentos. Em sentido amplo,
a competitividade consiste na capacidade de as empresas desenvolverem
vantagens que lhes permitam enfrentar a concorrência, de forma
duradoura e sustentável.
Para que uma empresa sobreviva em um cenário econômico
extremamente dinâmico, terá de se adaptar à criação de novas tecnologias
e de novas abordagens na comercialização, assim como às
mudanças na regulação governamental. Em um mundo globalizado,
é fundamental que o empresário tenha o domínio do conhecimento
científico e tecnológico para que sua atividade econômica seja competitiva.
Porter (1993, p. 21-24) assevera que a competitividade não se
baseia apenas em fatores reais. No mundo real, as condutas empresariais
não se restringem à alocação racional de recursos, ou seja, à
transferência passiva de recursos para pontos onde os rendimentos
são possivelmente mais elevados. Existe a idéia de maximizar dentro
de limites fixos, mas a questão principal é como as empresas, em
resposta às mudanças na economia, aumentam seus lucros através da
promoção de novos produtos e processos.
Para Esteves Filho (1991, p. 08), a competitividade pode ser
analisada sob duas vertentes. Uma averigua o desempenho expor-
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Uma análise jurídica e econômica da empresa individual...
tador e coeficientes de produção das empresas para se diagnosticar
o poder de competição entre elas no mercado doméstico e internacional.
A outra considera a competitividade como a capacidade de
empresas concorrerem no mercado em longo prazo. Nesta, avalia-
-se a capacidade de sobreviver, desenvolver, ampliar e conquistar
novas posições competitivas. A primeira vertente se respalda em
vantagens comparativas reais; e a segunda, em vantagens competitivas.
Esteves Filho (1991, p. 07) também analisa a competitividade
adstrita a um amplo conjunto de fatores internos e externos às empresas.
Os internos consistem nas decisões estratégicas das empresas,
em que se distinguem seus competidores, definem as políticas
de investimento, de marketing, de qualidade, de produtividade dos
recursos humanos, de gestão da produção, das relações com clientes
e com fornecedores, dentre outros fatores. Os externos condicionam-se
às políticas públicas. Nestes, estão vinculados fatores econômicos
(como a política de preços, monetária, cambial e fiscal que
definem as taxas de juros e de câmbio, de inflação e a oferta de
crédito), fatores político-institucionais (como políticas de intervenção
por meio das instituições de pesquisa, crédito, dentre outras),
fatores regulatórios (como as políticas de proteção à propriedade
industrial, de defesa da concorrência e proteção ao consumidor e
preservação do meio ambiente), fatores infraestruturais (como a capacidade
de armazenamento, transporte, energia, telecomunicações,
sistemas portuários e serviços tecnológicos), fatores sociais (como a
qualificação de mão-de-obra, política salarial e de seguridade social
e grau de exigência de consumidores) e fatores internacionais (como
as tendências do comércio mundial, fluxos de tecnologia, capitais
e investimentos de risco, políticas de comércio exterior e acordos
internacionais).
Além dos fatores internos e externos, Coutinho e Ferraz (1994)
destacam os fatores estruturais como aqueles que estão parcialmente
fora da área de influência das empresas, mas que constituem os
mais importantes condicionantes do desempenho competitivo entre
as mesmas. Esses fatores consistem nas características dos mercados
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consumidores 11 , na configuração da indústria em que a empresa atua 12
e na política de concorrência 13 .
A influência dos fatores externos, internos e estruturais faz com
que as empresas estejam constantemente redirecionando seus rumos,
por isso, o estudo da vantagem competitiva é resultante das inter-relações
de fatores extremamente dinâmicos.
De modo geral, as empresas que obtêm lideranças tecnológicas,
associadas com economia de escala ou com alto grau de diferenciação
de produtos, são aquelas de melhor desempenho competitivo. Essas
características são resultantes dos efeitos interativos das condições da
demanda do produto, das condições da oferta de fatores, da estrutura
do mercado com a rivalidade entre as empresas, do desenvolvimento
de indústrias correlatas e de apoio e das estratégias empresariais. A
combinação desses quatro elementos, tomados como sistema, constitui
o que Porter (1993, p. 88-89) denomina “diamante” de uma nação.
Este modela o ambiente econômico no qual as empresas operam, promovendo
ou impedindo a criação da vantagem competitiva.
O primeiro elemento, as condições de demanda, refere-se às demandas
internas e externas de produtos e, ou, de serviços produzidos
por uma determinada indústria. É o principal determinante da orientação
empresarial na formulação de seu programa de melhorias e inovações.
A ação da demanda sobre o processo de criação das vantagens
competitivas ocorre mediante a identificação e atendimento da composição
dessa demanda, satisfazendo as necessidades do consumidor
final, pelo empenho empresarial em conquistar parcelas crescentes
do mercado, pela adequação da oferta ao padrão de crescimento do
mercado e pelo domínio dos mecanismos pelos quais as preferências
internacionais são internalizadas dos diferentes sistemas de produção
domésticos.
11
Verificam-se as formas e os custos de comercialização predominantes, a oportunidade de
acesso a mercados internacionais, a sofisticação e os demais requisitos impostos aos produtos.
12
Verificam-se o grau de verticalização e diversificação setorial, o atributo dos insumos, as
escalas de operação, a origem e a direção do progresso técnico.
13
Refere-se às condutas e às estruturas empresariais, ao sistema fiscal-tributário incidente
sobre as operações industriais, as práticas de importação e exportação e a propriedade
dos meios de produção.
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Uma análise jurídica e econômica da empresa individual...
O segundo elemento, as condições de oferta de fatores, representa
as possibilidades de satisfazer aos requerimentos de fatores e
de insumos para competir em qualquer indústria, como o trabalho
especializado, abundância, qualidade e acessibilidade dos recursos
físicos, estoque de conhecimentos científicos, técnicos e de mercado,
os recursos de capital e a disponibilidade, a qualidade e o tipo de infraestrutura.
As indústrias correlatas e de apoio, como terceiro elemento,
consistem naquelas que produzem suprimento de produtos intermediários
que sejam internacionalmente competitivas. A presença dessas
empresas favorece a criação de vantagens às demais empresas
industriais como resultado de acesso eficiente e rápido aos insumos
economicamente rentáveis. Por outro lado, as participações mútuas
no desenvolvimento de tecnologias, melhoramento de processos, distribuição
e comercialização podem propiciar o surgimento de novas
indústrias competitivas.
O quarto elemento, baseado na estrutura do mercado e na rivalidade
das empresas, versa no contexto em que as firmas são criadas,
organizadas, dirigidas e concorrentes entre si. De modo geral, os países
tendem a ter êxito em indústrias cujas estruturas empresariais e as
formas organizacionais são adequadas ao desenvolvimento de fontes
de vantagens competitivas.
Porter (1993, p. 143-148) ainda assevera que as vantagens competitivas
são resultantes da combinação da inter-relação de vários elementos
que também são influenciados por duas variáveis: o acaso e
o governo. O acaso é um evento que está fora do poder de interveniência
das empresas, mas geram reflexos em sua dinâmica como, por
exemplo, os acontecimentos políticos, as guerras, as descontinuidades
tecnológicas etc. O governo é uma variável que pode influenciar
a ação dos quatro elementos citados, facilitando ou não a obtenção de
vantagens competitivas pelas empresas.
Dentro desse cenário complexo e dinâmico de competitividade,
encontram-se os empresários individuais em condições desvantajosas
perante as organizações nacionais e estrangeiras, considerando-se os
reflexos que a responsabilidade ilimitada impõe aos fatores estruturais
da empresa. Contudo, com a entrada em vigor da EIRELI essa
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competitividade pode tomar novos e prósperos rumos na exploração
de atividades econômicas pelos micro e pequenos empresários.
3.2 A institucionalização formal da responsabilidade limitada
do empresário individual como meio propulsor do
desenvolvimento econômico
Uma das razões para o empresário individual se camuflar na
forma societária é poder limitar sua responsabilidade. Dessa maneira,
as ações do empresário individual ficam mascaradas, em uma sociedade
de “faz-de-conta”, composta por “sócios laranjas” que não exercem
nenhum tipo de direção sobre o empreendimento, mas gozam
da prerrogativa de incomunicabilidade do patrimônio pessoal para a
afetação de dívidas contraídas pela sociedade.
Mesmo existindo a possibilidade de se constituir sociedades fictícias,
os dados publicados pelo Departamento Nacional de Registro
demonstram que a forma jurídica empresarial mais adotada no Brasil
é a do empresário individual 14 . Essas informações denotam que as
sociedades simuladas existem, mas não são utilizadas como solução
para a limitação da responsabilidade, pois a maioria dos empreendedores,
mesmo antes do advento da EIRELI, preferia assumir sua formação
real, enfrentando as intempéries da responsabilidade ilimitada.
O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno
Porte, Lei Complementar 123/2006, ao estabelecer normas gerais
relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a esses empreendimentos,
tem contribuído bastante para a formalização e a sobrevivência
do empresário individual que, normalmente, possui uma receita
bruta anual significativamente baixa em relação aos empreendimentos
de vulto. Com a aprovação dessa lei, institui-se um regime especial
unificado que contempla a maioria das microempresas e empresas
de pequeno porte, em diferentes segmentos de atuação no mercado,
14
A pesquisa demonstra um quadro evolutivo da constituição de empresa por tipos jurídicos,
referente ao período de 1985 a 2005. Nesse estudo estatístico, a firma individual
alcança o patamar de 4.569.288, em um total de 8.915.890 dos tipos jurídicos formalizados.
Em segundo lugar, aparece a sociedade limitada (4.300.257) e, em terceiro, as
cooperativas (21.731) praticamente empatadas com as sociedades anônimas (20.080).
Por último, têm-se os demais tipos jurídicos (4.534).
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Uma análise jurídica e econômica da empresa individual...
nominado “Simples Nacional”. O sistema Simples Nacional ou Super
Simples implica facilitar a arrecadação de tributos, mediante documento
único, reduzindo o custo financeiro das empresas beneficiadas
com pessoal qualificado especializado em calcular tributo e preencher
guias de pagamento. Nesse sentido, Santos (2009, p. 37) discorre:
O cálculo e recolhimento de tributos é extremamente complexo,
dado a enorme quantidade e variedade das guias de recolhimento
específicas para cada tributo, que obrigatoriamente devem ser
preenchidas e recolhidas mensalmente pelas empresas. O custo financeiro
e o custo com pessoal qualificado que calcula o tributo e
preenche a guia para pagamento é muito elevado, inviabilizando a
atividade das pequenas pessoas jurídicas. Resultado disso é que as
empresas acabam gastando muito dinheiro com os departamentos
responsáveis pelo cálculo e pagamento das guias de recolhimento,
dinheiro esse que poderia ser aplicado na produção ou melhoria de
condições gerais do negócio e do emprego.
A unificação das guias de recolhimento em uma só reflete na
redução dos custos de transação, aumentando o potencial competitivo
entre as empresas. Santos (2009, p. 37-38), ao fazer uma análise econômica
dos efeitos da lei complementar, dispõe:
(...) é uma forma, senão a melhor, de simplificação do recolhimento
dos impostos e contribuições devidos. Melhor ainda seria simplificar
e reduzir significativamente a carga tributária do sujeito
passivo, propiciando melhor ambiente econômico e de concorrência
entre as microempresas e as empresas de pequeno porte.
Esse tratamento jurídico diferenciado é fruto do comando legal
previsto no artigo 179 da Constituição Federal, cujo objetivo é incentivar
a simplificação ou a redução ou a eliminação das obrigações
administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias destinadas às
microempresas e às empresas de pequeno porte.
Acontece que, no atual cenário jurídico, a idéia de desburocratização
da Constituição Federal de 1988 impõe ao empresário individual
as mesmas obrigações cabíveis à sociedade empresária. O empresário
individual tem de se inscrever no Cadastro Nacional de Pessoa
Jurídica, assim como tem a obrigação de apresentar as demonstrações
contábeis e de declarar o Imposto de Renda como pessoa jurídica de
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Alexandre Bueno Cateb / Ângela Barbosa Franco
forma distinta da que precisa declarar como pessoa física. Da mesma
forma, caso se enquadre nas regras do Estatuto das microempresas
e empresas de pequeno porte, não importa se sua caracterização se
dá na qualidade de empresário individual, sociedade empresária ou
simples, pois o procedimento é o igualitário para quaisquer dos tipos
empresariais.
A responsabilidade ilimitada do empresário individual se reflete
nos custos de transação e na concorrência entre as demais sociedades
prejudicando sua atividade econômica e afetando sua lucratividade e
sobrevivência no mercado. A consolidação dessas conseqüências provoca
significativa redução de oferta de postos de trabalho, de recolhimento
dos tributos, de aprimoramento tecnológico, dentre outros,
observando-se que o empresário individual representa, conforme já
ressaltado, o tipo jurídico mais utilizado formalmente para o desenvolvimento
das atividades econômicas organizadas. Sem dúvida, a
responsabilidade ilimitada é um gravame que minimiza o bem-estar
social reduzindo o potencial econômico do país. Como a efetividade
das regras depende da configuração do ambiente em que estão inseridas,
as normas empresariais que não atendem aos anseios sociais
precisam sofrer mudanças institucionais.
É por isso que, a Lei 12.441/11, apesar de suas imperfeições,
não pode ser desprezada. Os agentes econômicos precisam agir coerentemente
dentro das normas empresárias. A EIRELI representa
uma instituição que incentiva a formalização de milhares de empreendedores
na economia, tornando-os mais competitivos. No caso do
empresário individual, seus recursos são escassos em comparação ao
poder de barganha e de negociação das empresas de grande vulto.
Dessa forma, se o objetivo do empresário individual é a maximização
de tais recursos, a EIRELI é a melhor opção para que o empreendedor
tenha o menor custo de transação na execução de seus contratos. A
busca por informações, a negociação e a execução contratual, quando
necessários para a realização de transações com transferência de direitos
e de propriedade entre indivíduos, impõe custos. Nesses custos,
é acrescido o risco vivenciado pelo empresário individual de ver seu
patrimônio pessoal atingido por dívidas contraídas com sua atividade
empresarial.
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Uma análise jurídica e econômica da empresa individual...
Sob essa perspectiva, a EIRELI é uma instituição que tem como
permitir o crescimento e o desenvolvimento do mercado, pois limitam
a responsabilidade do empresário individual. Para North (2003),
Nenhum país consegue crescer de forma consistente por um longo
período de tempo sem que antes desenvolva de forma sólida suas
instituições. Quando uso a palavra instituição, refiro-me a uma
legislação clara que garanta os direitos de propriedade e impeça
que contratos virem pó da noite para o dia. Refiro-me ainda a um
sistema judiciário eficaz, a agências regulatórias firmes e atuantes.
Só assim, com instituições firmes, um país pode estar preparado
para dar o salto qualitativo, mudar de patamar.
As instituições legais interferem diretamente no comportamento
dos agentes econômicos, pois são comandos de autoridade que impõe
custos ou benefícios aos participantes de uma dada transação e que
sofrem incentivos (positivos ou negativos) no processo de seu cumprimento.
Nesse sentido, Zylberstajn e Sztajn (2005, p. 03) afirmam:
O Direito, por sua vez, ao estabelecer regras de conduta que modelam
as relações entre pessoas, deverá levar em conta os impactos
econômicos que dela derivarão, os efeitos sobre a distribuição ou a
alocação dos recursos e os incentivos que influenciam o comportamento
dos agentes econômicos privados. Assim, o Direito influencia
e é influenciado pela Economia, e as Organizações influenciam
e são influenciadas pelo ambiente institucional.
(...)
As instituições, por seus efeitos sobre os custos de troca e produção,
afetam decisivamente a performance econômica e, juntamente
com a tecnologia empregada, elas, as instituições, determinam
os custos de transação e transformação que formam os custos totais
da atividade econômica em determinado ambiente.
Segundo Douglass C. North (2003), as instituições e a competitividade
são os principais fatores de desenvolvimento de um país,
ficando em segundo plano as riquezas naturais, o clima favorável ou
a agricultura. Obviamente que esses fatores secundários contribuem
para o crescimento econômico do país, mas não são suficientes sem a
presença de instituições eficazes. Para corroborar esse entendimento,
North (2003) exemplifica o caso da Venezuela e de Israel:
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Veja o caso da Venezuela. Nos últimos dez anos, passei longos períodos
lá e cheguei à triste conclusão de que a presença do petróleo
não apenas não foi suficiente para mudar a situação socioeconômica
dos venezuelanos como inclusive inibiu o desenvolvimento de
outros setores. Isso porque eles concentraram forças nessa única
atividade e, para piorar o quadro, não detinham o respaldo de boas
instituições para turbiná-la. No outro extremo, gosto de colocar Israel,
um país de terra pobre, pouquíssimos recursos naturais, mas
que conseguiu dar um salto graças a um conjunto de instituições
eficientes, especialmente na área econômica. A questão palestina
atrapalha e evidencia certo atraso no campo da política, mas, no
todo, Israel ultrapassou – e muito – países de natureza bastante
mais promissora tendo partido do mesmo patamar.
Para o doutrinador, o governo precisa criar regras econômicas
para garantir a estabilidade. O país necessita de instituições eficazes
e eficientes que possibilitem o aumento da competitividade. Uma instituição
estável pressupõe a existência de uma regra eficaz, ou seja,
de regras que surtem efeitos na sociedade de forma eficiente. A eficiência
decorre de regras que incentivam a competitividade entre as
empresas, dando-lhes condição de enfrentar a concorrência, de forma
duradoura e sustentável.
Conforme mencionado, a competitividade força uma empresa a
ser mais produtiva e a buscar soluções mais criativas. Em vista disso,
é fundamental a existência de instituições que proporcionem a redução
dos riscos da atividade econômica, como a limitação da responsabilidade
dos empresários individuais com o objetivo de tornar suas
atividades menos onerosas e mais competitivas.
Obviamente, há custos de transação dos quais não é possível
esquivar, assim como não é possível através do reconhecimento da
responsabilidade limitada do empresário individual, solucionar sua
hipossuficiência em relação aos empreendimentos de vulto com maior
capacidade de competitividade. Contudo, a limitação da responsabilidade
do empresário individual é uma forma de remediar um dos
empecilhos presentes na dinâmica empresarial.
North (2003) afirma que, quanto mais desenvolvido é um país,
maiores são os custos de transação, pois entre eles estão os gastos
com impostos, seguro e operações no sistema financeiro. Essas des-
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Uma análise jurídica e econômica da empresa individual...
pesas fazem crescer o preço final dos produtos; em contrapartida,
compensa-se esse ônus com o aumento da produtividade.
Veja o caso dos Estados Unidos. Em 1870, os custos de transação
representavam 25% do PIB americano. Um século mais tarde, a
fatia era de 45%, quase o dobro. Hoje um país precisa ser bastante
mais produtivo para compensar esse tipo de gasto e poder competir,
coisa que os EUA conseguiram com sucesso. (NORTH, 2003)
Diante de um cenário econômico globalizado, encontram-se os
países em desenvolvimento que perdem na competitividade com as
grandes potências, pois, além dos custos de transação normais de todo
negócio jurídico, somam-se outros decorrentes de instituições frágeis
como a da responsabilidade ilimitada do empresário individual.
O ordenamento jurídico brasileiro precisa sofrer mudanças
institucionais para poder evoluir. Permitir que os empresários individuais
ingressem em um mundo de economia globalizada, cuja
margem de lucro encontra-se cada vez mais restrita, sem adotar mecanismos
que melhorem suas condições de competitividade é permitir o
retrocesso econômico e a morte daqueles que apenas buscam na vida
empresarial a dignidade de ter seu próprio negócio.
Isso é plenamente possível e não requer complexas alterações
de preceitos já consolidados no ordenamento jurídico. A responsabilidade
ilimitada que se aplicava de forma imperativa ao empresário
singular não tem fundamento lógico para se manter no ordenamento
jurídico e implica transtornos imediatos em sua dinâmica. Por isso,
entende-se que a tese da separação patrimonial 15 deve ser a ele aproveitada,
desde que formalizada a condição de empresário individual
no órgão competente e integralizado o capital destinado ao exercí-
15
Nesse sentido, tem-se como referência doutrinária Oskar Pisko (apud MACHADO,
1956, p. 55-56), que sugere a segregação do patrimônio do empresário em duas fortunas.
Uma delas representa a fortuna social destinada às atividades empresariais e à proteção
dos credores; a outra é destinada aos interesses pessoais da pessoa física sem nenhuma
relação com seu empreendimento. A segurança dos credores é garantida pela fortuna
social, cuja responsabilidade atinge exclusivamente os negócios concernentes às finalidades
da empresa, sem que possa ser afetada pelos azares da vida privada do comerciante.
Segundo o doutrinador, para proceder a essa separação patrimonial, não é necessário
recorrer à personalização do patrimônio destinado à empresa, pois esse procedimento não
é corolário para se aplicar a responsabilidade limitada.
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cio da empresa. Dessa maneira, os bens que formam o ativo ficam
responsáveis pela satisfação das dívidas dos negócios empresariais,
resguardando-se os bens pessoais do sócio.
O reconhecimento legal dessa prerrogativa não pode ser encarado
como um mecanismo ensejador de fraudes. O uso abusivo da
personalidade é fator que também pode ser concretizado em sociedades,
pois não há como ser plenamente coibido. Caso configurado,
a irregularidade do ato deve ser sanada com os mesmos efeitos da
desconsideração da personalidade jurídica 16 aplicada aos sócios da
sociedade, ou seja, a afetação dos bens pessoais que não possuam
finalidade empresarial. Além do mais, não se pode simplesmente desaprovar
uma fórmula legislativa, que atenda aos interesses de desenvolvimento
econômico do país, partindo do pressuposto de que
a má-fé é a conduta norteadora das ações humanas (HENTZ, 1996).
Nada impede que uma pessoa física seja titular de dois patrimônios
distintos, sem que isso implique confusão patrimonial ou necessária
criação de um novo sujeito de direito, o que desnecessariamente
fez a Lei 12.441/11 ao dar personalidade jurídica à empresa
individual de responsabilidade limitada. Antes da lei em comento, o
próprio legislador brasileiro já reconhecia a possibilidade da divisibilidade
patrimonial ao permitir que o incapaz, mediante autorização
judicial, exerça a empresa resguardando seus bens pessoais, estranhos
ao acervo da atividade econômica e anteriores a sua atuação como
empresário, da afetação de credores por dívidas contraídas por atos
empresariais 17 . A mesma ideia se estende ao empresário casado que
pode, sem necessidade de outorga conjugal, alienar os bens da empresa
18 . Qualquer uma das situações desvela a existência de um patrimônio
especial que não se mistura necessariamente com o patrimônio
pessoal pelo simples fato de pertencer a uma mesma pessoa natural.
A EIRELI estabelece regras para a integralização do capital
dedicado à atividade econômica, tornando-o de certa forma intangível.
Essa é uma maneira de se ampliar a garantia aos credores e
16
Art. 50 do Código Civil (BRASIL, 2002).
17
Art. 974, §2º do Código Civil (BRASIL, 2002).
18
Art. 978 do Código Civil (BRASIL, 2002).
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Uma análise jurídica e econômica da empresa individual...
desmitificar a suposta desvantagem da positivação da responsabilidade
limitada para estes. Após a integralização do valor equivalente
a cem salários mínimos, torna-se viável limitar a responsabilidade do
empresário individual. Com esse procedimento, os credores do empresário
ficam tutelados, pois a publicidade do registro lhes assegura
ciência do potencial patrimonial do sujeito que estão contratando e
passam a ter a prerrogativa de afetar toda a riqueza destinada à empresa.
Além disso, torna-se possível saber quem, de fato, gerencia a
atividade e responde por ela, evitando a busca por sócios “laranjas”
que nem sequer atuam na sociedade, dando maior transparência às
atividades da empresa. Por fim, os credores do empresário individual
também deixam de concorrer diretamente com os credores das dívidas
da pessoa natural.
4 Conclusão
A EIRELI, apesar de algumas imperfeições e omissões de seu
texto legal, é um mecanismo eficiente para se trilhar uma equivalência
justa entre o tratamento dispensado ao empresário individual e ao
sócio das sociedades sob um prisma jurídico e econômico.
Sob a ótica das teorias pertencentes ao ramo da economia,
conclui-se que a norma atinente à responsabilidade ilimitada provoca
complicações no comportamento estratégico do empresário individual,
pois reflete nos custos de transação e na competitividade, afetando
sua lucratividade e sobrevivência no mercado. A concretização dessas
conseqüências também gera expressiva redução do potencial econômico
do país, por ser considerável a participação do empresário individual
na economia brasileira.
As normas jurídicas precisam ser efetivas e eficazes no ambiente
em que estão inseridas e essas qualidades se vislumbram na
EIRELI. O ordenamento jurídico precisava sofrer uma mudança institucional,
assegurando a limitação da responsabilidade para permitir
que seu maior contingente de empreendedor possa ingressar em um
mundo de economia globalizada, regido de forma equânime aos concorrentes.
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A legal and economic analysis about the limited
liability individual entrepreneur
Abstract
The “limited liability individual entrepreneur” (EIRELI), instituted
by the law 12.441/11, represents an efficient mechanism towards
a fair equivalency of juridical treatments given to an individual
and a multi-person enterprise in the business context. Despite some
imperfections, this recent regulation simplifies the dynamics of the
individual entrepreneur, who formalizes the activity as EIRELI, and
it also stimulates businesses by guaranteeing the principle of business
preservation, which is advocated by the Democratic Rule-of-Law
State. This is possible without risking the creditors’ guarantees and
increasing bureaucracy for small business owners, resulting in lower
transaction costs, making them more competitive in a globalized market,
and, thus, raising the potential for economic development.
Keywords: EIRELI. Law 12.441/11. Transaction costs. Competitiveness.
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Acesso
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Disponível em:
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Normativa nº 118 de 22 de novembro de 2011. Dispõe sobre o
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Uma análise jurídica e econômica da empresa individual...
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2
A empresa individual de responsabilidade
limitada – EIRELI – Lei 12.441/2011
Recebido:22/5/2012
Analisado: 20/9/2012
Áurea Moscatini*
UNISAL/Americana
aureamoscatini@aasp.org.br
Sumário
1. Introdução. 2. Panorama Histórico. 3. O Risco
como Elemento da Atividade Empresarial. 4. A
Hierarquia e Interpretação das Leis. 5. Principais
aspectos controvertidos da Lei sobre a Empresa Individual
de Responsabilidade Limitada. 5.1. Eireli –
Espécie de Sociedade Limitada ou de Pessoa Jurídica?
5.2. Possibilidade de Pessoa Natural ou Jurídica
como único Sócio. 5.3. A questão do Capital Social
– 100 Salários Mínimos. 5.4. O Administrador. 5.5.
A Discussão sobre o Veto. 5.6. A Possibilidade de
Constituir-se com Objeto Civil. 6. Conclusão. Referências
1
*
Advogada, Mestre em Direito pela Unimep, Doutoranda em Direito Comercial pela
PUC/SP, professora de Direito Empresarial pela UNISAL/Americana e pela USF Itatiba
e Campinas.
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Áurea Moscatini
Resumo
O presente estudo trata das principais características e aspectos
controvertidos da Lei que instituiu a EIRELI (Lei 12.441/2011). Tal
lei, nova em nosso ordenamento jurídico, busca uma alternativa para
que a atividade empresarial possa ser exercida por uma só pessoa,
com responsabilidade limitada, ou seja, sem haja invasão de seu patrimônio
pessoal em caso de a empresa contrair dívidas. Dessa forma, o
objetivo do presente trabalho é demonstrar qual o objetivo da referida
Lei.
Palavras-chave: Direito Empresarial. Sociedades. Eireli. Empresa
Ltda. Empresa Individual.
1 Introdução
No presente estudo, o objetivo será demonstrar as principais
características e aspectos controvertidos da Lei 12.441/2011, que trata
da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI, a
qual, atendendo a anseios da sociedade empresarial, busca uma alternativa
para que a atividade possa ser exercida por uma única pessoa,
porém com responsabilidade limitada, sem a invasão no patrimônio
pessoal por dívidas da pessoa jurídica.
Importante destaque será demonstrar se esta nova figura realmente
limita a responsabilidade de seu titular, bem como apontar as
principais distorções já ocorridas em tão pequeno tempo de sua vigência
e possíveis caminhos para solução dos conflitos existentes, até então
não analisados, chamando a atenção para o fato de que o risco faz
parte da atividade empresarial, seja ela que contorno assumir, mesmo
com um sócio apenas, porém isso não é motivo para afastar os investimentos
na área empresarial.
A EIRELI ganha relevância num ambiente econômico propício,
haja vista a crescente crise que afeta o mundo, diante dos cuidados
que a atividade empresarial demanda e em especial face à existência
de sociedades fictícias, que com o fim único e exclusivo de atender
a um dispositivo legal acerca da pluralidade de sócios, acabaram por
concentrar o poder e administração numa única pessoa, a fim de garantir
da autonomia patrimonial, mas que na verdade este procedi-
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A empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI...
mento acaba sendo uma saída insegura e de fácil constatação para a
quebra da inviolabilidade do patrimônio pessoal.
O Brasil até o momento, somente conhecia dois mecanismos,
o do Empresário Individual com a conseqüente confusão patrimonial
e o do Direito Societário com a recepção da autonomia patrimonial,
mecanismos esses que engessam a oportunidade de pequenos investidores,
quando pretendem explorar a atividade empresarial.
Neste sentido, existem várias questões que devem ser tratadas
pelos operadores do Direito, em especial pelos nossos tribunais, pois
as interpretações dadas pelos órgãos executores do registro desta nova
modalidade já apresentam equívocos primários, o que poderá comprometer
o sucesso do instituto, fazendo com que o mesmo não seja
utilizado, deixando margem para a ineficácia da referida lei.
A partir da pesquisa doutrinária e jurisprudencial, até mesmo no
Direito Comparado, objetiva-se apresentar as soluções e controvérsias
sobre o tema, trazendo para os operadores da área subsídios para
a melhora em sua aplicação e adaptação às regras do mercado.
A matéria, inicialmente, parece de simples compreensão, trazendo
uma nova opção de estrutura para a atividade empresarial, porém
sua interpretação e aplicação vêm trazendo entraves, os quais
afastam o investidor, que continua optando pela constituição de sociedades
limitadas, correndo os riscos já delineados acima.
Assim sendo, a principal tarefa que se impõe é a de demonstrar,
tecnicamente, qual é o principal objetivo do novo instituto, pois interpretações
equivocadas podem transformar a lei em um motivo para
manobras desastrosas.
2 Panorama histórico
Oportuno mencionar, artigo cientifico publicado por Samuel
Menezes de Oliveira 1 , onde menciona dois importantes colaboradores
para o projeto de lei, posteriormente concretizado na Lei ora em
estudo.
O primeiro que ele cita é Guilherme Duque Estrada de Moraes,
que elaborou um artigo sobre a necessidade de uma lei que atribuís-
1
OLIVEIRA, Samuel Menezes. 2011, p. 92.
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Áurea Moscatini
se ao empresário individual a responsabilidade limitada, e este, segundo
o autor, foi embasamento teórico utilizado no projeto de lei nº
4.605/2009. Guilherme Duque foi um dos defensores da modernização
e desburocratização da administração pública, demonstrando que
o Brasil, em relação a outros países, estava atrasado no tratamento do
empresário individual, já que tal procedimento é adotado em países
da Europa diante da XII Diretiva do Conselho da União Européia de
1989, a qual regulamentou a sociedade limitada unipessoal.
O segundo colaborador registrado no artigo do autor foi o professor
Paulo Vilela Cardoso, que colaborou com o Deputado Federal
Marcos Montes Cordeiro (DEM-MG), de quem partiu a iniciativa da
lei, na apuração da análise das legislações estrangeiras que serviram
de base para a formatação do instituto.
Neste sentido, passar-se-á a estudar a atividade empresarial organizada
da seguinte maneira: a) Empresário individual, com natureza
de pessoa natural, com responsabilidade ilimitada ou pessoal sobre
as obrigações da atividade; b) As sociedades empresárias, tratando-se
de pessoas jurídicas de pluralidade de titulares, cujas responsabilidades
se verificam a cada espécie (sociedade anônima, sociedade limitada,
sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples
e sociedade em comandita por ações); e c) A Empresa individual de
responsabilidade limitada, pessoa jurídica com titularidade unipessoal,
com responsabilidade limitada das obrigações da atividade ao
patrimônio constituído 1 .
Vale lembrar que desde há muito tempo, muitas iniciativas foram
tomadas a fim de que esta modalidade de organização da atividade
empresarial fosse inserida no ordenamento jurídico, como por exemplo
quando da edição do Decreto 3.708/19, conforme verifica-se:
Sugerimos, então, a congressista, uma emenda ao Dec. 3.708, de
10 de janeiro de 1919, nos seguintes termos: art. 1º – Além das
sociedades a que se referem os arts. 395, 311, 315 e 317 do Código
Comercial, poderão constituir-se sociedades por cotas de responsabilidade
limitada, integradas por uma ou mais pessoas.
Trata-se de um acréscimo ao art. 1º da lei de sociedades por cotas,
porque, a par de ser imprudente abandonar-se a construção doutrinária
e jurisprudencial que em torno dela se edificou, todas as
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A empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI...
normas das sociedades limitadas devem ser, em princípio, aplicadas
à sociedade unipessoal; todas as disposições compatíveis que
se destinem a regular o Direito Mercantil, à proteção dos credores,
à formação e à perenidade do capital social, às demonstrações financeiras,
balanços, relatórios, aos usos de natureza negocial, as
instruções normativas do Departamento Nacional de Registro do
Comércio e, last but not last, os riquíssimos julgados das Juntas
Comerciais. Enfim, a jurisprudência de nossos Tribunais, a analogia
e os princípios gerais de direito.
A sociedade unipessoal, por cotas de responsabilidade limitada,
terá como órgão o sócio, gerente, com amplos poderes para outorgar
o estatuto (ato institucional), alterá-los, poderes de gestãocontrole
e, naturalmente, de representação ativa e passiva, seja na
esfera do direito processual, seja na esfera do direito substancial. 2
Assim, tantas foram as oportunidades em que juristas preocupados
com a inserção desta estrutura fosse feita, a fim de que o pequeno
investidor pudesse ter proteção quanto aos investimentos feitos, mas
que por conta de inúmeras investidas do Fisco ou de órgãos ligados
à proteção de direitos trabalhistas, não foi possível, pois passaram a
distorcer o instituto por conta da pseudo defesa de garantia de seus
respectivos credores. Todavia, em momento algum a intenção do legislador
durante todas as iniciativas foi o estruturar qualquer subterfúgio
com o objetivo de furtar-se ao cumprimento de obrigações, sejam
elas fiscais ou trabalhistas, pois a própria lei dispõe acerca da quebra
da autonomia patrimonial, não necessitando da interferência das outras
áreas.
3 O risco como elemento da atividade
empresarial
Importante salientar, que o risco faz, e sempre fará parte da atividade
empresarial, mas a preocupação nessa nova forma de organização
é a de limitá-lo a uma parcela do patrimônio do único sócio.
Pode-se verificar que a vida econômica proporcionou o aparecimento
de grupos exploradores da atividade empresarial organizados
sob a forma de sociedade, sendo em grandes ou pequenas estruturas,
2
Revista de Direito Mercantil Industrial, econômico e financeiro, 1989, p. 43.
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Áurea Moscatini
como as sociedades anônimas e as limitadas, ao mesmo tempo em que
também foi disciplinada a exploração da atividade empresarial por
um único indivíduo, porém com o comprometimento de todo o seu
patrimônio pessoal.
O risco é presente e, sendo a organização composta por um único
indivíduo, ele passa a ser total, envolvendo todo o patrimônio individual,
porém diante desta nova figura, reabre-se uma porta para os
pequenos investidores, a fim de atrair o capital e incentivar a abertura
de pequenas atividades, que representam a mola propulsora do desenvolvimento
econômico, em especial num país como o Brasil marcado
por grandes contrastes econômicos.
Verdade que alguns doutrinadores clássicos, como por exemplo,
Waldemar Ferreira entende que a responsabilidade do investidor
deve ser total, pois aquele que se atira para a atividade empresarial
deve ter em mente que o negócio depende dele integralmente:
[...] Pouco importa que se trate de pessoa natural ou de pessoa jurídica.
De certo modo, pode-se dizer que todo o mundo responde
limitadamente pelas dívidas que assume; e o limite dessa responsabilidade
alcança os limites de sua força patrimonial. 3
De forma um tanto quanto agressiva, tal posicionamento coloca
aquele que é responsável pela atividade como o único responsável
pelo processo produtivo atingindo toda a sua força patrimonial, porém
é a atenção deve se voltar para o fato de que a empresa como
atividade acaba por envolver todos os que participam deste processo
de circulação de riquezas, pois a fonte produtora é uma só e quem se
relaciona com ela é co-responsável, não podendo ser atribuída a responsabilidade
única e exclusivamente a seu titular.
Por conseguinte continua o referido autor daquela época, que
aquele que é comerciante deve ser previdente e controlar os riscos,
uma vez que o investimento encontra-se sob sua responsabilidade:
Quem se obriga vincula todos os seus bens. Eis o princípio geral
de direito... Quem, portanto, não queira obrigar todo o seu patrimônio
pelas dívidas recorrentes de sua atividade mercantil ou
industrial, que seja previdente. Destine e reserve, como chefe de
3
FERREIRA, 1951, p. 171.
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família, um prédio para domicílio desta, com a cláusula de ficar
isento de execução por dívidas, salvo as provenientes dos impostos
relativos ao mesmo prédio. 4
Em que pese tal posicionamento do referido autor clássico, tem-se
que, atualmente, a sobrevivência da atividade empresarial depende de
investimentos, distanciando-se do aspecto pessoal, pois não é mais
importante ter determinada pessoa à frente do investimento, mas sim
investimentos que mantêm a circulação de riquezas. O titular da atividade
empresarial não pode ser o único a suportar os percalços, pois
ele não é o único também a suportar os louros, já que todos usufruem
do benefício da atividade empresarial, seja direta ou indiretamente,
conforme lições de Asquini quando discorre sobre o perfil corporativo
deixando evidente que a empresa é considerada como uma organização
de pessoas ligadas entre si por várias relações individuais, mas
que formam na verdade um núcleo social organizado para a obtenção
do melhor resultado econômico 4 **** Rodape. Assim, o risco deve
ser dividido para todos e não só para o empresário, que é apenas um
dos componentes deste todo.
Fábio Ulhoa Coelho esclarece que o risco é inerente à atividade
econômica, mas não pode servir como escudo para que o empresário
se furte a cumprir suas obrigações:
A inerência do risco da empresa, esclareça-se, não pode servir de
escusa para o empresário furtar-se à suas responsabilidades. [...]
Este princípio embasa, também, o instituto da recuperação judicial.
Sempre que um empresário lança mão deste recurso, é inevitável
que seus credores e toda a coletividade suportem os respectivos
custos. [...]
Sendo o risco inerente a qualquer empreendimento, não se pode
imputar exclusivamente ao empresário a responsabilidade pelas
crises da empresa. 5
A questão aqui diz respeito, portanto, em respeitar o princípio
da autonomia patrimonial, segundo o qual os bens, direitos, obrigações
da pessoa jurídica não se confundem com a de seus membros.
4
ASQUINI, 1943, p. 117.
5
COELHO, 2010, p. 56.
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Porém, até o momento, como já mencionado, o Direito Brasileiro dispunha
apenas de dois mecanismos: a pluralidade de pessoas no Direito
Societário, e o Empresário Individual, sendo que neste último, é
evidente a confusão patrimonial advinda do próprio texto legislativo.
Agora, com a EIRELI o princípio da autonomia patrimonial
é de rigor, pois ele representa uma técnica de segregação de riscos,
segundo Coelho, já que o investidor deve ser atraído, a fim de que
permaneça gerando empregos e riquezas, conforme sua exposição: 6
Como técnica de segregação de riscos, a autonomia patrimonial
das sociedades empresárias é um dos mais importantes instrumentos
de atração de investimentos na economia globalizada. Trata-se
de expediente que, em última instância, aproveita toda a coletividade,
como proteção do investimento. A segregação dos riscos
motiva e atrai novos investimentos por poupar o investidor de
perdas elevadas ou totais, em caso de insucesso da empresa. [...]
Afinal, se o fato de empresa não prosperar e vir a experimentar
perdas que acabem por levá-la à quebra, num determinado país,
colocar em risco a totalidade do patrimônio do investidor (e não
somente o que investiu no infeliz negócio), é provável que ele opte
por direcionar seu capital para outro lugar. 6
Mesmo sendo o risco inerente à atividade empresarial, o princípio
da autonomia patrimonial representa a mola propulsora do crédito
e da segurança nas relações econômicas, portanto o Direito deve
buscar mecanismos para diminuir esse risco, e a EIRELI é vista como
um deles, pois traz a oportunidade para que o pequeno investidor, individualmente,
com poucos recursos se sinta atraído e seguro para se
dedicar à atividade empresarial.
4 A hierarquia e interpretação das leis
Antes de qualquer análise acerca das principais contradições
encontradas na aplicação da nova lei, faz-se necessário demonstrar as
mais simples regras de interpretação e de aplicação das leis, a fim de
facilitar o estudo que se fará a seguir.
6
COELHO, 2012, p. 80 e 82.
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Quanto à hierarquia, é bem salutar lembrar que as leis ordinárias
estão acima das Resoluções, o que se evidencia pelas lições de
Maria Helena Diniz quando escreve a respeito da classificação das
leis, discorre sobre os partidos políticos:
São entidades integradas por pessoas com idéias comuns, tendo
por finalidade conquistar o poder para a consecução de um programa.
São associações civis, que visam assegurar, no interesse do
regime democrático, a autenticidade do sistema representativo defender
os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal.
Adquirem personalidade jurídica com o registro de seus estatutos
mediante requerimento ao cartório competente do Registro Civil
das Pessoas Jurídicas da capital federal e ao Tribunal Superior
Eleitoral. 7
No momento da aplicação, o intérprete deve atender as regras
estabelecidas no próprio sistema, no caso a Lei de Introdução ao Ordenamento
Jurídico, a qual estabelece as regras para que o ordenamento
jurídico seja coerente.
Portanto, diante do conflito de normas, a antinomia é aparente,
sendo a resolução das contradições efetuada através dos critérios normativos,
no caso, o hierárquico, cronológico e especial.
Se existe antinomia no momento da aplicação, a solução está
no próprio sistema elaborado pelo jurista, e os operadores do Direito
devem interpretar, integrar e corrigir as normas, mantendo-se dentro
das regras do próprio sistema, segundo Maria Helena Diniz:
O magistrado tem, ao aplicar o direito, criando uma norma individual,
autorização de interpretar, integrar e corrigir as normas,
devendo, para tanto, manter-se dentro dos limites assinalados pelo
direito, de maneira que o desenvolvimento do direito só poderia
dar-se dentro dos marcos jurídicos. As decisões do juiz devem estar
em consonância com o espírito do ordenamento jurídico, que é
mais rico de conteúdo do que a disposição normativa, pois contém
ideias jurídicas, critérios jurídicos e éticos, ideias jurídicas fáticas
que não encontram expressão na norma do direito. Assim sendo,
em caso de lacuna, por exemplo, a norma individual completante
do sistema não é elaborada fora do sistema jurídico, pois o órgão
7
DINIZ, 2011, p. 54 e 77-78.
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juridicante terá, ao emiti-la, que se ater aos fatos, valores e normas
que o integram. 8
Assim, o critério hierárquico resolve facilmente a possível
contradição existente entre a Lei que estabeleceu a EIRELI, Lei nº
12.441/11, e a Resolução Normativa do DNRC, nº 117, de 22 de novembro
de 2011, sendo que esta não poderá modificar aquela, pois a
sua missão é a de integrar a Lei e não de modificá-la. Sua função é
a de operacionalizar a aplicação da lei, que encontra-se hierarquicamente
superior à mencionada Resolução.
Por conta disso, não pode o intérprete valer-se de normas hierarquicamente
inferiores, mesmo quando as mesmas representam a
execução, mas se chocam com a lei superior.
5 Principais aspectos controvertidos
da Lei sobre a empresa individual de
responsabilidade limitada
A Lei entrou em vigência, e sua integração no ordenamento
jurídico já apresenta aspectos controvertidos, que merecem análise
detalhada, mas que evidentemente não esgotam o debate, reclamando
maiores estudos e ponderações a esse respeito.
Os tópicos seguintes devem ser vistos como um incentivo à pesquisa
e ao debate, já que as vertentes estabelecidas até então, primeiro
por desconhecimento e segundo por distorções ao texto legal, poderão
afastar o investidor da opção por esta forma de organização da atividade
empresarial.
Evidentemente que mudanças sempre provocam incômodos por
retirar as pessoas da zona de conforto com seus próprios conceitos e
dogmas, mas em hipótese alguma podem se tornar âncoras para impedir
qualquer mudança ou adaptação. Torna-se salutar lembrar, nesse
instante, o clássico Mestre Carvalho de Mendonça, quando recebeu
com pessimismo a nova Sociedade Limitada, figura esta absolutamente
enraizada em nosso ordenamento e com absoluta receptividade
até os dias de hoje:
A admissão dessas sociedades romperia a tradição perturbaria o
nosso sistema e não traria outras vantagens mais positivas além
das que oferecem as sociedades anônimas e as comanditárias. [...]
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A empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI...
Estas sociedades reúnem as economias particulares com o fim da
restituição dos capitais. Mediante o recebimento de contribuições
ou entradas periódicas ou de uma só entrada, elas obrigam-se a pagar
a cada um dos aderentes certa quantia no fim de determinado
tempo. Para conseguir esse resultado empregam, por sua conta, os
capitais que aceitam, percebendo rendas ou juros mais ou menos
elevados. 8
Neste sentido, apenas por esta experiência de anos atrás, verifica-se
que a ciência do Direito cresceu com o debate e aplicação a
respeito da sociedade limitada, e este é exatamente o objetivo do presente
estudo em relação à Empresa Individual de Responsabilidade
Limitada, embora existam opositores enraizados em seus conceitos. E
já em tão pouco período de vigência da Lei, a JUCESP (Junta Comercial
do Estado de São Paulo), registrou, durante o primeiro trimestre
deste ano, 2.087 EIRELIs, este número representa 4,29% do total de
48.605 novas empresas criadas no período. Segundo a notícia, publicada
em abril deste ano, no mês de março foram constituídas 2.774
empresas do novo modelo em todo o Brasil. 9
Mesmo com seus tropeços, a lei está ai e vem em boa hora, lei
esta que já está em vigência há muitos anos na Europa e que também
vem passando por transformações, especialmente com relação à crise
que a assola neste momento, e que a cada instante surgem novos desafios,
os quais no caso do Brasil, poderão ser utilizados como exemplo,
a fim de que não sejam cometidos os mesmos erros ali experimentados.
Essas considerações são necessárias para demonstrar que já surgiram
interpretações absolutamente equivocadas, as quais deverão ser
experimentadas e resolvidas quando da aplicação e desenvolvimento
acerca da aplicação da referida Lei, o que provocou a reação de estudos
de doutrina especializada, que evidentemente já vem produzindo
ensinamentos salutares para tranqüilizar os incômodos gerados.
5.1 EIRELI – Espécie de sociedade limitada ou de pessoa jurídica?
A primeira discussão que surge é se a de que Empresa Individual
de Responsabilidade Limitada é uma espécie nova de sociedade
8
MENDONÇA, 1933, p. 58.
9
Jornal Folha de São Paulo, 17/04/2012
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Áurea Moscatini
limitada ou uma espécie de pessoa jurídica, por conta de que embora
tenha sido inserida no rol do artigo 44 do Código Civil, a lei determina
que serão aplicadas as regras da Sociedade Limitada, subsidiariamente.
Em Portugal fica evidente que se trata de uma espécie de sociedade
limitada, conforme se depreende da doutrina a seguir:
A designação sugere logo que estamos em face de uma sociedade
por quotas, que se apresenta com a característica adicional de ser
unipessoal, mas que é uma sociedade por quotas.
[...] Há na lei uma indicação muito nítida no sentido de que a sociedade
unipessoal por quotas é uma espécie do gênero (tipo) sociedade
por quotas; na verdade, o legislador regulou apenas as
especialidades de regime de sociedades unipessoais e estabeleceu
expressamente, no art. 270º-G, no mais (isto é, no não previsto em
especial) vale o regime (geral) das sociedades por quotas. 10
Isto porque a legislação portuguesa não alterou o rol de pessoas
jurídicas, mantendo-o intacto, daí porque a única solução seja inserir
o novo modelo como espécie da sociedade limitada, conforme segue:
Por fim, assinale-se que o preceito em que se enumeram os tipos
comerciais não foi alterado, nem quando da introdução da sociedade
unipessoal por quotas nem nas reformas subsequentes do Código.
O resultado é que continuam a ser enumerados como tipos
societários mercantis disponíveis (e de adoção obrigatória sempre
que se pretenda constituir uma sociedade cujo objetivo seja total
ou parcialmente comercial) as sociedades em nome coletivo, em
comandita simples e por ações, as anônimas e as por quotas – mas
não também as sociedades unipessoais por quotas, que não foram
aditadas ao n.º 2 do art. 1º, decerto por não serem propriamente
um novo tipo. 12
Ora, se não há um novo tipo, a mudança de uma sociedade por quotas
pluripessoal para unipessoal ou desta para aquela não consiste numa
real transformação, a qual supõe justamente a mudança de tipo.
A última orientação constante é de se reconhecer como uma
espécie de pessoa jurídica, tanto é bem claro o texto do artigo 44 do
10
SANTOS, 2009, p. 47-49.
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A empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI...
Código Civil neste sentido ao incluir o inciso IV, bem como o Enunciado
469 da V. Jornada de Direito Civil, realizada nos dias 8, 9 e 10
de novembro de 2011, pelo Conselho Federal de Justiça. 11
Entende-se que realmente trata-se de uma espécie de pessoa jurídica
e não de sociedade limitada, vez que o mesmo tratamento deu o
legislador quando inseriu a questão relacionada aos partidos políticos,
recepcionando-os como uma espécie de pessoa jurídica.
Neste particular, Diniz esclarece que aos partidos políticos será
dado o tratamento das associações, mesmo eles estando no rol de pessoas
jurídicas como forma distinta:
As associações políticas, ou partidos políticos (CC, art. 44, V),
que são entidades integradas PR pessoas com ideias comuns, tendo
por finalidade conquistar o poder para a consecução de um programa.
São associações civis, que visam assegurar, no interesse
do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo
e defender os direitos fundamentais definidos na Constituição
Federal. Adquirem personalidade jurídica com o registro de seus
estatutos mediante requerimento ao cartório competente do Registro
Civil das Pessoas Jurídicas da capital federal e ao Tribunal
Superior Eleitoral. 12
Ainda sobre o tema, Venosa:
A Lei nº 10.825, de 22 de dezembro de 2003, a qual, como já
referimos, acrescentou dois incisos ao art. 44. Assim, além das associações,
das sociedades e das fundações, o ordenamento conclui
pela existência de duas outras pessoas jurídicas de direito privado:
as organizações religiosas e os partidos políticos. 13
Já Carlos Roberto Gonçalves classifica os partidos políticos
como uma das espécies de pessoa jurídica distinta de todas as demais
mencionadas no artigo 44 do Código Civil:
Quanto aos partidos políticos, têm eles natureza própria. Seus fins
são políticos, não se caracterizando pelo fim econômico ou não.
11
Enunciado 469 – Arts. 44 e 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada
(EIRELI) não é sociedade, mas novo ente jurídico personificado.
12
DINIZ, 2011, p. 286.
13
VENOSA, 2010, p. 270.
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Áurea Moscatini
Assim, não podem ser associações ou sociedades, nem fundações,
porque não têm fim cultural, assistencial, moral ou religioso. Não
obstante, o Enunciado 142 da III Jornada de Direito Civil retromencionada
proclama: ‘Os partidos políticos, sindicatos e associações
religiosas possuem natureza associativa, aplicando-se-lhes
o Código Civil’. 14
Por fim em que pese tais considerações, entende-se que a Empresa
Individual de Responsabilidade Limitada seja uma nova forma de
pessoa jurídica, onde devam ser aplicados os preceitos da sociedade
limitada, conforme determinado pela própria lei. Aliás, neste discorda
Fabio Ulhoa Coelho 15 que a considera como uma espécie de sociedade
limitada e não uma nova espécie de pessoa jurídica
Em que pese esses posicionamentos divergentes, entende-se
seja a EIRELI modalidade de pessoa jurídica, pois os dispositivos
acerca das Sociedades por Ações também são aplicados subsidiariamente
à Sociedade Limitada, quando permitidos em cláusula específica
constante do contrato social deste e nem por isso deixou a mesma
de ser considerada uma espécie diferente, portanto perfeita a interpretação
dada na última Jornada de Direito Civil de que a EIRELI é uma
forma distinta de pessoa jurídica, ainda porque o texto legal é bem
expresso a esse respeito.
5.2 Possibilidade de pessoa natural ou jurídica como único sócio
Na redação do Projeto de Lei nº 4.605/2009 que ensejou na publicação
da Lei nº 12.441/11, constava expressamente que a Empresa
Individual de Responsabilidade Limitada seria constituída por um
único sócio, pessoa natural, que é o titular da totalidade do capital
social e que somente poderá figurar numa única empresa dessa modalidade.
Ocorre que o projeto sofreu algumas alterações em sua redação,
valendo destacar que foi permitida a constituição de EIRELI por pessoa
jurídica, ou seja, que esse direito não foi proibido. 16
14
GONÇALVES, 2012, p. 248-249.
15
COELHO, 2010, p. 409.
16
Artigo Portal da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. Desenvolvido por
eireli.com.ti
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A empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI...
De acordo com o disposto na Lei nº 12.441/11, a qual deu nova
redação ao artigo 980-A, a empresa individual será constituída por
pessoa e, portanto, não faz qualquer distinção entre pessoa natural
ou jurídica. Todavia, em face do disposto no §2º deu-se interpretação
equivocada no sentido de que somente pessoa natural poderia ser sócio
da EIRELI.
Assim, a Instrução Normativa nº 117, do DNRC, de 22 de novembro
de 2011, regulamentando a lei só permite que seja constituída
por pessoas naturais 17 , e esta distorção fez com que o texto original da
lei fosse desvirtuada.
Art. 980-A – A empresa individual de responsabilidade limitada
será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital
social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100
(cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. 18
O caput do referido artigo, nos leva ao entendimento de que a
EIRELI poderá constituir-se por qualquer pessoa, não fazendo qualquer
menção à qualidade de pessoa física ou jurídica.
Entretanto, a 5ª Jornada de Direito Civil, realizada entre os dias
8 e 10 de novembro de 2011, cujos Enunciados já se tornaram referência
no meio jurídico nacional, pronunciou-se da seguinte forma:
“Enunciado 468 – Art. 980-A. A Empresa Individual de Responsabilidade
Limitada só poderá ser constituída por pessoa natural.”
Ocorre que, apesar do Enunciado supracitado, não existe qualquer
empecilho para a constituição de EIRELI por pessoa jurídica,
conforme assinala Ricardo Alberto Santos Costa em relação à legislação
portuguesa:
A redação final optou por uma espécie de ‘norma em branco’, através
da qual se delegou nos estados-membros a faculdade genérica
de introduzir nas suas legislações ‘disposições especiais ou sanções
aplicáveis’ nas situações de constituição de uma sociedade
unipessoal por uma pessoa singular, relativamente à possibilidade
de a mesma pessoa ser sócia única de várias sociedades, e de uma
outra sociedade unipessoal ou qualquer outra pessoa coletiva ser
17
Item 1.2.10 – “Pode ser titular de EIRELI a pessoa natural, desde que não haja impedimento
legal.”
18
Código Civil – Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
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Áurea Moscatini
sócio único de uma sociedade. Foi uma óbvia mudança de política
legislativa. Afastou-se o legislador comunitário da órbita de condicionamento
dos critérios ‘desconfiados’ de introdução da unipessoalidade,
e qualquer das suas manifestações, e aproximou-se
do modelo germânico, como uma forma de organização da empresa
que se abstrai do seu substrato associativo-pessoal, bem como
da sua fundamentação jurídico-conceptual de base, aproveitável
em toda a plenitude no âmbito dos grupos de empresa. 19
Na verdade, a questão da personificação traz segurança para o
seu titular e também para os credores, pois os riscos são separados da
pessoa natural.
Desta sorte, em que pese ser constituída sob uma forma ou outra,
o que nos interessa é o objetivo da organização empresarial, qual
seja o de reduzir os custos de transação, e permitindo-se a sua constituição
tanto por uma pessoa jurídica, quanto pessoa natural tal objetivo
é cumprido, pois o que interessa na verdade é a organização na
forma societária e não individual.
Neste sentido, Erasmo Valladão Azevedo:
A visão contemporânea da perspectiva da Análise Econômica do
Direito, parte da constatação da estreita interrelação entre essas
duas áreas, que exercem entre si influencias recíprocas, sustentado
que a função precípua do Direito, a par da solução de litígios,
é induzir o comportamento dos agentes econômicos, criando um
ambiente institucional propício à maior eficiência do mercado.
E, no caso em foco, a possibilidade de estabelecer a autonomia
patrimonial da empresa pela forma societária, organizando-a no
moldes de uma sociedade unipessoal, incentivaria a pequena e média,
bastando que instituísse uma disciplina jurídica moldada por
regras estáveis e confiáveis, adequadas à realidade econômica de
modo a induzir seu bom funcionamento. 20
A intenção maior é fomentar os investimentos, buscando o crescimento
da atividade empresarial, e respeitando as mesmas oportunidades
para todos, em respeito ao princípio da autonomia.
19
COSTA, 2002. p. 36.
20
AZEVEDO, 2010, p. 504.
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A empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI...
O referido artigo do Código Civil não leva ao entendimento de
que somente à pessoa natural seria dado direito de constituir EIRELI
sendo que não existe qualquer limite previsto no §2º do mesmo preceito,
pois o que foi disciplinado refere-se à situação de constituição
por pessoa natural, esta só poderá figurar em uma EIRELI, qual seja:
“Art. 980-A § 2º A pessoa natural que constituir empresa individual
de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única
empresa dessa modalidade.”
Vale esclarecer, inclusive, que na Espanha, por exemplo, esta figura
é permitida também com patrimônio público, pois garante uma redução
de custos de funcionamento no mercado, abrindo assim mais uma
vertente para melhora a atividade econômica que agora encontra-se sob
A esse respeito, Maria Belém Gonzalez Fernandes:
Sin embargo, esse tratamiento especial genera para lãs sociedades
unipersonales de titularidad pública uma reducción de costes de
funcionamiento que lãs situa em El mercado, sin más motivación
que la ofrecida por razones de mera oportunidad, en uma posición
privilegiada frene a las sociedades unipersonales que se encuentran
en manos privadas. 21
E interessante é que, assumir este tipo de organização, a legislação
Espanhola dispõe acerca de inúmeras facilidades e dispensa de
formalidades exigidas para os outros tipos societários:
Esta Disposición dispensa a lãs sociedades cuyo capital pertence
aL Estado, lãs Comunidades Autónomas, lãs Corporaciones
Locales o a organismos o entidades dependientes ed lós anteriores,
de determinadas cargas y sanciones prevista en lós artículos
126.2, 128.2 y 3, y 129 LSRL (indicación de La condición de unipersonal
en documentos, facturas, anuncios, etc.; inoponibilidad,
en detrminados casos, de lós contratos celebrados entre El sócio
único y La sociedad; responsabilidad personal Del socio único
respecto a las deudas sociales por falta de publicación de La unipersonalidad
sobrevenida; etc.) y que si resultarán exigibles a las
sociedades unipersonales constituidas por particulares. 20
21
FERNÁNDEZ, 2004, p. 129.
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Áurea Moscatini
Tal expediente não ficou bem claro na legislação brasileira, que
neste momento merece reflexão também para acirrar ainda mais o debate,
pois até mesmo o patrimônio público pode ser objeto de EIRELI
dispensando-se publicações de atas e demais formalidades, absolutamente
dispensáveis para a legislação espanhola. Percebe-se, porém,
que o Direito Comparado já há muito evoluído, além de não trazer
qualquer empecilho para a constituição de pessoa natural ou jurídica,
vai além, em estabelecer que a Empresa Individual de Responsabilidade
Limitada pode ser constituída por patrimônio público, e ainda
sem qualquer formalidade exagerada, diminuindo ainda mais os custos,
agora quando o Estado se dedica à atividade econômica.
No caso poderia ser utilizada esta modalidade por conta das
empresas públicas, comumente constituídas com a integralidade do
capital titularizado por um único Ente Público 22 , mas aplicando-se a
simplicidade deste instituto, proporcionando a diminuição dos custos
administrativos para tal.
5.3 A questão do capital social – 100 salários mínimos
Tema interessante diz respeito ao limite para a constituição do
capital social da EIRELI, questão essa colocada dentro do Código Civil,
e que não existe justificativa para tanto. Talvez, pudesse até colocar-se
neste momento o limite de faturamento da Micro Empresa
e da Empresa de Pequeno Porte, conforme disposto na Lei 9841/99,
também como forma de permissão. Todavia, verifica-se que o limite
diz respeito ao faturamento e aqui o limite diz respeito à constituição,
sendo que do ponto de vista constitucional, merece lembrar o disposto
no artigo 5º Inciso XVII, 23 colocar o da livre associação. Sendo assim,
não pode existir qualquer empecilho para a constituição de sociedades.
Todavia, algumas investidas já foram feitas junto ao Poder Judiciário,
conforme vê-se:
A Justiça Federal paulista negou pedido de liminar formulado por
uma empresa de Consultoria Empresarial para que não lhe fosse
22
Art. 5º do Decreto-Lei nº 200/1967.
23
Art. 5º, inciso XVII, da Constituição Federal de 1988: “É plena a liberdade de associação
para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar.”
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A empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI...
exigido o capital mínimo de R$62,2 mil para a abertura de uma
Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI). A
decisão é do juiz José Carlos Motta, da 19ª Vara Cível. Ao decidir,
o juiz declarou que o capital mínimo não impede a empresa de
iniciar suas atividades, uma vez que a constituição na forma de
empresa individual de responsabilidade limitada não é a única colocada
a sua disposição. ‘A vinculação do capital social da empresa
ao salário mínimo não afronta o ordenamento jurídico em vigor,
porquanto a vedação constitucional busca tão somente impedir a
sua utilização como indexador de prestações periódicas.
Esse é o primeiro questionamento judicial sobre a EIRELI recebido
pela Jucesp. Segundo José Constantino de Bastos Júnior, presidente
da Jucesp, a exigência de capital mínimo não é novidade na
legislação brasileira. ‘A Lei nº 6.019, de 1974, sobre trabalho temporário,
por exemplo, exigem um capital mínimo de 550 salários
mínimos da empresa que quiser explorar essa atividade.’ Afirma
Constantino. 24
No Brasil, tal exigência também foi questionada por meio de
uma Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADIN 4637) no Supremo
Tribunal Federal contra esse limite. O PPS (Partido Popular Socialista)
ajuizou a Ação no STF contra a parte final do caput do art. 980-A
do Código Civil, que exige o capital mínimo mencionado acima. A
referida peça questiona a vinculação do capital ao salário mínimo,
bem como a liberdade de iniciativa. 25
O Estado pode limitar a liberdade empresarial, respeitando os
princípios da legalidade, igualdade e proporcionalidade, ponderando
os valores da livre iniciativa e da livre concorrência.
Na verdade os argumentos, em sua maioria restringem-se ao
fato de que a utilização do salário mínimo não deve ser feita quando
para prestações periódicas e por conta de vencimentos percebidos, e
que de certa maneira não está impedida a constituição da sociedade,
em razão de que existem outras modelos disponíveis para o investidor.
24
Jornal Valor Econômico, 30/03/2012.
25
ADI 4637, Relator Min. Gilmar Mendes, STF, Distrito Federal, distribuição 12/08/2011
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Áurea Moscatini
O que a Constituição veda é a sua utilização como indexador de prestações
periódicas, e não como parâmetro de indenizações ou condenações,
de acordo com remansosa jurisprudência desta Suprema
Corte. 26
Lembra ainda que a Súmula Vinculante 4, do STF 27 , impede a
utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de
vantagem de servidor público ou de empregado, ou sua substituição
por decisão judicial, salvo nos casos previstos na Constituição.
Ao que tudo indica, a vinculação ao salário não afetará a constitucionalidade
da lei, mesmo porque se considerarmos a realizada
brasileira, o valor limite é alto, e não afastará o pequeno investidor
desta modalidade, com certeza.
5.4 O administrador
Como a EIRELI conta com sócio único, surge a indagação de
que se não se concentrarem na mesma pessoa os poderes de deliberação
e de gestão, como se estabelecerá a relação, a fim de evitar-se
contratempos, no que tange à responsabilidade pelos atos praticados.
Primeiramente, não existe qualquer problema em delegar-se a administração
da EIRELI para terceiro estranho. Porém, seria interessante
aderir-se ao exemplo da Espanha, segundo o qual, o ato constitutivo
deve vedar o ingresso de terceiro não sócio na administração:
Al no ser necesario, salvo que los estatutos sociales dispongan lo
contrario q eu se trate de uma limitada nueva empresa (art. 139.3
LSRL), ostentar La condición de sócio para ser nombrado administrador
[...]. 28
Outro ponto a ser considerado é que no Brasil somente pessoas
naturais podem ser nomeadas como administradores. Muitas críticas
26
ADI 3934, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 27/05/2009,
DJe-208 divulgaçao 05-1102009, publicação 06-11-2009, ementa vol-02381-02-
PP-00374
27
STF Súmula Vinculante nº 4 - Sessão Plenária de 30/04/2008 – DJe nº 83/2008, p. 1, em
9/5/2008 – DO de 9/5/2008, p. 1. Salário Mínimo – Indexador de Base de Cálculo de
Vantagem de Servidor Público ou de Empregado. “Salvo nos casos previstos na constituição,
o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem
de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”
28
FERNANDES,2004, p. 267.
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A empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI...
já foram feitas a esse respeito, vez que não há qualquer justificativa
para tanto, e diante de tal assertiva, e aplicação subsidiária da legislação
sobre a sociedade limitada, também com a EIRELI não é permitida
a administração por pessoa jurídica.
Em relação ao administrador nomeado, exigem-se todos os requisitos,
como o dever de diligência e de informação e que o mesmo
não incorre em nenhum impedimento, conforme disposto na Lei
8934/94, inciso II. Pode-se cogitar, inclusive, da possibilidade da administração
ser atribuída a um órgão colegiado, conforme dispõe o
artigo 1060 e seguintes do Código Civil, quando dispõe a respeito das
sociedades Limitadas.
Enfim, é bom destacar o fim social da empresa deve prevalecer
como principal objetivo, tanto na hipótese de um único sócio
administrá-la, quanto no caso de vários administradores. Isto porque
a deliberação é única, podendo levar ao autoritarismo em relação à
administração, e esta, por sua vez, poderá fugir das decisões do único
sócio, buscando soluções individualistas, fugindo do objetivo principal,
que é a manutenção da fonte produtora. Uma sugestão que deve
ser estudada é a adoção da governança corporativa, como ditame a
ser consagrado no ato constitutivo, a fim de evitar-se dissabores com
interpretações equivocadas em possível embate jurídico, a fim de discutir-se
a responsabilidade dos envolvidos em possível responsabilidade
pessoal, o que evidentemente afetará o patrimônio pessoal, seja
de administrador ou de sócio, quando apenas delibera, mas que passa
a ser fato decisivo por conta do regresso estabelecido entre ambos.
Uma boa alternativa do Direito Espanhol a esse respeito, é a
possibilidade de determinar em ata, ou até em documento público, as
decisões do sócio único, a fim de que os órgãos de administração se
vinculem a ela ou mesmo para o fim de, posteriormente, se valerem
do referido documento para se protegerem de eventuais responsabilidades.
Neste particular, Maria Belén Ferndandéz:
Algunos autores, sin diferenciar entre ambos términos, circurscriben
La eficácia de La referencia final Del artículo 127 LSRL
AL processo de elevación a instrumento público de lãs decisiones
adoptadas por El sócio único para su posterior inscripción em El
Registro mercantil (428). Ciertamente, esto sería lo más coherente
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Áurea Moscatini
com El próprio enunciado Del artículo y com El hecho que ambos
términos Sean reproducidos em el artículo 108.1, 2º parágrafo
RRM, cuando se hace referencia a lãs personas facultadas para
elevar a instrumento público lãs decisiones Del sócio único. 29
Mais uma vez, a colaboração do Direito Comparado é de grande
valia para o nosso aprendizado e adaptação.
5.5 A discussão sobre o veto
Antes de adentrarmos à discussão propriamente sobre o veto do
§4º do art. 980-A, do Código Civil 30 , cumpre citar o art. 50 do mesmo
Diploma Legal, que contempla as hipóteses de desconsideração da
personalidade jurídica:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado
pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode
o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público
quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
A Presidente Dilma, vetou o §4º do art. 980-A por entender que
cingir a responsabilidade pelas dívidas da empresa, apenas ao seu patrimônio
poderia dar azo à interpretação de que as EIRELIs não estariam
sujeitas às sanções previstas no art. 50, acima referido.
Na Justiça do Trabalho prevalece o entendimento de ser a simples
insuficiência de patrimônio para solver os débitos é causa bastante
e suficiente para desconsiderar a personalidade jurídica.
29
FERNANDES, 2004, p. 275-276.
30
A Lei 12.441/2011 sofreu veto presidencial quanto ao §4º do art. 980-A, que teria a seguinte
redação: “§4º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas
da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer
situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua
declaração anual de bens entregue ao órgão competente.” O veto teve as seguintes razões:
“Não obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a expressão ‘em qualquer situação’,
que pode gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração
da personalidade jurídica, previstas no art. 50 do Código Civil. Assim, e por força
do §6º do projeto de lei, aplicar-se-á à EIRELI as regras da sociedade limitada, inclusive
quanto à separação do patrimônio.
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A empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI...
No entanto, será possível a atribuição de responsabilidade à pessoa
natural titular da EIRELI, dada a sujeição legal às medidas excepcionais
de desconsideração da personalidade jurídica, seja nos
termos do art. 50 do Código Civil, sejam pelas demais previsões
legais em situações especiais. 31
Consagrou-se, portanto, a sonhada previsão de limitação de responsabilidade
de atividade do empresário individual, diante da EI-
RELI. Não sendo o caso de abuso de personalidade que justifique a
desconsideração da personalidade jurídica, restringir-se-á à execução
de crédito por credor da EIRELI somente ao esgotamento dos bens
constantes do patrimônio empresarial, cabendo em caso de insolvência,
o pedido de decretação de falência, em processo especial de concorrência
de credores. 30
Assim sendo, evidente que o veto não tem razão de ser, pois o
texto do artigo 50 do Código Civil é mais que suficiente para autorizar
a invasão no patrimônio pessoal dos sócios e dos administradores, o
que na verdade vem ocorrendo é um desvirtuamento na aplicação do
instituto da desconsideração da personalidade jurídica, que infelizmente,
acabou por extrapolar os limites da jurisprudência invadindo
o Poder Legislativo.
5.6 A possibilidade de constituir-se com objeto civil
Outra questão que vem provocando um certo incômodo é a possibilidade
da EIRELI ter como objeto atividade civil. Bem, os Cartórios
de Registro Civil já estão operando normalmente o registro desta
modalidade, sem qualquer problema de ordem prática, aliás, em aplicação
bem mais salutar e simplificada que a própria Junta Comercial.
Neste sentido, a colaboração da doutrina portuguesa:
Mas pode também visar-se o exercício de atividades econômicas
não comerciais – a agricultura tradicional, o artesanato e as profissões
liberais. 32
Mas, ao abrigo do art. 1º, nº 4, são também possíveis sociedades
unipessoais por quotas com objecto não comercial -quer dizer: em
31
OLIVEIRA, In: Âmbito jurídico.
32
SANTOS, 2009, p. 44 e 46.
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Áurea Moscatini
que as actividades que o sócio quer prosseguir são nãos comerciais
(à luz do dito antes, as hipóteses são as de se pretender exercer
a agricultura não empresarial, o artesanato ou profissões liberais
puras.
[...]
Neste caso, teremos uma sociedade civil sob forma comercial que
adoptou a forma unipessoal por quotas e que fica sujeita ao regime
do Código das Sociedades Comerciais. 30
No Brasil, a dúvida foi resolvida recentemente por nota da Coordenação
Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal, esclarecendo
que sociedades consideradas simples pelo Código Civil, que na prática
são as formadas por autônomos ou profissionais liberais – como
cabeleireiros, dentistas e contadores, também podem ser registradas
em cartório, sendo que as demais continuam a ser abertas pelas Juntas
Comerciais, quando a atividade for empresarial, de acordo com os
ditames do artigo 966 do Código Civil.
A Coordenação Geral de Tributação emitiu a nota em razão de
um pedido de esclarecimentos do Instituto de Registro de Títulos e
Documentos e de Pessoas Jurídicas do Brasil (IRTDPJ Brasil) e da
Associação dos Notários e Registradores do Brasil (Anoreg Brasil). 33
Também neste sentido a opinião de Jorge Lobo:
Para adquirir personalidade jurídica, o estatuto deve ser registrado
e arquivado no Registro Público de Empresas Mercantis, se a
EIRELI se enquadrar na categoria de sociedade empresária, ou no
Registro Civil das Pessoas Jurídicas, se se enquadrar na categoria
de sociedade simples. 34
A referida Nota da Cosit, pronunciou-se da seguinte forma, em
seus itens 19 e 20:
19. Portanto, tem-se que a Lei nº 12.441/11, não informa qual é o
órgão competente para o registro de EIRELI, sendo que, pela legislação
vigente, entende-se que a classificação é importante para
essa definição, pois o empreendedor poderá optar pela modalidade
33
Jornal Valor Econômico, São Paulo, 10/01/2012, Laura Ignácio.
34
Jornal Valor Economico – Legislaçao e Tributos, 18/10/2011, Jorge Lobo, Finalmente as
Empresas individuais.
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A empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI...
que melhor atenda a seus critérios de atuação, observada a legislação
pertinente.
20. Destarte, embora não se trate de matéria de competência da
RFB se manifestar acerca da competência de registro de nova figura
jurídica, responde-se à consulente que, pelo exposto – em
especial em função da indefinição da lei, pela referencia feita às
regras previstas para sociedades limitadas e pela analogia ao que
se tem hoje positivado relativamente ao registro de sociedade empresária
e simples, ambas podendo ser de responsabilidade limitada
-, infere-se que o registro de EIRELI poderá ser feito tanto no
Registro das Empresas Mercantis pelas Juntas Comerciais, como
no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. 35
Essa observação é importante, na medida em que os Cartórios
de Registro de Títulos e Documentos de Pessoas Jurídicas também
estão oferecendo a abertura de EIRELI.
Portanto, as pessoas jurídicas com atividade não empresarial
terão a possibilidade de constituir EIRELI perante os cartórios. Além
das atividades profissionais em geral, aquelas pessoas jurídicas que
atuam na participação e administração de outras pessoas jurídicas
(conhecidas como holdings) poderão adotar essa nova modalidade
de pessoa jurídica, uma vez que os Cartórios não vêm oferecendo
qualquer entrave quanto à pessoa jurídica como única integrante da
EIRELI. Há que se fazer um registro de ordem prática, que a tarefa de
execução do registro pela ficou mais simplificada junto aos Cartórios
que nas Juntas Comerciais.
Sobre esse assunto, importante colocar a dúvida de como a
Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) vai proceder com relação à
possível adoção de EIRELI/Simples por parte dos advogados. É que
a lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB) somente fala em sociedade
de advogados, porém a princípio, não há nenhum impedimento legal
para que os advogados adotem tal modalidade para exercerem suas
atividades profissionais. 36
35
Nota Cosit nº 446, de 16 de dezembro de 2011.
36
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eireli.com.ti
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Áurea Moscatini
6 Conclusão
Diante de tudo o que se discutiu no presente estudo, torna-se
claro que a EIRELI representa uma nova espécie de pessoa jurídica,
que subsidiariamente deve ser aplicada a legislação acerca da sociedade
limitada.
Conclusão se impõe de que tal organização somente poderá ter
em seu quadro tanto pessoa natural quanto jurídica, vez que foi esta a
intenção do legislador, observando que o contrário poderia desvirtuar
o instituto, acarretando o desrespeito a princípios de ordem constitucional,
como da Livre Iniciativa e da Isonomia.
Outra questão abordada foi a do limite de cem salários mínimos
para a constituição do capital social, teto este que alguns entendem
que acaba por cercear, até que, indiretamente a vida do pequeno investidor
para esta modalidade, porém em que pesem entendimentos
em contrário, diante da realidade brasileira o teto estabelecido é até
elevado, sendo que este motivo evidentemente, não afetará a adoção
desta forma de organização.
A administração pode ser delegada, no Brasil, apenas à pessoa
natural, em razão da aplicação subsidiária da legislação que disciplina
a sociedade limitada. Porém, observando a experiência de outros países,
cogitou-se sobre a administração ser atribuída a pessoa jurídica e
a órgãos colegiados com o cuidado de registrar as decisões do único
sócio, a fim de se evitar abusos e autoritarismos, bem como garantir-se
eventuais responsabilidades sobre o patrimônio pessoal, quando da prática
de atos lesivos.
No que se refere à aplicação da desconsideração da personalidade
jurídica, para se permitir a invasão patrimonial, em possíveis
litígios, diante da discussão estabelecida em torno do veto, a mesma é
inócua, pois tal assertiva ocorreria diante do texto expresso do artigo
50 do Código Civil, dispensando-se qualquer delonga a respeito. Por
esta razão, absolutamente desnecessária qualquer colocação, sendo
que o veto de certa maneira alimenta possível responsabilidade no
patrimônio pessoal indistintamente.
Por fim, não existe qualquer empecilho na legislação acerca da
constituição da EIRELI para a exploração de objeto civil, tanto que
os Cartórios de Registro Civil já estão com absoluta tranqüilidade
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A empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI...
operando o registro, até mesmo quando o sócio é pessoa jurídica, em
absoluta empreitada arrojada.
O certo é que o novo instituto parece simples, mas já provoca
distorções entre seus aplicadores e também traz conflitos com a Carta
Magna, os quais merecem ser revistos com brevidade.
Todavia, trata-se de uma opção interessantíssima para o investidor
que concentra o capital em suas mãos, acabando com as chamadas
sociedades fictícias, trazendo assim transparência para a exploração
da atividade empresarial.
Enfim, feita a exposição, merece elogio a iniciativa e aprovação
da referida lei, que há muito tempo vem tentando ganhar espaço. Cabe
a todos maiores estudos, mesmo porque as próprias exigências da prática
moldarão o novo instituto, quando de sua aplicação e adaptação
às regras do mercado.
Individual company limited – EIRELI –
Law 12.441/2011
Abstract
The present study addresses the key features and controversial
aspects of the law establishing the EIRELI (Law 12.441/2011). This
law, new in our legal system, seek an alternative to the business activity
may be exerted by a single person with limited liability, ie, there
is no invasion of their personal assets in case of company debt. Thus,
the objective of this paper is to show what the purpose of that law.
Key words: Business Law – Corporations – Eireli – Ltd – Company
Individual.
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Artigo Portal da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada.
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Áurea Moscatini
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3
My body for a vote? No, thank you.
Recebido: 21/5/2012
Analisado: 31/7/2012
Carlos Alberto Rohrmann*
Miriam de Abreu Machado e Campos**
Nova Lima/MG
crohrmann@mcampos.br
miriam.abreu.campos@gmail.com
Sumário
1. Introduction. 2. From modern law to post-modernity.
2.1 Abelard and the role of Protestantism
in shaping Modern Law. 2.2. Ius Commune and the
role of Justinian codification in modernization of
1
*
Carlos Alberto Rohrmann is Professor of Cyberlaw at Faculdade de Direito Milton Campos
(FDMC, Brazil) and holds a Doctorate in the Science of Law, J.S.D. (UC Berkeley, USA),
an LL.M. (University of California at Los Angeles, USA) a Master of Commercial Law
(UFMG, Brazil), a Bachelor of Laws (FDMC, Brazil) and a Bachelor of Computer Science
(UFMG, Brazil). Professor Rohrmann is the academic director of the LL.M. Program of
Faculdade de Direito Milton Campos – FDMC (Brazil), Dean of the Milton Campos School
of Administration and the Dean of the Post-Graduation Programs of FDMC. He is the
author of Curso de Direito Virtual – “Course of Cyberlaw”, a book about cyberlaw in Brazil
(Ed. Del Rey, 2005 and 2010) and he has written other legal articles about the subject. Prof.
Rohrmann also serves as the secretary of the Minas Gerais Academy of Legal Science,
where he holds the chair number 16 since 2006, and practices law in the state.
**
Miriam de Abreu Machado e Campos is a Professor of Civil Law and Professor of Consumer
Law at Faculdade de Direito Milton Campos – FDMC (Brazil). Professor Campos
is a specialist in Civil Law and in Consumer Law in Brazil. Professor Miriam Campos
is fluent in German and lived and studied in Germany, Friedrich Alexander University in
the city of Erlangen, during her doctoral research in the early nineties. Prof. Miriam de
Abreu M. e Campos belongs to the law faculty of the post-graduation program of FDMC
(master of laws) where she teaches and where has served as thesis advisor for many students,
besides, she holds a Doctorate in the Science of Law from UFMG, Brazil.
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Carlos Alberto Rohrmann / Miriam de Abreu Machado e Campos
the law. 2.3. Renée Descartes and modern law. 2.4
Post-modernity and the role of protecting the trust
in the interpretation of Law. 3. Right to vote or duty
to vote in the electronic era? 3.1. Electronic voting
machines: some pros and cons. 3.2. Biometrical
data and the constitutional right to privacy. 3.3. Biometrical
electronic voting machines: the next step
towards security or too much trust in the system? 4.
Conclusion. References
Abstract
Cyberspace has made it easier for private companies and for
government agencies to collect, store and manage personal data.
Customers are identified by their digitalized hand signatures that are
stored in the computers of credit card companies; customers’ finger
prints are also used by health insurance companies to identify their
clients. Besides that, the electronic collection of biometric data has
also increased over the last years as a practice used to identify citizens
when crossing international boarders. This article discusses the practice
of governments collecting and storing individual personal biometric
data, such as fingerprints for voting. The text will present such
practice as a phenomenon of the Post-modernity era that threatens
fundamental rights such as the right to privacy. The article addresses
the characteristics of post-modernity and presents the inherent risks of
citizens being required to allow governments to store their biometric
data as a threat to fundamental rights.
Key-words: Biometrics. Personal biometric data. Law in the postmodernity.
Electronic voting. Electronic voting machines.
1 Introduction
The collection of personal data has increased significantly with
the development of the electronic age. Legal concerns about the collection,
the storage and the electronic processing of data such as personal
identification numbers, medical records and other sensitive data
has been addressed by commentators and by legislation, such as by
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My body for a vote? No, thank you
the European Union Directive for the processing of personal data (Directive95/46/EC).
With the development of scanning technology, a
more elaborate form of collecting personal data has evolved to the
collection of biometric data such as images of the face, digital impression
of the fingerprints and even the digitalized detailed image of the
eyes of a human being. As an example of such practice we identify the
requirement that some countries such as the United States and Thailand
for foreigners to take a digital picture or to leave their digitalized
fingerprints when crossing the boarder.
This article analyzes the legal effects of the collection of biometrical
data of citizens by governments and the processing of such
data as a requirement for the right to vote in a general election. This
analysis will be made under the philosophical and historical perspective
of the post-modernity era. Section two will address the Postmodernity
era under a historical and a legal perspective. Section two
will present the origins of the modern law and how it was shaped
during the Renaissance in order to, afterwards, present some of the
differences and the principles of Port-modernity law. After defining
and reviewing the foundations of the post-modernity, the text will address
the principle of trust as an important legal principle that will
inform the legal regulation and the relationship between citizens and
the government. Trust is a relevant principle that will conduct citizens
to accept the electronic processing of their biometrical data by the
government. Section three addresses the right to vote and the use of
electronic voting machines. The text will analyze the advantages and
the risks of adopting electronic voting machines in an election. Finally,
the text presents an experience of biometrical data requirement
for voting in an election and discusses the boundaries between trust
and the risks of jeopardizing fundamental rights such as the right to
privacy in an election.
We conclude that the use of electronic technology is a wide
trend of the post-modernity era. Personal data collection devices have
evolved to small and relatively cheap instruments that are used in
a daily basis by private companies and governmental agencies. The
arguments of efficiency and security have been used to convince the
average citizen to accept the fact that he or she has to agree in releasing
his or her personal and biometrical data in common situations
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Carlos Alberto Rohrmann / Miriam de Abreu Machado e Campos
such as scheduling a medical consultation or making a payment by
card. The issue of how to balance the requirements of efficiency and
security with the preservation of fundamental rights and trust is the
most difficult especially in countries where democratic governments
have not been solid for long periods of time.
2 From modern law to post-modernity
The concept of post-modernity is a difficult one. It makes it
easier to understand what would be the post-modernity in view of the
characteristics of the so called modern thought.
The term “modernus” is an adjective accepted by the postclassical
Latin, and which means “precisely current” (of manner = currently),
it has been used in the Escolastic, from the thirteenth century
on, to indicate the new Terminist logic, designed as modern via in
face of the Aristotelian logic via antíqua. With the historic meaning
that the word is currently used, it indicates the occidental history period
that begins after the Renaissance, that is, from the seventeenth
century, within the modern period, and yet it is distinguished from the
expression “contemporary” that includes the last decades (see Abagnano,
1988).
The expression “modernus” was not a word created by the modernity,
as its origins were from the fifth century (meaning the new,
the Christian, in opposition to the old, to the pagan), as Habermas
suggests, founding strong semantic reinsertion in each new historic
age of Europe’s successive transformation periods, particularly during
the Renaissance. Although being a curious etymologic detail, the
expression gains vulgar use, being very much used and even well accepted
to design the new, the recent, the innovative, the advanced, the
current, the unknown, as necessary reference for the opposition to the
past, ancient (see Abagnano, 1988)
Back to a little more remote past it is necessary to determine
precisely the moment of most lucidity, in which the man looking into
itself, has perceived to be another one besides that body, another one
that could think leaving behind the religion ties, which strangle the
soul and the rationality.
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My body for a vote? No, thank you
The progress of the societies is evidenced jointly with the consciences
continuity. Consciences innovations even more than the institutions,
prepared the evolution that was to come in the future centuries.
It is still evident, to test the society’s spiritual evolution, the fact
that at this time, several “Treaties of the Conscience”, which impose
conscience exams, conscience awareness, making possible to nominate
the twelfth century as the Renaissance century that sweeps the
several corners of Europe, this new Renaissance presenting a new
mentality that is noted by a man called Abelard.
2.1 Abelard and the role of Protestantism in shaping Modern Law
Abelard stands out among the wisest men of that time, due to
the observations expressed in his writings, coined with wit and originality,
with deep reflection on man’s feelings and conscience with the
conduct adopted by the canons, the regulars, in the Retaken of the
Rule (and of the Saint Augustine spirituality).
Estevan de Tournai, around 1160, would describe joyfully the
proliferation of sacramental forms, being interesting to evidence in
his writings the fact that what is not usual annoys, and in case it deals
of the amount of new words that had appeared, cause of great trouble
for some. “Roberto de Melun”, who died in 1167, protested against
the detestabilis quaedam verborum novitas (certain obnoxious words
innovation), that is an example of this position taken peremptorily
against the innovation, the fear of the innovation; even though as the
mere creation of new words (see Chenu, 2006).
Abelard discovered the subject, and with this a new man appears.
In his doctrine, moral of the intention, our actions value and
the judgment they invoke before God and before the men, are determined
not radically by the objects, good or evil themselves, involved
by these actions – a robbery, a murder, a carnal act -, but by the internal
consent (consensus intentio) we have given them. It is not the
fact of killing, which is itself a sin, but the unfair previous consent to
the assassination. It is the will to accomplish the forbidden act that
constitutes the evil, even if this will is prevented from effective accomplishment
(see Chenu, Marie-Dominique. (2006), O Despertar da
Consciência na Civilização Medieval, translation of Juvenal Savian
Filho, São Paulo: Ed. Loyola, p. 20).
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Carlos Alberto Rohrmann / Miriam de Abreu Machado e Campos
In his ethics, Abelard multiplies examples to distinguish vice
and sin. The consequences of Abelard’s position produce a subversive
shock that undermines through the basis the existing moral and
penitential discipline. “The penitence sacrament practice implies the
conscience of the committed acts, and, then, the contrition, double requirement
of subjective interiority.” In Abelard’s doctrine, contrition
is a factor from where emerges essential effects, such as the immediate
release from sin, reducing the absolution role, which becomes
declaratory, which threatens even the power of the keys, that is, the
forgiveness from the sins founded in the sacerdotal authority, society
objective factor (see Chenu, Marie-Dominique(2006).
Saint Bernard in the Concilio de Sens (1140) would denounce
this as one of Abelard’s heresies because God’s internal forgiveness is
not provoked by the priest during the confession, even though this is
so much necessary. Forgiveness turns up since the moment when man
cries his sin and loves his God, asserts Pedro Lombardo, going on with
Abelard’s contrition theology (in the sentences IV d. XVIII C. IV).
The Ancien Regime dealt with great amounts of juridical sources.
The abstract notion of the “Subject of Right” was not known then
(see Archives de Philosophie Du Droit, Tome 34 (1989). “Le sujet
de droit publié avec le concours du C.N.R.S.”, Editions Sirey, Paris,
France). Protestantism was an important contribution to the study of
Law, as in the different cultures where it was spread, it shaped different
notions of the “Subject of Right” in the Scandinavian or Prussian
Lutheranism, in the Anglo-Saxon Puritanism or among the Vaudois in
the Piemont, and in each of these a different relation of the right with
the politics will always be found.
The Law historians should not ignore the religious dissention
in the sixteenth century due to the consequences it generated for the
Law. With the religious divergence, from the sixteenth century on
the occidental world was divided into Catholic nations (Italy, Spain,
France) and Protestant countries, Lutherans (Germany and Scandinavia)
or Calvinists (Netherlands, Switzerland, part of the Reno valley,
Scotland, part of the United States).
As much as in the manner of conceiving the Right as the moral
ethics of the Protestant doctrine, from Luther to Calvin, that in the
following centuries would deeply pervade the modern world, which is
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My body for a vote? No, thank you
said in a general manner, without taking into consideration its ramifications
into different groups and frequently intransigent among themselves,
it is a movement that may be expressed as “the first social revolution
in the modern world” (see Comparato, Fábio Konder.(2006)).
Luther, founder and chief of the Lutheran Confession, based the
Reform material principle on the “Justification through Faith”: “Man
is not saved by the works, by the merit of his moral conduct, he is only
justified, in Saint Paul’s words, “by the Faith, the trust in Christ, and
only by the latter’s merit.”” Luther is deeply disinterested in the Law,
and in this point he comes near to the “philosophical trends of the
modern juridical”, whose great names Hobbes, Locke, Hume or Kant,
only show a marginal interest in the study of Law (see Comparato,
Fábio Konder. (2006).
The new conception of the Law inherently defended by Luther
will take him far away from the classic theory of natural law. Some
characteristics of the conception of law by Luther are as follows:
a) The purpose of Law is reduced to a transitory and purely
instrumental objective, the sinners’ repression. The Law is conceived
in its repressive form, upon the aspect of the Penal Law; it abolishes
the private justice, the “suum cuique tribuere” (to each his own – to
attribute to each one his fair part as the purpose of the Law). The
only values taken into account are the Salvation ones. From Justice
its eternal value is taken away. Luther turns to the moral value and to
the politics: “it is not in vain that the prince holds the power, being the
Minister of God, in charge of the punishment to those who practice
the evil.” from the Epistle to the Romans text.
b) Reduction of the Law to a repression technique on behalf of
the order, and the rupture between the Law and the Justice is going
to influence the whole Theory of the Law, as said Villey (Villey, Michel.
(2005) A formação do pensamento jurídico moderno, São Paulo:
Ed. Martins Fontes, p. 312), from its definitions up to its sources, as
the Law being repressive, one of its essential elements will be the
coercion. So far the Faculties of Law teach that Law would be the
set of rules sanctioned by the State – in the quality of sanctioned and
coercion (Villey, Michel (2005)). In a parallel with the classic natural
law, which viewed as the jurist essential function to find out the fair
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Carlos Alberto Rohrmann / Miriam de Abreu Machado e Campos
part corresponding to each plaintiff, and it wasn’t on its jurisdiction
to enforce the sentence, but on the justice’s auxiliaries, who could use
well the force for that. Yet in Luther’s view, the jurist activity can only
be the effective use of force and coercion, as required by the corrupted
world.
c) Luther conceives the Law not as something to be searched
for and discovered, it does not deal with looking for justice, the ide
quode justum est, (Villey (2005) but it is only an instrument used to
kept the status of things. The Christian must comply with the laws,
the positive, the divine ones, contained in the Holy Writ, as well as
the Princes’ positive laws. Lutheranism is a connection point with
the modern identification of the Law as a set of ready made laws, imposed
from the outside (Villey, 2005)
d) There is no place for the natural law in the Lutheran theology;
instead, in opposition to Saint Thomas that set the Eternal Law
at the top of his system of Law, the division conceived by Luther
between the Kingdom of God and the Kingdom of the World prevented
him from elaborating a synthesis between the natural law and
the Christianity In Villey’s words, Luther “planted into the German
soul, the germ of an original kind of juridical positivism, founded on
the religious faith, extreme in its consequences, and that summarizes
the authority worship and the apology of the obedience that through
thousands of indirect channels makes us feel its influence.” (see Comparato,
Fábio Konder (2006) p. 107)
e) The Lutheran doctrine abolishes the hierarchy among the
Church members, founded on Saint Paul’s First Epistle to the Corinthians,
(12.12 and next). Luther rises up against the papal authority
and the Roman ecclesiastic organization. He was successful as he
called to integrate his revolutionary movement with the princes and
sovereigns from the several principalities existing in Germany.
The Calvinist doctrine is a continuation of Luther’s doctrine;
however, there are remarkable differences. In the Calvinist theology,
the distinction between “moral” precepts and “juridical” precepts is
clearly outlined. The Christian moral was kept under rigid control, as
it was precisely the “moral according to the Holy Writing”. Natural
Right is set aside in the same way by Luther.
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My body for a vote? No, thank you
The Calvinist ethics denote deep pessimism concerning the human
nature, man for his natural reason, does not know the divine law
any more. By his own sin, he has interrupted his access to the moral.
Maybe tonight God comes to rescue the man bestowing upon him
a “common grace”. The moral defended by Calvin includes entirely
all the acts in the Christians’ temporal life, equally to the seculars as
to the monks. It preached the sanctity of daily life and condemned
the carnal pleasures and dissipation, parties, dances, card games, and
even advised frugality concerning the meals. However, human skills
(music, trade) were encouraged, as they were divine gifts. Max Weber
has elaborated his well known thesis The Protestant Ethic and
the Spirit of the Capitalism linking the development of the rational
economic behaviour to certain kinds of Protestantism, particularly
Calvinism. (see Weber, Max. 1996,p.63 )
2.2 Ius Commune and the role of Justinian codification in
modernization of the law
In the Middle Ages there were multiple competing producers
for sources of law, legitimated by the different orders. These sources
presented a set of truth and criteria constantly re-modernized through
the jurists’ wisdom. The constitution of the ius commune was shaped
by uncertain and frequently contradictory dispersed materials (see
Comparato, Conder (2005, p. 179).
In the time of ius commune, jurists played a role radically opposed
to that required at the time of the codification. They interpreted
the legal rules, answering the requirements of a society that moved
within a rigid social stratification, and with their labour promoted the
update and renewal of the old principles, concepts and rules, keeping
in mind the observation of the texts’ original validity and the produced
judgments are conditioned by the interdiction of the forbidden
words. As Foucault says: “he must say, according to a paradox that
he always displaces but of which he can never be rid, for the first
time that which, however, had already been said before, and repeat
indefatigably that which, however, had never been said before” (see
Foucault,2001,p.25) Historical fact that has played preponderantly in
the construction of the ius commune system was the discovery in the
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Carlos Alberto Rohrmann / Miriam de Abreu Machado e Campos
occident of the Justinian Roman Law. The ius commune started in the
twelfth century would be consolidated in the next centuries, and it is a
jurists’ law, which promotes the Science of the Law as a source of law
and legitimates a creator Juridical Science.
The medieval man absorbed the juridical idea emphasized by
the Roman myth and aspired to the exigency of the unit (reductio ad
unitaten). The Roman spirit continued revived with the deepened and
reverential studies of the Roman law. The common law did not know
the modern notion of the sources’ hierarchy. But there is effectively a
survival game between the coexisting orders.
The changes of the medieval law into modern law, under a logic
methodology seeking the guarantee of the rights of the people against
the abuses of the state of the absolutism will now be addressed under
the modern philosophy of Descartes.
2.3 Renée Descartes and modern law
Law is a cultural phenomenon and history will be always referred
to for understanding the past facts. The philosophy of the new
times, of the tardy Scholastic up to Kant, already expresses the modernity
self-understanding, however “only by the end of the eighteenth
century, the problem of the modernity self-certification was
sharpened to such a point that Hegel could perceive this issue as his
philosophy fundamental problem.” In Hegel is found the discovery of
the principle of the New Times: subjectivity. According to Habermas
(see Habermas, 2002)), Hegel sees the modern times characterized by
a structure of self-relation that he calls “subjectivity”: “the principle
of the modern world is in general the freedom of the subjectivity”
principle according which all the essential aspects present in the totality
develop to achieve its right. (see id. p. 25).
From the seventeenth century on, Law became the guaranteeing
of opposition against the State, the sovereign, the monarch, and
the power abuses. This is an important issue for our analysis of risks
of the requirement of biometrical data for voting, in the next chapter.
At the same time, the ideal of a massive unity of social behaviours
started to spread everywhere thus offering a favourable field for the
development of a normative control. The continuous stabilization of
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My body for a vote? No, thank you
the modernity ideal will require the written and codified law, as a
proper project for the unification of certain fields of law.
The father of the modern philosophy is undeniably Renée Descartes
(1596/1650). He established, which for the Science so far remains
its most elevated principle: clara et distincta perceptio, clear
and distinct knowledge (Meditationes de prima philosophia, “Meditatio
IV”, 1641, quoted by Arthur Kaufmann, in his Introduction to the
Contemporary Philosophy of the Law (see Kaufmann, 1998).
Yet in 1619 Descartes believed to have discovered a unitary science
developed with the mathematic method. These science characteristics
are understood by reading the rules of the method displayed
in the second part of the Discourse, and having presented the Regulae
ad directionem ingenii: the “Regulae” says that the philosophic studies
must guide the intelligence to pronounce solid and true judgments.
The “true and solid judgments” are obtained not by turning to the
several knowledgeable things, not by choosing a particular science,
but by reinforcing the instrument so as to bring the reason light. The
methodology must precede the object knowledge. Nevertheless, we
realize that Descartes qualification as the modernity beginner is denied
by authors such as Habermas, who understands that it would
have appeared with Hegel, as “his omnipresent rationalism would be
the maximum manifestation of the modern world colonizer will.” To
others like Foucault, modernity would have appeared with Kant, as
nobody better than he would have pronounced so well about the individual
dimension and about the duty ethical conscience.
In the modernity, the modern State is structured becoming
extremely significant in the Civil Law formation and development,
against the absolute State in force till the end of the eighteenth century.
With the French Revolution the Rule of Law is instituted, which
results in the end of the ancient absolutist regime and predicts the
liberal regimes appearance.
We understand that there are some inherent characteristics of
modern law that are found in the states that respect the rule of law in
modernity: Law, under the modern approach, is made for the public
good, and to benefit a group of people, and its ultimate goal is to
promote general and equal justice (see Rohrmann, 2007, p. 85-93).
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Carlos Alberto Rohrmann / Miriam de Abreu Machado e Campos
Besides, the rule of law has to be the expression of the general will of
a democratic society.
2.4 Post-modernity and the role of protecting the trust in the
interpretation of Law
In 1917, the German philosopher, Rudolf Pannwitz, created the
term post-modern. He was influenced by Nietzsche’s philosophy, relating
it with the nihilism that dominated the occidental culture in
the twentieth century (see Diniz, 2006,p.64) .Actually, in his work
“Crepuscule of the Idols”, in the preface, Nietzsche makes allusion
to the transvaluation of all values, (“Umwertung aller Werte”), which
for others would be better translated as “reversal of the values” (see
De Souza, 2006). He hammered away whatever was believed in the
Modernity: the worship of reason in the real world.
Some authors defend that the expression post-modernity appeared
at the end of the fifties, in North-American literature, where in
the sixties it goes to the arts, the sociology, the politics, and the sciences
in general. A remarkable amount of terms are used for naming
these decades that try to explain “the new way of being in the world”:
Information Society, Consumer Society, Post-modern Society. Many
jurists defend the opinion according to which, rather than a precedent
state of things, we are now reaching a closing, post-modernity, postmodernism,
post-industrial society, hypermodernism, modernity crisis,
or as it is named by Anthony Giddens, “tardy modernity”, or by
Ulrich Beck, “reflexive modernity”. The prefix post does not mean
history’s linear continuity; rather, to the contrary it expresses an opposition
to the modern thought.
The postmodern philosophy is the philosophy of the difference,
now expressed in the pluralism that is spread in different situations, in
different fields of knowledge. Just remember Rainer Fetting art, Robert
Venturi architecture (see Venturi, 2003) that meant rather a style
than a movement in consonance with the post-modernity signs. In
the Architecture, the two World Wars provoked economic phenomena
and social commotions, announced the modern movement with the
consequent alteration of the social values, the information diffusion,
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My body for a vote? No, thank you
concretely visualizing the globalization, opened room for the movement
named “constructivism”.
The public space is not anymore the exchange space, the learning
space. And the plurality of the forms of life, of subjects to be
protected, sometimes diffuse, of active agents in the same relation,
such as suppliers that are organized in chain and in extremely impersonal
relations. Finally, the pluralism of different legislative sources
ruling the same fact, require that the law, regarding the differences,
manifests, works out a new theory appropriate to the post-modernity,
the “dialogue of the sources”, which comes to propose a dialogue
between the Consumer Defence Code and the Civil Code . The acknowledgement
of the differences leads to a sensitivity refinement in
order to observe them, reinforcing our support capacity (see Lyotard.
(1979) O Incomensurável, o Inconciliável, Paris, p. 8-9 quoted by
Erik Jayme, Revista dos Tribunais n. 759, january, 1999).
Following this new point of view, the UNESCO 28 th General
Conference recognized the value of tolerance as a fundamental element
for guarantee and protection of human rights and pluralism –
inclusive and cultural. Communication is a post-modernity maximum
value, associated to the extreme valuation of time, of the Law as a
communication instrument, of information as valuation of time passing
in the human relations, valuation of the eternal and the transitory,
of freezing times and actions to guarantee the protection of the weakest
and of the groups that the law wants to privilege. Communication
is the legitimating method (Sprachspiele), whereas ethics and philosophy
are more discursive. (see Jayme,2005 )
A remarkable characteristic of Law in the Post-modernity is
the power given to the interpreter, specifically in the Roman-German
Systems, in opposition to the narrow and neutral space given in the
past. However, it is underlined that in certain times a greater freedom
was given to the interpreter. In certain historical moments the interpreter
has also assumed wide freedom of action (see Koshaker, 1953,
p. 247, in: Barroso, Luis Roberto. (2006) .
The constitutions of most of the countries of the civilized democratic
world display the provision of material values of diffuse contents
(human dignity, social justice) that, besides undergoing varia-
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Carlos Alberto Rohrmann / Miriam de Abreu Machado e Campos
tions in function of time and space, are going to require when applied
to the concrete situation, the analysis of certain circumstances. The
complexity of the social relations, together with technological innovations,
changing in habits, traditions and the coexistence of the plural
societies, all together, are factors that lead to the necessity of more
work from the interpreter. The Constitution filters all the divergences
and complies its texts rights that, in a certain measure, may present in
their development situations almost uncontrollable, leading to actual
antinomies.
We propose that satisfactory devices must be found for the ethical
interpretation of the Law to effectively answer the precepts of
the social justice, thus trying to rescue the trust, the certainty and the
safety in the juridical institutions, as actually trust in the Law is also
trust in the juridical institutions. The role of the legal protection of
trust in the Public Law as taught by Calmes( 2001) “is in the crossing
of the juridical order mutation issue on one side (of one part) and
that of the non-maintained engagement on the other side (by the other
part); it reveals a temporal dimension, and in the sense that it intends,
by its own way, to oppose the predictability and stability to the time
that runs and that requires the perpetual change of rights and engagements.”
Furthermore, this principle must be imposed to the global
exigency of juridical safety, however answering an extremely difficult
conciliation between the predictability and stability, with the mutation
that must be one of the characteristics of the Law; to conciliate the
individual and concrete expectations of the people among themselves
an in relation to the State.
So, we identify the protection of trust in the behaviour of the
State as an important issue to be considered when we interpret laws
that deal with fundamental rights of the individuals in the post-modern
era (especially those that are exercised against the State). We now
turn to apply this theory of the necessity of protecting trust in the postmodern
interpretation of the law to demonstrate that the requirement
of collecting biometrical data for voting is a violation of privacy that
goes beyond the reasonable expectation of the protection of trust by
the people in the government (especially in the case of the jurisdiction
from where the case is addressed).
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My body for a vote? No, thank you
3 Right to vote or duty to vote in the
electronic era?
The right to vote under Brazilian Law is both a right and a
duty. It is a right for obvious reasons: most of the citizens do want
to vote for their senators and other representatives in the Legislative
Branch and also for president, governors and mayors in the Executive
Branch. It is a duty because the Brazilian Constitution says that voting
is mandatory for literate people who are older than eighteen (Art.
14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo
voto direto e secreto, com valor igual para todos [...] – Art 14. Popular
sovereignty shall be exercised by universal suffrage, through direct
and secret voting, with the same value for all […]).
Of course, on the one hand, most of the Brazilian people want to
vote, especially when we think that Brazil has had dictatorships during
the sixties and seventies, when voting for president was not a right
of the people. On the other hand, it seems like, after more than twenty
years of democracy, with five direct elections for president, part of
the people could be willing not to vote every two years. Nevertheless,
nowadays, not voting in Brazil leads to serious consequences such as
fines, restriction of certain rights such as to apply for public positions
and other public benefits. So, we can conclude that voting in Brazil
refers to both: a right and a duty that if is not performed may lead to
serious negative sanctions as a direct consequence.
3.1 Electronic voting machines: some pros and cons
Paper ballots were used in Brazil since its independence back
in 1822 until the mid-nineties when the first electronic voting machines
started to be used in the country. In 1994, the country had its
first election for president with electronic voting machines in almost
all of the countries’ voting districts. Elections are usually considered
to be fair in the country and accusations of fraud have not been issued
either domestically or from the international community. There
has been change in the political parties that have ruled the country,
and democracy has been reasonably stable in Brazil. Specific cases of
fraud have been addressed in the past, usually related to the counting
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Carlos Alberto Rohrmann / Miriam de Abreu Machado e Campos
of paper ballots. With the use of electronic voting machines, a feeling
of trust in the system spread throughout the country. In other words,
electronic voting machines are considered by the average Brazilian
person to be more efficient in avoiding simple fraud schemes in Brazil
than paper ballots (for an interesting and important different view,
see, generally, Simons, Barbara. ,
visited on April 29, 2008).
Despite the local common sense that led to the conclusion that
those electronic voting machines are fraud-free, some concerns have
to be addressed by legislators and policy makers. First, we had the
fact that the code of the software of the machine had to be secure
and kept safe from alterations. That is an important point because a
simple change in the code could lead to the “contamination” of all the
machines when the software is burned into the Eproms, the memory
chips of the hardware. Second, there is the risk of environmental conditions
that could affect the functioning of the electronic voting machines:
humidity, heat, barometric pressure, electrical transients and
weather conditions vary tremendously in a big and diverse country
as Brazil. Third, there is a major concern related to Brazilian electronic
voting machines because the machines keep no paper records
of each vote; so, if an error occurs, we all have to rely upon the machine
itself to report the error. In other words, there is absolutely no
other way to confront the results of the electronic records of the voting
machine with an actual counting of the paper ballots associated
with the electors that voted in that machine. This third concern has
not been addressed in the country yet (for a broader view of the issue,
see The First Society in Computing. ACM Policy Recommendations
on Electronic Voting Systems, September, 2004, Retrieved from
http://usacm.acm.org/usacm/Issues/EVoting.htm, on April 29, 2008:
“RECOMMENDATIONS: […] Voting systems should also enable
each voter to inspect a physical (e.g., paper) record to verify that his
or her vote has been accurately cast and to serve as an independent
check on the result produced and stored by the system. Making those
records permanent (i.e., not based solely in computer memory) provides
a means by which an accurate recount may be conducted.”).
Finally, even though the electronic voting procedure itself could be
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My body for a vote? No, thank you
safe, that did not prevent the possibility of one person voting as if he
or she were another elector.
Back to the last century, one scheme of fraud was known in
Brazil as the “chain voting”. This scheme required one person to collect
the paper ballot and to fill it with the data of the desired candidate
but not to drop the vote, instead, the person would leave the voting
place with the ballot in the pocket. Outside the voting place the voting
ballot was given to the next elector that would return with a blank ballot
to be filled with the data of the candidate, given to a third elector
and the “chain” continued. The rationale behind the “chain voting”
scheme is relatively simple: to make it sure that the elector did really
vote for candidate “A” (with whom the elector has made a certain
kind of illicit “arrangement” as a quid pro quo for a vote) and not for
another candidate “B”. Of course this is a fraudulent scheme associated
with some form of blackmail, illegal benefits or even of someone
really buying votes (all crimes under the local voting legislation).
Electronic voting machines were presented as a panacea for
avoiding fraudulent voting schemes such as that one that we have discussed
hereinbefore. But the truth is that electronic voting machines
themselves do not prevent one person going to vote as if he or she
were another person. If there is a fraud scheme that allows one person
to identify his or her self as being another elector, a “chain vote” like
scheme could be managed. In order to avoid that, the Brazilian electoral
system has recently introduced the biometrical identification of
the electors as a form of making it sure that no one would be voting
for another person.
A new electronic voting machine with biometrical data collection
is now being introduced in Brazil as an attempt to avoid frauds
such as the “chain vote” scheme. The new voting machines have a
biometrical device that reads fingerprints of the electors as a requirement
for being identified for voting. Of course, electors have to have
been digitally fingerprinted before and their personal biometrical data
must be kept in a state database. Besides, the database of the electors
that will vote in a specific electronic voting machine must be saved
in that voting machine. There are obvious risks of theft related to the
biometrical data.
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Carlos Alberto Rohrmann / Miriam de Abreu Machado e Campos
3.2 Biometrical data and the constitutional right to privacy
Article 5, section X of the Brazilian Constitution (hereinafter
simply “Article 5, section X”) establishes that “X. the privacy, private
life, honour and image of persons are inviolable, and the right to compensation
for property or moral damages resulting from the violation
thereof is ensured”.
Brazilian law professors have addressed the relationship between
the right to privacy of Article 5, section X and the online world.
This Article assumes that the right to privacy is protected in cyberspace
under the Brazilian Federal Constitution.
When we address constitutional rights such as the right to privacy
under Brazilian Law, we have to remember that Brazil has had
periods when the rule of law was not respected. Dictatorships are
especially rude to constitutional and fundamental rights such as the
right to privacy and to free speech. Unlike the United States where
one can refer to the US Supreme Court decisions in order to establish
the boundaries of constitutional rights, in Brazil, those boundaries are
still being built (see generally, Rohrmann, 2006).
Of course, we understand that the twenty years of the Brazilian
1988 Federal Constitution is not a long enough time for the Brazilian
Supreme Court to hear many cases about the multiple aspects of
the right to privacy in order to build a consistent and comprehensive
jurisprudence. Nevertheless, the constitutional provision that protects
privacy is applicable to the human body, including personal data and,
of course, to biometrical data of a human being.
3.3 Biometrical electronic voting machines: the next step towards
security or too much trust in the system?
We understand that computer systems have made individuals’
privacy less protected. Many facts that could be, on the one hand, held
as public, such as a public paper based document in a municipality
agency, but on the other hand were, in practice, difficult to be found,
are more and more publicized through the internet (see Rothfeder,
1992) Privacy for Sale: How Computerization Has Made Everyone’s
Private Life an Open Secret, Simon and Schuster). Thus, not only per-
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Book 1.indb 100 27/4/2013 13:20:14

My body for a vote? No, thank you
sonal data such as social security numbers, addresses and telephone
number, but also data related to law suits or businesses someone has
entered have become more easily legally accessed by the general public
through online means.
Keeping more personal data in computerized electronic systems,
by itself, enhances the inherent risks of disclosure of personal information
that most of the people want to be kept away from the public
knowledge (see Kang ,1998, 3). When individuals give their data to
the state, they demonstrate trust in the state. The level of trust has to
be balanced with the objectives pursued by the state in each case. So,
for example, in a situation of risk to the safety of the people, society
might be willing to trust more data in the hands of the state (such as a
requirement of being fingerprinted for entering the borders).
The main issue we find here is that in the name of security the
state cannot require biometrical data for an individual to exercise his
or her right to vote (especially under Brazilian constitutional system
where voting is not a privileged, but it is a right and, as we have seen,
a serious duty constitutionally imposed). Therefore, electors cannot
be forced to release their biometrical data, which identifies part of
their personal and physical body to vote. Such a requirement goes beyond
the expectation of behaviour that individuals have on the State
and would impose a high level of trust by the electors in the State, not
only in the electronic management of the data but also in the eventual
manipulation of the biometrical data that can be made, in the future,
by a less democratic state.
4 Conclusion
Electronic data processing has indeed made privacy less protected
because private facts and private data are more easily accessed
through the internet (see Rothfeder, 1992) Privacy for Sale: How
Computerization Has Made Everyone’s Private Life an Open Secret,
Simon and Schuster). Even facts that were public (such as public records
of a person, or public contracts entered by individuals or even
data pertaining to law suits) but were relatively difficult to be accessed
in hard copies are more and more easily accessed and processed
electronically, despite of the “tyranny of geography”.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 101 -104 2012
Book 1.indb 101 27/4/2013 13:20:14

Carlos Alberto Rohrmann / Miriam de Abreu Machado e Campos
Therefore, electronic voting can be presented as an advance in
the electoral system for reasons related to the efficiency of the system,
such as rapid counting, reducing the costs of personal involved with
the whole electoral procedure and, also, reliability in the system. We
also conclude that not using any paper records for the ballots in electronic
voting machines is a serious risk because it makes it not possible
for someone to challenge the results that are presented by the electronic
voting machines. Of course, such a waiver of the right of recounting
the paper ballots demonstrates a sincere trust of the people (of the
electors) in the electronic voting machines adopted in each country.
The balance between safety and privacy is an ongoing debate.
Positions vary, in that debate, accordingly to each society in a specific
period of time and history. The same debate is applicable to the issue
of electronic voting machines that identify electors by collecting and
storing their personal biometrical data. Such a legal requirement has
to be interpreted under the perspective of constitutional provisions
that protect privacy. Besides, we have to conciliate the fact that such
a requirement for the exercise of the fundamental right to vote (and
therefore to choose representatives, members of the parliaments, and
even the chief of the executive power) goes beyond the reasonable
elector’s expectation of trust in government and therefore it is also a
violation of the rights of the dignity of the human person.
meu corpo por um voto? Não, obrigado.
Resumo
O Espaço virtual facilitou a forma que as empresas e o Estado
coletam, armazenam e administram dados pessoais. Os clientes podem
identificados por suas assinaturas digitalizadas que são armazenadas
nos computadores das empresas de cartões de crédito; sendo que impressões
digitais dos clientes também são usados por empresas de seguros
de saúde para identificação. Além disso, a coleta eletrônica de
dados biométricos também tem aumentado ao longo dos últimos anos
como uma prática utilizada para identificar cidadãos quando atravessam
fronteiras internacionais. Este artigo discute a prática dos governos
de coleta e armazenamento de dados biométricos individuais pessoais,
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 102 -104 2012
Book 1.indb 102 27/4/2013 13:20:14

My body for a vote? No, thank you
como impressões digitais para o exercício do direito ao voto. O texto
vai apresentar tal prática como um fenômeno da erada pós-modernidade
que ameaça os direitos fundamentais, como o direito à privacidade.
O artigo aborda as características da pós-modernidade e apresenta os
riscos inerentes aos cidadãos quando os governos exigem os dados biométricos
dos cidadão para o exercício do voto como uma ameça aos
direitos fundamentais.
Palavras-chave: Biometria. Dados pessoais biométricos. Direito na
pós-modernidade. O voto eletrônico. Máquinas de votação eletrônicas.
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REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 104 -104 2012
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4
Divergências epistemológicas do Estado
Liberal e do estado de bem estar social: contribuições
para uma teoria geral do estado
Recebido: 31/07/2012
Analisado: 26/11/2012
Ana Carolina Corrêa da Costa Leister *
J.R.N. Chiappin**
EESP-FGV
FEA-USP
carolina.leister@fgv.br
Chiappin@usp.br
Sumário
1. Introdução. 2. As concepções epistemológicas da
ciência moderna. 3. Contratualismo e utilitarismo.
4. As teorias do estado contratualista e utilitarista.
5. Estado liberal e estado de bem estar social: modus
operandi, estado negativo e estado positivo. 6.
Conclusão. Referências.
1
*
Mestre e Doutora em Filosofia (USP). Pós-doutoramento no departamento de Economia
da FEA-USP. É professora na Escola de Economia de São Paulo da Fundação Getúlio
Vargas (EESP-FGV). Foi professora na Fundação Instituto de Administração (FIA) em
2008, na Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da Universidade de
São Paulo (FEA-USP)
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 105 -136 2012
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Ana Carolina Corrêa da Costa Leister / J.R.N. Chiappin
Resumo
O objetivo deste artigo é colacionar as concepções epistemológicas
que dão fundamento ao conhecimento produzido na ciência
moderna, respectivamente racionalismo clássico e neoclássico, com
as teorias do estado liberal e de bem estar social desenvolvidas pelos
programas de pesquisa contratualista e utilitarista, esboçando o desenho
institucional e o modus operandi do Estado em cada caso.
Palavras-Chave: Concepções Epistemológicas. Racionalismo Clássico.
Racionalismo Neoclássico. Estado. Ciência Moderna.
1 Introdução
O objetivo deste trabalho é desenvolver e relacionar as concepções
epistemológicas que engendraram os pressupostos teóricos da
ciência moderna na elaboração de uma teoria geral do estado, bem
como seus desdobramentos com a construção do desenho institucional
e dos instrumentos de governança do Estado Liberal e do Estado de
Bem Estar Social. Para tanto, retomaremos as teses de duas concepções
epistemológicas, aquelas que denominamos como racionalismo
clássico, vigente a partir do século XVII, e o racionalismo neoclássico
e crítico, desenvolvido com o declínio do primeiro, a partir do século
XVIII e XIX (Chiappin, 1996). A partir, principalmente, de seus
diferentes modelos de justificação científica, são construídos os fundamentos
para as teorias do estado liberal e de bem-estar, bem como
seus desenhos institucionais e instrumentos de atuação política (Leister,
2005). Defendemos que cada qual, a seu modo, buscou solucionar
o problema envolvendo as condições de emergência e estabilidade da
cooperação entre indivíduos interagentes, tomando, pois, o indivíduo
nascido no século XVII com Descartes como o fundamento do mundo
político e quebrando com a tradição antiga da prevalência do Estado e
da sociedade como predecessores lógicos na construção de um modelo
de homem que dessas instituições não poderia desvencilhar-se sob
pena de perder sua humanidade (Chiappin e Oliveira, 1999). Assim,
é ao tomar o indivíduo, suposto livre, igual e auto-interessado, como
o fundamento do Estado, que a cooperação tornar-se-á um problema,
e é visando à construção de soluções para o problema da cooperação
que são desenvolvidas duas classes de teorias do estado, uma funda-
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Divergências epistemológicas do Estado...
mentada sob o racionalismo clássico e engendrando o programa de
pesquisa contratualista clássico e moderno que possibilita a construção
do desenho institucional e instrumentos de governança do Estado
Liberal, e outra formulada a partir dos pressupostos epistemológicos
do racionalismo neoclássico e crítico dando origem ao programa de
pesquisa utilitarista que elabora os traços das instituições políticas e
ferramentas de atuação estatal do Estado de Bem Estar Social.
Ao fundarmos os programas de pesquisa contratualista e utilitarista
nessas diferentes concepções epistemológicas, defendemos aqui
que contratualismo e utilitarismo são, ambos, programas de pesquisa
distintos no que se refere a seus fundamentos e às teorias do Estado
deles derivados, tanto seu desenho institucional quanto seus instrumentos
de operação estatal, incluindo aí as competências e os limites
da atuação política imputados ao Estado. Desta forma, os projetos
epistemológicos dos séculos XVII e depois, XVIII e XIX, em suas
tentativas de definir as condições que a serem satisfeitas pelo conhecimento
que se pretende científico, foram aplicados por contratualistas
e utilitaristas na projeção de teorias de estado modernas. Entendemos
que para a compreensão das diferenças das teorias do estado liberal e
de bem estar social, seu desenho institucional e modus operandi, faz-se
necessário o conhecimento da matriz epistemológica a partir do qual
foram engendradas.
Para tanto, a seguir esboçamos algumas das principais teses das
concepções epistemológicas do racionalismo clássico e neoclássico
dos quais essas teorias são supostas aqui terem sido derivadas.
2 As concepções epistemológicas da ciência
moderna
O racionalismo clássico, desenvolvido ao longo do século XVII
a partir da matriz cartesiana, figura como construção epistemológica
que teoriza e racionaliza o otimismo decorrente das descobertas
científicas de então, notadamente os avanços da física com Kepler,
Galileu e Newton e a algebrização da geometria por Descartes, e que
tem como propósito definir as condições a serem satisfeitas pelo conhecimento
que se pretende científico, incluindo a construção de um
método capaz de produzir novo conhecimento (método de descober-
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Ana Carolina Corrêa da Costa Leister / J.R.N. Chiappin
ta). Segundo este programa, é admitido como conhecimento científico
apenas o conhecimento certo e verdadeiro. Para satisfazer essa
condição do conhecimento cientifico adota-se a estrutura da organização
geométrica do conhecimento, segundo a qual a gênese do conhecimento
envolve a construção de uma base teórica na forma de
um sistema axiomático admitido como verdadeiro e a partir do qual
se podem obter decisões conclusivas quanto ao valor de verdade das
demais proposições a partir dessa base teórica.
Faz-se, então, necessário, no intuito de evitar o mero dogmatismo
na aceitação de uma base de conhecimento qualquer admitida
como verdadeira sem questionamentos, ou seja, no intuito de abster-se do
dogmatismo que caracteriza as construções teóricas na Idade Média,
mas sem abrir mão do fundacionismo (ou, diriam os juristas quando
aplicado ao saber jurídico, da principiologia), a elaboração de um
método capaz de descobrir essas primeiras verdades, os princípios ou
pressupostos que formam a base teórica a partir das quais novas proposições
verdadeiras possam ser deduzidas.
Assim sendo, o projeto epistemológico do racionalismo clássico
tinha por estratégia a formulação de um método que funcionasse
como método de descoberta capaz de acessar as primeiras verdades
(proposições verdadeiras) que formariam a base teórica, e, por meio
deste, de um método de justificação que permitiria decidir conclusivamente
com relação ao valor de verdade das demais proposições,
partindo-se desta base formada de proposições verdadeiras. Método
de descoberta e método de justificação eram, pois, segundo a tradição
racionalista clássica, um único e mesmo método: justificar uma
proposição é apontar para o seu fundamento, e este fundamento era
obtido a partir do método de descoberta. Desta forma, o racionalismo
manteve o apego medieval ao fundacionismo, mas foi capaz de trazer
elementos novos à epistemologia de então na medida em que logrou
escapar do dogmatismo do medievo. Assim sendo, se uma vez obtidas
as primeiras verdades, a base teórica mostrar-se-ia decidível com
relação ao valor de verdade das demais proposições, então o único
problema para se produzir conhecimento certo e verdadeiro (por conseguinte,
conhecimento científico) seria encontrar um método capaz
de acessar essas primeiras verdades que comporiam a base teórica do
sistema. Para Descartes, v.g., essa base haveria de ser obtida a partir
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Divergências epistemológicas do Estado...
de um método racional que constituiria a base teórica, no caso deste
teórico, a metafísica, mãe ou matriz das demais ciências, e que é
construída em sua obra Meditações Metafísicas. Para Locke, que admite
a mesma organização geométrica para o conhecimento, apenas
a natureza da base difere daquela de Descartes, sendo esta composta
de proposições particulares obtidas da experiência, e, por esta razão,
tidas por verdadeiras.
Por conseguinte, em função dessas diferenças quanto à natureza
da base teórica e do método para acessá-la, o programa epistemológico
do racionalismo clássico se subdivide em dois subprogramas
(Chiappin, 1996): (i) o intelectualismo, cujos proponentes são, principalmente,
Descartes e Kant; (ii) o empirismo, formulado nas teorias
de Locke e Hume. Descartes, para construir a metafísica como
ciência, encontra na dúvida um método (dúvida metódica) capaz de
acessar as primeiras verdades: eu sou, eu existo (primeira verdade),
eu sou uma coisa que pensa (segunda verdade), lançando mão, inclusive,
de construções auxiliares, como aquelas da álgebra e da lógica,
para sair do solipsismo que a dúvida radical parecia encerrar
sua epistemologia. Formada a base, restava a partir dessas primeiras
proposições verdadeiras, derivar novas verdades. Para os empiristas,
diversamente, apenas proposições particulares obtidas da experiência
são passíveis de serem admitidas como verdadeiras, posto ser possível
sua confrontação com os dados empíricos. Para empiristas, o mesmo
não poderia ser logrado por meio das proposições universais, cujo
valor de verdade permaneceria em suspenso. Como as proposições de
interesse para as ciências são proposições universais, sua verdade deveria
ser garantida pelo método indutivo, que permitiria derivar proposições
universais a partir de proposições particulares (admitindo-se
aqui que apenas com Hume é apresentado de forma acabada o problema
da indução, que trata da impossibilidade de se garantir a verdade
das proposições universais por meio de sua derivação a partir de um
número sempre finito de proposições particulares). De sorte que o racionalismo
clássico, quer em sua versão intelectualista, quer na empirista,
sustenta existir um método capaz de decidir com certeza acerca
do valor de verdade das proposições a partir de uma base teórica tida
como certa e verdadeira.
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Nada obstante, no transcorrer do século XVIII e XIX, muitas das
teorias que se supunha serem verdadeiras, mostraram-se falsa, uma
vez questionadas por novas evidências empíricas, contra- exemplos
para essas teorias, caso, v.g., da teoria do flogistico, que explicava
a combustão. Assim, a idéia de que se poderia partir de um corpo de
proposições, uma base teórica, tida por verdadeira, mostrou-se inadequada.
As conseqüências epistemológicas dessa conclusão engendram
a construção de um novo programa de pesquisa epistemológico, o
racionalismo neoclássico, particularmente aquele de Duhem e operacionalizado
por Popper, e que irá refletir o ceticismo epistemológico
com relação à possibilidade de sustentar o acesso direto e imediato
à verdade (Chiappin, 1996). Segundo este programa, as proposições
que formam a base teórica de conhecimento não permitem mais uma
decisão conclusiva com relação à verdade de outras proposições, posto
serem, elas mesmas, tidas como hipotéticas, não mais como verdadeiras.
Ou seja, o valor de verdade das proposições formadoras da
base teórica permanece indefinidamente em suspenso, não sendo possível
um método para gerá-las ou decidir com relação à sua verdade
ou falsidade. A partir daí separa-se método de descoberta, este pertencendo
ao domínio da psicologia, do método de justificação, este sim
de interesse para a epistemologia e para a filosofia da ciência. Por esta
razão, a verdade deixa de ser um critério ou condição a ser satisfeita
pelo conhecimento que se pretende cientifico. Como, ainda assim,
construir ciência? Como separar conhecimento científico daquele não
científico? E como fazê-lo sem abandonar totalmente a idéia de verdade
ainda que como um ideal? Se no racionalismo clássico, justificar
um conhecimento como científico (verdadeiro, portanto, nesta visão)
dependia de se apontar seu fundamento ou origem, quer dizer, a base
teórica formada de proposições certas e verdadeiras e a partir da qual
ele poderia ser derivado, no racionalismo neoclássico a justificativa
para se sustentar como científico um corpo de proposições é a possibilidade
deste derivar conseqüências e submeter essas conseqüências
ao teste experimental, que forneceria evidências positivas em favor
da base teórica 1 . Trata-se agora da emergência do teste experimen-
1
No campo jurídico, um teórico que passa da primeira para a segunda abordagem, quer
dizer, do fundacionismo ao funcionalismo, é Bobbio (2007), um kelseniano convertido à
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tal como método de decidir acerca do valor de verdade das proposições.
A análise das proposições passa a ser, por isto, a análise de suas
conseqüências, além de sua confrontação com os dados empíricos.
Importante dizer que essas conseqüências devem ser empiricamente
observáveis ou ao menos passíveis de sê-lo (critério da verificabilidade
do significado segundo os positivistas lógicos), ou passíveis de
refutação, portanto, devem proibir a ocorrência de certas conseqüências,
dadas certas condições (critério falseabilista segundo Popper e
os popperianos) 2 . Qualquer que seja o caso, contudo, trata-se de um
critério lógico, não um critério empírico, uma vez que segundo o crianálise
funcionalista do direito. Em Kelsen, a análise fundacionista ou estrutural do direito
sem maiores preocupações com sua função é bastante clara, como comenta Bobbio:
Na obra de Kelsen, não só a análise funcional e estrutural estão declaradamente
separadas, como esta separação é a base teórica sobre a qual ele funda a exclusão
da primeira em favor da segunda. Como todos sabem, para o fundador
da teoria pura do direito, uma teoria científica do direito não deve se ocupar da
função do direito, mas tão-somente dos seus elementos estruturais. A análise
funcional é confiada aos sociólogos e, talvez, aos filósofos’ (2007, p. 54).
Contudo, da impossibilidade da abordagem kelseniana trazer respostas em termos da
aplicação do direito ao caso concreto, i.e., em função de não ser dotada de uma teoria da
decisão que permita decidir quando uma sentença decorre de um certo ordenamento ou
não, surge a perspectiva funcionalista do direito. Nessa perspectiva, o objetivo é avaliar a
correção na aplicação do direito em termos de sua função social e de critérios de justiça
social. Para Bobbio, diferente de Kelsen, as normas jurídicas devem ser avaliadas não
apenas em função do critério de validade ou pertencimento ao ordenamento jurídico e
sua identificação não pode ser restrita ao seu elemento coativo, mas principalmente em
termos de outros critérios mais afeitos à análise funcional, como aquele de eficiência. Na
abordagem funcionalista de Bobbio dá-se, outrossim, importância ao elemento premial
da norma jurídica.
2
Para os primeiros, qualquer proposição ou conjunto de proposições capaz de gerar implicações
que são outras proposições passíveis de serem submetidas a testes empíricos é tida
por científica. Este é o chamado critério de verificabilidade do significado. Todavia, este
critério é insuficiente para distinguir sequer uma proposição de uma tautologia. Assim,
por exemplo, a expressão chove ou não chove hoje é passível de implicar a proposição
chove hoje e a proposição não chove hoje, portanto, satisfazendo o critério de verificabilidade
do significado. Mas qualquer que seja a evidência empírica obtida, ela sempre deve
confirmar a afirmação chove ou não chove hoje, pois se trata de uma tautologia, uma fórmula
verdadeira independente dos fatos empíricos no mundo. Assim, uma outra escola,
a escola popperiana ou falseabilista, adota um critério mais rigoroso e capaz de separar
proposições de tautologias. Trata-se do critério da falseabilidade, segundo o qual uma
proposição científica é aquela que proíbe certos fatos empíricos de ocorrerem, e quanto
mais ela proíbe, tanto mais científica e passível de testes ela é. Segundo este critério, a
afirmação chove ou não chove hoje não é científica porque ela não proíbe a ocorrência de
qualquer fato empírico, podendo sustentar toda a classe possível de fatos empíricos abar-
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tério da verificabilidade do significado uma proposição é científica se
dela podem ser implicadas outras proposições que expressam fatos
observáveis e passíveis de teste, e no caso do critério falseabilista, que
as proposições (não se testam proposições isoladas mas teorias em
Popper) possam implicar proposições existenciais que são negações
das primeiras, por exemplo, da proposição todo cisne é branco pode
ser gerada a proposição existencial não existe cisnes não brancos.
Contudo, a análise das conseqüências não garante uma decisão
com certeza com relação ao valor de verdade de uma proposição, quer
pela sua verdade, quer pela falsidade. No caso da evidência positiva
que atestaria pela verdade de uma proposição a partir de suas conseqüências,
porque, pela lógica dedutiva, a verdade da conseqüência C
não garante a verdade da proposição que a gera P:
P → C (tal que C expressa fatos observáveis)
C
∴P
Neste caso, como é sabido na lógica, a afirmação do conseqüente
se constitui em um argumento falacioso porque não satisfaz o critério
da validade, i.e., aquele segundo o qual um argumento é válido
se for impossível suas premissas serem verdadeiras e sua conclusão
falsa.
No caso da evidência negativa porque a tese Duhem-Quine indica
que uma proposição assumida como hipótese nunca é testada
isoladamente, apenas associada a outras proposições, chamadas de
hipóteses auxiliares e, ainda, que da negação do conseqüente pode-se
somente alegar que o conjunto das hipóteses testadas é falso, mas não
se pode localizar a fonte da falsidade (se a hipótese principal que está
sendo testada, ou apenas as hipóteses auxiliares a ela associadas) 3 .
Assim, dado um conjunto de três proposições P 1
, P 2
, P 3
que implicam
uma certa conseqüência C que, por sua vez, expressa um fato observável,
da não observação deste fato (evidência negativa), podemos
cados pela expressão, i.e., a expressão não arrisca nada, e, por isso, não pode ser testada
verdadeiramente.
3
A respeito dessa problemática, consultar Hempel ([1966] 1981).
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Divergências epistemológicas do Estado...
supor que as três proposições não são simultaneamente verdadeiras,
mas não sabemos qual a fonte da falsidade, se P 1
, P 2
, P 3
, se duas delas
ou se as três:
((P 1
^ P 2
) ^ P 3
) → C
⌐ c
∴ ⌐ ((P 1
^ P 2
) ^ P 3
)
É por esta razão que permanece indefinidamente em suspenso
o valor de verdade da base teórica, a cientificidade desta devendo
ser garantida agora por critérios outros, mais puramente lógicos que
empíricos 4 , que não mais o critério de verdade, por exemplo, a capacidade
de derivar, da associação de certas hipóteses, algumas implicações
que são conseqüências empíricas (critério verificacionista do
significado). (Popper, a exemplo de Duhem, mantém uma metodologia
decidível com relação ao falso, mas apenas sustentando ser a
unidade básica de teste a teoria, e não uma proposição isolada, portanto,
resolvendo o problema exposto acima na tese de Duhem-Quine
por meio de uma regra metodológica consistente com sua abordagem
falseabilista. 5 )
Resumidamente, essas são as principais teses encampadas pelos
programas epistemológicos racionalista clássico e neoclássico: (i) que
o conhecimento científico é conhecimento certo (racionalismo clássico)/
conhecimento incerto ou hipotético (racionalismo neoclássico);
(ii) que existe um método capaz de garantir com certeza pela verdade
do conhecimento (racionalismo clássico) ou não há método conclusivo
quanto à verdade ou falsidade do conhecimento científico (racionalismo
neoclássico). A seguir tratamos de seus desdobramentos para
a construção das teorias do estado contratualista e utilitarista.
4
Por exemplo, o critério verificacionista do significado, segundo Hempel e os positivistas
lógicos, ou o critério falseabilista popperiano.
5
A este respeito, cito Popper:
‘a introdução de uma hipótese auxiliar deve sempre ser encarada como uma tentativa
de construir um sistema novo’ ([1959] 2000, p. 87). Grifo meu.
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3 Contratualismo e utilitarismo
Embora apenas delineada a apresentação desses dois programas
epistemológicos, as características aqui esboçadas são suficientes
para derivarmos os programas contratualista e utilitarista e suas
respectivas teorias do estado obtidas a partir da aplicação dessas matrizes
epistemológicas, o programa contratualista implicado do programa
epistemológico racionalista clássico, o programa utilitarista
aplicação do programa epistemológico do racionalismo neoclássico.
O contratualismo, como o racionalismo clássico, sustenta haver um
método capaz de identificar a natureza e a origem do Estado Civil, garantindo,
a partir dessa origem, a sua legitimidade, no caso, o método
contratualista (sua legitimidade dada pelo seu fundamento, tal como
a justificação das proposições era obtida de uma base teórica que lhe
dava fundamento no racionalismo clássico); o utilitarismo, em contrapartida,
sustenta que a origem do Estado Civil não o legitima, uma
vez que comumente a instituição do poder político é resultado da mais
absoluta das arbitrariedades, a força. Para os utilitaristas, são as suas
conseqüências benéficas para o bem-estar social que legitimam o Estado
Civil (sua legitimidade encontra-se, pois, em suas boas conseqüências).
Contudo, antes de atentarmos para as diferenças entre os dois
programas, contratualismo e utilitarismo, há que se identificar sua
pretensão comum: ambos os programas buscam tratar do problema
de identificar e garantir as condições de emergência e estabilidade da
cooperação a partir da interação entre indivíduos interagentes. E, para
ambos os programas, a solução para este problema é a construção
de mecanismos institucionais capazes de coordenar as ações desses
indivíduos, notadamente o Estado Civil, mas também, a economia de
mercado. Com relação às suas diferenças, cabe ressaltar a primeira
delas, ainda de cunho epistemológico, relativa às suas formas de argumentação.
Para os contratualistas, assim como para os racionalistas clássicos,
parte-se de um método capaz de acessar as primeiras verdades,
aquelas que compõem uma base do conhecimento, para, apenas depois,
derivar novas proposições a partir dela, e também assumidas
como certas e verdadeiras. Dentre os métodos encontrados por Hob-
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bes, temos: (i) os experimentos mentais construídos por Galileu, em
particular o modelo do corpo isolado, abstração do corpo real, e construído
em um espaço ideal e não físico (espaço euclidiano), e a partir
do qual Galileu deriva as leis do movimento; (ii) o método analítico
que decompõe o fenômeno a ser explicado em naturezas simples e
estuda suas propriedades, e a idéia do cogito cartesiano, que dá vida
à noção de indivíduo como separado do sistema social, e simulando a
idéia de corpo isolado de Galileu. Assim aparatado, Hobbes pretende
construir uma engenharia social para justificar o Estado Civil como
solução para o problema da emergência e estabilidade da cooperação
entre indivíduos interagentes.
Primordialmente constrói seu modelo de indivíduo, em total
isolamento da sociedade, portanto simulando as idéias de corpo isolado
e cogito cartesiano de Galileu e Descartes, nos doze primeiros
capítulos de sua obra Leviatã (Leister e Chiappin, 2010a; 2010b).
Deriva desta análise as principais propriedades desse indivíduo, átomo
e natureza simples do corpo social, particularmente: (i) sua racionalidade,
i.e., sua capacidade de cálculo, portanto, racionalidade
instrumental; (ii) suas paixões, os fins perseguidos pelo indivíduo e
caracterizados como fins auto-interessados, constituindo-se no principal
desses fins a busca pela autoconservação. Construído o modelo
de indivíduo, que delineia suas principais propriedades, esses indivíduos-átomos
são colocados em interação, interação esta analisada
por Hobbes principalmente no capítulo treze do Leviatã. Esta análise
é construída em um experimento mental, um estado hipotético, o Estado
de Natureza. Ainda duas outras características desses indivíduos
podem ser levantadas nesse Estado de Natureza: (i) os indivíduos são
iguais entre si relativamente às suas capacidades; (ii) os indivíduos
são livres para buscarem, por quaisquer meios, sua autoconservação.
Mas mais do que isso, esses indivíduos se reconhecem como dotados
de direitos, por conta de sua racionalidade, particularmente o direito à
igual liberdade de fazer uso das coisas no ambiente, incluindo o outro
se necessário, para satisfazer suas paixões e garantir sua autoconservação
(Chiappin e Leister, 2007). Assim, liberdade pode ser definida,
para os contratualistas, como o campo de ação humana em que o indivíduo
é livre para deliberar, e essa liberdade, no Estado de Natureza
hobbesiano, é absoluta e igual para todos os indivíduos, de modo que
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as coisas no ambiente são de uso comum. O conflito emerge porque,
ao fazer uso desse direito à liberdade de uso das coisas (incluindo o
outro que, para o indivíduo é coisa que pertence ao ambiente), o indivíduo
invariavelmente viola o igual direito que o outro dispõe de fazer
uso das mesmas coisas no ambiente. Assim, pode-se dizer que, para
Hobbes e os contratualistas, uma externalidade é gerada da ação individual
livre sempre que ela viola o direito alheio à mesma liberdade.
E sendo essas coisas de uso comum, o que quer que faça o indivíduo
deve levar à violação do direito alheio, que é individual. Por conseguinte,
se liberdade é o campo de ação em que os indivíduos são livres
para deliberar sobre as coisas e se estas coisas são de uso comum, a
sobreposição e a interdependência entre essas ações é completa, de
modo que todo campo de ação humana é gerador de externalidade e
potencialmente ou efetivamente conflagrador de conflito.
A solução para esse problema de conflito e sobreposição das
ações individuais, consiste na limitação do direito à liberdade, que é
pleno para cada um dos indivíduos, no intuito de preservar-lhe um outro
direito, o direito à vida e à segurança. Em Hobbes, como o campo
de ação potencialmente conflituoso é todo o campo de ação humana,
a possibilidade de solução implica em um Estado Absoluto, capaz
de conter as fontes potenciais de conflito. A instituição desse Estado
Civil Absoluto depende de um contrato social no qual cada um
dos indivíduos, por conta de sua racionalidade e autointeresse, decide
transferir seu direito à liberdade a um Soberano em troca da garantia
do direito à vida e à segurança, portanto, como forma de minimizar
a incerteza do comportamento do outro. Como cada indivíduo toma
essa decisão de participar do contrato social, a limitação do direito à
liberdade por parte de cada um deles possibilita o respeito ao direito
à vida dos demais indivíduos. A obrigação de cumprir este contrato
decorre, portanto, do cálculo empreendido por indivíduos racionais.
Todavia, apesar da decisão ter sido tomada, sabe-se que, pelo dilema
do prisioneiro, no momento seguinte ao acordo, pode ser racional
quebrar o contrato, sendo esta a melhor forma de satisfazer seu autointeresse.
Para evitar a quebra desse contrato social é que emerge
o Estado Civil, que passa a monopolizar o uso da força, e adquire o
direito e as condições para punir aqueles que violarem o pacto. Assim,
se o fundamento da obrigação de respeitar o direito alheio formula-
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Divergências epistemológicas do Estado...
do no contrato decorre de uma decisão racional, a garantia de que
essa obrigação deverá ser cumprida, sendo racionais os indivíduos,
depende do poder coercitivo. Apenas com a instituição do Estado Civil
torna-se possível a atividade econômica, inexistente no Estado de
Natureza.
Locke minimiza a teoria contratualista hobbesiana e produz sua
própria versão do contratualismo, segundo a qual o campo de ações
potencialmente conflituoso reside exclusivamente na aplicação da
justiça, que é parcial já que administrada de maneira descentralizada
por cada um dos indivíduos (Leister e Chiappin, 2007). Se o conflito é
mais ameno, a solução também o será. Sem embargo, Locke constrói
um modelo de Estado Civil de menor extensão, quer dizer, um Estado
Limitado, pois assume que, dentre todo o campo de ação humana,
subsiste áreas nas quais a cooperação emerge espontaneamente, no
caso, Locke está vislumbrando já a possibilidade de cooperação via
mercado, uma vez que a atividade econômica implica ganhos mútuos,
assemelhando-se a um jogo de coordenação, antes que um dilema de
prisioneiro. A instituição do Estado Civil em Locke, é pois, limitada,
porque o campo de ação humana potencialmente conflituoso é restrito
e é apenas sobre este campo que o Estado deve intervir, deixando
espaço para que a cooperação econômica emerja espontaneamente,
na ausência da coordenação por parte do Estado. Mais do que isto,
o que deseja Locke é evitar a intervenção indevida do Estado na atividade
econômica, mantendo-o restrito ao desempenho da atividade
jurisdicional. Assim, se o âmbito dos direitos naturais era minimalista
em Hobbes, restringindo-se ao direito à vida (uma vez que o direito
à liberdade embora admitido constituiu-se em moeda de troca na
garantia do direito à vida, mais importante que aquele), em Locke a
extensão dos direitos naturais é ampliada, passando a compreender
também o direito à propriedade e à liberdade econômica (livre empreendimento).
A teoria contratualista de Rousseau, terceira teoria do
programa contratualista, pretende ampliar ainda mais esse campo de
direitos, os direitos naturais individuais defendidos por Hobbes e Locke,
passando a incluir também os direitos políticos, particularmente
o direito de participar do processo decisório e da ação coletiva como
forma de evitar a exploração e a desigualdade social. Kant, o último
teórico do programa contratualista clássico, tem como projeto fazer
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valer os direitos naturais individuais ainda na ausência do Estado Civil.
Portanto, se o Estado Civil contratualista começa como absoluto
em Hobbes, ele termina inexistente em Kant, quando sua necessidade
deixa de existir na garantia dos direitos, em um mundo no qual os indivíduos
são plenamente racionais, o reino dos fins kantiano (Leister
e Chiappin, 2007).
4 As teorias do estado contratualista e
utilitarista
Dessa reconstrução do programa contratualista bem como da
teoria do estado dele engendrado podemos delinear alguns traços do
desenho institucional do Estado Civil projetado por este programa.
Primeiramente, o contratualismo trata da construção do Estado de Direito,
uma instituição política limitada em sua extensão e poder por
conta dos direitos naturais individuais (direitos de primeira geração),
que antecedem e legitimam sua própria constituição e os quais o Estado
deve reconhecer e proteger. Uma segunda característica decorrente
da anterior sustenta ser a engenharia institucional construída pelos
contratualistas, por conta de serem os direitos naturais individuais direitos
negativos, uma engenharia que projeta um Estado Civil inativo,
um no qual é exigida dele uma não interferência ou não ação na vida
dos particulares, mantendo-os proprietários e gestores de sua própria
liberdade na maior extensão quanto seja possível, restringindo-se a
legislar apenas sobre o campo de ação gerador de conflito e externalidade
ou interferência o direito alheio individual. De sorte que uma
terceira característica do Estado Civil contratualista, no que tange ao
campo de ação em que ele delibera, e com vistas a proteger os direitos
naturais, que são direitos negativos, é sua competência restringir-se à
elaboração de legislação (poder legislativo), e ao cumprimento dela
(poder executivo, mas principalmente poder judiciário). Em razão
dessas características, o Estado Civil e o conjunto de regras (legislação)
por ele elaborado e feitos cumprir pelos indivíduos no intuito de
proteger os direitos naturais individuais, sobretudo os direitos à vida,
à propriedade privada e à liberdade de empreendimento, são aqui interpretados
como restrições a possibilidade de satisfação plena do autointeresse
individual. (No contratualismo moderno, podemos afirmar
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Divergências epistemológicas do Estado...
que o Estado Civil, e as instituições políticas e jurídicas, de um modo
geral consiste em um conjunto de restrições impostas as funções utilidades
individuais, considerando, assim, como restrições, também as
institucionais e normativas, e não apenas as restrições materiais como
a restrição orçamentária.)
O outro programa de pesquisa aqui esboçado é o programa utilitarista.
A emergência desse novo programa decorre menos da degenerescência
do programa contratualista, uma vez que este mostrou
ser bem sucedido para solucionar os problemas colocados no interior
de suas teorias, portanto, como progressivo do ponto de vista de sua
capacidade de resolver problemas no sentido lakatosiano dado ao instrumental
dos programas de pesquisa, mas muito mais em função da
falência do projeto epistemológico que o engendrou, o racionalismo
clássico. Como vimos, o programa racionalista clássico é abandonado
por conta da impossibilidade, admitida nos séculos XVIII e XIX, de
se construir ciência enquanto conhecimento certo e verdadeiro. Segundo
Chiappin: A conclusão do desenvolvimento deste programa,
com Hume, é que o domínio do conhecimento certo não contém nenhuma
proposição (1996, p. 160).
Por conta da emergência de um novo projeto epistemológico,
o programa racionalista neoclássico, que assume que não existe um
método conclusivo para decidir quanto ao valor de verdade das proposições,
portanto, que as proposições científicas são proposições hipotéticas,
um novo programa como aplicação daquele na construção
de uma teoria geral do Estado deve emergir. Trata-se do programa
utilitarista. A principal atribuição deste programa é justificar o Estado
Civil como solução para o problema da emergência, mas principalmente
da estabilidade da cooperação, segundo o método conseqüencialista,
e evitando fazer uso de termos e elementos metafísicos como
as idéias de leis e direitos naturais e contrato social, idéias adotadas
pelos contratualistas clássicos. Ainda, se a razão assume papel crucial
na emergência do Estado Civil contratualista, no utilitarismo as paixões
assumem maior saliência. Segundo os utilitaristas, a semelhança
dos contratualistas, o Estado Civil é admitido como solução para o
problema da cooperação.
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Mas este não decorre de um contrato social empreendido por
homens livres, iguais e racionais que tomam uma decisão pela instituição
do Estado Civil. Sua emergência é, antes, fruto da força, da
astúcia, da violência e da dominação. Sendo esta sua origem, e sendo
estas fontes de caráter arbitrário na instituição do poder político, sua
legitimidade não pode aí residir (em sua origem). Esta, pelo contrário,
pode apenas ser derivada das conseqüências benéficas que o Estado
e o poder político, uma vez instituídos arbitrariamente, são capazes
de produzir, dentre as quais a ordem e a segurança necessárias para o
desenvolvimento da atividade econômica, atividade esta geradora de
bens que aumentam o conforto e o bem estar social.
Assim, para os utilitaristas, o melhor Estado Civil não é um
Estado Civil ideal, um modelo congelado cujo intuito seria o de proteger
direitos naturais individuais prefixados, imutáveis, e que não
podem ser modificados, como propunham os contratualistas, e também
um modelo de Estado ideal que levasse à instabilidade social e
à guerra civil, como caso das Revoluções Inglesa, Americana e Francesa,
inspiradas na abordagem contratualista. Ao contrário, para os
utilitaristas, no intuito de evitar a instabilidade que este modelo de
Estado é capaz de engendrar, o melhor Estado Civil é o status quo,
i.e., o Estado Civil que emergiu naturalmente, posto ser este o mais
estável. A despeito de admitir o status quo como o melhor Estado
Civil, isto não significa, contudo, que o Estado não possa ser reformado
no intuito de poder aperfeiçoar-se. Mas estes aperfeiçoamentos
são implementados, segundo os utilitaristas (e aqui incluo a teoria do
estado de Hume), gradualmente ou marginalmente com vistas a evitar
a instabilidade social que grandes reformas poderiam ocasionar. Por
conseguinte, se os contratualistas preocupam-se com a emergência da
cooperação, os utilitaristas estão comprometidos, em maior extensão,
com sua estabilidade, antes que com sua emergência 6 . E o principal
elemento no direcionamento das reformas sociais, segundo os utilitaristas,
são as paixões individuais, antes que um planejamento ra-
6
Por óbvio que a preocupação do utilitarismo mostra-se diversa da contratualista em
função dos diferentes períodos históricos que floresceram cada um dos programas: os
problemas envolvendo as guerras civis e religiosas haviam sido em grande parte sido
solucionados com a pacificação interna trazida pelo fortalecimento e centralização do
poder político na instituição estatal, restava, pois, garantir a manutenção dessa solução.
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Divergências epistemológicas do Estado...
cional. Vejamos. Para os utilitaristas, a legitimidade do Estado Civil
decorre das conseqüências benéficas que esta instituição é capaz de
proporcionar, ainda que sua emergência possa ser imputada do uso
arbitrário e ilegítimo da força. No modelo de indivíduo do programa
racionalista neoclássico, e também do utilitarista, o indivíduo não é
tido por um agente epistemológico, abstrato e abstraído da experiência.
Ao contrário, o indivíduo é psicológico ou empírico, antes que
epistêmico e racionalmente infalível como supunham os racionalistas
clássicos. Por força dessa sua caracterização menos abstrata e mais
realista, ele aprende por meio da experiência, e sua razão não é tida
por perfeita ou capaz de um cálculo antecipado de conseqüências que
o torne capaz de prever acertadamente as conseqüências das causas
e das ações 7 . Sua capacidade de aprendizagem decorre da experiência,
de modo que não é possível supor que os indivíduos entrem em
acordo e, por meio de um contrato social, projetem um Estado Civil
racionalmente planejado. A instituição do Estado não depende de um
cálculo de conseqüências, de um planejamento racional e antecipado,
ao contrário, ele é uma decorrência natural da interação humana, mais
artefato que tecnologia, como é tido na proposta contratualista 8 . Mas
a manutenção desse Estado decorre de um cálculo de conseqüências,
posto que, uma vez dentro desse Estado, i.e., tendo sido ele já instituído,
o indivíduo é capaz de perceber as vantagens ou os benefícios
que ele proporciona, e, portanto, aceitar a obediência (que, diferente
da obrigação política dos contratualistas, não decorre de uma decisão
voluntária, mas da dominação e da sujeição).
7
Rousseau foi, talvez, o único contratualista a não acreditar plenamente na solução racional,
apostando em grande medida nas paixões como forma de obter coesão social, notadamente
a partir de sua formulação da vontade geral e da necessidade do Estado fazer
florescer bons costumes a partir da formação da opinião pública e da censura. É por esta
razão que temos defendido alhures que Hume não faz senão reconstruir a teoria do estado
de Rousseau sob uma nova matriz epistemológica (Leister, 2005).
8
A função de mediador de conflitos surgida no interior das favelas e visando a redução
dos confrontos envolvendo traficantes e moradores pode ser vista como a construção
de um mecanismo de resolução de conflitos natural, instituído na ausência do Estado
(FRAGA, P. Mediador de conflito atua em morros do Rio: ONG contrata ex-traficantes
e ex-presidiários para minimizar efeitos de confrontos em favelas e resgatar jovens do
tráfico. In.: Folha de São Paulo. Cotidiano, Domingo, 22 de junho de 2008, p. C-4).
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Entretanto, se o status quo, i.e., o Estado Civil vigente é tido
como o melhor Estado, seu aperfeiçoamento gradual é recomendado
como forma de aumentar e reforçar a estabilidade da cooperação
que naturalmente emergiu, ainda que sob os auspícios da força e da
violência 9 . As reformas graduais promovidas nas instituições devem
ser dirigidas pelo interesse comum, que não é, na concepção utilitarista,
senão a somatória dos interesses ou paixões dos indivíduos que
compõem uma sociedade. Ainda, é suposto que esse interesse varia
conforme o tempo, de modo que essas alterações devem se refletir nas
instituições políticas, o que exige que estas possam ser passíveis de
reformas graduais, reformas estas previstas em seu próprio estatuto
jurídico. Podemos pensar, v.g., que as emendas à Constituição e o processo
legislativo para a elaboração de (novas) leis cumpre justamente
essa função de reformar as instituições tornando-as mais adaptadas à
dinâmica incorporada ao interesse comum. Assim, diferente do contratualismo,
no qual as instituições políticas e o Estado Civil possuem
uma forma definitiva e não podem ser alterado senão sob revoluções
violentas, portanto, constituindo-se em um modelo estático de Estado
Civil, o Estado Civil utilitarista é moldável, adaptável e passível
de reformas conformes ao interesse comum e as mudanças que esse
interesse sofre, incorporando, assim, a dinâmica em sua teoria do
Estado 10 . É importante ressaltar, que a incorporação das mudanças
do interesse comum nas instituições, tornando-as permeáveis a essa
dinâmica, possibilita aumentar, ainda mais, a estabilidade da cooperação.
Na concepção contratualista, mudanças no interesse comum
deveriam levar, fatalmente, a instabilidade social, posto que as insti-
9
Assim, podemos falar de um modelo de história continuísta subjacente à concepção utilitarista.
O mesmo não pode ser dito da abordagem contratualista, que é estática, ou, caso
se quisesse embutir-lhe alguma concepção de história, esta poderia ser apenas não continuista
ou com rupturas, nesse sentido aproximando-se da concepção marxista de história.
10
Verdade seja dita que as teorias do Estado dos dois últimos contratualistas, Rousseau e
Kant, já incorporam uma concepção dinâmica das instituições, Rousseau introduzindo
a história como forma de construir o problema da cooperação em sua obra Discurso
da Desigualdade, portanto, da dinâmica como forma de corromper o homem, e Kant
por conta de seu modelo convergentista que assume um aperfeiçoamento constante da
racionalidade dos indivíduos e das instituições, de modo que, no reino dos fins, a sociedade
prescindiria mesmo de um Estado Civil capaz de proteger os direitos individuais.
Contudo, a dinâmica é um elemento mais característico da concepção utilitarista que do
contratualismo clássico.
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Divergências epistemológicas do Estado...
tuições deixariam de corresponder às aspirações da sociedade 11 . Na
abordagem utilitarista, contudo, sendo permeáveis a essas mudanças
sociais, as instituições tornam-se muito mais estáveis, não havendo
necessidade de grandes revoluções para que as instituições possam
ser alteradas. Uma conseqüência da incorporação da dinâmica social
nas instituições políticas é o abandono da idéia de direitos absolutos,
direitos que não podiam ser modificados (salvo por meio de grandes
transformações, as revoluções, que implicavam em grande instabilidade
social e perda de muitas vidas), como eram os direitos naturais,
e que, portanto, não podiam satisfazer as demandas sociais, que são
dinâmicas. Vejamos o que nos diz Bobbio a este respeito:
Quando os direitos do homem eram considerados unicamente
como direitos naturais, a única defesa possível contra a sua violação
pelo Estado era um direito igualmente natural, o chamado
direito de resistência. Mas tarde, nas Constituições que reconheceram
a proteção jurídica de alguns desses direitos, o direito natural
de resistência transformou-se no direito positivo de promover
uma ação judicial contra os próprios órgãos do Estado ([1992]
2004, p. 51).
Assim, um dos ganhos auferidos pela concepção utilitarista relativamente
à contratualista, e admissível no enquadre teórico daquela
graças ao fato do enquadre epistemológico que o gerou, o racionalismo
neoclássico, operar com proposições admitidas como hipóteses,
e nunca como verdades absolutas, foi a positivação de direitos
supostos naturais, portanto, absolutos. Apenas com essa positivação
dos direitos, retirando-lhes seu estatuto e fundamentação metafísica,
estes puderam ser relativizados. É Bobbio novamente quem comenta
a este respeito:
Na maioria das situações em que está em causa um direito do homem,
ao contrário, ocorre que dois direitos igualmente fundamentais
se enfrentem, e não se pode proteger incondicionalmente um
deles sem tornar o outro inoperante. (...) Nesses casos, que são
11
A Economia Constitucional, herdeira do contratualismo, incorpora já a idéia de reformas
institucionais. Nada obstante, estabelece mecanismos muito mais rígidos para promovê-la,
por exemplo, uma maioria qualificada, privilegiando, assim, o status quo sobre as mudanças
institucionais (Leister, 2005).
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a maioria, deve-se falar de direitos fundamentais não absolutos,
mas relativos, no sentido de que a tutela deles encontra, em certo
ponto, um limite insuperável na tutela de um direito igualmente
fundamental, mas concorrente (idem, p. 61).
O que nos afirma Bobbio é que apenas com a relativização dos
direitos naturais individuais, os direitos de primeira geração (direitos
ou liberdades negativas), incluindo direito à vida, propriedade e liberdade,
e essa relativização graças à positivação desses direitos, pode
ser criado um ambiente em que uma nova classe de direitos possa surgir,
os direitos políticos (liberdades positivas), e, finalmente, depois
desses, os direitos sociais 12 . Do mesmo modo, é que podemos falar
em nossa Constituição Federal (C.F. brasileira de 1988), de direitos
individuais protegidos simultaneamente aos direitos sociais (art. 5 o e
6 o , C.F.), e também, de um direito à propriedade privada e, também,
sua função social:
Art. 5 o . .....
....
XXII – é garantido o direito de propriedade;
XXIII – a propriedade atenderá a sua função social 13 ;
Deste modo, nossa Constituição Federal Brasileira de 1988 encampa
a concepção utilitarista, e constrói no Brasil, o Estado Social
e Democrático de Direito, que se constitui em um compromisso envolvendo
o tradeoff de direitos muitas vezes tidos por contraditórios,
como os direitos à liberdade versus o direito à igualdade, o direito
12
Se o Estado Liberal construído pelos contratualistas visa minimizar os riscos advindos
do comportamento do outro, também um particular, o Estado de Bem-Estar Social vem
minimizar o risco produzido pela sociedade, no caso, o risco produzido pela atividade
econômica, quer dizer, o risco que pode sofrer o trabalhador e que, com a construção do
Estado de Bem-Estar Social, é socializado, conforme sustenta Ewald (1986).
13
Uma boa forma de atribuirmos alguma clareza na aplicação do termo jurídico ainda bastante
vago função social, seja ele da propriedade privada, seja do contrato ou da empresa,
seria considerar sua aplicação nos casos em que a propriedade privada ou o contrato
incorrem em externalidades, um conceito de caráter econômico. Nos casos em que o uso
da propriedade, a empresa ou o contrato firmado envolverem conseqüências para terceiros
(externalidades), limites jurídicos podem ser impostos, justificados estes na noção de
função social da propriedade privada, da empresa ou dos contratos.
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Divergências epistemológicas do Estado...
à propriedade privada, mas também os direitos sociais 14 . O Estado
produzido pela concepção contratualista, ao contrário, é um Estado
defensor de uma certa (e única) classe de direitos, direitos estes admitidos
como absolutos, portanto, não passíveis de serem submetidos a
tradeoffs relativamente a qualquer outra classe de direitos. Para tanto,
envolve a criação de um Estado Liberal, de um estado limitado, um
que não intervém no campo de liberdade dos particulares, e que opera,
principalmente, por meio do reconhecimento dessa classe de direitos
absolutos, e, também, pela garantia de sua proteção. Por ser a classe
de direitos absolutos defendidos por esta concepção uma classe de
direitos negativos, quer dizer, uma que envolve um não agir, mais
que por um agir, da parte do Estado, o desenho institucional deste
Estado produzido pelo contratualismo é o de um Estado de Direito,
mas não o desenho institucional do Estado Social e Democrático
de Direito, como engenham os utilitaristas. Segundo Queiró (citado
por Sundfeld), o Estado de Direito: deve assegurar inviolavelmente
e perfeitamente determinar os confins e limites de sua atividade e as
esferas de liberdade dos seus cidadãos na forma do Direito ([1992]
2006, p. 37).
Trata-se, segundo Sundfeld, de um Estado definido apenas formalmente,
uma vez que mantém nas mãos dos particulares, por meio
dos direitos negativos, a liberdade para que estes possam perseguir
os seus próprios interesses privados. Sob este desenho institucional,
o Estado de Direito, é limitado em sua extensão. Sundfeld comenta:
O liberalismo, gerador do Estado de Direito, tinha seu modelo
econômico calcado no absenteísmo estatal: era preciso que o Estado
não interferisse nos negócios dos indivíduos, restringindo sua
ação à garantia da ordem, da paz, da segurança. Em suma, queria-se
um Estado mínimo, com reduzidas funções, sem interferência na
vida econômica ([1992] 2006, p. 54).
Dissemos anteriormente, que o utilitarismo incorpora a dinâmica
em sua teoria, e que as instituições são reformadas no sentido de
responderem mais adequadamente ao interesse comum. Resta agora
14
É por esta relativização dos direitos que os juristas afirmam que embora um direito seja
absoluto, seu exercício é sempre limitado pelo ordenamento jurídico.
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saber como esse interesse pode ser conhecido. Segundo os utilitaristas,
para que o interesse comum e as mudanças sofridas por esse interesse
possam se refletir nas instituições, faz-se necessário a ampliação
dos direitos protegidos pelo Estado, que incluem não mais apenas os
direitos individuais, i.e., o direito dos particulares à liberdade de gerirem
sozinhos, sem a interferência do Estado, sua vida privada, mas
também, devem ser incorporados a esse rol de direitos protegidos,
também os direitos políticos 15 , no sentido de garantir a expressão dos
interesses individuais e a somatória desses interesses por meio de instrumentos
capazes de agregá-los e permitir a identificação do interesse
comum. Alguns desses instrumentos propostos da parte dos utilitaristas
são a função utilidade total e a regra da maioria (Bentham), o
sistema de voto proporcional que simula no legislativo a unanimidade
da sociedade (Stuart Mill) e a função de bem-estar social (utilitaristas
modernos da escola de bem estar social).
Da possibilidade de se conhecer esses direitos, e em função de
novas demandas que a maioria da população passa a exigir do Estado
Civil, uma nova classe de direitos passa a ser reivindicada: além dos
individuais ou civis e os políticos, também os direitos sociais. Faz-se
necessário, então, não apenas o reconhecimento e a garantia do direito
à liberdade de pensamento e de expressão (direito civil) e da possibilidade
de expressar e identificar o interesse comum (direito político),
mas também deve ser fornecida a possibilidade (inicialmente teórica)
de que novos direitos possam emergir e ser reconhecidos pelo Estado,
se a sociedade assim os reivindicar. Esta possibilidade passa a ser teoricamente
garantida por meio da relativização dos direitos, graças ao
seu reconhecimento como direitos positivos, em vez de sustentá-los
como direitos naturais, portanto, como direitos absolutos. É por esta
razão que, na concepção utilitarista, os direitos não são um parti pris,
um pressuposto fixado de antemão. Ao contrário, para o utilitarismo
eles podem ser reformados, substituídos ou relativizados em função
da dinâmica e das reivindicações que vão assumindo os interesses da
sociedade. Apenas assim os direitos sociais podem ser reconhecidos e
15
Apenas Rousseau, de fato, dentre os contratualistas, incluía os direitos políticos no portfólio
dos direitos defendidos pelos contratualistas.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 126 -136 2012
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Divergências epistemológicas do Estado...
protegidos pela autoridade estatal. A este respeito, o texto da Constituição
Federal Brasileira é lapidar:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado
a assegurar o exercício dos direitos sociais, e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade
e a justiça com valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida,
na ordem interna e internacional, com a solução pacífica
das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a
seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO
BRASIL. (C.F.B.) Grifos meus.
Cabe colocar, vinculando o programa utilitarista à sua matriz
epistemológica, que a relativização dos direitos torna-se possível por
conta do modelo de justificação adotado por essa matriz, o racionalismo
neoclássico. Como vimos, o modelo de justificação encampado
pelo contratualismo é fundacionista, de modo que justificar alguma
coisa significa indicar sua fonte/ origem/ fundamento. Desta forma,
os direitos individuais ou civis figuram, para o contratualismo, como
fundamentos ou pressupostos do Estado de Direito, não havendo a
menor possibilidade de trocá-los, em qualquer espécie de compromisso,
ou combiná-los com outras classes de direitos que os possa limitar.
O utilitarismo, diversamente, adota, na esteira do racionalismo neoclássico,
um modelo de explicação conseqüencialista, de modo que o
reconhecimento dos direitos depende dos benefícios que cada classe
de direitos é capaz de proporcionar. Neste caso, podemos adiantar
que, para a abordagem utilitarista, a decisão acerca de dois valores ou
direitos que se limitam, como o caso do dilema envolvendo liberdade
versus igualdade, direito de propriedade versus direitos sociais, nunca
devem ser interpretado como um dilema verdadeiramente, uma vez
que o utilitarismo permite sempre a possibilidade de reconhecer simultaneamente
classes diferentes de direitos, combinando essas classes
em uma mesma Constituição ou Carta de Direitos, visando auferir
o mais eficiente tradeoff ou compromisso entre eles 16 .
16
Ainda, se no caso do contratualismo externalidade era definida como qualquer ação livre
da parte de um indivíduo que viole o igual direito à liberdade de outro indivíduo, por-
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Ana Carolina Corrêa da Costa Leister / J.R.N. Chiappin
Por conseguinte, dessa discussão envolvendo as matrizes epistemológicas
e seus desdobramentos na projeção das teorias do estado
de bem estar social e liberal, podemos concluir que enquanto a primeira
advoga em favor do desenho e da construção do Estado como
um Estado de Bem-Estar Social ou Estado Social e Democrático de
Direito, que reconhece direitos individuais e civis, direitos políticos
e, também, direitos sociais, a segunda escola molda o Estado como
um Estado Liberal ou Estado de Direito, reconhecedor este, apenas
dos direitos individuais e civis, como a vida, a propriedade privada e
a liberdade, que permanecem como valores absolutos, acima de todos
os demais direitos, e, por esta razão, não passíveis de limites ao seu
exercício em favor de outras classes de direitos, mas mais particularmente,
dos direitos sociais 17 . Ocorre, contudo, que essas classes
diferentes de direitos, direitos individuais e civis, direitos políticos e
direitos sociais, exigem funções ou modos de agir (ou não agir) diversos
da parte do Estado. Direitos individuais ou civis são designados
direitos negativos, direitos que exigem do Estado uma abstenção, uma
inação. Direitos sociais, por sua vez, são tipificados como direitos
positivos, que demandam do Estado um agir, posto que apenas por
meio dele, Estado, podem ser implementados. Fried define direitos
positivos e negativos:
tanto, um direito individual que viole um outro direito individual, para os utilitaristas,
parece-nos que a externalidade pode ser definida diversamente, constituindo-se na ação
individual que diminua a felicidade ou a utilidade total, da sociedade. Portanto, externalidade
é um conceito que se aplica, em maior medida, às relações privadas no contratualismo,
mas empregada nas relações entre um particular e a sociedade como um todo
no utilitarismo.
Daí parece decorrer a preocupação e o interesse dos utilitaristas pelo direito penal, área
do direito que tutela direitos e bens jurídicos caros não apenas ao indivíduo, mas à sociedade
como um todo, como o direito à Vida, ao Patrimônio, à Integridade Física, etc. Ou
seja, a proteção desses direitos é de interesse da sociedade como um todo, não apenas do
indivíduo prejudicado (ainda que os direitos citados possam ser classificados como direitos
individuais, não sociais como na classificação feita). Podemos verificar, nesse sentido,
que ao menos dois utilitaristas preocuparam-se em escrever obras na área do direito
penal, obras estas basilares no desenvolvimento dessa área do direito: (i) Beccaria, que
escreveu a obra Dos delitos e das penas; (ii) Bentham, cuja obra é nomeada Panopticon.
17
Uma possibilidade de construir Constituições Liberais que contemplem, em uma certa
medida, direitos sociais, é incorporá-los à Constituição apenas como normas programáticas,
passíveis de cumprimento desde que limitadas pelo princípio da reserva do possível,
que introduz limites à prestação pública de serviços e à oferta de bens pelo Estado.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 128 -136 2012
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Divergências epistemológicas do Estado...
A positive right is a claim to something – a share of material goods,
or some particular good like the attention of a lawyer or a doctor or
perhaps the claim to a result like health or enlightenment – while
a negative right is a right that something not be done to one, that
some particular imposition be withheld (1978, p. 110).
Definidas essas duas classes de direitos, direitos negativos e direitos
positivos, as funções do Estado são duas, um não agir (direitos
negativos) ou um agir (direitos positivos). Bobbio comenta:
Embora as exigências de direitos possam estar dispostas cronologicamente
em diversas fases ou gerações, suas espécies são
sempre – com relação aos poderes constituídos – apenas duas:
ou impedir os malefícios de tais poderes ou obter seus benefícios
([1992] 2004, p. 26).
Quanto está em questão a capacidade do Estado em reconhecer
e proteger direitos, no caso dos direitos negativos, podemos falar
do Estado como Estado Protetor. Este é o Estado Mínimo ou Estado
de Direito e sua função é, principalmente, jurisdicional. Quando
o Estado é chamado a fornecer certos direitos, os direitos positivos
ou sociais, temos o Estado Produtor. Este é o Estado de Bem-Estar
ou Estado Social e Democrático de Direito e sua principal função é
a administrativa. As designações Estado Protetor e Estado Produtor
são dadas por Buchanan (1975). Na operacionalização do primeiro, o
Estado Protetor, é exigido uma Constituição que reconheça, por parte
do Estado, os direitos do cidadão (direitos negativos), um Poder Judiciário
que guarde o texto constitucional evitando abusos pelo Estado
e pelo poder político, e um Poder Legislativo capaz de incorporar à
legislação a dinâmica do interesse coletivo na forma de leis, no segundo,
o Estado Produtor, trata-se, principalmente, de instituir um poder
executivo capaz de fornecer bens e serviços que garantam a satisfação
dos direitos sociais por meio de políticas públicas 18 .
18
Nesse particular, o sobredimensionamento do poder executivo planejado por nossa Carta
Maior ao dar-lhe instrumentos de manejo político e ampla margem de atuação logra,
justamente, garantir a instituição de um Estado de Bem-Estar Social no Brasil. Além da
Constituição Federal de 1988, é cediço a tendência à centralização política desenvolvida
principalmente em função de nossa passagem, após a independência, por um período de
monarquia de poder centralizado antes do advento da república federativa, contrariando
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5 Estado liberal e estado de bem estar
social: modus operandi, estado negativo e
estado positivo
Por conta das garantias que o Estado deve proporcionar e das
funções/atividades e poderes/competências que deve dispor para
cumpri-las, o contratualismo clássico e seu desdobramento moderno,
a concepção liberal do estado, e o utilitarismo, e seu herdeiro, o
estado de bem estar social, adotam diferentes perspectivas sobre as
ações que devem tomar o Estado na garantia desses direitos, sejam
eles negativos (contratualistas/liberais), sejam esses direitos positivos
(utilitaristas/estado de bem estar social). De sorte que o utilitarismo
aposta, em maior medida, nas decisões coletivas positivas, aquelas
que objetivam a promoção de alguma espécie de bem-estar social,
geralmente a oferta de um bem ou serviço demandado em termos de
direitos sociais. Em contrapartida, o tipo de ação ou decisão desempenhada
pelo estado liberal é de cunho negativo, que pode ser coercitivo
sobre o indivíduo, quando este viola o direito de outrem, ou restritivo
sobre o Estado, sempre na tentativa de proteger direitos individuais 19 .
De sorte que enquanto os particulares têm direito a agir segundo o
princípio da autonomia da vontade, atestado, v.g., no artigo 5 o , inciso
II da CF, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude da lei, o Estado age conforme o princípio do
interesse público, e as ações admitidas para ele devem ser expressas
na legislação, i.e., ao Estado é permitido fazer apenas o que é determinado
no ordenamento jurídico.
a independência dos demais países da América Latina cujo território fragmentou-se em
diversas nacionalidades ao passarem de colônia diretamente à república.
19
Esta pode ser uma das razões pela qual Bentham escreve uma obra inteira para dar conta
do sistema penal, O Panóptico. Intuitivamente essa instituição pode ser descrita como um
mecanismo de coerção, o que a caracterizaria como promovendo ações negativas. Contudo,
Bentham toma as ações do Estado positivamente, como possibilidade de angariar benefício.
Portanto, mesmo a ação punitiva é defendida positivamente por este teórico – seu
objetivo é regenerar o indivíduo, aumentando, em última instância, o bem-estar social,
não sendo sua meta a punição de per se. Na versão do utilitarismo negativo popperiana,
as ações promovidas pelo sistema penal poderiam ser interpretadas negativamente, tal
como no contratualismo.
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Divergências epistemológicas do Estado...
A ação positiva do estado de bem estar dos utilitaristas, e a negativa
(pelo Estado), enfatizada por contratualistas/liberais, determina
algumas das diferenças em termos dos instrumentos adotados por
cada uma dessas abordagens, quais sejam eles, a função de bem-estar
social para utilitaristas e escola de bem estar social, é um instrumento
com ênfase na identificação do interesse comum no direcionamento
da ação positiva por parte do Estado, ou alternativamente, para contratualistas
e liberais, os direitos individuais expressos na constituição
como restrições a funções utilidade individuais e como limites para
os abusos do poder estatal, e também, com Madison, como limites ao
poder da maioria. Ainda quanto a seus instrumentais, o utilitarismo
pauta-se em um cálculo que visa identificar o maior benefício social
ou agregado descontados os custos. Em contrapartida, o contratualismo
pende para uma metodologia que envolve um cálculo das ações
estatais sempre em termos de custos individualmente mensurados.
Assim, o Estado é interpretado como um mecanismo de alocação eficiente
de recursos operando em paralelo com a economia de mercado
para os utilitaristas e para a escola do bem estar social, mas como um
mecanismo de coerção/restrição para os contratualistas e liberais 20 .
Com base nessa análise, e em conformidade com a teoria do
desenho institucional (Goodin, 1996), assumimos que as instituições,
definidas aqui como conjuntos de regras, podem adquirir duas interpretações:
(i) instituições como incentivos; (ii) instituições como
restrições 21 . Decorrem, dessas diferentes interpretações, alguns corolários.
Definimos aqui um incentivo como um mecanismo capaz de
alterar a atratividade das alternativas que compõem o conjunto oportunidade
22 , assumindo as preferências para o indivíduo ou sociedade
e as alternativas disponíveis no conjunto oportunidade como dadas.
Assim, um indivíduo pode preferir maças a uvas, mas, se o preço é um
incentivo, e se a uva está mais barata, este indivíduo tenderá a com-
20
A perspectiva liberal interpreta a coerção, em última instância, como um mecanismo de
alocação às avessas, posto que coerção possibilita minimizar externalidades, particularmente
as negativas, que são uma forma de ineficiência, daí a justificação, ainda da parte
dos liberais, da necessidade do Estado.
21
Essas seriam as funções promotoras e coercitivas do Estado no entendimento de Bobbio.
22
O conjunto oportunidade definido na economia como o conjunto das alternativas disponíveis
para escolha.
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Ana Carolina Corrêa da Costa Leister / J.R.N. Chiappin
prar mais uvas do que compraria se o preço dessa fruta fosse maior.
Diferente do incentivo, uma restrição opera na definição mesma desse
conjunto oportunidade. Neste caso, se o indivíduo dispõe de uma
certa quantia monetária e entre suas alternativas encontram-se opções
que ultrapassam essa quantia, então essas opções não pertencem ao
seu conjunto oportunidade, a quantia monetária disponível operando
como restrição e como definidor do conjunto oportunidade. Na economia
clássica tem-se admitido apenas as restrições materiais (orçamentárias)
na definição do conjunto oportunidade, mas na economia
institucional, a categoria dessas restrições é estendida, também, para
as normas ou instituições que restringem o comportamento individual
ou estatal. Neste último caso, portanto, instituições são admitidas
como restrições, proibindo ou retirando do conjunto oportunidade algumas
de suas alternativas, que deixam de estar disponíveis para o
indivíduo e para a sociedade.
Com base no argumento construído neste artigo, pretendemos
afirmar que o utilitarismo e a escola de bem estar social entende as
instituições estatais como incentivos, ao passo que o contratualismo e
liberalismo toma as instituições como restrições às escolhas individuais
e estatal. O que significa, contudo, essa diferença de interpretação
das instituições, seja como incentivos, seja como restrições? Quando
instituições são entendidas como incentivos, essas incorporam a idéia
de que o Estado age não apenas negativamente, desestimulando certas
ações da parte dos particulares, v.g., por meio de uma lei que pune
aquele que executa uma certa ação que viola o direito alheio, mas
também positivamente, estimulando alguns tipos de ações que podem
ser benéficas à sociedade, por exemplo, promovendo direitos sociais.
Quando instituições, alternativamente, são interpretadas como restrições,
estas podem ser compreendidas apenas como promovendo uma
espécie de ação negativa, i.e., desestimulando certos tipos de ações,
mas não estimulando outras ações (como diria Bobbio, nessa perspectiva,
o Estado não assume qualquer função promotora).
Nessa perspectiva, o Estado que opera negativamente é o Estado
de Direito ou Estado Liberal, ao passo que o Estado que opera
tanto negativa quanto positivamente é o Estado de Bem-Estar Social
ou Estado Social e Democrático de Direito. Desta forma, faz todo
sentido vincular o utilitarismo e a escola do bem estar social à inter-
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Divergências epistemológicas do Estado...
pretação das instituições como incentivos, visto prever essas abordagens
não apenas admitem a função e atividade negativa da parte do
Estado, mas também um agir seu, visando promover direitos sociais.
É intuitivo desta argumentação aqui desenvolvida, também, vincular
o contratualismo e o liberalismo à compreensão das instituições como
restrições, posto que essas abordagens sustentam apenas a atividade
negativa da parte do Estado, um fazer ou não fazer seu sempre na
tentativa de garantir o respeito aos direitos individuais.
6 Conclusão
Nosso objetivo neste artigo foi esboçar as concepções epistemológicas
dos séculos XVII e XVIII/ XIX, respectivamente racionalismo
clássico e neoclássico/crítico e seus desdobramentos na construção
dos programas de pesquisa contratualista ou liberal e utilitarista ou
de bem estar social. A partir dos modelos de justificação identificados
nessas concepções epistemológicas na construção da ciência moderna,
foram projetadas as teorias do estado liberal e de bem estar social,
tornando compreensíveis seus desenhos institucionais e modus operandi
diversos, seja implementando sua função coercitiva por meio da
restrição às violações de direitos individuais por outros indivíduos ou
pelo Estado (contratualismo/liberalismo), seja promovendo direitos
sociais por meio de ações positivas do Estado (utilitarismo/ escola de
bem estar social).
Divergence of the Liberal State and epistemological
status of social welfare: contributions
to a general theory of the state
Abstract
The objective of this article is to compare the epistemological
conceptions that give the foundations to the knowledge produced in
modern science, respectively classic rationalism and neo-classic, with
the theories of the liberal state and of welfare state developed for the
programs of contractualism and utilitarian research, sketching the institutional
design and the modus operandi of the State in each case.
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Ana Carolina Corrêa da Costa Leister / J.R.N. Chiappin
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5
On technology neutral policies for
e–identity: A critical reflection based on UK
identity policy
Recebido: 31/07/2012
Analisado: 26/11/2012
Edgar A. Whitley*
Londres
e.a.whitley@lse.ac.uk
Sumário
1. Introduction. 2. The UK Identity Cards Act: Enabling
legislation or wiring in design choices? 3. The
legal view of technology neutral policies A technological
view of technology neutral policies. 4. Technology
specific alternatives for e–identity. 5. From identifiability
to levels of assurance. 6. A study on identification,
authentication and signature (IAS) policy. 7. Concluding
discussion. References
Abstract
This paper reviews the arguments for technology neutral e–
identity policies. It uses the recent experience of identity policy in
the UK, as well as a consideration of technological developments, to
1
distinguish between two perspectives on technology neutral policies:
*
Professor na Information Systems and Innovation Group, Department of Management,
London School of Economics and Political Science, London WC2A
2AE, United Kingdom, Grã Bretanha.
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Edgar A. Whitley
legal and technological. Whilst the legal perspective on technology
neutrality is intended to provide legal certainty, it fails to address
discontinuous technological developments such as zero–knowledge
systems and risk based assessments of identity and attribute claims.
These are transforming the basis of identity policies and highlight
the challenges of proposing technology neutral identity policies in
law. The paper then applies the technological critique of technology
neutrality to review a recent study on identity, authentication and signature
policy in the EU.
Keywords: Technology neutral policy. E–identity. Identity assurance.
Zero–knowledge proofs. Risk based assessments. Liability. Regulation.
Statutory instruments.
1 Introduction
For apparently intuitive reasons, many EU regulations and policies
in the area of technology and communications are intended to
be “technology neutral”. They typically require that “national regulatory
authorities take the utmost account of the desirability of making
regulation technology neutral, that is to say that it neither imposes nor
discriminates in favour of the use of a particular type of technology”
(EU, 2002 para 18). It is often suggested that this is because policies
should be based on general, context–free principles rather than instantiations
of technology.
Focussing on specific technologies carries the risk that the technology
might change rapidly or become obsolete, rendering the associated
regulations ineffective and requiring special parliamentary
time to refresh them. For example, just as wiretap regulations have
had to develop and be redefined as interception capabilities moved
from alligator clips on copper wires to IP packet sniffing (Diffie &
Landau, 2009) so regulations on e–mail interception which are based
around inspecting SMTP packets are problematic in situations where
browser–based web–mail predominates (Whitley & Hosein, 2005)
or lawful access to communications context data is highly dependent
on what counts as context and what is effectively content (Escudero-
Pascual & Hosein, 2004).
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On technology neutral policies for e–identity...
These experiences from the regulation of technology resonate
with recent social science thinking on science and technology that
questions the extent to which technology can meaningfully be seen
as a distinct area of activity that is separate from social activity (Latour,
1993; Orlikowski, 2010; Suchman, 2007). Instead, these scholars
seek to understand “how matter comes to matter” (Barad, 2003;
Orlikowski & Scott, 2008), returning the “missing masses” of technology
to the policy debate (Latour, 1992) and taking the specifics of
technology seriously (Martin & Whitley, 2012).
These concerns are particularly important because it is increasingly
recognised that the technological itself embodies political
choices. Langdon Winner’s classic paper “Do artifacts have politics?”
(1980) illustrates this with perhaps the most famous example he presents
being the “extraordinarily low” overpasses on the parkways on
Long Island, New York. Winner suggests these were “deliberately designed”
by Robert Moses, “to specifications that would discourage
the presence of buses on his parkways” leaving the parkways (and
beaches) free for the “automobile owning whites of ‘upper’ and ‘comfortable
middle’ classes” (pp. 123–124). (Although see, Woolgar and
Cooper (1999).)
In some cases, political and social choices may be explicitly
designed into regulations about technology to encourage or discourage
their uptake. As an example, the UK has recently introduced a
“digital by default” policy, the intention of which is both to provide
better services for citizens and to deliver gross annual savings of more
than £1.3 billion (Cabinet Office, 2010). Winner’s analysis, however,
warns us that some political decisions may be hidden within apparently
neutral propositions, such as the design of parkways. In other
cases, the political consequences may be entirely autonomous of individual
decision–makers (Winner, 1977) but still need appropriate
oversight. In this context, claims that a policy is technology neutral
and based around general principles need to be treated with suspicion
as it might, in fact, reveal precisely the kinds of politics that Winner
identified. e–identity policy is one such area where claims for technology
neutrality are frequently made.
Recent UK experiences around identity policies will be used
to explore potential limitations of technology neutral policies. The
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Edgar A. Whitley
unique features of the UK case make explicit a range of technological
assumptions that are hidden in more conventional or less problematic
national identity policies (e.g. see discussion of implicit assumptions
in Cormack, 2012) and provide a useful basis for evaluating the
scope and applicability of technology neutral policies and highlight
a distinctive technological viewpoint on this issue, a viewpoint that
extends the existing legal discourse surrounding technology neutral
policies. The paper then analyses a recent study on identity and authentication
services (IAS) (IAS Project, 2011b) from this perspective.
The paper begins by reviewing the recent UK identity policy,
starting with the recently abandoned National Identity Scheme,
as legislated for in the Identity Cards Act 2006. It was claimed that
the Identity Cards Act was technology neutral, ‘enabling’ legislation
that would not restrict the development of identity policy. However,
it will be argued that key design choices were hard–coded into the
legislation. The UK Coalition Government’s alternative Identity Assurance
programme will then be briefly presented to illustrate how
many similar goals can be achieved in very different ways. The paper
next reviews the legal arguments used to support technology neutral
policy based around general, context–free principles. This is followed
by technological consideration of the same issue including some recent
examples of technology–based innovations that offer privacy–
friendly identity solutions that do not fit within the existing general
principles of e–identity policy. The paper then uses this perspective to
assess critically the IAS proposals before ending with a discussion of
the implications of this perspective on e–identity policy more generally.
2 The UK Identity Cards Act: Enabling
legislation or wiring in design choices?
In 2005, the Labour Government presented plans to introduce
identity cards to the UK for the first time since the Second World War
(Agar, 2005). The National Identity Scheme (“the Scheme”) would
include the use biometrics and would be based on a centralised National
Identity Register (“the Register”) containing the identity details
of all UK citizens and residents as well as an audit trail detailing
whenever identity claims were verified against the Register. Whilst
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On technology neutral policies for e–identity...
this audit trail would be useful to citizens seeking to query particular
transactions, it also opened up the possibility of surreptitious surveillance
of citizens by state agencies (e.g. Lyon, 2009).
To support the Scheme, the government introduced primary legislation
in the form of the Identity Cards Bill, which, after a controversial
passage through Parliament (see Whitley & Hosein, 2010a)
became law in 2006 (Wadham et al., 2006).
Throughout the Parliamentary debate about the legislation
Home Office Ministers repeatedly emphasized the fact that the Bill
was ‘enabling legislation’ that would “allow” a National Identity System
based on identity cards to be introduced. As a result, they stated
that there was “much still to be done in terms of detail, regulations
and all the other elements” [Tony McNulty, 28 June 2005 : Column
1253].
Many of the details of the Scheme were not included in the Act,
with these details being left to secondary legislation and statutory instruments.
The use of secondary legislation is not without its critics
as, in practice, the debates about them are often poorly attended and
so effective scrutiny of the details of the Scheme could be limited,
raising the prospect of what Conservative MP Edward Garnier described
as “legislation by statutory instrument” [18 October 2005 :
Column 804].
The absence of such important technological details in “enabling
legislation” makes it particularly difficult for Parliament “to
scrutinise the proposed measures effectively” (Constitution Committee,
2009 Recommendation Paragraph 474).
Regardless of these practical considerations, one of the main
arguments in favour of “enabling legislation” is that it allows for a
“technology neutral” policy as “it may be counter–productive to adjust
current regulation incrementally” (Lusoli & Compañó, 2010).
Rather than specifying in legislation what technological measures
might need to be put in place, this form of legislation allows for these
details to be added at a later stage, such as during the procurement
process.
Nevertheless, achieving the appropriate level of non–specific
detail can be problematic. For example, the final version of the Act
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Book 1.indb 141 27/4/2013 13:20:17

Edgar A. Whitley
states that an individual may be required to allow “his fingerprints,
and other biometric information about himself, to be taken and recorded”
thus both leaving some details to be added at the procurement
stage (will face and iris biometrics be used?) whilst also specifying
that fingerprint biometrics will be used by the Scheme.
The Act further confuses the distinction between technology
neutral legislation and legislation with specific design implications
in the role of the Register. Thus, whilst the Act does not completely
specify all of the biometrics to be stored by Government, it does
specify that the Secretary of State “establish and maintain a register
of individuals” (s.1(2)) that includes “information about occasions on
which information recorded about him in the Register has been provided
to any person” (s.1(5)(i)) (i.e. the audit trail mentioned above).
Schedule 1 (6) of the Act also specifies other audit details that are
recorded on the Register.
This is a very detailed (political) design specification for the
Scheme and its operation. Whilst nominally neutral about the technology
it actually implies a very particular way in which the Scheme
would be used in practice-one that enhances the powers of the state
and downplays the rights of privacy for citizens. For example, it
strongly suggests identity verification based on a centralising approach
to identity management that involves verifying details such
as biometrics against those stored on the Register when confirming
someone’s identity. This process would also involve creating an associated
audit trail record.
In contrast, the legislation appears to rule out formal use of
identity verification simply against details held on the card, with no
audit trail record created. The reasons for this design decision have
never been disclosed however an internal “benefits overview” document
(Home Office, 2005) noted that the Scheme (and particularly,
the centralised database of fingerprint biometrics stored on the Register)
would improve the ability of police to detect crime by “increasing
the likelihood of matching marks from scenes of crime. There are currently
900,000 outstanding crime scene marks on police databases”.
This point was repeated by then Prime Minister Tony Blair in a newspaper
article (Blair, 2006) suggesting that such secondary uses of the
identity database may well have been officially sanctioned.
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On technology neutral policies for e–identity...
The government’s proposals for identity cards proved to be unpopular
with fewer than 15,000 cards issued by 2010. Indeed, much
of the media coverage of the Scheme was very critical of the proposals
(Pieri, 2009; Whitley, 2009) and, following the General Election
in May 2010 (when only the Labour Party was still supporting the
proposals (Whitley & Hosein, 2010c)), the new Coalition Government
scrapped the whole scheme, physically destroying the National
Identity Register and introducing the Identity Documents Act (2010)
that repealed the Identity Cards Act.
The challenge of effective identity policies, for example for accessing
government services online, did not disappear with the election
of a new government and since May 2010 the UK Cabinet Office
has been developing identity assurance (IdA) policies. A report by Sir
James Crosby for then Chancellor Gordon Brown provided a useful distinction
between identity management and identity assurance whereby
‘identity management’ suggests data sharing and database consolidation,
concepts which principally serve the interests of the owner of the
database, for example the Government or the banks whereas ‘identity
assurance’ is a consumer-led concept, a process that meets an important
consumer need without necessarily providing any spin–off benefits to
the owner of any database (Sir James Crosby, 2008).
The IdA programme embodies its own political assumptions,
not least the realpolitik that any UK identity policy must now align
with the policy commitments of supporting privacy and citizen empowerment
that formed the basis of the election manifestos of both
coalition partners. In particular, it means that the UK identity policy
will not be based around a government held register of identities (i.e.
the National Identity Register by another name (Maude, 2012)). Instead,
the provision of identity assurance services has been moved
entirely to the private sector, through commercial identity providers
such as the Post Office, banks, mobile phone providers, etc. Government
departments then become consumers of these identity services
(via a distributed hub that enhances privacy by explicitly breaking the
link between the identity provider and the government service). In
addition, because the government is keen to develop a thriving marketplace
of identity providers, it has told industry that it will not enter
the market place itself.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 143 -168 2012
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Edgar A. Whitley
Although the private sector will be providing the identity assurance
services, the government provides oversight of the overall
process. For example, it has issued a series of “Good practice guides”
that detail the requirements for the secure delivery of online public
services, for authentication credentials and the means of validating
and verifying the identity of an individual in support of online services
(Cabinet Office, 2012).
The particular configuration of the UK’s identity assurance programme
reveals a series of technological assumptions that are often
implicit in other countries’ identity policies, where the state plays a
key role as an identity provider. In this configuration, the state is no
longer an identity provider-instead it becomes an attribute verifier
for important, state-based attributes such as citizenship, entitlement
to social security benefits, etc. As the consumer of identity services
that require minimum security levels, the state specifies the requirements
that identity providers must meet in order to be qualified to
provide those identity services (Cabinet Office, 2012). In so doing, it
makes explicit the considerations of ‘trust’ that previously existed (or
didn’t exist) between different government departments and the data
they provided when “the Government” was itself the identity provider
(Lips, 2012; Wilton, 2012).
3 The legal view of technology neutral
policies
A recent paper by Koops (2006) provides a useful review of
many of the legal arguments put forward for using technology neutral
policies “as a starting point”. Koops’ analysis starts with the classic
concern that technology specific regulation might rapidly become out
of date or obsolete (Bennett Moses, 2011). He also notes that at times
of technological “turbulence” legal certainty is a reasonable desire
of regulators and industry. Using the example of in–line skates (are
skaters ‘pedestrians’ or ‘cyclists’?), he highlights the challenge of defining
categories and the need to be able to revise categories as new
technologies emerge (Bowker & Star, 1999; Marche, 1991; Whitley
et al., 1989).
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 144 -168 2012
Book 1.indb 144 27/4/2013 13:20:17

On technology neutral policies for e–identity...
Koops then provides a series of different categories of what is
meant by technology neutral policies. The first of these is whether the
policy should be neutral in terms of how it is formulated or in terms
of its effect, with most cases focussing on technology neutral effects
that might feed back to technology neutral formulations. Reed (2007)
describes this as technology indifference and gives the example of
copyright law applying whether a copyrighted work was communicated
by e–mail or by semaphore flags. There are also clear parallels
here with regards to ongoing debates around network neutrality and
associated privacy concerns (Cooper, 2011; Ohm, 2010b).
A variation of this concern about the purpose of technology
regulation argues that what holds off–line should also hold on–line—
paraphrased by Reed (2007) as implementation neutrality (i.e. the
regulation should be neutral about whether the process is implemented
via digital technology or not). This is perhaps most clearly
seen in regulations about the introduction of e–signatures which are
explicitly intended to ‘neutralise’ the organisational choice between
e–signatures and wet–ink signatures. e–signatures appear frequently
in legal discussions of technology neutral policies (Ali, 2009; Koops,
2006; Reed, 2007).
In terms of the consequences of regulation, another variation
of technology neutrality (and one which features heavily in debates
about network neutrality) is that regulation should not discriminate
against certain technologies, but should also not hinder the development
of particular technologies. Reed (2007) calls this potential
neutrality. In this latter sense, Zittrain’s arguments about generativity
(Zittrain, 2008) are particularly relevant.
A third theme in Koops’ classification focuses on technology
neutrality as a legislative technique that allows laws to be sufficiently
sustainable in order to provide certainty but also explicit about which
technologies they are intended to cover (and why) so that whenever
there are fundamental changes to the technology it is possible to trigger
a revision in the law.
Variations of this approach include the use of ‘enabling’ legislation
and secondary legislation / statutory instruments to present and
update the details of the legislation as was the case for the UK Identity
Cards Act.
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Book 1.indb 145 27/4/2013 13:20:17

Edgar A. Whitley
4 A technological view of technology
neutral policies
Reed (2007), among others, notes that potential neutrality might
be undermined by changing business models associated with the use
of new technologies. In this context, he discusses the problems faced
by e–money initiatives given that the associated EU Directive defines
electronic money as value which is “stored on an electronic device”
nothing that this fails to differentiate between the payment and credit
activities that e–money could facilitate. Nevertheless, he claims that it
is possible to “futureproof” regulations so that “these laws are still capable
of applying in spite of the changes in technology” (Reed, 2007
p. 276). Arguably this view carries an implicit essentialist assumption
that there are particular attributes of a technology that are “essential to
achieve the legal results that the regulator is aiming for” (Reed, 2007
p. 276).
Such essentialist perspectives on technology (Grint & Woolgar,
1997) have been called into question in a range of cases (e.g. Cadili &
Whitley, 2005) where, time and again, it is the specifics of the technology
that are significant, not generalisable and generalised principles
or attributes.
Data protection laws are frequently cited as a classic example
of technology neutral policies that are based on such essential principles.
National data protection laws in Europe, such as the UK’s Data
Protection Act (1998), are local transpositions of the EU Data Protection
Directive 95/46/EC. This is itself based on a series of earlier best
practice guidelines that were frequently presented in terms of a series
of ‘principles’ of data protection.
In the early 1970s “Fair Information Practices” emerged from
a report published by the U.S. Department of Health, Education and
Welfare (U.S. Department of Health Education and Welfare (HEW),
1973). These principles are technology–independent procedural guarantees
which attempt to balance the rights of individuals with those
of organizations.
The HEW Fair Information Practices were developed further
in a document produced by the OECD in 1980 (OECD, 1980). The
document was explicitly designed as a response to the “development
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On technology neutral policies for e–identity...
of automatic data processing, which enables vast quantities of data to
be transmitted within seconds across national frontiers, and indeed
across continents” and was presented in terms of “a consensus on
basic principles which can be built into existing national legislation,
or serve as a basis for legislation in those countries which do not yet
have it”.
Within Europe similar considerations gave rise to the introduction
of the Council of Europe Convention of 1981 that provided, in
turn, the impetus for the first UK Data Protection Act in 1984. A decade
later, the EU revised its stance on data protection with a new
directive (EU, 1995) and has done so again with proposals to replace
the data protection directive with a new regulation (EU, 2012a; EU,
2012b).
The UK’s Information Commissioner’s Office (ICO) presents
the UK Data Protection Act in terms of eight Data Protection Principles
(Information Commissioner’s Office, 2011) and a recent technical
report on the Data Protection Directive sponsored by the ICO
noted that one of the main strengths of the directive was the fact that
it was “flexible due to a principles–based framework” and that it was
“technology neutral”, making “no reference to specific technologies”
and that its “concept of personal data was broad enough to be technologically
neutral” (Robinson et al., 2009 p. 22).
Nevertheless, recent opinions by the EU Article 29 Working
Party call into question the ongoing usefulness of the technology neutral
principles underlying the directive. For example, online services
like social networking sites such as Facebook call into question the
distinction between data controller and data processor (Article 29
Data protection working party, 2010). In the mainframe era, when the
data protection principles were first formulated, technological considerations
meant that the distinction was clear. However, as the Working
Party notes:
Social network service providers provide online communication
platforms which enable individuals to publish and exchange information
with other users. These service providers are data controllers,
since they determine both the purposes and the means of the
processing of such information. The users of such networks, uplo-
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Edgar A. Whitley
ading personal data also of third parties, would qualify as controllers
provided that their activities are not subject to the so–called
‘household exception’ (Article 29 Data protection working party,
2010 p. 23).
Other concerns have been raised by the Working Party when
exploring what should be considered to be ‘personal data’, particularly
in relation to search engines and their retention of IP addresses
(Article 29 Data protection working party, 2008), see also (Pounder,
200) and questions of re–identification more generally (Narayanan &
Shmatikov, 2010; O’Hara et al., 2011; Ohm, 2010a).
Whilst it is possible to categorise these changes in terms of the
evolution of underlying business models, there are also technological
developments that produce a much sharper discontinuity from the
existing ways of doing things. A number of such discontinuities can
be found in the area of e–identity and are discussed more fully in the
next section.
5 Technology specific alternatives for e–
identity
The argument for general principles underlying technology
neutral policies presumes a linear innovation path (or a Kuhnian “normal
science”) where technological developments refine and enhance
existing technologies. In the case of identity related technologies, this
assumption of linearity is no longer valid. Work in cryptographic areas
by researchers such as Stefan Brands (Brands, 2000) and others
(Auerbach, 2004; Deswarte & Gambs, 2009; Engberg, 2004) offers a
Kuhnian paradigm shift in terms of our thinking about identity. As privacy
policy expert Caspar Bowden notes, “Since about 1997 we have
known that a viable solution is mathematically (really) anonymous
credentials, transacted over onion routing, and fleshed out in projects
such a PRIME. All these transactions can be done mathematically
privately and even audit and performance statistics can be collected
(perfectly) privately. Indeed, this is precisely what cryptographic and
privacy engineering was invented for, and without it ‘trusted’ parties
unnecessarily collect log data which can track a whole nation in a
transactional surveillance grid”.
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On technology neutral policies for e–identity...
Some, such as privacy and security expert Stephan Engberg
(2011), suggest that the use of these cryptographic techniques can
transform modern society, enabling individual citizens to reassert
meaningful control over their personal data, effecting a sophisticated
form of informational self–determination (cf Hornung & Schnabel,
2009). In Engberg’s view, liberal democracy in the digital age “will
depend on digital structures that by default are not able to distinguish
(end–to–end across purposes) between two transactions by the same
person / device and two transactions by two different entities”.
Whilst there are practical questions to be addressed in transforming
existing identity infrastructures and services to operate in this
way (most public services still use “names” as important (secondary)
identifiers for the citizens they interact with, not least because
that simplifies the customer experience in case of problems with the
transaction), arguably a technologically sophisticated country like the
UK (and particularly one without legacy centralised identity systems
to integrate with) should be looking forward to technologically sophisticated,
citizen–centric systems rather than relying on “rear–view
mirror” perspectives that, intentionally or not, incorporate technologically
unnecessary surveillance capabilities.
Even without moving to the sophistication of systems such as
these, there are other forms of technological innovations that do not
sit well with the ‘general principles’ of identity management. For example,
biometric technologies are widely considered to be essential
components of secure, robust and dependable identity assurance, especially
in today’s interlinked digital economy where passwords and
PINs no longer suffice as a strong means of user authentication.
However, thinking of biometrics in technology neutral terms
(“a means of identifying someone”) rather than a means of linking
claims to a person has a number of risks, not least in terms of biometric
failures.
In her recent book, Shoshana Magnet (2011) reviews the very
real ways in which biometric systems can fail. These failures are
“failures to meet basic standards of objectivity and neutrality in their
application, and the failure to adequately conceive of the human subjects
and identities that are their purported objects” (p. 2). That is,
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Edgar A. Whitley
“these new identification technologies suffer from ‘demographic failures’,
in which they reliably fail to identify particular segments of the
population. That is, even though they are sold as able to target markets
and sell products to people specifically identified on the basis of
their gender and race identities, instead these technologies regularly
overtarget, fail to identify and exclude particular communities” (p. 5).
She notes that “biometric technologies that rely on erroneous
assumptions about the biological nature of race, gender, and sexuality
produce unbiometrifiable bodies, resulting in individuals who are
denied their basic human rights to mobility, employment, food and
housing” (p. 151).
Another risk associated with an uncritical acceptance of biometrics
in technologically neutral terms is that of closing down opportunities
for innovation—opportunities which companies such as
Touch2id have been exploring.
Touch2id is a private organisation (http://www.touch2id.co.uk)
that has been operating its biometric age–verification scheme in Wiltshire,
UK since January 2010 in partnership with Wiltshire Council,
NHS PCT, Police, Licensing Authority and Trading Standards officials.
Touch2id seeks to use the principles of data minimization and
minimal disclosure to use biometric data in a privacy–friendly and effective
manner. These principles call for systems that store and reveal
the minimum amount of personal data for the transaction at hand. It
provides a proof–of–age card, NFC service or mobile phone ‘sticker’
for 18–25 year olds that uses a single fingerprint sensor instead of a
picture to confirm the claim that a person is 18 or over. It does not
need to store personal details like name, date–of–birth, gender or address,
operates free of a central database and does not capture and
store a fingerprint at enrolment or during authentication.
Diversifying from biometric–based access control systems,
Touch2id was set up in 2008 to develop a unique, database–free solution
for proof–of–age for the UK. The technology harnesses the latest
multi–spectral fingerprint sensors which can read the fingerprint
from below the epidermis (overcoming typical performance failures
in the field due to dirty or damaged fingerprints) and the emerging use
of contactless smart–card technology, such as London’s Oyster card
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On technology neutral policies for e–identity...
and NFC–enabled smart phones. The unique aspect of the technology,
which has been developed in the UK with overseas OEM partners, is a
database–free application that stores only a unique code created from
the fingerprint, using a process known as minutiae mapping. That is,
the fingerprint itself is never captured and the approach therefore minimises
the risks of unrevokable biometrics (e.g. Ratha et al., 2007).
Having enrolled with Touch2id (which involves generating the
unique fingerprint code and storing it on the credential alongside a
verified date–of–birth and other system information), the young person
is free to use this credential to prove their age. For example, when
entering a bar, they present their credential to a reader device and
present their fingerprint on the reader, where a second code is generated
from the presented fingerprint. If the codes match and the date–
of–birth stored on the chip confirms that the person is over–18 on that
day, a green light flashes and sound is generated confirming that the
person is over–18.
Touch2id therefore provides a form of zero–knowledge proof
for the claim that an individual is over 18. It does so without revealing
anything other than the veracity of that claim. The bar owner checking
whether someone is over 18 can do so with a sufficient level of
assurance in this claim (the date–of–birth has been verified and the
person presenting the credential is the person that it was issued to)
without having (or needing) to know the individual’s name, address,
gender or date–of–birth and without generating an archival record of
who visited which bars when.
Both Touch2id and the cryptographic approaches outlined above
raise serious questions about the notion of technology neutral e–identity
policies. They offer zero–knowledge proofs and are not based on
databases or transactional surveillance grids. Whilst, of course, these
technologies could be presented using their own technology neutral
vocabulary, finding a form of general principles that incorporates both
these technologies and the existing identity management techniques
found in the marketplace at present would be difficult.
6 From identifiability to levels of
assurance
In parallel to the development of innovative technologies, another
theme that is being adopted in the UK as elsewhere, is an explicit
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 151 -168 2012
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Edgar A. Whitley
move from the idea of ‘perfect identifiability’ to a risk–based perspective
based on required levels of assurance. Just as the bar owner does
not need to know the name of the customer only— whether they are
over 18—in many cases so–called identification claims are actually
authentication claims (Whitley & Hosein, 2010b). That is, a relying
party in the interaction must be able to assess the likelihood that the
person they are interacting with legitimately has the attributes they
claim (Cabinet Office, 2012). As in the case of Touch2id, this attribute
might be a claim to be over 18, or being allergic to penicillin or, for
online interactions, a ‘real person’ to move past ‘captcha’ screens.
Some of these claims might be self–asserted (such as allergies,
or avatar name), others might be backed by a level of assurance provided
by a commercial identity provider (a credit reference agency
might provide support for claims of credit worthiness) whilst others
might require particularly high levels of assurance, for example,
claims that a person is a UK citizen and hence entitled to a British
passport, or has no criminal record history and is therefore eligible to
work with vulnerable people.
Such a risk–based perspective, if followed through logically
and taking advantage of recent developments in computational computer
science and cryptography, potentially removes the need to use
identities for many transactions at all. For example, payments to an
online store are currently based around the customer sending their
bank details and other personal data to the store (which acts as the
relying party for the financial part of the transaction; symmetrically,
the customer is also a relying party in terms of the claim that the store
will deliver the purchased goods or services). However, logically, all
that is required is for the online store to receive an assertion (or guarantee)
from the customer’s bank that the bank will cover the claimed
payment (once, for that amount at (around) that time / date). If the
customer makes another online transaction to a different store, a new
one–off guarantee would be issued to this new relying party by the
bank. Each online store is able to process the payment securely without
ever needing to know who the customer was and without the need
to receive, and store securely, the customer’s data. A public demonstration
of this capability is available at: (Trusted Attribute Aggregation
Service Demonstration, 2011).
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On technology neutral policies for e–identity...
This perspective, informed by recent developments in technology
raise important concerns about arguments for technology neutral
policies based on general principles. The next section uses this perspective
to review recent proposals on identity policies for the EU.
7 A study on identification, authentication
and signature (IAS) policy
Recent work financed by the European Commission studies the
feasibility of a comprehensive EU legal framework that would apply
to electronic assertions needed to secure electronic transactions as
well as the ancillary services needed to use them: electronic identification,
authentication, signature, seals and certified delivery. The objective
would be to facilitate the smooth working of electronic transactions
in the internal market (IAS Project, 2011b).
The draft of the first IAS deliverable echoes the EU’s Digital
Agenda (EU, 2010) by explicitly stating that “the policy goals that
an IAS approach should cover, including such aspects as the enabling
of the internal market, technological neutrality and legal reliability”
(IAS Project, 2011a emphasis added).
The study makes many useful recommendations, particularly
around the challenges of electronic signatures for the internal market
(where the question of being technology neutral between paper and
electronic signatures across national boundaries becomes significant).
However, there are a number of elements where the attempts to be
‘technology neutral’ from a legal perspective undermine the benefits
of the proposals from a technological one.
Given Engberg’s assertion that it should be possible to design
systems that are unable to distinguish between two transactions by
the same person / device and two transactions by two different entities,
many of the claims about uniqueness and identifiability made
in the IAS study bear further scrutiny. For example, when discussing
Electronic Identity Establishment the report argues that enrolment
“relates those (identity) attributes to a primary key (electronic identity
primary key, i.e. an identifier consisting in itself a Unique Identity) for
later retrieval”. It continues: “There is typically a repository or database
that may be centralised or decentralised in nature” (IAS Project,
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 153 -168 2012
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Edgar A. Whitley
2011a p. 23 emphasis added). As noted above, no such repository or
database should be needed, nor should it be necessary (or even desirable)
to try to identify or define a ‘unique identity’.
This focus on unique identification also affects the description
of biometrics, where the report presents the wish that: “in the ideal
world there would be a technology providing some inimitable unique
identity (IUI) to every natural person”. This IUI would have the properties
of being “a Unique Identity of the entity it is related to; 100%
unique to that entity; derived from biometric properties with 100% reliability
for a lifetime; be as short as possible” (IAS Project, 2011a p.
25). Empirical studies of biometrics have shown how dependent they
are on all sorts of contextual factors, including the technology used to
capture the biometric image (Bowyer et al., 2009; Magnet, 2011). In
addition there are important conceptual questions about what uniqueness
means in any particular context (Cole, 2009). Moreover, as the
UK Identity Assurance Programme shows, it is possible (through the
use of required levels of assurance) to allow individuals to use multiple
credentials, from multiple identity assurance providers with different
levels of assurance rather than requiring the system to fixate
on some inimitable unique identity that is used for all identity related
transactions regardless of the required level of assurance.
The report states that “the current state–of–the–art can certainly
rely on the concept of Unique Identity … while trying to evolve towards
Inimitable Unique Identity in the future”. The intention is to
link this unique identity, through a one–way function, to a Unique
Identity Derivation “a special type of electronic identity primary key
as named above, i.e. a special unique identifier consisting in itself a
Unique Identity of the entity it is related to” (IAS Project, 2011a p.
25).
Moreover, even this disguised identity derivation is, according
to the study, intended to be used by Identity Attribute Assertion Providers
who assign identity attributes to persons in a way that would
“ideally be 100% in the context of an official Governmental identification
scheme but may vary between different levels in more relaxed
market or business or social application domains” (IAS Project,
2011a p. 26).
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 154 -168 2012
Book 1.indb 154 27/4/2013 13:20:17

On technology neutral policies for e–identity...
Achieving close to 100% certainty in a unique identity is always
a costly process, particularly because of the opportunities for fraud
that are opened up if an unique identity is incorrectly assigned. Moreover,
in addition to the removal of a technological need for 100%
identifiability, a risk–based perspective also reduces the emphasis on
100% certainty, instead any service provider (whether public or private
sector) needs to assess the level of assurance it requires from an
identity provider and these will clearly vary from context to context
(Cabinet Office, 2012).
For example, the report gives a number of use cases where entity
authentication is seen as “a process of establishing an acceptable
level of assurance that a claimed identity is genuine” (IAS Project,
2011a p. 28). However, many of the use cases do not actually require
identity, only support for the claims being made. That is, many are
transactions that could easily be achieved through a form of pseudonymity
rather than identity. These are transactions where the relying
party does not need to know ‘who’ they are dealing with, only that
they have the required attributes—see Table 1 for an analysis of these
use cases.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 155 -168 2012
Book 1.indb 155 27/4/2013 13:20:17

Edgar A. Whitley
Use Case
Demonstration of holding
a credential for being
eligible for benefits (address,
family status, age,
etc.) by the claimant;
Log on to an electronic
Service Provider or eGovernment
service
Managing the domestic
services of your house
Internet buying
Internet selling (including
reputation management
aspects);
Listening to streaming
music through a paying
subscription
Border control
Voting
Identity or Attribute
Claim?
Attribute
Either
Attribute
Attribute
Attribute
Attribute
Identity
Attribute
Comment
This example, in fact, confuses
the possession of a credential
which supports the claim (which
is all the benefits agency requires)
with the information used to issue
the credential (address, family
status, age, etc.)
Some service providers may not
require ‘identity’, others (currently)
do, for example, to link tax
payments to a particular person
Pseudonymous with links back to
real identity in case of fraud
Pseudonymous with links back to
real identity in case of fraud
Pseudonymous with links back to
real identity in case of fraud
Pseudonymous with links back to
real identity in case of fraud
At present, this is based on open
standards and human–readable
credentials (passports) but should
be attribute–based claims (“entitled
to enter the country”)
Pseudonymous with links back to
real identity in case of fraud
Checking e–mail and
voice mail
Attribute
Pseudonymous with links back to
real identity in case of fraud
Table 1 Identification use cases (IAS Project, 2011a pp. 28–29)
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 156 -168 2012
Book 1.indb 156 27/4/2013 13:20:18

On technology neutral policies for e–identity...
In many of the use cases, pseudonymous transactions based on
attributes are feasible and possibly desirable. These transactions are
not truly anonymous, rather they are cases where the pseudonymity
of the transaction is maintained by the identity provider that is supporting
the claims. That is, if my bank knows that I am credit worthy
then it should be able to support my claim to make be able to make
purchases online (for example by issuing me with a credit card for
online purchases), even if the relying party sees my (pseudonymous)
name (“Mickey Mouse”) rather than my real name. If a transaction
is believed to be fraudulent, it may become necessary to break the
pseudonymisation and the identity provider will be able to do this, on
presentation of a suitably authorised ‘search’ warrant.
Another example given in the study is where social networks or
other service providers are used to support attribute assertions and the
example of a mobile phone number and a phone bill is used to identify
and authenticate a person applying for a bank loan. Once again, this
example confuses two things, identifying the person and supporting
their suitability for credit. Whilst mobile phone SIM cards are regulated
in some countries (i.e. they can only be sold on presentation of
official identification documents) in others there is no such restriction.
Indeed, it is possible to buy SIM cards in UK airports (both airside
and terminal side) from automatic dispensers, for cash.
The discussion of e–signature types again reveals some technological
assumptions, which originate in the previous e–signatures
directive (EU, 1999). In the original directive, an ‘advanced electronic
signature’ means an electronic signature which satisfies various
requirements, such as being uniquely linked to the signatory and is
created using means that the signatory can maintain under his sole
control. However it also states that an ‘advanced electronic signature’
“(b) is capable of identifying the signatory”.
As the discussion of technological developments presented
above has shown, it is now possible to implement functionality which
addresses all the requirements of advanced electronic signatures and
more, but which either are capable of pseudonymously identifying the
signatory or which do not need to identify the signatory at all to maintain
their utility. As such, simply restating this particular requirement
highlights the technological dangers of ‘technology neutral’ policies.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 157 -168 2012
Book 1.indb 157 27/4/2013 13:20:18

Edgar A. Whitley
8 Concluding discussion
The examples presented in the paper suggest that the unqualified
support for technology neutral policy for e–identity needs to be
reconsidered. Developments in technology as well as innovative business
models that are explicitly designed to be privacy–friendly have
the potential to reshape the very form of e–identity policy. As such,
the ‘general principles’ underlying e–identity have been subject to a
paradigm shift and it is difficult to reconcile the new principles of e–
identity with those found in earlier technologies. Whilst it is possible
to formulate new general principles, a more straightforward response
might be to recognise that general principles or technology neutral
policies should be restricted to being a starting point rather than a
desirable end point. That is, in line with Koops’ potential neutrality
technology specific regulations should be reviewed regularly to ensure
that they are not unnecessarily distorting the market and innovation
opportunities by supporting or restricting particular developments
(Bennett Moses, 2011).
It also suggests that technology neutrality is not a simple binary
choice—these regulations are technology neutral / those are not.
Instead, technology neutrality might end up being more a question of
degree.
A related concern with technologically neutral policy in practice
is that it shifts detailed, technology–specific decisions to secondary
legislation, statutory instruments and their equivalents. Although, in
principle, such mechanisms are entirely appropriate, in practice they
face far less parliamentary scrutiny even though they may have far
greater practical implications. This unintended consequence of the
neutrality argument, where detailed considerations are made by unnamed
technocrats and civil servants rather than the elected legislature,
is inherently problematic and open to abuse. Similar problems arise
when these issues are transferred to international standards bodies
that claim to act on behalf of citizens.
Technology neutral policies also raise significant concerns for
techno–legal integration across EU member states. The certainty
about legal and technical interoperability can only be achieved by
being specific about technology and regulations. Failing to do so mi-
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 158 -168 2012
Book 1.indb 158 27/4/2013 13:20:18

On technology neutral policies for e–identity...
ght achieve political agreement but runs the risk of low levels of take–
up and adoption.
By removing the state from being an identity provider, the UK
experience brings to the forefront questions of liability that might remain
implicit if the state is intimately involved in both the issuing and
use of identity credentials.
The technology alternatives presented in this paper are particularly
amenable to user–centric considerations. Rather than being
restricted to a single identity provider (the state), UK citizens are intended
to be able to take more control over their identity credentials,
organising them in ways which support their own needs rather than
those of the state. For example, a citizen may choose to use some
one credential for work–related activities, another for family and household
identity claims, a third for their hobbies etc. Moreover, the
technologies discussed above allow for various forms of anonymous
(e.g. Touch2id) and pseudonymous actions. These will have knock–
on effects on legal models (and liability), particularly in the case of
zero–knowledge proofs. What underlying law should apply if a zero–
knowledge proof is used? Who is liable in cases of dispute?
Koops ends his review by asking four questions when thinking
of using technology neutral regulation “as a starting point”: What is
the goal of the regulation? Is it desirable to control technology? What
level of legal certainty is required? And how urgent is the need for
regulation?
In the context of e–identity policies it is clear that the goal of
regulation should not be to provide equivalence between online and
offline worlds. Indeed, as was shown in the paper, recent technological
developments offer the opportunity for enhancing privacy whilst
supporting identity claims in ways that have no meaningful equivalence
in offline worlds.
The role of a market of identity providers in the UK programme
highlights the tension between the need to control, at one level, both
the companies and the services they provide, while explicitly not restricting
new, innovative companies from entering the market place.
The associated level of legal certainty is therefore provided by the accreditation
schemes associated with becoming an authorised identity
provider that can provide identity services to public service providers.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 159 -168 2012
Book 1.indb 159 27/4/2013 13:20:18

Edgar A. Whitley
What each of these examples has shown is that in addition to
legal concerns about the applicability of technology neutral policies
there are increasingly important technological concerns that limit this
applicability. If e–identity, and similar technologically sophisticated
services, are to succeed we need to reflect critically on the assumption
that technology neutral policies are the most effective way forward.
Políticas de tecnologia neutras para identidade
eletrônica: Uma reflexão crítica comparada
com o Reino Unido
Resumo
Este artigo analisa os argumentos de tecnologia neutra para identidade
eletrônica. Ele usa a experiência recente da política de identidade
no Reino Unido, bem como uma análise da evolução tecnológica,
a distinção entre duas perspectivas sobre as políticas de tecnologia
neutra: modelos legais e tecnológicos. Embora a perspectiva jurídica
sobre a neutralidade da tecnologia se destina a proporcionar segurança
jurídica, não consegue resolver descontínuas inovações tecnológicas
como de sistemas de avaliações de risco baseados em declarações
de identidade e de atributo. Estes estão transformando a base das políticas
de identidade e destacando os desafios da proposição de políticas
de tecnologia neutras no direito. O artigo, portanto, aplica a crítica da
neutralidade tecnológica para rever um estudo recente sobre autenticação
de identidade e assinatura na União Europeia.
Palavras-chave: Tecnologia neutra, identidade digital, segurança de
identidade, regulamentação, instrumentos legais
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6
O princípio da boa-fé e a utilização
retroativa da CPFM.
Recebido: 30/07/2012
Analisado: 20/11/2012
Elcio Fonseca Reis *
Elcio reis **
Nova Lima/MG
elcio@elcioreis.com.br
elcioreis@elcioreis.com.br
Sumário
1. Introdução. 2. A tensão entre os princípios constitucionais
e a retroatividade da quebra do sigilo
bancário. 2.1 Princípios e regras. 2.2. O princípio
da capacidade contributiva e a solidariedade tributária.
2.3. O princípio da boa-fé. 2.4. O princípio da
segurança jurídica. 3. A aplicação retrospectiva da
lei 10.174/2001 e a violação ao principio da boa-fé
e da segurança jurídica. 4. Conclusão. Referências.
Resumo
O presente artigo tem como objeto discutir a utilização, de modo
retroativo, dos dados da CPFM para fins de constituição do crédito
1
*
Mestre e Doutor em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da UFMG. Professor
de Direito Tributário da Faculdade de Direito Milton Campos nos cursos de graduação e
mestrado. Ex-Procurador da Fazenda do Estado de Minas Gerais – Advogado.
**
Doutor em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais (2001).
Professor de Direito Tributário no Mestrado da Faculdade de Direito Milton Campos
Ex-Procurador da Fazenda do Estado de Minas Gerais
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 169 -186 2012
Book 1.indb 169 27/4/2013 13:20:18

Elcio Fonseca Reis / Elcio reis
tributário. Analisa-se, para tanto, a evolução legislativa passando pela
vedação anteriormente existente com relação a utilização dos dados
da CPMF para fins de tributação e a modificação introduzida pela Lei
. Busca-se interpretar o tema a luz não apenas do direito tributário
formal, mas, sobretudo, dos princípios constitucionais. Perpassa-se
pela tensão entre os princípios constitucionais que seriam aplicáveis
ao caso, tais como: capacidade contributiva, solidariedade, boa-fé e
segurança jurídica. Ao final, analisa-se a Lei 10.174 que pretende ter
aplicação retroativa em face dos princípios da segurança jurídica e da
boa-fé objetiva.
Palavra Chave: Boa-Fé. Retroatividade. Direito tributário.
1 Introdução
Ainda é corrente na doutrina a discussão a respeito da validade
da LC 105 que pretendeu instituir a possibilidade de quebra do sigilo
fiscal para fins de investigação da capacidade contributiva dos contribuintes,
independentemente de autorização judicial.
Embora a questão esteja sob a análise do Supremo Tribunal Federal,
que ainda não se manifestou a respeito da constitucionalidade
ou não da quebra do sigilo pela autoridade administrativa, essa questão
vem provocando manifestação do Poder Judiciário, em especial
dos Tribunais Regionais.
Isto porque, a par da LC 105/01, foi alterada a Lei Ordinária
9.311/96 pela Lei Ordinária 10.174/2001, a fim de que os dados da
CPFM pudessem ser utilizados pela Recita Federal para fins de apuração
da capacidade contributiva, notadamente da receita e rendimentos
de pessoas jurídicas e naturais.
A Receita Federal, em defesa, aduz que a possibilidade de utilização
dos dados da CPMF, como mecanismo inicial de busca da identificação
de receita e rendimentos dos contribuintes encontra apoio no
princípio da capacidade contributiva.
Por outro lado, os contribuintes, embora discutam a questão sob
a égide do princípio da irretroatividade e da violação ao direito e garantia
individual que protege e garante a inviolabilidade dos dados
(art. 5, XII da Constituição), não vêm encontrando apoio nas decisões
proferidas pelos Tribunais.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 170 -186 2012
Book 1.indb 170 27/4/2013 13:20:19

O princípio da boa-fé e a utilização retroativa da CPFM
Isto porque os Tribunais vêm analisando esta questão a luz do
direito tributário formal, ao invés de buscarem solução para o conflito
nos princípios constitucionais, preferindo discutir a validade da
alteração legislativa em face do art. 144, § 1º, do Código Tributário
Nacional.
O presente estudo terá como norte a análise do problema a luz
exclusivamente do princípio da boa-fé, na faceta proteção da confiança
e segurança jurídica, e a tensão com o princípio da capacidade
contributiva.
2 A tensão entre os princípios constitucionais
e a retroatividade da quebra do sigilo
bancário
2.1 Princípios e regras
O estudo do ordenamento jurídico passa necessariamente pela
análise da diversidade das normas que o compõe, de forma a se buscar
todas as dimensões do fenômeno normativo.
A evolução e superação das teorias que estudam os princípios
surgem num contexto de superação do formalismo, coincidindo ainda
com a evolução dos direitos fundamentais, sobretudo pela positivação
constitucional desses direitos e a forte dose de carga valorativa que
vem sendo inserida nas Cartas Constitucionais.
É a teoria dos princípios, na visão de Bonavides (1996, 264),
que confere uma nova versão de legitimidade ao ordenamento jurídico
com fundamento na Constituição, fazendo o equilíbrio e a essência
de um sistema jurídico legítimo. Situam-se no ápice da pirâmide
normativa, sendo qualitativamente a viga-mestra do sistema, o esteio
da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das
regras de uma Constituição.
Os princípios distinguem-se dos demais preceitos jurídicos uma
vez que se constituem em “expressão primeira dos valores fundamentais
expressos pelo ordenamento jurídico, informando materialmente
as demais normas.” (ROTHENBURG.1999, 16)
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 171 -186 2012
Book 1.indb 171 27/4/2013 13:20:19

Elcio Fonseca Reis / Elcio reis
Os princípios podem ser cumpridos em diferentes graus, ou
seja, os princípios apresentam razões as quais podem ser afastadas
por razões opostas, não trazendo em si determinações acerca da forma
pela qual deverá ser eliminada a tensão entre a razão que a contém e
aquela que eventualmente se apresente como oposta.
O conflito de princípios somente tem existência diante de um
caso concreto, enquanto os conflitos entre as regras têm existência em
abstrato. No caso das regras o conflito somente será resolvido se for
introduzida uma cláusula de exceção, 1 pois a aplicação de uma afasta
a outra, ou se uma delas for declarada não válida. Ou seja, as regras
são vistas segundo a sua estrutura dinâmica, utilizando a terminologia
de Kelsen, assim, ou valem ou não valem (juízo de validade), o que
não significa não possam as mesmas ser densificadas com base no
princípio da razoabilidade.
Os princípios, em específico, não estão submetidos, tão-somente,
a um juízo de validade, mas especialmente a uma ponderação, a
um balanceamento; não se declara válido ou não válido um princípio,
não há uma norma de exceção. A solução é diversa: as circunstâncias
concretas motivadoras da aplicação dos princípios conflitantes devem
ser analisadas, observando-se qual o princípio prevalecerá no caso
concreto, uma vez que eles têm peso diferente. Na escolha do princípio
a incidir deverá ser utilizada a máxima da proporcionalidade. 2
Não há, portanto, verdadeira hierarquia entre os princípios, uma
vez que ora poderá prevalecer um ora outro, deve ser feito o teste de
proporcionalidade, para decidir qual regerá o caso concreto. Há, pois,
uma hierarquização em função do caso concreto.
Hesse (1998-65) 3 afirma a necessidade de se buscar uma interpretação
das normas constitucionais levando em consideração, o
1
As normas de exceção podem estabelecer que a lei posterior revoga a anterior ou que a
lei especial prevalece sobre a geral
2
Segundo a doutrina alemã de Alexy, a máxima da proporcionalidade se submete ao teste
de adequação, de necessidade e da ponderação.
3
“A conexão e interdependência dos elementos individuais da Constituição fundamentam
a necessidade de olhar nunca somente a norma individual, senão sempre também a
conexão total na qual ela deve ser colocada; todas as normas constitucionais devem ser
interpretadas de tal modo que contradições com outras normas constitucionais sejam
evitadas. Somente uma tal resolução do problema corresponde a esse princípio, que se
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 172 -186 2012
Book 1.indb 172 27/4/2013 13:20:19

O princípio da boa-fé e a utilização retroativa da CPFM
princípio da unidade da Constituição, tendo em vista a conexão e a
interdependência dos elementos individuais da Constituição.
Importante para o autor, é a vinculação da interpretação da norma
a ser aplicada ao caso concreto, pelo que não se pode desconhecer
o problema concreto a ser resolvido. Afirma que “não pode haver
método de interpretação autônomo, separado desses fatores, positivamente,
que o procedimento de concretização deve ser determinado
pelo objeto da interpretação, pela Constituição e pelo problema respectivo.”
Hesse (1998-63)
2.2 O princípio da capacidade contributiva e a solidariedade
tributária.
As normas de tributação não são de fácil interpretação, especialmente
pela tensão existente entre princípios que informam o dever
de tributar e aqueles que protegem o contribuinte.
O tributo, nesse contexto, deixa de ser simples fonte de receita
para o Estado, passando a ser utilizado como instrumento de realização
de justiça, vale-se do princípio da capacidade contributiva como
meio de onerar aqueles economicamente mais favorecidos, sendo utilizado,
também, de forma extrafiscal, para criar benefícios para regiões
mais pobres. Dessa forma, a igualdade no tratamento tributário deixa
de ser meramente formal, passando a ser material. Esta é uma característica
do Estado Social.
Derzi (2005, 289) ao atualizar a clássica obra de Aliomar Baleeiro,
afirma que são os critérios de comparação que permitem agrupar
os seres em iguais ou desiguais, traçando as linhas mestras da
igualdade material e cristalizando a escala de valores constitucionalmente
adotada. Ensina que no campo tributário, o critério básico que
mensura a igualdade ou a desigualdade é a capacidade econômica do
contribuinte.
Desta forma, a capacidade contributiva é o critério que deve ser
observado pelo legislador para estabelecer as discriminações, de forma
que se faça justiça, tributando de forma mais gravosa as manifesmantém
em consonância com as decisões fundamentais da Constituição e se preserva da
restrição unilateral a aspectos parciais.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 173 -186 2012
Book 1.indb 173 27/4/2013 13:20:19

Elcio Fonseca Reis / Elcio reis
tações de riqueza mais acentuadas, o que se dá pela progressividade
para os tributos diretos e pela seletividade para os indiretos. Assim,
verificada a existência de capacidade contributiva, a isonomia deve
ser respeitada em face desta, no sentido de que capacidades contributivas
equivalentes devem receber igual carga tributária.
Isso implica ampliação e intensificação da tributação. Expansão
essa que encontra na capacidade contributiva seu lastro inicial, o que
permite ao legislador buscar a realização da justiça fiscal, porquanto o
princípio da capacidade contributiva possibilita que o legislador busque
seleção e identificação da riqueza que será tributada. 4
Dentro da idéia de que o cidadão deve observar as normas de
tributação e cumpri-las, tem-se o princípio da capacidade contributiva
como norte para a tributação, que submete tanto o contribuinte quanto
o Estado, sendo meio para se atingir a justiça tributária e a igualdade
material.
Não se pode, todavia, invocar o princípio da capacidade contributiva
para justificar a carga tributária de forma absoluta, pois este
deve potencializar a arrecadação tributária, na medida em que busca
a tributação de todas as manifestações signo presuntivas de riqueza,
também atua como limite para a tributação.
A capacidade contributiva, princípio informador de todo o Sistema
Tributário Nacional, tem como principal norte proporcionar a
realização da justiça fiscal, mediante oneração daqueles que revelem
signos presuntivos de riqueza, os quais serão tomados como pressuposto
de fato da norma de tributação, ou serão utilizados como critério
de graduação da imposição fiscal.
Gomes (1999, 200) enxerga no princípio da capacidade contributiva
duas funções: uma protetiva do contribuinte – imanente ao
Estado Liberal, e a outra vinculada ao princípio da solidariedade – ligada
ao Estado Democrático de Direito.
Alberto Xavier (2002, 129) discorda da posição acima, entendendo
que os princípios da igualdade e da capacidade contributiva
4
“Uma tributação assente no princípio da capacidade contributiva (isto é, na justiça contributiva)
permite uma tributação mais extensiva e intensiva do que a baseada no princípio
da equivalência (isto é, na justiça comutativa que estende a relação de troca, típica do
mercado, às relações estado/contribuinte.)” NABAIS (1998, 576).
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O princípio da boa-fé e a utilização retroativa da CPFM
desempenham assim uma função negativa ou proibitiva: vedam ao
Poder Legislativo uma tributação alheia à capacidade contributiva,
bem como uma tributação discriminatória, arbitrária ou desrazoável
“entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente” de
idênticas manifestações de capacidade contributiva. Mas esses mesmos
princípios não têm uma função positiva ou preceptiva de ordenar
ao legislador a tributação de toda e qualquer manifestação de capacidade
contributiva.
O princípio da capacidade contributiva, porém, não deve ser
vista, ainda que se adote a sua função positiva ou de solidariedade,
como uma “carta branca” para a tributação ou para a legislação tributária,
porquanto deverá ser analisado a luz dos demais princípios
constitucionais, notadamente o princípio da segurança jurídica e da
boa-fé objetiva.
2.3 O princípio da boa-fé
Para uma correta compreensão do princípio da boa-fé e sua aplicação
ao direito público, especialmente no campo do direito tributário,
é necessário se fazer uma breve digressão histórica a respeito da
origem e evolução do conceito de boa-fé.
Sem dúvida alguma é na fides romana que se encontram as raízes
do principio da boa-fé. Menezes Cordeiro (1997, 54) informa que
três são os elementos históricos conhecidos da fides primitiva: fidessacra,
fides-fato e fides-ética.
A fides-sacra era uma sanção de ordem religiosa que era aplicada
ao patrão que defraudasse a fides do cliente. A fides-fato era assim
denominada por não se revestir de qualquer qualificação moral ou
religiosa, estando associada à noção de garantia e à noção de clientela.
5 A fides-ética extrapolaria a idéia simplesmente de fato, pois a
partir do momento em que a garantia de que é expressão a fides passa
a residir na pessoa, a fides deixa de ter simplesmente fato e passa a ter
uma conotação moral.
5
Clientela correspondia a um tipo de estratificação social que pressupunha uma graduação
entre o cidadão livre totalmente sui iuris e o escravo. Implicava a existência de pessoas
adstritas a certos deveres de lealdade e obediência perante outras em troca de proteção.
MENEZES CORDEIRO. (1997, 59).
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Elcio Fonseca Reis / Elcio reis
Paolo Frezza, tratando da origem da boa-fé, observa na fides
dois significados: (i) papel auto-limitador que o sujeito de um
poder impõe a si mesmo; (ii) respeito às obrigações livremente
contraídas. 6
Da fides passou-se a bona fides, com as ações processuais de
bonae fidei iudicia, que partiam do estudo das situações concretas,
sendo as ações expressamente construídas pelo pretor, que apresentavam
traços comuns. São exemplos: as ações de tutela, sociedade,
fidúcia, mandato, comodato, depósito, gestão de negócios etc.
A bona fides influenciou também o direito alemão, porém a
partir da década de quarenta do século passado, com os estudos de
Pretzel e de Neumann, estudos consolidados por Stratz passaram a
conhecer a moderna teoria da boa-fé.
A doutrina alemã passa a adotar o conceito de Treu und Glauben
quando se pretende designar a boa fé objetiva, enquanto que a boa-fé
subjetiva ligada ao conceito de bona fides é identificada pela expressão
guter Glauben.
A boa-fé germânica partiu da idéia de crença, confiança, honra,
lealdade alargando o sentido romano de boa-fé, construindo assim
uma teoria própria, a da boa-fé objetiva, ligada ao racionalismo.
A boa fé é um conceito indeterminado e cambiante que sofre
mutações em face de seu caráter móvel, sendo definido no momento
de sua aplicação/reconhecimento conforme as circunstâncias de fato
do caso e influências do meio.
A boa-fé subjetiva se funda no erro ou na ignorância da verdadeira
situação jurídica, por isso que o erro ou a ignorância funcionam
como pressuposto da crença do sujeito da relação jurídica na validade
do ato ou da conduta humana. A boa-fé subjetiva está relacionada
ao sujeito da relação jurídica, enquanto a objetiva à própria relação
jurídica.
A boa-fé subjetiva refere-se a correta situação do sujeito dentro
da relação jurídica, não ao conteúdo ou aos efeitos da relação. É a
consciência do sujeito em face da situação jurídica, consistente na
crença ou ignorância de agir conforme o direito.
6
Apud ZANELLATO. (2002, 21).
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O princípio da boa-fé e a utilização retroativa da CPFM
A boa-fé é um princípio implícito constitucional, derivado do
princípio da moralidade, 7 que determina que as relações jurídicas de
direito público devam ser praticadas com a observância do dever de
lealdade e com a confiança de que a conduta de ambas as partes ocorrerá
sempre em respeito aos princípios éticos e morais. A boa-fé não
está baseada na vontade das partes, mas na adequação da relação jurídica
aos valores que esta inspira. Enquanto a boa-fé subjetiva está
relacionada com o agente/parte, a boa fé objetiva atua sobre a própria
relação jurídica, sobre o conteúdo desta.
A utilização do princípio da boa-fé trará um campo muito amplo
de controle dos atos jurídicos, sendo de grande utilidade, sobretudo
como um novo instrumento de defesa por parte do contribuinte contra
os abusos e despautérios cometidos diuturnamente pela administração
pública, sendo utilizado, inclusive, pelo Pode Judiciário como mecanismo
de controle dos atos legislativos, quando estes forem praticados
com abuso (abuso do poder de legislar), ou ainda quando violarem a
proteção da confiança, na medida em que a boa-fé deve atuar de forma
estabilizadora do sistema. 8
Afinal, a boa-fé expressa na Carta Constitucional pelo Princípio
da Moralidade, igualmente aplicável aos atos legislativos, constituindo-se,
o apontado mandamento, em obstáculo à edição de normas
arbitrárias, discriminatórias e abusivas, que visam tão-somente a
criação de dificuldades e óbices injustificáveis no cumprimento das
7
BATISTA JÚNIOR (2004, 371-372. “A idéia de moralidade administrativa, assim, adentra
o reino do Direito, fornecendo referencias para a garantia da realização dos valores
expressos nas idéias de bem comum, de honestidade, de boa-fé, de lealdade, que se ajustam
a uma idéia substancial de justiça. (...) A propósito, a moralidade administrativa,
trazida para o mundo do Direito, não carrega a ilusão de poder expurgar todos os vícios
e assentar todas as virtudes da atuação administrativa, mas volta-se apenas para alguns
aspectos determinados da conduta da AP de grande relevância social. Podemos apontar
algumas de suas facetas mais importantes: probidade administrativa, boa-fé, proteção da
confiança dos administrados na AP, veracidade.”
8
“Se a boa-fé objetiva se desenvolve do venire contra factum proprium, nos institutos
materiais da supressio e da surrectio, ou ainda no instituto processual anglo-saxão do
stoppel, o fato é que no Direito Privado e, com mais razão, no Direito Público, a proteção
da confiança, das expectativas criadas e o respeito à lealdade transformam-se em
importantes equivalentes funcionais ou em acopladores estruturantes e estabilizadores do
sistema.” DERZI (2005, 245-284).
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Elcio Fonseca Reis / Elcio reis
obrigações tributárias, podendo, entretanto, ser oposta, também, em
face do administrado que agir em desacordo com a boa-fé.
A boa-fé objetiva atua diretamente na relação jurídica, valendo-se
como norma de interpretação, de controle de posição jurídica, de limitação
de exercício de direito subjetivo e de direito potestativo.
O princípio da proteção da confiança se encontra intimamente
ligado ao conteúdo material da boa-fé. A idéia de confiança implica
a validação de uma conduta e dos seus efeitos, na hipótese em que a
pessoa tenha agido de forma omissiva ou comissiva, em virtude da
aparência criada pela parte contrária de que a conduta teria sido praticada
em conformidade com o ordenamento jurídico.
Derzi (2006, 961-992) manifesta-se no mesmo sentido entendendo
que a boa-fé existe na confiança protegida, decorrente de uma
das partes ter criado na outra, em virtude de um determinado comportamento,
uma expectativa com relação ao comportamento adotado.
Todavia, faz a ressalva que Roland Kreibich entende que a proteção da
confiança seria mais abrangente que a boa-fé objetiva, na medida em
que aquela seria aplicável a situações gerais e abstratas, enquanto que
esta somente poderia alcançar as situações individuais e concretas.
Menezes Cordeiro (1997, 1234-1235) assim se manifesta a respeito
do princípio da proteção da confiança: “A confiança exprime
a situação em que uma pessoa adere em termos de actividade ou de
crença, a certas representações, passadas, presentes ou futuras, que
tenha por efectivas. O princípio da confiança explicitaria o reconhecimento
dessa situação e sua tutela. (...) Começou, então, por ser entendido
como uma legitimação formal, atribuída por norma específica,
para o exercício de determinado direito que, em abstracto, não teria
sido conferido pelo ordenamento.
Desta forma o princípio da proteção da confiança e o princípio
da boa-fé formariam círculos jurídicos que parcialmente se justapõem
e cuja interseção define a proteção da confiança na relação tributária
concreta.
As conseqüências decorrentes da proteção da confiança podem,
em teoria, ser duas: (i) manutenção da situação jurídica praticada com
base na boa-fé objetiva; (ii) dever de indenizar pelos danos materiais
e morais sofridos, em face da quebra, pela parte contrária, da situação
praticada com base na confiança.
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O princípio da boa-fé e a utilização retroativa da CPFM
2.4 O princípio da segurança jurídica
No Estado de Direito, a idéia de segurança jurídica em que está
assente o princípio da legalidade é muito mais ampla do que este,
moldando-o de forma que não basta a reserva formal, para a certeza
e segurança do Direito, mas necessita-se da reserva material, ou seja,
as condutas propulsoras de conseqüência jurídica devem ser descritas,
exaustivamente, pela lei. 9
A idéia de segurança jurídica vem enraizada desde o iluminismo
como forma de se proteger a liberdade e a propriedade dos cidadãos,
que sofriam interferências do Estado, muitas vezes arbitrárias. Daí a
necessidade de se prever nas leis as formas e condutas desencadeadoras
de deveres jurídicos.
O princípio da legalidade visava retirar a ampla margem de livre
apreciação e decisão, ou seja, pretendia-se restringir os poderes
discricionários em matéria fiscal, os quais seriam incompatíveis com
a idéia de segurança jurídica, de certeza do direito.
Gomes (1999, 161-161) analisando o princípio da legalidade e
a necessidade desta se apresentar através de conceitos determinados,
ou seja, a impossibilidade da lei tributária valer-se de conceitos indeterminados
ou de possibilitar a discricionariedade administrativa
entende como inconstitucionais quaisquer tentativas de frustração do
princípio da especificidade conceitual, impropriamente denominada
de tipicidade fechada.
Derzi (1998, 84-91) a respeito do princípio da segurança jurídica
e sua posição em face da norma tributária, tanto com relação àquela
composta por tipos abertos e indeterminados, como em face daquela
que se amolda em conceitos determinados e fechados – princípio
da especificidade conceitual (denominado de forma equivocada pela
doutrina como tipicidade fechada) revela que a segurança jurídica se-
9
Xavier (2002, 17-18). “Reserva ‘absoluta’ significa a exigência constitucional de que a
lei deve conter não só o fundamento da conduta da Administração, mas também o próprio
critério de decisão do órgão de aplicação do direito no caso concreto.” (...) “ O princípio
da tipicidade ou da reserva absoluta de lei tem como corolários o princípio da seleção, o
princípio do numerus clausus, o princípio do exclusivismo e o princípio da determinação
ou tipicidade fechada.”
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Elcio Fonseca Reis / Elcio reis
ria mais afeita aos conceitos do que aos tipos, embora estes pudessem
estar mais presentes na idéia de justiça.
Diante disso, outra solução não pode ser exceto a de minimizar
o impacto da rigidez normativa, em face da boa-fé do contribuinte,
adotando, no caso concreto, uma solução equilibrada, razoável e coerente
com as circunstâncias, quer se tratem de deveres instrumentais
ou de lançamento de tributo, inclusive hipótese de alterabilidade do
lançamento.
Pode-se criticar tal postura em face do princípio da segurança
jurídica, que não deve ser vista sob uma ótica restrita, apenas como
critério de se proteger a liberdade e propriedade do particular, mas,
sobretudo, numa forma de estabilidade das relações jurídicas.
Infelizmente, a análise do princípio da segurança jurídica sob a
ótica do princípio da legalidade não pode ser a mesma, porque houve
uma hipertrofia do ordenamento jurídico de tal forma que tornou impraticável
ao contribuinte o conhecimento de seus deveres. Por isso,
a idéia de segurança jurídica não pode ser resumida, tão somente, ao
prévio conhecimento das leis, deve ser analisada e interpretada à luz
do princípio da boa-fé, em todas as suas funções, faces e campo de
atuação.
A segurança não é um princípio lógico da estrutura formal das
normas, como um elemento estático, ao contrário, é um conceito dinâmico
que busca a proteção de valores liberdade, justiça, os quais
também são cambiantes, e que não mais possuem a configuração do
Estado Liberal, sobretudo após a decretação da nova ordem constitucional
que instalou o Estado Democrático de Direito, com princípios
e valores típicos do Estado Liberal e outros tantos pertencentes ao Estado
Social, que, agora, devem ser vistos em conjunto e em conjunto
com a realidade que envolve o Direito (mundo circundante).
Caso contrário, a idéia de segurança jurídica se dará sempre do
ponto de vista estritamente formal, sem que, de fato, esta esteja presente
nas relações envolvendo os contribuintes e o fisco. Não se pode
perder do contexto que o princípio da segurança jurídica não pode ser
dissociado da idéia de justiça, pois não existe justiça sem segurança. 10
10
Carvalho (1998, 92). “Desnecessário encarecer que a segurança das relações jurídicas é
indissociável do valor justiça, e sua realização concreta se traduz numa conquista paulatinamente
perseguida pelos povos cultos.”
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O princípio da boa-fé e a utilização retroativa da CPFM
Isto significa que não podem ser aceitas mudanças na legislação
tributária, que, a pretexto e estarem em conformidade com o princípio
da capacidade contributiva, revelam evidente desprezo pelo princípio
da boa-fé e, sobretudo, pelo princípio da segurança jurídica, que, extreme
de dúvida, atua como um sobre-princípio.
3 A aplicação retrospectiva da lei 10.174/2001
e a violação ao principio da boa-fé e da
segurança jurídica.
Dentro do contexto acima, pode-se mencionar como hipótese
de violação ao princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança,
a ampliação dos poderes de fiscalização decorrente da modificação
da Lei 9.311/96 que instituiu a CPMF. O §3º do artigo 11º da
referida lei, em sua redação original, expressamente impossibilitava a
utilização dos dados da movimentação financeira para fins de constituição
de crédito tributário.
Art. 11. Compete á Secretaria da Receita Federal a administração
da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização
e arrecadação.
§2º As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento
da contribuição prestarão à Secretaria da Receita Federal
as informações necessárias à identificação dos contribuintes e os
valores globais das respectivas operações, nos termos, nas condições
e nos prazos que vierem a ser estabelecidos pelo Ministério
do Estado da Fazenda.
§3º A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da
legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas,
vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo
a outras contribuições ou impostos.
Posteriormente, em virtude da introdução no ordenamento juridico
da Lei Complementar n. 105, que veio flexibilizar as regras
atinentes ao sigilo bancário, foi decreta a Lei n. 10.174/2001 que modificou
a redação originária do § 3º do art. 11º da Lei 9.311/96, de
forma a possibilitar a utilização pela administração tributária os dados
anteriormente protegidos para a constituição de crédito tributário.
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Elcio Fonseca Reis / Elcio reis
§3º A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da
legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas,
facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo
tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a
impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento
fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado
o disposto no art. 42 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996,
e alterações posteriores.
Esta modificação não teria relevância ante o princípio da proteção
da confiança caso fosse aplicada sem retroatividade, apenas
àquelas situações de fato nascidas posteriormente à modificação legislativa.
Todavia, não foi isto que ocorreu, porquanto o fisco passou
a utilizar os dados que eram anteriormente protegidos para constituir
créditos tributários relativos a fatos geradores já ocorridos, sob o argumento
de que o § 1º do art. 144 do Código Tributário Nacional
possibilita a aplicação retroativa das novas técnicas de fiscalização e
dos poderes de investigação. Assim, não seria necessário o respeito ao
princípio da irretroatividade das leis, pois se trata de norma de direito
tributário formal e não material.
Todavia, a questão não deve ser analisada sob a ótica do princípio
da irretroatividade das leis no âmbito do direito tributário formal 11 ,
que possibilita a aplicação imediata dos novos poderes de investigação
inclusive àquelas situações já ocorridas. Deve, sim, ser analisada
à luz do princípio da boa-fé objetiva (proteção da confiança) e do
princípio da segurança jurídica. 12
Desta forma, constata-se evidente violação ao princípio da segurança
jurídica, temperado pela proteção da confiança, na medida
em que o contribuinte foi surpreendido por uma conduta contrária à
11
Neste sentido foram as decisões proferidas pelos Tribunais, conforme se infere dos acórdãos
AI 2003.04.01.036218-7/RS, DJU 19.11.2003, RDDT 101/240; AP 2002.71.11.002890-0/
RS, RDDT 100/195; Medida Cautelar 7.513-SP (2003/0223357-0), RDDT 102/213; REsp
792.812-RJ (2005/0180117-9), RDDT 141/233.
12
“A segurança jurídica é um sobre-valor do ordenamento jurídico, que é alcançada com
o respeito ao princípio da irretroatividade, da estrita legalidade, da anterioridade, do
não confisco. Entende que o respeito a estes princípios possibilita a realização do sobre-
-princípio da segurança jurídica, porquanto somente haverá segurança jurídica se forem
respeitados os princípios ordenadores da tributação brasileira tal como consagrados na
Carta Constitucional.” CARVALHO (2005, 79-86.)
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 182 -186 2012
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O princípio da boa-fé e a utilização retroativa da CPFM
expectativa criada anteriormente, qual seja, a de que seus dados bancários
estariam protegidos e não seriam utilizados para a constituição
de fato gerador. Ou seja, o contribuinte não precisaria se preocupar em
criar modelos de controle da movimentação financeira para justificar
eventuais e aparentes divergências entre a movimentação da CPFM
e a sua declaração de Imposto de Renda, até porque movimentação
financeira não é, por si só, prova de renda tributável. 13
Ora, os cidadãos confiavam que os dados estavam protegidos
e que não seriam utilizados para a constituição de crédito tributário.
A confiança decorria não de uma mera aparência, mas sim de expressa
previsão legislativa. Desta forma, a mudança da legislação jamais
poderia atingir aquelas situações que nasceram sob a égide da norma
modificada, porquanto assim fazendo se rompe com o princípio moral
14
que norteia a conduta da administração, quebrando a confiança do
contribuinte na administração, violando, consequentemente, o princípio
da boa-fé objetiva.
13
Confiram-se as decisões proferidas pelo Conselho de Contribuinte: “IRPJ – OMISSÃO
DE RECEITAS – DEPÓSITOS BANCÁRIOS – Compete ao fisco demonstrar que a
operação que deu origem a depósito bancário derivara de receita tributável. A presunção
de desvio de receitas baseada única e exclusivamente na existência de depósito não contabilizado,
cuja origem o contribuinte não seja capaz de justificar, nasceu com o advento
do art. 42 da Lei n. 9.430, de 27/12/96. Prevalecente, na caso dos autos, a orientação
jurisprudencial da súmula 182 do antigo TFR, bem como o disposto no artigo 9º, inciso
VII, do Decreto-Lei 2.471/88. Multiplicidade de precedentes. Recurso provido”. (Acórdão
108-07424, 8ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, 12.6.2003).
“IRPF – OMISSÃO DE RENDIMENTOS – DEPÓSITOS BANCÁRIOS – Os depósitos
bancários, embora possam indicar auferimento de renda, não caracterizam, por si só,
disponibilidade de rendimentos, cabendo à fiscalização demonstrar o nexo causal entre
cada depósito e o fato para caracterizar omissão de rendimentos. Lançamento calcado em
depósito bancário somente é admissível quando provado o vínculo do valor depositado
com a omissão de receita que o originou”. (Acórdão 102-12191, 6ª Câmara do 1º Conselho
de Contribuintes, 24.08.2001).
14
“a moral não faz mais que submeter-se aqui a uma legislação estranha, abandonando-se
à dialéctica específica dum outro domínio da razão e assinalando, por assim dizer, numa
letra em branco, a aceitação dum dever, cujo conteúdo exacto há-de vir a fixar-se depois
num outro domínio normativo. É ela quem, embora pondo no direito e na justiça o selo
que os há de transformar em normas duma actividade moral, os abandono depois, para a
determinação de seu conteúdo, a uma legislação diferente da sua e portanto extra-moral.
(...) Verdadeiramente, se o direito serve a moral, não é isso devido aos deveres jurídicos
que impõe, mas sim graças aos direitos que outorga. É do lado destes últimos, e não do
lado dos primeiros, que ele se acha voltado para a moral.” RADBRUCH (1974, 110-111).
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Book 1.indb 183 27/4/2013 13:20:20

Elcio Fonseca Reis / Elcio reis
4 Conclusão
Embora o princípio da capacidade contributiva seja informador
do sistema tributário nacional e possa ser aplicável, tanto na feição de
garantia constitucional ao contribuinte, quanto na de dever de solidariedade
na repartição da carga tributária, deve ser visto em concordância
com os demais princípios constitucionais.
Não se pode, dentro desta ótica, preferir o princípio da capacidade
contributiva em detrimento do princípio da segurança jurídica
ou do princípio da boa-fé, por razões eminentemente arrecadatórias.
A utilização retroativa dos dados da CPMF para fins de constituição
do crédito tributário viola o princípio da boa-fé objetiva, na sua
feição de proteção da confiança e o princípio da segurança jurídica.
A questão não é de direito tributário formal e não deveria ser
analisada com espeque no § 1º do art. 144 do CTN, mas sim à luz dos
princípios constitucionais e da idéia de justiça, com a lembrança de
que não pode haver estado justo se este não é moral, ético e se este se
esquece dos princípios constitucionais que asseguram a liberdade e a
segurança jurídica.
Diante disto, não resta dúvida de que a utilização retrospectiva
dos dados da CPFM para fins de constituição de crédito tributário,
como sói ocorrer, é totalmente inconstitucional.
The principle of good faith and the use
of retroactive CLPC.
Abstract
This article aims to discuss the use, in retroactive manner, of the
data of CPMF for formation of the tax credit. Is analyzed the legislative
developments, the previously existing fence with respect to the
use of data of the CPMF for purposes of taxation and the modification
by the Law. Intend to interpret the theme in light of the tax law not
only formal but, of constitutional principles. Goes through the tension
between the constitutional principles that should be applicable to the
case as ability to pay, solidarity, good faith and legal security. At the
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 184 -186 2012
Book 1.indb 184 27/4/2013 13:20:20

O princípio da boa-fé e a utilização retroativa da CPFM
closing, analyses the law 10.174, you want to have retroactive application
due to principles of legal security and good faith. Retroactivity
Keywords: Good Faith. Retroactivity. Tax Law
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REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 185 -186 2012
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Elcio Fonseca Reis / Elcio reis
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República
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(Dissertação, Mestrado em Direito Civil).
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7
Negociação coletiva de trabalho
como fundamento da liberdade sindical x
poder normativo da justiça do trabalho:
o modelo brasileiro.
Recebido: 28/6/2012
Analisado: 26/11/2012
Gilberto Stürmer*
PUC/RS
gsturmer@sturmer.com.br
Sumário
1. Introdução. 2. Conflitos Coletivos de Trabalho. 3.
Formas de Solução dos Conflitos Coletivos de Trabalho.
4. Autocomposição – Negociação Coletiva.
5. Convenção Coletiva de Trabalho. 6. Liberdade
Sindical. 7. Conclusões. Referências.
Resumo
O trabalho aborda o sistema brasileiro de autocomposição dos
conflitos coletivos do trabalho – negociação coletiva de trabalho
como meio para a fixação de normas categoriais – Convenção Cole-
1
*
Advogado e Parecerista. Professor de Direito do Trabalho na Faculdade de Direito da
PUCRS (Graduação, Especialização, Mestrado e Doutorado). Coordenador do Departamento
de Direito Público e Social da Faculdade de Direito da PUCRS. Coordenador do
Curso de Pós-Graduação – Especialização em Direito e Processo do Trabalho da Faculdade
de Direito da PUCRS. Pesquisador Líder do Grupo de Pesquisa “Estado, Processo
e Sindicalismo” do Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da
Faculdade de Direito da PUCRS. Mestre em Direito pela PUCRS. Doutor em Direito do
Trabalho pela UFSC. Pós-Doutorando em Direito pela UFSC
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Gilberto Stürmer
tiva de Trabalho e Acordo Coletivo de Trabalho como fundamentos
do conceito jurídico de liberdade sindical proposto pela Organização
Internacional do Trabalho, em contraponto com a heterocomposição
jurisdicional dos conflitos coletivos de trabalho (dissídio coletivo).
Palavras-chave: Negociação Coletiva. Liberdade Sindical. Poder Normativo.
1 Introdução
O Título VI da Consolidação das Leis do Trabalho trata das
convenções e acordos coletivos de trabalho. Dispõem sobre a matéria
os artigos 611 a 625 do diploma consolidado.
A Constituição Federal reconhece as convenções e acordos coletivos
de trabalho, nos artigos 7º, inciso XXVI e 8º, inciso VI.
No Título X da Consolidação, estão dispostas as regras sobre
o processo judiciário do trabalho e, no capítulo IV do referido título,
a lei dispõe sobre os dissídios coletivos. A seção III, que abriga os
artigos 868 a 871, trata da extensão das decisões, ou seja, da possibilidade
que o Tribunal do Trabalho tem de estender normas coletivas
vigentes em uma parte da categoria para outra, ou, ainda, de estender
normas coletivas de uma mesma categoria, de uma base territorial
para outra, na mesma jurisdição.
Outra fonte formal de direito a tratar dos dissídios coletivos era
a Instrução Normativa do Tribunal Superior do Trabalho de nº 4, de
08 de junho de 1993 que, embora revogada, continua a dar substrato
ao procedimento. Da mesma forma, a Lei nº 8.984, de 08 de fevereiro
de 1995, que dispõe sobre a “competência da Justiça do Trabalho para
conciliar e julgar os dissídios que tenham origem no cumprimento de
convenções coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho,
mesmo quando ocorram entre sindicatos ou entre sindicato de trabalhadores
e empregador.”
Por outro lado, a Emenda Constitucional nº 45, de dezembro de
2004, alterando a redação do parágrafo 2º, do artigo 114 da Constituição
Federal, mitigou mas não extinguiu o Poder Normativo da Justiça
do Trabalho. Dispõe a nova redação do referido dispositivo:
Art. 114............................................................................................
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Negociação coletiva de trabalho como fundamento da liberdade...
§ 2º. Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à
arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio
coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho
decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de
proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
Ora, se a Justiça do Trabalho decide conflito coletivo de natureza
econômica, por certo está exercendo o Poder Normativo, ainda que
mitigado pelo ajuizamento de “comum acordo”. Não se discute aqui
a expressão. O fato é que os Tribunais do Trabalho estão convictos
sobre a obrigatoriedade ou não do ajuizamento conjunto 1 .
2 Conflitos coletivos de trabalho
Os conflitos de trabalho têm um divisor de águas. É da natureza
humana que, aqueles que dão a sua força de trabalho para outrem,
busquem sempre melhores condições de trabalho e de salário.
Por outro lado, os que dispõem da atividade econômica visam
lucro. Não há, em um caso e em outro, juízo de valor. Trata-se apenas
de realidade oriunda da própria natureza humana. Na medida em que
o trabalhador subordinado busca melhores condições de trabalho e
o empregador, dono do empreendimento busca lucro, há um natural
conflito de trabalho de ordem sociológica. Tal conflito é solucionado
pelo contrato 2 .
Este é o divisor de águas, já que os conflitos posteriores ao contrato
têm natureza jurídica, ou seja, em regra discutem-se cláusulas
desrespeitadas ou cuja interpretação é divergente.
Inserem-se nesse contexto, os conflitos de natureza econômica,
já que, estabelecidos os parâmetros iniciais, a tendência é buscar sempre
o melhor. Para Sergio Pinto Martins “os conflitos coletivos do trabalho
podem ser econômicos ou de interesse e jurídicos ou de direito.
Os conflitos econômicos são aqueles nos quais os trabalhadores
reivindicam novas condições de trabalho ou melhores salários. Já
1
O Tribunal Superior do Trabalho firmou precedente sobre condição para dissídio coletivo,
ao decidir no DC 165049/2005-000-00-00.4, que a expressão “comum acordo” quer
dizer petição conjunta e, portanto, seria uma condição sui generis da ação.
2
No caso da relação individual, o contrato de trabalho; no caso das relações coletivas, as
normas coletivas (acordo, convenção, sentença normativa ou laudo arbitral).
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Gilberto Stürmer
nos conflitos jurídicos tem-se por objeto apenas a declaração da existência
ou inexistência de relação jurídica controvertida, como ocorre
em dissídio coletivo em que se declara a legalidade ou ilegalidade da
greve.” 3
Amauri Mascaro Nascimento entende que o “conflito não é apenas
um fenômeno de dimensões sociológicas. É também um fato jurídico,
estruturado em conjunto com instrumentos criados pela cultura
jurídica dos povos, incluído nos sistemas de organização normativa
da sociedade, indispensáveis para o equilíbrio da vida na sociedade e
nas relações entre as pessoas e os grupos.” 4
Com efeito, sendo o conflito de trabalho e, especialmente, o
conflito coletivo de trabalho, um fato social e jurídico, é certo que
existe por insatisfação, mas também é certo que existe com o objetivo
fundamental de busca da paz social, o que se dá através dos instrumentos
de solução previstos no ordenamento jurídico.
3 Formas de solução dos conflitos coletivos
de trabalho
As formas de solução ou de composição dos conflitos coletivos
de trabalho são basicamente três, com suas subdivisões. Martins fala
em autodefesa, autocomposição e heterocomposição 5 .
Para melhor observância da técnica, inicia-se pela autocomposição,
que é a forma de solução dos conflitos trabalhistas realizada
pelas próprias partes 6 . As fontes formais de Direito do Trabalho privilegiam
a autocomposição 7 . É meio autocompositivo de solução dos
conflitos coletivos de trabalho, a negociação coletiva. O resultado da
negociação pode ser a convenção coletiva de trabalho 8 ou o acordo
coletivo de trabalho 9 .
3
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 15. ed. 2002.
4
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de direito sindical. São Paulo: LTr, 2. ed.
2000.
5
Idem, ibidem., p. 710.
6
Idem, ibidem, p. 710.
7
É o caso da Constituição Federal, nos artigos 7º, XXVI; 8º, III e VI; 114, § 2º; e da Consolidação
das Leis do Trabalho, nos artigos 611, 611, § 1º, e 616.
8
Art. 611, da CLT.
9
Art. 611, § 1º, da CLT.
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Negociação coletiva de trabalho como fundamento da liberdade...
A heterocomposição dos conflitos coletivos de trabalho, surge
ante o insucesso da negociação e pressupõe a participação de uma
fonte suprapartes, com a prerrogativa de imposição da solução do
conflito, à qual as partes deverão se submeter.
São formas tradicionais de heterocomposição, a arbitragem 10 e
a jurisdição 11 .
Cabe aqui registrar uma posição contrária à grande maioria da
doutrina, que entende a mediação como forma heterocompositiva de
solução dos conflitos coletivos de trabalho 12 .
É entendimento deste autor, que a mediação seria uma forma híbrida
entre autocomposição e heterocomposição dos conflitos. Ocorre
que há a participação de um terceiro (em regra a autoridade regional
do Ministério do Trabalho), mas não há imposição obrigatória da
solução apresentada pelo mediador, como ocorre na arbitragem e na
jurisdição.
Por fim, a autodefesa, como forma em que as próprias partes procedem
à defesa dos seus interesses 13 . É dividida em greve 14 e lockout 15 .
4 Autocomposição – Negociação coletiva
As formas de solução dos conflitos coletivos de trabalho são
levadas a efeito por meios legais que buscam o chamado fim normativo
16 . Na autocomposição, o meio utilizado é a negociação coletiva.
Para Amauri Mascaro Nascimento, a negociação coletiva é característica
do plurinormativismo do Direito, já que o seu resultado (convenção
coletiva de trabalho) tem força de lei entre as partes 17 .
10
Art. 114, § 2º, da Constituição Federal e Lei nº 9.307/96.
11
Art. 114, § 2º, da Constituição Federal, arts. 856 a 875, da CLT, IN/TST 04/1993.
12
MARTINS, Sergio Pinto, idem, ibidem, p.710.
13
MARTINS, Sergio Pinto, idem, ibidem, p. 710.
14
Na forma do art. 2º, da Lei nº 7.783/89, “greve é a suspensão coletiva, temporária e pacífica
total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador”.
15
“Paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar
negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados”
(art. 17 da Lei nº 7.783/89). O lockout é proibido no Brasil.
16
As normas coletivas (acordos coletivos de trabalho, convenções coletivas de trabalho,
sentenças normativas e laudos arbitrais são leis entre as partes).
17
Idem, ibidem., p.267.
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Gilberto Stürmer
Segundo a Convenção nº 154, da Organização Internacional do
Trabalho, a Negociação Coletiva compreende todas as negociações
que tenham lugar entre, de uma parte o empregador, um grupo de
empregadores ou uma organização ou várias organizações de empregadores
e, de outra parte, uma ou várias organizações de trabalhadores,
visando: 1-fixar as condições de trabalho e de emprego; 2-regular
as relações entre empregadores e trabalhadores; 3-regular as relações
entre empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações
de trabalhadores ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez.
É, pois, uma forma de ajuste de interesses entre as partes, que
acertam as diferentes posições existentes, visando encontrar uma solução
capaz de compor suas posições 18 .
No Brasil, o procedimento da negociação coletiva segue os seguintes
passos:
1. os sindicatos trabalhistas comunicam aos sindicatos patronais
ou diretamente às empresas as suas reivindicações, iniciando-se
um procedimento de negociação direta, sem interferência do Estado.
A lei obriga às partes a manter o diálogo (art. 616) e o Poder
Judiciário tem admitido a instauração de instância (ajuizamento
de dissídio coletivo) somente com prova robusta de que houve
negociação e que a mesma se esgotou;
2. havendo recusa à negociação, a DRT poderá convocar mesa
redonda, iniciando-se, assim, a mediação do Delegado regional
do Trabalho que, como em toda a mediação, não terá
poderes decisórios, mas apenas apresentará propostas que as
partes aceitarão ou não;
3. havendo iminência de greve, também poderá ser convocada
mesa redonda pela DRT;
4. não havendo autocomposição (convenção ou acordo coletivo
de trabalho), sem ou com mediação, a lei autoriza a greve,
segundo procedimento e nas hipóteses previstas;
5. finalmente, não havendo autocomposição, o conflito buscará
a solução através da heterocomposição, transferindo-se para
os tribunais do trabalho, caso as partes não tenham preferido
a arbitragem (art. 114 e parágrafos da Constituição Federal).
18
MARTINS, Sergio Pinto, idem, ibidem, p. 727.
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Negociação coletiva de trabalho como fundamento da liberdade...
Ajuizado o dissídio coletivo, este será julgado pelos tribunais
do trabalho (TRTs e TST) que, através de uma sentença normativa,
decidirá o conflito, respeitadas, na decisão, as disposições mínimas
legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
O poder judiciário age como poder legislativo, eis que fixa normas
a serem observadas pelas partes conflituadas.
Consoante previsão constitucional, a negociação coletiva é requisito
para a arbitragem e para a jurisdição 19 . Ademais, a própria
CLT 20 , condiciona a instauração da instância à comprovação cabal e
inequívoca da tentativa de negociação prévia. A negociação coletiva
distingue-se da convenção e do acordo coletivo de trabalho, já que se
trata de procedimento que visa superar divergência entre as partes,
sendo o seu resultado, a convenção ou o acordo coletivo de trabalho 21 .
5 Convenção coletiva de trabalho
A Constituição Federal reconhece as convenções e os acordos
coletivos de trabalho 22 . Determina, ainda, a Constituição Federal,
que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos
ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou
administrativas” 23 , e que “é obrigatória a participação dos sindicatos
nas negociações coletivas de trabalho.” 24
Como resultado das negociações coletivas de trabalho (formas
autocompositivas de solução dos conflitos coletivos de trabalho), o
ordenamento jurídico abriga as convenções e os acordos coletivos de
trabalho.
Segundo o artigo 611, da Consolidação das Leis do Trabalho,
“convenção coletiva de trabalho é o acordo de caráter normativo pelo
qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas
19
Art. 114, § 2º.
20
Art. 856 e segs.
21
Ver MARTINS, Sergio Pinto, idem, ibidem, p. 727.
22
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria
de sua condição social:
XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.
23
Art. 8º, III.
24
Art. 8º, VI.
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Gilberto Stürmer
e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito
das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.”
Com efeito, pelo menos dois sindicatos – de um lado o dos
trabalhadores e de outro, o dos empregadores – colocam um fim no
conflito através de um acordo (negociação) que estabelece regras aplicáveis
às relações individuais de trabalho da respectiva categoria no
âmbito de sua representação, obedecida a regra da unicidade sindical.
O caráter é normativo porque a convenção coletiva é lei entre as
partes. Por se tratar de um contrato, há também o caráter obrigacional
das cláusulas e condições que estipulam regras entre os sindicatos
convenentes. O parágrafo primeiro, do artigo 611 da CLT, dispõe que
“é facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais
celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente
categoria econômica, que estipulem condições de trabalho,
aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas
relações de trabalho.”
Assim, em menor escala, o sindicato dos trabalhadores poderá
negociar com uma ou mais empresas, para estipular regras aplicáveis
às relações de trabalho naquelas empresas.
Apesar de posições em contrário, entende-se que o dispositivo
foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, já que o artigo 7º,
inciso XXVI da Lei Maior reconhece as convenções e acordos coletivos
de trabalho. Assim, quando o artigo 8º, inciso VI, determina ser
obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas
de trabalho, é certo estar se referindo ao sindicato dos trabalhadores
(categoria profissional).
O artigo 616, da CLT, determina que “os sindicatos representativos
de categorias econômicas ou profissionais e as empresas, inclusive
as que não tenham representação sindical, quando provocados,
não podem recusar-se à negociação coletiva, que visa a convenção ou
o acordo coletivo de trabalho.
Registre-se, ainda, que nos termos do artigo 620, da CLT, as
condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão
sobre as estipuladas em acordo. Isto porque, sendo especial,
em regra o acordo prevalece sobre a convenção. Todavia, em face do
princípio protetor, no Direito do Trabalho vige a regra da norma mais
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Negociação coletiva de trabalho como fundamento da liberdade...
favorável ao trabalhador, o que explica a regra prevista no artigo 620
da CLT 25 .
6 Liberdade sindical
O sistema sindical brasileiro nasceu, cresceu e floresceu sob os
nefastos mantos do corporativismo e do intervencionismo. Embora
signatário da Organização Internacional do Trabalho (OIT) desde a
sua criação em 1919, o Brasil não recepcionou a principal Convenção
da entidade, qual seja, a de nº 87, publicada em 1948 e que dispõe
sobre liberdade sindical. Foi somente com a promulgação da atual
Constituição Federal, em 05 de outubro de 1988, que alguma luz de
liberdade sindical surgiu no horizonte.
O artigo 8º da Carta dispõe que é livre a associação profissional
ou sindical e determina que a lei não poderá exigir autorização do
Estado para a fundação do sindicato, ressalvado o registro no órgão
competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção
na organização sindical 26 . Ocorre que o sindicalismo nacional ainda
sofre com o intervencionismo e com a ausência de liberdade plena. Os
traços marcantes são os seguintes:
Unicidade sindical: segundo o artigo 8º, II, da Constituição Federal,
“é vedada a criação de mas de uma organização sindical, em
qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica,
na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou
empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um
município”. A alternativa, através de emenda constitucional, seria o
pluralismo ou até a unidade sindical, onde os sindicatos se unem sem
imposição estatal.
Enquadramento sindical por categoria: segundo o artigo 570 e
seguintes da CLT, o enquadramento sindical no Brasil se dá por categoria
idêntica, similar ou conexa 27 , o que quer dizer que um traba-
25
Ver RODRIGUEZ, Américo Plá (trad. Wagner D. Giglio). Princípios de direito do
trabalho. São Paulo: LTr, 1. ed. 1996.
26
Art. 8º, caput e inciso I.
27
Nos termos do parágrafo único, do artigo 570, da CLT, “quando os exercentes de quaisquer
atividades ou profissões se constituírem, seja pelo número reduzido, seja pela natureza
mesma dessas atividades ou profissões, seja pelas afinidades existentes entre elas,
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Gilberto Stürmer
lhador ou um empregador que exercem determinada atividade (por
exemplo, ramo metalúrgico), não podem ser representado por outro
sindicato que, por ventura, lhes seja mais representativo 28 . Alteração
legislativa, em conjunto com as modificações constitucionais acima
citadas, resolveria a questão.
Contribuição sindical compulsória: prevista nos artigos 578 e
seguintes da CLT, existe desde 1940 e fere de morte o princípio da liberdade
sindical e também a regra constitucional que diz que ninguém
será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato 29 . Os trabalhadores,
os autônomos, os profissionais liberais e os empregadores
são obrigados a contribuírem para o sistema sindical 30 . Tal circunstância,
além de ser contrária à liberdade, faz com que se mantenham
sindicatos que não são representativos, quando não verdadeiros fantasmas.
A modificação depende de alteração na lei, mas, mais do que isso,
depende da superação do lobismo, do conservadorismo, do corporativismo
e do intervencionismo que emperram o sindicalismo no Brasil.
Efetivo exercício do direito de greve: a Constituição Federal
prevê o direito nos artigos 9º (trabalhadores privados) e 37, VII (servidores
públicos). Os servidores públicos ainda não têm legislação que
regulamente o direito 31 . Os trabalhadores privados têm o seu direito
de greve regulado pela Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, mas a
liberdade ao exercício do direito ainda é muito reprimida. O que não
se pode olvidar é que, mais do que um fato jurídico, a greve é um fato
social.
em condições tais que não se possam sindicalizar eficientemente pelo critério de especificidade
de categoria, é-lhes permitido sindicalizar-se pelo critério de categorias similares
ou conexas, entendendo-se como tais as que se acham compreendidas nos limites de cada
grupo constante do quadro de atividades ou profissões.”
28
Por tal circunstância entende-se que, salvo exceções, o Capítulo II, do Título V, da CLT,
que trata do enquadramento sindical e abrange os artigos 570 a 577, foi recepcionado
pela Constituição Federal de 1988.
29
Art. 8º, V, da Constituição Federal.
30
Art. 580 e incisos, da CLT.
31
Decisão do STF de 25/10/2007, por unanimidade, declarou a omissão legislativa. Também
foi unânime a decisão plenária no sentido de conferir efetividade ao Mandado de
Injunção, divergindo os ministros quanto à forma de regulamentação do direito de greve
dos servidores públicos. A maioria decidiu pela extensão da lei de greve 7783/89, vencidos
os Ministros Marco Aurélio, Joaquim Barbosa e Lewandovski, que estabeleciam
algumas restrições quanto ao exercício do direito de greve. A decisão foi tomada nos
Mandados de Injunção 670, 708 e 712.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 196 -200 2012
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Negociação coletiva de trabalho como fundamento da liberdade...
Estes são alguns exemplos da ausência de liberdade sindical no
Brasil. A PEC n° 369/2005, o Anteprojeto de lei de Reforma Sindical
(sobrestado) e os demais textos legislativos propostos, não têm o
condão de afastar do sindicalismo nacional a ausência da liberdade
sindical, já que não atacam, de forma efetiva, os problemas aqui referidos
32 .
Entende-se que a Emenda Constitucional nº 45/2004 deu uma
oportunidade jurídica impar para o advento da liberdade sindical no
Brasil. O novo parágrafo 3º, do artigo 5º, dispõe que os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais 33 .
É indiscutível que a Convenção 87 da OIT, que trata de liberdade
sindical é, de fato, um tratado sobre direitos humanos. Havendo
vontade política para superar a questão formal, o status de emenda
constitucional abriria as portas para o pluralismo sindical, o fim do
enquadramento, da contribuição compulsória e do poder normativo.
Para finalizar, este autor propõe um conceito de liberdade sindical,
onde efetivamente não há lugar para a unicidade sindical, o
enquadramento sindical, a contribuição compulsória e o poder normativo
da Justiça do Trabalho 34 :
direito de trabalhadores, entendidos como tal empregados, empregadores,
autônomos e profissionais liberais, de livremente constituírem
e desconstituírem sindicatos; de individualmente ingressarem
e saírem dos sindicatos conforme seus interesses e sem limites
decorrentes da profissão à qual pertençam; de livremente administrarem
as organizações sindicais, constituírem órgãos superiores
e de associarem-se a órgãos internacionais; de livremente negociarem
sem qualquer interferência do Poder Público (executivo,
legislativo ou judiciário); e de livremente exercerem o direito de
32
No momento em que é produzido este artigo, o texto está parado no Congresso Nacional,
devendo serrem retomadas as discussões na nova legislatura.
33
Ver STÜRMER, Gilberto. A Liberdade Sindical na Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988 e sua relação com a Convenção nº 87 da Organização Internacional do
Trabalho. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 64-65.
34
Idem, ibidem, p. 60-61.
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Gilberto Stürmer
greve, observadas as formalidades legais; tudo isso sem limitação
de base territorial e num regime de pluralismo, sendo o sistema financiado
única e exclusivamente pelas contribuições espontâneas
por eles mesmos fixadas.
7 Conclusão
Os conflitos coletivos de trabalho têm origem sociológica antes
de jurídica.
O sistema legal brasileiro privilegia a negociação coletiva de
trabalho como meio de solução dos conflitos e as convenções e acordos
coletivos de trabalho como resultado da autocomposição.
Tal privilégio está expresso na Constituição Federal, artigos 7º,
XXVI, 8º, III, 8º VI, e 114, § 2º, e na Consolidação das Leis do Trabalho,
nos artigos 611, 611, § 1º, 616 e parágrafos.
As formas heterocompositivas (arbitragem e jurisdição) e autodefensivas
(greve e lockout) de solução dos conflitos de trabalho
são utilizadas somente ante o insucesso da negociação. Entende-se,
ainda, que a mediação é uma forma híbrida de solução dos conflitos
de trabalho, já que a fonte suprapartes não impõe a sua decisão, mas
apenas busca solucionar o conflito.
Para melhor aproveitamento da negociação coletiva no sistema
brasileiro, deve ser implantada a liberdade sindical plena, recepcionando
a Convenção 87 da OIT, e estabelecendo o pluralismo sindical, o
enquadramento sindical livre, o fim da contribuição sindical compulsória,
a abertura ao direito constitucional de greve e a efetiva extinção
do poder normativo da Justiça do Trabalho. A adoção da Convenção
87 da OIT, que é um tratado internacional de direitos humanos, deveria
se dar através do instrumento previsto no artigo 5º, parágrafo 3º, da
Constituição Federal, com redação dada pela Emenda nº 45/2004.
Collective bargaining labor union as the
foundation of freedom x normative power of
labor justice: the Brazilian model.
Abstract
This paper addresses the Brazilian system of collective conflicts
autocomposição labor – labor collective bargaining as a means of set-
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Negociação coletiva de trabalho como fundamento da liberdade...
ting standards categorical – Collective Bargaining Agreement and the
Collective Bargaining Agreement as grounds for legal concept of freedom
of association proposed by the International Labour, in contrast
with the heterocomposição jurisdictional conflicts collective bargaining
(collective bargaining agreement).
Keywords: Collective Bargaining. Freedom of Association. Normative
power.
Referências
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 15.
ed. 2002.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. COMPÊNDIO DE DIREITO
SINDICAL. São Paulo: LTr, 2ª edição, 2000.
RODRIGUEZ, Américo Plá. (trad. Wagner D. Giglio). PRINCÍPIOS
DE DIREITO DO TRABALHO. São Paulo: LTr, 1. ed. 4. tir. 1996.
ROMITA, Arion Sayão. Direito do Trabalho – Temas em aberto. São
Paulo: LTr, 1998.
RUSSOMANO, Mozart Victor. Princípios gerais de direito sindical.
Rio de Janeiro: Forense, 2. ed. 1998.
STÜRMER, Gilberto. A Liberdade Sindical na Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 e sua relação com a Convenção 87
da Organização Internacional do Trabalho. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 199 -200 2012
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8
Moving towards a comprehensive legal
framework for electronic identification as
a trust service in the European Union 1
Recebido: 31/07/2012
Analisado: 26/11/2012
Hans Graux*
ICT/Bélgica
hans.graux@timelex.eutime.lex
Sumário
1. Introduction. Table of content. 2. Background
and scope of the eSignature Directive. 3. A future
legal framework for IAS services in Europe: a notso-modest
proposal. 3.1. Consistency and comprehensiveness.
3.2. Electronic identification as an
e-authen tication service in this Directive. 4. Concluding.
References
Abstract
This paper explores avenues for the creation of a legal framework
for electronic identification, specifically by tying this into the
future development of the European eSignatures Directive. It builds
on the observation that the eSignature Directive has largely been unable
to support an internal market for certification service providers,
1
Hans Graux é pesquisador do K.U.Leuven – Interdisciplinary Centre for Law and ICT da
Bélgica.
*
Note: this discussion paper is largely based on a more comprehensive article called “Rethinking
the e-signatures Directive: on laws, trust services, and the digital single market”,
which is planned to be published in the Digital Evidence and Electronic Signature Law
Review in the second half of 2011.
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Hans Graux
partially because it insufficiently considers the essential link between
e-signatures and ancillary services. Electronic identification is one of
these ancillary services. The current review of the Directive is an opportunity
to remedy this issue. Based on this idea, this paper examines
the possibility of creating a comprehensive framework for trust services
that would also include electronic identification services. 2
key words: electronic identification. EID. Electronic signatures.
esignatures. Esignatures directive. Authentication. Trust services.
Legal framework.
1 Introduction
In recent years, e-signatures have enjoyed increasing attention
at the European policy level. As such, this is not surprising: both in
the private and public sector, more and more sensitive transactions
are conducted electronically, increasing the need for mechanisms that
enable trust. E-signatures are a primary example of such a tool, given
their stated purpose of serving as a method of authentication. 3
Unfortunately, this increasing policy interest in e-signatures is
largely caused by a relatively gloomy observation: advanced e-
signatures in the European Union and elsewhere function largely
in the context of closed public key frameworks. As long as a signatory
remains within that specific context – e-banking applications,
national e-government services, professional document management
systems – the policy framework established within that context
provides clearly for any problems. But as soon as he attempts
to use a digital signature outside of that policy framework, digital
signatures are virtually unused. 4 This is a fairly disappointing
and sobering conclusion for a technology that was entrusted with
the seemingly simple task of replacing the hand written signature.
2
Supported by the ongoing study SMART 2010/008 ‘Feasibility study on an electronic
identification, authentication and signature policy (IAS)’. The EU have awarded the
contract to DLA Piper, Brussels, supported by subcontractors PricewaterhouseCoopers,
SEALED, Studio Notarile Genghini and time.lex. The other of the present article is thus
a co-contributor to this study.
3
As stated in Article 2.12 of the e-Signatures Directive.
4
Dr Aashish Srivastava considered the problems of electronic signatures for his PhD, and
some of his findings can be found at ‘Businesses’ perception of electronic signatures: An
Australian study’, Digital Evidence and Electronic Signature Law Review, 6 (2009) 46 – 56.
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Moving towards a comprehensive legal framework...
Hand written signatures are at best a moderately reliable authentication
tool, whose value stems mainly from the fact that people
have been used to it for a long time, rather than from any objective
security characteristics. And yet, modern technology has failed to
come up with a similarly simple, flexible and universally accepted
electronic equivalent.
2 Background and scope of the eSignature
Directive
Much of the issues covered in the introduction above are also
reflected in the e-signatures Directive, or more formally, Directive
1999/93/EC of the European Parliament and of the Council of 13 December
1999 on a Community framework for electronic signatures.
This Directive states its purpose in article 2: it aims “to facilitate the
use of electronic signatures and to contribute to their legal recognition.
It establishes a legal framework for electronic signatures and
certain certification-services in order to ensure the proper functioning
of the internal market.”
The Directive aimed to ensure that legal uncertainties surrounding
the value of e-signatures would not become a barrier to the budding
e-signatures market in the European Union, or perhaps more accurately,
that such uncertainties could reasonably be kept to a minimum.
The conceptual framework in European e-signature laws is
very much centered around e-signatures as a tool for emulating hand
written signatures. While the market access and internal market rules
(articles 3 and 4 of the Directive) apply to all types of certification
service providers and certification services, the only provision in the
Directive that governs the legal effect of these services is focused on
achieving equivalence with hand written signatures. This observation
may appear to be trivial, but it is not. From a technical perspective, the
cryptographic process of signing specific data can serve many other
functions which have little to no logical connection to a hand written
signature. As examples, one might consider:
1. The identification of a person (entity authentication) may use
identical technologies, yet there is no intention of achieving
equivalence to a hand written signature.
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Hans Graux
2. The use of electronic stamps or seals, where a entity signs a
document to authenticate it on behalf of a legal person (e.g. a
company seal or administrative stamp), or even on behalf of
an computer system or process, in which hand written signatures
may be entirely inappropriate or even nonsensical as an
analogy.
3. Authorization management, where the user wants to demonstrate
a certain legal mandate (e.g. to confirm the status of doctor,
lawyer, notary public, etc) or access/usage right (e.g. the
status of employee, citizenship, or simply of being an adult).
In these cases, equivalence to a hand written signature may
not necessarily be the desired goal.
4. Time stamping, where the equivalence to a hand written signature
is irrelevant, since the only intention is to add a trustworthy
time reference to a specific transaction.
The Directive is only marginally relevant to all of these functions.
This is not to say that it has no effect on them:
1. First, the e-signature itself is defined as “data in electronic
form which are attached to or logically associated with other
electronic data and which serve as a method of authentication”
(emphasis added). This definition makes no explicit or
implied reference to the purpose of creating a substitute for
a hand written signature; indeed, based on this terminology
alone, all of the examples above could be said to be covered
by the definition of an electronic signature, since they are
all methods of authentication (either entity authentication or
data authentication). 5
2. Second, the notion of a “certification-service-provider” is
very broadly defined in the Directive as “an entity or a legal
or natural person who issues certificates or provides other
services related to electronic signatures” (emphasis added).
Again, the definition is so broad that virtually all types of
authentication service providers could be said to be covered.
5
Stephen Mason, Electronic Signatures in Law, (2nd edn, Tottel, 2007), 4.5 also illustrates
this issue.
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Moving towards a comprehensive legal framework...
None the less, even under this broad interpretation of the
Directive’s terminology, the Directive does not provide a material
legal framework for the services mentioned above. Admittedly, the
market access and internal market provisions of the Directive (mainly
article 4.1) apply, meaning that Member States may establish the
rules which apply to service providers established on their territories,
and that they may not restrict the provision of services originating in
another Member State. However, with respect to the legal value of
trust services, the relevant provisions of the Directive (article 5 of the
Directive) are only meaningful when the signatory aims to create a
substitute for a hand written signature. In all the other examples mentioned
above, it is impossible on the basis of the Directive to link any
legal value to a service, other than perhaps to state that its electronic
nature does not invalidate it outright. As legal support to a trust service
goes, this would appear to be a relatively weak endorsement.
The provisions of the Directive thus clearly focus principally
on electronic signatures as a substitute for hand written signatures.
This emphasis disregards the reality that finding a substitute for hand
written signatures is only one possible application of certification services.
There are many other varieties of such services, as shown in the
graphic below:
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Hans Graux
As it stands, the EU legal framework mainly covers e-signatures,
at the exclusion of any other service using, or ancillary to, electronic
signatures, such as electronic identification, time-stamping services,
long term archiving services, electronic registered mail, or signature
validation services. More importantly, there are clear dependencies
between these services that affect their viability in the market.
As an example, an e-signature as a substitute for a hand written
signature is only meaningful if it can be adequately linked to a
signatory, either as an identifiable individual, or at least by a pseudonym.
Indeed, the eSignature Directive recognizes this issue, as it
defines certificates as electronic attestations “which link signatureverification
data to a person and confirm the identity of that person”
(article 2.9). Similarly, advanced 6 signatures under the Directive must
(amongst others) be “uniquely linked to the signatory” 7 and “ capable
of identifying the signatory” (article 2.2). Thus, when e-signatures
are intended to emulate hand written signatures, identification is a
prerequisite. Yet the Directive does not address how this should be
done, other than to note that the use of pseudonyms in certificates
“should not prevent Member States from requiring identification of
persons pursuant to Community or national law” (recital 25). This
requirement is echoed in Annex II (d) in relation to qualified signature
certificates, noting that CSPs must “verify, by appropriate means in
accordance with national law, the identity and, if applicable, any specific
attributes of the person to which a qualified certificate is issued.”
Identification (either as an independent process preceding the issuing
of signature certificates or as a separate type of authentication service)
is not harmonized by the Directive in any meaningful way.
The same observation applies to time stamping, another type of
certification service that supports the determination of the authenticity
of e-signatures. Other ancillary services mentioned in the over-
6
Interestingly, no such requirement applies to the base notion of “electronic signatures”,
for which the Directive requires that they ‘serve as a method of authentication’ in general.
This is in line with the observation made above, namely that electronic signatures in
general could be interpreted to cover any application of authentication services, but that
the Directive only provides a meaningful legal framework for e-signatures as a substitute
for hand written signatures.
7
For a critical analysis of this concept, see Stephen Mason, Electronic Signatures in Law, 4.9.
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Moving towards a comprehensive legal framework...
view above build on these tools: electronic archiving depends on time
stamping, 8 and electronic registered mail requires both reliable identification
of the signatories (senders and recipients alike) and time
stamping. In the absence of the basic tools, the derivative services
cannot be created either.
In short, it is important to recognize that e-signatures are a component
of an ecosystem of certification services. When the Directive
covers only one element of that ecosystem (and imperfectly at that, as
argued above), new market distortions will inevitably arise.
Based on these observations, it would appear that the eSignature
Directive is in serious need of review. This may be a good opportunity
to broaden the legal framework to ensure that certification
services (thus including electronic identification) are more comprehensively
covered and to avoid further barriers in the internal market.
Obviously, the lessons learned from the eSignature Directive should
be considered if this broader approach is taken.
3 A future legal framework for IAS services
in Europe: a not-so-modest proposal
The Digital Agenda has unambiguously announced a revision
of the eSignature Directive, together with a possible Decision to ensure
mutual recognition of certain eIDs between Member States. As
an input to this process, this paper discusses an ambitious vision for a
much more comprehensive framework.
This vision builds on a simple but powerful observation: e-authentication
systems (to use the terminology of the Digital Agenda)
are similar in most respects, but differ in small important details. The
policy framework should ideally reflect this. Broadly, an e-authentication
Directive could be structured as follows:
8
Stefanie Fischer-Dieskau and Daniel Wilke, ‘Electronically signed documents: legal
requirements and measures for their long-term conservation’ Digital Evidence and
Electronic Signature Law Review, 3 (2006) 40 – 44
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Hans Graux
Logically, the common section would specify the common
characteristics of all e-authentication services. Subsequent sections
would thereafter focus on specific services and their unique characteristics.
As with the current eSignature Directive, it is possible to
envisage technical elements that require greater flexibility and more
frequent updates to be adopted separately via Commission Decisions.
3.1 Consistency and comprehensiveness
An important question is how e-authentication services will be
defined, and which types of service providers should be covered by
such a Directive. The common element of e-authentication services
can be derived from the current definition of e-signatures (which, as
noted above, is not inherently linked to the emulation of hand written
signatures): an e-authentication service is any type of information
society service 9 which serves as a method of authentication of
electronic data. This definition is technologically neutral, and is sufficiently
broad to cover most of the services mentioned above.
9
Building on the definition provided by the eCommerce Directive 2000/31/EC, which in
turn was based on the definitions of Directive 98/34/EC, as amended.
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Moving towards a comprehensive legal framework...
Based on this generic definition, the Directive can define subtypes
of e-authentication services, using similar technologically neutral
language. As a basic requirement, electronic signatures (both for
natural persons and legal entities), electronic identification and time
stamping would be obvious candidates for inclusion. These are the
fundamental building blocks to make other e-authentication services
work, and are thus crucial to an e-authentication framework.
To provide for the full potential of e-authentication services, it
would be appealing to include other services in a common Directive,
including electronic archiving, digitization, validation services, and
electronic registered mail. It should be acknowledged, however, that
the addition of new services may also create unforeseen complexities.
To mention two examples: the digitization of paper documents cannot
unequivocally be considered to be an information society service,
since it is not necessarily provided at a distance; and the introduction
of rules for electronic registered mail as an internal market service
may well have interesting overlaps with existing EU regulations for
postal services.
Apart from the different definitions, most of the Common Section
of the Directive would borrow heavily from the existing eSignature
Directive, as the principles of this Directive – if not necessarily
the details behind their implementation – are fundamentally sound.
Basic principles of the common section would include:
1. Internal market rules, based on articles 3 and 4 of the eSignature
Directive. The basic rule for all e-authentication services
would be free market access, without prior authorization
schemes, and applicability of the rules of the service
provider’s country of establishment.
2. The introduction of two basic tiers of services: general e-authentication
services (as determined by the definitions) and
qualified e-authentication services. As is currently the case
for e-signatures, general services need not meet any additional
requirements (other than respecting applicable laws, such
as the national transpositions of the Data Protection Directive),
and benefit from a non-discrimination principle (i.e. they
may not be denied legal value on the grounds that they are
electronic services or on the grounds that they are not quali-
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 209 -216 2012
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Hans Graux
fied, comparable to the phrasing of article 5.2 of the eSignature
Directive). In contrast, qualified services would:
a. Be granted a clear legal effect, to be established in the
relevant specific section.
b. Need to satisfy basic quality requirements. Common
quality requirements for all qualified e-authentication
services would include independence, liability (comparable
to article 6 of the e-signatures Directive), availability
of suitably qualified staff, insurance coverage
to satisfy its potential liabilities, etc. The common section
should only specify requirements that apply to all
qualified e-authentication services; requirements that
apply only to specific e-authentication service types
can be specified in the relevant specific section.
1. The introduction of a mechanism for recognizing equivalent
non-European e-authentication service providers, similar to
the principles in article 7 of the eSignatures Directive.
2. Rules in relation to supervision, voluntary accreditation, and
conformity assessments. These will require some changes
compared to the present eSignature Directive:
a. Supervision should remain mandatory for qualified
e-authentication service providers, and should still be
undertaken by national supervisory bodies. However,
minimum requirements for appropriate supervision
should be set through a Commission Decision, and
national supervisory bodies should publish the supervised
status of service providers through trusted lists.
This would address the weaknesses of the eSignature
Directive as described in the introductory section.
b. Voluntary accreditation may still be undertaken at
the national level by any body designated to operate
such a national voluntary accreditation scheme in the
Member State. However, as an important terminological
point, it may be useful to no longer describe such
accreditation as ‘permissions’ (the way the current Directive
does in article 2.13), since this often makes it
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 210 -216 2012
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Moving towards a comprehensive legal framework...
virtually impossible to distinguish legitimate voluntary
accreditation from forbidden prior authorization.
Rather, it may be advisable to simply refer to them as
what they should be: quality assurance schemes.
c. As a new element, the e-authentication Directive
should also permit the establishment of European
voluntary accreditation schemes through Commission
Decisions. This is a simple but very potent addition
to address a crucial problem with accreditation
schemes: currently, they may be beneficial at the national
level, but they cause disruptions in the internal
market. The introduction of common EU level accreditation
schemes could address this: an EU accreditation
scheme could determine quality requirements that
Member States agree on to enable interoperability in
cases where a service does not meet the qualified level,
but is still ‘good enough’ for a specific horizontal
or vertical application domain. By way of examples,
one might consider:
i. An EU accreditation scheme formalizing the
STORK Quality Authentication Assurance
framework, thus allowing any e-ID means to be
assessed and accredited against this framework.
ii. An EU accreditation scheme for e-procurement,
identifying the types of e-signatures accepted for
public procurement portals.
iii. An EU accreditation scheme for legal services,
identifying the basic requirements for e-ID providers
in the legal services sectors (e.g. bar associations,
Ministries of Justice, professional bodies
of public notaries).
iv. An EU accreditation scheme linking international
schemes to their European equivalents, which
could facilitate the establishment of international
interoperability of e-authentication services, with
the benefit of a clear legal basis.
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Book 1.indb 211 27/4/2013 13:20:22

Hans Graux
It would go beyond the purposes of this contribution to assess
for each of these examples whether they make business
and policy sense or whether they are conceptually sound; but
based on discussions in relation to eID and e-signatures – including
the contemplated Commission Decision relating to
the mutual recognition of eIDs – it would appear that there is
a clear need for such instruments. Rather than a one-off Decision
for eIDs, it might be beneficial to establish a re-usable
approach to establish such EU wide schemes when there is
a need and benefit for European administrations, businesses
and citizens.
d. Conformity assessments in relation to e-authentication
devices (such as SSCDs in the case of qualified
e-signatures) will require a clarification whether
such assessments are mandatory or optional, and who
should provide them. At any rate, when a conformity
assessment is granted, there will be a need to publish
the assessment status in a homogeneous way, to ensure
that they are actually useful at the European level.
Again, the use of trusted lists (as is currently already
done for CSPs issuing qualified signature certificates
to the public) would be a good instrument for this.
5. Finally, a mechanism will need to be defined for the establishment
(or more accurately, the referencing) of standards at the
European level. This can be based on the current approach,
with a Committee evaluating the need for such standards and
formalizations through Commission Decisions. However, the
requirement of occasional updates will require some further
attention, either by making the Committee permanent, or by
clarifying the legal value of updates of referenced standards.
3.2 Electronic identification as an e-authentication service in this
Directive.
Separately from the Common Section, the details in relation to
individual e-authentication services – mainly their specific requirements
and legal effect at the qualified level – should be regulated in
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Moving towards a comprehensive legal framework...
separate sections. The main challenge in this respect is obviously the
definition of clear legal effects for qualified services. While the legal
effect of qualified e-signatures (equivalent to hand written signatures)
now seems obvious, it would also be necessary to define the legal
value of qualified identities or qualified time stamps.
However, this is not an insurmountable obstacle. The most difficult
type of qualified authentication service is probably the qualified
electronic identity, which lacks a clear physical analogy. Since
an electronic identity is fundamentally a collection of electronic attributes
pertaining to a specific entity, the legal effect of a qualified
electronic identity could however be addressed by regulating the reliability
of these attributes and the liability model behind their correctness,
in much the same way as the eSignatures Directive already does.
With respect to qualified certificates – a prerequisite for the creation
of qualified electronic signatures – article 6.1 states that certification
service providers issuing qualified certificates to the public are as a
minimum liable
for damage caused to any entity or legal or natural person who
reasonably relies on that certificate:
(a) as regards the accuracy at the time of issuance of all information
contained in the qualified certificate and as regards the
fact that the certificate contains all the details prescribed for a
qualified certificate;
(b) for assurance that at the time of the issuance of the certificate,
the signatory identified in the qualified certificate held the
signature-creation data corresponding to the signature-verification
data given or identified in the certificate;
(c) for assurance that the signature-creation data and the signature-verification
data can be used in a complementary manner
in cases where the certification-service-provider generates them
both;
unless the certification-service-provider proves that he has not
acted negligently.
Similarly, such a certification service provider is also liable for
damages resulting from a failure to register revocation of the certifi-
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 213 -216 2012
Book 1.indb 213 27/4/2013 13:20:22

Hans Graux
cate (article 6.2). Limitations on this liability may be indicated in the
certificate itself (articles 6.3 and 6.4).
This liability model certainly has its flaws, notably the lack of
any explicit obligation to act on indications that the information in the
certificate is no longer correct, and the rather broad flexibility of the
liability mitigation options. None the less, this approach of providing
assurances of identity through liability may be as viable for qualified
identities as they are for qualified signatures. While qualified identities
would not benefit from an intuitive equivalence rule, they would
at least provide the assurance of monetary compensation.
Of course, stronger approaches could also be considered, but
are likely to be much less palatable from a political or practical perspective.
A significantly more far reaching approach to regulating the
legal value of qualified identities would be to require Member States
to ensure that the constituent attributes are admissible as evidence in
legal proceedings and benefit from a refutable legal presumption of
correctness. However, this approach is unlikely to hold much appeal
for certain Member States with a strong tradition of official identity
documents, who might perceive this model as encroaching upon their
monopoly of issuing strong credentials. It may also not appeal due to
the reversal of the burden of proof, as it would then be for relying parties
to show that the end user’s identity claims would not be correct,
which might be a costly and complicated process. For these reasons,
a lighter liability based approach might be preferable.
4 Concludin
The observations above on the weaknesses of the e-signatures
rules are not new, and it is clear that these ambitious suggestions for
an e-authentication framework are incomplete and imperfect. The
goal of this contribution was however, not to draft a near-final Directive,
or to convince the reader that all the answers are readily available.
Rather, this paper aims to make and justify a few observations:
1. The current European framework for e-signatures is built on
healthy principles, but flawed in many important respects.
These issues need to be fixed.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 214 -216 2012
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Moving towards a comprehensive legal framework...
2. E-signatures are not the only type of authentication service.
Authenticity is a basic building block for trust and security in
the information society. By focusing exclusively on e-signatures,
the European policy framework will remain incomplete.
3. There is a business opportunity in establishing a coherent and
comprehensive framework for authenticity services, including
electronic identification. So far, the European Union has
failed to do this.
Ultimately, the aim of this paper is to add to the discussion on
policy, and provide at least one avenue for progress. It is certainly not
the only available solution, and may not be the best one. But one thing
is clear: the EU needs to be more ambitious. And it cannot afford to
wait.
Rumo a um quadro legal abrangente para a
identificação electrônica como um serviço
de confiança na União Europeia
Resumo
Este artigo explora caminhos para a criação de uma solução jurídica
para a identificação electrônica, especificamente, vinculando
este para o desenvolvimento futuro da Diretiva Europeia assinaturas
electrônicas. Baseia-se na observação de que a Diretiva eSignature
tem sido largamente incapaz de sustentar um mercado interno para os
prestadores de serviços de certificação, em parte porque ele considera
insuficiente a ligação essencial entre as assinaturas electrônicas e os
serviços auxiliares. A identificação electrônica é um desses serviços
auxiliares. A atual revisão da directiva é uma oportunidade de resolver
esta questão. Com base nessa ideia, este artigo analisa a possibilidade
de criar um quadro global para os serviços de confiança, que também
incluem os serviços de identificação electrônica.
Palavras-chave: Identificação electrônica. Eid. Assinaturas electrônicas.
Diretiva assinaturas electrônicas. Autenticação. Serviços de
Confiança.
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Hans Graux
References
SRIVASTAVA, Aashish . Digital Evidence and Electronic Signature
Law Review, 46 – 56, 2009
MASON, Stephen, Electronic Signatures in Law, (2nd edn, Tottel,
2007), 4.5 also illustrates this issue.
FISCHER, Stefanie & Dieskau and Daniel Wilke, ‘Electronically signed
documents: legal requirements and measures for their long-term
conservation’ Digital Evidence and Electronic Signature Law Review,
3 2006
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Da assembléia geral de credores no processo
de recuperação judicial
Recebido: 31/07/2012
Analisado: 22/11/2012
Jason Soares de Albergaria Neto *
Amanda Vilarino Espindola **
Nova Lima/MG
jasonneto@jasonalbergaria.com.br
amanda@jasonalbergaria.com.br
Sumário
1. Introdução. 2. Breve resumo do processamento
da recuperação judicial; 3. Da assembléia geral de
credores prevista na lei 11.101/2005; 4. Aspectos
formais da assembléia geral de credores na recuperação
judicial: hipóteses de convocação e realização
da assembléia de credores; 5. Atribuições da assembléia
geral de credores; 6. Da aprovação do plano de
recuperação judicial nos termos do §1º do art. 58 da
lrf (cram down) ; 7. Invalidade da assembléia geral
de credores; 8. Vícios da assembléia, das deliberações
e do voto; 9. Conclusão. Referências
1
*
Professor Doutor de Direito Processual Civil na Faculdade Milton Campos e no Curso
de Mestrado da Faculdade Milton Campos, Coordenador do Curso de Especialização em
Direito Processual Civil da FDMC. Doutor em Direito pela UFMG, Advogado.
**
Mestre em Direito Empresarial pela Faculdade Milton Campos, Advogada.
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Jason Soares de Albergaria Neto / Amanda Vilarino Espindola
Resumo
A Lei 11.101 que entrou em vigor no ano de 2005 e previu os
limites definidores da Assembléia Geral de Credores, sendo este o
órgão deliberativo máximo no Processo de Recuperação Judicial,
constituindo a instância adequada para exame e manifestação dos credores
quanto à proposta de recuperação, não havendo hipótese desta
ser concedida sem manifestação favorável dos credores, ainda que
em patamares legais mínimos. A deliberação é um ato positivo e sendo
assim, na hipótese de apresentado plano de recuperação judicial e
convocados os credores, nenhum deles se fizer presente para o conclave,
o pedido de recuperação irá convolar-se em falência. Dirão os credores
reunidos no conclave, se as condições propostas pelo devedor
atenderão aos seus interesses, o que significa dizer que os credores
atuarão na assembléia geral no resguardo de seus interesses creditícios,
examinando se a proposta de recuperação constitui instrumento
hábil a viabilizar a realização de seu crédito.
Palavras-chave: Recuperação Judicial. Assembléia Geral de Credores.
falencia
1 Introdução
O presente estudo tem por intuito traçar um panorama geral da
Assembléia Geral de Credores instituída pela Lei n˚11.101/2005.
A referida legislação, denominada de Lei de Falência e Recuperações,
entrou em vigor no ano de 2005 e instituiu a Assembléia Geral
de Credores, sem, no entanto, delinear a forma do funcionamento das
assembléias, bem como sem informar se ir-se-ia transpor as normas
societárias previstas na Lei n° 6.404/76 para a sua condução.
Importante verificar se as assembléias gerais de acionistas e as
assembléias gerais de credores prevista na Lei n° 11.101/2005, tem
distinções acerca dos aspectos formais de convocação e realização de
cada uma delas, bem como de suas atribuições.
Esta breve análise dará uma perspectiva sobre a validade das
assembléias gerais de credores, bem como a distinção entre os vícios
de convocação, realização da assembléia, vícios das deliberações e
vícios do voto.
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Da assembléia geral de credores no processo de recuperação...
É importante destacar que o Decreto-Lei nº.7661 de 21 de junho
de 1945, elaborado sob uma realidade econômica completamente
diferente da atual, vigorou por mais de 50 anos, estando ultrapassado
em muitos aspectos, sobretudo quanto às questões que envolvem a
recuperação de empresas em dificuldades, foi substituído pela Lei nº.
11.101/2005, que, em tese, pretendeu redefinir o Direito Falimentar,
tendo por intuito adequar o procedimento falimentar à realidade social
e econômica atual.
O princípio da preservação da empresa norteou a elaboração do
novo instituto e priorizou a recuperação em detrimento da liquidação,
a fim de garantir a circulação de riquezas, o pagamento de impostos e
dívidas, bem como a manutenção dos empregos.
De acordo com os novos paradigmas advindos com a Carta Política
de 1988, consoante com as legislações alienígenas e buscando
a função social da empresa (agregada no Código Civil de 2002) tramitou
no Congresso Nacional, desde 1993 o Projeto de Lei nº.4.376
visando trazer um novo enfoque ao direito concursal brasileiro e foi
aprovado pelas mesas da Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal,
foi à sansão presidencial e promulgado pela Lei n. 11.101 de 09
de fevereiro de 2005.
Assim, a lei lhe oferece uma oportunidade de demonstrar que,
simplesmente, o devedor pode sair da crise econômico-financeira em
que se encontra e readquirir a capacidade de cumprir suas obrigações.
Essa oportunidade é chamada de recuperação. Recuperar é readquirir
a capacidade de pagar.
Na verdade, quem concede a oportunidade da recuperação são
os credores, se entenderem que esse caminho é, para si, melhor do que
a via falencial.
A Lei não concede a recuperação, enseja a faculdade de pedir
recuperação. Nos termos da LRF é a assembléia geral de credores que
deve decidir sobre sua eventual concessão. 1
A nova lei prevê vários meios de recuperação judicial da empresa,
entretanto, sem o fazê-lo exaustivamente. Ademais, as modalidades
de recuperação delineadas na Lei n.11.101/2005 não são exclu-
1
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova Lei de falência e recuperação de empresas. São Paulo:
Atlas, 2005, p.98/99.
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Jason Soares de Albergaria Neto / Amanda Vilarino Espindola
dentes umas das outras. A relação entre elas é de interação, na medida
em que podem ser combinadas duas ou mais modalidades, conforme
o caso e desde que sejam compatíveis.
Conforme a teoria processual, adotada pelo Decreto-lei nº.7661
de 1945, a concordata era um direito garantido pelo Estado e concedido
mediante determinação judicial ao comerciante honesto que foi
infeliz em seus negócios.
Sob a égide da Lei n.11.101 de 2005, a recuperação da empresa
ganhou uma conotação predominantemente econômica, uma vez
que visa eminentemente a superação da situação de crise econômico-
-financeira e conseqüentemente a recuperação do ente econômico.
A nova lei introduz a recuperação judicial e extrajudicial da
empresa, em substituição à concordata, criando mecanismos que possibilitam
a recuperação da empresa em dificuldades e que terceiros
interessados venham a assumir a atividade da mesma, prosseguindo
a sua exploração comercial, como medidas para evitar que o estado
de crise econômico-financeira acarrete a falência do empresário ou da
sociedade empresária.
Portanto, sob a égide do novo diploma legal tem-se por extinta a
concordata, que era um favor legal concedido pelo Estado ao devedor
infeliz em seus negócios. O novo instituto da Recuperação Judicial
tem um caráter eminentemente contratual, sendo que os credores, envolvidos
diretamente com o ente produtivo é que irão avaliar sobre a
viabilidade ou não de soerguimento daquele empreendimento, votando
pela concessão ou não do plano de recuperação judicial.
Em que pesem às opiniões contrárias, e conforme anteriormente
afirmado, há de se considerar que muitas vezes uma falência e conseqüente
liquidação de ativos pode ser muito mais eficaz do que a
manutenção de uma empresa que gere maiores custos do que lucro,
motivo pelo qual deverão ser examinados inúmeros fatores econômico
e sociais para se avaliar a viabilidade ou não de recuperação de
determinada empresa, sendo os credores diretamente ligados à atividade
que se pretende preservar, os mais aptos a fazerem tal avaliação.
Por fim, apenas destacamos que a recuperação judicial não tem
natureza executiva coletiva, eis que não se trata de execução. Os bens
do devedor ficam livres e desembaraçados e não há de se falar em
classificação dos créditos. Ressalte-se, no entanto, que se trata de pro-
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Da assembléia geral de credores no processo de recuperação...
cedimento concursal, no sentido de que todos os credores a ele se
submetem, salvo as exceções legais.
Para situarmos a assembléia de credores é importante termos
uma visão do processamento da recuperação judicial.
2 Breve resumo do processamento da
Recuperação Judicial
O procedimento da recuperação judicial inicia-se por ato do devedor
que apresenta ao Judiciário um plano de recuperação em que
reconhece seu estado de crise econômico-financeira, contendo o diagnóstico
da situação da empresa, bem como uma proposta para o seu
soerguimento.
Dispõe o art.51 da LRF, in verbis:
Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída
com:
I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do
devedor e das razões da crise econômico-financeira;
II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos
exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o
pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária
aplicável e compostas obrigatoriamente de:
a) balanço patrimonial;
b) demonstração de resultados acumulados;
c) demonstração do resultado desde o último exercício social;
d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;
III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles
por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço
de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do
crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos
e a indicação dos registros contábeis de cada transação
pendente;
IV – a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas
funções, salários, indenizações e outras parcelas a que
têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação
dos valores pendentes de pagamento;
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Jason Soares de Albergaria Neto / Amanda Vilarino Espindola
V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de
Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos
atuais administradores;
VI – a relação dos bens particulares dos sócios controladores e
dos administradores do devedor;
VII – os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e
de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade,
inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos
pelas respectivas instituições financeiras;
VIII – certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do
domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial;
IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais
em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista,
com a estimativa dos respectivos valores demandados.
Importa destacar que ao dispor no inciso I do artigo supracitado,
que o devedor deverá apresentar a exposição das causas concretas
da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômicofinanceira,
pretendeu o legislador que o devedor apresentasse os reais
motivos que levaram à situação de crise patrimonial, econômica e
financeira e não apenas linhas gerais da economia macroeconômica.
Conforme Fábio Ulhoa Coelho 2 “quer a lei que a exposição
de motivos mencione causas “concretas”, devendo-se entender como
tais as que atingem diretamente ao requerente. Não atende à exigência
legal uma exposição vaga, com difusas referências a dados macroeconômicos
nacionais ou mundiais.”
Quanto à exigência de apresentação das demonstrações contábeis
do balanço patrimonial, de resultados e de fluxo de caixa, importa
dizer que o intuito é dar amplo conhecimento dos dados técnicos contábeis
e financeiros aos credores, a fim de que estes possam decidir
sobre a viabilidade concreta de soerguimento da empresa.
Destaque-se a importância da apresentação da relação nominal
dos credores, inclusive daqueles por obrigação de fazer ou dar, com
a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o
valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos
2
COELHO, Fábio Ulhoa. Comentário à nova lei de falências e recuperação de empresas.
2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.146.
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Da assembléia geral de credores no processo de recuperação...
respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada
transação pendente, prevista no inciso terceiro do art. 51 da LRF, eis
que de acordo com o art.55, qualquer credor, sujeito ou não ao plano
de recuperação, poderá apresentar objeção a este.
Do mesmo modo, é de suma importância a apresentação da relação
integral dos empregados, em que constem as respectivas funções,
salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com
o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores
pendentes de pagamento, haja vista que nos termos do artigo 54, o
plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1
(um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho
ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do
pedido de recuperação judicial, bem como não poderá prever prazo
superior a 30 (trinta) dias para pagamento das parcelas salariais vencidas
nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.
Por sua vez, como previsto no art.48, as certidões de regularidade
do devedor no Registro Público de Empresas tem por objetivo
comprovar o exercício regular da atividade empresarial há mais de 2
(dois) anos.
Quanto à exigência de apresentação da relação dos bens particulares
dos sócios controladores e dos administradores do devedor
prevista no inciso IV, importa dizer, que em que pesem opiniões contrárias,
entendemos que por motivos diversos 3 que se aplica única e
exclusivamente às sociedades em que os sócios respondem ilimitadamente.
No que toca a apresentação dos extratos atualizados das contas
bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras, o intuito
é óbvio, qual seja, informar aos credores o montante dos ativos
financeiros que o devedor titulariza.
Do mesmo modo, a exigência prevista no inciso VIII de apresentação
das certidões de protestos, tem intuito de informar aos credores
a situação econômico-financeira da empresa, haja vista que o
número, valor ou conteúdo dos protestos, não obstam a concessão da
recuperação judicial.
3
A discussão desse ponto oferece diferentes opiniões e não compromete a proposta desse
estudo.
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Jason Soares de Albergaria Neto / Amanda Vilarino Espindola
Em relação à previsão contida no inciso IX, importa dizer que a
apresentação da relação das ações judiciais em andamento em face do
devedor tem por objetivo possibilitar aos credores mensurar a contingência
possível de tais demandas e conseqüentemente avaliar a possibilidade
ou não de soerguimento da empresa.
Estando em termos os requisitos previstos no art. 51 da Lei
n.11.101/2005, o juiz proferirá despacho ordenando o processamento
do pedido de recuperação e nos termos do art. 52, nomeará administrador
judicial 4 ; dispensará a apresentação de certidões negativas
para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação
com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos
fiscais ou creditórios; ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções
contra o devedor pelo prazo de 180 dias; ressalvadas aquelas
que digam respeito a créditos não sujeitos à recuperação judicial ou
que a lei prevê que não devam ser suspensas; determinará ao devedor
a apresentação de contas demonstrativas mensais; ordenará a intimação
do Ministério Público e comunicação por carta à Fazenda Pública
Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver
estabelecimento; e, por fim, determinará a expedição de edital com o
resumo do pedido do devedor, a decisão que deferiu o processamento,
a relação nominal dos credores com a indicação do respectivo valor
e classe do crédito bem como a advertência para habilitação dos créditos.
Ressalte-se que no exame inicial do pedido de recuperação judicial,
não haverá apreciação do mérito pelo magistrado, estando este
limitado à verificação das exigências de ordem processual impostas
pela lei. Trata-se, portanto, de fase meramente instrutória.
Ao deferir o processamento da recuperação judicial, o juiz não
está concedendo ao devedor a recuperação em si, mas tão somente
está admitindo tal pedido como processualmente apto e idôneo.
Destaque-se que, a nosso ver, o despacho que defere o pedido
de recuperação é decisão interlocutória, da qual, embora a Lei
4
Administrador judicial não se confunde com gestor judicial. O administrador judicial
será um fiscal do judiciário no processamento da recuperação judicial; não cabendo a
ele dirigir ou administrar a empresa em recuperação. Por sua vez, na hipótese de serem
afastados os gestores e administradores estatutários, competirá à AGC eleger o gestor
judicial, o qual irá administrar a empresa em recuperação.
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Da assembléia geral de credores no processo de recuperação...
11.101/2005 não tenha previsto recurso, caberá agravo, haja vista a
aplicação subsidiária do código de processo civil.
Nos termos do §4º do art. 52, uma vez deferido o pedido inicial
de recuperação judicial, o devedor não poderá dele desistir, salvo mediante
a anuência dos credores em assembléia geral.
Uma vez deferido o pedido inicial de recuperação judicial e
cumpridas as determinações expressas no artigo 52, o devedor deverá,
no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação do
despacho, apresentar plano contendo a discriminação dos meios de
recuperação a serem empregados, a demonstração da viabilidade econômica
da empresa e laudo econômico financeiro de avaliação dos
bens e ativos 5 .
Apresentado o plano de recuperação e publicada a relação de
credores, estes terão o prazo de 30 dias para manifestarem ao Juiz a
sua objeção ao plano de recuperação judicial, onde reunidos os credores
e não havendo objeções ao plano por parte destes e estando cumpridas
as exigências legais, o Magistrado concederá a recuperação
judicial ao devedor.
Não há hipótese da Recuperação Judicial ser concedida sem
manifestação favorável dos credores, ainda que em patamares legais
mínimos. A deliberação da assembléia é um ato positivo e na hipótese
de apresentado plano de recuperação judicial e convocados os credores,
se nenhum deles se fizer presente para o conclave, o pedido de
recuperação irá convolar-se em falência.
Rachel Sztajn 6 destaca que a nova lei dá a quem tem interesse
na preservação do regular funcionamento do mercado de crédito, a
possibilidade de analisar as condições de superação da crise e o poder
para decidir quanto à viabilidade de preservar, ou não, aquelas
atividades econômicas que passem por processo de crise, seja ele de
iliquidez, seja de desequilíbrio patrimonial adverso.
Havendo discordância ou objeções por parte de qualquer credor,
o Juiz convocará a Assembléia Geral de Credores nos termos do
artigo 56 da Lei n.11.101/2005, iniciando-se a fase deliberativa do
5
Conforme art.53 da Lei 11.101/2005.
6
SZTAJN, Rachel. Notas sobre as assembléias de credores na lei de recuperação de empresas.
Revista de Direito Mercantil. v.138, p.55.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 225 -254 2012
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Jason Soares de Albergaria Neto / Amanda Vilarino Espindola
processo de recuperação judicial, que tem por principal objetivo a
votação do plano apresentado pelo devedor.
Não cabe ao Magistrado apreciar o conteúdo da objeção ou decidi-la.
A competência é da Assembléia de Credores, devendo o Juiz
limitar-se a convocá-la. São os credores reunidos em assembléia que
detêm o poder de aprovar, modificar ou mesmo rejeitar o plano apresentado
pelo devedor.
Ressalte-se ainda, que nos termos do §1º do art. 56, o prazo para
a realização da Assembléia Geral de Credores não poderá exceder 150
dias, contados do deferimento do processamento da recuperação judicial
e na hipótese de nenhum plano ter sido aprovado pela Assembléia
de Credores, a rejeição é transmitida ao juiz, para que ele decrete a
falência do devedor. Da decisão que rejeita o plano caberá agravo de
instrumento, nos termos do art. 100.
Aprovado o plano pela Assembléia Geral de Credores, o Juiz
proferirá a sentença concessiva, nos termos do caput do art. 58. Da
Sentença concessiva da recuperação judicial caberá agravo, que, nos
termos do §2º do art. 59, poderá ser interposto por qualquer credor ou
pelo Ministério Público.
Concedida a Recuperação Judicial haverá novação de todos os
créditos sujeitos ao plano recuperacional. O devedor permanecerá em
recuperação até serem cumpridas todas as obrigações previstas no
plano.
Todavia, caso haja o descumprimento de qualquer das obrigações
previstas no plano, ocorrerá a convolação da recuperação judicial
em falência.
3 Da Assembléia Geral de Credores prevista
na Lei 11.101/2005.
A assembléia de credores no direito brasileiro não é uma inovação
da Lei 11.101/2005. O Código Comercial de 1850, inspirado no
código francês, acolheu o conceito de contrato de união, pelo qual os
credores após a instrução do processo, e não sendo apresentada proposta
de concordata, podiam dispor em conjunto sobre os meios pelos
quais os ativos seriam liquidados.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 226 -254 2012
Book 1.indb 226 27/4/2013 13:20:23

Da assembléia geral de credores no processo de recuperação...
No processo falimentar de então, havia duas assembléias de credores:
a primeira, perante a qual era submetido um relatório sobre o
estado da falência e suas circunstâncias, e na qual era também apresentado
o rol de créditos e suas peculiaridades, bem como proposta
para a formação de uma comissão verificadora da procedência da lista
de credores; e a segunda, na qual os credores, encerrada a apresentação
dos pareceres da comissão verificadora eleita na primeira assembléia,
deliberavam sobre a concessão da concordata ou a forma de
liquidação dos ativos
Também os artigos 122 e 123 do Decreto-lei nº 7.661/1945 7 ,
previam a reunião de credores em assembléia, mas esta se limitava à
falência, em especial à liquidação do ativo; haja vista que a Concorda
7
Art. 122. Credores que representem mais de um quarto do passivo habilitado, podem
requerer ao juiz a convocação de assembléia que delibere em termos precisos sobre o
modo de realização do ativo, desde que não contrários ao disposto na presente lei, e sem
prejuízo dos atos já praticados pelo síndico na forma dos artigos anteriores, sustando-se
o prosseguimento da liquidação ou o decurso de prazos até a deliberação final.
§ 1º A convocação dos credores será feita por edital, mandado publicar pelo síndico, com
a antecedência de oito dias, e do qual constarão lugar, dia e hora designados.
§ 2º Na assembléia, a que deve estar presente o síndico, o juiz presidirá os trabalhos,
cabendo-lhe vetar as deliberações dos credores contrários às disposições desta lei.
§ 3º As deliberações serão tomadas por maioria calculada sobre a importância dos créditos
dos credores presentes. No caso de empate, prevalecerá a decisão do grupo que reunir
maior número de credores.
§ 4º Nas deliberações relativas ao patrimônio social, somente tomarão parte os credores
sociais; nas que se relacionarem com o patrimônio individual de cada sócio, concorrerão
os respectivos credores particulares e os credores sociais.
§ 5º Do ocorrido na assembléia, o escrivão lavrará ata que conterá o nome dos presentes e
será assinada pelo juiz. Os credores assinarão lista de presença que, com a ata, será junta
aos autos da falência.
Art. 123. Qualquer outra forma de liquidação do ativo pode ser autorizada por credores
que representem dois terços dos créditos.
§ 1º Podem ditos credores organizar sociedade para continuação do negócio do falido, ou
autorizar o síndico a ceder o ativo a terceiro.
§ 2º O ativo somente pode ser alienado, seja qual for a forma de liquidação aceita, por
preços nunca inferiores aos da avaliação, feita nos termos do parágrafo 2º do artigo 70.
§ 3º A deliberação dos credores pode ser tomada em assembléia, que se realizará com
observância das disposições do artigo anterior, exceto a do parágrafo 3º; pode ainda ser
reduzida a instrumento, público ou particular, caso em que será publicado aviso para
ciência dos credores que não assinaram o instrumento, os quais, no prazo de cinco dias,
podem impugnar a deliberação da maioria.
§ 4º A deliberação dos credores dependem de homologação do juiz e da decisão cabe
agravo de instrumento, aplicando-se ao caso o disposto no parágrafo único do artigo 17.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 227 -254 2012
Book 1.indb 227 27/4/2013 13:20:23

Jason Soares de Albergaria Neto / Amanda Vilarino Espindola
era um favor legal concedido pelo Estado ao devedor infeliz em seus
negócios, não havendo de se falar em manifestação dos credores.
Entretanto, distintamente do Decreto-lei nº 7.661/1945, a Lei
11.101/2005 deferiu aos credores participação e responsabilidades
decisivas na recuperação judicial, instituto que veio substituir a concordata.
Sem os credores não há como o devedor prosperar no seu
intuito de evitar a declaração judicial da falência por intermédio da
reestruturação da empresa prevista na Lei n˚11.101/2005.
A Lei 11.101/2005 facultou aos credores a participação no conclave
(art.37), visando assim, propiciar um regular debate sobre as
matérias constantes na ordem do dia.
Na recuperação judicial a Assembléia Geral de Credores constitui
a instância adequada para exame e manifestação dos credores
quanto à proposta de recuperação judicial, não havendo hipótese de a
recuperação ser concedida sem manifestação favorável dos credores,
ainda que em patamares legais mínimos.
A deliberação é um ato positivo e sendo assim, na hipótese de
apresentado plano de recuperação judicial e convocados os credores,
nenhum deles se fizer presente para o conclave, o pedido de recuperação
irá convolar-se em falência.
Dirão os credores reunidos no conclave, se as condições propostas
pelo devedor atenderão, primordialmente, aos seus interesses 8 ,
ou seja, o credor irá atuar na assembléia geral no resguardo de seus
interesses creditícios, examinando se a proposta de recuperação constitui
instrumento hábil para viabilizar a realização de seu crédito.
Ademais, distintamente do que ocorria na concordata preventiva
prevista no Decreto-lei nº 7.661/1945, que abrangia apenas os credores
quirografários, podendo as outras classes de credores promoverem
suas respectivas ações de forma autônoma a fim de receberem
seus créditos; em sede de recuperação judicial o plano a ser apresentado
pelo devedor poderá nos termos do art. 41 da Lei 11.101/2005,
abranger três classes de credores, quais sejam: I) titulares de créditos
§ 5º Se a forma de liquidação adotada for de sociedade organizada pelos credores, os dissidentes
serão pagos, pela maioria, em dinheiro, na base do preço da avaliação dos bens,
deduzidas as importâncias correspondentes aos encargos e dívidas da massa.
8
CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato. op.cit., p.134.
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Da assembléia geral de credores no processo de recuperação...
derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de
trabalho, II) titulares de créditos com garantia real, e III) titulares de
créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral
ou subordinados.
Supõe-se que tal separação em grupos ou classes pretendeu, em
tese, agrupar aqueles que têm interesses homogêneos, separando os
distintos conjuntos de interesses, a par de especificar como são tomadas
as decisões dentro de cada classe 9 .
Os titulares de crédito derivados da legislação do trabalho votam
com a classe I, pelo total dos seus créditos, independentemente
do montante deste 10 . Ressalte-se que a deliberação não é tomada em
função do valor pretendido, mas por cabeça 11 , haja vista que não seria
viável a utilização do critério de valor do crédito, pois poderia acarretar
uma desproporção entre os credores trabalhistas em razão das
inúmeras variáveis para apuração do valor do crédito trabalhista, tal
qual o cargo ocupado, o salário, o tempo de serviço etc.
O art. 54 da LRF dispõe que o plano de recuperação judicial não
poderá prever prazo superior a um ano para pagamento dos da classe
I, vencidos até a data do pedido de recuperação judicial e também não
poderá prever prazo superior a trinta dias para pagamento, até o limite
de cinco salários mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza
estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido de
recuperação judicial.
E em que pesem às criticas feitas em relação à restrição do pagamento
dos créditos de natureza salarial até o limite de cinco salários
mínimos por trabalhador, há de se esclarecer que foi opção política
do legislador que pretendeu garantir de alguma forma que o maior
número de credores recebessem os seus créditos; evitando-se que credores
titulares de maiores pretensões exaurissem os fundos alocados
para pagamento, em detrimento daqueles que tem menores valores a
receber.
9
SZTAJN, Rachel. Notas sobre as assembléias de credores na lei de recuperação de empresas.
Revista de Direito Mercantil. v.138, p.58.
10
Conforme art. 54 da Lei 11.101/2005.
11
Conforme art.41 c/c §2º do art. 45 da Lei 11.101/2005.
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Jason Soares de Albergaria Neto / Amanda Vilarino Espindola
Por sua vez, os titulares de crédito com garantia real, votam
com a classe dos credores com garantia real, mas somente até o limite
do valor do bem gravado, sendo que aquilo que superar este limite
passa a valer para a classe dos credores quirografários pelo restante
do valor de seu crédito 12 .
Nos termos do §1º do art. 45 da LRF, nas classes II e III o plano
de recuperação judicial deverá ser aprovado por credores que representem
mais da metade do valor total dos créditos presentes à Assembléia
e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.
Tem-se, portanto, um duplo critério para aprovação do plano de
recuperação.
Assim, o plano de recuperação será considerado aprovado
quando obtiver o voto favorável de credores presentes que representem
mais de 50% da totalidade dos créditos representativos de cada
classe de credores, e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores
presentes na respectiva Assembléia Geral, ressalvada a hipótese
prevista no §1º do art.58, em que o plano poderá ser aprovado pela
maioria de apenas duas classes de credores, desde que preenchidos
alguns requisitos cumulativos.
Terão direito a voto as pessoas declinadas no quadro geral de
credores, ou, em sua ausência, na relação de credores elaborada pelo
administrador judicial, ou ainda na lista de credores elaborada pelo
devedor que também deverá instruir a petição inicial do pedido de
recuperação judicial. No capitulo subseqüente trataremos especificamente
do direito de voto na Assembléia de Credores, motivo pelo qual
nos limitamos a esse breve comentário acerca do tema.
É certo que os interesses das três classes de credores; bem como
dos próprios credores dentro de cada uma de suas classes, serão bastante
heterogêneos.
O único interesse realmente uniforme ou homogêneo entre os
credores é o fato de que todos pretendem evitar maiores perdas do que
teriam com a simples liquidação dos ativos do devedor.
Assim, a maior dificuldade do devedor ao elaborar o plano recuperacional
será de convencer os credores que devem deliberar co-
12
Conforme §2º do art. 51 da Lei 11.101/2005.
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Da assembléia geral de credores no processo de recuperação...
operativamente; eis que estes só o aprovarão se forem convencidos
de que a aprovação do plano será mais vantajosa do que a falência e
conseqüente liquidação dos ativos.
Bem salientou Rachel Sztajn 13 em artigo publicado na Revista
de Direito Mercantil, volume 138; intitulado “Notas sobre as assembléias
de credores na lei de recuperação de empresas”, que:
Se todos os credores aceitarem que o plano não os deixará pior
que a liquidação da empresa, que os resultados projetados serão
melhores, superando os da falência, a aprovação do plano favorecerá
a todos – e, por isso, os votos serão majoritariamente nessa
direção, favoráveis à implementação do plano.
(...) Claro que não há garantia de que a recuperação ou reorganização
da empresa em crise venha a ser feita sem algum sacrifício
dos credores, porque as obrigações não serão solvidas integralmente.
Haverá perdas, até mesmo substanciais; mas, como se dá
aos credores a possibilidade de avaliar e comparar a perda atual
e eventual compensação futura (mesmo que não real, efetiva), se
for preservada a atividade, presume-se que as decisões serão focadas
em estratégias que minimizem os prejuízos, que mantenham
as relações negociais e que o crédito seja preservado na medida do
possível.
Portanto, o plano de recuperação da empresa deverá satisfazer
a interesses da maioria dos credores em cada uma das três classes de
credores enumeradas no art.41; haja vista que sempre será interesse
daqueles minimizar os prejuízos ou perdas futuras. Desse modo, é
imprescindível que o devedor demonstre aos credores que os benefícios
da recuperação superam os custos e que os ganhos derivados da
liquidação serão inferiores aos da recuperação.
Para tanto, é necessário que antes da deliberação em assembléia
todos os credores entendam em sua plenitude o plano apresentado
pelo devedor e isso só será possível se demonstrado através de dados
expressos toda a situação econômico-financeira da sociedade recuperanda,
bem como das perspectivas que o mercado apresenta para
aquele ramo de atividade.
13
SZTAJN, Rachel. op. cit., p.60.
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Jason Soares de Albergaria Neto / Amanda Vilarino Espindola
Conforme disposto no artigo 35 da LRF; a Assembléia Geral de
Credores terá por atribuição na recuperação judicial deliberar sobre
a aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial
apresentado pelo devedor; constituir o Comitê de Credores, bem
como substituí-lo quando necessário; e aprovar ou rejeitar o pedido de
desistência feito pelo devedor, nos termos do §4º, do art.52.
O que se pode concluir do artigo supracitado é que ao deliberarem
sobre a aprovação, rejeição ou modificação do plano apresentado
pelo devedor, os credores irão avaliar conforme os seus próprios interesses
se aceitarão ou não o risco de manutenção da empresa ou se a
liquidação do ativo lhes é mais proveitosa.
Ressalte-se aqui que a decisão é dos credores e em que pesem
opiniões contrárias, que, data venia, fundamentado no principio da
preservação da empresa de uma forma distorcida defendem que a decisão
dos credores em assembléia pode ser ultrapassada, ressalvada
aqui a hipótese prevista no §1º do art. 58, a decisão daqueles em Assembléia
deve ser seguida e uma vez não aprovado o plano de recuperação
apresentado, deverá o Juiz decretar a falência do devedor.
A função social da empresa é gerar lucro, ou seja, é criar e fazer
circular riquezas. Uma empresa que não o faça cumprirá a sua função
social sendo liquidada. Manter em operação atividades ineficientes, a
título de função social, de assistencialismo inconseqüente, pode beneficiar
alguns, mas desestimular muitos 14 .
A preservação de atividade não pode dar espaço para oportunismos,
não deve servir como paliativo na transferência de riscos aos
credores, sob pena de aumento do custo do crédito, que, em ultima
análise, é o que deve orientar as deliberações. 15
Após essa breve introdução acerca das Assembléias Gerais de
Credores prevista na Lei nº 11.101/2005, passemos à analise dos aspectos
formais de convocação e realização de tais assembléias para
sua plena validade e eficiência.
14
SZTAJN, Rachel. op. cit., p.56.
15
SZTAJN, Rachel. op. cit., p.66/67.
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Da assembléia geral de credores no processo de recuperação...
4 Aspectos formais da assembléia geral
de credores na recuperação judicial: –
hipóteses de convocação e realização da
assembléia de credores
Tal como a Lei de Sociedade Anônima, que dispõe expressamente
sobre os procedimentos de convocação e instalação das reuniões,
quorum de instalação e de deliberação como garantia de validade
e eficácia das deliberações colegiadas, também a Lei 11.101/2005 dispõe
sobre os aspectos formais de convocação e realização da assembléia
de credores, haja vista que a deliberação tomada na assembléia
vincula-se a todos os credores, ainda que ausentes ou dissidentes.
Ressalte-se que conforme regra prevista nos §§ 3º, 4º e 5º do
art.37 da Lei 11.101/2005 é obrigatória a presença dos credores ou de
seus representantes no conclave, visando, assim, propiciar um regular
debate sobre as matérias constantes da ordem do dia, bem como a
aprovação do plano de recuperação judicial.
Conforme dito anteriormente, a deliberação é um ato positivo
e sendo assim, na hipótese de apresentado plano de recuperação judicial
e convocados os credores, nenhum deles se fizer presente para
o conclave, o pedido de recuperação irá convolar-se em falência. São
os credores reunidos no conclave que tem competência para aprovar,
modificar ou rejeitar o plano de recuperação apresentado pelo devedor.
Destaque-se que se trata de competência privativa e ressalvada
a hipótese prevista no §1º do art.58 a decisão tomada em assembléia
não poderá ser superada.
Dispõe o artigo 36 da LRF que a assembléia geral de credores
será convocada pelo Juiz por edital publicado no órgão oficial e em
jornais de grande circulação nas localidades da sede e filial, com antecedência
mínima de 15 dias da sua realização em 1ª convocação. Tal
prazo contar-se-á excluindo o dia da publicação e incluindo o do vencimento,
conforme regra prevista no art. 132 do CC/2002. Ademais, não
há interrupção da contagem do prazo em razão de dias úteis, podendo
a contagem do prazo se iniciar inclusive em domingos e feriados.
Também determina o artigo 36 da LRF que o edital de convocação
deverá conter expressamente o local, a data e horário da as-
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 233 -254 2012
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Jason Soares de Albergaria Neto / Amanda Vilarino Espindola
sembléia em 1ª e 2ª convocação, bem como as matérias a serem deliberadas
na ordem do dia, que deverão ser expostas de forma clara e
detalhada a fim de dar amplo conhecimento prévio aos credores para
que estes possam se preparar para debate.
Do mesmo modo, deve estar expresso no edital de convocação
o local em que os credores poderão obter cópia do plano de recuperação
judicial a ser votado, a fim de que estes tenham conhecimento
prévio do plano recuperacional para maior eficiência das deliberações
assembleares acerca do projeto de recuperação.
Ademais, a cópia do Edital de convocação da assembléia de
credores deverá ser afixada de forma ostensiva na sede e filiais do
devedor.
Em relação à competência para convocação da assembléia, deve-se
ficar clara que esta é exclusiva do juiz, seja a convocação ex
officio, seja a requerimento dos credores que representem no mínimo
25% do valor total dos créditos de uma determinada classe, ou a requerimento
do comitê de credores conforme previsto na alínea “e” do
inciso I do art.27; ou mesmo a requerimento do administrador judicial
nos termos da alínea “g”, inciso I do art.22 da LRF. Assim, ainda que
a convocação seja requerida por parte dos credores, pelo administrador
judicial ou pelo comitê de credores, a competência para convocação
é do Magistrado.
Ressalte-se que para a instalação válida da assembléia em primeira
convocação, nos termos do §2º do art.37, far-se-á necessário a
presença de credores titulares de mais da metade do passivo do devedor,
em cada classe.
Caso o quorum de instalação não seja alcançado em 1ª convocação,
a assembléia geral será validamente instalada em 2ª convocação
com qualquer número de credores, respeitado o intervalo mínimo de
5 dias entre a 1ª e a 2ª assembléia.
Conforme previsto no §1º do artigo 39 c/c §§ 3º e 4º do art. 49
da LRF, não serão considerados para fins do quorum de instalação, os
credores titulares da posição de proprietário fiduciário, de arrendador
mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos
respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade;
de proprietário em contrato de venda com reserva de
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Da assembléia geral de credores no processo de recuperação...
domínio e de credor de importância entregue ao devedor decorrente
de adiantamento a contrato de câmbio para exportação.
Ademais, nos termos do art. 43 da LRF, poderão participar da
assembléia os sócios do devedor, bem como as sociedades coligadas,
controladoras, controladas ou as que detenham sócio acionista
com participação superior a 10% (dez por cento) do capital social do
devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação
superior a 10% (dez por cento) do capital social, entretanto
sem direito a voto e sem serem considerados para fins de verificação
do quorum de instalação e deliberação.
Também poderão participar da assembléia, mas sem direito a
voto e sem serem considerados para fins de verificação do quorum de
instalação e deliberação, o cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim,
colateral até o 2º grau, ascendente ou descendente do devedor, do administrador,
do sócio controlador, de membro dos conselhos consultivos,
fiscal ou semelhantes da sociedade devedora e da sociedade em
que quaisquer dessas pessoas exerçam essas funções 16 . Destaquemos
que além do próprio devedor e do administrador judicial, a princípio,
apenas os credores detêm legitimidade para participar da assembléia
geral, sendo certo que cada credor deverá assinar a lista de presença,
que será encerrada no momento da instalação. Uma vez iniciados
os trabalhos, não há possibilidade de inscrição retardatária de credor
para que este vote na assembléia já instalada. A importância dessa regra
reside na idéia de dar segurança jurídica às assembléias, em razão
das regras de quorum para sua instalação e deliberação.
O credor poderá estar acompanhado de advogado, que ficará
restrito a assessorá-lo durante a assembléia, não podendo se dirigir ao
plenário ou à mesa sem prévia autorização, sendo o direito de voz e
de voto exclusiva do credor.
Entretanto, nos termos do §4º do art. 37 da LRF, o credor poderá
ser representado na assembléia geral por mandatário ou representante
legal, desde que entregue ao administrador judicial, 24 (vinte quatro)
horas antes da data prevista no aviso de convocação, documento hábil
que comprove seus poderes ou indicação das folhas dos autos do processo
em que se encontre o documento. Ressalte-se que o procurador
16
Conforme parágrafo único do art. 43 da LRF.
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Jason Soares de Albergaria Neto / Amanda Vilarino Espindola
ou mandatário deverá possuir poderes específicos para participar da
assembléia, podendo deliberar, renunciar, transigir; não sendo aceita
procuração ou mandato com poderes gerais 17 , ou simplesmente ad
judicia.
Também os sindicatos de trabalhadores poderão representar
seus associados titulares de créditos derivados da legislação do trabalho
ou decorrentes de acidente de trabalho que não comparecem,
pessoalmente ou por procurador, à assembléia de credores. Para tanto,
os sindicatos deverão apresentar ao administrador judicial, até dez
dias antes da assembléia, a relação dos associados que pretenda representar,
e o trabalhador que conste da relação de mais de um sindicato
deverá esclarecer, até 24 (vinte quatro) horas antes da assembléia,
qual sindicato o representa, sob pena de não ser representado em assembléia
por nenhum deles. 18
Jairo Saddi 19 vê com reservas esta representação, vislumbrando
vantagens e desvantagens na participação desse órgão em uma das
mais importantes classes da recuperação judicial:
Há, como tudo, vantagens e desvantagens nessa provisão: por
um lado, o sindicato, entidade coletiva e legítima, supõe-se mais organizado
e preparado do que um trabalhador individual, que muitas
vezes não dispõe nem de tempo nem do conhecimento especializado.
No entanto, com essa representação, está se trazendo para a arena da
Assembléia um novo ator que pode ter uma agenda de facto muito
diferente daquela necessária ou mais adequada a um processo de recuperação
ou liquidação de ativos, onde a todos são impostos sacrifícios.
O leitor facilmente perceberá que, se um sindicalista é eleito
pelo voto dos sindicalizados, sua atuação será na esfera da política
sindical, não necessariamente na de credor interessado na recuperação.
Claro que não é regra geral, mas a história recente do sindicalismo
brasileiro mostra que isso pode ocorrer. Deveria haver, ao lado
da possibilidade de participação do sindicato como representante dos
trabalhadores – o que poderia acontecer de qualquer jeito, por meio de
17
Conforme § 1º do art. 661 do CC/2002.
18
Conforme §§ 5º e 6º do art.37 da LRF.
19
SADDI, Jairo. Considerações sobre o Comitê e a Assembléia de Credores na Nova Lei Falimentar.
In:PAIVA, Luiz Fernando Valente de Paiva (Coord.). Direito Falimentar e a Nova
Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 208.
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Da assembléia geral de credores no processo de recuperação...
representação legal -, mecanismos de controle de abusos que possam
vir a ser cometidos.
A assembléia será presidida pelo administrador judicial 20 , salvo,
na hipótese incompatibilidade deste, quando então a assembléia será
presidida pelo credor presente que seja titular do maior crédito.
Ao presidente compete verificar a legitimidade dos credores antes
de assinarem a lista de presença. É conveniente que ao lado da
assinatura de cada credor conste o valor de seu crédito, de acordo com
a respectiva classificação, facilitando assim, o computo do quorum
para instalação e votação.
Se, por ventura, for instalada a assembléia e aparecer algum
credor que não assinou a lista, este não poderá participar das deliberações,
pois será considerado como não presente.
Destaque-se que a participação de devedor na assembléia-geral
de credores é indispensável quando a deliberação for relacionada à
modificação do plano de recuperação judicial, entretanto, fora dessa
situação, a participação do devedor ocorrerá somente se for ele convidado
pelos credores, ou convocado pelo juiz para prestar esclarecimentos
sobre o plano de recuperação judicial.
O presidente da assembléia designará um secretário, dentre os
credores presentes, para auxiliá-lo em suas tarefas. Os trabalhos serão
iniciados com a leitura da ordem do dia pelo presidente da assembléia,
prosseguindo-se, então, com a discussão e votação de cada uma
das matérias.
Durante o debate a mesa resume a matéria a ser debatida, eventualmente
passando a palavra aos profissionais que auxiliam o administrador
judicial convocados para explanarem sobre a matéria.
Seguem-se as perguntas dos credores e as respostas com os esclarecimentos
pertinentes. O presidente então dá inicio ao debate dando a
palavra a cada um dos credores. Encerrado o debate, tem-se o início
da votação.
Conforme Leciona Jorge Lobo 21 :
20
Conforme caput do art. 37.
21
LOBO, Jorge. Da Assembléia-Geral de Credores. In: TOLEDO, Paulo F. C. Salles,
ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e
Falência. São Paulo: Saraiva, 2005, p.91.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 237 -254 2012
Book 1.indb 237 27/4/2013 13:20:24

Jason Soares de Albergaria Neto / Amanda Vilarino Espindola
Abertos os trabalhos da assembléia e lida a ordem do dia, o presidente
deverá informar: a) o número de credores presentes, caso
se vá deliberar sobre as matérias previstas no art. 35 I, a, c/c o art.
45, caput ; b) o valor total dos créditos dos credores presentes; c)
o quorum de deliberação de cada classe de credores; d) a forma de
votação; e e) o quorum de deliberação para apuração do resultado
final.
A seguir, se a assembléia geral houver sido convocada com fundamento
no art. 56, o secretário fará uma síntese da objeção oposta
com respaldo no art. 55, facultado a qualquer credor pleitear a sua
leitura integral e dos documentos que a instruem, devendo o administrador
judicial, no exercício da presidência dos trabalhos, conceder a
palavra aos credores, que desejarem manifestar-se, e ao devedor, para
que responda à objeção.
Encerrados os debates, o presidente deverá pôr em votação a
matéria para deliberação da assembléia, na forma dos artigos 38, 39
e 42. Igual procedimento deverá ser observado na hipótese de haver
sido apresentada proposta de alteração do plano de recuperação (art.
56 § 3º) e nos casos especificados no art. 35, I, b a f, e II da LRE.
Destaque-se que cabe à mesa diretora dos trabalhos delimitar
com cuidado o conjunto de credores envolvidos para votação de cada
matéria em apreciação. Se a revisão do passivo trabalhista constante do
plano de reorganização implicar, por exemplo, antecipação de pagamentos
devidos aos trabalhadores, o que impacta o fluxo de caixa da sociedade
devedora todos os credores sujeitos à recuperação judicial são
interessados e não apenas os titulares de créditos trabalhistas. Assim, no
caso deste exemplo, as três classes de credores irão deliberar. 22
Ao presidente do conclave competirá manter a ordem no recinto,
tendo autoridade, inclusive, para dele expulsar quem pratique atos
que possam ser caracterizados como crimes e/ou contravenções, ou
atentarem contra o decoro, inclusive por motivos de embriagues ou
manifesta insanidade mental, mas não por excessos verbais ou pela
apresentação de protestos veementes, eis que tais desdobramentos são
naturais quando há dissídio no conclave. 23
22
COELHO, Fábio Ulhoa. op.cit., p. 106.
23
FRANÇA, Erasmo Valadão Azevedo e Novaes. op.cit., p.76.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 238 -254 2012
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Da assembléia geral de credores no processo de recuperação...
A assembléia de credores se encerrará com a proclamação do
resultado das deliberações constantes da ordem do dia e lavratura de
ata, que deverá conter o resultado das deliberações, os nomes dos presentes,
bem como a assinatura do presidente, do devedor e de 2 (dois)
membros de cada classe votante, devendo ser entregue ao juiz, juntamente
com a lista de presença, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.
5 Atribuições da Assembléia Geral de Credores
Dispõe o art. 35 da Lei de Recuperações e Falência que a assembléia
geral de credores terá por atribuições, na recuperação judicial,
deliberar sobre: a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de
recuperação judicial apresentado pelo devedor; b) a constituição do
comitê de credores, a escolha de seus membros e a sua substituição;
c) o pedido de desistência do devedor, nos termos do §4º do art.52;
d) o nome do gestor judicial quando do afastamento do devedor; e)
qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.
Como se percebe, o rol de atribuições determinados na lei não
é um rol taxativo, estando aberta à convocação da assembléia para
quaisquer assuntos relevantes ao interesse dos credores.
Leciona Sergio Campinho 24 que:
Na fluência dos processos de recuperação judicial ou falência podem
emergir matérias que demandem a deliberação dos credores
neles envolvidos. Essas matérias que reclamam decisão podem ser
simplesmente acidentais ou decorrem de uma situação processual
específica. No primeiro caso, a instalação da assembléia- geral de
credores será facultativa, motivada, assim, por interesse momentaneamente
verificado, de cunho geral ou particular a uma categoria
de credores. No segundo caso, a instalação do conclave deliberativo
se mostra obrigatória, funcionando como condição necessária
e indispensável de uma questão do processo.
Em regra, serão consideradas necessárias ou obrigatórias as assembléias
para aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação
judicial apresentado pelo devedor; a assembléia para analisar
24
CAMPINHO, Sérgio. Falência e Recuperação de Empresa – o novo regime de insolvência
empresarial. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 75.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 239 -254 2012
Book 1.indb 239 27/4/2013 13:20:24

Jason Soares de Albergaria Neto / Amanda Vilarino Espindola
pedido de desistência do devedor de seu requerimento de recuperação
judicial (formulado após o despacho de deferimento do processamento
da recuperação judicial) e aquela para a escolha do gestor judicial,
quando do afastamento do devedor da condução de seus negócios.
Serão facultativas as assembléias para constituição do comitê
de credores, bem como a substituição deste e as que tratam de qualquer
outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.
Importa destacar que embora facultativas, algumas assembléias
são extremamente importantes para a recuperação judicial, como é
o caso, por exemplo, da assembléia para constituição do comitê de
credores que terá como atribuições na recuperação judicial, fiscalizar
as atividades e examinar as contas do administrador judicial; zelar
pelo bom andamento do processo; comunicar ao juiz, caso detecte
violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores; fiscalizar
a administração das atividades do devedor, apresentando, a cada
30 dias, relatório de sua situação; fiscalizar a execução do plano de
recuperação judicial, dentre outros.
Ainda sobre o Comitê de Credores importa dizer, que este, embora
seja um órgão facultativo, será de extrema valia para as recuperações
judiciais de maior vulto, haja vista o seu papel de agente fiscalizador.
Entretanto, na hipótese de recuperação judicial de pequeno
vulto, entendemos que tal órgão pode acabar sendo um verdadeiro
entrave à recuperação da empresa, haja vista que será mais uma burocracia
a ser superada; devendo os credores reunidos em assembléia
decidirem sobre a viabilidade ou não de constituição de tal comitê.
6 Da aprovação do Plano de Recuperação
Judicial nos termos do §1º do art. 58 da LRF
(Cram Down).
A Lei de Recuperações e Falência estabeleceu no §1º do art.
58 a possibilidade de ser concedida a recuperação judicial cujo plano
tenha sido aprovado em assembléia com substancial apoio entre os
credores, mas sem alcançar quorum qualificado previsto no art. 45.
Trata-se do que a doutrina denomina de cram down.
Em tal hipótese tem-se uma segunda alternativa à hipótese prevista
no art. 45 da LRF, possibilitando a aprovação do plano de recu-
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Da assembléia geral de credores no processo de recuperação...
peração com um quorum alternativo, permanecendo, no entanto, o
poder de decisão a cargo dos credores.
Assim, nos termos do §1º do art. 58, o juiz poderá conceder a
recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação
na forma do art. 45 da LRF, desde que, na mesma assembléia, tenha
obtido, de forma cumulativa o voto favorável de credores que
representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à
assembléia, independentemente da classe e a aprovação de duas das
classes de credores nos termos do art. 45 e o voto favorável de mais
de 1/3 dos credores na classe em que foi rejeitado.
Em que pesem opiniões contrárias, estando presentes os requisitos
previstos nos incisos do § 1º do art. 58, o juiz não poderá deixar
de conceder a recuperação.
Limitamo-nos a essa breve explanação sobre a hipótese do cram
down prevista no § 1º do art. 58 da Lei 11.101/2005, eis que o tema
não é objeto do presente estudo.
7 Invalidade da Assembléia Geral de
Credores
Nenhuma deliberação da assembléia geral será invalidada em
razão de posterior decisão judicial acerca da existência, quantificação
ou classificação de créditos que serviram de base de cálculo para apuração
do quorum de instalação e de deliberação 25 .
Não há uma disciplina geral das invalidades relativas à assembléia-geral
de credores, cuidando a lei apenas de uma hipótese especial
no §2º do art. 39 e aludindo à “invalidação de deliberação de
assembléia” no §3º do mesmo artigo 26 , senão vejamos:
§ 2 o As deliberações da assembléia-geral não serão invalidadas
em razão de posterior decisão judicial acerca da existência, quantificação
ou classificação de créditos.
§ 3 o No caso de posterior invalidação de deliberação da assembléia,
ficam resguardados os direitos de terceiros de boa-fé, res-
25
Conforme §2º do art. 39 da LRF.
26
FRANÇA, Erasmo Valadão Azevedo e Novaes. A assembléia geral de credores na nova
Lei falimentar. Revista de Direito Mercantil. v.138, p.78.
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Jason Soares de Albergaria Neto / Amanda Vilarino Espindola
pondendo os credores que aprovarem a deliberação pelos prejuízos
comprovados causados por dolo ou culpa.
É obvio, ou pelo menos deveria ser, que a regra prevista no §
2º supracitado, não significa dizer que, verificada posteriormente, por
decisão judicial, a existência, por exemplo, de um crédito forjado,
que tenha sido determinante para a deliberação de aprovação de uma
recuperação judicial absolutamente inviável, com a nomeação de um
gestor judicial conluiado com o devedor etc., não possam os interessados
requerer a anulação da deliberação.
O que se deve entender é que a assembléia não será invalidade
em razão de simples modificação judicial acerca da existência, quantificação
ou classificação de créditos.
No caso de nulidade da decisão assemblear decorrente de vício
de convocação, instalação e deliberação ou decorrente de dolo,
erro essencial, simulação, fraude, falsidade ou qualquer outra causa
de invalidade dos negócios jurídicos (artigos 138 e ss. do CC/2002),
os direitos e interesses dos terceiros de boa-fé serão respeitados, sem
prejuízo da ação que couber contra os que participaram do pleito e
agiram com culpa ou dolo (art. 39, § 3º), esclarecendo ainda que a
deliberação que decorrer do chamado ”voto comprado” ou “voto cantado”
é anulável por vício substancial. 27
A lei pretende, através de tais dispositivos, dar segurança jurídica
tanto aos credores como ao devedor e demais interessados, de que
as decisões tomadas em assembléia não poderão ser modificadas.
Claro está, por outro lado, que nada impede seja revista qualquer
deliberação da Assembléia em novo conclave quando se alterar,
por decisão judicial, o perfil do quadro de credores 28 .
Ainda no que diz respeito ao direito de voto em assembléia geral
de credores, importa salientar que o quorum de votação segue regras
distintas conforme a matéria a ser tratada, podendo adotar um
sistema misto em que será necessária a maioria dos créditos e o voto
por cabeça.
27
LOBO, Jorge. op. cit., p. 96.
28
COELHO, Fábio Ulhoa. op.cit., p. 102.
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Da assembléia geral de credores no processo de recuperação...
Na recuperação judicial a regra geral é o princípio majoritário
para aprovação de assuntos que não estejam ligados à aprovação,
modificação ou rejeição do plano de recuperação judicial, bem como
para a composição do Comitê de Credores, para os quais a lei exige
quorum especial. 29
Assim, pelo principio majoritário, quando a assembléia for convocada
para tratar, por exemplo, da convolação da recuperação judicial
em falência 30 , bastará que os credores representando a metade
mais um dos créditos, decidam pela falência.
Para as deliberações acerca da aprovação, modificação ou rejeição
do plano de recuperação o legislador optou por estabelecer um
quorum bastante diferenciado. Todas as classes de credores deverão
aprovar a proposta, sendo, portanto, necessária aprovação unânime
em relação às três classes de credores.
O plano de recuperação judicial será então, apreciado e votado
dentro de cada uma das classes de credores, sendo que na classe dos
titulares de crédito derivado da legislação do trabalho (classe I) a apuração
dos votos se dará pela maioria simples dos presentes.
Já na classe dos titulares de crédito com garantia real (classe II)
e credores quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral
ou subordinados (classe III); prevalecerá o sistema da dupla maioria,
pelo qual se faz necessário o voto favorável de mais da metade
da totalidade dos créditos correspondentes e concomitantemente pela
maioria dos credores presentes à assembléia.
Jairo Saddi 31 observa que:
O voto do credor será proporcional ao valor de seu crédito, ressalvado
nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial. No
entanto, o mecanismo de deliberação pelo voto é desnecessariamente
complicado. Senão vejamos: cada classe vota individualmente.
Os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho
votam com a sua classe, independentemente de valor; os titulares
de créditos com garantia real votam com a respectiva classe até
29
Há ainda a hipótese de quorum diferenciado na falência, quando da deliberação sobre a
adoção de forma alternativa de realização do ativo, que levará em conta não a maioria dos
créditos presentes, mas sim, o quorum de dois terços dos créditos presentes ao conclave.
30
Art. 73, I c/c art. 42 da LRF.
31
SADDI, Jairo. op. cit., p.212.
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Jason Soares de Albergaria Neto / Amanda Vilarino Espindola
o limite do valor do bem gravado e com a classe dos credores
quirografários com o saldo do valor de seu crédito. Considerar-se-
-á aprovada a proposta que obtiver votos favoráveis de credores
que representem mais da metade do valor dos créditos presentes a
assembléia geral, exceto nas deliberações sobre o plano de recuperação
judicial (que é o mais importante), e sobre a composição
do Comitê de Credores ou forma alternativa de realização do ativo
nos termos do art. 145. Nestas deliberações em específico (sobretudo
acerca do plano de recuperação judicial) todas as classes de
credores referidas no artigo 41 deverão aprovar a proposta. Contudo,
a unanimidade de votos de cada classe tem um requisito.
Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do artigo
41, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem
mais da metade do valor total dos créditos presentes a Assembléia
e, cumulativamente, por maioria simples dos credores presentes.
Ou seja, une-se o critério de voto qualitativo com o quantitativo,
com exceção da classe dos credores trabalhistas em que a proposta
deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes,
não importa o valor do crédito.
Ademais, há de se considerar que se por um lado existe certa
homogeneidade dos créditos nas classes I e II, o mesmo não se
pode dizer em relação à classe III, em que foram reunidos credores
privilegiados com credores quirografários como se estes tivessem as
mesmas garantias (o que não é o caso), podendo levar a um resultado
imprevisível das deliberações.
Em relação à distinção ao voto por cabeça na classe I, o Senador
Ramez Tebet 32 , em relatório apresentado à Comissão de Assuntos
Econômicos do Senado, esclareceu que:
A regra geral para a deliberação sobre propostas na assembléia
geral de credores é o voto proporcional ao valor do crédito e a proporção
pela maioria dos presentes, independentemente da natureza
do crédito. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial,
contudo, as deliberações são tomadas por classe, observada a
proporção do crédito de cada credor. Na classe dos trabalhadores,
32
Relatório do Senador Ramez Tebet. In: MACHADO, Rubens Approbato (coord.). Comentários
à Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier Latin,
2005, p.368.
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Da assembléia geral de credores no processo de recuperação...
as diferenças entre os credores podem implicar inadmissível detrimento
dos pequenos, que tem menor capacidade econômica para
aceitar descontos ou diferimentos no recebimento, dado o caráter
alimentar das parcelas trabalhistas e tanto maior quanto menor for
o crédito. Propomos, assim que os votos dos trabalhadores nas
votações por classe sejam tomados na proporção de um voto por
trabalhador, e não em função do valor do crédito de cada um. Com
esta medida, à todos os trabalhadores é dado igual peso na votação,
o que protege os mais humildes. Em deliberações outras, que
não as referentes ao plano de recuperação, os credores votam independentemente
de classes e, nesse caso, não é possível mesclar os
critérios de votação por valor do crédito e por cabeça. Assim, nas
demais deliberações, e também para fins de verificação de quorum
de instalação, os trabalhadores são contados e votam como todos
os demais credores, ou seja, em função do valor de seu crédito.
Desse modo, para aprovação do plano de recuperação apresentado,
o devedor deverá ter posição favorável em todas as classes de
credores, sendo certo que em cada classe haverá uma votação interna,
para somente depois se juntar às demais e verificar se houve consenso.
Não havendo consenso entre os credores nos termos acima especificados,
o plano de recuperação será rejeitado e o juiz decretará a
falência do devedor 33 ; ressalvada a hipótese do cram down prevista
no § 1º do art. 58 da LRF.
Destaque-se que para cada matéria em apreciação, caberá à
mesa diretora dos trabalhos delimitar com cuidado o conjunto dos
credores envolvidos. Se, por exemplo, o plano de recuperação prever
a antecipação de pagamentos devidos aos credores trabalhistas, como
tal decisão impacta o fluxo de caixa da sociedade devedora, todos os
credores sujeitos a recuperação judicial serão interessados e portanto,
todas as classes de credores deverão deliberar a respeito.
Por sua vez, nas deliberações acerca da composição do Comitê
de Credores, o quorum de aprovação levará em conta o voto favorável
de mais da metade de qualquer das classes de credores presentes à
assembléia geral, sendo que, cada classe escolherá o seu representante
33
Conforme §4º do art. 56 da LRF.
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Jason Soares de Albergaria Neto / Amanda Vilarino Espindola
e somente seus membros poderão votar 34 . Tem-se, portanto, uma votação
dentro de cada classe para a escolha do representante e de seus suplentes,
fugindo à regra geral para a aprovação de outras deliberações.
Por fim importa tecer um breve comentário acerca da proibição
de provimento liminar, de caráter cautelar ou antecipatório dos efeitos
da tutela, para suspender ou adiar a realização da assembléia-geral de
credores, em função de pendência de discussão acerca da existência,
da quantificação ou da classificação de créditos, prevista no art. 40 da
Lei 11.101/2005.
Considera a lei que a suspensão ou adiamento da Assembléia
dos credores são medidas incompatíveis com os breves prazos estabelecidos
para a recuperação judicial e com o princípio da celeridade
processual que rege a Lei de Recuperações e Falência.
Parte da doutrina critica a opção do legislador, ao argumento,
de que tal regra afronta o princípio constitucional de que a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito 35 .
Neste sentido, Jairo Saddi 36 dispõe que:
Enquanto se entende a preocupação de avançar nas providências
operacionais, não pode uma lei afastar da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça da lesão a que determinados credores
possam estar sujeitos. Essa é uma típica provisão que não deveria
estar contida na lei. Já a matéria de concessão de provimento liminar
ou de caráter cautelar é rígida matéria processual contida no
Código de Processo Civil, e uma lei como a falimentar não teria o
condão de alterá-la.
Entretanto, data venia, compartilhamos da opinião de que não
há qualquer inconstitucionalidade no artigo em comento.
Neste sentido Jorge Lobo 37 argumenta que:
Na hipótese de haver sido interposto agravo da decisão judicial
sobre habilitação tempestiva ou retardatária ou impugnação, se o
relator conceder-lhe efeito suspensivo, para determinar, em provimento
liminar, a inclusão do crédito, a modificação de seu valor
34
Conforme art. 44 da LRF.
35
Conforme inciso XXXV do art. 5º da CR/88.
36
SADDI, Jairo. op.cit., p.216.
37
LOBO, Jorge. op. cit., p. 97.
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Da assembléia geral de credores no processo de recuperação...
ou nova classificação, o credor, beneficiado com a liminar, poderá
participar da assembléia geral e votar (art. 17, parágrafo único),
mas não suspendê-la ou adiá-la.
Ainda no mesmo sentido e com muita propriedade, dispõe Erasmo
Valadão A. e N. França 38 :
Esse artigo tem sido injustamente apodado de inconstitucionalidade,
em razão de suposta violação ao art.5º, XXXV, da Carta
Magna (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito”). “Injustamente” porque a Lei 11.101
assegura aos credores – na hipótese de discussão acerca da existência,
da quantificação ou da classificação de créditos – a participação
na assembléia. Com efeito, se o juiz deixa de reconhecer
um crédito, ou o quantifica abaixo do valor pretendido pelo credor,
ou ordena sua classificação em outra classe, o credor poderá
agravar, prevendo o parágrafo único do art.17 que, “recebido o
agravo, o relator poderá conceder efeito suspensivo à decisão que
reconhece o crédito ou determinar a inscrição ou modificação de
seu valor ou classificação no quadro geral de credores, para fins
de exercício de direito de voto em assembléia geral”. Assegurada
ficará, assim, a participação do credor no conclave. O que a Lei
11.101 salutarmente proíbe é que, em razão de discussão acerca
de crédito, venha a ser ordenada a suspensão ou o adiamento da
assembléia – medidas que não fariam sentido algum se, por outro
meio, já se possibilita que o credor participe da mesma. Assim,
como o credor impugnante de crédito poderá, por exemplo, em
caso de rejeição da impugnação, solicitar ao tribunal que dê efeito
suspensivo ao agravo da decisão que reconhecer o crédito (parágrafo
único do art.17), impedindo, assim, o voto, do credor impugnado
na assembléia, sem necessidade de suspender ou adiar o
conclave. Não tem o artigo em questão, assim, qualquer eiva de
inconstitucionalidade.
8 Vícios da Assembléia, vícios das deliberações
e vícios do voto.
Conforme já afirmado no tópico anterior, não há uma disciplina
geral das invalidades relativas à assembléia-geral de credores, dis-
38
FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. op.cit., p.82/83.
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Jason Soares de Albergaria Neto / Amanda Vilarino Espindola
pondo a Lei 11.101/2005 no § 2º do art. 39 que as deliberações da
assembléia-geral não serão invalidadas em razão de posterior decisão
judicial acerca da existência, quantificação ou classificação de créditos
e no § 3º do mesmo artigo que no caso de invalidação de deliberação
da assembléia, ficarão resguardados os direitos de terceiros de
boa-fé, respondendo os credores que aprovarem a deliberação pelos
prejuízos comprovados causados por dolo ou culpa.
A deliberação da assembléia de credores é manifestação de vontade
coletiva, enquadrada na categoria de negócios jurídicos, sendo-lhe
aplicada, no que couber, a disciplina dos negócios jurídicos, prevista
no Livro III, Titulo I, do Código Civil.
Destaque-se de início que sendo a instalação da assembléia geral
de credores um negócio jurídico e não um ato judicial ou processual,
não se lhe aplica o art. 245, do CPC 39 .
Há hipóteses em que toda a assembléia poderá ser invalidada,
ou somente parte das deliberações tomadas no conclave, ou mesmo
apenas o voto, dependendo da espécie de vício ocorrida.
Há que distinguir, nessa matéria, três diferentes espécies de vício,
com conseqüências também diversas:
(1) Vícios da própria assembléia – que pode ter sido irregularmente
convocada ou instalada, hipótese em que sua invalidação trará
como conseqüência, obviamente, a invalidade de todas as deliberações
que nela forem tomadas;
(2) Vícios das deliberações – nessa hipótese, o vício de uma das
deliberações não se estende às demais, que não sejam viciadas.
(3) Vício do voto – nessa hipótese, o vício do voto só acarretará
o vício de determinada deliberação se o voto foi decisivo para formação
da maioria; se não, será irrelevante, só atingindo o próprio voto
viciado.
São completamente diversos, pois, os vícios em questão. 40
A validade da assembléia geral de credores depende do preenchimento
de requisitos formais, sendo ela viciada quando não forem
39
Art. 245 do CPC – A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que
couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.
40
FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. op.cit., p.78.
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Da assembléia geral de credores no processo de recuperação...
observadas as normas legais de convocação e instalação previstas nos
artigos 36 e seguintes da Lei 11.101/2005.
Trata-se de nulidade formal da própria realização do conclave
e não apenas das deliberações nele tomadas. Assim, mesmo que as
decisões quanto ao conteúdo da assembléia estejam conforme a lei, o
vício da instalação ou realização da assembléia geral irá invalidá-la
de forma absoluta.
Tal qual ocorre nas assembléias gerais das anônimas, na hipótese
de todos os credores comparecerem à assembléia de credores,
sanado estará o vicio da convocação. Entretanto, a assembléia apenas
irá deliberar de forma valida se todos os credores estiverem de acordo
com a ordem do dia proposta. Caso contrário, embora validamente
instalada a assembléia, as deliberações nela tomadas serão nulas, por
não haver sido concedido aos credores prazo legal para tomarem conhecimento
da pauta e se preparem para a discussão e deliberação da
ordem do dia.
Ademais, os assuntos objetos de deliberação deverão ser lícitos,
possíveis, determinados e determináveis, revestirem forma prescrita
em lei, não tiverem por objetivo fraudar lei imperativa, tampouco a lei
os declarar nulos ou proibir-lhes a prática. A não observância desses
requisitos levará à invalidade da deliberação, e se for o caso, à invalidade
da assembléia.
Será nula, por exemplo, a deliberação que ocorrer com vícios
de consentimento; incapacidade absoluta do agente; violação da lei;
violação da ordem pública; dos bons costumes; ou com inobservância
da forma legal, bem como se o objeto da deliberação for ilícito,
impossível ou indeterminável; ou ainda, por vício resultante de erro,
dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
Ressalte-se, no entanto, que a deliberação tomada em assembléia
não será anulada por simples erro ou por dolo do voto. O que
será anulado é o voto viciado e apenas se este foi determinante para a
formação da maioria é que será anulada a deliberação.
A deliberação de assembléia é manifestação de vontade coletiva
à qual não se aplica inteiramente a disciplina das invalidades, prevista
nos arts. 166 e seguintes do Código Civil. Com efeito, não se anula
uma deliberação por erro ou por dolo, exemplificativamente. Anula-
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Jason Soares de Albergaria Neto / Amanda Vilarino Espindola
-se o voto viciado. Se ele foi determinante para a formação da maioria
deliberante, anula-se a deliberação não porque seja ela contaminada
pelo erro ou pelo dolo, mas sim por violação às regras cogentes dos
arts. 42, 45 e 46 da Lei 11.101, que exigem aprovação das propostas
por maioria. Anulado o voto decisivo, cai a maioria. A disciplina
da invalidade das deliberações, assim, encontra correspondência no
princípio da legalidade: as deliberações contrárias à lei podem ser
invalidadas. A sanção para as deliberações invalidadas, em regra, é a
anulabilidade. 41
Erasmo Valladão A. e N. França indica que em franco descompasso
com a Lei de S/A (art.115, §4º), o Código Civil, subsidiariamente
aplicável à Lei 11.101, não prevê a anulação das deliberações
tomadas em decorrência de voto conflitante, dispondo que:
Nos dois dispositivos em que cuida de conflito de interesses a
sanção estabelecida na lei civil é apenas a da responsabilidade
por perdas e danos (art. 1.010, §3º – aplicável às deliberações de
assembléia por força do disposto no art. 1.072, caput – e art.1017,
parágrafo único). A Lei 11.101, infelizmente, não trata da matéria.
E não faltarão hipóteses em que o interesse individual de
determinado credor poderá ser substancialmente conflitante com
o interesse comum dos credores, o que, em bom Direito, exigiria
a anulação da deliberação. Não é fácil, entretanto, conceituar
o que seja o interesse comum dos credores. Segundo autorizada
opinião doutrinaria, tal interesse consistiria no interesse que
tem cada credor em, ao menos a médio prazo, minimizar seus
prejuízos, mediante a ampliação das disponibilidades da massa.
Outras manifestações doutrinárias e jurisprudenciais têm considerado
contrárias ao interesse comum dos credores as deliberações:
(1) que causam prejuízo desproporcional, inadequado, para
parte dos credores; (2) que favorecem um credor em particular,
ou um grupo de credores, especialmente os credores privilegiados
ou com garantia real, ou ainda terceiros, em detrimento da
comunhão dos credores; (3) que não são úteis a ninguém; (4)
que favorecem o devedor ou um terceiro sem qualquer vantagem
para a massa. Como hipóteses concretas do conflito de interesses
podem ser imaginadas, por exemplo, a de uma credora, indústria
automobilística, que vote contrariamente à aprovação do plano
41
FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. op.cit., p.80.
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Da assembléia geral de credores no processo de recuperação...
de recuperação judicial por estar interessada na falência do devedor,
seu concessionário, a fim de passar a concessão a outrem; ou
da credora interessada na falência do seu agente ou distribuidor
(art.710 do CC), igualmente para transferir a outrem a agência ou
a distribuição de seus produtos; ou ainda, da credora que tenha
interesse na falência de seu devedor simplesmente por ser sua
concorrente.
Demais disso, importante considerarmos sobre o prazo para
requerer a anulação das deliberações. O legislador não previu prazo
para requerimento da anulação das deliberações em Assembléia de
Credores, aplicando-se subsidiariamente o disposto no art. 179 do Código
Civil que determina, in verbis:Quando a lei dispuser que determinado
ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação,
será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.
A crítica que aqui se faz é de que este prazo de dois anos é
demasiadamente longo e inadequado às relações comercias/empresariais,
haja vista a necessidade de dar estabilidade e segurança em
relação às deliberações e decisões da Assembléia Geral de Credores.
Portanto, concluímos que o voto poderá ser invalidado em virtude
de nulidade (art. 166 e 167 do CC/02), entretanto, a nulidade do
voto somente acarretará a invalidade da deliberação da assembléia se
este for determinante para a formação da maioria.
9 Conclusão
A Assembléia Geral de Credores é o órgão que, na Recuperação
Judicial e na Falência, manifesta a vontade da comunhão de credores;
estes últimos exercendo um poder-função de exame e manifestação
quanto à proposta de recuperação judicial, não havendo hipótese de
esta ser concedida sem manifestação favorável daqueles, ainda que
em patamares legais mínimos.
Por outro lado, não há uma disciplina própria das invalidades
relativas à assembléia-geral de credores, cuidando a lei apenas de uma
hipótese especial no § 2º do art. 39 e aludindo à “invalidação de deliberação
de assembléia” no § 3º do mesmo artigo.
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Jason Soares de Albergaria Neto / Amanda Vilarino Espindola
Importante destacar que o legislador não previu prazo para requerimento
da anulação das deliberações em Assembléia de Credores,
sendo aplicado subsidiariamente o prazo de dois anos previsto no art.
179 do Código Civil.
Por fim, concluímos que não é possível transpor da lei societária
ou do Código Civil, o qual é aplicado subsidiariamente à Lei
11.101/2005, haja vista que as responsabilidades dos sócios numa
determinada sociedade empresarial são completamente distintas daquelas
que o credor detém perante o devedor e a Assembléia Geral de
Credores.
General meeting of creditors in case of
bankruptcy
Abstract
Law 11.101/ 2005 define the limits of the General Meeting of
Creditors, which is the highest deliberative body in the Process of
Reorganization. This General Meeting is the appropriate forum for
examination and demonstration of the creditors about the proposed recovery.
The decision is a positive act in the event of judicial recovery
plan presented and summoned the creditors, none of them do this for
the conclave, the request will convolar recovery inbankruptcy. They
will tell the creditors meeting in conclave, if the conditions proposed
by the debtor to meet its interests. The creditors will act in the general
assembly in the protection of their interests credit by examining
the proposed recovery is an effective instrument to enable the realization
of his credit.
Keywords: Judical Recovery. General Meeting of Creditors. Bankruptcy.
Referências
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10
A proteção do perfume pela propriedade
intelectual: qual a melhor proteção para
a fragrância do perfume – direito de autor,
marca, trade dress, patente, ou segredo
industrial?
Recebido: 31/7/2012
Analisado: 30/9/2012
Jöly Ingrid
Leonardo Machado Pontes
Université de Potiers, em Lyon
lm.pontes@hotmail.com
Sumário
1. Introdução. 2. A proteção de perfumes nos estados
unidos. 2.1 A proteção pela marca. 2.2 Proteção
pelo trade dress. 2.3 Proteção pela patente. 2.4
Proteção pelo segredo de comércio. 2.4.1. A decisão
do caso Monsanto e suas implicações para o segredo
comercial de perfumes. 3. Proteção do perfume
na França. 3.1. A decisão da Suprema Corte sobre
a proteção do perfume pelo direito de autor. 3.1.1.
Entendendo os argumentos e as conseqüências sobre
a natureza legal da fragrância na decisão da
Corte. 3.1.1.1. A questão do know-how na decisão
da Corte. 3.1.1.2. A questão da originalidade na
decisão da Corte. 3.1.1.3. A questão da legalidade
na decisão da Corte. 3.1.1.4. A questão da prova da
contrafação e da proteção pela patente na decisão da
Corte. 3.2. A exploração dos critérios de patentiabilidade.
3.2.1. Explorando as incompatibilidades da
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Jöly Ingrid / Leonardo Machado Pontes
proteção de patentes para perfumes. 3.2.2. Explorando
as incompatibilidades da proteção da patente
em relação ao segredo de comércio. 3.4 Explorando
a proteção do perfume pelos direitos autorais e
respondendo as objeções levantadas pela Suprema
Corte. 3.4.1 Respondendo ao argumento de legalidade
levantado pela Corte. 3.4.2 Respondendo
ao argumento do know-how levantado pela Corte.
3.4.3 Respondendo a questão da prova na decisão
da Corte. 4. Conclusão. Referências
Resumo
Na França, de acordo com os juízes, as criações olfatórias são
consideradas como produtos industriais, com todas as conseqüências
que essa dogmática acarreta. O know-how é o principal argumento
da Suprema Corte Francesa para recusar a proteção às fragrâncias de
perfumes pelos direito autorais (droit d’auteur). Porém, a Suprema
Corte da Holanda reconheceu a proteção pelos direitos autorais à fragrância
do perfume Tresór de Lacôme – uma decisão revolucionária,
ampliando o reino das criação do ‘espírito’. Nos Estados Unidos, por
outro lado, a fragrância do perfume é principalmente protegida por segredo
de comércio, embora haja outros tipos de proteção, como segue
das decisões da Suprema Corte Norte- Americana em Ruckelshaus v.
Monsanto, reafirmada pelo Primeiro Circuito em Philp Morris, Inc. v.
Reily. Sendo o segredo de comércio uma propriedade constitucional,
protegida pela Quinta Emenda da Constituição Norte-Americana, o
fabricante do perfume não é obrigado pelo governo a informar aos
consumidores sobre todos os componentes químicos da fórmula do
perfume. Isto dá ao fabricante última proteção, contanto que a fórmula
possa permanecer um segredo, isso é, não um objetivo de engenharia
reversa ou qualquer outro tipo de prática que possa decodificar
a fórmula, que do contrário cairia no domínio público. Segredos de
comércio são usados porque o guarda-chuva da Propriedade Intelectual
não provê atualmente aos fabricantes de perfume proteção adequada,
a não ser, talvez, pela decisão holandesa. Isso precisa mudar.
Testes laboratoriais, nos Estados Unidos, começam a demonstrar que
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A proteção do perfume pela propriedade...
substâncias fabricadas em perfumes são perigosas à saúde humana,
incluindo algumas que podem causar inclusive câncer, como o cloreto
de metileno, uma substância química perigosa, usada em veneno de
ratos, proibida pelo FTA (Food and Drug Administration), e que ainda
assim foi detectada recentemente em perfumes nos Estados Unidos. O
regime do segredo de indústria para as substâncias utilizadas em perfumes,
porque ocultam dos consumidores as substâncias nocivas nele
‘escondidas’, é perigoso para a saúde pública. Por essa razão, o artigo
argumenta que essa não deve ser uma opção viável, explorando outras
formas de proteção que possam trazer segurança aos consumidores,
e ao mesmo tempo resguardar os direitos dos fabricantes de perfume.
Palavras-chave: perfume. Direito de autor. Segredo de comércio.
Marca. Trade dress.
1 Introdução
Na França, de acordo com os juízes, as criações olfatórias são
consideradas como produtos industriais, com todas as conseqüências
que essa dogmática acarreta. O know-how é o principal argumento
da Suprema Corte Francesa para recusar a proteção às fragrâncias
de perfumes pelos direito autorais (droit d’auteur). 1 Porém, a Suprema
Corte da Holanda reconheceu a proteção pelos direitos autorais à
fragrância do perfume Tresór de Lacôme – uma decisão revolucionária,
ampliando o reino das criações do ‘espírito’ 2 (JEHORAM, 2006,
p.571).
Nos Estados Unidos, por outro lado, a fragrância de perfume
é principalmente protegida por segredo de comércio, embora haja
outros tipos de proteção, como segue das decisões da Suprema Corte
Norte-Americana em Ruckelshaus v. Monsanto 3 , reafirmada pelo
Primeiro Circuito em Philp Morris, Inc. v. Reily 4 . Sendo o segredo
de comércio uma propriedade constitucional, protegida pela Quinta
Emenda da Constituição Norte-Americana, o fabricante do perfume
1
Ver Suprema Corte da França (Cour de Cassation – Cass. le civ.) (1 de janeiro, 2008).
2
Ver Suprema Corte da Holanda (Hoge Raad der Nederlanden – H.R) (16 de junho, 2006).
3
Ver Suprema Corte Norte-Americana (United States Supreme Court) 467 U.S. 986, 987-
98 (1984).
4
Ver Primeiro Circuito (First Circuit) 312 F.3d 24, 47 (1st Cir. 2002).
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Jöly Ingrid / Leonardo Machado Pontes
não é obrigado pelo governo a informar aos consumidores sobre todos
os componentes químicos da fórmula do perfume (GERVIN, 2007, p.
319). Isto dá ao fabricante última proteção, contanto que a fórmula
possa permanecer um segredo, isso é, não um objetivo de engenharia
reversa ou qualquer outro tipo de prática que possa decodificar a fórmula,
que do contrário cairia no domínio público. Como explica Field
(2004, p. 25), “contanto que os perfumes comercializados não possam
ser determinados organolépticamente por peritos altamente treinados,
ou pelo uso de cromatografia de gás e outras técnicas analíticas modernas,
[eles] desfrutam de proteção secreta”.
Segredos de comércio são usados porque o guarda-chuva da
Propriedade Intelectual não provê atualmente fabricantes de perfume
com proteção adequada, a não ser, talvez, pela decisão holandesa. Isso
precisa mudar. Confiar em segredos de comércio não é perigoso por
causa de sua proteção frágil, mas por causa da inaptidão do governo
que não pode analisar os componentes químicos do perfume seguramente
antes que eles atinjam os mercados. A proteção pelo segredo
comercial permite aos fabricantes de perfume esconder os componentes
perigosos dos produtos antes que as agências reguladoras do governo
possam inspecioná-los. Testes laboratoriais, nos Estados Unidos,
começam a demonstrar que substâncias fabricadas em perfumes
são perigosas à saúde humana, incluindo algumas que podem causar
câncer, como o cloreto de metileno, uma substância química perigosa,
usada em veneno de ratos, proibida pela Administração de Comidas e
Drogas (Food and Drug Administration – FTA), e que ainda assim foi
detectada recentemente em perfumes nos Estados Unidos (GERVIN,
2007, p. 324-325).
A primeira parte do artigo tentará expor todas as idiossincrasias
da proteção de perfumes pelos segredos comerciais, utilizando, para
tanto, os exemplos atuais das agências reguladoras nos Estados Unidos,
constrangidas pela defesa constitucional do segredo de comércio,
enquanto também explorando outras formas de proteção existentes
nos Estados Unidos. A segunda parte analisará a decisão da Supre
Corte Francesa que recusou a proteção pelos direitos autorais, criticá-
-la, bem como explorar outras condições de proteção na França. A
segunda parte pergunta: dado atualmente o guarda-chuva de proteção
legal na França, deveria a decisão da Cour de Cassation ser recon-
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A proteção do perfume pela propriedade...
siderada? A terceira parte conclui o artigo, explicando qual seria a
melhor forma de proteção intelectual às fragrâncias de perfumes, balanceando,
por um lado, a proteção à saúde pública, e por outro, os direitos
dos fabricantes. O debate existente atualmente entre esses dois
países pode servir de orientação para as políticas públicas brasileiras
nessa área.
2 A proteção de perfumes nos estados unidos
Nos Estados Unidos, os perfumes podem ser protegidos por um
guarda-chuva de direitos – marca (item 2.1), trade dress (item 2.2),
patente (item 2.3) e segredo de comércio (item 2.4). Embora sejam
brevemente expostas todas as formas de proteção, os argumentos
principais serão focados na proteção de perfumes por segredos comerciais
e o perigo que disso possa resultar.
2.1 A proteção pela marca
As marcas podem ser utilizadas para proteger um nome, palavra,
símbolo, dispositivo, ou qualquer combinação destes elementos
que são usados no comércio, em relação a um fabricante de perfumes,
e que são identificados pela função de origem pelos consumidores
(source function), até mesmo se de fonte ‘anônima’ 5 .
O Lanham Act 6 , como explica Allan (1991), tradicionalmente
concedia proteção contra três categorias gerais de confusão no mercado
consumidor – a) confusão em relação à fonte (confusion as to the
5
Ver Lanham Act 15 U.S.C § 1127 (Supp III 1985). Ver também o conceito de origem
anônima em Coty, Inc. v. Le Blume Import Co., Inc. 292 F. 264, 267-68 (S.D.N.Y), bem
como os comentários do caso por Frank Schechter (SCHECHTER, 1927, p. 816).
6
O The Lanham Trademark Act, de 1946, é a legislação federal nos Estados Unidos responsável
por regular o direito das marcas no âmbito federal. Os Estados da Federação
possuem seus próprios estatutos estaduais regulando também esse direito. O Comitê do
Senado sobre Patentes, quando discutiu a o projeto de lei que virou o Lanham Act, explicou
que o propósito do estatuto federal era duplo: proteger o público para que possa
ter confiança o bastante para, quando compre um produto, seja aquele que ele desejava
adquirir; quando o titular de uma marca tenha expendido energia, tempo e dinheiro, possa
ele ter protegido o seu investimento contra a apropriação de piratas. Segundo o relatório
do Comitê do Senado, proteger as marcas era essencial para proteger o público do engano,
garantir a competição leal, e assegurar a comunidade de empresários as vantagens
inerentes à reputação e goodwill. S. REP. No. 1333, 79th Cong., 2d Sess. 3.
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Jöly Ingrid / Leonardo Machado Pontes
source 7 ); b) confusão em relação ao patrocínio ou afiliação (confusion
as to sponsorship or affiliation 8 ); e c) confusão reversa (reverse confusion
9 ). Atualmente, a proteção da marca está sendo expandida para
englobar casos de mera apropriação da goodwill (goodwill misappropriations),
como as doutrinas judiciais da confusão pré-venda (pre-
-sale confusion 10 ) e da confusão pós-venda (post-sale confusion 11 ).
Também existe outra forma de proteção às marcas que é a proteção
contra a diluição, acionada pelo obscurecimento (blurring) ou pela
maculação (tarnishment) das qualidades distintivas de uma marca
considerada famosa, sem a necessidade de qualquer probabilidade de
confusão 12 .
A proteção pela marca é uma grande barreira contra os knockoffs
de perfumes, uma vez que é a marca que realmente vende o perfume,
como uma conseqüência da goodwill criada por meio de extensos
7
Ver a decisão do Quarto Circuito (Fourth Circuit) em Perini Corp. v Perini Construction,
Inc., 915 F2d 121, 127 (4th Cir 1990).
8
Ver as decisões em American Dairy Queen Corp. v. New Line Cinema, 35 F. Supp. 2d 727
(D. Minn. 1998) ; Anheuser-Busch, Inc. v. Balducci Publ’ns, 28 F.3d 769, 772-73 (8th
Cir. 1994); Mutual of Omaha Ins. Co. v. Novak, 836 F.2d 397, 397 (8th Cir. 1987); Burck
v. Mars, Inc., 571 F. Supp. 2d 446 (S.D.N.Y. 2008), bem como os comentários de Mark
Lemley e Mark McKenna sobre a expansão até mesmo irrefletida desse tipo de proteção
(LEMLEY; MCKENNA, 2009, p. 418-419).
9
Ver a decisão do Décimo Circuito (Tenth Circuit) em Big 0 Tire Dealers v. Goodyear Tire &
Rubber Co., 561 F.2d 1365, 1371 (10th Cir. 1977), cert. dismissed, 434 U.S. 1052 (1978).
10
Ver as decisões em Grotrian, Helfferich, Schulz, Th. Steinweg Nachf. v. Steinway & Sons
523 F.2d 1331 (2d Cir. 1975), af’g 365 F. Supp. 707 (S.D.N.Y. 1973); Mobil Oil Corp.
v. Pegasus Petroleum Corp. 818 F.2d 254 (2d Cir. 1987); Dreyfus Fund v. Royal Bank
of Canada 525 F. Supp. 1108 (S.D.N.Y. 1981); Horphag Research Ltd v. Pellegrini 337
F. 3d 1036 (9th Cir. 2003) e o excelente artigo escrito por Jennifer Rothman (2006),
criticando essa aproximação como contrária aos interesses da livre concorrência e dos
direitos dos consumidores.
11
Ver as decisões em Lois Sportswear,U.S.A., Inc. v. Levi Strauss & Co. 799 F2d 867, 230
USPQ 831 (CA 2 1986), aff’g 631 F Supp 735, 228 USPQ 648 (SDNY 1985); Ferrari
S.P.A Esercizio v. Roberts 944 F. 2d 1235, 1244-45 (6th Cir. 1991), bem como os comentários
de David Tichane (1995) sobre o caso da Levi’s, e os comentários de Robert Bone
(2006) sobre o caso da Ferrari.
12
Ver o Trademark Dilution Revision Act of 2006, Pub. L. No. 109-312, 120 Stat. 1730
(2006) (considerado uma campanha legislativa para derrotar a decisão da Suprema Corte
Norte-America em Moseley v. Victoria’s Secret Catalogue, Inc. 537 U.S. 418 (2003),
que havia enfraquecido essa causa de ação, bem como a limitado. Ver os comentários de
Jordan Blank (2003) sobre a decisão da Suprema Corte em Moseley, e os comentários de
Robert Bone (2006a), criticando a nova lei federal promulgada pelo Congresso.
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A proteção do perfume pela propriedade...
expedientes de propaganda e investimento na imagem do produto.
Reproduzir a fragrância do perfume sem o poder de venda do rótulo
pode provar-se muito difícil de ‘vender’. Mesmo se um competidor
não viesse a copiar a marca em si, ele poderia ainda vir a copiar a
forma do recipiente do perfume, tentando criar uma associação com o
fabricante da marca. Isso ou seria impedido pela apropriação inerente
da goodwill ou pela proteção do trade dress em alguns casos.
2.2 Proteção pelo trade dress
O trade dress pode ser utilizado para proteger a forma do recipiente
de um perfume; seu empacotamento, e o que Suprema Corte
Norte-Americana veio a caracterizar como tertium quid – uma terceira
via de proteção, que protege outras formas de ‘empacotamento’,
como o interior de um restaurante ou de uma loja, quando sejam suficientemente
distintivos 13 .
Como explica o Anderson (2007), o trade dress é definido como
a aparência e a impressão geral de um produto, desde esta aparência e
esta impressão geral, sejam capazes de atuarem enquanto: a) um indicador
particular e privado da fonte de um produto (source identifier);
b) seja tangível; c) seja distintivo; d) seja mais que um mero tema de
propaganda; e) não seja descritivo; f) não seja funcional; g) não seja
esteticamente funcional (aesthetically functional 14 ); h) não seja meramente
ornamental; i) não invada os campos destinados à proteção de
direito autorais e da patente.
Assim, o trade dress protege a natureza distintiva da função de
fonte (source function), quando esta função pode ser percebida pela
forma do recipiente do produto. Como explica Partridge (2002), a
distintividade existe quando: a) a configuração de um produto não
13
Ver a decisão da Suprema Corte Norte-Americana (United States Supreme Court) em
Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763 (1992).
14
A teoria que funcionalidade estética tem perdido força nos Estados unidos, já que a
maioria das cortes não a aplicam ou vêm reduzindo o seu alcance. O Circuito Federal
(Federal Circuit), por exemplo, recusa esse tipo de alegação para proibir o registro do
trade dress. Ver as seguintes decisões do Circuito Federal: In re DC Comics, Inc., 215
U.S.P.Q. (BNA) 394 (C.C.P.A. 1982); In re Deere & Co., 7 U.S.P.Q.2d (BNA) 1401,
1403 (T.T.A.B.1988); University Book Store v. University of Wisconsin, 33 U.S.P.Q.2d
(BNA) 1385, 1405 (T.T.A.B. 1994).
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Jöly Ingrid / Leonardo Machado Pontes
seja uma forma básica ou um design comum; b) a configuração de
um produto não seja um mero refinamento de uma forma comum ou
ornamental bem conhecida, e c) a configuração de um produto seja
capaz de criar uma identificação com o fabricante da marca que seja
indiferente às palavras que acompanham o recipiente do perfume; d)
a forma não seja funcional ou esteticamente funcional, proibindo-se
a concessão de proteção monopolística às formas de recipientes de
produtos que sejam necessários para estabelecer ‘chãos’ básicos de
comércio – como formas comuns, necessárias, e úteis, revigoradas
por anos de práticas comerciais.
Consumidores não deveriam ser privados dos benefícios da
competição em relação aos propósitos utilitários e estéticos que o design
do produto ordinariamente serve por uma regra da lei que facilitasse
ameaças plausíveis de ações contra a entrada de produtos novos
no mercado. Por essa razão, a Suprema Corte Norte-Americana, em
Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Bors 15 , julgou que um trade dress
que não seja registrado nunca poderá ser inerentemente distintivo – o
autor de uma ação tem que provar o significado secundário (diferente
de uma mera natureza decorativa ou ornamental, realmente uma função
de fonte) da forma do recipiente, sob a qual se presume a inexistência
de distintividade.
Assim, quando o trade dress é registrado, prova-se uma proteção
agradável ao fabricante de perfume. É claro que, para ser protegido,
o fabrique tem que investir em uma forma de produto que não
seja funcionalmente ou esteticamente convencional, gastando muito
dinheiro, assim, no processo de criação do design. Esta proteção,
complementar à proteção da marca, prova-se uma barreira sólida contra
associações com o rótulo ou com o formato do produto. Porém,
quando o trade dress não for registrado, é uma proteção ruim, porque
para se provar o significado secundário (secundary meaning) custa
muito caro, como os custos de pesquisas de confusão do consumidor,
que devem ser apresentadas aos juízes.
É muito difícil para marca e para o trade dress protegerem a
fragrância per se do perfume. Como explica Hammersley (1998, p.
115), as aplicações de registro para marcas de cheiros (scent marks)
15
Ver Suprema Corte Norte-Americana (United States Supreme Court) 529 US 205 (2000).
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A proteção do perfume pela propriedade...
revelam que os examinadores de marca acham a maioria dos odores
descritivos, criando, portanto, para o aplicante do pedido de registro,
uma grande necessidade de demonstrar o significado secundário
da marca de cheiro, impossibilitando a sua proteção na maioria dos
casos. Outro problema principal é funcionalidade, como também explica
Hammersley (1998, p. 115), porque independentemente de ser
provado o significado secundário, mesmo assim um monopólio não é
permitido para uma característica particular de um produto 16 , necessária
para a competição básica, o que também exclui a possibilidade
de muitos cheiros serem registrados como marcas. Isso não significa
completamente que marcas de cheiro, de um modo geral, não possam
ser protegidas ou registras. Uma marca de cheiro foi reconhecida primeiramente
nos Estados Unidos em 1990, onde um cheiro, descrito
como altamente impactante e de uma fragrância fresca de flores de
plumeria, foi registrado como marca para o cozimento de linhas 17 .
No caso Clarke, a Trademark Trial and Appeal Board (T.T.A.B),
concendendo a proteção à marca de cheiro, explicou que Clarke era o
único fabricante de linha com um ‘cheiro’; que Clark anunciou a sua
linha com a característica do cheiro, e que Clarke tinha demonstrado
que os consumidores reconheciam o cheiro de sua linha como um indicador
de origem. Assim, Clarke foi capaz de provar a distintividade
e a função de fonte do cheiro, que funcionava enquanto um indicador
do produto, independentemente da própria linha. Mas a decisão
foi clara o suficiente: “[esta decisão não é] para o registro de cheiros
ou fragrâncias de produtos que são notados por essas características,
como perfumes, água-de-colônia ou produtos de casa perfumados”
(HAMMERSLEY, 1998, p. 127). A decisão é dura em relação aos
perfumes, porque o cheiro: a) tem que criar uma fonte de origem independente,
diferentemente das palavras que acompanham a marca
ou da forma registrada do trade dress do perfume, o que é quase impossível;
b) tem que provar o sentido secundário bem estabelecido; c)
16
Ver Suprema Corte Norte Americana (United States Supreme Court) em Inwood Laboratories
v. Ives Laboratorie 456 U.S. 844,214 U.S.P.Q. (BNA) 1 (1982), definindo a
característica de um produto como necessária quando seja essencial para o uso ou para o
propósito do produto.
17
Ver a decisão da Trademark Trial and Appeal Board em In re Clarke, 17 U.S.P.Q.2d 1238
(T.T.A.B. 1990).
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Jöly Ingrid / Leonardo Machado Pontes
o cheiro não pode ser funcional em relação aos ingredientes (cheiros
não devem ser iguais aos ingredientes de perfumes ou serão funcionais).
Como explica Churovich (2001), o estudo da Osfresiologia (a
ciência dos cheiros), ergue mais obstáculos ainda à proteção das fragrâncias
de perfumes por marcas, uma vez que a percepção do cheiro
é muito diferente da percepção de cores ou sons, e os modos com que
a memória afeta a percepção dos cheiros. O registro da fragrância de
um perfume como marca de cheiro não é impossível, embora seja
extremamente difícil de satisfazer todas as exigências. Isso explica a
pequena quantidade de aplicações para registro de marcas de cheiro
nos Estados Unidos.
2.3 Proteção pela patente
Como explica Radau (1985, p. 540) há três tipos de patentes
que podem ser concedidas nos Estados Unidos: a) patentes de planta
(plant patents), que protegem certos tipos de reprodução assexuada
de plantas; b) patentes de design (design patents), que protegem
designs ornamentais; e c) patentes de utilidade (utility patents), que
protegem a idéia subjacente enquanto descrita para a invenção. Para
ser patenteável, a invenção deve ser um processo, uma máquina, uma
manufatura, uma composição de matéria, ou um melhoramento de
algo dentro dessas classes. Como explicam Radau e Federico:
Geralmente, um processo é um método tangível que inclui uma
série de passos ou atos que são usados para transformar ou mudar
algum assunto particular. Um exemplo de um processo típico é
uma série moderna de passos para curar borracha em um plano
industrial... Uma composição de matéria é resultado da união de
dois ou mais ingredientes, quimicamente ou fisicamente, para produzir
uma massa nova e homogênea. Esta composição nova pode
ser uma combinação química nova ou um organismo vivo novo
(RADAU, 1985, p. 542 – tradução nossa).
... são concedidas patentes para o processo de produzir a combinação,
quer dizer, para a reação química, embora o resultado
posterior possa ser de um tipo convencional. Não só isto, mas a
patente para o processo estende o seu efeito ao produto do processo.
Usar ou vender o produto constituirá uma infração à patente
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A proteção do perfume pela propriedade...
de processo, da mesma maneira que usar o resultado do processo
(FEDERICO, 1939, p. 544 – tradução nossa).
Assim, a fórmula de perfumes pode satisfazer as exigências de
um ‘processo’ ou da ‘composição de uma matéria’. Perfumes, por
exemplo, podem ser protegidos através de patentes quando os aromatizantes
são sintetizados. Explica Field (2004, p. 26) que, somente
em 2004, uma patente foi concedida para um afixador/“aprimorador”
de perfume 18 , para um ingrediente “perfumante” de condimento 19 , e
para uma família de éteres útil como um componente de misturas de
fragrância ou óleo de perfume 20 .
São excluídos da proteção, porém, conforme explica Radou
(1985, p. 543), meras matérias impressas 21 , princípios científicos 22 ,
coisas que naturalmente ocorrem na natureza 23 , processos mentais,
algoritmos matemáticos 24 , e métodos de negócios 25 . Por essa razão
perfumes ‘naturais’, enquanto ‘coisas correndo na natureza’ ou mero
‘material impresso’, não podem ser objeto de proteção patentária.
Esse não é um problema grande, uma vez que a maioria dos perfumes
é sintetizada em laboratórios por fórmulas químicas. ‘Eco-perfumes’,
parece, são mais difíceis de ser protegidos por patentes.
2.4 Proteção pelo segredo de comércio
A definição de segredo de comércio é bastante ampla. Em Schulenburg
v. Signatrol, Inc. 26 , segredo de comércio foi definido como um
“plano secreto ou processo, ferramenta, mecanismo ou combinação
só conhecidos por seu dono e seus empregados para quem é necessário
confiá-lo” (DORVEE, 1981, p. 982). Outros comentadores descre-
18
Ver U. S. Pat. No. 6, 737, 396.
19
Ver U. S. Pat. No. 6, 734, 158.
20
Ver U. S. Pat. No. 6, 734, 158.
21
Ver Conover v. Coe, 90 F.2d 377, 379 (D.C. Cir. 1938).
22
Ver a decisão da Suprema Corte (United States Supreme Court) em Mackay Radio & Tel.
Co. v. Radio Corp., 306 U.S. 86, 94 (1939).
23
Ver a decisão da Suprema Corte (United States Supreme Court) em Parker v. Flook, 437
U.S. 583, 593 (1978).
24
Ver Diehr, 450 U.S. at 191.
25
Ver Conover, 99 F.2d at 379.
26
Ver 33 IlM2. d 379, 212 N.E.2d 865 (1965), cert. denied, 383 U.S. 959 (1966).
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Jöly Ingrid / Leonardo Machado Pontes
vem segredo de comércio como um “processo, fórmula, dispositivo,
ou qualquer segredo empresarial que o proprietário fez esforços razoáveis
para proteger” (ZIMMERMAN, 2010, p. 782). Em Chevron
Chemical Co. v. Costle 27 , por exemplo, foi definido como qualquer
dado, inclusive de saúde, segurança, ou ambiental, que satisfizesse
os requerimentos do Restatement of Torts (1939) 28 (HAYNES, 1986,
p. 140). O segredo de comércio pode cercar a proteção do perfume
facilmente, por causa da fórmula per se ou por causa do processo que
pode ser considerado um segredo.
O Restatement of Torts (1939) dispunha que se alguém descobrisse
ou usasse o segredo de comércio sem um privilégio para tanto,
seria responsável perante o outro se: a) ele descobriu o segredo através
de meios impróprios, ou se; b) a revelação dele ou uso dele constituiu
uma brecha na confiança repousada nele pelo descobrimento do
segredo, ou se; c) ele aprendeu o segredo de uma terceira pessoa com
conhecimento dos fatos de que era um segredo e que a terceira pessoa
descobriu isto através de meios impróprios ou que a revelação disso
pela terceira pessoa era contrária a uma brecha do dever dela para
com o outro, ou se; d) ele aprendeu o segredo com conhecimento de
que era um segredo e que sua revelação foi feita a ele por um engano.
Com efeito, o segredo de comércio foi definido pela Suprema
Corte em Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp 29 como “qualquer fórmula,
padrão, dispositivo ou uma compilação de informação que seja usada
no negócio da pessoa, e que lhe dá uma oportunidade para obter uma
vantagem sobre seus competidores que não o conheçam ou o usem”.
A idéia de segredo de comércio, como é explicada por Phillips (1990,
p. 653), origina-se de uma relação confidencial que existe entre o empregador
e o empregado, embora existam comentadores que pensam
que a proteção é puramente um direito de propriedade e que não se
27
Ver 443 F. Supp. 1024 (N.D. Cal. 1978).
28
O Restatement (Second) of Torts, de 1979, eliminou o segredo comercial, que nesse época
já havia se constituído em um corpo independente de lei, que não precisava se basear
mais nos torts. Os Restatements são criados pelo American Law Institute para tentar
estabelecer os princípios gerais dos institutos legais, tornando-os compreensíveis para os
advogados e para os juízes. Embora não possuam uma natureza mandatória, são utilizados
por juízes e objeto de grande respeito.
29
Ver Suprema Corte Norte-Americana (United States Supreme Court) 416 U.S. 470 (1974).
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A proteção do perfume pela propriedade...
relacionaria com lei do contrato ou com os princípios de empresa.
Diferentemente dos direito autorais e da patente, o segredo de comércio
não é permitido por meio de lei para encorajar a criação de mais
segredos ou melhorar mecanismos de empreendimento do comércio
– a proteção é basicamente fundada na brecha do dever de confiança.
Depois da decisão da Suprema Corte em Ruckelshaus v. Monsato,
entretanto, a natureza do segredo de comércio é do tipo proprietária.
Também, o segredo de comércio, diferentemente dos direito autorais,
patente e marca, não é protegido por um estatuto federal, sendo principalmente
um dispositivo do common law. Os Estados norte-americanos,
é claro, passam legislação individualmente sobre o assunto.
Há condições prévias para a proteção de segredos de comércio
que devem ser estabelecidas, como a vasta maioria das cortes
baseava-se no Restatement of Torts (1939). Como explica Klitzke
(1980), havia três questões principais no Restatement, algumas das
quais foram até mesmo alteradas pela representação do Uniform Trade
Secrets Act (U.T.S.A), adotado por vários Estados nos Estados
Unidos. Primeiro, o Restatement, diferentemente do U.T.S.A., insistia
na afirmação de que a proteção ao segredo de comércio só deveria
ser aplicada a um evento não-transitório, de modo que deveria haver
uma certa estabilidade e continuidade relacionada ao segredo. Isso
foi alterado no U.T.S.A. para cercar situações como uma oferta secreta
ou uma informação financeira transitória, tratando o segredo de
comércio essencialmente como ‘informação’. Segundo, o segredo de
comércio, embora não precisasse alcançar novidade ou não-obvidade,
precisava atingir uma ‘descoberta’. Agora, com o U.T.S.A., é suficiente
que possua algum nível ou potencial de valor econômico, bem
como não seja um conhecimento tido por generalizado, eliminando
a necessidade de uma descoberta 30 . Por último, exigia-se do dono o
exercício de diligência razoável, prevenindo a revelação não intencional
do segredo. O U.T.S.A. avançou essa questão, elucidando que o
conceito de diligência dispensa um cuidado extremo ou propriamente
medidas caras, bem como declarando que a medida de diligência deve
30
Ver o Sétimo Circuito (Seventh Circuit) em Forest Labs, Inc. v. Pillsbury Co., 452 F.2d
621 (7th Cir. 1971) (explicando que o segredo de comércio não precisa ser novo, novável,
ou único para ser protegido) (KLITSKE, 1980, p. 291).
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ser avaliada de acordo com o nível do segredo protegido 31 . Como explica
Klitzkr (1980, p. 279), as cortes, enquanto interpretando o que
poderia constituir diligência razoável, utilizavam vários fatores, como
a quantia de tempo, despesa, esforço e risco que envolvia o segredo 32 ;
o valor da informação, ambos para os donos do segredo e para os
rivais daquele; bem como as medidas específicas empregadas para a
proteção do segredo 33 .
Há duas decisões que podem ser relacionadas à problemática
de se proteger perfumes pelo segredo de comércio: Ruckelshaus v.
Monsanto Co. 34 , reafirmada pelo Quinto Circuito em Philp Morris,
Inc. v. Reily 35 , conforme explicado na introdução do artigo. Somente
a decisão do caso Monsanto será analisada.
2.4.1 A decisão do caso Monsanto e suas implicações para o segredo
comercial de perfumes
Em Ruckelshaus v. Monsanto Co., o autor da ação, o fabricante
de praguicida Monsanto, desafiou as provisões de revelação de informação
para o público do Federal Insecticide, Fungicide, and Rodenticide
Act (FIFRA), com base na violação da Quinta Emenda da Constituição,
porque a lei estatal estava forçando o demandante a revelar a
propriedade de suas informações, protegidas por segredo comercial,
para o público, em relação ao seu herbicida Roundup. A FIFRA exige
que os fabricantes de praguicida registrem os seus produtos na United
States Environmental Protection Agency (EPA) antes de comercializá-los
nos Estados Unidos. A Seção 10(d), 7 U.S.C. §136 (1976 ed.
Supp. V) da FIFRA, dispunha que, contanto que os dados fornecidos
pelo fabricante pudessem afetar a segurança e a saúde do público, as
31
Ver Quinto Circuito (Fifth Circuit) em E.L du Pont de Nemours & Co. v. Christopher,
431 F.2d 1012 (5th Cir.), cert. denied, 400 U.S. 1024 (1970) (afirmando que a obtenção
de fotografias aéreas de uma planta em construção é uma violação de segredo comercial)
(KLITSKE, 1980, p. 293).
32
Ver Structural Dynamics Research Corp. v. Engineering Mechanics Research Corp., 401
F. Supp. 1102, 1117 (E.D. Mich. 1975); Greenberg v. Croydon Plastics Co., 378 F. Supp.
806 (E.D. Pa. 1974).
33
Ver RTE Corp. v. Coatings, Inc., 84 Wis. 2d 105, 118, 267 N.W.2d 226, 233 (1978).
34
Ver 467 U.S. 986, 987-98 (1984).
35
Ver 312 F.3d 24, 47 (1st Cir. 2002).
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A proteção do perfume pela propriedade...
informações poderiam ser reveladas. Todavia, essa disposição na lei
foi alterada após o fornecimento dos dados pelo autor da ação. Monsanto
processou o EPA, alegando que as provisões novas de revelação
de dados da FIFRA representavam uma tomada inconstitucional de
propriedade de seu segredo de comércio sem compensação. Como
explica Tang (2000, p. 838), a Suprema Corte concluiu que enquanto
a Monsanto tivesse um segredo de comércio reconhecido pela lei
estadual, deveria também ter reconhecido um direito de propriedade
protegido pela cláusula da Quinta Emenda. A Suprema Corte, como
também observa Tang (2000, p. 839), mencionou que o direito de excluir
outros é considerado um das características “mais essenciais no
feixe de direitos (bundle of rights) que são caracterizados comumente
como propriedade”, e que este direito, quando segredos comerciais
são envolvidos, possuem uma significação maior, uma vez que, quando
são descobertos, “o proprietário do segredo de comércio perde o
interesse de propriedade nos dados”. De acordo com a Corte, “o valor
econômico da [Monsanto] reside na vantagem competitiva sobre os
outros, que a Monsanto desfruta em virtude de seu acesso exclusivo
aos dados, e a revelação ou uso por outros dos dados destruiria aquela
vantagem competitiva” (GERVIN, 2007, p. 332).
Embora a decisão se baseie no fato de que a lei violou o direito
da Monsanto porque as regras de submissão de dados foram alteradas
após a Monsanto fornecer os dados a EPA, violando, assim, as suas
expectativas legais, não obstante é um julgado poderoso a favor da
proteção de combinações de substâncias químicas perigosas, pois a
Suprema Corte acabou por negar acesso público aos dados perigos
à saúde e à segurança de todos os consumidores do praguicida e a
todos aqueles expostos às substâncias químicas. Os perfumes enfrentam
um problema semelhante. As leis que regulam a submissão da
lista de ingredientes de perfumes atualmente nos Estados Unidos são
o Federal Food, Drug & Cosmetics Act (FDC), o Fair Packaging
& Labeling Act (FPLA), e algumas regras da Food and Drug Administration
(FTD). Como explica Gervin (2007, p. 326), nas brechas
dos estatutos federais atuais e regulamentos, são excluídos legalmente
muitos ingredientes achados em perfumes de seus próprios rótulos,
uma vez que são considerados como parte da ‘fórmula da fragrância’,
que é protegida por meio de segredos de comércio. O fabrique não
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é exigido pela lei a fornecer para as agências, tampouco aos consumidores,
a lista de substâncias químicas que incluem a ‘fórmula’ de
fragrância. Isto é muito perigoso, pois os consumidores podem vir a
utilizar perfumes com substâncias nocivas a sua saúde sem saber sobre
isso, e até mesmo pior, o ato é sancionado pelo próprio governo e
pelas autoridades judiciárias.
Claramente, deve haver outra forma de proteção para as fragrâncias
de perfumes, que não exclua do consumidor o acesso público
à informação. É por isso que devem ser apresentadas outras formas de
proteção. A melhor delas até agora foi a proteção pela patente (o trade
dress e a marca são meios muito problemáticos para a proteção de
fragrâncias). Mas as patentes apresentam os seus próprios problemas,
como o tempo curto de proteção, os custos de registrar patentes em
um nível internacional, o nível mais rígido da exigência de novidade
e a questão da exclusão de fragrâncias de perfumes ‘naturais’, que são
não sintetizados quimicamente.
Por isso, é necessário procurar: a) modos que sejam mais baratos;
b) que protejam os fabricantes de perfume internacionalmente; c)
sem qualquer exigência de registros; d) com um termo grande de exploração
legal; e) e que tenham por base uma proteção flexível, baseada
na escolha arbitrária de ingredientes, que não excluam fragrâncias
naturais. Isso tudo poderia ser proporcionado pela proteção autoral
da fragrância do perfume, a ‘mensagem’ artística, conforme será explorado
mais abaixo. Por exemplo, a proteção pelos direitos autorais
do software provou ser essencial, até mesmo nos casos de segunda
geração, quando a proteção foi alargada para cercar questões como
interface de usuário, exibição de tela e SSO 36 . O mesmo efeito poderia
ser alcançado aqui para as fragrâncias. Uma análise da proteção pelos
direitos autorais para a fragrância de perfumes, portanto, é necessária.
3 Proteção do perfume na França
A segunda parte do artigo vai começar por explicar o pensamento
da Suprema Corte Francesa (Cour de Cassation), notavelmente em
36
Sobre essa questão, ver Bixby (1981); Cady (2004); Hilton (1991); Karjala (1988); Laurie
(1988); Nakamura (1993).
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A proteção do perfume pela propriedade...
sua decisão de 1 de janeiro de 2008 e a análise de suas conseqüências.
Então será visto por que as criações olfatórias, embora contendo uma
parte de know-how, podem estar entre as ‘criações do espírito’, assim
protegidas pelos direito autorais.
3.1 A decisão da Suprema Corte sobre a proteção do perfume pelo
direito de autor
Segundo a Cour de Cassation: “a fragrância de um perfume,
procedendo somente de um know-how, previamente não está de acordo
com os textos legais citados, a criação de uma forma de expressão
capaz ser protegida por direito autorais”. Assim, se se entende corretamente
as palavras da Corte, por causa de uma parte de know-how,
não haveria nenhuma originalidade na criação de fragrâncias, e os
direitos autorais não poderiam ser aplicados.
3.1.1 Entendendo os argumentos e as conseqüências sobre a natureza
legal da fragrância na decisão da Corte
De acordo com a Corte, por um lado, a criação de uma fragrância
é um resultado lógico de um know-how, e por outro lado, há uma
incompatibilidade entre a forma olfatória e os direitos autorais que
protegem as ‘obras do espírito’ (como se diz na França).
Em primeiro lugar, parece importante notar que o know-how é
uma parte incondicional de todo processo criativo. Mas se o perfume
for só o resultado de um know-how, significa que é só um produto técnico
e qualquer um com o conhecimento apropriado poderia criar um
perfume. De acordo com esta teoria, não seria estranho argumentar
então que os direitos autorais não têm nada a ver com esse raciocínio.
Os criadores de formas olfatórias aprenderam um know-how sem o
qual eles não poderiam criar. Além disso, o ambiente industrial no
qual o perfume revolve ajuda a justificar a posição da Corte.
3.1.1.1 A questão do know-how na decisão da Corte
O know-how tem um grande valor econômico. De acordo com
o Professor Cornu:
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a experiência é um conjunto de conhecimento técnico (informação,
conselhos, conhecimento de processos manufaturados…etc). Um
certo know-how comercial ou industrial original o bastante para ser
lidado com uma apropriação ou uma transferência; que não é em si
mesmo um processo patenteável, mas qual o aspecto secreto deve
ser respeitado (CORNU, 2007, p. 17 – tradução nossa).
Esse critério só é aplicado em propriedade industrial e recorrer a
esse critério só acontece em situações de propriedade industrial, onde
a proteção somente é devida em função de uma coisa: o segredo. O
segredo pode proteger a experiência ou até mesmo a fórmula, embora
prove ser uma proteção frágil. Como acontece nos Estados Unidos, a
proteção na França também é frágil porque, contanto o segredo seja
mantido, a proteção também será. Sendo esse o raciocínio da Corte,
não é difícil de entender porque a proteção teria sido negada.
3.1.1.2 A questão da originalidade na decisão da Corte
A originalidade, embora nenhuma definição tenha sido fornecida
pelo legislador francês, é considerado na França de um modo
subjetivo. Esta função da originalidade representa tradicionalmente a
fundação do droit d’auteur, onde se reconhece uma ligação sem igual
e forte entre o criador e a sua criação.
A originalidade é bastante difícil de descobrir; depende de cada
tipo de trabalho e de cada análise. É mais fácil de admitir que um autor
pudesse impregnar sua personalidade em um trabalho mais comum,
embora considerando que, quando alguém olha para a originalidade
em um trabalho técnico, realmente um trabalho utilitário, seja mais
difícil percebê-la – a técnica ou utilidade de um trabalho, todavia, não
excluem em si a possibilidade de proteção pelo direito de autor.
Um modo de entender isso é o fato de os juízes não reconhecerem
o perfume como um trabalho original em função de seu meio
técnico. A originalidade é mais facilmente identificada na expressão
ou na composição de um trabalho escrito, na melodia, no ritmo, ou
na harmonia de um trabalho musical; na luz, no ângulo da máquina
fotográfica, ou na composição de um quadro fixo ou animado. Claro
que há uma real parte técnica no processo de criação, mas o ambiente
industrial não ajuda o juiz para a consideração da originalidade.
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A proteção do perfume pela propriedade...
3.1.1.3 A questão da legalidade na decisão da Corte
Os juízes fizeram uma leitura rígida do artigo L. 112-2 do código
de Propriedade Intelectual francês, que não menciona expressamente
as fragrâncias na lista dos trabalhos protegidos pelos direitos autorais,
a despeito de muitos outros trabalhos variados serem mencionados. O
argumento não é tão absurdo: se o legislador quisesse proteger as fragrâncias,
ele a teria incluído entre os trabalhos enumerados no artigo
L. 112-2.
3.1.1.4 A questão da prova da contrafação e da proteção pela patente na
decisão da Corte
Na realidade, outro argumento foi adjudicado pela Corte – não
mais um argumento deontológico, mas puramente consequencialista:
a impossibilidade de se provar a falsificação sem o registro de uma
patente. Realmente, uma ação de contrafação, nesse sentido, seria impossível,
bem como a demonstração do que foi contrafeito ou “emprestado”
do primeiro perfume. Assim, essa idéia confirmaria que os
direitos autorais não seriam para as fragrâncias, em função de seu
esquema, que seria inadequado, e não muito eficiente. Portanto, uma
fragrância, que é uma composição química (é verdade), deveria ser
protegida pela ‘lei’ da patente. Alguns autores concordam com esta
concepção, notavelmente P-Y Gautier (2010), que afirma que fragrâncias,
resultando de uma pesquisa em laboratório e expressadas em
uma fórmula, dependeriam da ‘lei’ da patente.
3.2 A exploração dos critérios de patentiabilidade
É necessário explorar os critérios de patentiabilidade no direito
francês porque alguém deveria entender o argumento dos juízes,
sua viabilidade, bem como prevenir decisões futuras; também é uma
questão de ‘segurança’ jurídica. Há três deveres administrativos em
relação a uma patente francesa: a) tornar a invenção disponível para o
público, após a expiração do prazo de proteção; b) pagar a taxa anual;
e c) usar a invenção ou fazer alguém usá-la.
O perfume não se enquadra nos artigos L. 611-17 e L. 611-20 do
Código de Propriedade Intelectual francês. As exigências primárias
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 273 -284 2012
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para uma patente ser concedida estão no artigo L. 611-10: “é patenteável
as invenções novas que, implicando em um passo inventivo,
é provável de uma aplicação industrial”. É importante analisar cada
pré-requisito.
O primeiro é que uma patente deve ser uma ‘invenção’. Uma invenção
é considerada pela lei francesa primeiramente como uma criação,
mas também uma técnica. Em outras condições: “uma solução
técnica para um problema técnico, por medidas técnicas que poderiam
ser repetidas”. O código de Propriedade Intelectual francês não
determina o que uma invenção é, mas somente aquilo que ela não é.
Uma patente não é uma descoberta, uma teoria científica, um método,
um software, tampouco uma apresentação de informação. Está claro
que o perfume não é nada disso. Assim, não há nenhuma contradição
com a consideração do perfume como uma invenção.
A segunda condição prévia é a ‘novidade’. De acordo com artigo
L. 611-11 CPI: é considerado que “uma invenção é nova se não
formar uma parte do estado da arte. O estado da arte será assegurado
para incluir tudo aquilo feito disponível ao público através de meios...
antes da data.” Esse critério não apresenta qualquer incompatibilidade
também.
A terceira condição prévia é o ‘passo inventivo’. Esta exigência
completa a novidade e é explicada no artigo L. 611-14 CPI: “Uma invenção
será considerada como envolvendo um passo inventivo quando
obter, considerando o estado da arte, um resultado não óbvio para
uma pessoa qualificada naquela arte”. Se a invenção em causa não
parece evidente aos juízes depois de perícias (por uma pessoa advertida),
e se não houver nenhuma invenção semelhante no estado da
técnica, o perfume cumprirá esta condição de ‘passo inventivo’.
A quarta condição prévia é a ‘aplicação industrial’. Sendo a comercialização
do perfume a meta, não há nenhum detalhe para dar sobre
esta condição. Porque perfumes são largamente sintetizados, eles
podem ser reproduzidos completamente em laboratórios, enquanto
mantendo seu formato de aplicação industrial.
3.2.1 Explorando as incompatibilidades da proteção de patentes para
perfumes
Outras incompatibilidades surgem entre as características da
fragrância e a sua possível proteção pela patente. Embora o perfume
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A proteção do perfume pela propriedade...
seja o resultado técnico de uma atividade humana, o perfume é em
parte estético. Mas esta característica pode excluir um trabalho da
possibilidade de ser patenteado, de acordo com L. 611-10 2° b), do
Código de Propriedade Intelectual francês.
Tudo isso apesar de uma moda chamada ‘esteticismo industrial’,
que consiste na incorporação de elementos estéticos com elementos
utilitários. Na lei de 1968, é dito “criações exclusivamente ornamentais”.
Deveria então ser determinado se o perfume é exclusivamente
ornamental… Um perfume é exclusivamente ornamental?
Isso não parece particularmente satisfatório, o que poderia prejudicar
a proteção da patente para perfumes. É necessário procurar
outro modo: o segredo. Na realidade, a lei de patente apresenta outro
inconveniente que o segredo não pode equilibrar.
3.2.2 Explorando as incompatibilidades da proteção da patente em
relação ao segredo de comércio
Se a idéia é que o perfume seria patenteado sobre uma forma
química, qual seria o interesse na divulgação para o público de profissionais
e também para competidores a fórmula da própria invenção?
Na realidade, nos documentos apresentados para obter a patente, há a
descrição da invenção.
O segredo parece ser outra solução, uma alternativa séria para
a patente, mas não parece corresponder com as fragrâncias. Além do
risco inevitável de revelação, como manter o segredo em substâncias
nascidas para ser comercializadas e que são tão voláteis? Um perito
em perfumes se cheirasse o perfume em uma senhora, ou em um homem,
já poderia adquirir alguns elementos da composição, sensações,
e uma noção da fragrância. E, se ele vier a adquirir uma amostra do
perfume e tentar reconstruí-lo, a possibilidade é tão boa quanto possível,
igual a M. Baldini com Amour et Psychè en Le Parfum. Claro que
todo o mundo não pode fazer isso, mas não se deve esquecer que algumas
empresas só vivem por causa das idéias de outras. E hoje em dia
as tecnologias novas permitem a qualquer investidora adquirir acesso
aos modos de decompor uma fragrância e colocá-la no mercado para
competir com o original.
Manter o segredo também é excessivamente insatisfatório.
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Jöly Ingrid / Leonardo Machado Pontes
3.4 Explorando a proteção do perfume pelos direitos autorais e
respondendo as objeções levantadas pela Suprema Corte
Não só se poderia dar as boas-vindas ao perfume pelo droit
d’auteur, como também parece que nenhuma mudança ou modificação
na teoria dos direito autorais seria necessária. A fragrância está
incorporada entre os ‘trabalhos’ mentais por causa de sua natureza e
a aplicação de direitos autorais parece ser a melhor solução para interesses
legais, morais, e econômicos.
3.4.1 Respondendo ao argumento de legalidade levantado pela Corte
Está certo, o legislador não menciona fragrâncias. Mas a lista
não é exaustiva, em função do advérbio ‘notavelmente’, usado por
ele. Recusar proteção aos direito autorais com base nesse argumento,
como explica Gautier (2010), vai contra o princípio da igualdade dos
trabalhos, disposto no artigo L. 112 – 1 CPI. Na realidade, é proibido
para o juiz recusar a proteção de uma criação por causa de sua forma
particular.
3.4.2 Respondendo ao argumento do know-how levantado pela Corte
O know-how só não pode produzir um trabalho protegido pelos direito
autorais se esse resultado é exclusivamente produto do know-how.
Não há nenhuma dúvida que em muitas áreas se tem que dominar o detalhe
técnico para criar, sem que seja necessário declarar a inexistência de
originalidade. O know-how é em geral uma parte de todos os trabalhos
e criações. A Corte misturou a forma interna (processo de criação) com
a produção da forma externa. Na França, uma criação tem que ter uma
forma, mas isso não significa que a forma tem que ser percebida por
todo o mundo – diz respeito à possibilidade de percepção. Não é uma
obrigação dar qualquer descrição da criação para ela ser protegida pelo
direito de autor.
Como descobrir a forma? A forma poderia ser descoberta por
causa de uma descrição objetiva técnica como O. Lalligant (1989)
propõe. Mas o Código de Propriedade Intelectual francês tampouco
requer uma descrição como condição de proteção, ou mesmo para
determinação da existência da forma. Os magistrados teriam que dis-
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A proteção do perfume pela propriedade...
tinguir mais sutilmente entre o aspecto imaterial da criação, que é a
composição olfatória (corpus mysticum), do próprio corpo mecânico
(corpus mechanicum) que é o estado físico-químico, que não seja inteiramente
funcional, e objeto de escolhas arbitrárias pelo compositor
da mensagem artística olfativa. Há uma forma (uma forma interna),
útil para se comunicar com os nossos sentidos. Esses sentidos são tocados
pela fragrância, seja por seu volume, seus tons, suas notas...,etc.
Brevemente, pode-se dizer que há um paradoxo no modo em
que os juízes se comportam. Quando eles decidiram o caso Paradis 37 ,
eles decidiram que a arte é protegida pela lei francesa em razão da
escolha do criador e da adição de vários elementos que compõem o
trabalho final, embora cada elemento não possa ser protegido individualmente.
Aqui eles deveriam ter feito o mesmo com as fragrâncias de
perfumes.
3.4.3 Respondendo a questão da prova na decisão da Corte
De acordo com os juízes, a prova da contrafação é impossível
e isso seria uma razão para não se aceitar as fragrâncias como uma
criação protegida pelos direito autorais. Essa não é uma valiosa justificação.
É preciso procurar um modo para provar em vez de recusar a
aplicação da lei.
A Corte recusa considerar o perfume como um ‘trabalho’ estritamente
mental. Para apoiar essa alegação, eles se referem ao excesso
de detalhe técnico, e às vezes a falta de modos técnicos capazes de
possibilitar notavelmente a prova da falsificação.
É importante identificar bem qual o problema que os juízes encontram
na realidade. Realmente, a eficiência da proteção depende
desta identificação das dificuldades da Corte: a proporção de detalhe
técnico pelo know-how e a composição.
Breese (2003, p. 559) escreveu: “o que é essencial é uma determinada
mensagem olfatória capaz de ser analisada objetivamente
para comparar isto à mensagem do falsificar da composição”. Alguém
também pode recordar a definição de O. Laligant (1989) de que o ‘tra-
37
Corte de Apelação, 28 de novembro de 2006.
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Jöly Ingrid / Leonardo Machado Pontes
balho mental’ nasce da combinação da substância físico-química e de
seus ingredientes arbitrariamente escolhidos.
Pense-se em exemplos mais clássicos de trabalhos, mais convencionais,
como uma pintura ou uma escultura. Na escultura acha-se um
material natural como um bloco de pedra, acrescentado a um toque de
criação. É o mesmo com a pintura, que é, por exemplo, o resultado de
elementos físico-químicos dos pastéis e das pinceladas do pintor que
tocam a tela para trazer a originalidade do trabalho.
Também, esta definição de Laligant (1989) parece servir para
trabalhos convencionais. A fragrância cumpre os critérios também. O
perfume sempre teve seu lugar nos direitos do criador. Caso contrário,
o que seria novo é simplesmente a intervenção de material técnico e
científico (talvez muito). O problema é saber qual é a parte do técnico
e qual a parte da criação, além do contexto industrial.
Há uma confusão do juiz que funda a comparação da originalidade
na composição e não na ‘mensagem artística’. A composição
é só o veículo da idéia para ir do criador para o público. É essencial
traçar a diferença entre o papel técnico do perfumador (a experiência
dele) e o criativo, o artístico do mesmo.
Aos poucos, recentes técnicas de analise sensorial podem ser
utilizadas para tornar a proteção mais eficiente. Eles oferecem modos
objetivos de avaliação que aperfeiçoam a segurança jurídica. Acha-se
a menção dessa nova tecnologia em uma declaração no caso Thierry
Mügler Parfums v. Société Molinard (T. Com. setembro, 24º 1999).
A meta é obter uma qualificação do perfume como um ‘trabalho’
mental. Aqui, apresentam-se algumas destas técnicas: a metrologia
sensorial, ou os métodos de análise sensorial, por exemplo.
Admitir que o perfume é uma ‘criação’ mental é reconhecer a
sua imaterialidade olfativa. A visão é um sentido muito demandado,
mas outros gostam do olfato, talvez em razão de sua atividade quase
consciente, que a permanência desconsiderou. Porque o perfume é
impalpável, também é dito imaterial. Protegendo-o pelos direito autorais,
tem que ser reconhecido que uma criação pode ser protegida por
outros sentidos, além da visão ou do tato.
Na realidade, o juiz tem que decidir considerando para o “inquestionável,
objetivo, e os elementos incomparáveis”. Assim, a dificuldade
está lá, provinda do perfume ou de uma criação do tato, em
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A proteção do perfume pela propriedade...
razão da falta de modo objetivo para caracterizar um cheiro ou um sabor.
Mas, como enfatizado por Breese (2003), um registro incapaz de
ser transcrito em uma partição apresentaria as mesmas imperfeições
que os testes para transcrever uma fragrância.
Alguém poderia se perguntar se os juízes estão esperando por
um decodificador universal para permitir uma proteção homogênea
de todas as criações existentes. Várias condições semelhantes existem
na música e no mundo dos perfumes, como ‘composição’, ‘toque’,
‘compositor’, etc. E ainda, os réquiens e outros recitais, e a música
mais popular também, são reconhecidos e considerados sem qualquer
problema como qualquer obra de arte. Novamente, na área da música
o ‘som’ de um piano foi reconhecido até mesmo como uma criação,
embora imaterial. Até mesmo um modo para iluminar também já foi
reconhecido.
Mas na música há know-how também. O know-how depende
diferentemente do tipo de criação. Pode ser o domínio técnico de cordas
vocais, da teoria da música, ou o domínio de um instrumento, etc.
Reconhecer a imaterialidade olfatória poderia ser um exemplo para
seguir para outros trabalhos, como as receitas, ou talvez os sabores.
Argumentando contrariamente à extensão da proteção autoral para
criações olfativas, considerando como campos de proteção somente
os sentido da audição e da visão, ver Cronin (2009).
4 Conclusão
Os direitos autorais completariam a proteção conferida pelas
marcas registradas e pelo trade dress na luta contra a rede de falsificadores
de perfumes, e atravessaria os furos na proteção do perfume
pela patente, sem negar esse tipo de proteção. Também os direitos autorais
atravessariam a fragilidade dos segredos de comércio. A proteção
fornecida pelos direitos autorais seria até mesmo melhor, porque
os consumidores poderiam ter acesso aos componentes químicos dos
perfumes, sem prejudicarem os direitos dos fabricantes.
Recapitulando, o perfume pode ser protegido por uma patente
quando sua fórmula é protegida por um processo ou por uma composição
de matéria. A patente também pode proteger, por extensão, o
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Jöly Ingrid / Leonardo Machado Pontes
produto da reação química. Nesses casos, o perfume pode ser protegido
pela patente, bem como por tabela a sua fragrância.
Todavia, as demais reações químicas ou fragrâncias, que não
impliquem em novidade ou em funcionalidade, não podem ser protegidas
por uma patente. Essas fragrâncias, todavia, conforme sustentado
nos itens 3.4.2 e 3.4.3, podem ser protegidas pelo direito de autor,
uma vez que haja criatividade e originalidade. Para tanto, teria que
ser distinguido o corpo mecânico (o estado físico-químico) do corpo
místico (a mensagem artística olfativa). O corpo místico é que seria
protegido pelos direitos autorais.
O quadro se complica um pouco quando a reação química (que
gera a fragrância) é protegida pela patente, ao passo que essa fragrância,
possuindo também elementos de criatividade e originalidade,
pudesse ser protegida como uma mensagem olfativa artística. Nessa
hipótese, quando haja duplicidade de proteções sobre o mesmo objeto,
as Cortes podem optar por somente aceitar um tipo de proteção,
como uma forma de proteger o domínio público, ou por aceitar a duplicidade
de proteção, considerando, nessa última hipótese, que as
bases legais e os fundamentos para a proteção são diversos, criando
dois direitos separados, como fez uma Corte francesa. 38 Todavia, esse
é um tema complexo e que deve ser tratado em outra oportunidade.
The protection of perfume by intellectual
property: what’s the optmum protection to
perfume’s frangancy – copyright, trademark,
trade dress, patent, or trade secret?
Abstract
In France, according to the judges, the olfactory creations are
just considered as industrial products, with all the consequences it
implies. The know-how is the main argument given by the French
Supreme Court to refuse copyright (droit d’auteur) protection to the
38
Ver a decisão em Bellure v. l’Oréal, et al., Cour d’appel (C.A.) [Regional Ct. App.] Paris,
4’ ch. A, Jan. 25, 2006, decidindo que todos os trabalhos do intelecto são eleitos para a
proteção do direito de autor, mesmo aqueles que podem ser protegidos por uma patente,
e mesmo aqueles que não são fixados.
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A proteção do perfume pela propriedade...
fragrances. On the other hand, the Dutch Supreme Court has recognized
copyright protection to the fragrance of the perfume Tresór of
Lacôme, handling a revolutionary decision, increasingly expanding
the realm of copyright. In the United States the perfume fragrance is
manly protected by trade secret, although there are other sorts of protection,
as follows from the decisions of the United States Supreme
Court in Ruckelshaus v. Monsanto Co., reaffirmed by the First Circuit
in Philp Morris, Inc. v. Reily. Being the trade secret a constitutional
property, protected by the Fifth Amendment of the United States
Constitution, the perfume manufactures are not obliged by the government
to inform the consumers about all the chemical components of
the perfume’s formula. This gives the manufactures ultimate protection,
as long as the formula can remain a secret, that is, not a target of
reverse engineering or any other kind of practice that can decode the
formula, which would otherwise push it to the public domain. Trade
secrets are used because the Intellectual Property umbrella currently
does not provide perfume fragrances with adequate protection, except,
maybe, for the Dutch Supreme Court’s decision. This needs to
change. Laboratorial tests, in the United States, are now demonstrating
that substances used to manufacture some perfumes are dangerous
to the human health, including some that can even cause cancer,
like methylene chloride, a hazardous chemical, used in rat poison,
which was banned by the FTA (Food and Drug Administration), and
was still found in some perfumes in the United States. The regime
of the trade secret for the substances used in perfumes, because they
hide the noxious substances from the consumers, is dangerous for the
public health. For that reason, the article argues that it should not be
a viable option, exploring other protection forms that can bring safety
to the consumers and at the same time protect the rights of perfume’s
manufacturers.
Key-words: Perfume. Copyright. Trade secret. Trademark. Trade dress.
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11
A importância do serviço público de
protesto de títulos para a recuperação
de crédito no Brasil
Recebido: 26/06/2012
Analisado: 20/9/2012
Maria Christina dos Santos*
Juliana Derviche Guelfi Dubiela**
PUC/PR
mcsissa@terra.com.br
Sumário
1. Introdução. 2. O Protesto de Títulos. 2.1 Conceito.
2.2 Visão Tradicional da Função do Protesto. 2.3
Visão Moderna da Função do Protesto. 3. Motivos
do Protesto. 3.1 Protesto por Falta de Aceite. 3.2
Protesto por Falta de Devolução. 3.3 Protesto por
Falta de Pagamento. 4. A Recuperação do Crédito
através do Protesto de Títulos. 4.1 Prova da Inadimplência.
4.2 Prazo para Protesto e Intimação do Devedor.
5. Conclusão. Referências
1
*
Mestranda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (2011/2013). Tabeliã
do Tabelionato de Protesto de Títulos de Almirante Tamandaré. Especialista em
Direito Civil e Processual Civil pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina
– CESUSC (2006) e em Direito Notarial e Registral pela Faculdade Arthur Thomaz –
FAAT, em convênio com o Instituto Brasileiro de Estudos – IBEST (2007).
**
Mestranda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (2011/2013), com
o apoio da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES).
Advogada com atuação na área processual civil.
Especialista em Direito Processual Civil pela Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar
(2007). Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (2002).
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 285 -314 2012
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Maria Christina dos Santos / Juliana Derviche Guelfi Dubiela
Resumo
O presente artigo começa demonstrando o que vem a ser o serviço
público do protesto de títulos no Brasil, como funciona, para que
serve, sua visão tradicional – como sempre foi encarado pela maioria
da população. Depois apresenta-se a visão moderna do protesto de
títulos e sua eficácia como meio de recuperação de crédito.
Neste contexto, enfatiza-se a força que o instituto público do
protesto de títulos tem para a cobrança eficaz de inadimplentes, eis
que o não pagamento de um título protestado pode gerar efeitos devastadores
na vida de uma pessoa. Além disso, o protesto de títulos é
o meio legal para se provar a inadimplência e já que disponível pelo
Poder Público, pode ser melhor utilizado pela comunidade.
Dessa forma, o objetivo deste trabalho é demonstrar como o
instituto jurídico do protesto de títulos pode ser melhor utilizado e os
efeitos que pode gerar quando devidamente aproveitado. É um serviço
público que está à disposição da população, então ao invés de
vê-lo como inimigo, por que não utilizá-lo de forma correta e colher
os benefícios por ele trazidos?
Palavras-chaves: Protesto. Serviço público. Inadimplência. Crédito.
Eficácia.
1 Introdução
Nos dias de hoje, mister se faz trazer à baila o que vem a ser
o serviço extrajudicial referente ao protesto. O instituto jurídico do
protesto de títulos sempre foi visto sob a ótica tradicional. Ocorre que,
atualmente, deve-se enxergar o lado moderno do referido instituto, a
pois o avanço do mercado comercial e financeiro exige que os tabeliães
de protesto estejam sempre, atualizados, eis que é considerado,
atualmente, pelos credores, como um forte instrumento de recuperação
de crédito.
O protesto é considerado pela lei como o meio legal para a prova
da inadimplência e de fato o é, porém vai mais além. Antes de estar
em vigor a lei número 9.492, de 10 de setembro de 1997, só eram passíveis
de serem protestados os títulos de crédito. Após a promulgação
desta lei, com a inclusão do termo: “outros documentos de dívida”, no
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 286 -314 2012
Book 1.indb 286 27/4/2013 13:20:28

A importância do serviço público de protesto de títulos...
teor do primeiro artigo, houve uma modificação bastante significativa
no leque de dívidas que podem ser adimplidas por meio do protesto
de títulos. Isso para acompanhar o progresso da sociedade, a evolução
do instituto.
Dessa forma, pretende-se por este artigo, apresentar o lado social
e moderno do Instituto do protesto, e comprovar a eficácia dele
como sendo um instrumento de recuperação de crédito.
Para tanto, inicialmente é feita a apresentação do protesto de
títulos, expondo seu conceito e breves noções históricas. Em seguida,
informa-se os motivos cabíveis para se protestar um título de crédito
ou documento de dívida. E, por fim, o tema central do estudo, a importância
do protesto para a recuperação de crédito no Brasil.
Ainda, na última parte do artigo, levantam-se os benefícios do
protesto de títulos, como sendo o meio legal de se provar a inadimplência,
a força da intimação e o prazo do protesto, e ainda, as conseqüências
eficazes que provocam a recuperação do crédito, tendo em
vista o caráter coativo do protesto.
Isso posto, o principal objetivo do presente trabalho concentra-se
na confirmação de que o protesto de títulos é um instrumento
eficaz para a recuperação de crédito e de que a visão moderna deve
prevalecer sobre a tradicional, devido ao avanço exigido pelo próprio
mercado.
2 O Protesto de títulos
O nascimento do instituto do protesto de títulos conduz-nos às
práticas medievais. Surgiu com o objetivo de dar conhecimento a todos
da recusa do aceite da letra de câmbio. Boa parte da doutrina, conforme
Emanoel Macabu Moraes 1 , apresenta a data de 14 de novembro
de 1384 como sendo o dia em que foi extraído o primeiro protesto,
em Gênova, Itália, fundado em letra de câmbio, pelo notário Therano
de Magiolo.
Para salva-guardar o seu direito, o portador da letra de câmbio
era orientado a realizar protesto junto ao notário e às testemunhas,
quando da inadimplência ou do não aceite do sacado.
1
MORAES, Emanoel Macabu. Protesto Extrajudicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 287 -314 2012
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Maria Christina dos Santos / Juliana Derviche Guelfi Dubiela
Ve-se, portanto, que o protesto surgiu no litígio, no desacorno,
na inadimplência, e por isso, sempre possuiu a carga de hostilidade
que lhe é atribuída até hoje.
O instituto do protesto foi acompanhando o desenvolvimento
das relações comerciais, e por elas observa-se que cada vez mais se
necessitava de um instrumento que proporcionasse uma maior segurança
ao credor ou portador de um título cambiário. E assim foi que o
protesto de títulos foi adquirindo uma forma, com base em dois pontos
basilares: a mora e o inadimplemento da obrigação.
Com o tempo o instituto do protesto foi se aperfeiçoando, e foi
com a Convenção de Genebra, é que ganhou maior relevância, sendo
que ela passou a disciplinar, conforme preceitua Carlos Henrique
Abrão 2 , o caráter obrigatório ou facultativo do protesto, os efeitos no
exercício do direito de regresso, na conservação hígida da obrigação,
e a formalidade que acerca do ato solene.
No direito brasileiro, sabe-se que em 1827, uma lei sem numeração
específica, regulamentou o Tabelionato de Protesto, sendo
que o primeiro foi criado na Bahia, “quando ainda vigorava o Alvará
Português de 19 de novembro de 1789, que regulamentava o termo
de denúncia dos protestos, na forma dos usos do comércio da praça” 3 .
Outras normas passaram, então a regulamentar este instituto ao
longo dos anos no direito brasileiro. Exemplo delas são, o Código Comercial
de 1850, lei no. 556 de 25 de junho de 1850, que estabeleceu
que o protesto das cambiais era necessário em alguns casos. Posteriormente,
o decreto no. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, revogou
a parte do Código Comercial de 1850 que tratava sobre o protesto
cambial, trazendo um capítulo específico a respeito do protesto das
letras de câmbio e das notas promissórias.
Em um momento posterior, como resultado do esforço internacional
para uniformizar o tratamento jurídico dos títulos cambiários,
o Brasil passou a basear-se na lei uniforme de Genebra (LUG), que
regulamentou de maneira una as normas referentes a letras de câmbio
e notas promissórias. Isso ocasionou um tratamento diferenciado em
alguns aspectos em relação ao protesto destes títulos.
2
ABRÃO, Carlos Henrique. Do protesto. São Paulo: Leud, 1999.
3
MORAES, op. cit. 2004, p. 03.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 288 -314 2012
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A importância do serviço público de protesto de títulos...
Em relação aos demais títulos cambiários, a normatização do
protesto ocorreu por meio de várias normas que vieram a regular os
títulos específicos, tais como: a lei das duplicatas, lei no. 5.474/68, artigos
13 e 14; lei do cheque, lei no. 7.357/85, artigo 48; a antiga lei de
falências, decreto-lei no. 7.661/45, artigo 10; a nova lei de falências,
lei no. 11.101/05, artigos 51, 94, 96 e 99.
Atualmente, o protesto de títulos possui uma norma específica,
a lei no. 9.492, de 10 de setembro de 1997, que regulamenta os
serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de
dívida.
2.1 Conceito
O protesto é um ato público e oficial, eis que se trata de atividade
pública prestada em nome do Estado, mas por um particular,
qual seja o tabelião de protesto, que recebe uma delegação do Estado
para tanto, conforme artigo 236 da Constituição Federal. Portanto,
cabe exclusivamente ao tabelião de protesto de títulos, conforme a lei
9.492/97 e a lei 8.935/94, a prestação do serviço público referente ao
protesto.
O conceito de protesto de títulos é atribuído de diversas formas
pelos doutrinadores. Assim, para Carlos Henrique Abrão, o protesto
de títulos é “[...] ato formal e de natureza solene, destinado a servir
de meio probatório na configuração do inadimplemento” 4 . Segundo
Pontes de Miranda, o protesto também é “ato formal, pelo qual se
salvaguardavam os direitos cambiários, solenemente feitos perante
oficial público” 5 .
Já para Ermínio Amarildo Darold 6 , o “protesto cambiário é ato
formal, requerido ao organismo estatal pelo interessado, à salvaguarda
dos seus direitos expressos em título de crédito e à constituição em
mora do devedor para todos os efeitos legais”.
4
ABRÃO, op. cit., 1999, p. 18.
5
MIRANDA, Pontes de Miranda. Tratado de direito cambiário. Atualização de Vilson
Rodrigues Alves. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2001. v. 1, p. 499.
6
DAROLD, Ermínio Amarildo. Protesto cambial: duplicatas x boletos. Curitiba: Juruá,
1998, p. 17
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Maria Christina dos Santos / Juliana Derviche Guelfi Dubiela
Na opinião de Amador Paes de Almeida, “o protesto, é antes de
tudo, o elemento que positiva o não-cumprimento da obrigação cambial,
caracterizando a mora do devedor” 7 .
De forma objetiva traz Fabio Ulhoa Coelho sua definição de
protesto: “ato praticado pelo credor, perante o competente cartório,
para fins de incorporar ao título de crédito a prova de fato relevante
para as relações cambiais. Note-se que é o credor quem protesta; o
cartório apenas reduz a termo a vontade expressa pelo titular do crédito.
8 ” Este conceito elucida de forma fácil o que vem a ser o instituto
do protesto. Falha apenas no dizer que o protesto se refere apenas aos
títulos de crédito.
O artigo 1 o da lei n o . 9.492, de 10 de setembro de 1997, é claro
ao estabelecer uma definição legal bem mais ampla do que a trazida
pelos doutrinadores. O referido artigo da lei de protesto incluiu o termo
“outros documentos de dívida” na sua descrição, sendo disciplinado
da seguinte forma: “Protesto é o ato formal e solene pelo qual
se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada
em títulos e outros documentos de dívida” 9 .
O comentado conceito legal engloba as duas bases do protesto
de títulos: a mora e o inadimplemento da obrigação. Há, portanto,
dois aspectos quanto à função do protesto de títulos, provar a mora
e buscar o adimplemento das obrigações. Sobre esses aspectos, os
doutrinadores se dividem entre aqueles que condenam o instituto por
seu caráter coativo, e aqueles que o consideram como uma ferramenta
de grande valia para o sucesso das relações comercias e contratuais.
2.2 Visão tradicional da função do protesto
Parte dos doutrinadores acerca do protesto de títulos, possuem
uma visão tradicional desse instituto, limitando-se a entender que o
protesto de títulos possui dois grandes focos: o de caráter probatório e
o de ser um pressuposto processual. Assim, nesta linha de raciocínio,
7
ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 23. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 386.
8
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v.
1., p. 422.
9
Art. 1º da Lei 9.492 de 10 de Setembro de 1997.
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A importância do serviço público de protesto de títulos...
o protesto limita-se a servir como um meio de prova acerca da obrigação
de fazer, quando se tratar de aceite e devolução, e da obrigação
de pagar, quando se verificar a inadimplência.
Não é possível deixar de comentar que em alguns casos casos
o instituto do protesto de títulos é até mesmo repudiado por alguns.
Isso ocorre quando o protesto é entendido apenas como meio de coação
por parte do credor em relação ao devedor para que este venha
adimplir a sua obrigação.
Como exemplo deste entendimento é possível citar Pedro Vieira
Mota, o qual afirma:
O espírito de aventura e ganância identificou na rigidez do instituto
do protesto cambial mais uma brecha de nosso Direito Comercial:
– se é só requerer, e o protesto sai, então basta ameaçar com ele, e
o comerciante, temendo o abalo do crédito, ajoelha-se, e paga. O
resultado foi a calamidade que aí está. Cidadãos e empresas são
compelidos, sob ameaça de protesto, a aceites ou pagamentos que
precisariam discutir e acertar, ou que não devem mesmo de forma
alguma. Diariamente, na Vara dos Registros Públicos, em São
Paulo, advogados ofegantes, mesmo de grandes empresas, instam
pela sustação de um protesto cambial. E o instituto do protesto,
que se destinava a dar segurança e tranqüilidade, tornou-se fonte
de insegurança e sobressalto para o comércio paulista. E o mesmo
sucede nas demais praças comerciais, naturalmente em escala correspondente
ao seu vulto. Isso pelo Brasil afora, de norte a sul 10 .
É verdade que ao se observar o ano desta obra, vê-se que o
referido pensamento, data vênia, encontra-se ultrapassado. Quem trabalha
com o protesto sabe que as ações de sustação são de pequeno
número, eis que o instituto de protesto é, atualmente, tratado com
muita seriedade e competência, produzindo os efeitos que se espera
que produza, ou seja, repercute de forma negativa ao devedor, sendo
esse mesmo seu objetivo.
Nesse sentido Emanoel Macabu Moraes, esclarece:
Não é por outra razão que, entre os autores tradicionais, é comum
observar-se certo repúdio a tal circunstância, lamentando-se que
10
MOTA, Pedro Vieira. Sustação do protesto cambial. 3. ed. Piracicaba: Franciscana, 1973,
p. 107.
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Maria Christina dos Santos / Juliana Derviche Guelfi Dubiela
de mero meio de prova, o protesto tenha se tornado uma forma
violenta de cobrança e intimidação, motivo pelo qual frequentemente
enquadram-no na Teoria do Abuso de Direito 11 .
Este entendimento normalmente está associado ao uso indevido
e abusivo do protesto, de sua utilização unicamente como um meio
de coação, na maioria das vezes, por parte de indivíduos mal intencionados,
que, por fim, ocasionam constrangimentos a terceiros. De
fato isso ocorre na prática. Contudo, não é possível desvirtuar a real
função do protesto, seus inúmeros benefícios e sua peculiar eficácia,
por causa de práticas abusivas e que devem ser rechaçadas. Para isso
é importante enaltecer o verdadeiro fim que possui o instituto de protesto
de títulos e incentivar que as pessoas venham a utilizá-lo de
forma legal, para que ele venha favorecer o real prejudicado no caso
de inadimplemento de uma obrigação, o credor. Por este ângulo é
possível visualizar o protesto de títulos como sendo uma ferramenta
útil e moderna para o direito brasileiro.
2.3 Visão moderna da função do protesto
Ao estudar e entender um pouco sobre protesto de títulos, percebe-se
que este instituto possui grande importância para a sociedade,
mesmo que ele seja analisado somente pela ótica de ser um meio de
prova da falta de aceite ou de pagamento, ele acaba por conferir segurança
jurídica e autenticidade que muitas vezes a cártula não confere
por si só.
Assim como todos os microssistemas jurídicos, o instituto do
protesto também evoluiu com o decorrer dos anos, por exemplo, é
inegável sua influência como um instrumento benéfico para a sociedade,
para o comércio e para as relações contratuais.
Com a entrada em vigor da lei no. 9.492, de 10 de setembro
de 1997, o protesto de títulos evoluiu sobremaneira, principalmente,
devido à inclusão do termo “outros documentos de dívida” no artigo
1o da supracitada lei, que ampliou demasiadamente o leque de documentos
que podem ser levados a protesto. Emanoel Macabu Moraes
11
MORAES, op. cit., 2004, p. 16.
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A importância do serviço público de protesto de títulos...
comenta os benefícios que a inclusão do comentado termo trouxe ao
ordenamento jurídico brasileiro:
Ainda assim, principalmente após a vigência da Lei 9.492/97, que
passou a permitir que, além dos títulos de crédito, outros documentos
de dívida sejam objeto de protesto, tem-se nos Tabelionatos de
Protesto um eficaz e rápido meio de se obter o cumprimento de
obrigações pecuniárias, sobretudo se compararmos aos demorados
processos de liquidação de sentença e de execução judicial 12 .
Do mesmo entendimento compartilha Luiz Ricardo da Silva:
Assim, após termos analisado todas as categorias de documentos
de dívida passíveis de serem protestados e, diante do que foi estudado
no capítulo anterior, ou seja, de que tais documentos não
necessitam de executividade e, sim, tão-somente, de forma correta,
certeza, liquidez e exigibilidade, podemos nos perguntar: Se a
intenção do legislador fosse de dar apenas uma natureza probatória
ao protesto, por que ampliar, de forma tão contundente, a sua
utilização?
Com base nestes questionamentos, é que entendemos que a mens
legis tinha a intenção de conter as demandas judiciais, ofertando
aos credores uma alternativa muito mais célere e eficiente do que
a via judicial. Aliás, esta é a tendência moderna para fins de minimizar
o volume de processos que abarrotam o Poder Judiciáio 13 .
Dessa forma, observa-se que sob a ótica moderna, percebe-se
o real obsjetivo do instituto do protesto de títulos, oferecer à população
uma alternativa mais rápida, barata e eficaz de recebimento de
seus haveres. Não exclui a via judicial, apenas tenta esclarecer que o
protesto de títulos pode proporcionar um meio mais eficaz de cumprimento
de obrigação.
É, pois, essa visão que deve prevalecer, que não deixa de ser
a função social do instituto de protesto de títulos. Afinal, o protesto
foi criado para ajudar a facilitar a vida da sociedade que serve, para
ser um meio acessível à população no que diz respeito à cobrança de
obrigações e no geral, ajudar a recuperar o crédito das pessoas.
12
MORAES, op. cit., 2004, p. 24-25.
13
SILVA, Luiz Ricardo da. O protesto de documentos de dívida: um novo aspecto dentro
da lei 9.492, de 10 de setembro de 1997. Porto Alegre: Norton Editor, 2004. p. 114-115.
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Maria Christina dos Santos / Juliana Derviche Guelfi Dubiela
3 Motivos do protesto
Segundo artigo 21 da Lei 9.492/97, o protesto pode ocorrer por
três motivos: por falta de pagamento, de aceite ou de devolução. É
fato que o motivo mais comum para o protesto é o por falta de pagamento.
Quase 100% dos protestos na prática ocorrem por falta de
pagamento do devedor. Entretanto, é necessário que o leitor conheça
todos os motivos pelos quais um título pode ser levado a protesto.
Inicialmente, o portador do título ou do documento de dívida
deve saber se ele é passível de protesto. Conforme explicitado acima,
o leque de possibilidades de títulos e de documentos de dívida que podem
provar a inadimplência mediante o protesto foi ampliado sobremaneira
com o advento da lei no. 9.492, de 10 de setembro de 1997.
Existem três grupos principais de títulos e documentos de dívida
que interessam ao protesto, sendo eles: os títulos executivos judiciais,
os títulos executivos extrajudiciais e outros documentos de dívida.
Os títulos executivos judiciais consistem principalmente nas
sentenças judiciais transitadas em julgado e que determinam o pagamento
de quantia certa. Mas, é preciso observar o que dispõe o artigo
475-N do Código de Processo Civil:
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº
11.232, de 2005)
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência
de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar
quantia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
II – a sentença penal condenatória transitada em julgado; (Incluído
pela Lei nº 11.232, de 2005)
III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda
que inclua matéria não posta em juízo; (Incluído pela Lei nº
11.232, de 2005)
IV – a sentença arbitral; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;
(Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal
de Justiça; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
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A importância do serviço público de protesto de títulos...
VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação
ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou
universal. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado
inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo
cível, para liquidação ou execução, conforme o caso. (Incluído
pela Lei nº 11.232, de 2005) 14
Já os títulos executivos extrajudiciais são os previstos no artigo
585, do Código de Processo Civil, tais como:
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (Redação dada pela
Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e
o cheque; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
II – a escritura pública ou outro documento público assinado pelo
devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas
testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério
Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos
transatores; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
III – os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução,
bem como os de seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
IV – o crédito decorrente de foro e laudêmio; (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
V – o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel
de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas
e despesas de condomínio; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
VI – o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete,
ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários
forem aprovados por decisão judicial; (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
VII – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios,
correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; (Redação
dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
14
Art. 475 – N do Código de Processo Civil Brasileiro.
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Maria Christina dos Santos / Juliana Derviche Guelfi Dubiela
VIII – todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei
atribuir força executiva. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1 o A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do
título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.
(Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
§ 2 o Não dependem de homologação pelo Supremo Tribunal Federal,
para serem executados, os títulos executivos extrajudiciais,
oriundos de país estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva,
há de satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei
do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como o lugar de
cumprimento da obrigação. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973) 15
Por último e de certa forma englobando todos os títulos já citados,
a lei incluiu como passíveis de protesto “outros documentos de
dívida”, ampliando, com isso, o leque de documentos protestáveis.
Esta modificação proporcionou ao credor um estímulo ainda maior
para a utilização do instituto do protesto de títulos.
Isso quer dizer que não existe um rol de documentos que podem
ser levados a protesto, essa suposta “lista” fica em aberto cabendo ao
tabelião analisar qualquer outro documento que chegue à sua serventia
para dar entrada no processo de protesto. E, sendo um documento
que represente uma dívida, esteja vencido, assinado pelo devedor, e
não cumprida, terá entrada no Tabelionato de Protesto, tendo em vista
a amplitude da lei.
Para esclarecer melhor esse entendimento, cita-se Luiz Emygdio
Franco da Rosa Júnior:
A doutrina tem se debruçado sobre o exato sentido da expressão
“outros documentos de dívida”, considerando que o estatuto legal
sobre protesto não a aclara. Entendemos que o sentido de tal expressão
deve ser perquirido no mundo complexo e inesgotável das
obrigações, e, por isso, o legislador agiu certo em não defini-la. Entretanto,
se o protesto visa a provar a inadimplência e o descumprimento
de obrigação originada em títulos e outros documentos de
dívida, como consta da norma do art. 1o da LP, e se tais documentos
não correspondem a títulos cambiários, parece-nos induvidoso
15
Art. 585 do Código de Processo Civil Brasileiro.
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A importância do serviço público de protesto de títulos...
que qualquer documento que traduza assunção de obrigação líquida,
a prazo certo, exigível, vencida e não cumprida, pode ser objeto
de protesto, inclusive contratos. Por outro lado, a título ilustrativo,
são documentos de dívida protestáveis as Certidões da Dívida
Ativa da Fazenda Pública, que correspondem a títulos executivos
extrajudiciais (CPC, art. 585, VI), embora não se subsumam como
títulos cambiários, posta de lado a discussão quanto a legitimidade
e interesse da Fazenda Pública em ajuizar ação de falência em face
de contribuinte comerciante, por escapar ao objeto deste trabalho.
O ponto nodal da controvérsia a respeito da expressão “outros documentos
de dívida” é que o instituto do protesto está umbelicalmente
vinculado aos títulos de crédito. Daí a dificuldade de alguns
entenderem que o título de crédito não é o único documento que
pode traduzir obrigação líquida, vencida, não paga e exigível. Ademais,
na hipótese de ser levado ao Tabelionato de Protesto de Títulos
documento que não seja suscetível de protesto, o devedor terá
sempre a via judicial da Ação Cautelar de Sustação do Protesto 16 .
Dessa forma, vários são os exemplos de “outros documentos de
dívida” passíveis de protesto. Basta que o título ou o documento de
dívida esteja apto a ser encaminhado a protesto. Assim sendo, o portador
deve observar o motivo pelo qual será protestado e nesse sentido,
como dito anteriormente, existem três hipóteses, como preceitua o
caput do artigo 21 da lei no. 9.492, de 10 de setembro de 1997, falta
de pagamento, aceite ou devolução.
3.1 Protesto por falta de aceite
De acordo com Luiz Ricardo da Silva 17 , “A finalidade do protesto
por falta de aceite é de comprovar a recusa do sacado em reconhecer
a obrigação vinculada ao título de crédito”. Ou seja, existe um título
que está representando uma obrigação, ocorre que esse título não está
assinado pelo devedor, ou seja, ele não “aceitou” aquele título. Então,
pode o credor levar esse título ao Tabelionato de Protesto para que o
16
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Reflexões sobre protesto. Disponível em:
http://www.institutodeprotestorj.com.br/novo/arquivos/Reflexoes%20Sobre%20o%20
Protesto.pdf. Acesso em: 27 nov 2011.
17
SILVA, op. cit., 2004, p. 42.
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Maria Christina dos Santos / Juliana Derviche Guelfi Dubiela
tabelião intime o devedor, ou sacado, a aceitar o título, a assiná-lo e por
assim dizer, reconhecer a dívida. Caso o sacado não assine, o título é
protestado por falta de aceite, e o credor constata que o devedor não
cumpriu com sua obrigação de aceitar o título em questão.
A sua função restringe-se somente a isso. O protesto por falta de
aceite não vincula o devedor ao título com as suas respectivas obrigações,
apenas prova a falta do aceite por parte do devedor.
João Roberto Parizatto comenta sobre o protesto por falta de
aceite:
O protesto por falta de aceite só pode ser efetuado após o decurso
do prazo para o aceite ou devolução, estipulado na letra (art. 22 da
Lei Uniforme). O sacado obriga- se pelo aceite, a pagar a letra à
data do vencimento, daí a importância dessa modalidade, que poderá
levar o título a protesto, para que seja tal aceite dado com os
efeitos daí inerentes. Tem-se que se o devedor for intimado e comparecer,
aceitando o título, o protesto não será registrado, cabendo
ao Tabelião de Protestos, devolver o documento ao apresentante,
eis que alcançada a finalidade almejada pelo mesmo 18 .
Importante observar, ainda, que para que seja efeituado o protesto
por falta de aceite o título não pode estar vencido. Ele apenas
pode existir antes do vencimento do título. Isso está previsto no parágrafo
primeiro do artigo 21 da lei no. 9.492, de 10 de setembro de
1997: “O protesto por falta de aceite somente poderá ser efetuado antes
do vencimento da obrigação e após o decurso do prazo legal para
o aceite ou a devolução” 19 .
Esta modalidade de protesto se restringe aos títulos de crédito,
mais precisamente às duplicatas e às letras de câmbio. Contudo, são
raros os casos de protesto por falta de aceite junto aos Tabelionatos
de Protesto, fato esse de fácil compreensão tendo em vista os tempos
atuais em que vivemos, tempos de cada vez mais informatização,
onde as duplicatas são representadas por boletos bancários gerados
eletronicamente, que passam a viver no mundo virtual, não havendo
espaço para aceite físico do devedor.
18
PARIZATTO, João Roberto. Nova lei de protesto de títulos de crédito. São Paulo: Led,
1998, p. 58.
19
Art. 21, § 1º, da Lei 9.492/97.
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A importância do serviço público de protesto de títulos...
3.2 Protesto por falta de devolução
Esta modalidade de protesto também se restringe às duplicatas
e às letras de câmbio e ocorre quando o emitente ou sacador ou credor
envia o título ao sacado ou devedor a fim de que esse o aceite, porém
ele não o aceita e também não o devolve o título. Então, pode o credor,
baseado na segunda via da letra de câmbio ou nas indicações da
duplicata, pedir o protesto por falta de devolução do título. Referida
modalidade de protesto está prevista no parágrafo terceiro do artigo
21 da lei no. 9.492, de 10 de setembro de 1997 e também quase não é
utilizada no dia-a-dia de um Tabelionato de Protesto de Títulos:
Quando o sacado retiver a letra de câmbio ou a duplicata enviada
para aceite e não proceder à devolução dentro do prazo legal, o
protesto poderá ser baseado na segunda via da letra de câmbio ou
nas indicações da duplicata, que se limitarão a conter os mesmos
requisitos lançados pelo sacador ao tempo da emissão da duplicata,
vedada a exigência de qualquer formalidade não prevista na Lei
que regula a emissão e circulação das duplicatas 20 .
Note-se, entretanto, que o protesto por falta de devolução também
somente pode ser realizado antes do vencimento do título, pois o
prazo para a devolução do título é até seu vencimento. Isto acaba por
tornar esta modalidade de protesto quase que impraticável na prática,
haja vista que a não devolução do título por parte do devedor não impede
o credor de protestá-lo quando do vencimento da cártula.
Interessante é o entendimento de Luiz Ricardo da Silva sobre o
assunto:
Assim sendo, aparentemente, o § 3o do artigo 21 seria de uma
absoluta inutilidade, uma vez que, ao protesto por falta de aceite,
caberia o acontecimento exemplificado anteriormente, isto é, de o
credor extraviar o comprovante de entrega de mercadoria. Já no
caso de protesto por falta de devolução, nenhum exemplo prático
ocorre para ser explanado. Mas, com certeza, não teria o legislador
elaborado um parágrafo sem utilidade dentro de uma lei. Nos
parece que a intenção foi de dar uma validade legal ao protesto por
indicação ou através da segunda via da letra de câmbio, principal-
20
Art. 21, § 3º, da Lei 9.492/97.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 299 -314 2012
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Maria Christina dos Santos / Juliana Derviche Guelfi Dubiela
mente levando-se em consideração a evolução dos meios eletrônicos
que fazem com que, principalmente, a emissão de duplicatas
ocorra de forma automatizada, através de boletos bancários 21 .
Frisa-se aqui que o protesto por falta de aceite ou de devolução
não impedem o protesto por falta de pagamento, após o vencimento
do títutlo ou documento de dívida.
3.3 Protesto por falta de pagamento
Esta é, sem dúvida, a modalidade de protesto mais utilizada na
prática. Tem como fundamento a apresentação de um título ou documento
de dívida vencido e não pago. O parágrafo segundo do artigo
21 da lei no. 9.492, de 10 de setembro de 1997, dispõe: “Após o
vencimento, o protesto sempre será efetuado por falta de pagamento,
vedada a recusa da lavratura e o registro do protesto por motivo não
previsto na lei cambial” 22 .
João Roberto Parizatto (1998, p. 57) escreve sobre o protesto
por falta de pagamento:
O protesto por falta de pagamento, forma mais comum, visa comprovar-se
o inadimplemento do devedor em pagar determinada
obrigação pelo mesmo assumida. O protesto por falta de pagamento
só pode, pois, ser realizado após a data do vencimento consignada
no título, pois que até tal momento existe possibilidade de
ser paga a obrigação 23 .
É, pois, a forma mais usual e de fácil compreensão das modalidades
de protesto. Vencido um título ou documento de dívida e não
pago, poderá ser levado a protesto.
Esclareceu-se até aqui quais os títulos e documentos de dívida
que podem ser encaminhados a protesto e quais as principais modalidades
de protesto. Importante, portanto, se faz agora entender a
eficácia do instituto de protesto e de que forma ele pode ser utilizado
pelo credor para que seu crédito seja recuperado.
21
SILVA, op. cit. , 2004, p. 46.
22
Art. 21, § 2º, da lei 9.4.92/97.
23
PARIZATTO, op.cit., 1998, p. 57.
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A importância do serviço público de protesto de títulos...
4 A recuperação do crédito através do
protesto de títulos
Pelo visto até agora, percebe-se que o protesto de títulos traduz-se
em uma proposta alternativa para a solução de conflitos no que diz respeito
à recuperação de créditos, sendo um meio simples de ser utilizado,
com solução rápida, exata, eficiente e de baixos custos.
O êxito na recuperação de crédito através de um Tabelionato de
Protesto deve-se à eficácia do procedimento que é muito mais fácil e
ágil. Tendo sido apresentado o título de crédito ou o documento de
dívida para protesto, o devedor deverá ser intimado pelo Tabelionato,
no prazo de três dias úteis, conforme determina o artigo 12 da lei no.
9.492, de 10 de setembro de 1997 24 , a fim de aceitar, devolver ou pagar
o título de crédito ou o documento de dívida.
Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza faz referência sobre a vantagem
do protesto de títulos sobre o judiciário:
[...] o devedor terá nova oportunidade para quitar seu débito, de
forma muito menos onerosa que na via judicial, que importará em
pagamento de custas, taxa judiciária e honorários de advogado.
Ocorrendo o pagamento no tabelionato, não será lavrado o protesto
e não constará o apontamento de qualquer relação que venha a
ser solicitada por entidades vinculadas à proteção do crédito (art.
29 da Lei 9.492, com a redação dada pela Lei 9.841), ou seja, nenhum
prejuízo advirá para o devedor. Ao contrário, o ajuizamento
da ação de cobrança, antes mesmo de qualquer despacho, já terá
registrada sua distribuição, que constará das certidões que vierem
a ser expedidas 25 .
24
Art. 12. O protesto será registrado dentro de três dias úteis contados da protocolização do
título ou documento de dívida.
§ 1º Na contagem do prazo a que se refere o caput exclui-se o dia da protocolização e
inclui-se o do vencimento.
§ 2º Considera-se não útil o dia em que não houver expediente bancário para o público ou
aquele em que este não obedecer ao horário normal.
Art. 13. Quando a intimação for efetivada excepcionalmente no último dia do prazo ou além
dele, por motivo de força maior, o protesto será tirado no primeiro dia útil subseqüente.
25
SOUZA, Eduardo Pacheco Ribeiro de. Segundo tabelião de protesto de letras e títulos
de São Bernardo do Campo. Cheque prescrito: apresentação ao tabelionato de protestos.
Seção artigos. Disponível em: . Acesso em: 28 nov. 2011.
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Maria Christina dos Santos / Juliana Derviche Guelfi Dubiela
Também comenta o tema Aline Pinheiro:
Essa dificuldade de receber o crédito na Justiça afeta diretamente
a economia brasileira, afasta investidores e eleva a taxa de juros,
já que os bancos representam cerca de 40% dos credores judiciais.
‘Como falta a segurança de que o crédito vai ser reavido, o credor
embute o risco nos juros’, explica Pierpaolo Bottini, o titular da
Secretaria da Reforma do Judiciário, que lamenta a ‘falta de segurança
judiciária no Brasil’. (Destaques do original).
4.1 Prova da inadimplência
Inadimplência remete à falta de cumprimento de uma obrigação.
A inadimplência, no que se refere ao protesto de títulos, se dá
quando o devedor não aceita, não devolve ou não paga o título, conforme
o caso.
Segundo artigo o caput do artigo 236 da Constituição Federal 26 ,
o notário, incluindo o tabelião de protesto, exerce uma atividade pública,
que é prestada em em caráter privado. Além disso, os artigos 1º
e 3º da Lei 8.935/94 estabelecem que:
Art. 1º Serviços notariais e de registro são os de organização técnica
e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade,
segurança e eficácia dos atos jurídicos.
Art. 2º (Vetado).
Art. 3º Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador,
são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado
o exercício da atividade notarial e de registro.
Percebe-se desta leitura, portanto, que o protesto de títulos é o
meio legal e idôneo a se provar a inadimplência. Nenhum outro meio
tem competência técnica e jurídica, tampouco conferem segurança
jurídica e eficácia como o protesto de títulos. Isso porque esse serviço
é prestado pelo tabelião de protesto, pessoa dotada de fé pública, com
conhecimento e responsabilidade suficiente para prestar tal serviço.
26
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação
do Poder Público.
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A importância do serviço público de protesto de títulos...
Dessa forma, mesmo que a doutrina por vezes queira diminuir
a função dos Tabelionatos de Protesto de Títulos frente aos órgãos
de proteção ao crédito ou cadastros de consumidores inadimplentes,
não há como. O protesto de títulos é o único meio legal a realizar esta
função, qual seja, provar da inadimplência. Os órgãos de proteção ao
crédito são alimentados pelas informação prestadas pelos Tabelionatos
de Protesto de Títulos – artigo 29 da Lei 9.492/97 27 . E, quando
não retiram dos cartórios as informações, nos casos de inadimplências
que são diretamente incluídas nos cadastros de proteção ao crédito,
normalmente geram problemas, eis que em muitos casos credores incluem
devedores diretamente no Serasa e posteriormente à quitação
do débito esquecem de retirar o nome do devedor do órgão de proteção
ao crédito.
Ainda, apenas os Tabelionatos de Protesto obedecem procedimentos
descritos em lei específica para negativar uma pessoa e responsabilizam-se
pela análise formal do documentos que lhes estam
sendo apresentados e por seguir todos os procedimentos exigidos em
lei para inclusão do nome de uma pessoa em um cadastro de proteção
ao crédito
A prova de que somente os Tabelionatos de Protesto de Títulos
podem fornecer informações aos cadastros de proteção ao crédito
vem descrita no §2º do artigo 29 da Lei 9.492/97, o qual dispõe que
os cadastros ou banco de dados das entidades de proteção ao crédito
somente poderão prestar informações restritivas ao crédito que sejam
oriundas de protestos. Ou seja, apenas poderiam repassar as informações
que os Tabelionatos de Protesto lhes prestassem. Infelizmente,
27
Art. 29. Os cartórios fornecerão às entidades representativas da indústria e do comércio
ou àquelas vinculadas à proteção do crédito, quando solicitada, certidão diária, em forma
de relação, dos protestos tirados e dos cancelamentos efetuados, com a nota de se cuidar
de informação reservada, da qual não se poderá dar publicidade pela imprensa, nem mesmo
parcialmente. (Redação dada pela Lei nº 9.841, de 5.10.1999)
§ 1 o O fornecimento da certidão será suspenso caso se desatenda ao disposto no caput ou
se forneçam informações de protestos cancelados. (Redação dada pela Lei nº 9.841, de
5.10.1999)
§ 2º Dos cadastros ou bancos de dados das entidades referidas no caput somente serão
prestadas informações restritivas de crédito oriundas de títulos ou documentos de dívidas
regularmente protestados cujos registros não foram cancelados. (Redação dada pela Lei
nº 9.841, de 5.10.1999)
§ 3º Revogado. (Redação dada pela Lei nº 9.841, de 5.10.1999)
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 303 -314 2012
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Maria Christina dos Santos / Juliana Derviche Guelfi Dubiela
na prática não é isso que ocorre. Como dito acima, existe a possibilidade
de credores pedirem a inclusão do nome de um devedor no Serasa
de forma direta, sem passar pela serventia de protesto. Esse trâmite
de informações não possui segurança jurídica e nem passou pelo crivo
do tabelião o que pode gerar problemas e transtornos para pessoas que
mereceriam estar incluídas nesses cadastros.
Sobre o assunto o superintendente jurídico do Serasa, Silvânio
Covas, dispõe:
A proibição contida no parágrafo segundo do art. 29, da Lei Federal
9.492/97, refere-se aos protestos cujos registros tenham sido
cancelados por uma única e elementar razão: o cancelamento indica
que a dívida de alguma forma deixou de existir; ou foi liquidada
ou sobreveio decisão judicial que, cancelando o protesto, reconheceu
que seu apontamento foi indevido. Por esses motivos, é que
a norma proíbe a divulgação posterior de qualquer informação. É
inquestionável que o pronome relativo “cujos”, na disposição em
questão, qualifica os protestos, traçando uma linha divisória entre
aqueles registros não cancelados e aqueles cancelados, para vedar
a prestação de informações somente a estes 28 .
Sem nenhuma razão, data vênia, está o Superintendente do Serasa.
A lei é clara em dizer que que apenas podem ser prestadas informações
de documentos protestados, ou seja, que tenham tido entrada
no Tabelionato de Protesto de títulos. A discussão nem chega ao cancelamento,
como tratado pelo superintendente. O legislador, portanto
entende que se a informação não tiver origem em um Tabelionato de
Protesto, ela pode ser temerária.
Sobre o assunto, Claudio Marçal Freire 29 :
Como também é indiscutível que o § 2 o , do referido artigo, destina-se,
exclusivamente, aos cadastros e bancos de dados das referidas
entidades e empresas, no sentido de que somente sejam
28
COVAS, Silvânio. Independe de protesto a anotação por entidades de proteção ao crédito.
Disponível em: http://www.serasaexperian.com.br/serasaexperian/publicacoes/serasalegal/2001/02/serasalegal_0009.ht.
Acesso em: 29 nov 2011.
29
FREIRE, Cláudio Marçal. O papel dos cartórios não se confunde com o de meros cadastros
de consumidores inadimplentes. Disponível em: . Acesso em: 29 nov 2011.
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A importância do serviço público de protesto de títulos...
prestadas informações restritivas de crédito oriundas de títulos e
outros documentos de dívida regularmente protestados cujos registros
não foram cancelados. A uma, a lei exige regular protesto
para que haja a informação. A outra, o protesto não pode ter sido
cancelado.
Os referidos cadastros ou bancos de dados não pertencem aos cartórios
de protesto. Logo, definitivamente afirmamos que as normas
contidas no referido § 2o, não se destinam aos cartórios. Os cartórios
de protesto apenas certificam aos referidos cadastros todos os
protestos lavrados e cancelamentos efetuados. As informações são
prestadas por eles e não pelos cartórios.
Daí chamarmos a atenção de que são equivocadas as interpretações
de que o § 2o, do artigo 29 da Lei no 9.492/97, destina-se aos
cartórios, no sentido de não poderem informar protestos cancelados,
as quais, lamentavelmente, tem sido prejudiciais aos consumidores,
servindo de base inclusive para o arquivamento de suas
representações, e, por outro lado, benéficas às entidades e empresas
exploradoras de cadastros de consumidores.
Os cartórios fornecerão às entidades representativas da indústria e
do comércio ou àquelas vinculadas à proteção do crédito, quando
solicitada, certidão diária, em forma de relação, dos protestos tirados
e dos cancelamentos efetuados, com a nota de se cuidar de
informação reservada, da qual não se poderá dar publicidade pela
imprensa, nem mesmo parcialmente.
Assim, pelo artigo 29 da Lei 9.492/97, acima citado, os tabelionatos
de protesto de títulos devem fornecer uma certidão que contenha
as informações dos protestos e dos cancelamentos realizados
diariamente às entidades representativas da indústria e do comércio
ou àquelas vinculadas à proteção do crédito. Importa destacar o fato
de que esta certidão é encaminhada todos os dias a essas entidades
para que elas se mantenham atualizadas.
Observa-se, pois, que os cadastros de inadimplentes e os órgãos
de proteção ao crédito obrigam-se a excluir de seus bancos de dados
os títulos que foram cancelados nos Tabelionatos de Protesto, tendo
em vista as listas de cancelamentos que recebem diariamente das serventias
de protesto.
Pelo exposto fica possível compreender que os títulos de crédito
ou os documentos de dívida não pagos no vencimento devem, previa-
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Maria Christina dos Santos / Juliana Derviche Guelfi Dubiela
mente, ser encaminhados a protesto, promovendo, deste modo, a prova
da inadimplência de forma legal, em concordância com o artigo 1º
da lei no. 9.492, de 10 de setembro de 1997 30 . Em momento posterior,
baseados nas informações recebidas pelos Tabelionatos de Protesto é
que as entidades de proteção ao crédito poderão gerar alguma restrição
ao nome de uma pessoa física ou jurídica.
Veja-se que ao ser encaminhado um título para protesto antes de
incluí-lo diretamente em um órgão de proteção ao crédito estar-se-á
prevenindo o credor de possíveis indenizações, além de estar ele se
utilizando do meio legal de se provar a inadimplência.
Outro ponto positivo para o credor que encaminha o débito que
tem a receber ao Tabelionato de Protesto de Títulos é que ele não tem
de se preocupar em encaminhar aos órgãos de proteção ao crédito
as informações a respeito do devedor inadimplente, haja vista que a
própria certidão diária do Tabelionato fará esse trabalho sem custo
algum para ele.
O entendimento de Léo Barros Almada, presidente do Instituto
de Estudo de Protesto de Títulos do Brasil – IEPTB, resume bem o
que fora até gora tratado:
Não se desconhece nem pode ser ignorada a importância desses
cadastros e bancos de dados para o mundo dos negócios, nem se
combate suas existências. Todavia, a atuação desses cadastros,
quando se referirem à conduta depreciativa das pessoas, deve ser
pautada em dados ou informações oriundas de atos ou registros
oficiais, que só podem ser praticados quando exauridos todos os
procedimentos legalmente estabelecidos, principalmente aqueles
que dizem respeito ao direito de defesa do consumidor 31 .
4.2 Prazo para protesto e intimação do devedor
No que se refere ao prazo para apresentar um título para protesto,
deve-se enfatizar que não cabe ao tabelião de protesto analisar os
30
Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento
de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.
31
ALMADA, Léo Barros. Anteprojeto de banco de dados. Seção informações. Disponível em:
. Acesso em: 29 nov 2011.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 306 -314 2012
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A importância do serviço público de protesto de títulos...
aspectos materiais do título, o que inclui a prescrição ou a decadência.
Quando apresentado para protesto, ao notário cabe analisar apenas os
requisitos formais do documento de dívida e protocolar o título para
que o devedor seja intimado.
Isso é exatamente o que diz o artigo 9º da Lei 9.492/97, in verbis:
Art. 9º Todos os títulos e documentos de dívida protocolizados
serão examinados em seus caracteres formais e terão curso se não
apresentarem vícios, não cabendo ao Tabelião de Protesto investigar
a ocorrência de prescrição ou caducidade.
Parágrafo único. Qualquer irregularidade formal observada pelo
Tabelião obstará o registro do protesto.
Incluem-se entre os aspectos formais a serem analisados pelo
tabelião antes de admitir a entrada do título para protesto: assinatura,
data de emissão, data de vencimento, existência de rasuras, entre outros.
Estando o título de crédito ou o documento de dívida formalmente
legal, não cabe discussão. O devedor será intimado para aceitar,
devolver ou pagar, sob pena de protesto no prazo de três dias úteis,
contados a partir da data da protocolização, sendo excluído o primeiro
dia e incluído o último 32 . Dessa forma, se o devedor, nesse prazo,
não apresentar prova de pagamento para que o credor peça a retirada
ou devolução do título, ou não pagar o débito, será então protestado,
incorrendo, assim, o principal, os juros e as despesas de cartório.
Portanto, sendo intimado pelo cartório sobre o débito em aberto,
o devedor pode pagar a dívida; entrar em contato com o credor para
que ele peça ao apresentante do título para retirá-lo junto ao Tabelionato
– normalmente nos casos de se tratar de dívida indevida ou de já
ter ocorrido o pagamento –; ou entrar com uma ação judicial pedindo
a sustação do protesto. Nesse sentido:
Uma vez intimado, o devedor tem duas hipóteses: pagar ou promover
ação cautelar de sustação de protesto, tentando evitá-lo, o
32
Art. 12. O protesto será registrado dentro de três dias úteis contados da protocolização do
título ou documento de dívida.
§ 1º Na contagem do prazo a que se refere o caput exclui-se o dia da protocolização e
inclui-se o do vencimento.
§ 2º Considera-se não útil o dia em que não houver expediente bancário para o público ou
aquele em que este não obedecer ao horário normal.
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Maria Christina dos Santos / Juliana Derviche Guelfi Dubiela
que ficará na dependência do deferimento de uma liminar pelo juiz
competente. A desistência do apontamento do título que poderá
ser feita pelo apresentante (art. 16), também obstará o registro do
protesto.
Não ocorrendo qualquer dessas hipóteses, competirá ao tabelião
de protesto, promover a lavratura e o registro do protesto, por falta
de pagamento, de aceite ou de devolução. Uma vez lavrado e registrado
o protesto, será expedida uma via desse para ser entregue
ao apresentante, atestando-se a realização do protesto então pleiteado,
para que o mesmo tome, querendo, as providências que a
lei lhe faculta 33 .
Assim sendo, fica clara a eficácia do protesto de títulos como
um meio de recuperação de crédito quando este instituto é analisado
sob a ótica do prazo do protesto e da intimação do devedor.
Note-se que, como ao notário não cabe analisar os aspectos da
prescrição e da caducidade, o credor pode se utilizar do instituto do
protesto para recuperar créditos antigos, que estavam esquecidos. É
o caso de cheque prescrito e não pago que tenha sido apresentado
ao banco em tempo hábil, tendo voltado por ausência de fundos, por
exemplo.
Neste caso, o devedor será intimado para efetuar o pagamento
da dívida existente. Caberá, portanto, ao devedor pagar o título ou
utilizar-se de uma ação cautelar de sustação do protesto, com base na
prescrição da dívida.
Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza acrescenta:
Dessa forma, apresentado como cheque, poderá o devedor postular
a sustação ou cancelamento judicial do protesto, alegando
prescrição (art. 166 do Código Civil), protelando a solução do
conflito de interesses. Ao contrário, apresentado como documento
de dívida, não caberá alegação de prescrição, garantindo maior
eficácia ao serviço de protestos, ante a impossibilidade de sustação
ou cancelamento pela razão enfocada, parecendo a solução mais
adequada 34 .
33
PARIZATTO, op. cit. 1998, p. 55.
34
SOUZA, Eduardo Pacheco Ribeiro de. Segundo tabelião de protesto de letras e títulos
de São Bernardo do Campo. Cheque prescrito: apresentação ao tabelionato de protestos.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 308 -314 2012
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A importância do serviço público de protesto de títulos...
Ou seja, segundo o autor, o cheque, mesmo prescrito, continua
sendo um documento que comprova a existência da dívida, apesar
dele ter perdido a sua força executiva. A divida ainda existe, então
pode ser protestada como documento de dívida no Tabelionato de
Protesto de Títulos.
Existem algumas restrições a esse tipo de procedimento, mormente
no que se refere ao cheque prescrito. No entanto, não há nada
que impeça o protesto de cheque prescrito. Sobre o assunto aborda
Luiz Ricardo da Silva (2004, p. 116-117)
É um procedimento coercitivo? Sim, mas necessário para enxugar
o Poder Judiciário e, assim, lhe proporcionar mais eficiência. E
que mal há em se utilizar um meio coativo para sanar um defeito
quase crônico de uma instituição? O único problema que poderia
ocorrer é se este procedimento fosse utilizado de forma abusiva
por parte de algumas pessoas, como muitos autores gritavam a
quatro cantos, quando hostilizavam o instituto do protesto.
Mas a utilização abusiva só tende a acontecer em títulos de crédito
(emissão de duplicatas e letras de câmbio sem origem, falsificação
de assinaturas e outros meios ilícitos que ensejavam a sustação do
protesto). [...] Evidentemente que, nas raras vezes em que isto pudesse
ocorrer, o devedor continuaria protegido pela possibilidade
de ingressar com ação judicial de sustação de protesto, além de
sanções penais e civis cabíveis contra o responsável.
Esta é, em nossa opinião, a nova visão que se deve ter do instituto
do protesto. Ato probatório? Sem dúvida, principalmente quando
se fala de títulos de crédito. Ato coativo? Com certeza, mas a coação
aqui não deve ser vista como um acontecimento maléfico, prejudicial
a alguém. A coação, neste caso, tem um aspecto funcional,
isto é, ao mesmo tempo que busca solucionar uma pendência, permite
que Poder Judiciário se libere para julgar, com mais preparo
e de forma mais rápida, outras lides que realmente merecem a
sua atenção e que, muitas vezes, são prejudicadas pela quantidade
exacerbada de ações que superlotam este Poder 35 .
Seção artigos. Disponível em: . Acesso em: 28 nov. 2011.
35
SILVA, op. cit., 2004, p. 116-117.
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Maria Christina dos Santos / Juliana Derviche Guelfi Dubiela
Portanto, de fato se trata de um meio coercitivo de recuperação
de crédito, mas é provável que se assim não fosse, não teria a mesma
eficácia que hoje possui. Logo, não deve ser analisado como um
abuso de poder, visto que este instituto avançou a requerimento do
próprio mercado e está legitimado pela Constituição e pela Lei, sendo
delegado do Estado. Além disso, o protesto de títulos traz o benefício
da recuperação do crédito de forma rápida e eficaz. A recuperação do
crédito constitui-se de extrema importância ao mercado financeiro, e
torna-se uma ferramenta essencial ao mundo dos negócios atuais.
5 Conclusão
Pelo todo exposto percebe-se que o instituto do protesto de títulos
evoluiu naturalmente seguindo as exigências do próprio mercado
comercial e financeiro e do direito empresarial.
Como visto, e por descrição legal, o protesto é a forma legal de
se provar a inadimplência, e pela evolução do instituto, ele acabou por
se tornar um forte instrumento de recuperação de crédito.
Isso se deve a diversos fatores apresentados nesse artigo, como:
a simplicidade para se efetuar o protesto; a força da intimação que
proporciona agilidade na resolução, seja para o pagamento da dívida
ou para a efetivação do protesto; a interligação com os órgãos de
proteção ao crédito e cadastrado de inadimplentes; os baixos custos
em relação a um requerimento judicial; a eficácia coercitiva de sua
cobrança.
Importa ressaltar também que o instituto do protesto de títulos
constitui-se como alternativa à solução de conflitos, posicionando-se
em contraponto a um sistema judiciário moroso e ineficiente. Essa
tendência de utilizar soluções de conflito extrajudiciais é um requisito
da modernidade do mundo jurídico, denotando, com isso, a atualização
constante do protesto de títulos.
Concluiu-se, portanto, que a visão moderna do protesto de títulos
como sendo um instrumento eficaz e bastante vantajoso para o
credor na recuperação de crédito deve prevalecer sobre a visão tradicional,
que o considera apenas como um meio probatório.
Logo, pode-se afirmar com clareza que o protesto de títulos é
um eficaz instrumento de recuperação de crédito no Brasil.
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A importância do serviço público de protesto de títulos...
The importance of public service in
protest of securities for the recovery of
credit in Brazil
Abstract
This article begins by demonstrating what happens to be the public
service in protest of securities in Brazil, how it works, what is it
traditional view – as has always been regarded by most people. After
presents the modern view of the protest bond and its effectiveness as
a means of credit recovery.
In this context, we emphasize the power that the institute’s public
protest of securities is effective for collecting delinquent, behold,
the non-payment of a bond protested can generate devastating effects
on a person’s life. Moreover, the protest of securities is the legal way
to prove the default and as available by the Government, can be better
utilized by the community.
Thus, the objective is to demonstrate how the legal institute of
protest bond may be better used and the effects it can produce when
properly used. It is a public service that is available to the public, so
instead of seeing it as an enemy, why not use it correctly and reap the
benefits brought by it?
Key words: Protest. Public service. Defaults. Credit. Effectiveness.
Referências
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ALMADA, Léo Barros. Anteprojeto de banco de dados. Disponível em:
. Acesso
em: 29 nov 2011.
ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito.
23. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível
em: .
Acesso em: 28 nov 2011.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 311 -314 2012
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Maria Christina dos Santos / Juliana Derviche Guelfi Dubiela
BRASIL. Código de Processo Civil Brasileiro. Lei 5.869 de 11 de
Janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em:
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BRASIL. Lei 8.935 de 18 de Novembro de 1994. Regulamenta o art.
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BRASIL. Lei 9.492 de 10 de Setembro de 1997. Define competência,
regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros
documentos de dívida e dá outras providências. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9492.htm>. Acesso em:
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12
Materialidades discursivas e modelos processuais.
Oralidade, escrita, informática.
Recebido: 8/5/2012
Analisado: 27/9/2012
Ricardo Adriano Massara Brasileiro **
Marco Antônio Sousa Alves *
massarabrasileiro@gmail.com
Sumário
1. Introdução. 2. O direito e as mudanças nas materialidades
discursivas. 2.1. Da oralidade à cultura
escrita manuscrita e impressa. 2.2. Do impresso ao
digital. 3. Modelos do processo oral, escrito e informático.
3.1. Processo oral 3.2 Processo escrito 3.3
Processo informático 4. Conclusão. Referências
Resumo
O objetivo do presente artigo consiste em analisar os reflexos da
revolução digital no âmbito do direito processual. Para tal, propomos
realizar um estudo comparativo das formas de materialização ou inscrição
discursiva, oral, escrita e informática, com alguns modelos his-tóricos
de processo oral, escrito e informático. Procuraremos ressaltar
como essas mudanças envolvem o desenvolvimento de diferentes
**
Doutor e Mestre pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais,
Professor de Direito Processual Civil e Filosofia do Direito nos Cursos de Graduação e
Mestrado da Faculdade de Direito Milton Campos
*
Mestre e Doutorando em Filosofia pela Faculdade de Filosofia da Universidade Federal
de Minas Gerais, Professor de Hermenêutica Jurídica na Faculdade de Direito Milton
Campos
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Ricardo Adriano Massara Brasileiro / Marco Antônio Sousa Alves
competências ou perfis cognitivos e provocam a emergência de novas
tecnologias da inteligência. Daremos destaque à nova experiência introduzida
pela textualidade digital e aos seus reflexos no direito. Evitando
retirar dos novos dispositivos tecnológicos uma conseqüência
direta para a experiência jurídica, ou fazer uma previsão determinista
do futuro do direito processual, nosso estudo busca levar em consideração
como os dispositivos tecnológicos são apropriados socialmente,
e especificamente no âmbito do direito processual, e pretende apenas
mostrar algumas apropriações feitas, apontar as possibilidades abertas
e indicar certos limites e problemas.
Palavras-chave: Revolução digital. Modelos processuais. Materialidade
discursiva.
1 Introdução
Vivemos em um mundo que passa por uma significativa mudança
nas formas de inscrição, circulação e apropriação discursiva, um
fenômeno que conduz muitos a afirmar que se trata de uma revolução
e que estamos diante de uma nova cultura e sociedade: a revolução
digital, a cibercultura e a sociedade da informação. Esses temas são
hoje objeto dos mais variados estudos em diversas áreas, como a teoria
da comunicação, a sociologia, a história, a filosofia e as ciências
cognitivas. Em razão do grande impacto que essas transformações
acarretam para a vida social, os juristas também se interessam cada
vez mais pelo tema. Diversos são os domínios estudados: o direito autoral
e a propriedade intelectual, a possibilidade de participação direta
em decisões políticas ou na fiscalização dos atos do poder público, a
utilização da internet com o objetivo de desburocratizar as relações do
cidadão com o Estado, a questão dos contratos eletrônicos e da assinatura
digital, dentre muitos outros. No presente artigo, nos limitaremos
a analisar os reflexos dessa revolução no âmbito do direito processual.
É fato que o uso da internet e do meio digital já trouxeram e podem
ainda trazer muitas e importantes conseqüências processuais que convêm
explorar e compreender. No entanto, até mesmo para uma maior
compreensão do impacto dessa nova forma de discursividade para o
meio processual, optamos pela análise comparativa das formas de dis-
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Materialidades discursivas e modelos processuais...
cursividade oral, escrita e informática com alguns modelos históricos
de processo oral, escrito e informático.
Algumas dificuldades foram encontradas no percurso. Notadamente
no concernente a uma possível, mas controlada, generalização
do discurso. Não se ignora aqui que essas diversas modalidades
das chamadas “tecnologias da inteligência” (Lévy, 1993) – oralidade,
escrita e informática –, com seus elementos técnicos e restrições
materiais, ao passo de imporem muitos condicionamentos (v.g., nas
formas de pensamento e temporalidades de uma sociedade), não se
constituem em camisas de força monodirecionais. Há o universo, algo
autônomo, das apropriações sociais. Ilustrativamente, sabe-se, por
exemplo, que a circunstância de Marco Polo ter trazido o espaguete
da China não significou que na Itália fosse ele consumido com pauzinhos.
1 Buscamos evitar tal esquiva generalidade através da análise de
modelos processuais específicos, historicamente situados.
2 O direito e as mudanças nas materialidades
discursivas
O direito é uma experiência discursiva extremamente institucionalizada.
Num plano geral, o discurso jurídico opera a partir de
certos procedimentos e tem uma materialidade própria, ou seja, ele se
materializa ou se realiza através de um meio material próprio (oral,
manuscrito, impresso, fonográfico, digital, etc.). A introdução da escrita
no direito, ocorrida nos primórdios de nossa história, como atesta
o Código de Hamurabi, provocou uma significativa mudança nos
modos de preservação da memória legislativa e processual, na exposição
das teses pelas partes e na formação mesma da cognição judicial.
A impressão e a difusão em grande escala do impresso também
provocou importantes mudanças na publicidade dos atos legislativos
e jurisdicionais e na participação pública. Da mesma maneira, o meio
digital introduz uma nova materialidade ao direito e já percebemos
alguns reflexos em termos de interatividade e virtualização.
1
A exemplificação foi extraída de uma palestra oral de Mario Losano, possivelmente inspirada
pela constatação de Michael Moerman, reproduzida em LOSANO (2007, p. XLVI).
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Ricardo Adriano Massara Brasileiro / Marco Antônio Sousa Alves
Para analisar a maneira como as mudanças nas formas de materialização
discursiva afetam o direito, iniciaremos nossa exposição
por uma breve análise da passagem da oralidade para a cultura escrita
(manuscrita e impressa) e, na sequência, a revolução provocada pela
cultura digital. Procuraremos ressaltar como essas mudanças envolvem
o desenvolvimento de diferentes competências ou perfis cognitivos
(cf. Santaella, 2004) e provocam a emergência de novas tecnologias
da inteligência (cf. Lévy, 1993). Daremos destaque à nova
experiência introduzida pela textualidade digital e aos seus reflexos
no direito.
É importante salientar que, embora a organização deste texto
exponha as diferentes experiências discursivas de forma linear, como
momentos que se sucedem, não devemos perder de vista que se trata
de um fenômeno bem mais complexo, no qual certas práticas permanecem
e outras sofrem deslizamentos e ganham novos sentidos.
Como ressalta Chartier (1996, p.13), ao se referir às práticas de leitura,
é preciso ter certa precaução e não atribuir afobadamente às práticas
culturais uma qualificação social genérica e unívoca. Também
Lévy (1993, p.10) é enfático ao dizer que “a sucessão da oralidade, da
escrita e da informática como modos fundamentais de gestão social
do conhecimento não se dá por simples substituição, mas antes por
complexificação e deslocamento de centros de gravidade”. Portanto,
cultura oral, manuscrita, impressa e digital não se sucedem linearmente,
uma depois da outra, e não é o caso de profetizar uma catástrofe
cultural provocada pela revolução digital. Se a apresentação se faz
na forma de certos momentos e suas passagens, isso é uma estratégia
didática que não deve obscurecer a complexidade das experiências
em questão, como procuraremos mostrar a seguir.
2.1 Da oralidade à cultura escrita manuscrita e impressa
Nas sociedades de oralidade primária, nas quais não existe escrita,
não apenas a comunicação cotidiana é oral (como ainda hoje),
mas também a própria gestão da memória social é toda ela oral. A
memória é assim algo vivo, encarnado na lembrança das pessoas. O
desenvolvimento da capacidade de memorização tende a ser algo valorizado
e é comum encontrarmos um culto a essa habilidade divi-
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Materialidades discursivas e modelos processuais...
na (como a deusa Mnemosina na mitologia grega, mãe das musas).
Apesar da impressionante capacidade de memorização que o homem
é capaz de desenvolver, a transmissão oral está longe de ser um equipamento
ideal para o armazenamento e a recuperação de informações.
Uma das características da memória humana é justamente a tendência
a enquadrar as informações em esquemas preestabelecidos, de modo
a distorcer o conteúdo das mesmas. Não se trata de mentira ou desonestidade,
mas sim do funcionamento próprio da memória humana.
(Cf., para todo o conteúdo do parágrafo, LÉVY, 1993, p. 76-81).
Ressaltando as tecnologias intelectuais características dessas
sociedades, Lévy (1993, p. 127) descreve a oralidade primária como
uma dinâmica cronológica sem referencial nem vestígio, marcada
pela imediatez, na qual os parceiros da comunicação encontram-se
mergulhados nas mesmas circunstâncias, a memória está encarnada
em pessoas vivas e as formas canônicas de saber manifestam-se na
narrativa, no canto e no rito.
A princípio o direito é declamado, é cantado. “Antes dos doutores,
os rapsodos”, escreveu um jurista romântico do século XIX,
cansado do racionalismo exacerbado de sua época, do culto da
lei e da adoração dos códigos. “O maior dos poetas é ainda o primeiro
dos jurisconsultos”, acrescenta ele, sem refrear seu próprio
lirismo. Antes de ser escrito, o direito é recitado. Apresenta-se sob
a forma de máximas, de provérvios ou de adágios elaborados de
modo que fiquem gravados nas memórias, que passem facilmente
“de boca em boca, de século em século”, que expressem a medida
das coisas, sendo construídos como o compasso musical de uma
expressão verbal. O ritmo, a assonância, a aliteração, a harmonia
imitativa, a concordância fônica proporcionam às sentenças um
caráter normativo antes mesmo de se considerar o sentido das palavras
que a compõem (ASSIER-ANDRIEU, 2000, p. 153). 2
Nas sociedades de oralidade primária também há modelos consolidados
de comportamento que tendem a ser seguidos pelos indivíduos
pertencentes ao grupamento social. Tais modelos habituais de
agir é o que se considera como o justo. A adesão aos costumes da
2
O jurista romântico aludido é CHASSAN. Essai sur la symbolique du droit. Paris: Villecoq,
1847, p. XVI e XVIII.
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Ricardo Adriano Massara Brasileiro / Marco Antônio Sousa Alves
comunidade exprime a relação dos indivíduos com ela e demonstra o
seu pertencimento ao grupamento social e agudiza seu senso de dever
(cf. STEIN, 1987, p. 3-4). Nesses sistemas ditos “arcaicos”, há, em
geral, uma grande severidade na punição dos comportamentos antisociais,
e, por outro lado, há uma acentuada tendência a procurar a
conciliação para resolver os conflitos internos ao grupo; a resolução
dos litígios está menos baseada na aplicação coativa de regras préestabelecidas
do que na tentativa de obtenção de um acordo entre os
envolvidos, pela via das concessões recíprocas; donde a importância
das negociações que podem ser duradouras, e a ausência da idéia de
autoridade de caso julgado (cf. GILISSEN, 1995, p. 36). No entanto,
o recurso a um conciliador ou a um árbitro, em suma, a um terceiro
com algum prestígio e legitimação social, é já um esboço da forma
hoje tida como “civilizada” de resolução dos conflitos; já se pode enxergar
aqui uma proto-jurisdição.
Esse início de institucionalização atinge seu ápice com o fenômeno
processual. Cannata (1980, p. 5-6, § 1), por exemplo, concebe
que somente se pode reconhecer o surgimento de um ordenamento
jurídico num grupamento social determinado com a instituição do
processo, ou seja, com o estabelecimento de órgãos e procedimentos
destinados a compor de modo vinculante as controvérsias, e que
são necessários à manutenção da estabilidade e da própria existência
da coletividade, para isso pouco importando o modo como esses órgãos
operam, seja julgando por si próprios ou precisando os quesitos
para outros organismos julgarem (como no modelo clássico romano),
seja fundando a decisão final nos costumes, nas leis, em princípios de
equidade ou em outras razões, seja investigando os fatos relevantes
por meios probatórios ou por meio de oráculos ou ordálias. Segundo
o autor, o que importa é que, qualquer que seja o momento histórico,
é por meio do estudo do processo que se pode extrair as indicações
mais precisas para o estabelecimento de quais sejam os elementos a
que uma certa coletividade reduz o direito; quais as relações entre o
coletivo e o individual, entre o público e o privado; e quais os esforços
de emancipação que tiveram um sucesso autêntico, consistente na
modificação da ordem jurídica, aferível na evolução processual.
Segundo Stein (1987, p. 15-17), o sistema jurídico moderno se
inicia com o advento de uma qualquer forma de autoridade central,
cujo surgimento faz com que as relações entre esta e os membros
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Materialidades discursivas e modelos processuais...
ordinários da comunidade tornem-se mais formais e impessoais do
que eram as relações entre o povo e os chefes locais não oficiais. As
cortes instituídas para tratar as controvérsias, de início seguiram os
contumes trasmitidos por tradição oral desde tempos imemoráveis.
Na sua essência, tais usos serão conhecidos de todos, mas a sua exata
transmissão não se dará com precisão. Antes da existência das cortes,
como já visto, o procedimento informal tendia a reconciliar as partes
na perspectiva de se alinhavar um compromisso aceitável por ambas.
Em tais circunstâncias, é certo que, também como já visto, as normas
tradicionais não podem necessariamente ser aplicadas com rigidez.
No modelo clássico de legal process, uma corte instituída pela autoridade
central, que tem em si o peso da comunidade, não tem o dever de
reconciliar as partes, e, em maior ou menor medida, pode impor-lhes
uma decisão e aplicá-la coativamente. Este tipo de decião demanda
uma aplicação mais rígida das normas, se comparada com os métodos
informais de resolução de disputas. Em consequência, as regras tendem
a ser definidas com maior precisão e, sempre que possível, anteriormente
ao surgimento da disputa. As normas, ao revés de fazerem
parte da geral tradição oral do povo, vêm expressas em formas verbais
acuradamente escolhidas, e freqüentemente impressas ou inscritas em
um meio material. A corte tende a definir a questão de modo mais
preciso e limitado enquanto não o permitia os processos informais.
A relação entre os primeiros Estados e a escrita não é fortuita.
Segundo Lévy (1993, p. 88), seus senhores inscreviam sua nova potência
sobre o solo, edificando os muros das cidades e dos templos,
de modo a anunciar o declínio do tempo nômade e a estabelecer uma
idéia de durabilidade. Reduplicando a inscrição urbana, a escrita pereniza
sobre a pedra as palavras dos padres e dos reis, as narrativas
de seus feitos memoráveis e as façanhas de seus deuses. “A pedra
fala sempre, inalterável, repetindo incansavelmente a lei ou narrativa,
retomando textualmente as palavras inscritas, como se o rei ou o
padre estivessem lá em pessoa e para sempre.” Através da escrita o
poder estatal busca ampliar seu comando sobre os homens. Presta-se
à gestão dos grandes domínios agrícolas e para a organização dos
impostos. Tal modalidade de relação entre Estado e escrita, por outro
lado, tampouco é necessária. Verifica-se em Stein (1987, p. 90) que
algumas sociedades manifestam resistência em colocar o direito por
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escrito. Os brâmanes indus, por exemplo, se opuseram à redação das
leis, porque o povo seria menos incentivado a aprendê-las de memória,
e mais tentado a tornar-se indolente. Vemos, então, que a mesma
invariável opção de domínio determinou soluções distintas acerca da
opção ou não opção pela escrita.
Outro exemplo histórico que permite problematizar o processo de
introdução da escrita nas sociedades orais primárias, indicando as complexas
apropriações sociais da escrita como mecanismo de poder e dominação,
é o que se pôde verificar bem mais recentemente, entre os maoris
da Nova Zelândia no século XIX. Como observa Chartier (1991, p.
16), a língua escrita alfabética maori foi fixada no início do século XIX
e seguida da impressão em 1837 do Novo testamento maori e de uma
campanha de alfabetização. Mas a entrada dos maoris na cultura escrita
não significou a aceitação dos conceitos, usos ou significações associados
ao texto escrito na cultura ocidental. O texto escrito possui entre os
maoris apenas um valor secundário com relação às convenções orais,
sendo a leitura em voz alta utilizada apenas como um procedimento
para a memorização e a recitação de textos conhecidos de cor. Essa
diferente apropriação social da escrita manifestou-se claramente, e de
forma trágica, na assinatura em 1840 do Tratado de Waitangi, no qual
os maoris cederam “à Sua Majestade a Rainha da Inglaterra, absolutamente
e sem reservas, todos os direitos e poderes da soberania”. 3 Além
da diversa compreensão e complexa tradução do termo “sovereignty”
(soberania), os maoris não davam maior importância ao ato de assinar,
mas sim às palavras proferidas e aos engajamentos orais assumidos.
No direito ocidental, ao contrário, a importância do texto (leis, contratos,
etc.) é fundamental, ficando a palavra em segundo plano. Em um
interessante estudo realizado sobre o caso, Mckenzie (1999, p. 69-70)
observa que, para os maoris, os textos escritos ou impressos passaram a
ser objeto de grande desconfiança, isso em função da força da tradição
oral e da associação feita entre o escrito e o Tratado de Waitangi, visto
como o símbolo mesmo da traição. Os maoris davam mais importância
à palavra que ao texto, eles não entendiam como uma assinatura poderia
ter mais valor que a palavra dita, posto que esta é viva e conclui-se
pelo consenso dos presentes.
3
No original: “to Her Majesty the Queen of England, absolutely and without reservation,
all the rights and powers of sovereignty” (CHARTIER, 1991, p. 16).
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Materialidades discursivas e modelos processuais...
Para os maoris presentes, a forma mesma de um discurso público
e da tomada de decisão era oral, e confirmada pelo consenso, não
pelo documento. [...] Ao assinar o tratado, vários chefes maoris
acrescentaram oralmente condições que eram mais importantes
que as palavras na página (McKENZIE, 1999, p.117, tradução
nossa).
A passagem para o pólo da escrita, segundo Lévy (1993, p.
127), é marcada por significativas alterações na ecologia cognitiva e
na tecnologia intelectual. A dinâmica cronológica passa a ser marcada
pelos vestígios e pela acumulação, uma distância se estabelece entre
o autor e o leitor, de modo que a interpretação se faz necessária na
ausência de um contexto comum de enunciação, a memória fica semiobjetivada
no escrito e as formas canônicas de saber passam a ser a
teoria ou exposição sistemática e a interpretação.
[...] mediante a escrita de seu conteúdo, o direito adquire a faculdade
de escapar tanto ao cunho social de suas condições de
elaboração quanto à marcação particular devida ao contexto de
sua aplicação. Quando um enunciado é posto por escrito, pode
ser examinado com muito mais detalhe, tomado como um todo ou
decomposto em elementos, manipulado em todos os sentidos, extaído
ou não de seu contexto, entregue à análise, à exegese e a todas
as técnicas de interpretação especialmente aperfeiçoadas para
assegurar seu desígnio normativo. Pode, enfim, isso é o essencial,
ir além de sua época, permanecer ao longo dos séculos e produzir
conseqüências absolutamente não premeditadas por seus autores.
A letra da lei sobrevive admiravelmente ao espírito de seu autor
(ASSIER-ANDRIEU, 2000, p. 23).
Consoante Stein (1987, p. 90), antes de ser redigido, o costume
geralmente vem declarado somente quando surge a sua necessidade;
por isso, toda sua explicitação é colorada pelos fatos do caso que
originaram a necessidade de sua formulação. A redação das leis, por
outro lado, provoca um descolamento do preceito jurídico dos fatos
do caso e o torna assim mais geral e abstrato. A função dos sábios se
modifica. Ao revés de declararem o direito sob as luzes de determinada
circunstância de fato, e em termos que a resolveria, agora devem
decidir se uma norma redigida precedentemente se aplica ou não à
circunstância concreta. Se buscam propor uma formulação alternativa
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Ricardo Adriano Massara Brasileiro / Marco Antônio Sousa Alves
para a norma, tanto pode ser entendido como um desvio em favor de
uma ou de outra parte, de modo que a regra escrita tende a tornar-se
fixa e vinculante. O direito não escrito fornecia os critérios que as partes
podiam seguir para encontrar um acordo, ou que a corte podia usar
para chegar a uma decisão. Mas consentia numa boa dose de flexibilidade
e discricionariedade que foram reduzidas com a escrita, considerada
a possibilidade da insistência das partes quanto à “letra da lei”.
As vastas margens de interpretação do texto favorecem o desenvolvimento
de uma nova classe de expertos, prontos a aconselharem os
litigantes, a nível individual, sobre o significado das leis, sugerindo a
interpretação normativa mais suscetível de favorecer-lhes. O direito
tende a tornar-se mais técnico.
A introdução da escrita altera, é claro, a gestão da memória coletiva,
mas não de forma global e instantânea. Uma grande fatia das
tradições culturais continuam a se transmitir oralmente e mesmo nas
esferas dominadas pela escrita, como o direito, a oralidade permanece
um complemento essencial. Como ressalta Vandendorpe (1999, p.25),
“a leitura foi durante muito tempo percebida como uma pura transcrição
da fala, ou como um simples suplemento desta” (tradução nossa).
A leitura silenciosa é uma prática muito incomum até o século XII e,
antes da Renascença, os textos religiosos, filosóficos e jurídicos eram
geralmente acompanhados de comentários e interpretações orais. A
introdução da escrita tendeu a ocorrer de forma complementar e não
em substituição à oralidade. Para ilustrar esse fenômeno, tomemos a
experiência do direito escrito no mundo babilônico.
Em uma sociedade em que o direito era consuetudinário e transmitido
oralmente, pode-se perguntar sobre a finalidade de coleções
escritas de leis. Certamente não se lhes pode atribuir simplesmente
um valor normativo, que obrigasse os juízes a consultá-las antes
de proferir uma sentença. Os juízes babilônicos decidiam seus processos
de acordo com o direito consuetudinário vigente. No caso
das leis contidas nas estelas reais [como o código de Hamurabi],
o seu valor era, certamente, de caráter subsidiário: o cidadão que
se sentisse injustiçado pela decisão de um juiz podia apelar para o
rei. [...] Até o período babilônico antigo, pelo menos, a finalidade
da introdução de uma coleção de leis nas inscrições reais e da proclamação
solene de tais inscrições parece, pois, ter sido corrigir
abusos e restabelecer a justiça (BOUZON, 2001, p. 29-30).
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Materialidades discursivas e modelos processuais...
Como podemos perceber, é um equívoco tomar um texto legal
antigo no mesmo sentido de um código moderno. O código de
Hamurabi, por exemplo, escrito quando prevalecia a tradição oral,
não deve ser lido como uma lei que vincula a decisão judicial, mas
como uma compilação de decisões de justiça retiradas da prática contenciosa.
É claro que ao escrever as leis na pedra podemos perceber
um certo desejo de perenidade, de tornar a lei imutável, mas não no
sentido moderno de conferir maior segurança jurídica e certeza do direito.
Trata-se antes de fornecer exemplos da sabedoria do rei para ser
usado pelas próximas gerações. Estamos assim mais próximo de um
tratado de justiça que mostra bons exemplos a serem seguidos do que
propriamente de um código de leis que serve de fundamento para a
decisão judicial. Claro, o direito se vale da escrita, mas não da mesma
maneira e com o mesmo fim que nós fazemos hoje. As legislações antigas,
de modo geral, mesmo na Idade Média, limitavam-se a fixar por
escrito e a colecionar apenas aquilo cuja transmissão era, por algum
motivo, interessante. O direito só se transforma em uma experiência
discursiva basicamente escrita aos poucos (e de forma diferente de
cultura para cultura).
O testemunho de Cícero igualmente ilustra a aludida complementariedade
entre oralidade e escrita, e o modo de transmissão dos
conteúdos legais na experiência romana pós XII Tábuas (cerca de 450
a. C.). Ainda que o texto legal estivesse escrito, ao menos o romano
mais educado o trazia de memória, do necessário aprendizado escolar
cantado: “Discebamus enim pueri XII ut carmen necessarium, quas
iam nemo discit” (CÍCERO, De legibus II, 23, 59). 4 Aliás, a maior ou
menor supervivência dos costumes, mesmo com a institucionalização
da escrita ou da codificação, não deixa dúvidas sobre o convívio dessas
materialidades. 5
Apesar de ser um processo lento e complexo, a tradição jurídica
foi cada vez mais se tornando uma experiência baseada na escrita,
conferindo maior importância ao texto e à letra do que à palavra e aos
costumes. E essa mudança na materialidade do discurso jurídico, da
4
Confira-se também: MEIRA (1972, p. 37).
5
Para uma exposição, mais ou menos extensa, acerca da sobrevivência do costume nos
direitos codificados, e sobre a relação entre direito e costume, confira-se Losano (2007,
capítulo VI).
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Ricardo Adriano Massara Brasileiro / Marco Antônio Sousa Alves
fala para o escrito, é tão significativa que dificilmente podemos pensar
o direito moderno sem a escrita e a impressão. Indo além, podemos
até mesmo dizer que a escrita não deve ser tomada como um simples
modo de expressão do direito moderno, posto que ela tem um papel
constitutivo para essa experiência. O direito moderno (e poderíamos
dizer o mesmo para a ciência moderna) não é apenas expressado por
escrito, ele é constituído ou tornado possível pela experiência discursiva
escrita. Nessa linha, afirma Lévy (1993, p. 96):
[...] a prosa escrita não é um simples modo de expressão da filosofia,
das ciências, da história ou do dieito. Ela os constitui, já que
estes domínios de conhecimento, tal como os conhecemos hoje,
não preexistem a ela. Sem escrita, não há datas nem arquivos, não
há listas de observação, tabelas de números, não há códigos legislativos,
nem sistemas filosóficos e muito menos crítica destes
sistemas.
O próprio linguajar usual do jurista demonstra esse atrelamento
da sua experiência à escrita. O próprio termo lex, donde lei, provém
do latim legere, que é o ler em voz alta (cf. STEIN, 1987, p.91). A título
de ilustração do ponto e do sentido geral do texto, acompanhemos
o discurso de D´ors (1977, p. 17-23):
O estudo do Direito é um estudo de livros, e não de coisas, fenômenos
ou números [...] Pertence às Humanidades, e não às Ciencias
sociais. [...] A História do Direito é uma História de livros. [...] O
que a essa interessa são os textos e não a realidade mesma. Dentro
desses textos que interessam ao direito têm especial importância
os códigos. “Codex” de onde vem “código”, era o livro de página
e não em forma de rolo ou volumen. [...] essa nova forma editorial
foi adotada para os livros de direito – tanto que as obras literárias
continuaram mais tempo na forma de volumina – e disto que o
“código” seja por excelência um livro de direito, um livro prático
[...] Estes livros de páginas se achavam divididos, não em colunas
e “capítulos” como nos textos em rolo, mas em páginas e “títulos”,
como já era costume fazer nos textos escritos em tabuinhas. Dado
o uso prático destes livros jurídicos, a palavra “título” chegou a
significar o apoio legal de uma pretensão jurídica, como sinônimo
às vezes de causa. [...] Assim, para dizê-lo simplificadamente, a
História do Direito estuda antes de tudo os códigos antigos, enquanto
o estudo do direito atual se refere aos códigos de hoje.
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Materialidades discursivas e modelos processuais...
Já sublinhamos que não se deve ler um código atual do mesmo
modo como se lê um “código” antigo, que, aliás, como bastante
evidente, sequer poderia ter a forma de codex ou de livro de página.
A denominação de tais recolhas de leis é seguramente pós-datada. A
partir de critérios distintos, categoriza-se a existência de um “Código
símbolo”, um “Código mito”, uma “forma Código” e uma “idéia de
Código” (cf. GROSSI, 2007, p. 88-9). Como visto, a angulação de
D´ors é notadamente formal, o que não invalida, em absoluto, a ampla
significação do que assentou.
Em qualquer caso, a escrita constitui o direito tal como hoje o
conhecemos (as noções de lei, de documento, de prova, de publicidade,
de registro, etc.), de modo que o “direito” das sociedades de
oralidade primária é algo distinto, de outra natureza, uma espécie
de prática pré-jurídica, assim como a história antes da escrita é uma
pré- história. E se o direito antes da escrita pode ser considerado um
pré- direito, convém se colocar a questão acerca do que será o direito
depois da escrita, na era digital.
2.2 Do impresso ao digital
A qualificação das transformações ocorridas hoje nas técnicas
de comunicação como uma “revolução” pode provocar entre muitos
a impressão de um certo exagero e de que o meio digital e a internet
não provocaram e nem provocarão tantas e tão significavas mudanças,
especialmente no domínio do direito. Esse pensamento era mais
comum há dez ou quinze anos atrás, mas a cada vez mais crescente
popularização desse meio e as práticas das novas gerações nos indicam
o contrário. Nesse sentido, ainda na década de noventa do século
passado, Lévy (1993, p. 117 – o original francês é de 1990) alertava
para o seguinte fato:
Sem dúvida, os hipertextos e groupware ainda se encontravam
pouco disseminados em 1990, mas é preciso pensar nos primeiros
séculos da escrita na Mesopotâmia, quando ela apenas era empregada
para o recenseamento dos rebanhos, para os inventários
logo ultrapassados dos palácios e dos templos. Quem poderia ter
previsto, nesta época, que signos gravados no barro, recém-ordenados,
transmitiriam um dia a ciência, a literatura, a filosofia ou a
opinião pública?
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Ricardo Adriano Massara Brasileiro / Marco Antônio Sousa Alves
Ressaltando também a importância da revolução em curso,
Chartier (1996, p. 29) entende ser ela mais radical que a provocada
por Gutenberg:
Ela não modifica apenas a técnica de reprodução do texto, mas as
estruturas e as formas mesmas do suporte utilizado na comunicação.
[...] Com a tela no lugar do codex, a reviravolta é mais radical,
pois são os modos de organização e de estruturação do suporte do
escrito que se encontram modificadas. Uma tal revolução requer
assim outros termos de comparação. (tradução nossa)
Para compreender as mudanças trazidas pelo meio digital, Lévy
(1993, p. 127) volta sua atenção para as alterações que vêm ocorrendo
na ecologia cognitiva e na tecnologia da inteligência. A dinâmica
cronológica passa a ser marcada pela velocidade e pela pluralidade,
as informações tendem a ser produzidas para um consumo rápido e
a memória social encontra-se em permanente transformação e quase
totalmente objetivada em dispositivos técnicos. Uma das principais
características da textualidade digital é a fragmentação do texto na
forma de uma rede na qual os fios se conectam, o chamado hipertexto.
Segundo Lévy (1993, p.25-6), seis princípios caracterizam o hipertexto:
a metamorfose (pois se trata de uma rede em constante construção),
a heterogeneidade (pois os nós da rede hipertextual misturam
imagens, sons, palavras, modelos, etc.), a multiplicidade (em razão da
organização fractal, na qual cada nó pode ser composto por toda uma
rede), a exterioridade (uma vez que a rede não possui unidade orgânica
nem motor interno, dependendo de ser alimentada por elementos
externos), a topologia (pois o curso dos acontecimentos é uma questão
de caminhos, de localização espacial) e a mobilidade dos centros
(pois a rede é como um rizoma, uma estrutura que possui diversos
centros perpetuamente móveis). Estamos assim longe da linearidade
e da estabilidade que marcam a experiência do texto escrito. Segundo
Lévy (1993, p.121), “um modelo digital não é lido ou interpretado
como um texto clássico, ele geralmente é explorado de forma interativa”,
ou seja, trata-se de algo plástico e dinâmico, que incentiva uma
relação de ação e reação na qual o leitor deixa de ser passivo e o texto
deixa de ser inerte.
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Materialidades discursivas e modelos processuais...
Para além dos dispositivos tecnológicos, convém também analisar
os processos de “leitura” que cada novo dispositivo engendra.
Doueihi (2008, p.37) observa que a cultura digital exige o desenvolvimento
de uma competência digital, de uma espécie de savoir faire
(know-how) ou savoir-lire (saber-ler), que, assim como a leitura tradicional,
envolve uma complexa habilidade. Também Chartier (1998,
p.13) ressalta que “a revolução do livro eletrônico é uma revolução
nas estruturas do suporte material do escrito assim como nas maneiras
de ler”.
Nesse sentido, Santaella (2004) desenvolve um rico estudo distinguindo
três momentos e focalizando as transformações sensórias,
perceptivas e cognitivas envolvidas. O leitor contemplativo, típico da
idade pré-industrial, é aquele caracterizado pela leitura individual, soliária,
de foro privado, silenciosa. Após o desenvolvimento dos mass
media, surge o leitor movente, filho da revolução industrial, o leitor
apressado de um mundo em movimento, dos grandes centros urbanos,
do jornal, da fotografia, do cinema e da televisão. Temos aqui um
novo processo, com novos ritmos de atenção, com uma percepção
instável. O leitor é agora fugaz, sobrecarregado de estímulos, praticante
de uma leitura de fragmentos, diante de uma linguagem híbrida.
Por fim, surge o leitor imersivo, aquele que emerge no ciberespaço,
que navega interativamente entre nós e nexos da grande rede. A rede é
marcada por uma linguagem em hipertexto e multimidiática, na qual a
linearidade é rompida (o processo de leitura vaga entre diferentes nós
de informação) e se integram dados, textos, imagens e sons, dentro
de um ambiente único digital. Como ressalta Santaella (2004, p. 50):
“A estrutura flexível e o acesso não linear da hipermídia permitem
buscas divergentes e caminhos múltiplos no interior do documento”.
Ressalta-se assim o caráter inteiramente dialógico e interativo da internet.
Resumindo as características do hipertexto:
O funcionamento da máquina hipertextual coloca em ação, por
meio das conexões, um contexto dinâmico de leitura comutável
entre vários níveis midiáticos. Cria-se, com isso, um novo modo
de ler. A leitura orientada hipermidiaticamente é uma atividade
nômade de perambulação de um lado para o outro, juntando fragmentos
que vão se unindo mediante uma lógica associativa e de
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Ricardo Adriano Massara Brasileiro / Marco Antônio Sousa Alves
mapas cognitivos personalizados e intransferíveis (SANTAELLA,
2004, p.175).
Voltando nosso olhar novamente para o direito, percebemos
como a experiência jurídica é ainda extremamente ligada à cultura
escrita. Por exemplo, o simples ato de assinar um documento expressa
muito dessa cultura 6 : a importância concedida à autografia (sinal gráfico
de próprio punho que remete à pessoa do autor) e à função probatória
assentada sobre o suporte (posto que a folha de papel assinada
permite futura verificação para identificar o autor do documento e sua
declaração concordando com o que está posto). Com o meio digital,
todas essas noções sofrem um importante deslizamento.
No caso de um documento eletrônico, o termo ‘assinatura’ pode
ser entendido como um ‘lacramento’ personalizado de seu conteúdo.
O ‘lacre’, no caso, permite garantir a integridade, enquanto
o fato de apresentar atributo de personalização permite garantir a
autenticidade (ZOCCOLI, 2000, p.180).
Diferentemente dos documentos tradicionais, nos quais as formas
de autenticação baseiam-se em características materializadas no
suporte, como as assinaturas e marcas ou as perícias grafológicas e
técnicas, nos documentos eletrônicos a autenticação é efetuada com
base no conteúdo. Trata-se também de um novo conceito de documento,
que prescinde da própria existência do suporte. A confiabilidade da
prova documental não depende mais de nenhum objeto material, de
um papel, pedra ou tábua de argila. Distante do peso da materialidade,
6
Fraenkel (1992) desenvolve um interessante estudo sobre a assinatura, entendida como
um sistema de signos de identidade, uma forma de conferir materialidade à individualidade,
estudo-a no interior de um universo de signos e práticas que estão intimamente relacionados
com a cultura escrita. Segundo Fraenkel (1992, p. 9), a assinatura é a marca que
melhor atende às exigências da identidade moderna, sendo que somente no séc. XVI ela
encontrou sua forma canônica, como marca autográfica do nome próprio (que une o nome
próprio, a escrita e o modo de inscrição autográfico), tornando-se também obrigatória
(como indica a Ordonnance de Fontainebleau do rei Henrique II na França em 1554,
tornando obrigatória a assinatura nos atos notariais e instaurando o sistema do nome hereditário).
Até então, a assinatura era um modesto auxiliar dos selos e carimbos prestigiosos.
A assinatura substitui assim os todo um universo de imagens, objetos e símbolos de
identificação (brasão de família, os monogramas reais, selos, etc.), típicos da feudalidade
(que concede mais importância ao status social e ao pertencimento a um grupo familiar
do que à individualidade).
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Materialidades discursivas e modelos processuais...
o meio digital confere um novo sentido ao que é um documento, ao
que é uma assinatura e ao que é uma prova documental.
Indo além de um discurso tecnológico determinista (no qual a
técnica iria por si só mudar o mundo), Lévy (1993, p. 131) ressalta
que esses dispositivos em si mesmos “não indicam absolutamente nenhuma
direção para a aventura coletiva”, ou seja, é o envolvimento
do homem com esses dispositivos, os conflitos gerados e os projetos
animados pelos atores sociais que determinam o rumo das transformações
futuras.
As técnicas não determinam nada. Resultam de longas cadeias intercruzadas
de interpretações e requerem, elas mesmas, que sejam
interpretadas, conduzidas para novos devires pela subjetividade
em atos dos grupos ou dos indivíduos que tomam posse dela. [...]
O estado das técnicas influi efetivamente sobre a topologia da
megarrede cognitiva, sobre o tipo de operação que nela são executadas,
os modos de associação que nela se desdobram, as velocidades
de transformação e de circulação das representações que
dão ritmo a sua perpétua metamorfose. A situação técnica inclina,
pesa, pode mesmo interditar. Mas não dita (LÉVY, 1993, p.186).
Quais seriam as possibilidades abertas pela técnica? Só o tempo
dirá. É bastante improvável que Gutemberg tivesse a mínima consciência
do papel que a impressão teria no desenvolvimento da ciência
moderna e na reforma protestante. Foram os atores humanos que
fizeram da impressão o que ela foi. Da mesma forma não podemos
prever o que será a internet. Vários projetos rivais estão hoje em disputa,
desde o sonho de uma terra da liberdade e do compartilhamento
até a imagem de um sistema totalmente controlado e submetido aos
interesses comerciais e políticos. Como esses dispositivos afetarão o
direito, por exemplo, depende muito menos dos meios técnicos em si
mesmos e bem mais dos projetos delineados e da gestão dos conflitos
gerados. Mais do que tentar prever o futuro em função dos meios
técnicos disponíveis, o mais frutífero é acompanhar o lento processo
de apropriação desses meios na sociedade, o que se faz por caminhos
muitas vezes imprevisíveis.
Para mostrar como os dispositivos técnicos podem provocar diferentes
repercussões em função da forma de apropriação social, citemos
o exemplo do desenvolvimento da imprensa na China e na Euro-
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Ricardo Adriano Massara Brasileiro / Marco Antônio Sousa Alves
pa. Muitos séculos antes de Gutemberg os chineses já dominavam a
técnica da impressão, mas por vários motivos (a complexa ideografia
chinesa, o emprego da madeira ao invés do metal, etc.) a impressão
não se tornou no oriente a primeira atividade industrial mecanizada
como ocorreu na Europa do século XV. Como ressalta Lévy (1993,
p. 147), “entre uma cultura e outra, esta técnica foi tomada por circuitos
de significação e de uso radicalmente diferentes”. Enquanto
na Europa a impressão tendeu a se desenvolver como uma atividade
comercial descentralizada e competitiva (sobretudo a partir do século
XVIII), levando ao público novidades em todos os domínios da vida
cultural, na China a impressão permaneceu um monopólio do Estado,
levando ao público apenas os clássicos do budismo, do taoísmo e a
história oficial das dinastias. Curiosamente assistimos hoje em dia a
uma tentativa similar da China, que controla como nenhum outro país
do mundo o fluxo de informação da internet. Os grandes grupos comerciais
da sociedade da informação, como o Google, são obrigados
a respeitar as regras impostas pelo Estado chinês para poder ter espaço
nesse imenso e promissor mercado. Qual será o futuro da internet
depende assim de muitos e complexos fatores que vão muito além do
simples desenvolvimento dos dispositivos técnicos.
3 Modelos do processo oral, escrito e
informático
Em consonância com a base material sobre a qual se constrói o
discurso processual, tradicionalmente têm sido categorizadas modalidades
de sistemas, modelos ou tipos processuais. Assim, é bastante
assentada a distinção entre um sistema processual da oralidade e um
sistema processual da escritura. Tais sistemas podem ser identificados
quer pela exclusividade do elemento oral ou escrito nas atuações processuais
das partes e do magistrado, quer pela prevalência do elemento
oral ou do elemento escrito como base material dos atos processuais
(cf. MILLAR, 1945, p.144; CHIOVENDA, 1945, p.68). Nesta
última hipótese fala-se também de um sistema processual misto.
É certo que com o advento da linguagem informática se deva
refletir sobre a existência de um modelo do processo informático. E
aqui também é lícito se falar em um processo informático puro, ou
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Materialidades discursivas e modelos processuais...
num processo notadamente informático, permeado por atos de materialidade
oral ou escrita. A Lei Nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006,
por exemplo, que dispõe sobre a informatização do processo judicial,
abre possibilidade tanto da prática (1) de atos processuais escritos
no bojo de um processo eletrônico, sem autos de papel (v.g., citações
postais), como da possibilidade de prática (2) de atos processuais
orais também no bojo de um processo eletrônico (v.g., depoimento de
testemunhas), bem como da prática (3) de atos eletrônicos, no bojo de
um processo escrito (v.g., intimações pelo Diário de Justiça Eletrônico
ou pela publicação em portal próprio do Poder Judiciário, expedição
de precatórias eletrônicas, etc.), num adensamento da mestiçagem do
processo de tipo escrito.
A partir de agora pretendemos fazer um cruzamento dos dados
das possibilidades tecnológicas das materialidades discursivas com
tais modelos processuais.
3.1 Processo oral
No contexto da grande institucionalização do direito entre os
romanos, a ação judicial,– ou seja, “a atuação endereçada a resolver
uma controvérsia mediante uma decisão definitiva (iudicatum) fundada
na opinião de um juiz privado (sententia)” – é a atuação mais institucionalizada;
segundo D´ors (2004, p. 121 – é deste autor o trecho
reproduzido), a ação romana é o ato jurídico por excelência.
O processo romano arcaico das legis actiones é um modelo histórico
de processo oral puro sobre o qual dispomos de poucas informações.
Prestava-se a tutelar o velho núcleo tradicional do direito
assentado nos constumes imemoriais e nas já escritas XII Tábuas. As
atuações processuais consistiam em determinados gestos e formas
orais que deviam ter lugar diante do magistrado. Eram pouquíssimas
as ações judiciais admitidas, usualmente descritas em número de cinco,
número este talvez adequado para a tutela dos limitados direitos
afetos a uma pequena comunidade rural. Tal processo era marcado
por um formalismo ritual bastante acentuado, coisa esta que o tornou
odioso. Veja-se o depoimento de Gaio (Institutas, 4, 11, e 4, 30):
11. As acções usadas dos antigos chamavam-se acções da lei, seja
de se originarem das leis (pois no tempo não existiam ainda os
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Ricardo Adriano Massara Brasileiro / Marco Antônio Sousa Alves
editos do pretor, introductórios de várias acções), seja por se conformarem
às palavras das próprias leis, conservando-se por isso
imutáveis como as leis mesmas. Dai o ter-se respondido que perdia
a acção quem, agindo por causa de videiras cortadas, mencionava
videiras, pois a lei das XII Tábuas, na qual se fundava a
acção por videiras cortadas, falava de árvores cortadas em geral.
[...] 30. Mas tôdas estas acções da lei tornaram-se a pouco e pouco
odiosas. Pois, dada a extrema sutileza dos antigos fundadores do
direito, chegou-se à situação de, quem cometesse o menor êrro,
perder a causa.
O desenrolar do direito romano não se limitou às ações da lei.
Ao contrário, conheceu três sistemas processuais que tiveram algum
convívio simultâneo, mas que firdaram por se suceder reciprocamente:
o já apontado velho sistema das legis actiones, o sistema do processo
formular, também conhecido como processo clássico, surgido
em meados do século II a. C. e tornado a regra geral em fins do século
I a.C., e o sistema da cognitio extraordinaria, que conviveu com
o processo clássico para situações específicas e findou por tornar-se
o processo comum com Diocleciano (cf. CORRÊA & SCIASCIA,
1988, §§ 40/49, p. 76-91).
Nos dois primeiros sistemas, que ficaram posteriormente conhecidos
como integrantes da ordo judiciorum privatorum, a estrutura
do processo cognitivo é bipartida, havendo uma primeira fase
de oitiva preliminar das partes e admissão do litígio, chamada fase in
iure, desenvolvida perante um magistrado, e uma posterior fase, em
que produzidas as provas e prolatada a sentença, chamada fase apud
iudicem ou in iudicio, desenvolvida junto a um juiz privado (iudex
unus) ou junto ao colégio de juízes privados (recuperatores).
O distintivo do processo formular, como se pode perceber do
seu próprio nome, era a fórmula, que era remetida de forma escrita
ao juiz ou colégio de juízes, que continha um resumo dos termos fundamentais
da lide, fixando o programa do futuro juízo sobre o mérito
da causa.
Nos princípios do processo formular, supõe-se que o decreto que
fixava a fórmula não se representava por escrito, mas se comprovava
ao juiz por via testemunhal. Posteriormente, o programa do processo
e a ordem de julgamento direcionada ao juiz já se documentavam em
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Materialidades discursivas e modelos processuais...
tabuinhas, na forma comum aos documentos com testemunhas (testationes).
Tratava-se de tabuletas de madeira cobertas de cera ou de
uma resina vegetal (tabulae ceratae), que eram superpostas, atadas
com cordéis por perfurações laterais e seladas nas extremidades das
amarras pelas partes, pelas testemunhas e, talvez, pelo magistrado,
formando assim um documento escrito em duplicata, com uma face
exposta e outra oculta, de modo a se evitarem adulterações do texto.
No momento da apresentação do documento in iudicio, as testemunhas
se apresentavam e, se necessário, reconheciam seus selos antes
dos respectivos rompimentos. Nas tábuas se escrevia com um estilo
(stilus) e se apagava com uma espátula ligeiramente aquecida, às vezes
consistente de uma extremidade chata do próprio instrumento de
riscadura. Ao que parece, as limitações tecnológicas à escrita contribuíram
para a necessária concisão do texto formular – atributo este
que findou como apanágio de todo o estilo jurídico romano – e para a
correlata maior abertura semântica do registro, que ou deixava in albis
a origem do dever jurídico em persecução judicial (fórmulas certas)
ou não circunscrevia pormenorizadamente o próprio conteúdo da
pretensão deduzida (fórmulas incertas), possibilitando, assim, alguma
margem à apreciação judicial (cf. BRASILEIRO, 2007, p.127-8).
Nesses dois sistemas processuais, há grande contato direto das
partes tanto com o pretor como com o juiz. Consoante o que se apura
numa reconstituição das XII Tábuas do século XVII, para a admissão
do processo, o pretor somente tomava conhecimento da causa, antes
do meio dia, se estivessem presentes as duas partes (2, 9). Se depois
do meio dia apenas uma parte comparece, o pretor a decidia em favor
da presente (2, 10). O pôr do sol será o termo final da audiência (2,
11). 7 Todos os atos postulatórios são orais. São igualmente orais todas
as atuações in iudicio das partes. Para a administração e interpretação
das provas intervêm a retórica e a eloquência dos advogados. No processo
formular vige, com maior plenitude, o princípio da liberdade do
juiz na interpretação das provas, mas em compensação, o juiz deve
ater-se às provas apresentadas, não podendo inquirir outras. Valem
como prova as declarações das partes (juramentos e confissões) ou
de testemunhas (testes), e documentos (instrumenta), sendo caracte-
7
A reconstituição é de J. Godefroy, reproduzida em MEIRA (1972, p 167-175).
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Ricardo Adriano Massara Brasileiro / Marco Antônio Sousa Alves
rística do processo clássico a preferência pelas testemunhas, o que
não impediu os instrumenta de irem ganhando maior importância
ao longo do tempo (cf. D’ORS, 1972, p. 162-165). Kaser (1999,
p. 456-7), sem descurar que a apresentação das provas compete às
partes, e não ao juiz, e sem deixar de ressaltar o princípio da livre
apreciação, sustenta que valem como prova quaisquer meios aptos a
fundamentar a decisão, de modo a serem ocasionalmente utilizadas
a inspeção e a oitiva de peritos (v.g., parteiras sobre uma gravidez;
agrimensores).
E são precisamente algumas dessas características acima apontadas,
mais do que a integralidade da produção dos atos processuais
na forma oral, aquilo que doutrinariamente se assentou como o característico
do processo oral:
Nós indicamos com a expressão sintética de “processo oral” um
processo no qual é o mesmo juiz que deve pronunciar a sentença
o que recolhe os elementos de sua convicção, isto é, o que interroga
as partes, as testemunhas e os peritos, e examina com seus
próprios olhos os objetos e lugares controvertidos: para que isto
seja possível, é necessário que o juiz seja a mesma pessoa física
desde o princípio até o fim da tramitação da causa; que as atividades
processuais estejam concentradas num breve período de tempo
e se desenvolvam sem interrupção, resolvendo-se os incidentes na
mesma sessão; que o contato entre as partes e o juiz seja imediato e
que, como meio de comunicação, sirva predominantemente a viva
voz. “Oralidade” é um nome que indica, portanto, um conjunto de
princípios interdependentes (CHIOVENDA, 1949, p. 363-4, tradução
nossa; no mesmo sentido, cf. Chiovenda, 1942, p. 91-2).
A categorização de Chiovenda é tributária da correlação que
fez entre função da prova e forma do processo, no sentido de que,
segundo entendeu, “um processo dominado pelo princípio da livre
convicção do juiz, e que queira realizar seriamente este princípio, não
pode ser senão oral, porque só o processo oral permite ao juiz formar
um convencimento com a observação pessoal e direta do material da
causa” (CHIOVENDA, 1949, p. 363, tradução nossa). Aqui, o que se
entende como o cerne essencial da oralidade o contato direto entre
o órgão judicial com as pessoas suscetíveis de se fazerem fontes de
informação, em suma, partes e testemunhas que depõem e são in-
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Materialidades discursivas e modelos processuais...
quiridas pelo juiz em audiência (cf. BARBOSA MOREIRA, 1994,
p. 4). A chamada imediatidade, garantida pela chamada identidade
física do juiz, que deve ser quem julga a causa. A esses princípios, se
agregam o da concentração de grande quantidade de atos em uma ou
poucas audiências, a intervalos breves – a fim de que o juiz não perca
as impressões que colheu com a imediatidade –, com a consequente
maior celeridade, e o princípio da irrecorribilidade em separado das
decisões interlocutórias, de modo a não haver interrupções no curso
do processo.
Em suma, da perspectiva da dogmática processual consolidada:
[...] oralidade não significa a abolição total da escritura como intrumento
de comunicação ente os sujeitos, privados e públicos, do
processo. Oralidade significa somente [...] que o processo culmina
numa audiência oral, na qual o juiz ouve oralmente as testemunhas
e, eventualmente, também as partes (CAPPELLETI, 2001, p. 43).
E para a construção dogmática dessa concepção de oralidade –
que se iniciou a contar de meados do século XIX, de modo atrelado
a impulsos nacionalistas, tendentes ao desvencilhamento do modelo
processual escrito do direito comum – foi de grande relevo a reapreciação
das fontes romanas clássicas, para a qual muito significou a
descoberta das institutas de Gaio em 1816 (cf. CAPELLETTI, 2001,
p. 43).
Um outro exemplo histórico de processo integralmente oral é
o antigo processo praticado pelos povos germânicos que ocuparam
os territórios de Roma, a contar de 476. Aqui se verifica uma modalidade
distinta de apropriação da oralidade. Entre esses povos, a livre
convicção do juiz não desempenhava qualquer papel, valendo como
principal prova o resultado de algumas experiências solenes, em que
o povo adverte a revelação de uma divindade, um ente superior e imparcial.
O objeto da prova não são fatos, mas a afirmação jurídica da
parte (cf. CHIOVENDA, 1942, p. 193-4). A função do juiz ou juízes
era dirigir os debates e fiscalizar o desenvolvimento das solenidades
probatórias e o resultado do experimento. Valiam como meios de prova
o juramento das partes e dos seus conjuradores; as ordálias ou juízos
de Deus, a que se submetia a parte, na suposição de Deus viria em
seu socorro, tais como as provas pelo fogo, pela água fervente, pelo
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Ricardo Adriano Massara Brasileiro / Marco Antônio Sousa Alves
cadáver, pela água fria, pela serpente, e o duelo, que era a modalidade
de juízo de Deus possivelmente mais acreditada (cf. SANTOS, s.d.,
p. 68-9). No Ocidente, o estudo da prova judiciária revela que até o
Concílio de Latrão (1215), ou mesmo até mais tarde, a prova dos fatos
ou da justiça de uma causa ainda era oferecida pelas ordálias (cf.
PERELMAN, 1998, p. 35).
3.2 Processo escrito
Em contrapartida à noção dogmática de oralidade, a qualificação
dogmática do sistema da escritura, antes de dizer respeito à forma
da prática dos atos processuais, baseia-se na idéia de que o juiz deve
julgar a causa com apoio apenas em escritos, sem contato direto com
as partes, testemunhas ou peritos. Tal sistema tem uma origem mais
antiga no processo justinianeu que, adaptado pelo processo italianocanônico
da Idade Média, espalhou-se para todos os países da Europa
continental. No período do direito comum, a escritura foi considerada
como uma proteção do juiz contra a parcialidade, que poderia ser
fomentada por seu contato direto com os protagonistas privados do
processo.
Às razões objetivas e “sem rosto” da verdade e da justiça, poderia
ele [o juiz] ser induzido a se antecipar àquelas outras, conscientes
ou inconscientes, da simpatia ou antipatia até uma parte em dano
ou a favor da outra; ou poderia, talvez, inclinar-se a preferir as
razões da parte culta às razões da parte inculta; ou as da parte
nobre às da parte plebéia; e assim sucessivamente. [...] Deixa-se
compreender com bastante clareza exatamente o famoso decreto
do Papa Inocêncio III, de 1216, isto é, aquele decreto que indicou
o triunfo definitivo do princípio da escritura no processo canônico.
Nele se diz que o princípio da escritura, com base no qual todo o
ato processual devia resultar por escrito e o juiz não podia julgar
mais do que com base nos escritos (acta, ou seja acta scripta),
estava dirigido para proteger as partes contra falsam assertionem
iniqui judicis, conta a iniquidade e a falsidade, em suma, do juiz
desonesto (CAPPELLETTI, 2001, p. 42).
Para além dessa categorização dogmática, a própria tecnologia
da escrita favorece uma maior contenção, uma maior reflexividade,
um maior intelectualismo e uma maior elaboração das manifestações
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Materialidades discursivas e modelos processuais...
das partes e do juiz, bem como a elaboração de múltiplos critérios
para a valoração probatória. No século, XIII, por exemplo, Duranti,
no seu Speculum iudiciale, enumerou, ordenou e classificou noventa e
seis razões para se dar ou negar fé a um testemunho. Pela via da escrita
é que se chegou ao chamado sistema da prova legal, que, segundo
se tem como assente, “perturbou o convencimento do juiz, reduzindo
a tarefa do magistrado a uma verificação, quase por inteiro aritmética,
do concurso do número dos elementos necessários a formar, no caso
concreto, aquilo que se convencionou como a verdade legal” (CHIO-
VENDA, 1942, p. 202). Chiovenda propõe uma explicação para a
relação entre prova legal e temor de parcialidade do juiz:
A verdade é que um sistema em que se propunha garantir a atendibilidade
das testemunhas por meio de regras preestabelecidas e
formais, em que se despresava o valor da observação direta como
expediente de investigação e o próprio juiz se mantinha estranho
ao interrogatório, tinha de mostrar-se favônio ao conceito de que a
presença das partes, cuja utilidade não se percebia, e de que só se
ponderavam os inconvenientes, deveria evitar-se como perigosa
(CHIOVENDA, 1942, p. 205).
O maior intelectualismo igualmente conduz a maiores lentidão
e vagar da marcha processual, comparativamente ao que ocorre no
processo oral. Os tempos da oralidade e da escrita são bastante distintos.
Basta que pensemos na possibilidade de um acordo entabulado
em audiência, para cuja realização as idas e vindas das negociações
transcorrem num tempo bastante reduzido, ao passo que, num processo
nos moldes do atual processo brasileiro, um tempo muito maior
seria exigido somente para que a petição escrita da oblação de uma
das partes pudesse caminhar do protocolo aos autos. Sem falar nos
prazos demandados para a prática dos atos posteriores, v.g., vista à
parte contrária (5 dias), recusa ou contra-proposta etc. Ou seja, há a
possibilidade de uma maior dispersão de atos, no sentido contraposto
à idéia de concentração, o que se designa, doutrinariamente, de princípio
da continuidade (cf. MARQUES, 1962, p. 126), segundo o qual
o processo se desenvolve a partir de uma série de fases contínuas e
vinculadas entre si por termos escritos.
Vejamos agora uma decorrência da ausência da imediatidade,
do contato direto do juiz com a prova. Por certo, a mediação ou inter-
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Ricardo Adriano Massara Brasileiro / Marco Antônio Sousa Alves
mediação do contato entre o juiz e a prova pelos advogados das partes
priva o juiz daquela verdadeira possibilidade de captar a prova em
toda a sua inteireza, com todo o seu calor ou com toda a sua crueza,
não esmaecida ou esquentada pelos advogados, que tendem a esquecer
ou a dinamizar processualmente somente o que ditado pelos interesses
das partes que representam. Isso quando não tendentes mesmo
a deturpar a realidade fática em adequação ao interesse defendido.
Por fim, uma palavra sobre as limitações das potencialidades da
oralidade quando da sua inserção da estrutura de um processo escrito,
regido pela máxima quod non est in actis non est in mundo. De pouco
ou nada vale toda a vivacidade gestual e verbal das partes, testemunhas
e perito se toda a matização de suas expressões não se reduzirem
a termo; elas se dissiparão no ar. Verba volant, scripta manent. A
interposição recursal e o distanciamento do tribunal do ocorrido em
audiência anulam a imediatidade.
3.3 Processo informático
Chegamos agora ao processo informático. Desde 2001, com a
lei n. 10.259, o direito brasileiro já admite a prática de atos processuais
por meio eletrônico. Posteriormente, a lei n. 11.280 de 2006
inseriu parágrafo único no art. 154 do CPC, ditando que “os tribunais,
no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a
comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos
os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e
interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileiras
– ICP-Brasil”. Ainda no mesmo ano de 2006, a lei n. 11.419 acrescentou
ao mesmo artigo 154 do CPC um § 2º, estabelecendo que “todos
os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos,
armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da lei”. Essa
última lei dispôs sobre a informatização do processo judicial, veio
regulamentar as formas de comunicação eletrônica abrindo a possibilidade
para um processo totalmente digital, sem autos de papel.
Essa importante aletração na materialidade do discurso jurídico
não acontece, contudo, sem conflitos e inseguranças, que suscitam resistências
diversas. Muitas questões surgem relativamente às cautelas
determinadas pela legislação para a instauração do diário eletrônico, à
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Materialidades discursivas e modelos processuais...
forma de autenticação dos atos de intimação e da inviolabilidade dos
registros eletrônicos, à manutenção dos requisitos para a validade dos
diversos atos de comunicação processual, à data da ocorrência da publicação
e a forma de contagem dos prazos, dentre muitas outras (cf.
BRASILEIRO, 2008). É claro que são naturais o receio e a precaução.
De fato precisamos avaliar com cuidado a confiabilidade dos mecanismos
de segurança e integridade das transmissões eletrônicas. Mas
o medo do novo não deve impedir que o direito mude. Com o tempo,
as novas práticas tendem a se naturalizar e, muitas vezes, chega a ser
cômico relembrar as resistências ocorridas. Como lembra Almeida Filho
(2007, p.5), por exemplo, na década de 1930 vozes se levantaram
contra a inserção da máquina de escrever para a transcrição dos atos
processuais.
Em parte, percebemos nos debates e nas resistências enfrentadas
dentro do âmbito processual a tendência de se tentar transportar
para o novo dispositivo tecnológico de comunicação os mesmos
mecanismos previstos para o meio impresso. Como observa Doueihi
(2008, p.41), as primeiras tecnologias da internet tenderam a se esforçar
para “reproduzir, de maneira idêntica, as características materiais
da página impressa” (tradução nossa). E, aparentemente, é isso o que
tem ocorrido nos diversos projetos-piloto de informatização processual
espalhados ao longo do país. Mas o computador é bem mais que
uma máquina de escrever de luxo. Mais do que uma simples digitalização
da folha de papel, o meio digital implica uma alteração mais
profunda na própria textualidade e nas práticas de leitura e cognição.
Em verdade, a “página” digital não é propriamente uma página, mas
uma outra realidade que implica em formas de leitura não lineares e
dinâmicas. Em certo sentido, o direito vive ainda esse primeiro momento:
ele está engatinhando nesse novo mundo digital.
E, no que diz respeito ao processo eletrônico, de plano já identificamos
empeços à plena potencialidade da linguagem digital, derivada
da grande institucionalização e oficialidade do meio processual.
As próprias exigências de segurança e de inviolabilidade dos registros
processuais ditam regras de conformação dos programas de gestão do
debate processual. E como o programa é fechado, as partes somente
poderão postar registros admissíveis pelo mesmo. Ou seja, de nada
adianta a possibilidade, em tese, da realização de um processo mul-
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Ricardo Adriano Massara Brasileiro / Marco Antônio Sousa Alves
timídia, v.g, com a postagem de vídeos ou de áudios, se o programa
de gestão processual não permitir. Para este caso, a própria legislação
brasileira já conta com a regra da comunicação do fato ao juízo por
petição eletrônica, e entrega do documento ou cópia da mídia, em
secretaria, no prazo de 10 dias (art. 11, § 5º). E na situação brasileira,
já se vislumbra que as limitações serão inúmeras, dada a própria estrutura
do Poder Judiciário, que é estadualizado, de modo que, poderá
haver tantos modelos de gestão processual quantos sejam os estados
da federação, mais um modelo para a Justiça Federal e outros para as
Justiças Especiais. Certamente inexistirão recursos financeiros suficientes
para a elaboração de programas de alta qualidade técnica.
Essas características de oficialidade e institucionalização em
muito limitam aqueles princípios identificados por Lévy (1993, p.
25-6) para o hipertexto. Assim, podemos claramente falar de limitações
à idéia de (1) metamorfose, por exemplo, que, a despeito de ser
certamente pertinente a longo prazo, a curtíssimo prazo, como o observável
no corriqueiro da rede, parece totalmente incompatível com
o ritmo lento de inovação do direito e com o ritmo lento de inovação
dos tribunais, além de possíveis problemas concernentes à assimilação
das inovações pela comunidade jurídica, com o concreto risco de
perda de prazos ou de outras prerrogativas processuais, de modo a o
aludido princípio poder encontrar uma contraposição no princípio da
segurança jurídica. Somente para efeito de exemplificação, vide as
amplas cautelas que a Lei estabeleceu somente para a mudança das
intimações processuais do diário impresso para o eletrônico (art. 4º.,§
5 o ., in fine). A (2) exterioridade também nos parece francamente limitada,
em vista da necessidade de centralização da gestão processual. A
alimentação do processo dependerá basicamente dos próprios atores
processuais (partes, juiz, serventuários), nos limites do programa. O
mesmo vale para o (3) princípio da mobilidade de centros, totalmente
avesso à alta densidade institucional do processo, afinal, iudex est
super partes. Sobre a (4) heterogeneidade, com a possibilidade de
mistura de imagens, sons, palavras, modelos, etc., tanto é amplamente
possível, desde que o permita o programa oficial de gestão processual.
Um inegável fator de progresso, por outro lado, diz respeito à
possibilidade de maior celeridade no desenvolvimento dos processos,
considerada, v.g., a possibilidade de desoneração do pessoal de secre-
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Materialidades discursivas e modelos processuais...
taria – que será dispensado das múltiplas rotinas de juntada de documentos,
atendimento de balcão, certificações diversas, entre outros –,
a maior brevidade dos atos de comunicação processual, a maior eficiência
nas cooperações entre juízos, desnecessidade de se aguardar
prazos de deslocamento físico de autos para tribunais ou de tribunais
para os juízos de origem, etc.
Para concluir, façamos uma comparação do processo eletrônico
com aqueles princípios dos modelos oral e escrito de processo.
Do processo oral, parecem francamente compatíveis a imediatidade,
a concentração e a identidade física do juiz. É certo, contudo, que a
legislação brasileira já permite a realização de interrogatório de réus
presos por videoconferência ou outro sistema de transmissão de sons
e imágens em tempo real, havendo alguma das hipóteses legais justificadoras
do ato (Lei 11.900, de 8 de Janeiro de 2009). Do processo
escrito, vale a máxima quod non est in actis non est in mundo.
Quanto à avaliação probatória, parece-nos que a linguagem eletrônica
é compatível seja com o sistema do livre convencimento, seja com
o sistema da prova legal, sendo certo que a opção do nosso direito
brasileiro é pelo primeiro sistema. Comparativamente ao processo escrito,
o modelo do processo eletrônico é mais amplamente público e,
portanto, mais amplamente controlável por agentes externos (controle
exo-processual).
4 Conclusão
Partindo da compreensão do direito como uma experiência institucionalizada,
que se realiza através de uma determinada forma de
materialização ou inscrição discursiva, nosso estudo pretendeu analisar
como o âmbito processual é sensível às mudanças na ordem do
discurso. Essa sensibilidade, contudo, não permite retirar dos novos
dispositivos tecnológicos, como pretendemos mostrar, uma conseqüência
direta para a experiência jurídica, nem tampouco nos capacita
a fazer qualquer previsão determinista do futuro do direito processual.
Nossa análise procurou ressaltar como as alterações no direito são
fruto de complexas apropriações e transformações, o que deu e dá
origem a práticas bem específicas, situadas histórica e culturalmente.
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Ricardo Adriano Massara Brasileiro / Marco Antônio Sousa Alves
Nesse sentido, foi realizado um estudo comparativo das formas
de discursividade oral, escrita e informática e dos modelos históricos
de processo oral – como o processo romano arcaico das legis actiones,
o sistema formular ou processo clássico, ou ainda o processo praticado
pelos povos germânicos que ocuparam os territórios de Roma
–, de processo escrito – regido pela máxima quod non est in actis non
est in mundo, em uma estrutura na qual pouco ou nada vale toda a
vivacidade gestual e verbal se estas não se reduzirem a termo –, e de
processo informático, que se inaugura no século XXI com a possibilidade
de um processo totalmente digital, sem autos de papel, que vai
além de uma mera transposição do meio impresso para o digital – o
que tem ocorrido em diversos projetos-piloto de informatização processual
espalhados pelo país –, mas que enfrenta dificuldades para a
realização da plena potencialidade da linguagem digital em razão da
grande institucionalização e oficialidade do meio processual.
Mais do que um exercício de futurologia ou uma simplificação
determinista para explicar qual será o modelo de processo informático
do século XXI, cremos que apenas um estudo conjunto dos novos
dispositivos tecnológicos, das novas habilidades ou capacidades cognitivas
desenvolvidas e das apropriações sociais (e especificamente
jurídicas) permitirão compreender de que maneira o direito processual
será afetado pela revolução digital. E, nesse sentido, o interesse
pelo passado não deve se reduzir a uma simples erudição ou a um
colorido complementar, posto que é compreendendo o direito como
algo que se constrói e se realiza historicamente, e em contextos culturais
específicos, que seremos capazes de diagnosticar o presente e de
respondermos aos desafios da atualidade.
RESUME
Le but de cet article consiste en analyser les effets de la révolution
numérique au domaine du droit processuel. Ainsi, on fait une étude
comparative des formes de matérialisation ou inscription discursive,
orale, écrite et numérique, avec quelques modèles historiques de
procédure orale, écrite et numérique. Notre analyse cherche à remarquer
comment les changements sont liés au développement de plusieurs
compétences cognitives et aussi à l’émergence des nouvelles
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Materialidades discursivas e modelos processuais...
technologies de l’intelligence. Notre étude met en relief la nouvelle
expérience introduite par la textualité numérique et ses impacts dans
le droit. Notre analyse a évité de faire suivre des nouveaux dispositifs
technologiques une conséquence directe pour l’expérience juridique,
aussi bien que faire une prévision déterministe sur l’avenir du droit
processuel. Notre étude cherche surtout à prendre en considération
comment les dispositifs technologiques sont appropriés socialement,
et notamment dans le domaine du droit processuel, et nous voudrions
tout simplement montrer certaines appropriations faites, signaler les
possibilités ouvertes, et indiquer quelques bornes et problèmes.
Mots-clés: Révolution numérique. Modèles processuels. Matérialité
discursive.
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13
Os novos paradigmas da arbitragem no
âmbito societário: a extensão subjetiva
da convenção arbitral
Recebido: 31/07/2012
Analisado: 26/11/2012
Valesca Raizer Borges Moschen*
Agatha Brandão de Oliveira**
Vitória/ES
limanet@terra.com.br
Sumário
1. Introdução. 2. O Desenvolvimento da Arbitragem
no Brasil e o seu Potencial no Âmbito Societário. 3.
A Extensão Subjetiva da Convenção Arbitral; 3.1
Premissas basilares; 3.2 Razões e limites. 4. Análise
Jurisprudencial entre a Autonomia da Cláusula
Arbitral e a Extensão de seus Efeitos. 5. Conclusão.
6. Referências.
Resumo
Este trabalho possui o intuito de fomentar a análise dos novos
1
paradigmas e desafios da arbitragem no campo societário. No contexto
das relações comerciais, a arbitragem é uma ferramenta eficaz
*
Coordenadora do programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do
Espírito Santo (UFES), e Doutora em Direito e Relações Internacionais pela Universidade
de Barcelona.
**
Bacharelanda em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES), bolsista
de Iniciação Científica pela FAPES desenvolvendo linha de pesquisa em Direito Internacional
Privado.
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Valesca Raizer Borges Moschen / Agatha Brandão de Oliveira
que auxilia na resolução de controvérsias complexas que surgem em
contratos e grupos empresariais. Dessa forma, o presente artigo pretende
discutir a problemática da “extensão” dos efeitos da cláusula
compromissória arbitral perante terceiros. Apresentam-se as razões
e os limites convenção arbitral, em observância ao princípio da autonomia
e o consentimento das partes. Desenvolve-se, portanto, um
escopo teórico sob o viés casuístico da análise jurisprudencial nos tribunais
brasileiros, abordando casos emblemáticos que passaram pelo
Superior Tribunal de Justiça.
Palavras-chaves: Direito Internacional Privado. Arbitragem Comercial
Internacional. Extensão da Cláusula Compromissória Arbitral.
1 Introdução
A promulgação da Lei de Arbitragem em 1996 1 e a ratificação
da Convenção de Nova Iorque em 2002 2 propôs novos paradigmas
para a arbitragem no Brasil. Na realidade hodierna, a arbitragem é
um instrumento de acesso eficaz a justiça, contribuindo para a transformação
da cultura legal com os métodos alternativos de resolução
de conflitos e, assim, para o fortalecimento de uma justiça efetiva e
a concretização de um regime democrático via essa materialização.
Com o desenvolvimento desse mecanismo alternativo de resolução
de litígios, várias questões pertinentes à prática arbitral encontram-se
presentes no Judiciário brasileiro, como a “extensão” efeitos
da cláusula compromissória em grupos societários. Neste trabalho,
discutir-se-á a posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o julgamento
de casos emblemáticos como Trelleborg do Brasil Ltda. Et
al vs Anel Empreendimentos Participações e Agropecuária Ltda.
Na dinâmica das transações empresariais, a arbitragem surge
como uma ferramenta que potencializa a esfera comercial e, por isso,
os casos da “extensão” dos efeitos da cláusula compromissória são
de extrema importância. Sob o prisma de casos concretos, o instituto
1
Lei nº 9.307/1996. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.
htm>. Acesso em 04 de maio 2012.
2
Convenção sobre o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras, feita
em Nova York. Disponível em: . Acesso em 04 de maio 2012.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 350 -370 2012
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Os novos paradigmas da arbitragem no âmbito societário...
arbitral é analisado pela sua eficácia normativa elementar – comprovando
que a extensão da cláusula compromissória às partes não signatárias
se propõe a partir do pressuposto de consentimento.
A discussão se pauta em três questionamentos principais: (i) Poderia
uma parte que não assinou a convenção arbitral, invocar o pacto
arbitral ou ser demandada com base nele? (ii) Seria possível estender
a terceiros a convenção de arbitragem já que eles não participaram do
nascedouro legítimo das vontades das partes? (iii) Se sim, como se
conforma esse procedimento e quais seriam seus limites?
Discute-se, portanto, as possibilidades e os limites da extensão
da eficácia da cláusula arbitral para terceiros na configuração do liame
societário. Esse contexto ocorre com frequência na situação de um
contrato celebrado contendo uma cláusula arbitral e a possibilidade
de outras empresas do grupo integrar a extensão da convenção arbitral,
firmada pela controladora. Dessa forma, colocam-se em pauta
diversas questões concernentes ao desafio da interpretação sobre a
manifestação de vontade como basilar do procedimento arbitral.
A complexidade desses aspectos reflete claramente a evolução
do instituto da arbitragem no cenário nacional, perante um panorama
internacional comparado. Em países onde a prática da arbitragem é
consolidada, como na França e nos Estados Unidos, o tratamento da
questão da ‘extensão’ da convenção arbitral expõe-se à luz da “teoria
da unidade econômica dos grupos” 3 . Propõe-se, portanto, discutir as
razões e os limites da eficácia da convenção arbitral, em que o cerne da
questão é a possibilidade de extensão dos efeitos da cláusula compromissória
perante o fundamento basilar da autonomia na Arbitragem.
2 O Desenvolvimento da arbitragem no Brasil
e o seu potencial no âmbito societário
É importante iniciar esse assunto pontuando que o Brasil passou
por um histórico de grande ceticismo acerca do instituto arbitral.
Contudo, com o advento da Lei 9.307 de 1996, o julgamento de constitucionalidade
dessa Lei, em 2001, e a ratificação da Convenção de
3
A teoria também é denominada “[...] teoria dos grupos de sociedades”. (COMPARATO,
Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima, p. 363).
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 351 -370 2012
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Valesca Raizer Borges Moschen / Agatha Brandão de Oliveira
Nova Iorque, em 2002, permitiram que a Arbitragem ganhasse terreno
em nosso país. Esse avanço significativo da arbitragem no sistema jurídico
brasileiro advém das transformações profundas feitas pela Lei
de Arbitragem e a influência do Direito Internacional, no contexto
de desenvolvimento do comércio exterior e atração de investimentos
estrangeiros para o país.
Carlos Alberto Carmona expõe o atual panorama no Brasil:
A arbitragem é hoje entendida pelo empresariado do País como o
meio mais adequado para a solução de controvérsias de médio ou
de grande porte, de caráter civil, comercial ou societário. Não se
concebe mais celebrar um acordo de acionistas sem a inserção de
uma cláusula compromissória, da mesma forma que se vão tornando
raros os contratos de construção civil de maior complexidade
(pequenas centrais hidrelétricas, plantas industriais, centros
de compras) sem que os contratantes prevejam a solução de eventuais
e futuros litígios com o emprego de árbitros especializados.
Com efeito, o princípio pacta sunt servanda (o pactuado deve
ser cumprido) precisa ser reforçado em nossa sociedade (grifo
próprio). Quem contrata tem de saber que está vinculado ao que
prometeu. E em sede de arbitragem, a pedra de toque do sistema
está na cláusula compromissória inserida nos contratos, na qual
as partes prometem que, havendo litígio (futuro e eventual, no
momento da contratação), deverão solucioná-lo pela via arbitral.
Inserida a cláusula no contrato, não pode uma das partes, unilateralmente,
mudar de ideia e tentar ingressar no sistema processual
estatal 4 .
Dessa forma, verificam as perspectivas prósperas da arbitragem
no Brasil em contraponto a um histórico de hermetismo processual.
Nesse sentido, é de grande relevância a recente súmula aprovada pelo
Superior Tribunal de Justiça 5 , no dia 28 de junho de 2012: “Arbitragem
- Súmula 485: A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos
que contenham cláusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua
edição”.
4
CARMONA, Carlos Alberto. Segurança jurídica e o papel institucional do STJ. Artigo
publicado no Estado de S. Paulo, 19 de junho de 2012.
5
10 novas súmulas aprovadas pelo STJ, disponível em: .
Acesso em 30 de junho de 2012.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 352 -370 2012
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Os novos paradigmas da arbitragem no âmbito societário...
As súmulas consistem em um resumo do entendimento consolidado
nos julgamentos da Corte; embora não tenham efeito vinculante,
servem de orientação a toda a comunidade jurídica sobre a jurisprudência
firmada pelo tribunal que tem a missão constitucional de unificar
a interpretação da lei federal no país.
A súmula supracitada demonstra que há um respaldo de cooperação
jurisdicional que garante o pleno desenvolvimento da arbitragem,
com o adequado reconhecimento do instituto por parte do Poder
Judiciário. Percebe-se que, no período de mais de 15 anos de vigência
da lei de Arbitragem, a arbitragem se consolidou como meio efetivo
e vantajoso de solução de controvérsias no Brasil. É, portanto, instrumento
essencial para o desenvolvimento econômico do nosso país,
ratificando sua inegável eficácia. Nessa jornada, é imprescindível ressaltar
a força jurisprudencial que o STJ 6 concede para a efetividade
da nossa moderna legislação em consonância com os principais diplomas
internacionais. Demonstrando um adequado conhecimento sobre
as características da arbitragem internacional 7 , comprova-se que há
segurança jurídica 8 nas decisões em matéria de arbitragem, um fator
decisivo para o investimento estrangeiro 9 no âmbito societário.
É válido ressaltar que a alteração legislativa decorrente da Lei
nº 10.303, de 31.10.2001 – incluindo o §3º ao art. 109 da Lei das Sociedades
Anônimas – constitui um aspecto deveras importante nessa
6
“É fundamental e decisiva a participação do STJ nesta nova era do Brasil, em que a arbitragem
passa a ser uma constante nos contratos. Proteger a escolha das partes por esse
meio adequado de solução de conflitos significa criar uma cultura de previsibilidade. A
ideia de que a convenção de arbitragem deve ser respeitada, favorecida pela corte, coloca
o Brasil na rota da modernidade e, muito mais do que isso, mostra aos cidadãos e aos
estrangeiros que este é um país sério”. (CARMONA, Carlos Alberto. Segurança jurídica
e o papel institucional do STJ. Estado de S. Paulo, 2012 jun 19).
7
Ao julgar as homologações de sentenças arbitrais estrangeiras SEC 831/EX, SEC 1210/
EX e SEC 349/EX, o STJ afirma que a presença de cláusula arbitral no contrato é suficiente
à instauração da arbitragem.
8
É essa previsibilidade que dá estabilidade às relações jurídicas e que oferece aos cidadãos,
em geral, e aos empresários, de maneira especial, a segurança jurídica que faz crescer a
economia do País.
9
Em recente notícia publicada em um dos maiores periódicos espanhóis (El País,
21/5/2012), é atestado que o Brasil, dada a segurança jurídica que ostenta para a comunidade
internacional, é um dos maiores receptores de capital estrangeiro na América Latina.
Segundo a reportagem, em 2011 o Brasil foi o maior receptor de capitais estrangeiros,
superando em muito México, Chile, Colômbia e Peru juntos.
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Valesca Raizer Borges Moschen / Agatha Brandão de Oliveira
análise, pois dispõe que o estatuto da sociedade poderá estabelecer a
arbitragem como meio de solução das divergências entre os acionistas
e a companhia, ou entre os acionistas.
Exemplo emblemático nesse contexto é o caso Odebrecht, que
começou a tramitar no segundo semestre de 2012 no STJ, com recurso
contra a decisão do Tribunal de Justiça da Bahia (TJ-BA) que
ordenou a realização de uma audiência de conciliação e arbitragem,
reconhecendo a convenção já existente. Essa é uma questão sobre a
aplicabilidade da cláusula arbitral no contexto societário, em que uma
parte gostaria de resolver a controvérsia sobre compras de ações pela
via arbitral e recorre ao Judiciário para obter esse reconhecimento 10 .
Pedro Batista Martins também demonstra com louvor que
No Brasil, a batalha em favor da arbitragem registrou importantes
vitórias quando se reconheceu, sucessivamente, nos vários níveis
do Poder Judiciário, a constitucionalidade da Lei n. 9.307/96, a
dispensa do compromisso arbitral quando há cláusula compromissória,
e a viabilidade de ser usada a arbitragem nos conflitos com
a Administração Pública e, em certos casos, nos processos decorrentes
da insolvência ou recuperação judicial ou extrajudicial do
devedor. Hoje, a luta se concentra em alguns aspectos secundários,
mas não desprezíveis, da interpretação da cláusula compromissória
como a chamada “cláusula por referência” (grifo
próprio), à qual aludimos. É função dos advogados e dos árbitros
ampliar adequadamente a incidência da cláusula compromissória
quando decorrente tanto da vontade das partes como da natureza
do negócio, ou dos usos e costumes. É este o atual front, no qual
prossegue a batalha em favor da arbitragem. A nossa conclusão é,
pois, que no mundo globalizado do século XXI e, em particular,
no Brasil, considerado com líder dos BRICs no campo do direito,
a cláusula compromissória deixou de ser anormal ou exótica. Imperativa
em certos setores, como os do comércio internacional, ela
passou a ser usual nas relações negociais em nosso país, especial-
10
Já a Odebrecht não reconhece a aplicabilidade da cláusula arbitral no contrato, pois apenas
seria uma das opções, não a única forma de resolver conflitos. A cláusula 11.8 do acordo
de acionistas, diz, segundo a inicial da Kieppe (empresa dos Odebrecht), que “as dúvidas
ou divergências deverão ser resolvidas por mediação ou arbitragem”. Com a existência da
palavra “ou”, o advogado coloca que não há acordo inequívoco de vontades para que se
adote a jurisdição paraestatal, o que seria necessário para que a arbitragem fosse utilizada
no conflito.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 354 -370 2012
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Os novos paradigmas da arbitragem no âmbito societário...
mente no direito societário, nos contratos de construção civil e nos
de fornecimento. A arbitragem corresponde a uma necessidade,
em virtude da demora da Justiça, da complexidade crescente dos
litígios e da falta de especialização na área comercial de alguns integrantes
do Poder Judiciário, em matérias que exigem velocidade
na solução de conflitos 11 .
3 A extensão subjetiva da convenção arbitral:
3.1 Premissas basilares
Há uma série de premissas a respeito da visão sobre a Lei de
Arbitragem, abrangendo questões que vão desde a intenção de eventualmente
levar a julgamento arbitral um litígio que ainda não existe
(inserção no contrato de uma cláusula compromissória) até a eficácia
da sentença arbitral 12 . Os principais conceitos desenvolvidos são:
(i) A cláusula arbitral e o compromisso arbitral são designados
em conjunto como convenção arbitral pela Lei 9.307/96 13 , pois o ímpeto
do legislador de 1996 era a implementação de uma fórmula efetiva
de solução alternativa de controvérsias com respaldo do Estado,
no que concerne o valor da cláusula compromissória. A cláusula compromissória
não é ato preparatório ou preliminar do compromisso arbitral;
por si só, é suficiente para que o árbitro assuma sua função e dê
início ao processo arbitral, sem que haja necessidade de qualquer ouro
providência. O Código de Processo Civil, no artigo 301, IX, acompanha
esse entendimento dispondo que a convenção de arbitragem é
matéria que o réu deve alegar antes de discutir o mérito, permitindo
ao juiz que se afaste do processo (extinção do processo sem julgamento
do mérito) diante da vontade manifestada pelas partes de resolver
11
MARTINS, Pedro A. Batista. Arbitrabilidade e as Ressalvas Constantes do Artigo II (3)
da Convenção de Nova Iorque. p. 121 -123.
12
“A fundamental premise of arbitration is the necessity for the parties to agree to arbitrate a dispute
rather than proceed to litigation. An arbitration award is final and binding”. (KAZUTAKE,
Okuma. Party Autonomy in International Commercial Arbitration: Consolidation of Multiparty
and Classwide Arbitration. 9 Ann. Surv. Int’l & Comp. 189, 2003).
13
Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Disponível em: . Acesso em: 20 jun 2012.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 355 -370 2012
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Valesca Raizer Borges Moschen / Agatha Brandão de Oliveira
futuras controvérsias através do julgamento arbitral. Isso demonstra
um grande incentivo à arbitragem e à vontade manifestada pelas partes
em resolver disputas através deste meio alternativo de solução de
litígios.
(ii) A Lei de Arbitragem está centrada em um importantíssimo
pilar: a autonomia da vontade 14 . Tal compreensão conduz a essência
da arbitragem, que é o liame de consentimento. A jurisdição arbitral
deriva exclusivamente do acordo entre as partes no qual escolhem 15
a arbitragem como via de resolução de controvérsias. Assim, o princípio
da autonomia se manifestaria no corolário de que a jurisdição
arbitral apenas é posta àqueles que estão vinculados privativamente à
convenção arbitral. Contudo, o conteúdo da autonomia não pode ser
interpretado de maneira restritiva – não deve criar empecilhos a disposição
das partes de submeter-se ao procedimento arbitral. É válido
ressaltar que a interpretação da cláusula arbitral consiste em sempre
prezar pela inequívoca intenção das partes. A hipótese proposta por
essa pesquisa é comprovar a coesão dessas duas perspectivas. Nesse
sentido, a determinação da abrangência da eficácia da cláusula arbitral
depende da atitude das partes ao contrato-base que a contém,
perante o princípio da autonomia. Tal princípio é consagrado nos mais
diversos Regulamentos de Arbitragem Internacional, como disposto
no artigo 16 da lei modelo UNCITRAL 16 e está presente em nosso
sistema jurídico nacional no artigo 8º, da Lei de Arbitragem 17 .
14
“Autonomia com responsabilidade, o que tem preço. Em termos vulgares, quem disser:
“quero arbitragem”, não se livra mais dela, a não ser que os dois contratantes resolvam,
consensualmente, abandonar a via arbitral em prol da solução negociada ou da solução
judicial”. (CARMONA, Carlos Alberto. A Arbitragem no Processo Civil Brasileiro. São
Paulo: Ed. Malheiros, 1993. p. 19).
15
“The parties themselves decide the method and scope of arbitration; party autonomy
is recognized”. (KAZUTAKE, Okuma. Party Autonomy in International Commercial
Arbitration: Consolidation of Multiparty and Classwide Arbitration. 9 Ann. Surv. Int’l &
Comp. 189, 2003).
16
United Nations Commission on International Trade Law, referente à Arbitragem Comercial
Internacional. Disponível em: . Acesso em
04 de maio 2012.
17
Art. 8º, L. 9.307/96: A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em
que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade
da cláusula compromissória.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 356 -370 2012
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Os novos paradigmas da arbitragem no âmbito societário...
(iii) A Arbitragem potencializa a esfera comercial. A cláusula
arbitral, presente em 90% dos contratos internacionais 18 , desenvolve
novos paradigmas na prática, como a extensão de seus efeitos no
contexto dos grupos societários e teias contratuais. O fenômeno da
extensão subjetiva ocorre onde há partes não signatárias da convenção
arbitral inicial, mas, tacitamente, fazem parte do polo de sujeitos
a serem demandados pela cláusula arbitral. A discussão do assunto
ganha reconhecimento a partir do caso francês Dow Chemical 19 e o
desenvolvimento na Câmara de Comércio Internacional (CCI). Esses
preceitos seguem a concepção de Fouchard, que preleciona:
The “extension” of the arbitration agreement does not cover all
situations in which the issue of the subjective scope of the arbitration
agreement arises. Indeed, whereas “extension” relates to
situations in which a third party becomes party, willingly or not,
to an existing arbitration agreement, it does not comprise the situation
in which a third party replaces one of the original parties
to the arbitration agreement, which arises when a contract containing
an arbitration agreement is transferred to a third party,
as a result of a contract assignment, a merger of companies or
inheritance law 20 .
Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as
questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do
contrato que contenha a cláusula compromissória.
18
RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem Privada Internacional no Brasil: Depois da
nova Lei 9.307, de 23.09.1996: Teoria e Prática. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2001. p. 123.
19
French case law holds an arbitration agreement to be valid provided only that it reflects
the common intention of the parties. This has fostered the development of very liberal
case law, which started in the Dow Chemical v. Isover-Saint-Gobain case and culminated
in a decision of the Cour d’Appel de Paris of 1995, in which the court held, in
substance, that the self-standing validity of an arbitration agreement in an international
contract requires that its scope be extended to parties which are directly implicated in the
performance of the contract and in the disputes that may arise therefrom, as long as it is
established that their situation and activities gives rise to the presumption that they were
aware of the existence and the scope of the arbitration agreement, even though they were
not named in the contract containing it.
20
GAILLARD, E. SAVAGE, J. Fouchard Gaillard Goldman on International Arbitration.
Kluwer Law, 1999. p. 326.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 357 -370 2012
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Valesca Raizer Borges Moschen / Agatha Brandão de Oliveira
3.2 Razões e limites
Na dinamicidade das relações comerciais, a arbitragem, dentre
os mecanismos alternativos de resolução de conflitos, surge como
uma eficaz ferramenta para auxiliar a resolução de casos mais complexos,
em prol dos benefícios da celeridade, especialidade, sigilo e
efetividade no julgamento do litígio. Sob o prisma casuístico, analisa-se
a “extensão” dos efeitos da cláusula arbitral em grupos societários e
teias contratuais, discutindo as razões e os limites da eficácia dessa
convenção perante a autonomia da cláusula compromissória. Na doutrina
internacional, essa é reflexão é feita segundo a problemática do
envolvimento de terceiros em “Complex arbitration – How far does
“any dispute related to the […] agreement” go?” 21 .
A abrangência subjetiva da cláusula compromissória é o objeto
do presente artigo e, no contexto societário, é regida pelo parágrafo
3º acrescentado ao art. 109 da Lei 10.303 22 : “o estatuto da sociedade
pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia,
ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários,
poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que
especificar”. De acordo com os preceitos de Carmona,
Se, no momento da constituição da companhia, fizeram os sócios
consignar que as disputas entre controladores e minoritários, ou
entre sócios e companhia serão resolvidas por via arbitral, a cláusula
compromissória obrigará a todos os signatários (sócios fundadores),
sócios estes que terão manifestado declaração de vontade
inequívoca no sentido de derrogar a competência da autoridade
judiciária. Os acionistas que firmarem qualquer ato societário posterior
à constituição da companhia, onde reste expressa a renúncia
à competência do juiz togado, estarão igualmente vinculados à arbitragem.
O problema está em saber se os sócios que não firma-
21
SEGESSER, George. Third parties and arbitration clauses in promissor/promissee contract:
“In a decision, the Swiss Federal Supreme Court held that the arbitration clause
contained in a License Agreement for boxing equipment, interpreted by the CAS arbitral
tribunal as referring to any dispute related to the said agreement, could equally cover
disputes arising out of other related contracts, such as the contract for the sale of the
same boxing equipment” (4A_103, September 2011).
22
Importante modificação na Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/76), provendo um
novo impulso à arbitragem em matéria societária.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 358 -370 2012
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Os novos paradigmas da arbitragem no âmbito societário...
ram ato algum (omitiram-se, portanto), ou votaram contrariamente
à alteração estatutária que pretenda inserir no regulamento da
companhia a cláusula compromissória estariam vinculados a uma
eventual arbitragem com a qual não teriam previamente consentido.
O estatuo social, desnecessário dizer, é um e único para todos
os sócios. Trata-se de lei interna, reguladora, principalmente, dos
direitos e obrigações dos sócios em suas relações recíprocas e com
terceiros. (...) Parece-me que a resposta está baseada na necessidade
de a deliberação sobre a inclusão da cláusula ser sempre
unânime, contando com a adesão de todos os sócios. Em conclusão,
o interessado em adquirir ações – inclusive no mercado aberto
– deverá tomar o cuidado de conhecer previamente o estatuto da
companhia a que irá aderir 23 .
No contexto de valorização da arbitragem, em especial no direito
societário, vislumbra-se que, quando a sociedade empresarial
é constituída já com cláusula compromissória, todos os sócios estão
vinculados à arbitragem. Entretanto, surgem divergências quando a
cláusula é inserida por posterior alteração do estatuto social, sem que
tenha havido votação unânime, ou, especialmente, quando novo sócio
passa a integrar a sociedade, sem expressamente manifestar concordância
com a arbitragem. A fim de serem reduzidas as incertezas que
envolvem a controvérsia, é desde logo possível tomar certos cuidados,
segundo Carmona, como transparência e acesso à informação. Desse
modo, sempre deveria haver a preocupação de informar os atuais e
potenciais sócios sobre a adoção da cláusula compromissória 24 , prezando-se
para que a declaração de vontade dos sócios seja manifesta.
O posicionamento consagrado na doutrina internacional consiste
em afirmar a predisposição expansiva dos efeitos da eficácia da
cláusula arbitral:
In international arbitration law, the effects of the arbitration clause
extend to parties directly involved in the performance of the
contract, provided that their respective situations and activities
23
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: Um Comentário à Lei n 9.307/96.
São Paulo: Editora Atlas S.A., 2004. p. 110 e 111.
24
CARDOSO, Guilherme. Sócios minoritários e a arbitragem societária. Jornal Valor Econômico,
2012 abr 26. Disponível em: .
Acesso em 15 de junho de 2012.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 359 -370 2012
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Valesca Raizer Borges Moschen / Agatha Brandão de Oliveira
raise the presumption that they were aware of the existence and
scope of the arbitration clause, so that the arbitrator can consider
all economic and legal aspects of the dispute 25 .
O cerne dessa apreciação confirma que a abrangência da eficácia
da cláusula arbitral depende da autonomia da vontade das partes
ao escopo do contrato-base e sua extensão. Deve-se considerar um
novo paradigma para a compreensão de “partes” e “terceiros” 26 , não
sendo figuras jurídicas impermeáveis, sim flexíveis perante os conceitos
de boa-fé e a função teleológica da jurisdição arbitral. Propõe-se,
dessa maneira, a essência da arbitragem como um liame contratual.
Jean-Pierre Ancel 27 é um dos grandes doutrinadores que demonstra
essa perspectiva da formação da cláusula compromissória como um
acordo de vontades intrinsecamente ligado à negociação das cláusulas
substanciais do contrato principal: as partes contratantes quiseram
estender-se sobre as disposições de mérito e ao mesmo tempo submeter
seus eventuais litígios à arbitragem, em um conjunto indissociável
à sua vontade comum criadora de laços contratuais.
Nos casos de cessão de créditos, transmissão e subrogação contratual,
há um panorama claro: A substituição da contratante original
pressupõe a assumpção dos direitos, deveres e obrigações presentes
no contrato – bem como a própria cláusula arbitral inserida.
Portanto, para determinar o escopo da “extensão” dos efeitos da
cláusula arbitral, é necessário fazer uma análise fática na configuração
das circunstâncias no caso concreto. Assim, a cláusula arbitral tem
uma validade e eficácia/efetividade inerente a si e pode ser estendida
a terceiros que estavam envolvidos diretamente com a performance
do contrato. Analisa-se a operação econômica e suas vantagens que
trazem causa a arbitragem e seu litígio, sendo isso o fundamento basilar
para compreender as razões da extensão dos efeitos da cláusula
compromissória arbitral.
25
GAILLARD, E. SAVAGE, J. Fouchard Gaillard Goldman on International Arbitration.
Kluwer Law, 1999. p.428.
26
MARTINS, Pedro Martins. Arbitragem e intervenção voluntária de terceiros: uma proposta.
In: Direito Civil e Processo. Estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim.
São Paulo, RT, 2008.
27
ANCEL, J P. L’actualité de l’autonomie de la clause compromissoire. In: Travaux du
comité français de droit international privé: annés 1991-1993. Paris: CNRS.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 360 -370 2012
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Os novos paradigmas da arbitragem no âmbito societário...
Conclui-se, nessa visão contratualista, que o comportamento
das partes, tanto durante a negociação, celebração e execução do contrato,
quanto na própria arbitragem, não pode ser ignorado. Evita-se,
assim, que as partes faltem com o dever de agir de boa-fé, que prevaleçam
manobras protelatórias ou que se configure o venire contra
factum proprium no âmbito da homologação da sentença arbitral estrangeira.
É matéria na qual a interpretação deve obedecer aos princípios
básicos que orientaram nosso Código Civil de 2002, quais sejam:
a eticidade, a socialidade e operabilidade.
Por fim, é importante dizer que existem limites inderrogáveis a
segurança jurídica, como a confiança e a pessoalidade entre as partes
que firmaram a convenção arbitral; contudo é admissível uma flexibilidade
a terceiros desde que haja um compromisso maior acerca da
manifestação da vontade na arbitragem.
4 Análise jurisprudencial entre a autonomia
da cláusula arbitral e a extensão de seus
efeitos
Em uma perspectiva geral, a convenção arbitral se reporta como
um contrato 28 entre as partes e surge na forma de cláusula arbitral –
ou cláusula compromissória – nele inserido. É interesse ressaltar o
quesito do contrato no âmbito internacional, o qual pode ser elaborado
entre sujeitos que pertencem a diferentes ordenamentos jurídicos,
mas que partem do preceito de autonomia das vontades, da pacta sunt
servanta 29 , do consensualismo e da boa-fé. Afirma-se, portanto, que a
formação da convenção arbitral é mais do que uma mera manifestação
de vontade das partes, é um liame contratual, que determina sua
28
ARAÚJO, Nádia de. A Nova Lei de arbitragem brasileira e os “princípios uniformes dos
contratos comerciais internacionais”, elaborados pelo UNIDROIT. In: Arbitragem: lei
brasileira e praxe internacional, por Marco Maciel. São Paulo: Editora LTr, 1999.
29
Carlos Alberto Carmona, dissertando sobre a cláusula arbitral – os problemas de direito
intertemporal e limites de sua extensão, expõe que: “Em síntese, pacta sunt sevanda: a
parte que se obrigou, por contrato, a resolver controvérsias eventuais e futuras através da
arbitragem, não pode simplesmente mudar de idéia, sendo clara a intenção do legislador
no sentido de tornar realmente eficaz esta manifestação de vontade que, sob o império das
leis processuais de 1939 e de 1973, andava negligenciada”.
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Valesca Raizer Borges Moschen / Agatha Brandão de Oliveira
eficácia, cumprimento e efetividade. Carlos Alberto Carmona 30 é incisivo
em dissertar sobre o pilar da autonomia da vontade na arbitragem
e a responsabilidade inerente ao consenso.
Cabe, neste momento, demonstrar o alcance da eficácia da
autonomia da vontade na arbitragem nos casos concretos. Sendo a
Convenção Arbitral a peça maestra da instituição da arbitragem, o
conteúdo da autonomia não pode ser interpretado de maneira restritiva,
especialmente no sentido que não criar empecilhos a disposição
das partes de submeter-se ao procedimento arbitral. Disso se deduz,
também, que a cláusula arbitral deve sempre prezar pela inequívoca
intenção das partes, como bem afirmado pela jurisprudência internacional
31 . Analisa-se, por exemplo, a interpretação de uma cláusula arbitral
na Sentença da Sala Primeira da Corte Suprema da Costa Rica,
em 3 de março de 2005 (Atrium Development, S.A/Residencias del
Caribe SA), afirmando tais pressupostos:
de la existencia del acuerdo inequívoco de someter el conflicto
a una solución alterna como lo es el arbitraje Y, en ella misma,
se consignó la posibilidad de que las partes renunciaran a dicha
convención, lo cual no aconteció. De manera que, si no nació a
la vida jurídica un “documento posterior” en que se renunciara a
esa vía, se colige la vigencia de la aludida norma, la cual adquirió
toda su eficacia al ejercitar la actora la facultad que contempla
de permitid acudir a dicha forma alterna de solución de la controversia
surgida.
A hipótese deste artigo é comprovar a coerência de que a determinação
da abrangência da eficácia da cláusula arbitral depende
da atitude das partes relativamente ao contrato-base que a contém,
perante o princípio da autonomia. Tal princípio, como já dito anteriormente,
é imperioso na Arbitragem Comercial Internacional, sendo
consagrado pelo sistema nacional no artigo 8º 32 , da Lei de Arbitra-
30
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: Um Comentário à Lei n 9.307/96.
São Paulo: Editora Atlas S.A., 2004. p. 180 e ss.
31
ROZAS, José Carlos Fernández. Tratado del Arbitraje Comercial en América Latina. Madrid,
2008: Iustel. p. 615.
32
L. 9.307/1996, Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em
que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade
da cláusula compromissória.
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Os novos paradigmas da arbitragem no âmbito societário...
gem; além de constar nos mais diversos Regulamentos de Arbitragem,
como disposto no artigo 16 da lei modelo UNCITRAL 33 .
Na realidade, é comum que o contrato celebrado entre as partes,
embora não contenha expressamente cláusula compromissória, faça
referência a outro documento que a contém. É o caso, por exemplo,
de contratos com referência expressa a outra avença celebrada entre
as mesmas partes, esta última contendo cláusula compromissória, ou,
ainda, de contratos submetendo o negócio às regras de uma instituição
ou associação de determinado setor do mercado, como, por exemplo,
as regras do Novo Mercado da BOVESPA 34 , que preveem expressamente
a utilização da arbitragem.
Dessa maneira, a chamada “cláusula por referência” é discutida
pelos tribunais brasileiros, pois se torna cada dia mais frequente nas
teias contratuais. Eis que o TJ-SP analisou um caso paradigmático
nesse sentido, sobre a extensão da cláusula arbitral à parte não signatária
do contrato em que estava inserida e a sua incidência sobre o
cessionário do contrato, sem necessidade de concordância expressa
deste 35 . No caso Trelleborg do Brasil Ltda. Et al vs Anel Empreendimentos
Participações e Agropecuária Ltda. 36 , concernente aos contratos
de compra e venda de ações, estabeleceu-se que a cláusula compromissória
prevista nos contratos celebrados se estendia à holding
Parágrafo único: Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as
questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato
que contenha a cláusula compromissória.
33
United Nations Commission on International Trade Law, referente a Arbitragem Comercial
Internacional. Disponível em:

Valesca Raizer Borges Moschen / Agatha Brandão de Oliveira
do grupo Trelleborg. Embora a controladora da subsidiária brasileira
não tivesse assinado qualquer dos contratos, entendeu a 7ª Câmara de
Direito Privado do TJ-SP que a holding estava sujeita à arbitragem,
tendo em vista a comprovação de que havia participado ativamente de
toda a negociação e execução das avenças. Nesse mesmo âmbito da
extensão dos efeitos da cláusula compromissória em caso de cessão
de contrato decorrente de incorporação societária, o STJ, no caso Spie
Enertrans S.A vs Inepar S.A Indústria e Construções 37 , decidiu ser admissível
a extensão, ainda que não tenha havido aceitação específica
da cláusula compromissória pelo cessionário. A sua adesão à arbitragem
decorria do fato de se subrogar em todos os direitos e obrigações
do cedente, abrangendo, inclusive, a cláusula compromissória 38 .
Por se tratar de uma jurisprudência recente que apenas vem
sendo consolidada nos últimos dez anos, ainda não há uma resposta
uniforme dos tribunais brasileiros quanto à necessidade da cláusula
compromissória sempre ser explícita. Nota-se, contudo, que a tendência
dos tribunais é no sentido de não deixar o formalismo prevalecer
sobre a intenção e o comportamento das partes, enfatizando a importância
de usos e costumes da área comercial, especialmente no campo
internacional, atentando para as novas interpretações que vêm sendo
dadas aos princípios da Convenção de Nova Iorque pelos outros ordenamentos
jurídicos, pela UNCITRAL e pela doutrina, tanto nacional
quanto estrangeira.
Assim, a intervenção de terceiros no procedimento arbitral se
coloca como uma exceção a regra geral 39 de que a cláusula arbitral
só pode produzir efeitos entre as partes que as assinou, visto que a
37
STJ, Corte Especial, SEC 831/FR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 3-10-2007, Revista
de Arbitragem e Mediação, Revista dos Tribunais, n. 16, p. 255 e s., jan./mar/ 2008).
38
MARTINS, Pedro A. Batista. Arbitrabilidade e as Ressalvas Constantes do Artigo II (3)
da Convenção de Nova Iorque. p. 121 -123.
39
Prescindiendo de la posición que se adopte en torno a la institución es indudable que el
arbitraje es una cuestión de naturaleza contractual por lo que una parte que no puedo
ser obligada a someterse a un procedimiento que le es ajeno; dicho en otras palabras,
quienes no han suscrito un convenio arbitral no pueden invocar derechos ni quedar sometidos
a las obligaciones que de él dimanen. Bien es verdad que, como regla general, la
cláusula arbitral sólo puede producir efectos entre las partes que la han suscrito. Ahora
bien, sentada la regla general algunas excepciones han sido confirmadas de manera
expresa en ciertos sistemas estatales de arbitraje. (ROZAS, José Carlos Fernández. Tratado
del Arbitraje Comercial en América Latina. Madrid, 2008: Iustel. p. 619)
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Os novos paradigmas da arbitragem no âmbito societário...
prática atual mostra reiteradamente que a cláusula arbitral se depara
com uma predisposição expansiva de sua eficácia, a respeito das relações
que concernem as partes que originalmente subscreveram e a
extensão desses efeitos do convenio arbitral a partes que não tenha
assinado o mesmo.
As possibilidades hodiernas superam a visão de que a “submissão
ao juízo arbitral só obriga às partes que o contrataram.” Trata-se de
uma verdade (no sentido estrito da res inter alios acta) que, posta frente
a determinadas situações jurídicas torna-se relativa. É o caso, por
exemplo, dos subscritores não acionistas de ações emitidas por companhia
que contempla em seu estatuto uma cláusula compromissória.
Ao passar a integrar a comunidade de sócios da empresa emitente, o
novo acionista se subordina aos efeitos da arbitragem convencionada
anteriormente ao seu ingresso na sociedade, independentemente de
consentimento expresso para tal efeito. Por se caracterizar como um
contrato aberto, os contratantes originários não se confundem com os
subsequentes, podendo aqueles, inclusive, deixar de se subordinar à
eficácia da cláusula pela mera cessão da participação acionária. Por
isso, é importante indagar se o terceiro requer seu ingresso no processo
de arbitragem e, espontânea e voluntariamente, concorda em
aderir à cláusula de arbitragem anteriormente contratada pelas partes
em disputa. Essa é a primeira situação posta, mas a maioria dos casos
apresenta uma realidade mais complexa no que tange a manifestação
da vontade das partes e o terceiro, bem como até mesmo o conflito de
condições de eventuais cláusulas arbitrais já existentes.
A Câmara de Comércio Internacional de Paris (CCI) estabeleceu
tais disposições em um precedente paradigmático, o leading case
Dow Chemical 40 . Nele, há o reconhecimento de que, se uma sociedade
do grupo aceita a convenção de arbitragem, existe a possibilidade
40
Arnoldo Wald relata o precedente, citando o seguinte trecho da decisão proferida no caso
da CCI 4131 (Isover Saint-Gobain versus Dow Chemical): “(...) a cláusula compromissória
expressamente aceita por determinadas sociedades do grupo deve vincular as outras
sociedades que, em virtude do papel que tiveram na conclusão, na execução ou na resilição
dos contratos contendo as referidas cláusulas e, de acordo com a vontade comum de
todas as partes no procedimento, aparentam terem sido verdadeiras partes nos contratos,
ou terem sido consideravelmente envolvidas pelos mesmos e pelos litígios que deles podem
resultar” (“A arbitragem, os grupos societários e os conjuntos de contratos conexos”,
in Revista de Arbitragem e Mediação, 2:31-59, esp. p.33).
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Valesca Raizer Borges Moschen / Agatha Brandão de Oliveira
de envolver outras companhias que tenham tido papel relevante na
performance do contrato.
A extensão da eficácia da cláusula compromissória arbitral pode
ser de grande amplitude, ou seja, abrange vários contratos apenas com
referência ao principal 41 . Se duas sociedades, por meio de fusão, criam
uma terceira sociedade conjunta, esta deverá suceder as sociedades
que se fundiram, em seus direitos e obrigações. Nesse contexto, as
cláusulas compromissórias contidas em documentos contratuais celebrados
pelas sociedades que deram origem à sociedade resultante da
fusão serão transmitidas para esta, ocorrendo mesmo no caso de cisão
ou incorporação.
Portanto, a autonomia da cláusula compromissória não deve
representar obstáculo à abrangência de não signatárias quando a
vontade destas se manifesta através de um comportamento concludente,
durante a negociação, a conclusão a execução ou a rescisão
do contrato litigioso. Em seu conteúdo, a cláusula arbitral se mostra
inseparável das demais estipulações do contrato e não há como isolar
a cláusula compromissória desse complexo de direitos e obrigações
contratuais consubstanciados no contrato, quando da interpretação da
vontade contratual.
Já nos grupos de direito, ao contrário, a sociedade controladora
pode impor às controladas políticas administrativas, financeiras,
operacionais e subordinar interesses de certas sociedades em relação
aos das outras ou em relação ao grupo, transferindo lucros e prejuízos,
desde que obedecida a convenção. Carmona também expõe que,
mesmo se o árbitro percebe confusão patrimonial entre sociedades do
mesmo grupo, não é possível a inclusão na arbitragem de sociedade
que não tenha celebrado o compromisso arbitral (ou que não seja signatária
do contrato onde está inserida a cláusula compromissória). A
desconsideração da personalidade jurídica, art. 50 do Código Civil,
não poderia ser utilizada nesse sentido, pois a jurisdição do árbitro
está naturalmente limitada pela convenção arbitral (objetiva e subje-
41
(Doc. LEGJUR 103.1674.7480.3900) STJ. Arbitragem. Contratos interligados para construção
de navio. Previsão de Cláusula arbitral. Obrigatoriedade da solução de conflitos
por tal via, acarretando a extinção sem julgamento de mérito de ação de reparação por
perdas e danos. Hermenêutica. Lei 9.307/96. Aplicação aos contratos firmados antes de
sua vigência.
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Os novos paradigmas da arbitragem no âmbito societário...
tivamente), de forma que seria inadmissível (e ineficaz) a decisão do
árbitro que envolvesse na arbitragem terceiro que não lhe outorgou
jurisdição. Nesse sentido, há julgados como:
Interpretação restritiva da convenção de arbitragem: Ementa
– ação de dissolução parcial de sociedade. Desaparecimento da
affectio societatis. Interesse processual. Convenção de arbitragem.
Limites da convenção 42 .
A título de conclusão, as razões da escolha pela arbitragem entre
as partes são o fundamento basilar para determinar se é possível
ou não a extensão da convenção. Se opção da arbitragem é em relação
a pessoal confiança 43 de uma parte com a outra, há uma pessoalidade
latente e existe um claro limite a extensão a outros que não fizeram
parte da convenção; entretanto, se a cláusula arbitral foi firmada concernente
a potencialidade do litígio, existe todo embasamento para
a extensão desta. Esses casos são em função do negócio, da internacionalidade
do contrato, da natureza que exige celeridade na solução
de um eventual litígio de grande porte. Tais questões dependem de
variáveis de acordo com as circunstâncias, e nesse sentido, o artigo
apresenta somente um breve panorama. Sendo assim, o consentimento
deve ser ligado diretamente ou indiretamente à realidade em que se
vincula o negócio, em especial se há benefícios como em empresas
holdings e a participação na realização e execução do contrato. Este é
um tema muito importante na teoria da assumpção da responsabilidade
nos grupos empresariais, e uma vez isso estando bem estabelecido,
configura-se presente a possibilidade da amplitude da eficácia arbitral
nos complexos de teias contratuais e nos grupos societários.
5 Conclusão
Os preceitos deste artigo partem de uma concepção contratual
que concebe no cerne do consenso, a autonomia sob os postulados
42
TJ MG Apelação Cível 0280519-2 Relatora Juíza Maria Elza 4ª Câmara Cível.
43
Depurando o conceito da confiança no âmbito da cláusula compromissória, percebe-se
que o pacto da convenção de arbitragem – autônomo em relação ao pacto principal – é
um ajuste impregnado da noção de boa-fé e de cooperação entre as partes.
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Valesca Raizer Borges Moschen / Agatha Brandão de Oliveira
kantianos 44 : A autonomia da vontade das partes é um elemento imprescindível
para a formação do contrato e, por consequente, fundamenta
a inserção e o comprometimento efetivo com a cláusula arbitral. Além
disso, deve-se considerar o aspecto da reciprocidade nos contratos. É
com base no benefício e no proveito da execução do contrato que se
cria um vínculo mútuo, o qual confirma a participação e o compromisso
contratual – eis a interpretação de um consentimento tácito.
Esse liame demonstra que, quando existem ganhos na performance
direta entre as partes, há um vínculo maior do que a formalidade
nas cláusulas contratuais. Esse é o entendimento explícito no
caso brasileiro paradigmático sobre o assunto, “Trelleborg do Brasil
Ltda. Et al vs Anel Empreendimentos Participações e Agropecuária
Ltda.” Após um consistente embasamento teórico, essa pesquisa desenvolveu-se
com o enfoque casuístico e jurisprudencial, visto que é
indispensável o estudo com casos concretos, onde se avalia a potencialidade
de litígio no objeto da arbitragem e o vínculo societário com
a possível aplicação da Teoria da Unidade do Grupo Econômico.
Conclui-se, portanto, que a análise da cláusula compromissória
é um aspecto desafiador no que tange sua validade perante a autonomia
inerente a inserção de terceiros, mas que está intrinsecamente
vinculada a possibilidade de uma interpretação mais abrangente de
manifestação da vontade.
44
No campo dos preceitos filosóficos que envolvem a concepção contractual, Kant estipula
que “As voluntary acts, contracts express our autonomy; the obligations they create carry
weight because they are self-imposed – we take them freely upon ourselves. As instruments
of mutual benefit, contracts draw on the ideal of reciprocity; the obligation to fulfill them
arises from the obligation to repay others for the benefits they provide us”. Já Rawls expõe
que: “when two people make a deal, the terms of their agreement must be fair. We assume,
in other words, that contracts justify the terms that they produce. We may be obligated
to fulfill; consent matters. You might point to the agreement, but you might also point to
the benefit enjoyed. Actual contracts carry moral weight insofar they realize two ideals –
autonomy and reciprocity”. (in SANDEL, Michael J. “Justice: What’s the right thing to
do?”. New York: Farrar, Straus and Giroux, 2009. p. 116).
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Os novos paradigmas da arbitragem no âmbito societário...
Arbitration’s new paradigm in coporate law:
the extension of the arbitration agreement
Abstract
This article aims to analyze the arbitration’s new paradigms and
challenges in the field of corporate law. In the light of trade and economic
relations, arbitration is an effective tool that assists in resolving
disputes that arise in complex contracts and business groups. Hence,
this paper discusses the “extension” of arbitration clause’s effects to
third parties. Concerning this issue, it is presented the reasons and
limits arbitration agreement, according to the principle of autonomy
and consent of the parties. Therefore, this article develops a theoretical
scope within a jurisprudential analysis of Brazilian courts, addressing
emblematic cases that were judged by the Superior Court of Justice.
Keywords: International Private Law. International Commercial Arbitration.
Extension of the Arbitration Clause.
Referências
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COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade
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FOUCHARD, Philippe. L’arbitrage commercial international. Paris:
Dalloz, 1965. v. II.
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REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 369 -370 2012
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Valesca Raizer Borges Moschen / Agatha Brandão de Oliveira
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Falência e Recuperação de Empresas: Acordo
de credores na Assembleia Geral
Recebido: 25/4/2012
Analisado: 30/9/2012
Vinícius Jose Marques Gontijo*
Nova Lima/MG
vjgontijo@hotmail.com
Sumário
1. Introdução. 2. Definição. 3. Acordo de credores:
instituto jurídico lícito e possível. 4. Partes, forma e
objeto. 4.1. Partes. 4.2. Forma. 4.3. Objeto. 5. Duração.
6. Exigibilidade. 7. Extinção. 8. Conclusões.
Referências
Resumo
Nesse nosso artigo examinamos a possibilidade e validade de
um acordo de credores em caso de falência e recuperação de empresas
do devedor comum, bem como sua estruturação ordinária e extinção.
Palavras-Chave: Falência. Recuperação de empresas. Acordo de credores.
1
*
Doutor em Direito Comercial pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mestre em
Direito Comercial pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professor nos Cursos
de Mestrado, Pós-Graduação lato sensu e Graduação da Faculdade de Direito Milton
Campos. Professor dos Cursos de Pós-Graduação lato sensu e Graduação da Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais. Ex-Professor Substituto nos Cursos de Graduação
da Universidade Federal de Minas Gerais e Universidade Federal de Ouro Preto.
Advogado.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 371 -382 2012
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Vinícius Jose Marques Gontijo
1 Introdução
A investigação científica do Direito Empresarial no que concerne
à falência e à recuperação de empresas tem se revelado fonte de
reiterada e necessária análise, principalmente a partir da edição da Lei
n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (Lei de Falências – LF).
No entanto, muitas vezes nos vemos surpreendidos com autoquestionamentos
e, ao nos debruçarmos a estudar a doutrina e a jurisprudência,
nada encontramos que pudesse minimamente nos auxiliar
para um estudo científico que redundasse na solução do questionamento;
isso é exatamente o que acontece com o tema que ora propomos:
é possível a celebração de um acordo de credores para o exercício
dos direitos a eles assegurados principalmente na assembleia geral
tanto na falência quanto na recuperação de empresas? Se possível,
quais seriam as partes, a forma e o objeto? O acordo comportaria
execução específica da obrigação ou se resolveria em perdas e danos?
Como se estipularia sua duração e extinção?
São estes os questionamentos que pretendemos responder neste
nosso artigo.
2. Definição
Antes de adentramos o tema propriamente dito, faz-se necessário
propormos uma definição acerca do que viria a ser um “acordo
de credores” no concurso falencial ou de recuperação de empresas,
judicial ou extrajudicial.
Entendemos o “acordo de credores” como sendo o contrato atípico
celebrado entre credores de um devedor comum em processo de
falência ou recuperação de empresas visando à regulamentação dos
interesses comuns no processo e ao exercício de seus direitos e obrigações,
inclusive quanto ao direito de voto e de veto em deliberações
na assembleia geral de credores.
Trata-se, portanto, de uma modalidade contratual e, neste contexto,
tem-se:
Afinal, o que é contrato? A partir da demonstração do conflito
entre teorias e paradigmas, sejam eles formalistas, voluntaristas,
estruturalistas ou economicistas, com Roppo, acreditamos que “o
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Falência e Recuperação de Empresas: Acordo de credores...
contrato é a veste jurídico-formal das operações econômicas”. E,
estruturalmente, como fato jurídico, em adaptação ao conceito fornecido
por Antonio Junqueira, compreendemos o contrato como
“todo fato jurídico consistente em declaração de vontade, a que o
ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos
pelas partes, respeitados os pressupostos de existência, validade e
eficácia impostos pelo sistema jurídico que sobre ele incide”. 1
Da mesma maneira, por não ter previsão expressa em lei, se
enquadra como sendo um contrato atípico:
Definem-se os contratos atípicos por aquilo que eles não são: ou
seja, trata-se de contratos que não se enquadram nos modelos predispostos
legalmente e que por isso, embora lícitos, não encontram
disciplina jurídica no CC ou mesmo em leis especiais. 2
O “acordo de credores” é um contrato atípico e também inominado.
Contudo, para que possamos melhor identificá-lo, propomos
neste artigo a taxonomia que ora adotamos, reitere-se: “acordo de credores”.
A fim de que ele possa ser classificado, a partir de agora, como
atípico e nominado. Isso porque é precisa a afirmação da doutrina
quando leciona:
Consistem os contratos atípicos justamente nessa maior amplitude
de ação reservada aos particulares em sua autonomia privada
e liberdade contratual. Não se confundem com os contratos inominados,
apesar de ser comum a confluência. O contrato atípico
não está devidamente regulamentado, já o contrato inominado é
aquele que não possui nomem juris. Exemplificando, o contrato
de franquia é nominado e atípico. Enfim, todo contrato típico é
nominado, mas a recíproca não é válida. 3
Constatada a definição do que seria um acordo de credores para
os termos deste nosso artigo, há que se examinar agora a possibilidade,
ou não, de haver este contrato em caso de falência ou recuperação
de empresas do devedor.
1
ROSENVALD, Nelson. FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito dos contratos. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 37.
2
TEPEDINO, Gustavo et alii. Código Civil interpretado. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
v. 2. p. 33.
3
ROSENVALD, Nelson. Código Civil comentado. 3. ed., Barueri: Manole, 2009. p. 462.
Coordenação: PELUSO, Cezar.
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Vinícius Jose Marques Gontijo
3 Acordo de credores: instituto jurídico
lícito e possível
Não podemos perder de vista o fato de que estamos no campo
do Direito Privado, em que tudo aquilo que não é vedado pelo legislador,
é facultado.
Nesse sentido, é válida a lição que se extrai de Carlos Maximiliano
ao tratar da hermenêutica e aplicação do Direito Empresarial
(antigamente nomeado Direito Comercial):
A própria índole das relações mercantis, a prevalência dos objetivos
econômicos, a maior variabilidade de operações e ampla
despreocupação de fórmulas; enfim a liberdade de contratar e a
rapidez de assumir compromissos e realizar transações imprimem
peculiar ductilidade ao ramo do Direito Privado mais intimamente
ligado à atividade dos homens de negócios, e forçam-no a um
constante apelo aos usos e costumes, o que o intérprete precisa
levar em conta, a fim de atingir à verdade, à regra objetiva, que
exterioriza o pensamento gerador da lei, ou à vontade subjetiva
declarada num ato jurídico. 4
Portanto, estamos diante de um caso de autonomia privada do
poder negocial, na medida em que o Estado considera mais conveniente
não disciplinar diretamente a matéria, 5 delegando-a aos próprios
interessados. Com efeito, na medida em que a Lei n. 11.101/2005 não
regulamenta o acordo de credores, mas também não o veda, pensamos
ser a pactuação lícita.
A questão se mostra ainda mais viável diante do que prescreve
literalmente o art. 425 do Código Civil, verbis:
Art. 425, CC. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas
as normas gerais fixadas neste Código.
Com isso, se espanca qualquer discussão que se pudesse suscitar
acerca da validade legal de um acordo de credores tanto na falência
quanto na recuperação de empresas.
4
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 16. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1996. p. 316.
5
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico – Lições de filosofia do Direito. São Paulo:
Ícone, 1995. p. 165.
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Falência e Recuperação de Empresas: Acordo de credores...
4 Partes, forma e objeto.
Naturalmente, o pacto entre os credores, como “todo negócio
jurídico, o contrato está sujeito a requisitos, cuja inobservância vai
dar na sua ineficácia. Uns são gerais, a que se submetem todos os atos
negociais. Outros são específicos, dizem respeito particularmente aos
contratos”. 6
Portanto, ao acordo de credores deverão ser aplicados os requisitos
de validade e eficácia prescritos na legislação empresarial para
os contratos.
Da mesma maneira, podemos afirmar que:
Nos contratos atípicos, os direitos e deveres dos contratantes são
mencionados no instrumento contratual que assinaram. Há normas
gerais sobre as obrigações na legislação civil que, evidentemente, se
aplicam, mas, à falta de norma específica sobre a relação contratual,
delimitadora de direitos e deveres, as partes submetem-se apenas
ao que contrataram. As cláusulas concernentes a essa matéria são,
assim, válidas, já que nenhum dispositivo legal existe disciplinando
a relação de modo diverso. 7
Portanto, é sumamente importante uma regulamentação precisa
e cuidadosa nos contratos atípicos; talvez maior que nos contratos
típicos, que encontram boa parte de suas regras prescritas em lei. Por
óbvio, isso também se estende ao acordo de credores que, não estruturado
e disciplinado adequadamente pelas partes e não previsto
expressamente em lei, ao invés de implicar solução, poderá redundar
em grande confusão e litígios.
4.1 Partes
Ao se examinar as partes no acordo de credores é conveniente
que se traga o escólio de Celso Barbi Filho:
6
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 13. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2009. v. 3. p. 26.
7
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 12. ed., São Paulo: Saraiva, 2011.
v. 3. p. 41.
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Vinícius Jose Marques Gontijo
No capítulo anterior, ao serem examinados os efeitos do acordo
em relação às partes, verificou-se que, nesse aspecto, ele pode ser
plurilateral, bilateral ou unilateral.
Dessa análise resulta a conclusão de que o essencial na caracterização
na natureza do acordo não é o número de convenentes, mas
sim os efeitos produzidos em relação a eles.
Nessa linha, um acordo que tenha vários contratantes não será necessariamente
plurilateral, como não será obrigatoriamente bilateral
aquele que reunir apenas dois.
O relevante é o efeito em relação às partes e não o número de
sujeitos. Não se confunde parte com sujeito. Como lembra Fábio
Comparato, “o fato de que num contrato há mais de dois contratantes
não significa, necessariamente, que se está diante de um
contrato plurilateral. Não se deve confundir parte com sujeito. O
contrato bilateral tem sempre duas partes, isto é, dois centros de
interesse, justamente porque sua estrutura comporta um sinalagma,
ou intercâmbio de dois interesses. Mas cada centro de interesses
pode ser constituído por mais de um interessado. Por outro
lado, o contrato plurilateral pode ter apenas duas partes (ex.
sociedade com dois sócios), mas como elas perseguem o mesmo
escopo, a relação contratual fica sempre aberta ao ingresso de
outras partes. 8
Para os termos deste nosso articulado, abordaremos apenas as
partes no acordo de credores, ou seja, aquelas pessoas em relação a
quem se produzem os efeitos que decorrem do pacto.
O acordo de credores poderá ser entabulado entre os credores
comuns de um mesmo devedor, admitidos ou não, ao processo concursal
falencial, abrangidos ou não, pelo plano de recuperação de empresas.
Por outro lado, pensamos não ser possível haver um acordo
extra-autos que envolva o devedor, seus sócios ou seu administrador
e qualquer credor, afora evidentemente se se tratar do próprio plano
de recuperação, principalmente se isso implicar favorecimento de um
credor em detrimento dos demais, na medida em que esta é uma conduta
típica prescrita como crime pelo art. 172 da Lei n. 11.101/2005.
8
BARBI FILHO, Celso. Acordo de acionistas. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. p. 81 e 82.
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Falência e Recuperação de Empresas: Acordo de credores...
Portanto, pensamos que apenas os credores podem entabular
um acordo entre eles em caso de falência ou recuperação de empresas
do devedor, no atual estágio do Direito Positivo brasileiro.
4.2 Forma.
Em que pese ser de bom alvitre a forma escrita, até porque na
“atividade empresarial, particularmente, a prova documental é de extrema
importância”, 9 tratando-se de contrato atípico não vemos ilicitude
na sua entabulação verbal. Para tanto, basta lembrarmos que:
O contrato consensual torna-se perfeito e acabado no momento
em que nasce o vínculo entre as partes.
Para sua formação, são necessárias duas ou mais declarações de
vontade que se encontrem emitidas por duas ou mais partes, ou a
atuação da vontade de oblato. 10
Com efeito, ao teor do que prescreve o art. 107 do Código Civil,
a validade do negócio não depende de forma especial, salvo quando a
lei expressamente o exigir. Nesse sentido, tem-se:
No direito brasileiro a forma é, em regra, livre. As partes podem
celebrar por escrito, público ou particular, ou verbalmente, a não
ser nos casos em que a lei, para dar maior segurança e seriedade ao
negócio, exija a forma escrita, pública ou particular. O consensualismo,
portanto, é a regra, e o formalismo, a exceção. 11
Portanto, ordinariamente, o acordo de credores não exige forma
especial podendo ser tanto escrito quanto verbal, em que pese a primeira
forma ser a que sugerimos, por entendê-la melhor.
4.3 Objeto.
Naturalmente, tratando-se de contrato atípico, a verificação da
licitude do objeto somente poderia se dar na casuística, ou seja, examinando-se
caso-a-caso.
9
MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 16. ed., Rio de Janeiro: Forense,
2010. p. 60.
10
GOMES, Orlando. Contratos. 18. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 57.
11
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. 7. ed., São Paulo: Saraiva, 2010.
v. 3. p. 39.
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Vinícius Jose Marques Gontijo
Não temos dúvida em afirmar que o objeto ordinariamente mais
interessante e que se nos apresenta, a priori, lícito, seria o exercício
do direito de voto na assembleia geral de credores tanto na falência
quanto na recuperação de empresas.
Este objeto para o acordo de credores poderá se revelar particularmente
útil na hipótese de a assembleia pretender modificar o
plano de recuperação apresentado pelo devedor ou mesmo apresentar-lhe
um plano alternativo (alínea a do inciso I do art. 35 da Lei n.
11.101/2005).
É também de grande utilidade prática na hipótese de a assembleia
geral de credores vir a deliberar sobre modalidade alternativa de
realização do ativo na falência do devedor (alínea c do inciso II do art.
35 da Lei n. 11.101/2005).
De maneira semelhante, pode ser interessante o acordo de credores
a fim de eleger membros para um eventual comitê de credores
previsto no art. 26 da Lei n. 11.101/2005 ou para a eleição do gestor
judicial em caso de recuperação de empresas (alínea e do inciso I do
art. 35 da Lei de Falências).
Em suma, tratando-se do exercício do direito de voto 12 na assembleia
geral de credores há inúmeras hipóteses de sua regulamentação
por meio de um acordo de credores o que, por si só, não representaria,
a priori, qualquer ilícito, mas, ao revés, faculdade decorrente
da autonomia privada.
O direito de voto também não é o único objeto autorizado para
o acordo credores tanto na falência quanto na recuperação de empresas,
uma vez que, naturalmente, a criatividade aliada à licitude poderá
redundar em um sem-número de objetos possíveis para o pacto eventualmente
a ser celebrado.
Diante disso, pensamos, ainda, ser lícito, por exemplo, o objeto
do acordo que bloqueie a cessão dos créditos dos signatários do pacto
a terceiro a fim de preservar o poder dos acordantes na assembleia de
credores ou, ao revés, que imponha aos subscritores do acordo a obri-
12
Seria possível, inclusive, a estipulação de uma cláusula mandato a fim de que qualquer
dos signatários possa exercer o direito de voto nos termos ajustados, na medida em que o
credor poderá ser representado na assembleia geral por mandatário (§ 4 o do art. 37 da Lei
n. 11.101/2005).
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Falência e Recuperação de Empresas: Acordo de credores...
gação de adquirirem créditos do devedor em recuperação ou falência
exatamente para que o bloco de credores se fortifique em eventual
conclave.
Ante o exposto, podemos concluir que o objeto do acordo de
credores, ate porque se trata de contrato atípico, comporta um leque
indescritível de possibilidades hipotéticas, que somente a prática poderá
revelar.
5 Duração
“As obrigações, direitos pessoais, têm como característica fundamental
seu caráter transitório.” 13 Assim, o acordo de credores poderá
ser estipulado com prazo determinado, indeterminado ou sujeito
a termo, por exemplo, a convolação da recuperação judicial em falência
ou o encerramento do processo concursal.
Pensamos que, ordinariamente, o acordo de credores não deverá
extrapolar o prazo de duração da tramitação do processo, uma vez
que, encerrado o processo concursal, o acordo deve ter, ordinariamente,
por exaurido o seu objeto. Com efeito:
Havendo o adimplemento de todas as obrigações previstas no contrato,
exatamente no tempo, no modo e nas condições avençadas
pelas partes, este se extingue naturalmente face terem as partes
contratantes atingido o fim desejado na contratação. 14
Diz-se reiteradas vezes “ordinariamente” na medida em que
nada impediria um acordo de credores, por exemplo, na falência que
fixasse sua obrigatoriedade até a extinção das obrigações do falido.
Portanto, a duração do contrato estará livremente pactuada no
acordo de credores.
6 Exigibilidade.
Com didática, Celso Barbi Filho esclarece:
13
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 9. ed., São Paulo: Atlas, 2009. v. 2. p. 487.
14
SILVA, Américo Luís Martins da. Contratos mercantis. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
v. 1. p. 144.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 379 -382 2012
Book 1.indb 379 27/4/2013 13:20:35

Vinícius Jose Marques Gontijo
No processo civil brasileiro, a execução compulsória das obrigações
descumpridas pode ser por reparação ou específica. Na primeira,
o direito do credor é restaurado pela recomposição patrimonial,
enquanto na segunda obtém-se especificamente a prestação
que o devedor se recusou a cumprir. 15
Ora, considerando que as obrigações pactuadas no acordo de
credores são fungíveis e, portanto, podem ser executadas por terceiros,
ficando os custos daí decorrentes a cargo do inadimplente, tem-se
que, por força do art. 461 do Código de Processo Civil, caberá execução
específica da obrigação acertada.
Logo, o acordo de credores não se resolverá, em regra, em perdas
e danos, mas em suprimento judicial da vontade do inadimplente.
O juiz dará a prestação jurisdicional para que se cumpra exatamente
aquilo que foi ajustado entre as partes, compelindo o inadimplente aos
termos da obrigação contratada.
7 Extinção
A partir da lição de Maria Helena Diniz 16 podemos afirmar por
analogia que são modos de extinção do acordo de credores: a) a execução
voluntária da obrigação; b) a execução indireta; c) a impossibilidade
de execução sem culpa do devedor; d) o implemento de
condição ou termo extintivo; e e) a execução forçada, em virtude de
sentença.
8 Conclusão
A concluirmos este nosso articulado podemos afirmar que é lícito
e possível a realização de um acordo de credores em caso de
falência ou recuperação de empresas do devedor comum.
Trata-se de contrato atípico para o qual propomos o nome “acordo
de credores”. Ele decorre da autonomia privada do poder negocial,
aplicando-se-lhe as regras ordinárias dos contratos empresariais e,
15
BARBI FILHO, Celso. Acordo de acionistas. São Paulo: Editora RT, 2011. Doutrinas
essenciais do Direito Empresarial. v. 3. p. 627.
16
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. 24. ed., 2. tiragem. São Paulo:
Saraiva, 2009. v. 2. p. 220 e 221.
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Falência e Recuperação de Empresas: Acordo de credores...
subsidiariamente, civis e, aquilo que não houver estipulação geral legal,
faculta às partes dispor.
Bankruptcy and Corporate Restructuring:
Agreement creditors in the General Assembly
Abstract
In our article we examine the feasibility and validity of na arrangement
with creditors in bankruptcy and business reorganization
of the debtor common, ordinary as well as its structure and extinction.
Keywords: Bankruptcy. Reorganization. Creditors Agreement.
Referências
BARBI FILHO, Celso. Acordo de acionistas. Belo Horizonte: Del
Rey, 1993.
________. Acordo de acionistas. São Paulo: RT, 2011. Doutrinas essenciais
do Direito Empresarial. v. 3. p. 627.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico – Lições de filosofia do
Direito. São Paulo: Ícone, 1995.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 12. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011. v. 3.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. 24. ed., 2.
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REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 381 -382 2012
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Vinícius Jose Marques Gontijo
ROSENVALD, Nelson. Código Civil comentado. 3. ed. Barueri: Manole,
2009. Coordenação: PELUSO, Cezar.
ROSENVALD, Nelson. FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos dos
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TEPEDINO, Gustavo et alii. Código Civil interpretado. Rio de Janeiro:
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 9. ed. São Paulo: Atlas,
2009. v. 2.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 24 P. 382 -382 2012
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