AMANDA VILARINO ESPINDOLA - Milton Campos

AMANDA VILARINO ESPINDOLA
DO ABUSO DE DIREITO DE VOTO EM
ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES NO
PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS
NOVA LIMA – MG
2010

AMANDA VILARINO ESPINDOLA
DO ABUSO DE DIREITO DE VOTO EM
ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES NO
PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Dissertação apresentada ao Curso de Pós-Graduação
Stricto Sensu da Faculdade de Direito Milton Campos,
como requisito parcial para a obtenção do título de
Mestre em Direito.
Área de concentração: Direito Empresarial
Orientador: Prof. Dr. Jason Soares de Albergaria Neto
FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS
NOVA LIMA – MG
2010

Espindola, Amanda Vilarino.
Do abuso de direito de voto em assembléia geral de credores no Processo de
Recuperação Judicial.
Amanda Vilarino Espindola 2010.
135.fl.enc.
Orientador: Prof. Dr. Jason Soares de Albergaria Neto
Dissertação (Mestrado) – Dissertação para obtenção do título de Mestre, área de
concentração empresarial junto a Faculdade de Direito Milton Campos.
Bibliografia: f. 134-136
1. Assembléia Geral de Acionistas. 2. Assembléia Geral de Credores. 3. Abuso de direito.
Direito de voto. 4. Abuso de direito de voto. 5. Abuso de direito de voto em assembléia de
acionistas. 6. Abuso de Direito de voto em assembléia de credores. Albergaria Neto, Jason
Soares.

FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS
Curso de Pós-graduação Stricto Sensu, Mestrado em Direito Empresarial
Ao Colegiado do Curso de Pós-graduação Stricto Sensu – Mestrado em Direito
Empresarial,
Eu, Amanda Vilarino Espindola , aluna regularmente matriculada neste Curso de Pósgraduação,
venho requerer a V.Exas. que seja deferido o depósito da minha dissertação
de Mestrado, intitulada DO ABUSO DE DIREITO DE VOTO EM ASSEMBLÉIA GERAL DE
CREDORES NO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL, vinculada à Linha de
Pesquisa: Efetivação Judicial dos Direitos Empresariais.
Informo ainda, que a banca examinadora indicada pelo (a) Professor (a) orientador (a),
cuja aprovação espera, será composta pelos Professores Doutores abaixo relacionados:
_________________________________
Prof. Dr. Jason Soares de Albergaria Neto
_______________________________
(Orientador)
_________________________________ ________________________________
Prof. Dr. Luiz Fernando da Silveira Gomes
(Faculdade de Direito Milton Campos)
_________________________________
Prof. Dr. Jean Carlos Fernandes
(Centro Universitário Newton Paiva)
_______________________________
________________________________
Prof. Dra. Nanci de Melo e Silva
(Faculdade de Direito Milton Campos)
_______________________________
Nova Lima, ______ de setembro de 2010.

Aos meus pais, Haruf Salmen Espindola e
Maria Terezinha Bretas Vilarino que são
meus pilares. Ao meu Padrinho Tio Amilton
e à Tia Lulu que sempre me apoiaram nas
escolhas dos caminhos. Às minhas avós
Lucilia Furbino Bretas e Leicy Salmen
Espindola e aos meus avôs Sivestre Bretas
Vilarino (in memorian) e Manoel Teixeira
Espindola (in memorian) que ficariam muito
orgulhosos com essa conquista. Aos meus
irmãos Manoel Assad Espindola e Pedro
Haruf Vilarino Espindola com quem
compartilho essa vitória!

AGRADECIMENTOS
Ao professor Jason Soares de Albergaria Neto, pela disponibilidade e
orientação.
Agradeço aos meus colegas do curso de Mestrado Andréa Gouthier
Caldas, Henrique Abi-Ackel, Márcia Portella, Silvia Persechini, Murilo César
Ferreira, Manoel Brandão, Paulo Henrique Pires, Maria de Lourdes Carvalho, dentre
outros, pelo aprendizado que me proporcionaram dentro e fora das salas de aula.
À Mamãe, pelas correções pontuais, pelas críticas e elogios que
sempre foram pertinentes e pelo carinho e dedicação.
Ao Papai, pelo apoio e companheirismo de todas as horas e por ser
um grande exemplo.
Ao Manoel e ao Pedro pela torcida, amor e companheirismo.
Às minhas amigas Manu e Juju, pelas traduções e pelos momentos
alegres e tristes compartilhados.
Aos colegas do escritório Jason Albergaria Advogados Associados,
especialmente ao Dr. Jason Filho, Dr. Jason Neto, Alécio, Antônio e Lorena.
À Faculdade de Direito Milton Campos.

“A sabedoria consiste não em impedir
sacrifícios inevitáveis, mas em medi-los e
coordena-los”. (Carvalho de Mendonça)

RESUMO
A Lei de Falência e Recuperações que entrou em vigor no ano de 2005
não previu os limites definidores do exercício regular do direito de voto em
assembléia geral, tampouco em que medida esse exercício irá se revelar abusivo e
prejudicial aos interesses conectados aos da empresa. A Assembléia Geral de
Acionistas é o órgão deliberativo máximo de uma Companhia. Entretanto, apesar
da grande liberdade conferida à Assembléia Geral pela Lei 6.404/76, estas
obrigatoriamente deverão respeitar os ditames legais a respeito do quorum para
instalação e deliberação, bem como as regras em relação ao dever de votar
conforme o interesse social da companhia. Na recuperação judicial a Assembléia
Geral de Credores constitui a instância adequada para exame e manifestação dos
credores quanto à proposta de recuperação judicial, não havendo hipótese de a
recuperação ser concedida sem manifestação favorável dos credores, ainda que
em patamares legais mínimos. A deliberação é um ato positivo e sendo assim, na
hipótese de apresentado plano de recuperação judicial e convocados os credores,
nenhum deles se fizer presente para o conclave, o pedido de recuperação irá
convolar-se em falência. Dirão os credores reunidos no conclave, se as condições
propostas pelo devedor atenderão aos seus interesses, o que significa dizer que os
credores atuarão na assembléia geral no resguardo de seus interesses creditícios,
examinando se a proposta de recuperação constitui instrumento hábil a viabilizar a
realização de seu crédito. A princípio poder-se-ia imaginar que se aplicaria
subsidiariamente à Lei n° 11.101/2005 os pressupostos que permeiam a Lei n°
6.404/1976 no que toca o direito de voto em assembléia e consequentemente o
abuso deste direito. Entretanto tal paradigma não é verdadeiro, haja vista que os

princípios norteadores das assembléias de acionistas e assembléias de credores
são completamente distintos, não se podendo, simplesmente, transportar os
fundamentos da Lei de S/A para a Lei de Recuperações e Falências.
Palavras-chave:
Assembléia Geral de Acionistas. Assembléia Geral de Credores. Abuso de direito.
Direito de voto. Abuso de direito de voto. Abuso de direito de voto em assembléia
de acionistas. Abuso de Direito de voto em assembléia de credores.
8

ABSTRACT
The Bankruptcy and Recoveries law, which came into act in 2005, did not
predict the limits in defining the regular exercise of voting rights in an Annual
Shareholders‟ Meeting. Neither in what extent of this exercise will reveal to be
unfair and prejudicial to the interests connected to the company. The Annual
Shareholders' Meeting is the highest decision making body of any Company.
However, despite the great freedom available to the shareholders in this annual
meeting, by Law 6404/76, members must respect the legal obligations which dictate
the quorum in regards to the installation and resolution of these laws. These rules
refer to the duty to vote according to the social interest of the company. In the courtsupervised
reorganization, the Annual Creditors‟ Meeting is the appropriate
instance for review and demonstration of the creditors about the bankruptcy
proposal, with no chance of the recovery to be granted without favorable opinion of
the creditors, even in minimal legal levels. The decision is a positive act, assuming
that, after the judicial recovery plan is presented, a meeting is called for over the
creditors and pretending none of them is present in this meeting, the reorganization
request will recover in bankruptcy. The creditors who are present in the meeting
shall state if the conditions proposed by the debtor are in accordance to their
interests. This means that the creditors will act in the Annual Meeting, in the
protection of their credits interests, by examining whether the proposed
restructuring is an effective instrument to facilitate the achievement of credit. At first
it would be possible to imagine the possibility to apply an alternative to the law n°
11.101/2005 the assumptions that underline the Law n° 6404/1976 as regards to
the right to vote in the meeting and therefore the abuse of this right. However this

paradigm is not true, considering that the guiding principles of Annual Shareholders‟
Meetings and Creditors‟ Meetings are completely different, not being possible to
simply transfer the fundamentals of the law of S/A to the Bankruptcy Law and
Recoveries.
Keywords:
Annual Shareholders' Meeting. Creditors‟ Meeting. Abuse of right. Right to vote.
Abuse of voting rights. Abuse of voting rights at Annual Shareholders' Meeting.
Abuse of Right to vote at Creditors‟ Meeting.
10

Sumário
INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 13
1. O NOVO SISTEMA DE INSOLVÊNCIA EMPRESARIAL BRASILEIRO ....................... 15
1.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO CONTEXTO MUNDIAL – DA FALÊNCIA À
RECUPERAÇÃO JUDICIAL .......................................................................................... 15
1.2. EVOLUÇÃO DOS INSTITUTOS DA FALÊNCIA, CONCORDATA E
RECUPERAÇÃO JUDICIAL NO BRASIL ...................................................................... 23
2. DOS ASPECTOS FORMAIS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL .................................... 32
2.1. DA LEGITIMIDADE PASSIVA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ............................. 32
2.2. DA LEGITIMIDADE ATIVA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL .................................. 37
2.3. DO FORO COMPETENTE PARA PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO
JUDICIAL ...................................................................................................................... 39
2.4. DOS CRÉDITOS SUBMETIDOS À RECUPERAÇÃO JUDICIAL ........................... 44
2.5. BREVE RESUMO DO PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ........ 46
3. ASSEMBLÉIA GERAL ................................................................................................. 55
3.1. DA ASSEMBLÉIA GERAL DE ACIONISTAS PREVISTA NA LEI 6.404/1976 ........ 55
3.2. DA ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES PREVISTA NA LEI 11.101/2005. ....... 63
3.2.1. ASPECTOS FORMAIS DA ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES NA
RECUPERAÇÃO JUDICIAL: HIPÓTESES DE CONVOCAÇÃO E REALIZAÇÃO DA
ASSEMBLÉIA DE CREDORES ................................................................................. 71
3.2.2. ATRIBUIÇÕES DA ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES ........................... 78
3.2.3. DA APROVAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL NOS TERMOS
DO §1º DO ART. 58 DA LRF (CRAM DOWN). .......................................................... 81
4. DO VOTO EM ASSEMBLÉIA GERAL .......................................................................... 83
4.1. DIREITO DE VOTO NA ASSEMBLÉIA GERAL DE ACIONISTAS ......................... 83
4.2. DO DIREITO DE VOTO NA ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES .................... 90
4.3. EXCLUSÃO DO DIREITO DE VOTO ..................................................................... 92
4.4. INVALIDADE DA ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES ..................................... 94
5. ABUSO DE DIREITO .................................................................................................. 105
5.1. CONCEITO E DISPOSITIVOS LEGAIS PERTINENTES. ..................................... 105
5.2. BREVE DISTINÇÃO ENTRE O ABUSO DE DIREITO, A FRAUDE À LEI E O
DESVIO DE PODER. .................................................................................................. 113
5.3. DO ABUSO DO DIREITO DE VOTO NA LEI DE S/A ........................................... 116
5.4. DO ABUSO DO DIREITO DE VOTO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL PREVISTA
NA LEI 11.101/2005. ................................................................................................... 123
CONCLUSÃO ................................................................................................................. 130
REFERÊNCIAS .............................................................................................................. 133

ABREVIATURAS
ABRASCA – Associação Brasileira das Companhias Abertas
ANBID – Associação Nacional dos Bancos de Investimento
AGC – Assembléia Geral de Credores
ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar
BACEN – Banco Central do Brasil
BOVESPA – Bolsa de Valores de São Paulo
CC – Código Civil
CR/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CVM – Comissão de Valores Mobiliários
LRF – Lei de Recuperações e Falência (Lei n° 11.101/2005)
RAET – Regime de Administração Especial Temporária
S/A – Sociedade Anônima
SUSEP – Superintendência de Seguros Privados

INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por intuito traçar um panorama geral sobre o abuso
do direito de voto na Assembléia Geral de Credores instituída pela Lei
n˚11.101/2005.
O tema em apreço está intimamente ligado a outras áreas específicas do
direito empresarial, as quais serão brevemente analisadas no que diz respeito ao
conceito de abuso de direito, assembléia geral e exercício do direito de voto.
A Lei de Falência e Recuperações que entrou em vigor no ano de 2005
não estabeleceu o que seria o abuso do direito de voto na Assembléia Geral de
Credores. Diante da constatação de impossibilidade da simples transposição das
normas societárias previstas na Lei n° 6.404/76; haja vista a distinção entre a
responsabilidade do acionista frente à companhia, aos demais sócios e a terceiros
da responsabilidade do credor frente ao devedor, aos demais credores e a
terceiros; pretende-se uma análise do instituto do abuso de direito de voto dos
credores em assembléia.
A análise proposta necessariamente carece de entendimentos
preliminares. Nesse sentido a discussão em tela se apresenta dividida em cinco
capítulos, a saber:
No primeiro capítulo apresentaremos uma breve contextualização sobre a
introdução do instituto da recuperação judicial de empresas prevista na Lei n°
11.101/2005, a partir da evolução histórica da falência e concordata, no contexto
mundial e brasileiro, bem como a utilização das assembléias gerais concursais.

No segundo capítulo serão abordados os aspetos formais da recuperação
judicial, em especial a legitimidade passiva e ativa, o foro competente, os créditos
que estão a ela submetidos, e por fim um breve resumo de seu processamento.
O terceiro capítulo trata das assembléias gerais de acionistas e das
assembléias de credores prevista na Lei n° 11.101/2005, fazendo distinções
acerca dos aspectos formais de convocação e realização de cada uma delas, bem
como de suas atribuições.
Uma apresentação sobre o exercício do direito de voto em assembléias
das anônimas, do direito de voto e exclusão de tal direito nas assembléias de
credores, as invalidades das assembléias gerais de credores, bem como a
distinção entre os vícios da assembléia os vícios das deliberações e vícios do voto,
será feita no capitulo quatro dessa dissertação.
No capítulo cinco será feita do conceito do abuso de direito, bem como de
outros conceitos correlacionados à idéia de má utilização de um direito. Também
serão analisadas as responsabilidades e direitos dos acionistas em assembléia
geral de sócios e dos credores em assembléia geral instituída pela Lei de Falência
e Recuperações; a fim de demonstrar as distinções de paradigmas existentes entre
a responsabilização do sócio e do credor.
Nesse capitulo, iremos tratar do direito de voto dos credores, a regular
utilização deste direito, quem são os detentores do direito de voto na Lei nº.
11.101/2005, para na seqüência adentrarmos a idéia de abuso do direito de voto
na assembléia geral de credores, sem, no entanto, ter a pretensão de dar solução
ao impasse existente acerca do que pode ser considerado como voto abusivo do
credor.
14

1. O NOVO SISTEMA DE INSOLVÊNCIA EMPRESARIAL
BRASILEIRO
1.1. Evolução histórica no contexto mundial – Da Falência à
Recuperação Judicial
Falência, do latim “fallere”, significa “quebra”, falha, carência, omissão 1 .
Com o mesmo significado existe o termo de origem italiana bancarrota 2 (banca
rotta).
Conforme leciona Trajano de Miranda Valverde, a falência se caracteriza
juridicamente por atos ou fatos que denotam, em geral, um desequilíbrio no
patrimônio do devedor. 3
Explica o autor que tal instituto é o complexo de regras jurídicas que define
e regula uma situação especial, de ordem econômica, que tem na norma geral o
paradigma de que o patrimônio do devedor é a garantia comum a todos os
credores. 4 Formalmente a falência nada mais é que uma variante do processo de
execução. Trata-se de um processo de execução coletiva, abrangendo todos os
bens do devedor, a fim de garantir o pagamento dos titulares de crédito em face do
devedor, atraindo para o juízo da falência quase a totalidade dos credores.
Assinala a Professora Maria Celeste Morais Guimarães 5 que embora
não existisse na Roma antiga a disciplinização do Direito Comercial, não se
distinguindo, sob o aspecto jurídico, o comerciante do não comerciante, a situação
1 BUENO, Francisco da Silveira. Mini-dicionário da língua portuguesa. São Paulo: FTD, 1996, p.286.
2 Esse nome advém da prática de se literalmente quebrar as bancas de mercadorias em praças
públicas quando um comerciante não honrasse seus pagamentos nas feiras e mercados italianos.
3 VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências (Decreto-lei 7.661, de 21 de
junho de 1945). Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 12.
4 VALVERDE, op. cit., p.13.
5 GUIMARÃES, Maria Celeste Morais. Recuperação Judicial de Empresas. Belo Horizonte: Del Rey,
2001, p.45.

de insolvência levava a um processo executivo, que naquele tempo incidia sobre o
próprio corpo do devedor.
A execução no direito romano permitia, como meio para assegurar uma
obrigação, que fosse dada como garantia a própria pessoa do devedor e aquele
que faltasse para com suas obrigações era de tal forma castigado que perdia a sua
liberdade, quando não a própria vida.
Segundo Guimarães 6 o credor que não recebia o pagamento tinha o
direito de colocar o devedor sob ferros durante sessenta dias, dentro dos quais
teria de levá-lo ao comitium 7 , em três mercados sucessivos, com intervalos de
nove dias, tornando-se pública a importância devida. Se após o terceiro mercado
ninguém se apresentasse para pagar a dívida, o devedor podia ser morto, vendido
ou permanecer indefinidamente na prisão.
Entretanto, segundo Luiz Tzirulnik 8 , o devedor civil de boa-fé, que
alegasse a transitoriedade de suas dificuldades financeiras e demonstrasse a
possibilidade de satisfazer seus credores em determinado espaço de tempo, podia
pedir ao Imperador a indutia quinquinallis, ou seja, a dilação de prazo até cinco
anos para sanar suas obrigações pendentes.
Afirma o referido autor, que Justiniano 9 , quando de seu império,
transferiu a subordinação do pedido da indutia quinquinallis à deliberação dos
credores em assembléia. Assim, os credores reunidos em assembléia verificavam
6 GUIMARÃES, op.cit., p.46.
7 O comitium era o local onde se reunia a população da cidade romana para discussão política,
apresentações, atividades econômicas etc.
8 TZIRULNIK, Luiz. Direito Falimentar. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 47.
9 Flávio Pedro Sabácio Justiniano, conhecido simplesmente como Justiniano I ou Justiniano, o
Grande, foi imperador bizantino de 1 de agosto de 527 até à sua morte em 14 de novembro de 565,
aos 82 anos.
16

a importância dos créditos e podiam permitir que o devedor continuasse
administrando seus bens.
Ademais, conforme salienta Tzirulnik, naquela época, acreditava-se que,
quando o devedor morria sem pagar suas dívidas, sua alma tornava-se “penada”,
e, para salvá-la, os herdeiros se reuniam para verificar a força da herança e
formular uma proposta aos credores, de modo que a divida fosse solvida. Tal
possibilidade era denominada pactum ut minus solvatur e a proposta feita pelos
herdeiros geralmente se referia à redução do crédito até a força da herança. Na
hipótese dos credores não aceitarem a proposta, a memória do falecido
permaneceria marcada pela infâmia.
Com o advento da Lex Paetelia Papiria 10
passa-se ao sistema da
execução forçada das dívidas por meio da venditio bonorum 11 , na qual um
magistrado autorizava por decreto que os credores entrassem na posse de todos
os bens do devedor e posteriormente procedessem à venda destes, o que era
denominado missio in bona. 12
Desse modo, o regime executório deixou de ser sobre a pessoa do
devedor, passando ao sistema da constrição patrimonial.
Há de se destacar, no entanto, que naquela época a execução forçada
sobre os bens do devedor não retirava o caráter pessoal, porquanto o pensamento
jurídico dos romanos não concebia a obrigação senão sob o aspecto de um vínculo
10 A Lei romana denominada Lex Paetelia Papiria foi promulgado no ano de 326 a.C. e estipulou
que o patrimônio do devedor serviria como garantia de eventuais dívidas contraídas.
11 O bonorum venditio era um meio de liquidação do patrimônio do devedor, pela qual se vendia
todos os bens do devedor e pagava-se a dívida (por uma ficção o pretor abria o inventário dos bens
do devedor e “leiloava sua herança”, àquele que a comprasse cabia o pagamento da dívida para a
administração dos bens).
12 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova Lei de falência e recuperação de empresas. São Paulo: Atlas,
2005, p.22.
17

exclusivamente pessoal. Era a pessoa do devedor a garantia comum dos
credores. 13
Segundo Carvalho de Mendonça, em Roma o credor ou os credores
munidos de sentença, procuravam o magistrado que, causa cógnita, autorizava por
decreto, a „missio in bona‟, e em virtude desta, entravam na posse de todos os
bens do devedor, procedendo depois à venda mediante determinadas
formalidades. 14
A missio in bona não despia o devedor da propriedade nem da posse
jurídica de seus bens, privando-o apenas da sua administração, que passava a um
curador, nomeado pelo magistrado „ex consensu majoris partis creditorum‟;
constituindo o patrimônio do devedor uma espécie de penhor em beneficio dos
credores. 15
Na última fase do direito romano, denominada época Justiniana que vai de
530 a 565 d.C, já existiam a administração da massa, a assembléia de credores, a
classificação dos créditos, a revogação dos atos fraudulentos do devedor e,
sobretudo, a regra essencial da par conditio omnium creditorum.
Segundo Bezerra Filho 16
a evolução do procedimento executivo do
insolvente, sendo num primeiro momento sobre a própria pessoa do devedor e
posteriormente sobre o patrimônio deste, pode ser aferida em linhas gerais em
todos os sistemas de direito. E destaca:
O art.200 do Código de Hamurabi estipulava que, “se um homem arrancou um
dente de outro homem livre igual a ele, arrancarão o seu dente”, No Código
Manu, da Índia, o credor poderia submeter o devedor ao trabalho escravo,
proibindo a lei qualquer excesso. Admitiu-se também no Egito antigo a
13 JHERING, L’espirit du droit romain, trad. francesa de Meulenaere, tomo 2º, §35, pág.147 apud
VALVERDE, op. cit., p.7.
14 MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1946, p.12.
15 MENDONÇA, op.cit., p.12
16 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada. 3ª ed.,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 32.
18

escravidão para pagamento de dividas. No antigo direito helênico o devedor
vendia sua própria pessoa ao credor, para pagamento. Inúmeros são os
exemplos deste tipo de execução, seguindo-se sempre na história o caminho em
direção ao afastamento da execução sobre o corpo do devedor, para se passar à
execução exclusiva sobre seu patrimônio.
Assim, temos que o concursum creditorum, que era dirigido pelos próprios
credores, passa então a ser realizado sob a égide judiciária do Poder do Estado
constituído.
Na Idade Média inicia-se a formação de um direito comercial informal,
decorrente dos usos e costumes comerciais das corporações de ofício 17 e é nesse
período que o processo de execução coletiva começa a se aperfeiçoar até ser
previsto nos estatutos das cidades.
Trajano de Miranda Valverde 18
destaca que o instituto da execução
coletiva figurava nos estatutos das cidades italianas, nos séculos XV e XVI, como
um instituto de direito comum, ainda que o seu caráter fosse eminentemente
comercial, haja vista que floresceu no direito estatutário das cidades italianas da
Idade Média, onde o tráfico mercantil era a ocupação habitual da quase totalidade
dos seus cidadãos, não podendo fugir dos usos e costumes que vigoravam à
época e que refletiam as necessidades do comércio.
Foram os estatutos das cidades que criaram o instituto da concordata, de
caráter especificamente comercial, o qual permitia ao devedor comerciante evitar a
sua falência ou obstar o seu curso, desde que apresentasse em juízo, uma
proposta viável para a liquidação total ou parcial de seus débitos.
Portanto, ainda na Idade Média, os estatutos das cidades italianas já
admitiam a concordata, sendo imposta ao Juiz a obrigação de ajudar o falido, quer
17 As Corporações de Ofício foram associações que surgiram na Idade Média, a partir do século XII,
para regulamentar o processo produtivo artesanal nas cidades italianas que contavam com mais de
10 mil habitantes.
18 VALVERDE, op. cit., p.7 e 8.
19

proporcionando-lhe auxílio para evitar que o mesmo fugisse, quer intervindo junto
aos credores relutantes, a fim de conseguir a aceitação da proposta baseada em
condições eqüitativas 19 .
Já na Idade Moderna tem-se o Estado como entidade política e jurídica
que intervém sensivelmente na disciplina das relações de crédito, regendo,
inclusive, os casos de insolvência.
Todavia, há de se deixar claro que o direito concursal dessa época não foi
homogêneo nos diversos Estados, e apenas os Estados nacionais chamaram para
si a exclusividade das imposições de sanções e judicializaram a solução das
relações de conflito oriundas da insolvência.
Em Portugal, as Ordenações Filipinas do século XVII trataram das quebras
dos mercadores e o Alvará Real de 1756 (Séc. XVIII) estabeleceu em Lisboa um
peculiar processo para os negociantes falidos: logo que estes dessem pela falta do
crédito deveriam se apresentar perante uma Junta de Comércio para explicitar as
causas que levaram à quebra, entregar as chaves de seu estabelecimento,
oferecer a relação de seus bens e apresenta os documentos relativos a seu
negócio.
Tem-se ainda que na França moderna, o Código de Savary de 1673 (Séc.
XVIII), regulamentou o regime de insolvência, entretanto, sem restringi-lo ao
comerciante. Entretanto, foi apenas na primeira década do século XIX, com o
advento do Código Napoleônico de 1807, que a falência foi disciplinada como
instituição peculiar à classe dos comerciantes; servindo tal codificação como
modelo para a elaboração das leis de comercio da maioria dos povos latinos. 20
19 FARIA, Bento de. Direito comercial: falência e concordata. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco Filho
Editor, 1947, v.4, p.18.
20 VALVERDE, op.cit., p.8.
20

É na primeira metade do século XX, marcada por duas guerras mundiais,
graves crises industriais e desastres financeiros, que se tem a valorização do
instituto da concordata como expediente para prevenir ou suspender o estado de
liquidação, sendo que as leis que a instruíram consagraram o entendimento de que
o empresário honesto e infeliz em seus negócios deveria ter o direito, obtido
perante o judiciário, de tentar se reerguer.
É nesse dado contexto histórico que se tem a transformação da figura do
comerciante individual para a figura do comerciante empresário e a consolidação
do conceito de empresa como entidade organizadora dos fatores de produção no
intuito de atender às exigências do mercado e satisfazer as necessidades das
pessoas 21 .
Destaque-se, no entanto, que o direito concursal ainda tinha como
característica principal o caráter liquidatário do regime de insolvência, tal qual
instituído pelos Estados Nacionais da Idade Moderna.
Apenas em 1867 é que surge nos Estados Unidos da América, o primeiro
procedimento de recuperação de empresa, através da Lei de Companhias
Ferroviárias, que tratou da liquidação de empresas desse ramo, mediante
esquemas de reorganização e composição das dívidas.
Posteriormente, já no século XX, o procedimento de recuperação de
empresa, que num primeiro momento fora criado exclusivamente para as
empresas ferroviárias, foi ampliado para outros ramos de atividade. Através do
Chandler Act de 1938, o procedimento ingressou no meio jurídico norte-americano
como conseqüência da depressão econômica oriunda da crise de 1929, tendo por
finalidade reestruturar as empresas mediante planos formulados por diversas
21 TZIRULNIK, op.cit., p.48.
21

classes de credores, aprovados pela securities and Exchange 22 e homologado pelo
judiciário.
Nos EUA, o instituto foi novamente aprimorado em 1978 pelo Eduards
Act 23 , até se chegar ao atual Bankruptcy Code 24 , cuja última reforma se deu em
1994.
Na Alemanha, em 1935, promulgou-se a denominada “Lei de Acordo”,
segundo a qual a falência do devedor poderia ser evitada por meio de processo
judicial de acordo que objetivasse o levantamento do passivo, o impedimento de
abertura de novos processos de execução, o atendimento aos interesses dos
credores e uma eventual remissão das dívidas 25 .
Em 1999 a Alemanha introduziu no seu ordenamento jurídico a
denominada Insolvenzortnung, com o fito de satisfação dos credores por meio da
conservação da empresa administrada por devedores honestos.
Por sua vez, a França, precursora do aperfeiçoamento do procedimento
falimentar, através da Lei n.84/148 de 1984, regulamentou a prevenção e a
composição amigável das dificuldades das empresas, seguida pela lei de
redressement et liquidation judiciaires, de 1985, sendo ambas dirigidas ao
saneamento e reorganização das empresas em crise. Tendo, no mesmo sentido, o
a recente lei francesa n.94.475, de 1994, reforçado os meios preventivos de
insolvência, simplificado os procedimentos, moralizado os planos de recuperação e
apresentado medidas mais eficazes no sentido de assegurar os direitos dos
credores.
22 Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos da América.
23 Consolidação das Leis Falimentares dos EUA.
24 Lei de Bancarrota dos EUA.
25 TZIRULNIK, op.cit., p.48.
22

Na Itália, a modificação em 1942, do tratamento dado à falência, instituiu
mediante lei, a denominada administração controlada: pela qual o empresário, em
dificuldade temporária de arcar com suas obrigações, que comprovasse a
possibilidade de saneamento e soerguimento de sua empresa poderia requerer ao
judiciário permanecer no controle e gestão de sua empresa e seus respectivos
bens, a fim de garantir o interesse de seus credores no período de até dois anos. 26
O instituto italiano da administração controlada visava, portanto, o
saneamento da empresa que comprovasse seu estado de crise econômicofinanceira
temporária, mantendo o devedor na posse de seus bens e abrangendo a
todos os credores.
Nos anos de 1991 e 1999, o direito italiano promulgou respectivamente a
lei nº. 223 e o Decreto Legislativo nº. 270, visando primordialmente a salvaguarda
de empresa e regulamentação da administração extraordinária das grandes
empresas.
Este cenário apresenta, portanto, uma tendência mundial dos sistemas
jurídicos que regem a insolvência em realizar os direitos creditícios através da
recuperação e soerguimento da empresa devedora, ficando a falência como
solução residual, de cunho liquidatário, dirigida com exclusividade às empresas
inviáveis.
1.2. Evolução dos Institutos da Falência, Concordata e
Recuperação Judicial No Brasil.
Durante o período colonial o Brasil não teve propriamente uma legislação
especial sobre o instituto da falência, essa palavra não se empregava naquela
época, utilizando-se em seu lugar o termo “quebra”, estando prevista na
26 TZIRULNIK, op.cit., p.48/49.
23

Ordenação do Livro V, título LXVI, intitulada “Dos mercadores que quebrão” e “dos
que se levantão com a fazenda allheya”. 27
Em 18 de agosto de 1769 é promulgada em Portugal a “Lei da Boa
Razão”, que determinava a aplicação subsidiaria das leis dos povos cultos
europeus nas colônias portuguesas.
Embora a independência do Brasil tenha ocorrido no ano de 1822, apenas
em 1850 foi instituído o primeiro Código Comercial pátrio, Lei n.556 de 25 de junho.
Inspirado nos Códigos francês, espanhol e português, o Código Comercial
brasileiro de 1850, pela primeira vez regulou a concordata suspensiva da falência
em sua Parte Terceira – DAS QUEBRAS 28 – TÍTULO II, sendo posteriormente
modificado pelos Decretos n.1.368, de 18 de abril de 1854, e n.1.597, de 1º de
maio de 1855, notadamente quanto à concordata, nomeação de administradores
em caso de destituição, concessão do recurso de agravo, extinção da divisão do
processo em duas partes e determinação clara da extensão das atribuições do
curador fiscal.
Nesse período acolheu-se o conceito de contrato de união, seguindo o
modelo francês, pelo qual os credores, após a instrução do processo, e não sendo
apresentada proposta de concordata, podiam dispor em conjunto sobre os meios
pelos quais os ativos seriam liquidados 29 .
No processo falimentar de então, havia duas assembléias de credores: a
primeira, perante a qual era submetido um relatório sobre o estado da falência e
suas circunstancias, e na qual era também apresentado o rol de créditos e suas
peculiaridades, bem como proposta para a formação de uma comissão verificadora
27 GUIMARÃES, op.cit., p.51.
28 Artigos 797 a 913.
29 CRETELLA NETO, José. Nova lei de falências e recuperação de empresas: Lei nº11.101 de
09.02.2005. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.5.
24

da procedência da lista de credores; e a segunda, na qual os credores, encerrada
a apresentação dos pareceres da comissão verificadora eleita na primeira
assembléia, deliberavam sobre a concessão da concordata ou a forma de
liquidação dos ativos.
Destaque-se que a disciplina “das quebras” prescrita pelo Código
Comercial de 1850, e seu regulamento no decreto n.738, do mesmo ano, foi sendo
alterada, em pontos importantes, valendo citar a Lei nº 3.065 de 1879, a qual
determinava que para a aprovação da concordata suspensiva seria necessária a
concordância da maioria dos presentes na assembléia geral de credores e não
mais da totalidade dos credores do falido, instituindo no Código Comercial de 1850
o instituto da concordata preventiva.
Após sucessivos decretos e leis tem-se em 24 de outubro de 1890, a
publicação do Decreto Republicano n.º 917, que modificou consideravelmente a
estrutura da legislação anteriormente vigente, passando o estado de insolvência a
ser caracterizado pela impontualidade no pagamento de obrigação mercantil
líquida e certa no seu vencimento. Foi esse mesmo decreto que instituiu como
meios preventivos da declaração da falência, a cessão de bens, a moratória, o
acordo extrajudicial e a concordata preventiva.
Nesse sistema, o falido não perdia de imediato o seu patrimônio, ficando,
no entanto, privado de sua posse direta, mas respondendo pelos ônus e
obrigações que gravavam os seus bens. No entanto, a lei concedia ao devedor a
possibilidade de retomar os bens arrecadados, por meio da concordata.
Ocorre que tal procedimento falimentar caiu em descrédito tendo em vista
seu alto custo e sua morosidade, não satisfazendo as aspirações dos comerciantes
em geral.
25

Trajano de Miranda Valverde justifica o descrédito do Decreto n.º 917 de
1890, através da convergência de inúmeros fatores, emergentes da difícil situação
que o país atravessava, tendo como pontos de destaque: a mudança brusca do
sistema falimentar; a facilidade que tinham os devedores de afastar a decretação
da falência pelo emprego dos meios preventivos; a autonomia excessiva dos
credores; e sobretudo, o falseamento do sistema na aplicação da lei pelo
cancelamento dos princípios que a inspiravam. 30
Posteriormente, têm-se a lei nº 859 de 16 de agosto de 1902 e o Decreto
nº 4.855 de 1903, que procuraram, sem sucesso, corrigir as falhas do Decreto nº.
917 de 1890, e tiveram como ponto forte, a nomeação do administrador da massa
falida (síndico), no intuito de impedir o conluio entre credores e devedores,
mantendo o acordo extrajudicial, mas suprimindo a moratória.
Em 17 de dezembro de 1908 entra em vigor a Lei 2.024, que teve como
norte os mesmo princípios norteadores do Decreto º. 917/1890, mas que
simplificou os mecanismos processuais falimentares, visando uma maior
celeridade para os processos de falência e concordata, buscando reforçar a
proteção de credores e devedores de boa-fé e aplicação de sanções aos
fraudadores.
Ainda assim, a práxis apontou defeitos e lacunas na Lei nº 2.024/1908,
tendo sido promulgado em 09 de dezembro de 1929, o Decreto nº 5.746, com
intuito de corrigir os defeitos e as lacunas, aperfeiçoando o procedimento
falimentar brasileiro, tendo vigorado até o fim do governo ditatorial de Getúlio
Vargas, quando é então promulgado o Decreto-lei nº.7.661 de 21 de junho de
1945, popularmente denominado Lei de Falências e Concordatas.
30 VALVERDE, op.cit., p.16.
26

O Decreto-lei nº. 7.661 trouxe inúmeras inovações acerca da concordata,
dando amplos poderes aos Juízes em detrimento dos credores, os quais passam a
ter uma menor influência nos destinos da concordata, perdendo o instituto o caráter
antes contratual e passando a ser um “favor legal” concedido pelo Estado ao
devedor infeliz e honesto.
Os artigos 122 e 123 do Decreto-lei nº 7.661/1945 previam a reunião de
credores em assembléia, mas esta se limitava à falência, em especial à liquidação
do ativo; haja vista que a Concorda era um favor legal concedido pelo Estado ao
devedor infeliz em seus negócios, não havendo de se falar em manifestação dos
credores.
Sendo um benefício concedido pelo Estado, deixou de existir quorum
mínimo de credores para a aprovação da concordata suspensiva e, no caso do
pagamento à vista e a prazo, os percentuais foram substancialmente alterados por
este diploma. 31
Ressalte-se ainda que após o advento do Decreto-Lei nº 7.661/1945
surgiram outras normas no intuito de aperfeiçoá-lo, valendo citar o Decreto-Lei nº
4.595, de 31 de dezembro de 1964 que vedava a concordata preventiva para as
instituições financeiras privadas; a Lei nº 4.983, de 18 de maio de 1966, que deu
nova redação ao art. 175 da Lei de Falências, determinando que o prazo para o
cumprimento da concordata preventiva se iniciava na data do ingresso do pedido
31 Artigo 156. O devedor pode evitar a declaração da falência, requerendo ao juiz, que seria
competente para decretá-la, lhe seja concedida concordata preventiva.
§ 1º O devedor, no seu pedido, deve oferecer aos credores quirografários, por saldo de seus
créditos, o pagamento mínimo de:
I – 50% ( cinqüenta por cento), se for à vista;
II – 60% (sessenta por cento), 75% (setenta e cinco por cento), 90% (noventa por cento) ou 100%
(cem por cento), se a prazo, respectivamente, de 6 (seis), 12 (doze), 18 (dezoito), ou 24 (vinte e
quatro) meses, devendo ser pagos, pelo menos, 2/5 (dois quintos) no primeiro ano, nas duas
últimas hipóteses.
§ 2º O pedido de concordata preventiva da sociedade não produz quaisquer alterações nas
relações dos sócios, ainda que solidários, com os seus credores particulares.
27

em juízo; o Decreto-lei nº 73 de 1966 que vedava a concordata preventiva para as
seguradoras.
Certamente o Decreto-Lei nº 7.661/1945, dentro do contexto em que foi
elaborado, buscava outras inspirações para resolver o problema do devedor
empresário em crise financeira. Baseado nas atividades desenvolvidas pelas
indústrias brasileiras que naquela década, dedicavam-se mais às atividades de
beneficiamento e transformação de produtos rurais, visto não possuírem o
gigantismo atual das indústrias que aqui se instalaram e se desenvolveram
posteriormente, serviu assim a concordata para resolver o problema da sociedade
empresária em crise, sem a necessidade de uma deliberação entre os credores.
Na realidade atual, entretanto, este sistema de favor legal concedido pelo
Estado fracassou; haja vista o insucesso de diversos processos de concordata,
optando então o legislador brasileiro por buscar, em leis passadas e nas
legislações mais modernas espalhadas pelo mundo, o sistema de deliberação
colegiada entre os credores como objetivo da recuperação do devedor, através de
uma decisão baseada na maioria, sempre buscando o que seja mais justo para
uma grande gama de interessados.
Assim, o Decreto-lei nº.7661 de 21 de junho de 1945, elaborado sob uma
realidade econômica completamente diferente da atual, que vigorou por mais de 50
anos, estando ultrapassado em muitos aspectos, sobretudo quanto às questões
que envolvem a recuperação de empresas em dificuldades, foi então substituído
pela Lei n. 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, que, em tese, pretendeu redefinir o
Direito Falimentar, tendo por intuito adequar o procedimento falimentar à realidade
social e econômica atual.
28

O princípio da preservação da empresa norteou a elaboração do novo
instituto e priorizou a recuperação em detrimento da liquidação, a fim de garantir a
circulação de riquezas, o pagamento de impostos e dívidas bem como a
manutenção dos empregos.
De acordo com os novos paradigmas advindos com a Carta Política de
1988, consoante com as legislações alienígenas e buscando a função social da
empresa (agregada no Código Civil de 2002) tramitou no Congresso Nacional,
desde 1993 o Projeto de Lei n.4.376 visando trazer um novo enfoque ao direito
concursal brasileiro e por conseqüência remodelar a legislação falimentar vigente
em nosso país e inaugurar o instituto da recuperação de empresas.
O referido projeto aprovado pelas mesas da Câmara dos Deputados e
pelo Senado Federal, foi à sansão presidencial e promulgado pela Lei n. 11.101 de
09 de fevereiro de 2005.
Antes que o descumprimento de obrigação de pagar autorize a presunção de que
o devedor está insolvente, a lei lhe oferece uma oportunidade de demonstrar que,
simplesmente, pode sair da crise econômico-financeira em que se encontra. Isso
quer dizer que ao devedor é outorgado uma chance de readquirir a capacidade
de cumprir suas obrigações, de não descumpri-las. Essa oportunidade é
chamada de recuperação. Recuperar é readquirir a capacidade de pagar.
Não é o Estado que deve proporcionar essa chance ao insolvente. O Estado, via
uma das suas instituições, o Judiciário, concede ao insolvente apenas o direito de
pedir. Na verdade, quem pode conceder a oportunidade da recuperação são os
credores, se entenderem que esse caminho é, para si, melhor do que a via
falencial.
Tem-se pois, que a Lei não concede a recuperação, enseja a faculdade de pedir
recuperação. Nos termos da LRF é a assembléia geral de credores que deve
decidir sobre sua eventual concessão. 32
A nova lei prevê vários meios de recuperação judicial da empresa,
entretanto, sem o fazê-lo exaustivamente. Ademais, as modalidades de
recuperação delineadas na Lei n.11.101/2005 não são excludentes umas das
outras. A relação entre elas é de interação, na medida em que podem ser
32 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Op.cit., p.98/99.
29

combinadas duas ou mais modalidades, conforme o caso e desde que sejam
compatíveis.
A nova lei prima pela manutenção do agente econômico, como ente
produtivo e gerador de riquezas, não se restringindo à satisfação dos credores nem
ao mero saneamento da crise econômico-financeira, mas tem o intuito de
conservar a fonte produtora e resguardar o emprego, ensejando a realização da
função social da empresa.
Conforme a teoria processual, adotada pelo Decreto-lei n.7661 de 1945, a
concordata era um direito garantido pelo Estado e concedido mediante
determinação judicial ao comerciante honesto que foi infeliz em seus negócios.
Sob a égide da Lei n.11.101 de 2005, a recuperação da empresa ganhou
uma conotação predominantemente econômica, uma vez que visa eminentemente
a superação da situação de crise econômico-financeira e conseqüentemente a
recuperação do ente econômico.
A nova lei introduz a recuperação judicial e extrajudicial da empresa, em
substituição à concordata, criando mecanismos que possibilitam a recuperação da
empresa em dificuldades e que terceiros interessados venham a assumir a
atividade da mesma, prosseguindo a sua exploração comercial, como medidas
para evitar que o estado de crise econômico-financeira acarrete a falência do
empresário ou da sociedade empresária.
Faz-se necessário que a legislação concursal promova tanto a liquidação
eficiente de empresas inviáveis como também, e principalmente, a reorganização
das empresas viáveis de forma clara e razoável, sendo esta a meta da nova lei.
Portanto, sob a égide do novo diploma legal tem-se por extinta a
concordata, que era um favor legal concedido pelo Estado ao devedor infeliz em
30

seus negócios. O novo instituto da Recuperação Judicial tem um caráter
eminentemente contratual, sendo que os credores, envolvidos diretamente com o
ente produtivo é que irão avaliar sobre a viabilidade ou não de soerguimento
daquele empreendimento, votando pela concessão ou não do plano de
recuperação judicial.
Em que pesem às opiniões contrárias, e conforme anteriormente afirmado,
há de se considerar que muitas vezes uma falência e conseqüente liquidação de
ativos pode ser muito mais eficaz do que a manutenção de uma empresa que gere
maiores custos do que lucro, motivo pelo qual deverão ser examinados inúmeros
fatores econômico e sociais para se avaliar a viabilidade ou não de recuperação de
determinada empresa, sendo os credores diretamente ligados à atividade que se
pretende preservar, os mais aptos a fazerem tal avaliação.
Por fim, apenas destacamos que a recuperação judicial não tem natureza
executiva coletiva, eis que não se trata de execução. Os bens do devedor ficam
livres e desembaraçados e não há de se falar em classificação dos créditos.
Ressalte-se, no entanto, que se trata de procedimento concursal, no sentido de
que todos os credores a ele se submetem, salvo as exceções legais.
31

2. DOS ASPECTOS FORMAIS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
2.1. Da legitimidade passiva na Recuperação Judicial
A Lei nº. 11.101/2005 disciplina a recuperação judicial, a falência e a
recuperação extrajudicial do empresário e da sociedade empresária 33 . A mesma lei
não se aplica, no entanto, às empresas públicas, sociedades de economia mista,
instituições financeiras públicas e privadas, cooperativa de crédito, consórcio,
entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de
assistência à saúde, sociedades seguradoras, sociedades de capitalização,
sociedades simples, fundações sem fins lucrativos, cooperativas e outras
entidades equiparadas às anteriores.
O artigo 966 do Código Civil de 2002 conceitua o empresário como aquele
que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou
circulação de bens e serviços, não sendo considerado empresário aquele que
exerce profissão intelectual, de natureza cientifica literária ou artística, ainda que
tenha o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão
constituir elemento de empresa.
A título de conhecimento, vale lembrar que o Código Civil de 2002 inovou
ao classificar as sociedades como: despersonificadas (sociedade em comum e
sociedade em conta de participação); sociedades personificadas (que podem ser
empresárias: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples,
sociedade limitada, sociedade por ações e sociedade em comandita por ações; ou
não empresárias: sociedade simples e as cooperativas).
33 Conforme artigo 1º da Lei 11.101/2005.

Ressalte-se que a sociedade só adquire personalidade jurídica com a
inscrição dos seus atos constitutivos no registro próprio e na forma da lei, conforme
determina o art. 985 do Código Civil de 2002, entretanto, como já afirmado
anteriormente, tal registro possui natureza declaratória.
Assim, temos que, a nova lei de recuperação adotou um sistema restritivo,
sendo destinada exclusivamente àqueles que desenvolvem atividades voltadas
para o mercado, enquadrados hoje como empresários e sociedades empresárias.
Desse modo foram excluídas as sociedades simples, as antigas sociedades civis e
os profissionais liberais que desenvolvem atividades intelectuais de natureza
artística, literária ou científica.
Desde já necessário destacar que muitas controvérsias surgiram até a
aprovação do texto legal pelo Senado em 2005, haja vista que no projeto de lei
também se previa a possibilidade de requerimento de concessão da recuperação
judicial as sociedades simples.
Todavia, o texto aprovado no Senado Federal manteve a restrição do
alcance da atual lei, permanecendo excluídas as sociedades simples, que
continuam sendo regidas pelo instituto da insolvência civil, regulado no Código de
Processo Civil.
Demais disso, necessário deixar claro que a nova Lei excluiu de sua
abrangência as empresas e sociedades arroladas em seu art. 2º, quais sejam:
empresa pública e sociedade de economia mista, instituição financeira pública ou
privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar,
sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora,
sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às
anteriores; haja vista que o legislador levou em consideração que elas possuem
33

legislações específicas sujeitas a um regime especial de intervenção e liquidação,
conforme brevemente iremos exposto a seguir.
As entidades de previdência complementar submetem-se, nos termos da
Lei complementar nº. 109/2001, a procedimentos especiais de intervenção e de
liquidação extrajudicial, de competência do seu órgão fiscalizador (arts 47a 62);
sendo expressamente vedado o pedido de falência, bem como da recuperação
judicial ou extrajudicial 34 .
Também as Cooperativas não são passiveis de falência, não se aplicando
a elas os preceitos contidos na Lei de Falência e Recuperações conforme disposto
no artigo 4º da Lei 5.764/1971, o qual prevê que estas são sociedades de pessoas,
com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência.
Em relação às sociedades seguradoras, a regra geral é de que a princípio
estas não estão sujeitas à falência, sendo para tais sociedades previsto um regime
especial de fiscalização pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) que
poderá nomear um diretor-fiscal, que atuará na seguradora às expensas desta e
por tempo indeterminado nos casos de insuficiência de cobertura das reservas
técnicas ou de má situação econômico-financeira. No entanto, em caráter
excepcional, as seguradoras serão passíveis de falência se uma vez decretada a
liquidação extrajudicial o ativo não for suficiente para o pagamento de pelo menos
a metade dos credores quirografários, ou quando houver fundados indícios da
ocorrência de crime falimentar. 35
Do mesmo modo as Sociedades de Capitalização, sobre as quais o
Decreto-lei nº 261/1967 (em seu art. 4º) prevê a aplicação do artigo 26 do Decretolei
73/1966, também não poderão falir ou pedir concordata.
34 Conforme art. 47 da LC 109/2001 c/c Art. 198 da Lei 11.101/2005.
35 Conforme art. 26 do Decreto-lei 73/1966.
34

Por sua vez, em relação às Instituições Financeiras é necessário
esclarecer que conforme a Lei 6.024/1974, a regra geral é de intervenção e se for o
caso posterior liquidação extrajudicial, que será efetuada e decretada pelo Banco
Central, havendo ainda a possibilidade do Regime de Administração Especial
Temporária (RAET) regulado pelo Decreto-Lei nº 2.321/87. Entretanto, em razão
de expressa disposição legal contida no art. 12, alínea “d” da Lei supracitada, tais
instituições poderão ser sujeito passivo da falência, cabendo ao Banco Central
autorizar o interventor a requerer a falência da entidade, quando o seu ativo não for
suficiente para cobrir sequer metade do valor dos créditos quirografários, ou
quando julgada inconveniente a liquidação extrajudicial, ou quando a complexidade
dos negócios da instituição ou, a gravidade dos fatos apurados aconselharem a
medida.
Quanto à possibilidade de pedido de recuperação por Instituições
Financeiras, conclui-se pela sua impossibilidade, haja vista a disposição contida no
art.53 da Lei 6.024/74, que vedava expressamente a possibilidade de pedido de
concordata para tais instituições.
As Sociedades Operadoras de plano de assistência à saúde sujeitam-se
primeiramente à liquidação extrajudicial, sendo, no entanto, passíveis de falência
nas hipóteses expressas no §1º do art. 23º da Lei 9.656/1998 36 , devendo ser
pleiteada pelo liquidante e devidamente autorizada pela ANS.
36 Art. 23. As operadoras de planos privados de assistência à saúde não podem requerer
concordata e não estão sujeitas a falência ou insolvência civil, mas tão-somente ao regime de
liquidação extrajudicial.
§ 1o As operadoras sujeitar-se-ão ao regime de falência ou insolvência civil quando, no curso da
liquidação extrajudicial, forem verificadas uma das seguintes hipóteses:
I - o ativo da massa liquidanda não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos
créditos quirografários;
II - o ativo realizável da massa liquidanda não for suficiente, sequer, para o pagamento das
despesas administrativas e operacionais inerentes ao regular processamento da liquidação
extrajudicial; ou
III - nas hipóteses de fundados indícios de condutas previstas nos arts. 186 a 189 do Decreto-Lei no
35

Quanto à possibilidade de pedido de recuperação por parte de tais
sociedades, conclui-se pela sua impossibilidade, por expressa disposição legal
contida no art. 198 da Lei de falência e recuperações.
Por fim, devemos considerar entidades legalmente equiparadas às
anteriores: aquelas sociedades que possuem legislação própria sejam em relação
à falência, sejam em relação à concordata (Recuperação), podendo-se citar como
exemplo as corretoras de câmbio e corretoras de valores mobiliários (art.55 da Lei
nº. 6.024/1974); as sociedades de arrendamento mercantil (resolução 2309/96 do
BACEN); dentre outras 37 .
Em relação às sociedades de economia mista, destaca-se que
conforme previsão contida no inciso I do artigo 2º, não se aplica a lei de falência e
recuperações. Tal questão foi taxada como um verdadeiro retrocesso, haja vista a
revogação expressa do art. 242 da Lei nº 6.404/76 que proibia as companhias de
7.661, de 21 de junho de 1945.
§ 2o Para efeito desta Lei, define-se ativo realizável como sendo todo ativo que possa ser
convertido em moeda corrente em prazo compatível para o pagamento das despesas
administrativas e operacionais da massa liquidanda.
§ 3o À vista do relatório do liquidante extrajudicial, e em se verificando qualquer uma das hipóteses
previstas nos incisos I, II ou III do § 1o deste artigo, a ANS poderá autorizá-lo a requerer a falência
ou insolvência civil da operadora.
§ 4o A distribuição do requerimento produzirá imediatamente os seguintes efeitos:
I - a manutenção da suspensão dos prazos judiciais em relação à massa liquidanda;
II - a suspensão dos procedimentos administrativos de liquidação extrajudicial, salvo os relativos à
guarda e à proteção dos bens e imóveis da massa;
III - a manutenção da indisponibilidade dos bens dos administradores, gerentes, conselheiros e
assemelhados, até posterior determinação judicial; e
IV - prevenção do juízo que emitir o primeiro despacho em relação ao pedido de conversão do
regime.
§ 5o A ANS, no caso previsto no inciso II do § 1o deste artigo, poderá, no período compreendido
entre a distribuição do requerimento e a decretação da falência ou insolvência civil, apoiar a
proteção dos bens móveis e imóveis da massa liquidanda.
§ 6o O liquidante enviará ao juízo prevento o rol das ações judiciais em curso cujo andamento ficará
suspenso até que o juiz competente nomeie o síndico da massa falida ou o liquidante da massa
insolvente.
37 Interessante, que o art. 199 da Lei 11.101/2005 revogou expressamente o disposto no art.187 do
Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei nº7. 565/1986, o qual vedava o pedido de concordata e
falência para as chamadas empresas aéreas. Assim, na atualidade, as sociedades que tenham por
objeto a exploração de serviços aéreos de qualquer natureza ou de infra-estrutura aeronáutica
podem ser sujeitos passivos de falência ou recuperação.
36

economia mista de serem sujeitos passivos de falência, pelo então art.10 da Lei nº
10.303/2001.
Assim, as sociedades de economia mista, que nos termos do art. 173 §1º,
II, da CR/88, se enquadram no regime jurídico das empresas privadas e, portanto,
deveriam ser passíveis de falência e recuperação, deixam de sê-lo. O assunto é
extremamente árido, não sendo objetivo da presente dissertação explorar o
referido tema, motivo pelo qual apenas se faz esse breve comentário sobre o tema.
Por fim, destacamos que como sociedades empresárias, as sociedades
em comum, também chamadas de sociedades de fato 38 , poderão sujeitar-se à
falência; entretanto, o mesmo não acontecerá em relação à recuperação judicial,
haja vista o disposto no art. 46 da Lei 11.101/2005 que determina como requisito
para o pedido de recuperação judicial que o devedor exerça regularmente as suas
atividades a mais de dois anos, vedando portanto, as sociedades que não
possuem registro.
2.2. Da legitimidade ativa na Recuperação Judicial
Nos termos do artigo 48 c/c artigo 2º da Lei de Falências e Recuperações,
ordinariamente tem legitimidade para requerer a recuperação judicial o empresário
e a sociedade empresária que, no momento do pedido, exerçam regularmente
suas atividades há mais de dois anos, desde que atendam, cumulativamente, os
seguintes requisitos:
a) não sejam falidos e, se o foram, estejam declaradas extintas, por
sentença transitada em julgado, as responsabilidades dela decorrentes;
38 Reguladas pelos artigos 986 a 990 do Código Civil
37

) não tenham há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação
judicial;
c) não tenham, há menos de oito anos, obtido concessão de recuperação
judicial especial para micro e pequenas empresas; e
d) não tenham sido condenados ou não ter, como administrador ou sócio
controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na lei
11.101/2005.
Além do empresário e da sociedade empresária que preencham os
requisitos acima expostos, poderão, em caráter extraordinário, requerer a
recuperação judicial o cônjuge sobrevivente ou os herdeiros do devedor; bem
como o inventariante.
Do mesmo modo tem legitimidade ativa para requerer a recuperação
judicial, o sócio remanescente no caso de dissolução da sociedade 39 .
Por fim, também terão legitimidade para requerer a concessão da
Recuperação, os Administradores de Sociedade Anônima, desde que seja caso de
urgência e tenham a concordância do acionista controlador 40 .
Apenas a título de curiosidade, levantamos a seguinte questão: nos
termos do artigo 47 da Lei 11.101/2005 a Recuperação Judicial tem por objetivo
sanar a superação de crise econômico financeira do devedor, a fim de permitir a
manutenção da fonte produtora do emprego dos trabalhadores e dos interesses
dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e
o estimulo à atividade econômica. Portanto, distintamente do que ocorria na
concordata (que a sua concessão era um favor legal concedido pelo Estado ao
39 Conforme parágrafo único do art. 48 da Lei de Falência e Recuperação.
40 Conforme parágrafo único do artigo 122 da lei nº. 6.404/1976.
38

devedor infeliz em seus negócios), sob a égide da Lei 11.101/2005 o objetivo é a
salvaguarda da atividade empresária e não do empresário devedor.
Assim, se o objetivo da lei é tutelar a atividade empresária e não mais o
devedor infeliz em seus negócios, há de se questionar porque o legislador não
previu a possibilidade do Ministério Público ser sujeito ativo do pedido de
Recuperação. Este talvez seja um ponto a ser revisto na atual legislação, não
cabendo no momento aprofundarmos no tema.
2.3. Do foro competente para processamento da Recuperação
Judicial
Dispõe o art. 3º da Lei 11.101/2005 que “é competente para homologar o
plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a
falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de
empresa que tenha sede fora do Brasil”.
Permanece portanto, a regra exposta no Decreto-lei nº 7.661/1945, qual
seja, a do principal estabelecimento do devedor. Entretanto, assim como naquele
decreto-lei, a Lei 11.101/2005 não previu o conceito de principal estabelecimento,
cabendo à doutrina e à Jurisprudência definir o que configura o principal
estabelecimento do devedor.
Para melhor entendermos o conceito de “principal estabelecimento”,
destacaremos primeiro o conceito básico de empresa e posteriormente a definição
do que é estabelecimento.
A noção inicial de empresa advém da economia e está ligada à idéia de
organização dos fatores da produção para a realização de uma atividade
econômica. Na acepção jurídica, a empresa é tida como a atividade econômica
39

organizada para a produção e circulação de bens e serviços, não se confundindo
com o sujeito que a exerce, o empresário, tampouco com o complexo de bens por
meio do qual ela é exercida.
E é esse complexo de bens por meio do qual a atividade empresaria é
exercida que chamamos de estabelecimento. Trata-se de uma universalidade de
fato, ou seja, um conjunto de bens com destinação comum de constituir o
instrumento da atividade empresária.
Óbvio que se o empresário tiver apenas um único estabelecimento, a
competência será da comarca em que este se encontra. Entretanto, havendo mais
de um estabelecimento, a delimitação do foro competente acaba se tornando
complexa, haja vista que a Lei não previu regra específica sobre qual seria o
principal estabelecimento.
Assim, a jurisprudência e a doutrina pacificaram que prevalece como
principal estabelecimento o local em que o empresário ou a sociedade empresária
detém a sua sede administrativa, não importando a sede determinada no Contrato
Social, tampouco se se trata da matriz ou do maior estabelecimento.
Conforme leciona Amaury Campinho 41 , o principal estabelecimento
consiste “no lugar onde o empresário centraliza todas as suas atividades, irradia
todas as ordens, onde mantém a organização e a administração da empresa. Não
é necessário que seja o de melhor ornamentação, o de maior luxo, ou o local onde
o empresário faça maior propaganda. O que importa, em ultima análise, é ser o
local de onde governa sua empresa”.
41 CAMPINHO, Amaury. Manual de Falência e Concordata, 8ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2002, p.14.
40

No mesmo sentido a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça
no Conflito de Competência nº 366/PR 42 :
Entende-se por principal estabelecimento, não necessariamente aquele indicado
como sede, nos estatutos ou no contrato social, mas a verdadeira sede
administrativa, em que está situada a direção da empresa, de onde parte o
comando de seus negócios.
Outra situação que, embora se aplique apenas à Falência, vale destacar, é
a hipótese em que ocorreu o encerramento das atividades do empresário ou da
sociedade empresária.
Conforme decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no Conflito
de Competência nº29712/SP 43 , se a empresa cuja falência foi requerida encerrou
suas atividades tanto na sede quanto na filial, nada se sabendo a respeito da
localização dos respectivos bens e sócios, prevalece o foro do local em que, de
acordo com o contrato social, mantinha o seu estabelecimento principal.
No mesmo sentido a decisão proferida por aquele Tribunal no Conflito de
Competência 22147/PR 44 , ao consignar que cessadas por completo as atividades
comerciais da devedora, a competência para processar e julgar o pedido de
falência contra ela ajuizado é do foro onde a mesma mantinha a sua sede, pouco
relevando que um de seus representantes legais tenha sido encontrado em outra
localidade, onde simplesmente possui residência.
Portanto, na hipótese de encerramento da atividade empresarial, o foro
competente não será o local onde se dava a gestão da empresa, mas sim do local
do principal estabelecimento previsto no contrato social.
42 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência nº. 366/PR. Disponível em:
. Data da consulta 05/05/2010.
43 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência nº29712/SP. Disponível em:
. Data da consulta 05/05/2010.
44 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência 22147/PR. Disponível em:
. Data da consulta 05/05/2010.
41

Outra é a situação de modificação da localidade do estabelecimento
principal, quando já em curso a Recuperação Judicial ou a Falência.
Em tal hipótese será prevento o juízo do local onde foi distribuída a ação,
haja vista a prevenção insculpida no §8º do art.6º da Lei de Recuperações e
Falência.
o STJ 45 :
Neste sentido o Conflito de Competência nº. 101552/AL; suscitado perante
Conflito de competência. Pedidos de falência. Alteração do contrato social.
Transferência da sede da empresa. Perpetuatio jurisdictionis e prevenção.
1. A distribuição do primeiro pedido de falência e a realização da citação, perante
o Juízo onde a requerida tem seu principal estabelecimento (art. 7º, caput, 1ª
parte, do Decreto-lei nº 7.661/45), acarreta a perpetuatio jurisdictionis prevista no
art. 87 do Código de Processo Civil, sendo irrelevante a posterior alteração do
contrato social para a transferência da sede da empresa para outro estado. O
Juízo que recebeu o primeiro pedido de falência, então, encontra-se prevento
para decidir requerimentos semelhantes, posteriormente apresentados, incidindo
as regras dos artigos 7º, § 2º, e 202, § 1º, do Decreto-lei nº 7.661/45.
2. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito de
Niterói/RJ.
Ademais, há de se destacar que na hipótese de mudança do lugar do
principal estabelecimento ocorrida antes da distribuição do pedido de recuperação
ou de falência, sendo constatada indicio de fraude ou mesmo intenção de fraudar;
o Juízo competente será o do antigo principal estabelecimento.
32988/RJ 46 :
Neste sentido a decisão do STJ no Conflito de Competência nº.
COMPETÊNCIA. CONFLITO. FALÊNCIA. FORO DO ESTABELECIMENTO
PRINCIPAL DA RÉ. PRECEDENTES. MUDANÇA DE DOMICÍLIO. INTENÇÃO
DE FRAUDAR. CONFLITO CONHECIDO.
I - Segundo o art. 7º do Decreto-Lei 7.661/45, "é competente para declarar a
falência o juiz em cuja jurisdição o devedor tem o seu principal estabelecimento
ou casa filial de outra situada fora do Brasil".
45 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência nº. 101552/AL. Disponível em:
. Data da consulta 05/05/2010.
46 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência nº. 32988/RJ. Disponível em:
. Data da consulta 05/05/2010.
42

II - Consoante entendimento jurisprudencial, respaldado em abalizada doutrina,
"estabelecimento principal é o local onde a atividade se mantém centralizada",
não sendo, de outra parte, "aquele a que os estatutos conferem o título principal,
mas o que forma o corpo vivo, o centro vital das principais atividades do
devedor".
III - A transferência da sede da empresa do Rio de Janeiro, RJ, onde manteve
seus negócios por muitos anos, para Caucaia, CE, depois de mais de trezentos
títulos protestados e seis pedidos de falência distribuídos na Comarca
fluminense, e o subseqüente pedido de autofalência no domicílio cearense,
evidenciam a pretensão de fraudar credores e garantir o deferimento da
continuidade dos negócios em antecipação a qualquer credor ou interessado.
Não se operando a intenção de fraudar, será considerada a nova sede
administrativa como principal estabelecimento e, por conseguinte, o foro
competente para requerimento da falência ou recuperação.
Quanto à recuperação ou falência de filiais de sociedade estrangeira,
importa dizer que estas serão processadas perante o foro do lugar onde se
encontra a filial e na hipótese de várias filiais, adotar-se-á o critério do principal
estabelecimento, ou no caso, da principal filial.
Demais disso, vale lembrar que a recuperação ou a falência de filial de
sociedade que tenha sede fora do Brasil se processará apenas em relação às filiais
que se encontram em território brasileiro, e não da matriz estrangeira.
Ainda em relação às regras de competência, importante salientar a
universalidade e indivisibilidade do Juízo da recuperação ou da falência, sendo
este competente para conhecer todas as ações e reclamações sobre bens,
interesses e negócios do devedor, ressalvadas as demandas onde o devedor
figurar como autor ou litisconsorte ativo, como é o caso de ação de despejo movida
pela recuperanda ou pela massa falida.
43

Conforme lecionam MARCELO M. BERTOLDI e MARCIA CARLA
PEREIRA RIBEIRO 47 :
"O juízo universal da recuperação judicial está vinculado aos princípios da
universalidade e da unidade. Uma vez concedida, será aberto um leque de
procedimentos que estarão sujeitos a uma direção única. O principio da unidade
tem por finalidade a eficiência do processo, evitar repetições de atos e
contradições. Seria inviável mais de uma recuperação, por isso a exigência da lei
de um único processo para o mesmo devedor. O principio da universalidade está
na previsão de um só juízo para todas as medidas judiciais, todos os atos
relativos ao devedor empresário. Todas as ações e processos estarão na
competência do juízo da recuperação (...)".
Por fim, em relação às demandas trabalhistas e tributárias, necessário
deixar claro que aquelas se processarão perante a Justiça do Trabalho até a
liquidação do crédito, sendo este posteriormente habilitado perante o juízo da
falência ou da recuperação, enquanto estas serão processadas perante as varas
da fazenda pública.
2.4. Dos créditos submetidos à Recuperação Judicial
Conforme previsto no caput do artigo 49 da Lei de Recuperações e
Falência, ressalvadas as exceções legais, estarão sujeitos à recuperação judicial
todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
Assim, distintamente do que ocorria com a concordata, a qual abrangia
apenas e tão somente os créditos quirografários, submeter-se-ão à recuperação
judicial uma maior gama de credores, tendo o legislador buscado ampliar as
possibilidades de elaboração do plano de recuperação, bem como aumentar a
capacidade de um credor reaver seu crédito em caso de inadimplência do devedor,
47 BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
São Paulo: RT, 2006, p.462.
44

fortalecendo a segurança jurídica e contribuindo para a redução do custo de
transação do crédito em momentos de estabilidade econômica.
Portanto, haja vista que a regra é a submissão do crédito à recuperação
judicial, importa destacarmos as exceções expressamente previstas em lei, sem,
no entanto, nos estendermos em cada uma delas, por não ser este o objetivo do
presente trabalho.
Pois bem, nos termos do art. 5º da Lei 11.101, não estão sujeitos à
recuperação judicial as obrigações a título gratuito, bem como as despesas que os
credores fizerem para tomar parte na recuperação, ficando ressalvadas, no
entanto, as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor, que nos termos
do caput e inciso IV do artigo 84 da lei supracitada, serão considerados créditos
extraconcusais, devendo ser pagos com precedência sobre os demais créditos.
Também os créditos fiscais não estarão sujeitos à recuperação judicial, sendo, no
entanto, facultado o parcelamento destes, nos termos do Código Tributário
Nacional 48 .
Por sua vez, as importâncias entregues ao devedor, em moeda corrente
nacional, em razão de adiantamento de contrato de câmbio para exportação
também não se sujeitarão à recuperação judicial, nos termos do §4º do art.49 c/c
inciso II do art. 86 da lei de LRF.
Também não estarão sujeitos à recuperação judicial, nos termos do §3º do
art.49, os créditos titularizados por proprietário fiduciário de bens móveis ou
imóveis; por arrendador mercantil; por proprietário ou promitente vendedor de
imóveis cujos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou
irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias; ou de proprietário em
48 Conforme art. 6º § 7º, da Lei nº 11.101/2005 c/c com art. 155-A, § 3º do Código Tributário
Nacional.
45

contrato de venda com reserva de domínio. Para esses prevalecerão os direitos de
propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observando-se a tutela a
eles garantida na legislação específica.
A disposição acima tem sido um dos principais focos de crítica pela
doutrina. Segundo Manoel Justino Bezerra Filho 49 ,
(...) esta disposição foi o ponto que mais diretamente contribuiu para que a Lei
deixasse de ser conhecida como “lei de recuperação de empresas” e passasse a
ser conhecida com “lei de recuperação do crédito bancário” ou “crédito
financeiro”, ao estabelecer que tais bens não são atingidos pelos efeitos da
recuperação judicial. Ou seja, praticamente todos os bens da empresa que forem
objeto de alienação fiduciária, arrendamento ou reserva de domínio, não estarão
englobados pela recuperação. Ficará extremamente dificultada qualquer
recuperação, se os maquinários, veículos, ferramentas etc., com os quais a
empresa trabalha e dos quais depende para seu funcionamento, forem retirados.
Entretanto, apesar das críticas ao §3º, do art.49, há de se destacar que tal
previsão vai ao encontro de diversas outras disposições legais no mesmo sentido,
que conferem maior segurança jurídica às garantias reais de um credor, o que
conseqüentemente ao garantir o crédito, diminui o risco Brasil e fomenta a
economia e a circulação de riquezas.
2.5. Breve resumo do processamento da Recuperação Judicial
O procedimento da recuperação judicial inicia-se por ato do devedor que
apresenta ao Judiciário um plano de recuperação em que reconhece seu estado de
crise econômico-financeira, contendo o diagnóstico da situação da empresa, bem
como uma proposta para o seu soerguimento.
Nos termos do art.51 da LRF a petição inicial de recuperação judicial
deverá ser instruída com:
49 BEZERRA FILHO, op.cit., p.136.
46

I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor
e das razões da crise econômico-financeira;
II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios
sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com
estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente
de:
a) balanço patrimonial;
b) demonstração de resultados acumulados;
c) demonstração do resultado desde o último exercício social;
d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;
III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por
obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a
natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem,
o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de
cada transação pendente;
IV – a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas
funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o
correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de
pagamento;
V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas,
o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores;
VI – a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos
administradores do devedor;
VII – os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas
eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de
47

investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições
financeiras;
VIII – certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do
domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial;
IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que
este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos
respectivos valores demandados.
Importa destacar que ao dispor no inciso I do artigo supracitado, que o
devedor deverá apresentar a exposição das causas concretas da situação
patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira, pretendeu o
legislador que o devedor apresentasse os reais motivos que levaram à situação de
crise patrimonial, econômica e financeira e não apenas linhas gerais da economia
macroeconômica. Conforme Fábio Ulhoa Coelho 50 “quer a lei que a exposição de
motivos mencione causas “concretas”, devendo-se entender como tais as que
atingem diretamente ao requerente. Não atende à exigência legal uma exposição
vaga, com difusas referências a dados macroeconômicos nacionais ou mundiais.”
Quanto à exigência de apresentação das demonstrações contábeis do
balanço patrimonial, de resultados e de fluxo de caixa, importa dizer que o intuito é
dar amplo conhecimento dos dados técnicos contábeis e financeiros aos credores,
a fim de que estes possam decidir sobre a viabilidade concreta de soerguimento da
empresa.
Destaque-se a importância da apresentação da relação nominal dos
credores, inclusive daqueles por obrigação de fazer ou dar, com a indicação do
endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito,
50 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentário à nova lei de falências e recuperação de empresas. 2ª Ed.
São Paulo: Saraiva, 2005, p.146.
48

discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos
registros contábeis de cada transação pendente, prevista no inciso terceiro do art.
51 da LRF, eis que de acordo com o art.55, qualquer credor, sujeito ou não ao
plano de recuperação, poderá apresentar objeção a este.
Do mesmo modo, é de suma importância a apresentação da relação
integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários,
indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de
competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento, haja vista
que nos termos do artigo 54, o plano de recuperação judicial não poderá prever
prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação
do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido
de recuperação judicial, bem como não poderá prever prazo superior a 30 (trinta)
dias para pagamento das parcelas salariais vencidas nos 3 (três) meses anteriores
ao pedido de recuperação judicial.
Por sua vez, como previsto no art.48, as certidões de regularidade do
devedor no Registro Público de Empresas tem por objetivo comprovar o exercício
regular da atividade empresarial há mais de 2 (dois) anos.
Quanto à exigência de apresentação da relação dos bens particulares dos
sócios controladores e dos administradores do devedor prevista no inciso IV,
importa dizer, que em que pesem opiniões contrárias, entendemos que por motivos
diversos 51 que se aplica única e exclusivamente às sociedades em que os sócios
respondem ilimitadamente.
No que toca a apresentação dos extratos atualizados das contas
bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras, o intuito é óbvio,
51 A discussão desse ponto oferece diferentes opiniões e não compromete a proposta desse
estudo.
49

qual seja, informar aos credores o montante dos ativos financeiros que o devedor
titulariza.
Do mesmo modo, a exigência prevista no inciso VIII de apresentação das
certidões de protestos, tem intuito de informar aos credores a situação econômicofinanceira
da empresa, haja vista que o número, valor ou conteúdo dos protestos,
não obstam a concessão da recuperação judicial.
Em relação à previsão contida no inciso IX, importa dizer que a
apresentação da relação das ações judiciais em andamento em face do devedor
tem por objetivo possibilitar aos credores mensurar a contingência possível de tais
demandas e conseqüentemente avaliar a possibilidade ou não de soerguimento da
empresa.
Estando em termos os requisitos previstos no art. 51 da Lei n.11.101/2005,
o juiz proferirá despacho ordenando o processamento do pedido de recuperação e
nos termos do art. 52:
a) nomeará administrador judicial 52 ;
b) dispensará a apresentação de certidões negativas para que o devedor
exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou
para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditórios;
c) ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o
devedor pelo prazo de 180 dias; ressalvadas aquelas que digam respeito a
créditos não sujeitos à recuperação judicial ou que a lei prevê que não
devam ser suspensas;
52 Administrador judicial não se confunde com gestor judicial. O administrador judicial será um fiscal
do judiciário no processamento da recuperação judicial; não cabendo a ele dirigir ou administrar a
empresa em recuperação. Por sua vez, na hipótese de serem afastados os gestores e
administradores estatutários, competirá à AGC eleger o gestor judicial, o qual irá administrar a
empresa em recuperação.
50

d) determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas
mensais;
e) ordenará a intimação do Ministério Público e comunicação por carta à
Fazenda Pública Federal e de todos os Estados e Municípios em que o
devedor tiver estabelecimento;
f) e, por fim, determinará a expedição de edital com o resumo do pedido
do devedor, a decisão que deferiu o processamento, a relação nominal
dos credores com a indicação do respectivo valor e classe do crédito bem
como a advertência para habilitação dos créditos.
Ressalte-se que no exame inicial do pedido de recuperação judicial, não
haverá apreciação do mérito pelo magistrado, estando este limitado à verificação
das exigências de ordem processual impostas pela lei. Trata-se, portanto, de fase
meramente instrutória.
Ao deferir o processamento da recuperação judicial, o juiz não está
concedendo ao devedor a recuperação em si, mas tão somente está admitindo tal
pedido como processualmente apto e idôneo.
Destaque-se que a nosso ver, o despacho que defere o pedido de
recuperação é decisão interlocutória, da qual, embora a Lei 11.101/2005 não tenha
previsto recurso, caberá agravo, haja vista a aplicação subsidiária do código de
processo civil.
Nos termos do §4º do art. 52, uma vez deferido o pedido inicial de
recuperação judicial, o devedor não poderá dele desistir, salvo mediante a
anuência dos credores em assembléia geral.
Uma vez deferido o pedido inicial de recuperação judicial e cumpridas as
determinações expressas no artigo 52, o devedor deverá, no prazo improrrogável
51

de 60 (sessenta) dias da publicação do despacho, apresentar plano contendo a
discriminação dos meios de recuperação a serem empregados, a demonstração da
viabilidade econômica da empresa e laudo econômico financeiro de avaliação dos
bens e ativos do devedor 53 .
Apresentado o plano de recuperação pelo devedor e publicada a relação
de credores, estes terão o prazo de 30 dias para manifestarem ao Juiz a sua
objeção ao plano de recuperação judicial.
Não havendo objeções ao plano por parte dos credores e uma vez
cumpridas as exigências legais, o Magistrado concederá a recuperação judicial ao
devedor, presumindo-se a anuência tácita de todos os credores em relação ao
plano apresentado.
Destaque-se que na recuperação judicial a Assembléia Geral de Credores
constitui a instância adequada para exame e manifestação dos credores quanto à
proposta de recuperação judicial, não havendo hipótese de esta ser concedida sem
manifestação favorável dos credores, ainda que em patamares legais mínimos.
Rachel Sztajn 54
destaca que a nova lei dá a quem tem interesse na
preservação do regular funcionamento do mercado de crédito a possibilidade de
analisar as condições de superação da crise e o poder para decidir quanto à
viabilidade de preservar, ou não, aquelas atividades econômicas que passem por
processo de crise, seja ele de iliquidez, seja de desequilíbrio patrimonial adverso.
Ressalte-se que a deliberação da assembléia é um ato positivo e na
hipótese de apresentado plano de recuperação judicial e convocados os credores,
nenhum deles se fizer presente para o conclave, o pedido de recuperação irá
convolar-se em falência.
53 Conforme art.53 da Lei 11.101/2005.
54 SZTAJN, Rachel. Notas sobre as assembléias de credores na lei de recuperação de empresas.
Revista de Direito Mercantil. v.138, p.55.
52

O legislador de 2005 deferiu aos credores participação e
responsabilidades decisivas na recuperação judicial. Sem eles não há como o
devedor prosperar no seu intuito de evitar a declaração judicial da falência por
intermédio da reestruturação da empresa.
Havendo discordância ou objeções por parte de qualquer credor, o Juiz
convocará a Assembléia Geral de Credores nos termos do artigo 56 da Lei
n.11.101/2005, iniciando-se a fase deliberativa do processo de recuperação
judicial, que tem por principal objetivo a votação do plano apresentado pelo
devedor.
Não cabe ao Magistrado apreciar o conteúdo da objeção ou decidi-la. A
competência é da Assembléia de Credores, devendo o Juiz limitar-se a convocá-la.
São os credores reunidos em assembléia que detêm o poder de aprovar, modificar
ou mesmo rejeitar o plano apresentado pelo devedor.
Ressalte-se ainda, que nos termos do §1º do art. 56, o prazo para a
realização da Assembléia Geral de Credores não poderá exceder 150 dias,
contados do deferimento do processamento da recuperação judicial e na hipótese
de nenhum plano ter sido aprovado pela Assembléia de Credores, a rejeição é
transmitida ao juiz, para que ele decrete a falência do devedor.
Da decisão que rejeita o plano caberá agravo de instrumento, nos termos
do art. 100.
Aprovado o plano pela Assembléia Geral de Credores, o Juiz proferirá a
sentença concessiva, nos termos do caput do art. 58. Da Sentença concessiva da
recuperação judicial caberá agravo, que, nos termos do §2º do art. 59, poderá ser
interposto por qualquer credor ou pelo Ministério Público.
53

Concedida a Recuperação Judicial haverá novação de todos os créditos
sujeitos ao plano recuperacional. O devedor permanecerá em recuperação até
serem cumpridas todas as obrigações previstas no plano.
Todavia, caso haja o descumprimento de qualquer das obrigações
previstas no plano, ocorrerá a convolação da recuperação judicial em falência.
Nesse caso, conforme preceitua o art. 61, §2º, os credores terão seus direitos e
garantias reconstituídos nas condições originalmente contratadas, deduzidos os
valores pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da
recuperação judicial.
54

3. ASSEMBLÉIA GERAL
3.1. Da Assembléia Geral de Acionistas prevista na Lei 6.404/1976
Em sentido amplo, assembléia é denominação dada à reunião de pessoas
convocadas em obediência à determinação legal, regulamentar ou estatutária para
deliberação de assuntos diversos, a fim de expressar uma vontade coletiva dos
participantes.
Sendo assim, por assembléia de acionistas podemos entender a reunião
de sócios de uma determinada Companhia para deliberação de assuntos diversos,
a fim de expressar uma vontade colegiada.
A importância da disciplina das assembléias reside no fato de que as
deliberações tomadas em assembléias alcançam a toda comunidade com a qual
ela se relaciona e não apenas aos acionistas. Por tal motivo, o legislador estipulou
regras básicas a serem observadas a fim de dar maior segurança e credibilidade
às decisões colegiadas, de tal maneira que sejam resguardados os direitos e
garantias do acionista, ou da minoria de acionistas, bem como de terceiros.
Conforme define Modesto Carvalhosa 55 :
A assembléia geral é um órgão da sociedade, definido como o conjunto de
pessoas a quem a lei atribui, mediante determinados procedimentos, o encargo
de formar a vontade eficaz. Trata-se de órgão cuja vontade é oponível
diretamente aos demais órgãos sociais e aos acionistas individual e
externamente, perante terceiros em geral, mediante representação da diretoria.
No presente estudo se faz necessário pontuar as características da
assembléia de acionistas, em especial os seus princípios e fundamentos, a fim de
posteriormente demonstrar as suas semelhanças e diferenças com a assembléia
geral de credores prevista na Lei 11.101/2005.
55 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. Vol.2. São Paulo:
Saraiva, 2009, p.605.

Para a validade e eficácia das deliberações e decisões tomadas em
assembléia deverão ser observados aspectos formais e materiais acerca da
convocação, instalação e realização do conclave, conforme previsto nos arts.121 e
seguintes da Lei nº 6.404/76, bem como nas regulamentações expedidas pelas
autoridades regulatórias e entes auto-regulatórios, como por exemplo, a CVM, a
BOVESPA, a ANBID e a ABRASCA.
A Assembléia Geral de Acionistas é o órgão deliberativo máximo de uma
companhia, configurando a forma mais perfeita de expressão da vontade social,
sendo as decisões tomadas em conclave oponíveis a todos os demais órgãos da
companhia, bem como a terceiros.
Conforme leciona Rachel Sztajn 56 :
Assembléias-gerais são mecanismos de consulta em que se reúnem as pessoas
que tenham interesse comum em dada matéria – interesse que poderá ser
afetado e que, conforme o resultado das declarações individuais da maioria delas
em dada direção é aceito ou rejeitado. O voto, declaração individual do membro
do colégio, soma-se ao dos demais membros e forma a deliberação.
Regra ordinária para a aprovação de matérias de interesse comum por
colegiados – e a assembléia-geral o é – requer a manifestação, em determinado
sentido, de certo número de seus membros, alguma maioria, que pode ser tanto
a presentes à reunião quanto a dos membros do grupo. A decisão será tomada
por maioria simples quando baste a maioria dos presentes; por maioria
qualificada quando se imponha a presença, para fins de deliberação – aprovação
ou rejeição –, de mais da metade dos componentes do grupo.
Dispõe o artigo 121 da lei 6.404/1976 que a assembléia-geral, convocada
e instalada de acordo com a lei e o estatuto, tem poderes para decidir todos os
negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar
conveniente à sua defesa e desenvolvimento.
A deliberação tomada em assembléia configura um processo complexo,
composto pela exposição, debate e votação de cada matéria colocada em pauta.
56 SZTAJN, Rachel. op.cit., p.57.
56

Como dito anteriormente, os aspectos formais para a validade e eficácia
da assembléia geral de acionistas estão previstos nos artigos 121 e seguintes da
Lei 6.404/1976, devendo a Companhia cumprir com todas as disposições previstas
na legislação, bem como no estatuto social, sobre a observação das formas
adequadas para convocação e fornecimento tempestivo das informações aos
acionistas, obediência ao quórum de instalação e formalidades de deliberação, e
também acerca do registro e publicação das decisões tomadas em assembléia.
A assembléia geral poderá ser ordinária ou extraordinária, diferenciandose
em razão da matéria em votação.
A Assembléia Geral Ordinária ocorre uma vez por ano, exigindo-se para
tal um quórum de 25% do capital votante em 1ª convocação e qualquer número em
2ª convocação, tendo competência restrita, nos termos do artigo 132 da Lei de S/A,
para tomar as contas dos administradores; examinar discutir e votar as
demonstrações financeiras do exercício anterior; deliberar sobre a destinação do
lucro líquido do exercício e a distribuição dos dividendos; eleger os administradores
e os membros do conselho fiscal, bem como aprovar a correção da expressão
monetária do capital social.
Por sua vez, as Assembléias Gerais Extraordinárias poderão ocorrer a
qualquer tempo, possuindo prerrogativa de deliberação de quaisquer matérias de
interesse social, sendo o quórum para votação determinado em razão da matéria.
Destaque-se que seja a assembléia geral ordinária ou extraordinária, esta
deverá servir de foro para reflexão, deliberação e solução de questões atinentes à
companhia; devendo o processo deliberativo obedecer às regras de convocação,
tanto em relação aos prazos quanto aos assuntos a serem deliberados, dando
prazo hábil aos acionistas para se preparem para as deliberações.
57

O art. 123 da Lei de S/A dispõe que compete ao Conselho de
Administração ou à Diretoria da Companhia a convocação da assembléia geral,
observado o disposto no estatuto social.
Na hipótese de o Conselho de Administração ou da Diretoria retardarem
por mais de um mês a convocação da assembléia geral ordinária ou sempre que
houver motivo grave ou urgente para convocação de assembléia extraordinária e
os órgão supracitados não a convocarem, terá competência para fazê-lo o
Conselho Fiscal da Companhia.
No caso dos órgãos competentes não convocarem a assembléia geral,
quando deveriam fazê-lo por disposição expressa em lei ou estatuto social, no
prazo de 60 dias, qualquer acionista poderá fazê-lo.
Também terão competência para convocar a assembléia geral acionistas
que representem no mínimo cinco por cento do capital social, quando os
administradores não atenderem, no prazo de oito dias, o pedido de convocação
que apresentarem devidamente fundamentado, com indicação das matérias a
serem tratadas.
Por fim, serão competentes para convocar a assembléia geral os
acionistas que representem no mínimo 5% do capital votante, ou no mínimo 5%
dos acionistas sem direito a voto, quando os administradores não atenderem, no
prazo de oito dias, o pedido de convocação de assembléia para instalação do
Conselho Fiscal.
Ademais, conforme disposto na Instrução da Comissão de Valores
Mobiliários nº 341 de 13 de julho de 2000, o anúncio de convocação de assembléia
geral deverá enumerar, expressamente, na ordem do dia, todas as matérias a
58

serem deliberadas, não se admitindo que sob a rubrica “assuntos gerais” haja
matéria que dependa de deliberação assemblear.
No mesmo sentido a Instrução nº481, publicada pela CVM em 17 de
dezembro de 2009, dispôs em seu art. 3º:
Art. 3º O anúncio de convocação deve enumerar, expressamente, na ordem do
dia, todas as matérias a serem deliberadas na assembléia.
Parágrafo único. É vedada a utilização da rubrica “assuntos gerais” para matérias
que dependam de deliberação assemblear.
Portanto, os assuntos que venham a ser objeto de debate em assembléia
devem ser expressamente descritos no Edital de Convocação em linguagem clara,
precisa e detalhada.
Demais disso, o edital de convocação deve indicar de forma clara a data, a
hora e o local previsto para a realização da assembléia, bem como os
procedimentos para a representação do acionista e a possibilidade de adoção de
voto múltiplo, nos casos em que este for aplicável, o quórum de instalação da
assembléia em primeira e segunda convocação.
O edital de convocação deve também fazer referência ao local em que as
informações complementares se encontram disponíveis aos acionistas e à
possibilidade de sua obtenção por meio eletrônico, seja por correio eletrônico, seja
por meio de acesso aos documentos via pagina eletrônica da companhia. 57
Também importa destacar que as assembléias obrigatoriamente deverão
respeitar os ditames legais a respeito do quórum para instalação e deliberação.
Isso porque nem sempre os interesses dos acionistas serão homogêneos
e assim, a formação da convicção individual de cada acionista e decisões tomadas
em assembléia pelo colegiado de acionistas dependerão de exame do mérito e dos
57 Conforme art.6º e ss. da Instrução Normativa nº481 de 17 de dezembro de 2009 da CVM.
59

iscos envolvidos nas propostas a eles submetidas, bem como sobre os impactos
da deliberação sobre seu investimento.
Ressalte-se que certas decisões em assembléia podem afetar direitos de
parte dos acionistas, como por exemplo, as matérias previstas no art.136 da Lei de
S/A. 58 Nesses casos, exigi-se quórum qualificado para instalação e deliberação.
Isso, porque apesar da grande liberdade conferida à assembléia de acionistas, as
decisões da maioria têm como limites objetivos, direitos individuais dos acionistas
que não podem ser modificados sem expressa anuência dos afetados.
Portanto, apesar da lei 6.404/1976 dispor que a assembléia geral poderá
deliberar sobre qualquer assunto, deve ficar claro que ela está submetida a regras
de conduta previamente estabelecidas, não podendo dispor contra ordem pública,
contra os bons costumes ou contra a lei.
Caso exista irregularidade na convocação da assembléia, ou na hipótese
de sua instalação ocorrer sem a presença do quorum legal mínimo; ou, ainda, se
algum acionista votar contrariamente aos interesses da companhia, por exemplo, a
deliberação tomada ou todo o conclave poderão ser invalidados judicialmente.
58 Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das
ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações
não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre:
I - criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem
guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstos ou
autorizados pelo estatuto;
II - alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais
classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida;
III - redução do dividendo obrigatório;
IV - fusão da companhia, ou sua incorporação em outra;
V - participação em grupo de sociedades (art. 265);
VI - mudança do objeto da companhia;
VII - cessação do estado de liquidação da companhia;
VIII - criação de partes beneficiárias;
IX - cisão da companhia;
X - dissolução da companhia.
60

Ademais, importa destacar em relação às assembléias gerais de
acionistas que na prática ela apenas se reúne de fato, nas hipóteses previstas no
art.122 da Lei de S/A, que dispõe in verbis:
Art. 122. Compete privativamente à assembléia-geral:
I - reformar o estatuto social;
II - eleger ou destituir, a qualquer tempo, os administradores e fiscais da
companhia, ressalvado o disposto no inciso II do art. 142;
III - tomar, anualmente, as contas dos administradores e deliberar sobre as
demonstrações financeiras por eles apresentadas;
IV - autorizar a emissão de debêntures, ressalvado o disposto no § 1 o do art. 59;]
V - suspender o exercício dos direitos do acionista (art. 120);
VI - deliberar sobre a avaliação de bens com que o acionista concorrer para a
formação do capital social;
VII - autorizar a emissão de partes beneficiárias;
VIII - deliberar sobre transformação, fusão, incorporação e cisão da companhia,
sua dissolução e liquidação, eleger e destituir liquidantes e julgar-lhes as contas;
IX - autorizar os administradores a confessar falência e pedir concordata.
Parágrafo único. Em caso de urgência, a confissão de falência ou o pedido de
concordata poderá ser formulado pelos administradores, com a concordância do
acionista controlador, se houver, convocando-se imediatamente a assembléiageral,
para manifestar-se sobre a matéria.
Conforme Moacyr Lobato de Campos Filho 59 , esse último fato (caso de
urgência) se dá em razão das atuais transformações econômicas experimentadas
no mundo e que exigiram das empresas maior agilidade e rapidez como condição
de sobrevivência. O ritual das assembléias mostrou-se incompatível com as
exigências de celeridade. Em decorrência dessas mudanças e em função da
considerável dispersão do capital, o próprio acionista passou a não mais
manifestar interesse pelas assembléias gerais, às quais comparecem apenas
majoritários ou acionistas controladores.
Nos termos do artigo 116 da Lei de S/A, entende-se por acionista
controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou grupo de pessoas vinculadas por
acordo de voto, ou sob controle comum, que lhe assegurem, de modo permanente
59 CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato de. Falência e Recuperação. Belo Horizonte: Del Rey, 2007,
p.128.
61

a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a
maioria dos administradores da companhia, usando efetivamente seu poder para
dirigir as atividade sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Na prática temos que o poder de controle na sociedade anônima
contemporânea divide-se em quatro espécies: totalitário, majoritário, minoritário e
gerencial.
No chamado controle totalitário todos os acionistas têm direito a voto, o
que ocorre comumente nas sociedades anônimas de capital fechado. Por sua vez,
no denominado controle majoritário, o acionista titular da maioria das ações, ou o
grupo que detém a maioria das ações com direito a voto é o que detém o poder de
controle da sociedade. Já no controle minoritário, tem-se que o poder de controle é
exercido por acionista detentor de menos da metade das ações com direito a voto,
mas só ocorrerá na hipótese de dispersão acionária na sociedade. Por fim, no
denominado controle gerencial, o poder de controle é exercido pelos
administradores da sociedade em razão de grande dispersão acionária, sendo os
acionistas meros investidores.
Para esse estudo nos importa destacar que o acionista controlador detém
em relação aos demais sócios, funcionários da companhia, investidores e terceiros,
uma série de responsabilidades e apenas poderá se utilizar do poder de controle
para realizar o objeto social da Companhia, devendo se ater aos interesses da
sociedade.
Senão vejamos a lição de Modesto Carvalhosa 60 :
O interesse coletivo ou comum dos sócios deve prevalecer sobre os seus
interesses individuais, ainda que eles representem a maioria.
A minoria está, portanto, submetida à decisão tomada pelos controladores,
enquanto estes exercem sua vontade no interesse social. Essa submissão não
60 CARVALHOSA, Modesto. op.cit., 2009, p.513.
62

epresenta um principio absoluto e indiscutível, mas, sim, relativo e anulável, na
medida em que não pode o voto dos controladores prevalecer contrariamente ao
interesse social, mediante abuso e desvio de poder (art.117). A idéia de um poder
majoritário na assembléia geral não implica um poder arbitrário, fora de qualquer
limite, verificação e fiscalização. É simplesmente o poder de dirimir conflitos de
opiniões, conforme o interesse coletivo e social. Assim, o poder deve, em
principio, ser acatado. Porém, a não conformidade dessa decisão com o
interesse coletivo e social pode ser argüida. É por isso que a intervenção da
maioria no conclave, em vez de representar contestação ao principio majoritário,
completa-o e o legitima.
(...)
Os poderes da assembléia geral não são absolutos e, portanto, ilimitados. As
decisões nela tomadas devem relacionar-se com o objeto da companhia. Devem,
outrossim, visar ao interesse social, ou seja, serem convenientes à preservação e
ao desenvolvimento da companhia. Tem, assim, a assembléia geral poderes
limitados pela lei, pela ordem publica e pelos bons costumes (art.2º) como
qualquer ato jurídico.
Interessante destacar que apesar das decisões tomadas em assembléia
serem soberanas e oponíveis a todos os demais órgãos da companhia, bem como
a terceiros, ela não tem poderes para representar a companhia, eis que somente a
diretoria poderá fazê-lo.
Nos limitamos a essa breve apresentação acerca da assembléia geral de
acionistas, adiantando, no entanto, que nos capítulos subseqüentes trataremos do
direito de voto de acionista, bem como dos conceitos de abuso de poder e abuso
de direito de voto em assembléia, devido à importância da comparação entre os
conceitos de abuso de direito de voto na assembléia de acionistas e na assembléia
de credores prevista pela lei nº 11.101/2005.
3.2. Da Assembléia Geral de Credores prevista na Lei 11.101/2005.
Conforme já apresentado no primeiro capítulo, a assembléia de credores
no direito brasileiro não é uma inovação da Lei 11.101/2005. O Código Comercial
de 1850, inspirado no código francês, acolheu o conceito de contrato de união,
63

pelo qual os credores após a instrução do processo, e não sendo apresentada
proposta de concordata, podiam dispor em conjunto sobre os meios pelos quais os
ativos seriam liquidados.
No processo falimentar de então, havia duas assembléias de credores: a
primeira, perante a qual era submetido um relatório sobre o estado da falência e
suas circunstâncias, e na qual era também apresentado o rol de créditos e suas
peculiaridades, bem como proposta para a formação de uma comissão verificadora
da procedência da lista de credores; e a segunda, na qual os credores, encerrada
a apresentação dos pareceres da comissão verificadora eleita na primeira
assembléia, deliberavam sobre a concessão da concordata ou a forma de
liquidação dos ativos
Também os artigos 122 e 123 do Decreto-lei nº 7.661/1945 61 , previam a
reunião de credores em assembléia, mas esta se limitava à falência, em especial à
61 Art. l22. Credores que representem mais de um quarto do passivo habilitado, podem requerer ao
juiz a convocação de assembléia que delibere em termos precisos sobre o modo de realização do
ativo, desde que não contrários ao disposto na presente lei, e sem prejuízo dos atos já praticados
pelo síndico na forma dos artigos anteriores, sustando-se o prosseguimento da liquidação ou o
decurso de prazos até a deliberação final.
§ 1º A convocação dos credores será feita por edital, mandado publicar pelo síndico, com a
antecedência de oito dias, e do qual constarão lugar, dia e hora designados.
§ 2º Na assembléia, a que deve estar presente o síndico, o juiz presidirá os trabalhos, cabendo-lhe
vetar as deliberações dos credores contrários às disposições desta lei.
§ 3º As deliberações serão tomadas por maioria calculada sobre a importância dos créditos dos
credores presentes. No caso de empate, prevalecerá a decisão do grupo que reunir maior número
de credores.
§ 4º Nas deliberações relativas ao patrimônio social, somente tomarão parte os credores sociais;
nas que se relacionarem com o patrimônio individual de cada sócio, concorrerão os respectivos
credores particulares e os credores sociais.
§ 5º Do ocorrido na assembléia, o escrivão lavrará ata que conterá o nome dos presentes e será
assinada pelo juiz. Os credores assinarão lista de presença que, com a ata, será junta aos autos da
falência.
Art. 123. Qualquer outra forma de liquidação do ativo pode ser autorizada por credores que
representem dois terços dos créditos.
§ 1º Podem ditos credores organizar sociedade para continuação do negócio do falido, ou autorizar
o síndico a ceder o ativo a terceiro.
§ 2º O ativo somente pode ser alienado, seja qual for a forma de liquidação aceita, por preços
nunca inferiores aos da avaliação, feita nos termos do parágrafo 2º do artigo 70.
§ 3º A deliberação dos credores pode ser tomada em assembléia, que se realizará com observância
das disposições do artigo anterior, exceto a do parágrafo 3º; pode ainda ser reduzida a instrumento,
público ou particular, caso em que será publicado aviso para ciência dos credores que não
64

liquidação do ativo; haja vista que a Concorda era um favor legal concedido pelo
Estado ao devedor infeliz em seus negócios, não havendo de se falar em
manifestação dos credores.
Entretanto, distintamente do Decreto-lei nº 7.661/1945, a Lei 11.101/2005
deferiu aos credores participação e responsabilidades decisivas na recuperação
judicial, instituto que veio substituir a concordata. Sem os credores não há como o
devedor prosperar no seu intuito de evitar a declaração judicial da falência por
intermédio da reestruturação da empresa prevista na Lei n˚11.101/2005.
A Assembléia Geral de Credores é o órgão que, na Recuperação Judicial
e na falência, manifesta a vontade da comunhão de credores, exercendo “um
poder-função deliberante (art.35, caput), mas sujeito ao que a doutrina denomina
de método assemblear 62 , com regular convocação etc., e observância do
contraditório entre os participantes”. 63
A Lei 11.101/2005 facultou aos credores a participação no conclave
(art.37), visando assim, propiciar um regular debate sobre as matérias constantes
na ordem do dia.
Na recuperação judicial a Assembléia Geral de Credores constitui a
instância adequada para exame e manifestação dos credores quanto à proposta de
assinaram o instrumento, os quais, no prazo de cinco dias, podem impugnar a deliberação da
maioria.
§ 4º A deliberação dos credores dependem de homologação do juiz e da decisão cabe agravo de
instrumento, aplicando-se ao caso o disposto no parágrafo único do artigo 17.
§ 5º Se a forma de liquidação adotada for de sociedade organizada pelos credores, os dissidentes
serão pagos, pela maioria, em dinheiro, na base do preço da avaliação dos bens, deduzidas as
importâncias correspondentes aos encargos e dívidas da massa.
62 Por método assemblear podemos entender o procedimento que tem por função precípua ensejar
a formação da vontade social, sendo assegurada aos participantes a plena informação sobre os
assuntos a serem deliberados, bem como o exercício do contraditório em relação às matérias
debatidas para a formação da vontade social.
63 FRANÇA, Erasmo Valadão Azevedo e Novaes. A assembléia geral de credores na nova Lei
falimentar. Revista de Direito Mercantil. v.138, p.73.
65

ecuperação judicial, não havendo hipótese de a recuperação ser concedida sem
manifestação favorável dos credores, ainda que em patamares legais mínimos.
A deliberação é um ato positivo e sendo assim, na hipótese de
apresentado plano de recuperação judicial e convocados os credores, nenhum
deles se fizer presente para o conclave, o pedido de recuperação irá convolar-se
em falência.
Dirão os credores reunidos no conclave, se as condições propostas pelo
devedor atenderão, primordialmente, aos seus interesses 64 , ou seja, o credor irá
atuar na assembléia geral no resguardo de seus interesses creditícios, examinando
se a proposta de recuperação constitui instrumento hábil para viabilizar a
realização de seu crédito.
Ademais, distintamente do que ocorria na concordata preventiva prevista
no Decreto-lei nº 7.661/1945, que abrangia apenas os credores quirografários,
podendo as outras classes de credores promoverem suas respectivas ações de
forma autônoma a fim de receberem seus créditos; em sede de recuperação
judicial o plano a ser apresentado pelo devedor poderá nos termos do art. 41 da
Lei 11.101/2005, abranger três classes de credores, quais sejam: I) titulares de
créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de
trabalho, II) titulares de créditos com garantia real, e III) titulares de créditos
quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.
Supõe-se que tal separação em grupos ou classes pretendeu, em tese,
agrupar aqueles que têm interesses homogêneos, separando os distintos
conjuntos de interesses, a par de especificar como são tomadas as decisões
dentro de cada classe 65 .
64 CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato. op.cit., p.134.
65 SZTAJN, Rachel. op. cit., p.58.
66

Os titulares de crédito derivados da legislação do trabalho votam com a
classe I, pelo total dos seus créditos, independentemente do montante deste 66 .
Ressalte-se que a deliberação não é tomada em função do valor pretendido, mas
por cabeça 67 , haja vista que não seria viável a utilização do critério de valor do
crédito, pois poderia acarretar uma desproporção entre os credores trabalhistas em
razão das inúmeras variáveis para apuração do valor do crédito trabalhista, tal qual
o cargo ocupado, o salário, o tempo de serviço etc.
O art. 54 da LRF dispõe que o plano de recuperação judicial não poderá
prever prazo superior a um ano para pagamento dos da classe I, vencidos até a
data do pedido de recuperação judicial e também não poderá prever prazo superior
a trinta dias para pagamento, até o limite de cinco salários mínimos por
trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses
anteriores ao pedido de recuperação judicial.
E em que pesem às criticas feitas em relação à restrição do pagamento
dos créditos de natureza salarial até o limite de cinco salários mínimos por
trabalhador, há de se esclarecer que foi opção política do legislador que pretendeu
garantir de alguma forma que o maior número de credores recebessem os seus
créditos; evitando-se que credores titulares de maiores pretensões exaurissem os
fundos alocados para pagamento, em detrimento daqueles que tem menores
valores a receber.
Por sua vez, os titulares de crédito com garantia real, votam com a classe
dos credores com garantia real, mas somente até o limite do valor do bem gravado,
66 Conforme art. 54 da Lei 11.101/2005.
67 Conforme art.41 c/c §2º do art. 45 da Lei 11.101/2005.
67

sendo que aquilo que superar este limite passa a valer para a classe dos credores
quirografários pelo restante do valor de seu crédito 68 .
Nos termos do §1º do art. 45 da LRF, nas classes II e III o plano de
recuperação judicial deverá ser aprovado por credores que representem mais da
metade do valor total dos créditos presentes à Assembléia e, cumulativamente,
pela maioria simples dos credores presentes. Tem-se, portanto, um duplo critério
para aprovação do plano de recuperação.
Assim, o plano de recuperação será considerado aprovado quando obtiver
o voto favorável de credores presentes que representem mais de 50% da
totalidade dos créditos representativos de cada classe de credores, e,
cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes na respectiva
Assembléia Geral, ressalvada a hipótese prevista no §1º do art.58, em que o plano
poderá ser aprovado pela maioria de apenas duas classes de credores, desde que
preenchidos alguns requisitos cumulativos.
Terão direito a voto as pessoas declinadas no quadro geral de credores,
ou, em sua ausência, na relação de credores elaborada pelo administrador judicial,
ou ainda na lista de credores elaborada pelo devedor que também deverá instruir a
petição inicial do pedido de recuperação judicial. No capitulo subseqüente
trataremos especificamente do direito de voto na Assembléia de Credores, motivo
pelo qual nos limitamos a esse breve comentário acerca do tema.
É certo que os interesses das três classes de credores; bem como dos
próprios credores dentro de cada uma de suas classes, serão bastante
heterogêneos.
68 Conforme §2º do art. 51 da Lei 11.101/2005.
68

O único interesse realmente uniforme ou homogêneo entre os credores é
o fato de que todos pretendem evitar maiores perdas do que teriam com a simples
liquidação dos ativos do devedor.
Assim, a maior dificuldade do devedor ao elaborar o plano recuperacional
será de convencer os credores que devem deliberar cooperativamente; eis que
estes só o aprovarão se forem convencidos de que a aprovação do plano será
mais vantajosa do que a falência e conseqüente liquidação dos ativos.
Bem salientou Rachel Sztajn 69 em artigo publicado na Revista de Direito
Mercantil, volume 138; intitulado “Notas sobre as assembléias de credores na lei
de recuperação de empresas”, que:
Se todos os credores aceitarem que o plano não os deixará pior que a liquidação
da empresa, que os resultados projetados serão melhores, superando os da
falência, a aprovação do plano favorecerá a todos – e, por isso, os votos serão
majoritariamente nessa direção, favoráveis à implementação do plano.
(...)
Claro que não há garantia de que a recuperação ou reorganização da empresa
em crise venha a ser feita sem algum sacrifício dos credores, porque as
obrigações não serão solvidas integralmente. Haverá perdas, até mesmo
substanciais; mas, como se dá aos credores a possibilidade de avaliar e
comparar a perda atual e eventual compensação futura (mesmo que não real,
efetiva), se for preservada a atividade, presume-se que as decisões serão
focadas em estratégias que minimizem os prejuízos, que mantenham as relações
negociais e que o crédito seja preservado na medida do possível.
Portanto, o plano de recuperação da empresa deverá satisfazer a
interesses da maioria dos credores em cada uma das três classes de credores
enumeradas no art.41; haja vista que sempre será interesse daqueles minimizar os
prejuízos ou perdas futuras. Desse modo, é imprescindível que o devedor
demonstre aos credores que os benefícios da recuperação superam os custos e
que os ganhos derivados da liquidação serão inferiores aos da recuperação.
69 SZTAJN, Rachel. op. cit., p.60.
69

Para tanto, é necessário que antes da deliberação em assembléia todos
os credores entendam em sua plenitude o plano apresentado pelo devedor e isso
só será possível se demonstrado através de dados expressos toda a situação
econômico-financeira da sociedade recuperanda, bem como das perspectivas que
o mercado apresenta para aquele ramo de atividade.
Conforme disposto no artigo 35 da LRF; a Assembléia Geral de Credores
terá por atribuição na recuperação judicial deliberar sobre a aprovação, rejeição ou
modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; constituir
o Comitê de Credores, bem como substituí-lo quando necessário; e aprovar ou
rejeitar o pedido de desistência feito pelo devedor, nos termos do §4º, do art.52.
O que se pode concluir do artigo supracitado é que ao deliberarem sobre a
aprovação, rejeição ou modificação do plano apresentado pelo devedor, os
credores irão avaliar conforme os seus próprios interesses se aceitarão ou não o
risco de manutenção da empresa ou se a liquidação do ativo lhes é mais
proveitosa.
Ressalte-se aqui que a decisão é dos credores e em que pesem opiniões
contrárias, que, data venia, fundamentado no principio da preservação da empresa
de uma forma distorcida defendem que a decisão dos credores em assembléia
pode ser ultrapassada, ressalvada aqui a hipótese prevista no §1º do art. 58, a
decisão daqueles em Assembléia deve ser seguida e uma vez não aprovado o
plano de recuperação apresentado, deverá o Juiz decretar a falência do devedor.
A função social da empresa é gerar lucro, ou seja, é criar e fazer circular
riquezas. Uma empresa que não o faça cumprirá a sua função social sendo
liquidada. Manter em operação atividades ineficientes, a título de função social, de
70

assistencialismo inconseqüente, pode beneficiar alguns, mas desestimular
muitos 70 .
A preservação de atividade não pode dar espaço para oportunismos, não
deve servir como paliativo na transferência de riscos aos credores, sob pena de
aumento do custo do crédito, que, em ultima análise, é o que deve orientar as
deliberações. 71
Após essa breve introdução acerca das Assembléias Gerais de Credores
prevista na Lei nº 11.101/2005, passemos à analise dos aspectos formais de
convocação e realização de tais assembléias para sua plena validade e eficiência.
3.2.1. Aspectos formais da assembléia geral de credores na
recuperação judicial: hipóteses de convocação e realização da
assembléia de credores
Tal como a Lei de Sociedade Anônima, que dispõe expressamente sobre
os procedimentos de convocação e instalação das reuniões, quorum de instalação
e de deliberação como garantia de validade e eficácia das deliberações colegiadas,
também a Lei 11.101/2005 dispõe sobre os aspectos formais de convocação e
realização da assembléia de credores, haja vista que a deliberação tomada na
assembléia vincula-se a todos os credores, ainda que ausentes ou dissidentes.
Ressalte-se que conforme regra prevista nos §§ 3º, 4º e 5º do art.37 da Lei
11.101/2005 é obrigatória a presença dos credores ou de seus representantes no
conclave, visando, assim, propiciar um regular debate sobre as matérias
constantes da ordem do dia, bem como a aprovação do plano de recuperação
judicial.
70 SZTAJN, Rachel. op. cit., p.56.
71 SZTAJN, Rachel. op. cit., p.66/67.
71

Conforme dito anteriormente, a deliberação é um ato positivo e sendo
assim, na hipótese de apresentado plano de recuperação judicial e convocados os
credores, nenhum deles se fizer presente para o conclave, o pedido de
recuperação irá convolar-se em falência. São os credores reunidos no conclave
que tem competência para aprovar, modificar ou rejeitar o plano de recuperação
apresentado pelo devedor. Destaque-se que se trata de competência privativa e
ressalvada a hipótese prevista no §1º do art.58 a decisão tomada em assembléia
não poderá ser superada.
Dispõe o artigo 36 da LRF que a assembléia geral de credores será
convocada pelo Juiz por edital publicado no órgão oficial e em jornais de grande
circulação nas localidades da sede e filial, com antecedência mínima de 15 dias da
sua realização em 1ª convocação. Tal prazo contar-se-á excluindo o dia da
publicação e incluindo o do vencimento, conforme regra prevista no art. 132 do
CC/2002. Ademais, não há interrupção da contagem do prazo em razão de dias
úteis, podendo a contagem do prazo se iniciar inclusive em domingos e feriados.
Também determina o artigo 36 da LRF que o edital de convocação deverá
conter expressamente o local, a data e horário da assembléia em 1ª e 2ª
convocação, bem como as matérias a serem deliberadas na ordem do dia, que
deverão ser expostas de forma clara e detalhada a fim de dar amplo conhecimento
prévio aos credores para que estes possam se preparar para debate.
Do mesmo modo, deve estar expresso no edital de convocação o local em
que os credores poderão obter cópia do plano de recuperação judicial a ser votado,
a fim de que estes tenham conhecimento prévio do plano recuperacional para
maior eficiência das deliberações assembleares acerca do projeto de recuperação.
72

Ademais, a cópia do Edital de convocação da assembléia de credores
deverá ser afixada de forma ostensiva na sede e filiais do devedor.
Em relação à competência para convocação da assembléia, deve-se ficar
clara que esta é exclusiva do juiz, seja a convocação ex officio, seja a
requerimento dos credores que representem no mínimo 25% do valor total dos
créditos de uma determinada classe, ou a requerimento do comitê de credores
conforme previsto na alínea “e” do inciso I do art.27; ou mesmo a requerimento do
administrador judicial nos termos da alínea “g”, inciso I do art.22 da LRF. Assim,
ainda que a convocação seja requerida por parte dos credores, pelo administrador
judicial ou pelo comitê de credores, a competência para convocação é do
Magistrado.
Ressalte-se que para a instalação válida da assembléia em primeira
convocação, nos termos do §2º do art.37, far-se-á necessário a presença de
credores titulares de mais da metade do passivo do devedor, em cada classe.
Caso o quorum de instalação não seja alcançado em 1ª convocação, a
assembléia geral será validamente instalada em 2ª convocação com qualquer
número de credores, respeitado o intervalo mínimo de 5 dias entre a 1ª e a 2ª
assembléia.
Conforme previsto no §1º do artigo 39 c/c §§ 3º e 4º do art. 49 da LRF, não
serão considerados para fins do quorum de instalação, os credores titulares da
posição de proprietário fiduciário, de arrendador mercantil, de proprietário ou
promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de
irrevogabilidade ou irretratabilidade; de proprietário em contrato de venda com
reserva de domínio e de credor de importância entregue ao devedor decorrente de
adiantamento a contrato de câmbio para exportação.
73

Ademais, nos termos do art. 43 da LRF, poderão participar da assembléia
os sócios do devedor, bem como as sociedades coligadas, controladoras,
controladas ou as que detenham sócio acionista com participação superior a 10%
(dez por cento) do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de
seus sócios detenham participação superior a 10% (dez por cento) do capital
social, entretanto sem direito a voto e sem serem considerados para fins de
verificação do quorum de instalação e deliberação.
Também poderão participar da assembléia, mas sem direito a voto e sem
serem considerados para fins de verificação do quorum de instalação e
deliberação, o cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, colateral até o 2º grau,
ascendente ou descendente do devedor, do administrador, do sócio controlador, de
membro dos conselhos consultivos, fiscal ou semelhantes da sociedade devedora
e da sociedade em que quaisquer dessas pessoas exerçam essas funções 72 .
Destaquemos que além do próprio devedor e do administrador judicial, a
princípio, apenas os credores detêm legitimidade para participar da assembléia
geral, sendo certo que cada credor deverá assinar a lista de presença, que será
encerrada no momento da instalação. Uma vez iniciados os trabalhos, não há
possibilidade de inscrição retardatária de credor para que este vote na assembléia
já instalada. A importância dessa regra reside na idéia de dar segurança jurídica às
assembléias, em razão das regras de quorum para sua instalação e deliberação.
O credor poderá estar acompanhado de advogado, que ficará restrito a
assessorá-lo durante a assembléia, não podendo se dirigir ao plenário ou à mesa
sem prévia autorização, sendo o direito de voz e de voto exclusiva do credor.
72 Conforme parágrafo único do art. 43 da LRF.
74

Entretanto, nos termos do §4º do art. 37 da LRF, o credor poderá ser
representado na assembléia geral por mandatário ou representante legal, desde
que entregue ao administrador judicial, 24 (vinte quatro) horas antes da data
prevista no aviso de convocação, documento hábil que comprove seus poderes ou
indicação das folhas dos autos do processo em que se encontre o documento.
Ressalte-se que o procurador ou mandatário deverá possuir poderes específicos
para participar da assembléia, podendo deliberar, renunciar, transigir; não sendo
aceita procuração ou mandato com poderes gerais 73 , ou simplesmente ad judicia.
Também os sindicatos de trabalhadores poderão representar seus
associados titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes
de acidente de trabalho que não comparecem, pessoalmente ou por procurador, à
assembléia de credores. Para tanto, os sindicatos deverão apresentar ao
administrador judicial, até dez dias antes da assembléia, a relação dos associados
que pretenda representar, e o trabalhador que conste da relação de mais de um
sindicato deverá esclarecer, até 24 (vinte quatro) horas antes da assembléia, qual
sindicato o representa, sob pena de não ser representado em assembléia por
nenhum deles. 74
Jairo Saddi 75
vê com reservas esta representação, vislumbrando
vantagens e desvantagens na participação desse órgão em uma das mais
importantes classes da recuperação judicial:
Há, como tudo, vantagens e desvantagens nessa provisão: por um lado, o
sindicato, entidade coletiva e legítima, supõe-se mais organizado e preparado do
que um trabalhador individual, que muitas vezes não dispõe nem de tempo nem
do conhecimento especializado. No entanto, com essa representação, está se
trazendo para a arena da Assembléia um novo ator que pode ter uma agenda de
73 Conforme § 1º do art. 661 do CC/2002.
74 Conforme §§ 5º e 6º do art.37 da LRF.
75 SADDI, Jairo. Considerações sobre o Comitê e a Assembléia de Credores na Nova Lei
Falimentar. In:PAIVA, Luiz Fernando Valente de Paiva (Coord.). Direito Falimentar e a Nova Lei de
Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 208.
75

facto muito diferente daquela necessária ou mais adequada a um processo de
recuperação ou liquidação de ativos, onde a todos são impostos sacrifícios. O
leitor facilmente perceberá que, se um sindicalista é eleito pelo voto dos
sindicalizados, sua atuação será na esfera da política sindical, não
necessariamente na de credor interessado na recuperação. Claro que não é
regra geral, mas a história recente do sindicalismo brasileiro mostra que isso
pode ocorrer. Deveria haver, ao lado da possibilidade de participação do
sindicato como representante dos trabalhadores - o que poderia acontecer de
qualquer jeito, por meio de representação legal -, mecanismos de controle de
abusos que possam vir a ser cometidos.
A assembléia será presidida pelo administrador judicial 76 , salvo, na
hipótese incompatibilidade deste, quando então a assembléia será presidida pelo
credor presente que seja titular do maior crédito.
Ao presidente compete verificar a legitimidade dos credores antes de
assinarem a lista de presença. É conveniente que ao lado da assinatura de cada
credor conste o valor de seu crédito, de acordo com a respectiva classificação,
facilitando assim, o computo do quorum para instalação e votação.
Se, por ventura, for instalada a assembléia e aparecer algum credor que
não assinou a lista, este não poderá participar das deliberações, pois será
considerado como não presente.
Destaque-se que a participação de devedor na assembléia-geral de
credores é indispensável quando a deliberação for relacionada à modificação do
plano de recuperação judicial, entretanto, fora dessa situação, a participação do
devedor ocorrerá somente se for ele convidado pelos credores, ou convocado pelo
juiz para prestar esclarecimentos sobre o plano de recuperação judicial.
O presidente da assembléia designará um secretário, dentre os credores
presentes, para auxiliá-lo em suas tarefas. Os trabalhos serão iniciados com a
leitura da ordem do dia pelo presidente da assembléia, prosseguindo-se, então,
com a discussão e votação de cada uma das matérias.
76 Conforme caput do art. 37.
76

Durante o debate a mesa resume a matéria a ser debatida, eventualmente
passando a palavra aos profissionais que auxiliam o administrador judicial
convocados para explanarem sobre a matéria. Seguem-se as perguntas dos
credores e as respostas com os esclarecimentos pertinentes. O presidente então
dá inicio ao debate dando a palavra a cada um dos credores. Encerrado o debate,
tem-se o início da votação.
Conforme Leciona Jorge Lobo 77 :
Abertos os trabalhos da assembléia e lida a ordem do dia, o presidente deverá
informar: a) o número de credores presentes, caso se vá deliberar sobre as
matérias previstas no art. 35 I, a, c/c o art. 45, caput ; b) o valor total dos créditos
dos credores presentes; c) o quorum de deliberação de cada classe de credores;
d) a forma de votação; e e) o quorum de deliberação para apuração do resultado
final.
A seguir, se a assembléia geral houver sido convocada com fundamento no art.
56, o secretário fará uma síntese da objeção oposta com respaldo no art. 55,
facultado a qualquer credor pleitear a sua leitura integral e dos documentos que a
instruem, devendo o administrador judicial, no exercício da presidência dos
trabalhos, conceder a palavra aos credores, que desejarem manifestar-se, e ao
devedor, para que responda à objeção.
Encerrados os debates, o presidente deverá pôr em votação a matéria para
deliberação da assembléia, na forma dos arts. 38, 39 e 42. Igual procedimento
deverá ser observado na hipótese de haver sido apresentada proposta de
alteração do plano de recuperação (art. 56 § 3º) e nos casos especificados no art.
35, I, b a f, e II da LRE.
Destaque-se que cabe à mesa diretora dos trabalhos delimitar com
cuidado o conjunto de credores envolvidos para votação de cada matéria em
apreciação. Se a revisão do passivo trabalhista constante do plano de
reorganização implicar, por exemplo, antecipação de pagamentos devidos aos
trabalhadores, o que impacta o fluxo de caixa da sociedade devedora todos os
credores sujeitos à recuperação judicial são interessados e não apenas os titulares
77 LOBO, Jorge. Da Assembléia-Geral de Credores. In: TOLEDO, Paulo F. C. Salles, ABRÃO,
Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. São Paulo:
Saraiva, 2005, p.91.
77

de créditos trabalhistas. Assim, no caso deste exemplo, as três classes de
credores irão deliberar. 78
Ao presidente do conclave competirá manter a ordem no recinto, tendo
autoridade, inclusive, para dele expulsar quem pratique atos que possam ser
caracterizados como crimes e/ou contravenções, ou atentarem contra o decoro,
inclusive por motivos de embriagues ou manifesta insanidade mental, mas não por
excessos verbais ou pela apresentação de protestos veementes, eis que tais
desdobramentos são naturais quando há dissídio no conclave. 79
A assembléia de credores se encerrará com a proclamação do resultado
das deliberações constantes da ordem do dia e lavratura de ata, que deverá conter
o resultado das deliberações, os nomes dos presentes, bem como a assinatura do
presidente, do devedor e de 2 (dois) membros de cada classe votante, devendo ser
entregue ao juiz, juntamente com a lista de presença, no prazo de 48 (quarenta e
oito) horas.
3.2.2. Atribuições da Assembléia Geral de Credores
Dispõe o art. 35 da Lei de Recuperações e Falência que a assembléia
geral de credores terá por atribuições, na recuperação judicial, deliberar sobre:
a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial
apresentado pelo devedor;
b) a constituição do comitê de credores, a escolha de seus membros e a
sua substituição;
78 COELHO, Fábio Ulhoa. op.cit., p. 106.
79 FRANÇA, Erasmo Valadão Azevedo e Novaes. op.cit., p.76.
78

c) o pedido de desistência do devedor, nos termos do §4º do art.52;
d) o nome do gestor judicial quando do afastamento do devedor;
e) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.
Como se percebe, o rol de atribuições determinados na lei não é um rol
taxativo, estando aberta à convocação da assembléia para quaisquer assuntos
relevantes ao interesse dos credores.
Leciona Sergio Campinho 80 que
Na fluência dos processos de recuperação judicial ou falência podem emergir
matérias que demandem a deliberação dos credores neles envolvidos. Essas
matérias que reclamam decisão podem ser simplesmente acidentais ou decorrem
de uma situação processual específica. No primeiro caso, a instalação da
assembléia-geral de credores será facultativa, motivada, assim, por interesse
momentaneamente verificado, de cunho geral ou particular a uma categoria de
credores. No segundo caso, a instalação do conclave deliberativo se mostra
obrigatória, funcionando como condição necessária e indispensável de uma
questão do processo.
Em regra, serão consideradas necessárias ou obrigatórias as assembléias
para aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial
apresentado pelo devedor; a assembléia para analisar pedido de desistência do
devedor de seu requerimento de recuperação judicial (formulado após o despacho
de deferimento do processamento da recuperação judicial) e aquela para a escolha
do gestor judicial, quando do afastamento do devedor da condução de seus
negócios.
Serão facultativas as assembléias para constituição do comitê de
credores, bem como a substituição deste e as que tratam de qualquer outra
matéria que possa afetar os interesses dos credores.
Importa destacar que embora facultativas, algumas assembléias são
extremamente importantes para a recuperação judicial, como é o caso, por
80 CAMPINHO, Sérgio. Falência e Recuperação de Empresa – o novo regime de insolvência
empresarial. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 75.
79

exemplo, da assembléia para constituição do comitê de credores que terá como
atribuições na recuperação judicial:
a) Fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial;
b) Zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei;
c) Comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos
interesses dos credores;
d) Apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados;
e) Requerer ao juiz a convocação da assembléia geral de credores;
f) Manifestar-se nas hipóteses previstas na Lei 11.101/2005;
g) Fiscalizar a administração das atividades do devedor, apresentando, a
cada 30 dias, relatório de sua situação;
h) Fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial;
i) Submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do
devedor nas hipóteses previstas na LRF, a alienação de bens do ativo
permanente, a constituição de ônus reais e outras garantias, bem como
atos de endividamento necessários à continuação da atividade
empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de
recuperação judicial.
Ainda sobre o Comitê de Credores importa dizer, que este, embora seja
um órgão facultativo, será de extrema valia para as recuperações judiciais de maior
vulto, haja vista o seu papel de agente fiscalizador. Entretanto, na hipótese de
recuperação judicial de pequeno vulto, entendemos que tal órgão pode acabar
sendo um verdadeiro entrave à recuperação da empresa, haja vista que será mais
uma burocracia a ser superada; devendo os credores reunidos em assembléia
decidirem sobre a viabilidade ou não de constituição de tal comitê.
80

3.2.3. Da aprovação do Plano de Recuperação Judicial nos termos
do §1º do art. 58 da LRF (Cram Down).
A Lei de Recuperações e Falência estabeleceu no §1º do art. 58 a
possibilidade de ser concedida a recuperação judicial cujo plano tenha sido
aprovado em assembléia com substancial apoio entre os credores, mas sem
alcançar quorum qualificado previsto no art. 45. Trata-se do que a doutrina
denomina de cram down.
Em tal hipótese tem-se uma segunda alternativa à hipótese prevista no
art. 45 da LRF, possibilitando a aprovação do plano de recuperação com um
quorum alternativo, permanecendo, no entanto, o poder de decisão a cargo dos
credores.
Assim, nos termos do §1º do art. 58, o juiz poderá conceder a recuperação
judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 da LRF,
desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa o voto
favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os
créditos presentes à assembléia, independentemente da classe e a aprovação de
duas das classes de credores nos termos do art. 45 e o voto favorável de mais de
1/3 dos credores na classe em que foi rejeitado.
Em que pesem opiniões contrárias, estando presentes os requisitos
previstos nos incisos do § 1º do art. 58, o juiz não poderá deixar de conceder a
recuperação.
81

Limitamos-nos a essa breve explanação sobre a hipótese do cram down
prevista no § 1º do art. 58 da Lei 11.101/2005, eis que o tema não é objeto do
presente estudo.
82

4. DO VOTO EM ASSEMBLÉIA GERAL
4.1. Direito de voto na Assembléia Geral de Acionistas
O voto é uma declaração de vontade, aplicando-se normalmente à
disciplina dos negócios jurídicos.
Nas sociedades anônimas, a vontade social forma-se por meio do
exercício do direito de voto, manifestado nas Assembléias Gerais. Assim, nas
anônimas, o voto é o meio pelo qual os acionistas mediante vontades individuais,
criam a vontade coletiva. 81
O Decreto n.434 de 1891 estabelecia um regime de voto a partir de um
número mínimo de ações, cabendo ao estatuto social da companhia dispor a
respeito desse quantum de capital que cada acionista deveria possuir para votar.
Desse modo, o art. 114 do antigo decreto, ao vincular o direito de voto aos lotes de
ações possuídos, consagrava o domínio oligárquico da sociedade anônima, na
qual somente os grandes detentores do capital poderiam votar. 82
Com o advento do Decreto-lei 2.627 de 1940, que se filiou à teoria da
igualdade de direitos de todos os acionistas, o direito de voto passou a ser
garantido pela lei à classe das ações ordinárias independentemente do número de
ações, sendo tal direito inderrogável pelo estatuto ou pela assembléia geral.
Assim, o acionista minoritário, ao participar e votar nas Assembléias
Gerais estaria exercendo uma prerrogativa fundamental da condição de acionista,
visto que o voto por ele manifestado poderia, pelo menos em tese, influenciar na
formação da vontade da sociedade anônima.
81 LAMY FILHO, Aedo; PEDREIRA FILHO, José Luiz Bulhões. A Lei das S.A.: pressupostos,
elaboração e aplicação. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, v.1, p. 85.
82 VALVERDE, Trajano de Miranda citado por Modesto Carvalhosa. Comentários à Lei de
Sociedade Anônima. São Paulo: Saraiva, 1998, v.2, p. 323.

No entanto, há de se destacar que o Decreto-lei 2.627/1940 apenas
admitia o direito de voto pelo próprio acionista, sendo inadmissível a cessão do
direito de voto, eis que este era considerado inseparável da propriedade da ação e,
portanto, dos interesses patrimoniais que esta representava. Desse modo, apenas
o proprietário da ação ou seu representante que fosse também acionista poderia
exercer a prerrogativa do voto.
Ressalte-se ainda, que o referido decreto-lei não admitia qualquer
distinção quanto ao direito de voto das ações ordinárias e limitava a emissão de
ações preferenciais sem direito a voto à metade do capital da companhia;
conferindo assim, o direito de voto a pelo menos metade das ações representativas
do capital social.
Por sua vez, a Lei 6.404 de 1976 apesar de manter a mesma redação do
artigo 80 do revogado Decreto-lei 2.627/1940, passou a seguir em matéria de voto,
a escola contratual do direito anglo americano, abandonando o princípio de que o
direito de voto é inerente à propriedade da ação. Desse modo, o titular da ação
passou a deter a prerrogativa de dispor do seu direito de voto; podendo inclusive
outorgar poderes a não-acionistas, na qualidade de procuradores dos proprietários
das ações; e podendo os administradores da companhia representar acionistas na
assembléia geral.
Ressalte-se inclusive, que a Lei de 1976 induziu a cessão do direito de
voto a favor das instituições financeiras, ao atribuir-lhes, juntamente com as bolsas,
o monopólio dos serviços de agente emissor de certificados, de administradores de
ações escriturais, de custódia de ações fungíveis e de emissão de certificados de
depósitos de ações 83 .
83 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. Vol.2. São Paulo:
Saraiva, 1998, p.326.
84

Outra modificação da Lei n° 6.404/1976 em relação ao antigo Decreto n°
2.627/1940 foi a autorização de emissão de diversas classes de ações ordinárias
nas companhias fechadas, deixando tais ações de se caracterizarem pela absoluta
igualdade de direitos entre seus titulares, como era o caso, por exemplo, das
revogadas ações ordinárias ao portador que não tinham direito de voto.
Leciona Modesto Carvalhosa 84 :
A Lei 6.404, de 1976, ao adotar o regime de cessão de voto e ao cercear o seu
exercício através da forma e da classe, legalizou o fenômeno do absenteísmo
dos acionistas nas assembléias gerais.
Ao assim proceder, o legislador tornou irreversível a tendência não associativa do
acionista moderno. A lei deixou de ser educativa, portanto, no que diz respeito à
reversão dessa tendência danosa de não participação dos acionistas na
condução e na elaboração da política da companhia.
Ao obstaculizar o direito de voto aos acionistas não controladores ou ao drenar
os votos dos minoritários para as instituições financeiras, a Lei 6.404/76 negou à
sociedade anônima o caráter de instrumento de democratização do capitalismo
no País; a não ser que se entenda por capitalismo democrático a reserva do
exercício do poder social unicamente ao controlador, outorgando-se ao acionista
minoritário, como compensação, a realização unicamente de seu interesse
patrimonial, representado pelo dividendo obrigatório (art. 202).
Entretanto, com a entrada em vigor da Lei 8.021/1990 tem-se uma
significativa mudança no que tange ao direito de voto nas companhias, eis que
foram revogadas todas as ações ao portador e endossáveis, instituindo-se, por
conseqüência, a obrigatoriedade de todas as ações serem nominativas.
Interessante lembrar que as razões que levaram a entrada em vigor da Lei
8.021/1990 não tinham qualquer intuito de reduzir a hegemonia absoluta dos
controladores, mas sim de reduzir ou mesmo acabar com os efeitos que o sistema
de ações ao portador produzia na evasão fiscal e na formação de patrimônios
fantasmas junto às instituições financeiras.
84 CARVALHOSA, Modesto. op.cit, 1998, p.327.
85

De qualquer modo, fato é que a Lei 8.021/1990 ao acabar com os títulos
ao portador e endossáveis, derrogou o art. 112, eis que este passou a ser
incompatível com o ordenamento jurídico e ampliou o colégio votante das
companhias, pois o direito de voto já não poderia mais ser cerceado tendo em
conta a forma das ações ordinárias.
Ocorre que na década de 1990 tem-se no Brasil o início de inúmeras
privatizações, cisões, aquisições e fusões que objetivando melhorar os resultados
empresariais e reestruturar o modelo empresarial nacional, levaram à modificação
da Lei 6.404/76 através da Lei 9.457 de 1997. Ou seja, para viabilizar a abertura do
mercado ao capital estrangeiro e operações de cisão, incorporação, fusões e em
especial as de desestatização, afastou-se o direito de retirada dos minoritários e
introduziu a noção de valor econômico na sistemática de cálculo das indenizações,
levando ao desestímulo do pequeno investidor.
Entretanto, efetivadas as modificações objetivadas, em especial as
privatizações, o mercado passa a sentir a necessidade de maior participação dos
minoritários e é dentro desse panorama que se tem inicio a uma nova reformulação
da Lei de S/A.
Antes mesmo da aprovação do projeto de Lei que levou à entrada em
vigor da Lei 10.303/2001, a BOVESPA já vinha estabelecendo regras para o Novo
Mercado em que ampliava o direito das minorias e restringia a utilização, pelas
companhias, de ações preferenciais sem direito a voto.
Em 31/10/2001 é então publicada a Lei 10.303 que alterou e acrescentou
dispositivos na lei 6.404/1976 visando atrair investidores para o mercado de
capitais brasileiro, estabelecendo regras garantidoras de direitos dos acionistas
minoritários, bem como a adoção de padrões de governança corporativa, em voga
86

no mundo todo e que tem por objetivo garantir tratamento eqüitativo a todos os
acionistas.
Damos destaque às modificações inseridas no art.115 que trata do abuso
de direito de voto e do qual trataremos especificamente no capítulo subseqüente;
às modificações inseridas no art. 117 que trata das ações preferenciais sem direito
a voto ou com voto restrito e que deu maiores garantias às ações preferenciais; as
modificações introduzidas no art. 118 que dispôs sobre o acordo de acionistas; e
por fim os artigos 155, 157 e 165-A que cuidam do dever de lealdade do
administrador.
Em relação ao acordo de acionistas no que tange ao exercício do direito
de voto, citamos a lição de Celso Barbi Filho citado pela Professora Márcia Carla
Pereira Ribeiro 85 em artigo publicado na Revista da Faculdade de Direito da UFPR:
Antes da Lei, a doutrina dividia-se em duas grandes vertentes na análise das
situações de acordo de acionistas: uma que reconhecia a validade do acordo
como negócio jurídico fundado no direito das obrigações, válido dentro dos
princípios privatistas de aceitar como permitido o que a lei não proíbe; outra que
repudiava o pacto porque estar-se-ia a retirar da assembléia sua função
institucional de fórum de debates, por permitir o estabelecimento de resoluções
prévias dos signatários sobre os temas encaminhados ao debate e deliberação,
para esta segunda corrente o pacto poderia ser válido entre as partes do negócio
mas não seriam oponíveis à companhia.
E continuando, salienta a Professora Márcia Carla P. Ribeiro 86 :
A Lei 6.404 não criou nem definiu o instituto, apenas legalizou-o pelo
reconhecimento. Trata-se de um contrato firmado por acionistas de uma mesma
companhia. Em razão de suas peculiaridades, tem como fonte primária a Lei
societária e secundária o direito das obrigações. No art. 118 da lei do anonimato
tem-se a matriz legal do acordo no direito positivo pátrio, mas a validade deste
contrato deve estar sempre amparada pelas regras do direito comum aos
negócios jurídicos.
Na sistemática que antecedeu a reforma, a Lei previa a possibilidade de que tais
ajustes parassociais versassem primordialmente, sobre dois objetos: a regulação
do exercício de voto e a regulação da negociabilidade das ações. Quando o
objeto do acordo enquadrava-se na tipificação, os pactos deveriam ser
observados pela companhia e surtiriam efeitos perante terceiros, desde que
85 BARBI FILHO, Celso citado por RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Acordo de Acionistas: Um breve
estudo acerca das modalidades. Revista da Faculdade de Direito da UFPR. v.36.p.64.
86 RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. op.cit., p.64.
87

arquivados na sede da companhia. Certamente que tais acordos não se
resumiriam às hipóteses previstas pelo legislador. Ao enumerá-las o legislador
não inibiu que se estipulassem outros objetos, mas, valendo-se de situações
específicas, disciplinou os seus efeitos em relação à própria sociedade.
Com a reforma, a nova redação do art.118 consagra a ampliação da utilização
desses acordos ao incluir no caput do dispositivo um novo objeto do pacto que se
refere ao exercício do poder de controle. Na redação originaria o pacto já poderia
estar associado ao exercício do poder de controle, não como objeto, mas como
efeito do conteúdo do acordo de acionistas. A partir da nova redação abre-se
espaço para que o pactuado verse de forma especifica sobre o exercício do
poder de controle, podendo ser registrado e arquivado na companhia, de forma a
garantir maior segurança aos signatários e observância pela companhia, que, de
qualquer sorte, deverá cumprir o pactuado.
O acordo de acionistas é um importante instrumento de administração
coorporativa vez que nas sociedades anônimas a dispersão societária muitas
vezes acaba por levar inúmeros conflitos de interesses. Desse modo, os acordos
viabilizam uma melhor organização empresarial, evitando surpresas e desconforto
nas assembléias de acionistas, deixando menos conflituosa a gestão da
companhia, pois possibilita aos acionistas uma forma lícita de controle da
administração da companhia.
Deve ficar claro, no entanto, que em que pese a possibilidade de acordo
de acionistas visando o controle acionário, a lei preceitua limites, seja vedando o
exercício abusivo do direito de voto, seja vedando o abuso de poder do acionista,
devendo o pacto respeitar o ordenamento jurídico vigente. Não pode, por exemplo,
o acordo versar sobre o tráfico de voto 87 , o qual constitui crime previsto no §2º do
art. 177 do Código Penal, apenado com detenção de seis meses a dois anos e
multa; também são vedados os acordos que tenham por objeto aprovações de
contas da companhia (declaração de verdade); violação da legislação antitruste, de
87 O tráfico de votos distingui-se da cessão de direito de voto pelo acionistas, eis que neste o
acionista cede a terceiros o exercício do direito de voto, mantendo os demais direitos e deveres
inerentes à ação; enquanto no tráfico de votos o próprio acionista vota na assembléia geral,
mediante vantagem direta ou indireta recebida, para atender a interesses de outros acionistas, dos
administradores ou dos controladores.
88

proteção à economia popular e aos consumidores; bem como violação de direitos
essenciais dos acionistas.
Demais disso, os acordos de acionistas não apenas possibilitam o poder
de controle, como também permitem aos sócios minoritários, mediante aglutinação
de suas ações, fazerem sentir a sua opinião nas decisões societárias 88 .
As alterações consagradas na Lei Societária demonstram o poder de
adaptação do direito comercial, e muito especialmente, do direito societário, em
face das modificações dos instrumentos e suas necessidades fáticas 89 .
No direito brasileiro, o voto não está enumerado entre as prerrogativas
essenciais do acionista. Vale dizer que não se inclui entre os direitos individuais
cabíveis a todos os sócios. 90
O direito de voto na S/A é direito de classe de acionista; podendo,
portanto, inexistir para uma determinada classe de ações, mas não para um
determinado acionista (ressalvada a exceção prevista no art. 120 da Lei de S/A 91 ).
É a propriedade da ação com direito a voto que implica no exercício de tal direito e
não o valor patrimonial despendido pelo acionista. Não há uma proporcionalidade
entre o risco patrimonial do sócio e o exercício do direito de voto.
Destaque-se que a lei estabelece que a cada ação ordinária corresponda
um voto nas deliberações da assembléia geral, o que não poderá ser suprimido
pelo estatuto, pois se trata de preceito de ordem pública. Ademais, o voto não pode
ser dividido; ainda que haja condomínio sobre a propriedade da ação.
88 MODESTO, Carvalhosa. op.cit., 2009, p.475.
89 RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. op.cit., p.63.
90 CARVALHOSA, Modesto. op.cit., 2009, p. 331.
91 Art. 120. A assembléia-geral poderá suspender o exercício dos direitos do acionista que deixar de
cumprir obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto, cessando a suspensão logo que cumprida a
obrigação.
89

Distintamente do que ocorre com o direito de voto político, que é entendido
como uma obrigação de cidadania, o voto na S/A é um direito individual do
acionista, tendo este a prerrogativa de exercitar o seu direito ou não.
Assim, o direito de voto, nas sociedades por ações, em todas as
legislações e não apenas na nossa, é direito a liberdade, sem qualquer dos
aspectos de obrigatoriedade que caracterizam as normas reguladoras das eleições
de natureza política, em alguns países. 92
Entretanto, deve ficar claro que embora seja um direito individual, o direito
de voto detém uma profunda conotação social, eis que é destinado a formar uma
vontade coletiva.
Por fim, importa destacar que o direito de voto de acionistas tem seus
preceitos delimitados no sistema normativo em geral e em especial na lei societária
e no estatuto social da companhia, devendo, como qualquer direito, ser exercido
dentro dos limites da lei e da boa-fé.
4.2. Do direito de voto na Assembléia Geral de Credores
O voto constitui a forma legal adequada de manifestação dos credores
reunidos em assembléia geral para aprovação, modificação ou rejeição do plano
de recuperação, bem como para outras decisões a cargo da assembléia de
credores.
Distintamente do que ocorre nas assembléias das anônimas em que a
regra geral é de que a cada ação ordinária corresponde um voto, nas assembléias
de credores a regra geral é de que o voto será proporcional ao valor do crédito.
92 CARVALHOSA, Modesto. op.cit., 2009, p. 333.
90

Dispõe o art. 38 da Lei 11.101/2005, in verbis:
Art.38. O voto do credor será proporcional ao valor de seu crédito, ressalvado,
nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, o disposto no §2º do art.
45 93 desta Lei.
Parágrafo único. Na recuperação judicial, para fins exclusivos de votação em
assembléia-geral, o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda
nacional pelo cambio da véspera da data de realização da assembléia.
Temos, portanto, como regra geral que o voto proferido em assembléia de
credores será proporcional ao valor de seu crédito quando a assembléia deliberar
sobre: constituição do Comitê de Credores, escolha de seus membros e sua
substituição; pedido de desistência da recuperação; nome do gestor judicial;
adoção de outras modalidades de realização do ativo; bem como quaisquer outras
matérias que possam afetar os interesses dos credores. Como exceção, tem-se
que nas deliberações para aprovação, modificação ou rejeição do plano de
recuperação, o voto dos titulares de crédito derivado da legislação do trabalho será
computado por cabeça, dos presentes à assembléia.
Ademais, conforme parágrafo único do artigo supracitado, o crédito em
moeda estrangeira deverá ser convertido para a moeda nacional, pelo cambio da
véspera da data de realização da assembléia, a fim de enquadrar-se no sistema
proporcional de seus votos.
Todos os credores do devedor poderão participar da assembléia-geral,
entretanto, apenas os titulares de crédito arrolados no quadro geral de credores
estão legitimados a votar.
Na hipótese de indefinição do quadro geral de credores, estarão
legitimados a votar os credores constantes da relação apresentada pelo
93 § 2 o do art. 45. Na classe prevista no inciso I do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada
pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito.
91

administrador 94 ; ou ainda, na ausência desta, na relação nominal apresentada pelo
devedor nos termos do inciso III e IV do art.51 da LRF. 95
Também estarão legitimados a votar os credores que estiverem
habilitados na data da realização da assembléia, os titulares de crédito admitido ou
alterado por decisão judicial 96 , inclusive os que tenham obtido reserva de
importâncias, bem como os credores de quantia ilíquida, hipótese em que caberá
ao juiz estimar o valor do crédito para apuração do voto.
4.3. Exclusão do direito de voto
Os credores por obrigação a título gratuito não terão qualquer participação
no processo de recuperação, sendo extinto o referido crédito e exonerado o
devedor de honrá-lo 97 .
Os credores retardatários, excetuando-se os trabalhistas, por não terem
observado o prazo legal para habilitação previsto no §1º do art.7º, não terão direito
de voto na assembléia 98 , e em que pese às críticas feitas por parte da doutrina,
deve ficar claro que o objetivo do legislador foi de garantir uma maior celeridade no
processo de recuperação, bem como de dar segurança jurídica às decisões
94 §2º do Art. 7º da Lei 11.101. O administrador judicial, com base nas informações e documentos
colhidos na forma do caput e do §1º deste artigo, fará publicar edital contendo a relação de
credores no prazo de 45 dias, contado do fim do prazo do §1º deste artigo, devendo indicar o local,
o horário e o prazo comum em que às pessoas indicadas no art.8º desta Lei terão acesso aos
documentos que fundamentam a elaboração dessa relação.
95 Conforme art.39 da LRF.
96 Permite o parágrafo único do art. 17 que o credor que tiver rejeitado pelo Juiz da Recuperação
Judicial, o pedido de habilitação ou a impugnação apresentada, interponha agravo requerendo seja
determinado a inscrição ou modificação do valor ou classificação do seu crédito, para fins do
exercício do direito de voto em assembléia geral. Concedida antecipadamente a tutela recursal,
poderá o credor exercer o seu direito de voto no conclave.
97 Conforme art.5º, §1º da LRF.
98 Conforme §1º do art. 10 da LRF.
92

assembleares, evitando-se atrasos e adiamentos com o objetivo de evasão dos
bens patrimoniais do devedor, tal qual ocorria em sede de concordata.
Ademais, a recuperação atinge apenas os credores existentes ao tempo
do pedido de recuperação judicial; dela não participando os credores cujas
obrigações tenham sido constituídas após o pedido.
Os titulares de créditos não abrangidos pelo plano de recuperação judicial,
também não terão direito de voto e tampouco serão considerados para fins de
verificação do quorum de deliberação, desde que o plano não altere as condições
originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos
encargos. 99
Se houver mais de um plano em votação, e apenas um deles alterar o direito de
determinado credor, ele participa apenas da votação deste e não do outro.
Essa exclusão da base de cálculo do quorum de deliberação do Plano justifica-se
no pressuposto da lei de que o credor não atingido pela proposta de
reorganização da empresa não teria nenhum interesse no resultado da votação.
Tal pressuposto é questionável porque, mesmo não sendo atingido diretamente
pela proposta em votação, é claro que o credor pode ter o seu direito ameaçado
na hipótese de aprovação de um plano inconsistente, que não leve à efetiva
recuperação do devedor. 100
Destaque-se que este impedimento poderá afetar inclusive classes inteiras
de credores, como por exemplo, se o plano estabelecer a alienação de
estabelecimento e a venda parcial de bens (art. 50, VII e XII). Caso tais credores
entendam que o plano poderá causar-lhes prejuízo, poderão fazer objeção ao
plano apresentado nos termos do art.55 da LRF.
Também não terão direito a voto e não serão considerados para fins de
verificação do quorum de instalação e deliberação da assembléia os titulares de
créditos titularizados por proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis;
arrendador mercantil; proprietário ou promitente vendedor de imóveis cujos
99 Conforme §3º do art. 45 da LRF.
100 COELHO, Fábio Ulhoa. op.cit., p.112.
93

contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em
incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de
domínio, para os quais prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as
condições contratuais, observando-se a tutela a eles garantida na legislação
específica 101 .
Além disso, não terão direito a voto e não serão considerados para fins de
verificação do quorum de instalação e de deliberação (embora possam participar
da assembléia de credores) os sócios do devedor, assim como as sociedades
coligadas, sociedades controladoras ou controladas ou as que tenham sócios ou
acionistas com participação superior a 10% do capital social 102 .
Entretanto, aos credores excluídos da votação, a lei concede direito de
voz, que consiste em participar da discussão das matérias submetidas à
deliberação.
4.4. Invalidade da Assembléia Geral de Credores
Nenhuma deliberação da assembléia geral será invalidada em razão de
posterior decisão judicial acerca da existência, quantificação ou classificação de
créditos que serviram de base de cálculo para apuração do quorum de instalação e
de deliberação 103 .
Não há uma disciplina geral das invalidades relativas à assembléia-geral
de credores, cuidando a lei apenas de uma hipótese especial no §2º do art. 39 e
101 Conforme §1º do art. 39 da LRF
102 Conforme art. 43 da LRF.
103 Conforme §2º do art. 39 da LRF.
94

aludindo à “invalidação de deliberação de assembléia” no §3º do mesmo artigo 104 ,
senão vejamos:
§ 2 o As deliberações da assembléia-geral não serão invalidadas em razão de
posterior decisão judicial acerca da existência, quantificação ou classificação de
créditos.
§ 3 o No caso de posterior invalidação de deliberação da assembléia, ficam
resguardados os direitos de terceiros de boa-fé, respondendo os credores que
aprovarem a deliberação pelos prejuízos comprovados causados por dolo ou
culpa.
É obvio, ou pelo menos deveria ser, que a regra prevista no § 2º
supracitado, não significa dizer que, verificada posteriormente, por decisão judicial,
a existência, por exemplo, de um crédito forjado, que tenha sido determinante para
a deliberação de aprovação de uma recuperação judicial absolutamente inviável,
com a nomeação de um gestor judicial conluiado com o devedor etc., não possam
os interessados requerer a anulação da deliberação.
O que se deve entender é que a assembléia não será invalidade em razão
de simples modificação judicial acerca da existência, quantificação ou classificação
de créditos.
No caso de nulidade da decisão assemblear decorrente de vício de convocação,
instalação e deliberação ou decorrente de dolo, erro essencial, simulação, fraude,
falsidade ou qualquer outra causa de invalidade dos negócios jurídicos (arts 138
e ss. do CC/2002), os direitos e interesses dos terceiros de boa-fé serão
respeitados, sem prejuízo da ação que couber contra os que participaram do
pleito e agiram com culpa ou dolo (art. 39, § 3º), esclarecendo ainda que a
deliberação que decorrer do chamado ”voto comprado” ou “voto cantado” é
anulável por vício substancial. 105
A lei pretende, através de tais dispositivos, dar segurança jurídica tanto
aos credores como ao devedor e demais interessados, de que as decisões
tomadas em assembléia não poderão ser modificadas.
104 FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. op.cit., p.78.
105 LOBO, Jorge. op. cit., p. 96.
95

Claro está, por outro lado, que nada impede seja revista qualquer
deliberação da Assembléia em novo conclave quando se alterar, por decisão
judicial, o perfil do quadro de credores 106 .
Ainda no que diz respeito ao direito de voto em assembléia geral de
credores, importa salientar que o quorum de votação segue regras distintas
conforme a matéria a ser tratada, podendo adotar um sistema misto em que será
necessária a maioria dos créditos e o voto por cabeça.
Na recuperação judicial a regra geral é o princípio majoritário para
aprovação de assuntos que não estejam ligados à aprovação, modificação ou
rejeição do plano de recuperação judicial, bem como para a composição do Comitê
de Credores, para os quais a lei exige quorum especial. 107
Assim, pelo principio majoritário, quando a assembléia for convocada para
tratar, por exemplo, da convolação da recuperação judicial em falência 108 , bastará
que os credores representando a metade mais um dos créditos, decidam pela
falência.
Para as deliberações acerca da aprovação, modificação ou rejeição do
plano de recuperação o legislador optou por estabelecer um quorum bastante
diferenciado. Todas as classes de credores deverão aprovar a proposta, sendo,
portanto, necessária aprovação unânime em relação às três classes de credores.
O plano de recuperação judicial será então, apreciado e votado dentro de
cada uma das classes de credores, sendo que na classe dos titulares de crédito
derivado da legislação do trabalho (classe I) a apuração dos votos se dará pela
maioria simples dos presentes.
106 COELHO, Fábio Ulhoa. op.cit., p. 102.
107 Há ainda a hipótese de quorum diferenciado na falência, quando da deliberação sobre a adoção
de forma alternativa de realização do ativo, que levará em conta não a maioria dos créditos
presentes, mas sim, o quorum de dois terços dos créditos presentes ao conclave.
108 Art. 73, I c/c art. 42 da LRF.
96

Já na classe dos titulares de crédito com garantia real (classe II) e
credores quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou
subordinados (classe III); prevalecerá o sistema da dupla maioria, pelo qual se faz
necessário o voto favorável de mais da metade da totalidade dos créditos
correspondentes e concomitantemente pela maioria dos credores presentes à
assembléia.
Jairo Saddi 109 observa que:
O voto do credor será proporcional ao valor de seu crédito, ressalvado nas
deliberações sobre o plano de recuperação judicial. No entanto, o mecanismo de
deliberação pelo voto é desnecessariamente complicado. Senão vejamos: cada
classe vota individualmente. Os titulares de créditos derivados da legislação do
trabalho votam com a sua classe, independentemente de valor; os titulares de
créditos com garantia real votam com a respectiva classe até o limite do valor do
bem gravado e com a classe dos credores quirografários com o saldo do valor de
seu crédito. Considerar-se-á aprovada a proposta que obtiver votos favoráveis de
credores que representem mais da metade do valor dos créditos presentes a
assembléia geral, exceto nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial
(que é o mais importante), e sobre a composição do Comitê de Credores ou
forma alternativa de realização do ativo nos termos do art. 145. Nestas
deliberações em específico (sobretudo acerca do plano de recuperação judicial)
todas as classes de credores referidas no artigo 41 deverão aprovar a proposta.
Contudo, a unanimidade de votos de cada classe tem um requisito. Em cada uma
das classes referidas nos incisos II e III do artigo 41, a proposta deverá ser
aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos
créditos presentes a Assembléia e, cumulativamente, por maioria simples dos
credores presentes. Ou seja, une-se o critério de voto qualitativo com o
quantitativo, com exceção da classe dos credores trabalhistas em que a proposta
deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, não importa o
valor do crédito.
Ademais, há de se considerar que se por um lado existe certa
homogeneidade dos créditos nas classes I e II, o mesmo não se pode dizer em
relação à classe III, em que foram reunidos credores privilegiados com credores
quirografários como se estes tivessem as mesmas garantias (o que não é o caso),
podendo levar a um resultado imprevisível das deliberações.
109 SADDI, Jairo. op. cit., p.212.
97

Em relação à distinção ao voto por cabeça na classe I, o Senador Ramez
Tebet 110 , em relatório apresentado à Comissão de Assuntos Econômicos do
Senado, esclareceu que:
A regra geral para a deliberação sobre propostas na assembléia geral de
credores é o voto proporcional ao valor do crédito e a proporção pela maioria dos
presentes, independentemente da natureza do crédito. Nas deliberações sobre o
plano de recuperação judicial, contudo, as deliberações são tomadas por classe,
observada a proporção do crédito de cada credor. Na classe dos trabalhadores,
as diferenças entre os credores podem implicar inadmissível detrimento dos
pequenos, que tem menor capacidade econômica para aceitar descontos ou
diferimentos no recebimento, dado o caráter alimentar das parcelas trabalhistas e
tanto maior quanto menor for o crédito. Propomos, assim que os votos dos
trabalhadores nas votações por classe sejam tomados na proporção de um voto
por trabalhador, e não em função do valor do crédito de cada um. Com esta
medida, à todos os trabalhadores é dado igual peso na votação, o que protege os
mais humildes. Em deliberações outras, que não as referentes ao plano de
recuperação, os credores votam independentemente de classes e, nesse caso,
não é possível mesclar os critérios de votação por valor do crédito e por cabeça.
Assim, nas demais deliberações, e também para fins de verificação de quorum de
instalação, os trabalhadores são contados e votam como todos os demais
credores, ou seja, em função do valor de seu crédito.
Desse modo, para aprovação do plano de recuperação apresentado, o
devedor deverá ter posição favorável em todas as classes de credores, sendo
certo que em cada classe haverá uma votação interna, para somente depois se
juntar às demais e verificar se houve consenso. Não havendo consenso entre os
credores nos termos acima especificados, o plano de recuperação será rejeitado e
o juiz decretará a falência do devedor 111 ; ressalvada a hipótese do cram down
prevista no § 1º do art. 58 da LRF.
Destaque-se que para cada matéria em apreciação, caberá à mesa
diretora dos trabalhos delimitar com cuidado o conjunto dos credores envolvidos.
Se, por exemplo, o plano de recuperação prever a antecipação de pagamentos
devidos aos credores trabalhistas, como tal decisão impacta o fluxo de caixa da
110 Relatório do Senador Ramez Tebet. In MACHADO, Rubens Approbato (coord.). Comentários à
Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p.368.
111 Conforme §4º do art. 56 da LRF.
98

sociedade devedora, todos os credores sujeitos a recuperação judicial serão
interessados e portanto, todas as classes de credores deverão deliberar a respeito.
Por sua vez, nas deliberações acerca da composição do Comitê de
Credores, o quorum de aprovação levará em conta o voto favorável de mais da
metade de qualquer das classes de credores presentes à assembléia geral, sendo
que, cada classe escolherá o seu representante e somente seus membros poderão
votar 112 . Tem-se, portanto, uma votação dentro de cada classe para a escolha do
representante e de seus suplentes, fugindo à regra geral para a aprovação de
outras deliberações.
Por fim importa tecer um breve comentário acerca da proibição de
provimento liminar, de caráter cautelar ou antecipatório dos efeitos da tutela, para
suspender ou adiar a realização da assembléia-geral de credores, em função de
pendência de discussão acerca da existência, da quantificação ou da classificação
de créditos, prevista no art. 40 da Lei 11.101/2005.
Considera a lei que a suspensão ou adiamento da Assembléia dos
credores são medidas incompatíveis com os breves prazos estabelecidos para a
recuperação judicial e com o princípio da celeridade processual que rege a Lei de
Recuperações e Falência.
Parte da doutrina critica a opção do legislador, ao argumento, de que tal
regra afronta o princípio constitucional de que a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito 113 .
Neste sentido, Jairo Saddi 114 dispõe que:
Enquanto se entende a preocupação de avançar nas providências operacionais,
não pode uma lei afastar da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça da
lesão a que determinados credores possam estar sujeitos. Essa é uma típica
112 Conforme art. 44 da LRF.
113 Conforme inciso XXXV do art. 5º da CR/88.
114 SADDI, Jairo. op.cit., p.216.
99

provisão que não deveria estar contida na lei. Já a matéria de concessão de
provimento liminar ou de caráter cautelar é rígida matéria processual contida no
Código de Processo Civil, e uma lei como a falimentar não teria o condão de
alterá-la.
Entretanto, data venia, compartilho da opinião de que não há qualquer
inconstitucionalidade no artigo em comento.
Neste sentido Jorge Lobo 115 argumenta que:
Na hipótese de haver sido interposto agravo da decisão judicial sobre habilitação
tempestiva ou retardatária ou impugnação, se o relator conceder-lhe efeito
suspensivo, para determinar, em provimento liminar, a inclusão do crédito, a
modificação de seu valor ou nova classificação, o credor, beneficiado com a
liminar, poderá participar da assembléia geral e votar (art. 17, parágrafo único),
mas não suspendê-la ou adiá-la.
Ainda no mesmo sentido e com muita propriedade, dispõe Erasmo
Valadão A. e N. França 116 :
Esse artigo tem sido injustamente apodado de inconstitucionalidade, em razão de
suposta violação ao art.5º, XXXV, da Carta Magna (“a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”). “Injustamente”
porque a Lei 11.101 assegura aos credores – na hipótese de discussão acerca
da existência, da quantificação ou da classificação de créditos – a participação na
assembléia. Com efeito, se o juiz deixa de reconhecer um crédito, ou o quantifica
abaixo do valor pretendido pelo credor, ou ordena sua classificação em outra
classe, o credor poderá agravar, prevendo o parágrafo único do art.17 que,
“recebido o agravo, o relator poderá conceder efeito suspensivo à decisão que
reconhece o crédito ou determinar a inscrição ou modificação de seu valor ou
classificação no quadro geral de credores, para fins de exercício de direito de
voto em assembléia geral”. Assegurada ficará, assim, a participação do credor no
conclave. O que a Lei 11.101 salutarmente proíbe é que, em razão de discussão
acerca de crédito, venha a ser ordenada a suspensão ou o adiamento da
assembléia – medidas que não fariam sentido algum se, por outro meio, já se
possibilita que o credor participe da mesma. Assim, como o credor impugnante
de crédito poderá, por exemplo, em caso de rejeição da impugnação, solicitar ao
tribunal que dê efeito suspensivo ao agravo da decisão que reconhecer o crédito
(parágrafo único do art.17), impedindo, assim, o voto, do credor impugnado na
assembléia, sem necessidade de suspender ou adiar o conclave. Não tem o
artigo em questão, assim, qualquer eiva de inconstitucionalidade.
115 LOBO, Jorge. op. cit., p. 97.
116 FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. op.cit., p.82/83.
100

4.4.1. Vícios da Assembléia, vícios das deliberações e vícios do
voto.
Conforme já afirmado no tópico anterior, não há uma disciplina geral das
invalidades relativas à assembléia-geral de credores, dispondo a Lei 11.101/2005
no § 2º do art. 39 que as deliberações da assembléia-geral não serão invalidadas
em razão de posterior decisão judicial acerca da existência, quantificação ou
classificação de créditos e no § 3º do mesmo artigo que no caso de invalidação de
deliberação da assembléia, ficarão resguardados os direitos de terceiros de boa-fé,
respondendo os credores que aprovarem a deliberação pelos prejuízos
comprovados causados por dolo ou culpa.
A deliberação da assembléia de credores é manifestação de vontade
coletiva, enquadrada na categoria de negócios jurídicos, sendo-lhe aplicada, no
que couber, a disciplina dos negócios jurídicos, prevista no Livro III, Titulo I, do
Código Civil.
Destaque-se de início que sendo a instalação da assembléia geral de
credores um negócio jurídico e não um ato judicial ou processual, não se lhe aplica
o art. 245, do CPC 117 .
Há hipóteses em que toda a assembléia poderá ser invalidada, ou
somente parte das deliberações tomadas no conclave, ou mesmo apenas o voto,
dependendo da espécie de vício ocorrida.
Há que distinguir, nessa matéria, três diferentes espécies de vício, com
conseqüências também diversas:
(1) Vícios da própria assembléia – que pode ter sido irregularmente convocada
ou instalada, hipótese em que sua invalidação trará como conseqüência,
obviamente, a invalidade de todas as deliberações que nela forem tomadas;
117 Art. 245 do CPC - A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que
couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.
101

(2) Vícios das deliberações – nessa hipótese, o vício de uma das deliberações
não se estende às demais, que não sejam viciadas.
(3) Vício do voto – nessa hipótese, o vício do voto só acarretará o vício de
determinada deliberação se o voto foi decisivo para formação da maioria; se não,
será irrelevante, só atingindo o próprio voto viciado.
São completamente diversos, pois, os vícios em questão. 118
A validade da assembléia geral de credores depende do preenchimento de
requisitos formais, sendo ela viciada quando não forem observadas as normas
legais de convocação e instalação previstas nos artigos 36 e seguintes da Lei
11.101/2005.
Trata-se de nulidade formal da própria realização do conclave e não
apenas das deliberações nele tomadas.
Assim, mesmo que as decisões quanto ao conteúdo da assembléia
estejam conforme a lei, o vício da instalação ou realização da assembléia geral irá
invalidá-la de forma absoluta.
Tal qual ocorre nas assembléias gerais das anônimas, na hipótese de
todos os credores comparecerem à assembléia de credores, sanado estará o vicio
da convocação. Entretanto, a assembléia apenas irá deliberar de forma valida se
todos os credores estiverem de acordo com a ordem do dia proposta. Caso
contrário, embora validamente instalada a assembléia, as deliberações nela
tomadas serão nulas, por não haver sido concedido aos credores prazo legal para
tomarem conhecimento da pauta e se preparem para a discussão e deliberação da
ordem do dia.
Ademais, os assuntos objetos de deliberação deverão ser lícitos,
possíveis, determinados e determináveis, revestirem forma prescrita em lei, não
tiverem por objetivo fraudar lei imperativa, tampouco a lei os declarar nulos ou
118 FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. op.cit., p.78.
102

proibir-lhes a prática. A não observância desses requisitos levará à invalidade da
deliberação, e se for o caso, à invalidade da assembléia.
Será nula, por exemplo, a deliberação que ocorrer com vícios de
consentimento; incapacidade absoluta do agente; violação da lei; violação da
ordem pública; dos bons costumes; ou com inobservância da forma legal, bem
como se o objeto da deliberação for ilícito, impossível ou indeterminável; ou ainda,
por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra
credores.
Ressalte-se, no entanto, que a deliberação tomada em assembléia não
será anulada por simples erro ou por dolo do voto. O que será anulado é o voto
viciado e apenas se este foi determinante para a formação da maioria é que será
anulada a deliberação.
A deliberação de assembléia é manifestação de vontade coletiva à qual não se
aplica inteiramente a disciplina das invalidades, prevista nos arts. 166 e seguintes
do Código Civil. Com efeito, não se anula uma deliberação por erro ou por dolo,
exemplificativamente. Anula-se o voto viciado. Se ele foi determinante para a
formação da maioria deliberante, anula-se a deliberação não porque seja ela
contaminada pelo erro ou pelo dolo, mas sim por violação às regras cogentes dos
arts. 42, 45 e 46 da Lei 11.101, que exigem aprovação das propostas por maioria.
Anulado o voto decisivo, cai a maioria. A disciplina da invalidade das
deliberações, assim, encontra correspondência no princípio da legalidade: as
deliberações contrárias à lei podem ser invalidadas. A sanção para as
deliberações invalidadas, em regra, é a anulabilidade. 119
Erasmo Valladão A. e N. França indica que em franco descompasso com
a Lei de S/A (art.115, §4º), o Código Civil, subsidiariamente aplicável à Lei 11.101,
não prevê a anulação das deliberações tomadas em decorrência de voto
conflitante, dispondo que:
Nos dois dispositivos em que cuida de conflito de interesses a sanção
estabelecida na lei civil é apenas a da responsabilidade por perdas e danos (art.
1.010, §3º - aplicável às deliberações de assembléia por força do disposto no art.
1.072, caput – e art.1017, parágrafo único). A Lei 11.101, infelizmente, não trata
da matéria. E não faltarão hipóteses em que o interesse individual de
determinado credor poderá ser substancialmente conflitante com o interesse
119 FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. op.cit., p.80.
103

comum dos credores, o que, em bom Direito, exigiria a anulação da deliberação.
Não é fácil, entretanto, conceituar o que seja o interesse comum dos credores.
Segundo autorizada opinião doutrinaria, tal interesse consistiria no interesse que
tem cada credor em, ao menos a médio prazo, minimizar seus prejuízos,
mediante a ampliação das disponibilidades da massa. Outras manifestações
doutrinárias e jurisprudenciais têm considerado contrárias ao interesse comum
dos credores as deliberações: (1) que causam prejuízo desproporcional,
inadequado, para parte dos credores; (2) que favorecem um credor em particular,
ou um grupo de credores, especialmente os credores privilegiados ou com
garantia real, ou ainda terceiros, em detrimento da comunhão dos credores; (3)
que não são úteis a ninguém; (4) que favorecem o devedor ou um terceiro sem
qualquer vantagem para a massa. Como hipóteses concretas do conflito de
interesses podem ser imaginadas, por exemplo, a de uma credora, indústria
automobilística, que vote contrariamente à aprovação do plano de recuperação
judicial por estar interessada na falência do devedor, seu concessionário, a fim de
passar a concessão a outrem; ou da credora interessada na falência do seu
agente ou distribuidor (art.710 do CC), igualmente para transferir a outrem a
agência ou a distribuição de seus produtos; ou ainda, da credora que tenha
interesse na falência de seu devedor simplesmente por ser sua concorrente.
Demais disso, importante considerarmos sobre o prazo para requerer a
anulação das deliberações. O legislador não previu prazo para requerimento da
anulação das deliberações em Assembléia de Credores, aplicando-se
subsidiariamente o disposto no art. 179 do Código Civil que determina, in verbis:
Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo
para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da
conclusão do ato.
A crítica que aqui se faz é de que este prazo de dois anos é
demasiadamente longo e inadequado às relações comercias/empresariais, haja
vista a necessidade de dar estabilidade e segurança em relação às deliberações e
decisões da Assembléia Geral de Credores.
Portanto, concluímos que o voto poderá ser invalidado em virtude de
nulidade (art. 166 e 167 do CC/02), entretanto, a nulidade do voto somente
acarretará a invalidade da deliberação da assembléia se este for determinante para
a formação da maioria.
104

5. ABUSO DE DIREITO
5.1. Conceito e dispositivos legais pertinentes.
Com o triunfo da Revolução Francesa e o fim do Estado absolutista, são
proclamados os direitos individuais da liberdade, da vida e a propriedade privada.
Entretanto, conquanto a tomada do poder político pela burguesia tenha
representado inequívoco passo a frente no sentido da democratização da
sociedade da época, a concepção individualista das legislações de então, das
quais é exemplo maior o Código Civil de Napoleão, construiu um sistema de
direitos absolutos, pelo qual o exercício de um direito, ainda que dele decorressem
conseqüências funestas para a sociedade, era protegido em toda e qualquer
hipótese e jamais poderia configurar abuso 120 .
Após o advento da Revolução Francesa, o direito passa a ser a maior
arma para a defesa dos direitos individuais, salvaguardando a autonomia da
vontade e a liberdade de contratar em detrimento da intervenção do Estado nas
relações privadas.
À época a idéia de direito e de abuso eram antagônicas, não se
concebendo que o exercício de um direito pudesse ser abusivo. Portanto, não
havia quaisquer limitações ao exercício dos direitos individuais, sendo estes plenos
e absolutos.
120 LEVADA, Cláudio Antônio Soares. Anotações sobre o abuso de direito. Revista da Faculdade de
Direito Padre Anchieta. Ano IV, nº7, Novembro/2003, p. 7.

Entretanto, a partir de fins do século XX, com a influência do Welfare
State 121 , da quebra da bolsa de Nova York em 1929 e da explosão demográfica
dos países do Terceiro Mundo, iniciou-se uma reação ao absolutismo dos direitos
individuais, passando-se a conceber a idéia de finalidade social da propriedade e
dos contratos.
Nesse contexto, foi concebida a idéia de limitações dos direitos individuais,
bem como do abuso de direito.
Passou-se a reconhecer que certos atos, ainda que aparentemente
conformes à lei, na verdade eram contrários à moral e aos princípios gerais de
direito – ou seja, eram contrários ao ordenamento jurídico visto como um sistema
não apenas de normas postas, mas, e principalmente, como um sistema dotado de
valores éticos e que possui uma função teleológica em face da sociedade a que se
dirige 122 .
A maioria dos autores entende que a idéia de abuso de direito já era
reconhecido no direito romano, ainda que em sede de exceção, eis que imperava a
idéia de direitos absolutos. No direito romano, teria sido Cícero quem teve a
intuição para a teoria do abuso de direito, quando afirmou: “summum jus, summa
injuria”, ou seja, “do excesso do direito resulta a suprema injustiça”. Neste sentido,
lecionam Alvino Lima, Fernando Augusto Cunha de Sá, Marcus Elidius Michelli de
Almeida, Carlos Fernández Sessarego, dentre outros.
121 O Welfare State ou Estado de bem-estar social é um tipo de organização política e econômica
em que o Estado é o agente regulamentador de toda vida e saúde social, política e econômica do
país em parceria com sindicatos e empresas privadas, em níveis diferentes, de acordo com a nação
em questão. Cabe ao Estado do bem-estar social garantir serviços públicos e proteção à
população. Os Estados de bem-estar social desenvolveram-se principalmente na Europa, onde
seus princípios foram defendidos pela social-democracia.
122 LEVADA, Cláudio Antônio Soares. op.cit., p.8.
106

A teoria do abuso de direito só foi tratada de maneira ampla a partir da
Idade Contemporânea, pelos franceses, entretanto, não faltam antecedentes dessa
teoria no direito romano 123 .
Uma vez reconhecida a possibilidade de exercício abusivo do direito,
passou-se então, a discutir em que condições restaria configurado o abuso,
surgindo as correntes subjetivas e objetivas, que até hoje se confrontam.
Pela teoria subjetiva, ter-se-á configurado o abuso de direito quando ficar
clara na atitude do agente, a intenção de prejudicar a terceiro, não se indagando a
culpa ou o desvio de finalidade do direito, mas apenas da intenção do agente.
Por tal teoria, até mesmo o dolo eventual estaria excluído da
caracterização da abusividade, posto que exigida a intenção clara do agente em
prejudicar a terceiro. As legislações alemã de 1900 e austríaca de 1916 adotavam
esta teoria. A critica a esta teoria reside no fato de restringir excessivamente a
configuração do abuso.
Quanto às teorias objetivas acerca do abuso de direito, duas delas se
destacam. Pela primeira corrente, o abuso de direito consiste no exercício anormal
de um direito; pela segunda haverá abuso quando o exercício do direito deixar de
atender à sua finalidade, ou em outras palavras, quando deixar de atender à
função para a qual o direito foi criado e justificadamente existe.
Para a primeira corrente objetiva, que possui como principal expoente o
jurisconsulto francês Raymond Saleilles, o ato abusivo é um ato anormal, porque
contrário à finalidade econômica e social do direito – ato sem conteúdo jurídico,
123 SESSAREGO, Carlos Fernández. Abuso del derecho. Buenos Aires: Editora Astrea, 1992, p 92.
107

economicamente prejudicial e reprovado pela consciência pública. O critério é
eminentemente econômico 124 .
Por sua vez, a segunda corrente objetiva, chamada finalista, tem como
principal defensor o jurista francês Étienne Louis Josserand, que buscou
demonstrar a existência do abuso do direito em duas frentes fundamentais: na
finalidade social e no motivo legítimo do exercício do direito 125 .
Josserand afirma de forma categórica que o termo “direito” tem duas acepções
bem distintas – a de juridicidade e a de prerrogativa determinada – e que, ao
falarmos de abuso do direito, estamos a reportar-nos ao ato que é realizado em
virtude de um direito subjetivo cujos limites foram respeitados, mas que, no
entanto, é contrario ao direito considerado no seu conjunto; já a juridicidade,
como corpo de regras sociais obrigatórias, caracterizaria, conseqüentemente, a
pobreza da nossa terminologia jurídica como responsável por esse jogo
involuntário de palavras a que se presta a elasticidade do termo “direito” e,
indiretamente, pela geral audição do argumento ora combatido, contudo não
passaria de um mero “sofisma”. 126
Como se percebe, pelas teorias objetivas não há de se investigar a
intenção do agente, não importando o dolo ou a culpa, mas apenas e tão somente
o fato material.
O art. 160 do Código Civil pátrio de 1916, por via indireta, já consagrava o
instituto do abuso de direito, ao dispor que não constituíam atos ilícitos aqueles
praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.
Assim, tínhamos que, a contrário sensu, seria ilícito todo e qualquer ato
praticado em exercício não regular de um direito.
Ainda sob a égide do Código Civil de 1916, Clóvis Bevilaqua 127 comentava
o dispositivo supracitado nos seguintes termos:
124 LUNA, Everaldo da Cunha. Abuso de Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1959, citado por
LEVADA, Cláudio Antônio Soares. op.cit., p. 10.
125 ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. Abuso de Direito e Concorrência desleal. São Paulo:
Quartier Latin, 2003, p.47.
126 CUNHA DE SÁ, Fernando Augusto. Abuso de direito. Porto: Editora Almedina, 1997, p. 325.
127 BEVILAQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil – comentado – Edição Histórica.
Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977, p.431. citado por ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli. op.cit., p.74.
108

Abuso de direito. Estatue o art. 160, I, que não constitue (sic) ato ilícito o
praticado no exercício regular de um direito reconhecido. A contrario sensu, o
praticado em exercício não regular de um direito, é ilícito. Eis ai a condenação do
abuso do direito, como bem notou o deputado Mello Franco (Diário do
Congresso, de 21 de Novembro de 1915).
No mesmo sentido, J. M. Carvalho Santos 128 lecionava que:
Abuso de direito. Dispondo que não constitui ato ilícito o praticado no exercício
regular de um direito reconhecido (art.160, I), a contrario sensu aceita o Código
que é ilícito o ato praticado em exercício não regular de um direito.
O abuso de direito, pois, é um ato ilícito, não podendo ser estudado senão como
figurando dentro da teoria geral do ilícito, verdade que tem elevado alcance para
atingir importantes conclusões, como haveremos de ver.
Ao verificar na doutrina o abuso de direito ainda sob o império do Código
de 1916, o que se percebe é que a maioria dos civilistas à época entendiam o
instituto como enquadrado no rol dos atos ilícitos, restando o abuso de direito
consagrado, a contrario sensu, no art. 160, inciso I.
Demais disso, à época do Código de 1916 já se entendia que a violação a
um direito se dá quando de um comportamento (ação ou omissão) irregular do
direito ou quando este for utilizado de forma contrária à boa-fé, bem como se
afastando daquilo a que se destina o próprio instituto.
Tal entendimento consubstanciava-se na interpretação conjunta do inciso I
do artigo 160 conjugado com o art. 159 do CC/1916, o qual dispunha que aquele
que por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou
causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
Além da situação do abuso de direito previsto no inciso I do art.160 do
antigo Código Civil, deve-se destacar que a Lei de Introdução ao Código Civil, que
disciplina a interpretação a ser dada às normas jurídicas, dispõe em seu art. 5º que
na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
128 CARVALHO SANTOS, J.M. Código Civil Brasileiro interpretado. Volume III. 11ª Edição. São
Paulo: Editora Freitas Bastos, 1980.p.338/339 citado por ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli. op.cit.
p.74.
109

exigências do bem comum. Assim, ao determinar que o julgador ao interpretar a lei
deve se atentar aos fins sociais para que ela se dirige, bem como para o bem
comum, conclui-se que no caso concreto, configurada a utilização abusiva do
direito deve o julgador buscar equacionar a situação afastando assim o abuso do
direito cometido.
O Código Civil de 2002 consagrou definitivamente o instituto do abuso de
direito como ato ilícito, adotando a teoria finalista, ao dispor em seu art. 187 que
comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes.
Assim, o direito brasileiro passa a disciplinar a matéria do abuso de direito
além de forma analógica ao contrário (contrario sensu), como também de forma
direta, determinando a caracterização de ato ilícito em razão da utilização de um
direito, de forma a exercer manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes 129 .
Ademais, o artigo 187 deve ser interpretado em consonância com o
disposto no art. 186 que disciplina que aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Dessa feita, o intérprete deve entender o exercício abusivo de um direito
como a prática de um ato ou omissão do agente frente a seu direito.
Demais disso, importa brevemente destacar cada um dos elementos
expressos no art. 187 do CC/2002, quais sejam: “excesso manifesto”, “boa-fé”,
“bons costumes” e “fim econômico ou social”.
129 ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. op.cit., p.83.
110

O ato de ir além do razoável, de levar vantagem ou de ultrapassar o
natural não configura por si só o “excesso manifesto”. Para tanto o ato deverá ser
indiscutivelmente fora do razoável, ou melhor, explicitando, deverá se manifestar
de forma clara e indiscutível como abusivo.
Por sua vez, no que toca à noção de “boa-fé” e apesar das várias
interpretações dadas a esta pela doutrina, a nosso ver, aqui ela deverá ser
entendida como uma regra de conduta imposta, mas não definida em lei,
remetendo a princípios e normas sociais gerais de conduta, relacionando-se com
as idéias de honestidade, lealdade e probidade com a qual a pessoa condiciona o
seu comportamento. Ocorre que estes conceitos também são subjetivos e serão
interpretados conforme o lugar e a época.
Do mesmo modo, a idéia de “bons costumes” é subjetiva, variando de
acordo com a época e o lugar. Traduz um conjunto de preceitos morais, de regras
e práticas da vida em sociedade, acatados pela coletividade em um dado lugar e
em certo momento histórico.
Em relação à idéia de “fim social ou econômico” não há na legislação um
conceito expresso e caberá ao julgador em um dado momento histórico e em certo
lugar definir o que será a finalidade social e econômica da norma.
Vale transcrevemos os comentários do professor da Universidade de
Coimbra Jorge Manuel Coutinho de Abreu 130 , haja vista ter sido o art. 334 do
Código Civil português 131
a norma inspiradora para a elaboração da norma
positivada no artigo 187 do Código Civil brasileiro de 2002, senão vejamos:
130 COUTINHO DE ABREU, Jorge Manuel. Do abuso de direito. Porto: Editora Livraria Almedina,
1999, p.43.
131 Art. 334 do Código Civil português. É ilegítimo, o exercício de um direito, quando o titular exceda
manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou
econômico desse direito.
111

Os direitos subjetivos são instrumentos para as pessoas perseguirem interesses,
são meios de satisfação de necessidades pessoais – é a idéia nuclear de que se
parte. É para isso que a sociedade juridicamente ordenada os confere ou
reconhece – revelando nessa medida o social. Logo, se se invoca um direito para
legitimar um comportamento inadequado àquela funcionalidade, essa invocação
é espúria, pois tal comportamento não pode então traduzir as faculdades em que
o direito se analisa. Isto é, não pode em rigor falar-se nesse caso de exercício de
um direito – por mais que o comportamento pareça sê-lo (residindo, porém, nesta
aparência o sinal distintivo do abuso de direito, em relação à pura e simples
legalidade). Mas só isto não basta. A simples não atuação ou mesmo negação de
interesses próprios pelo sujeito de um direito é juridicamente irrelevante enquanto
não se projetar na esfera de interesses de outrem. Só quando o referido
comportamento for susceptível de causar um prejuízo não insignificante a um
terceiro se configurará o abuso de direito.
(...)
é abusivo o comportamento emulativo, isto é, o que visa apenas prejudicar
outrem. Neste caso, é claro, o comportamento não realiza interesses do seu
autor, antes nega somente interesses alheios. Nem se diga constituir a negação
de interesses alheios, só por si, um interesse. É evidente que tal interesse é
ilegítimo, não prosseguível (sic) pelo direito invocado, um não interesse, em
suma. Em segundo lugar, sempre que de um comportamento derivem utilidades
actuáveis (sic) pelo direito invocado, quando a essas utilidades se juntem
(escusadas) desutilidades (sic) para outrem (já não cobertas pelo direito), há,
nessa medida, abuso de direito. Em terceiro lugar, é abusivo o comportamento
que se diz exercício de um direito quando – não constituindo tal exercício, mesmo
em abstrato, uma vantagem objetiva – se revela resultar dele, em concreto,
apenas (ou sobretudo) uma desvantagem para terceiro. Sublinhe-se que nos dois
últimos critérios não se exige dolo ou intenção de prejudicar.
Neste mesmo sentido, Silvio Venosa 132 leciona que no abuso de direito,
sob a máscara de um ato legítimo esconde-se uma ilegalidade. Trata-se de um ato
jurídico (ação ou omissão) aparentemente lícito, mas que, levado a efeito sem a
devida regularidade, ocasiona resultado tido como ilícito, não podendo o exercício
de um direito afastar-se da finalidade para a qual ele foi criado.
Assim, há de se concluir que se invocado um direito para legitimar um
comportamento inadequado àquela funcionalidade, essa invocação é ilegítima,
haja vista que não traduz a proteção ao valor implícito na norma, sendo, portanto,
abusiva.
132 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Parte Geral. São Paulo: Editora Atlas, 2002, p.577.
112

5.2. Breve distinção entre o abuso de direito, a fraude à lei e o
desvio de poder.
Com o fim de melhor elucidar o tema abuso de direito passamos a
distingui-lo dos conceitos de fraude à lei e de desvio de poder, sem, no entanto,
nos aprofundamos no tema, para não nos desviarmos do objeto em estudo.
A fraude à lei consiste em valer-se de um expediente, pelo qual, usando
de um instrumento aparentemente lícito, na realidade, visa-se alcançar um
resultado proibido por lei; buscando-se tangenciar preceito legal proibitivo ou
imperativo.
A fraude não se confunde com o ato contra a lei, uma vez que este efetivamente
contraria a lei de forma expressa, taxativa, ao passo que a fraude passa a
aparência de estar de acordo com a lei.
A fraude consiste na omissão, por parte de seus autores, de uma formalidade
que a lei considera essencial para a validade do ato jurídico que em realidade
pretende constituir, ou fazendo, por interposição real ou fictícia de pessoa, o que
a lei proíbe.
Desse modo, a fraude contraria o direito, utilizando meios para dar a impressão
de que está respeitando fielmente o instituto. Apresenta, pois, uma ilusão de
licitude, quando na realidade é contraria ao direito 133 .
A fraude é processo astucioso e ardiloso tendente a burlar a lei ou
convenção preexistente ou futura 134 . Geralmente ela se apresenta de forma velada,
tangenciando a norma jurídica a fim de dar a impressão de legalidade, sem, no
entanto, se enquadrar no conceito de simulação.
No conceito jurídico haverá simulação, quando o ato existir apenas
aparentemente. É um ato fictício, que encobre e disfarça uma declaração real da
vontade, ou que simula a existência de uma declaração que se não fez. É uma
133 ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. op.cit., p.70.
134 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Parte Geral. op.cit, p.423.
113

declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do
ostensivamente indicado 135 .
Na simulação, que possui muitos pontos de contato com a fraude, as
partes fazem aparentar negócio que não tinham a intenção de praticar. Na fraude,
o negócio jurídico é real, verdadeiro, mas feito com o intuito de prejudicar a terceiro
ou burlar a lei 136 .
A fraude decorre sempre da prática de atos legais, em si mesmos, mas
com a finalidade ilícita de prejudicar terceiros, ou pelo menos, frustrar a aplicação
de determinada regra jurídica 137 .
A diferença ente a fraude propriamente dita e o abuso de direito reside no
fato de que neste o agente tem efetivamente um direito e desse se utiliza, porém
de forma manifestamente contrária ao instituto, enquanto naquela existe apenas
uma aparência desse direito, violando a lei de forma indireta.
Por sua vez, o desvio de poder ocorrerá quando o agente, embora
observando as formalidades e não cometendo violação alguma expressa em lei,
exerce o seu poder com uma finalidade diversa daquela para a qual lhe foi
conferida essa prerrogativa 138 . Trata-se de figura típica do direito público.
Conforme leciona Hely Lopes Meirelles:
O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora
atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins
diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de
finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou, por outras
palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não
queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de
um ato administrativo aparentemente legal. 139
135 BEVILAQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Rio, 1980, p.225.
136 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Parte Geral. op.cit., p.470.
137 LIMA, Alvino. A responsabilidade Civil pelo fato de outrem. Rio de Janeiro: Forense, 1973. p. 29.
138 RODRIGUES ARIAS, L. citado por CARVALHOSA, Modesto. op.cit., 2009, p.508.
139 MEIRELES, Lopes Hely. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª Edição. São Paulo: Malheiros,
1990, p.109.
114

Sempre é bom recordar que existe uma enorme e, até mesmo, paradoxal
diferença entre as relações jurídicas de direito público e as relações jurídicas de
direito privado: os particulares agem com ampla liberdade, mas são desprovidos de
poderes e prerrogativas; a Administração Pública é detentora de poderes e
prerrogativas, mas não tem liberdade 140 .
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal.
Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na
Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza 141 .
No desvio de poder, há, portanto, a utilização de uma determinada
competência administrativa visando atingir resultado distinto daquele para a qual
ela foi criada. Ressalte-se que existe o abuso de poder independentemente de ter
o agente agido com dolo ou culpa. Assim, haverá desvio de poder sempre que a
atuação concreta do agente administrativo desencontrar-se da finalidade visada
pela norma jurídica.
Portanto, o desvio de poder é toda ação que torna irregular a execução do
ato administrativo, legal ou ilegal, e que propicia, contra seu autor, medidas
disciplinares, civis e criminais 142 .
Assim, temos que são distintos o abuso de direito do desvio de poder, haja
vista que aquele diz respeito ao particular, enquanto este trata do direito público.
140 DALLARI, Adilson Abreu e FERRAZ, Sérgio. Processo Administrativo. 2ª Edição. São Paulo:
Malheiros, 2007, pág. 72.
141 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª Edição. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 86.
142 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, 1992, p.63.
115

5.3. Do abuso do direito de voto na Lei de S/A
Conforme já afirmado no capítulo anterior, o exercício do direito de voto
em assembléia das anônimas deve ser realizado pelo acionista no interesse da
companhia.
Na Lei de S/A o direito de voto é limitado por preceito imperativo, segundo
o qual deve o acionista exercê-lo no interesse da companhia. Considerar-se-á
abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à sociedade ou a outros
acionistas, ou de obter para si ou para outrem vantagem a que não faz jus e de
que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas
(art.115) 143 .
Não parece haver qualquer dúvida sobre o partido tomado pelo legislador no
tocante à natureza do direito de voto. O acionista deve, diz o art. 115, exercer o
direito de voto no interesse da companhia. Ao votar, portanto, o acionista tem o
dever legal de perseguir o interesse social. Em formula feliz, assim se expressou
Leães sobre o tema: Assim, sendo, ao exercer o direito de voto, o sócio não pode
perseguir nenhum interesse particular, mas o seu interesse de sócio uti socius,
que se considera coincidente com o interesse social. Neste sentido, pode-se
dizer que, embora o voto seja livre, o acionista está obrigado a perseguir o
interesse social 144 .
Em termos práticos, deve-se entender como dupla a função
desempenhada pelo direito de voto na vida das sociedades anônimas: faculdade
jurídica concedida ao acionista para a tutela de seu interesse individual – aspecto
subjetivo – e instrumento de formação da vontade social – aspecto objetivo 145 .
O Decreto-Lei n. 2.627 de 1940 regulava a matéria do abuso de direito de
voto nas assembléias das anônimas de forma menos ampla que a atual lei de S/A,
restringindo-se a proibir o acionista de votar nas deliberações da assembléia geral
143 TEIXEIRA, Egberto L. e GUERREIRO, José Alexandre T. Das sociedades anônimas no direito
brasileiro. São Paulo: Bushatsky, 1979, 2v.
144 FRANÇA, Erasmo V. A. N. Conflito de interesses nas assembléias das S.A. São Paulo: 1993,
p.63.
145 SIMÕES, Paulo C. G. Governança Corporativa e o exercício de voto nas S.A. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2003, p.21.
116

elativas ao laudo de avaliação dos bens com que concorresse para formação do
capital social, nas decisões que viessem a beneficiá-lo de modo particular ou,
ainda, enquanto diretor na aprovação das suas contas 146 .
Não havia impedimento expresso ao acionista com interesse formalmente
contrário ao da companhia de votar. Responderia, no entanto, por perdas e danos,
se a deliberação fosse influenciada pelo voto substancialmente conflitante, a ponto
de com ele formar-se a maioria necessária 147 .
A Lei n.6.404/1976, ampliou e generalizou a matéria de conflito formal e
substancial de interesses entre acionistas e companhia, bem como explicitou a
figura do abuso do direito de voto. Para tanto, usando de providencial técnica
jurídica, estabeleceu determinados padrões (standards) que facilitam sobremaneira
a construção administrativa (CVM), jurisdicional e arbitral das práticas concretas
tanto de abuso como de declaração de conflito de interesses 148 .
Dispôs o artigo 115 da Lei 6.404/76 in verbis:
Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia;
considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia
ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não
faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para
outros acionistas.
§ 1º O acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas
ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital
social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer
outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse
conflitante com o da companhia.
§ 2º Se todos os subscritores forem condôminos de bem com que concorreram
para a formação do capital social, poderão aprovar o laudo, sem prejuízo da
responsabilidade de que trata o § 6º do artigo 8º 149 .
146 CARVALHOSA, Modesto. op.cit., 2009, p. 446.
147 VALVERDE, Trajano de Miranda citado por CARVALHOSA, Modesto. op.cit., 2009, p. 447.
148 CARVALHOSA, Modesto. op.cit., 2009, p. 447.
149 § 6º do art. 8° da Lei 6.404/1976. Os avaliadores e o subscritor responderão perante a
companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na
avaliação dos bens, sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de
bens em condomínio, a responsabilidade dos subscritores é solidária.
117

§ 3º O acionista responde pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito
de voto, ainda que seu voto não haja prevalecido.
§ 4º A deliberação tomada em decorrência do voto de acionista que tem interesse
conflitante com o da companhia é anulável; o acionista responderá pelos danos
causados e será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que tiver
auferido.
Modesto Carvalhosa leciona que a norma supracitada sanciona o
comportamento do acionista no exercício do direito de voto, e não apenas o
exercício do poder majoritário ou de controle. Visando o comportamento e não o
poder, a norma trata igualmente o abuso da maioria e da minoria 150 .
O direito de voto nas sociedades por ações, em todas as legislações e não
apenas na nossa, é direito à liberdade, sem qualquer dos aspectos de
obrigatoriedade que caracterizam as normas reguladoras das eleições de natureza
política, em alguns países. 151
Entretanto, ressaltamos que embora seja um direito individual, o direito de
voto dos acionistas, tal qual o direito de voto político, detém uma profunda
conotação social, eis que é destinado a formar uma vontade coletiva.
O voto não deverá ser um mecanismo de realização prevalecente dos
interesses pessoais do sócio, mas o exercício de um poder delegado a ele pela
comunidade de seus pares, a fim de que cada um contribua individualmente ou em
bloco para a formação da vontade social 152 .
O sócio, portanto, deve votar em estreita obediência à própria condição de
membro da comunidade acionária, pois que somente assim será possível proteger
o interesse comum, acima dos interesses individuais dos sócios, muitas vezes
conflitantes 153 .
150 CARVALHOSA, Modesto. op.cit., 2009, p. 464.
151 CARVALHOSA, Modesto. op.cit., 2009, p. 333.
152 BEVILACQUA, Giogio, citado por CARVALHOSA, Modesto. op.cit., 2009, p. 460.
153 BEVILACQUA, Giogio, citado por CARVALHOSA, Modesto. op.cit., 2009, p. 460.
118

Deve se entender, no entanto, que o abuso de direito de voto, esposado
no caput do art.115 e o conflito de interesses previsto no §1º, são institutos
distintos. O abuso de voto, mais abrangente, é definido pela orientação de voto
contrário ao interesse social e o conflito de interesses, mais restrito e especifico,
ocorre quando os objetivos da companhia e do acionista são divergentes 154 .
No abuso do direito de voto, há necessidade de exercício volitivo, ainda que
aferido objetivamente, seja como forma de causar dano, seja como meio de obter
vantagem a que não faça jus. Nele, a revisão ocorre em vista do propósito
específico e da potencialidade de dano. Já na figura do conflito de interesses não
se requer a existência de dano e, mediante análise formal do conteúdo, procurase
simplesmente verificar a orientação e a estrutura da relação posta sob
deliberação. Havendo conflito, nulo seria o voto exercido em sentido contrário ao
interesse social.
(...)
Ainda no caso do voto abusivo, prevê-se sua revisão expost, já que depende,
necessariamente, da análise de conteúdo. Além disso, como sansão para o voto
abusivo prescreve a lei somente indenização pecuniária, ainda que por voto não
prevalecente (art.115, §1º). Nesse caso, a possibilidade de anulação da
deliberação assemblear ocorre por vício intrínseco, ou seja, por defeito na
formação do negócio jurídico em si. De modo diverso, no caso de conflito de
interesses, eventual anulação da decisão resulta do dispositivo legal expresso
(art.115, §4º).
Desse exame é lícito concluir que as figuras do abuso do direito de voto e do
conflito de interesses são autônomas e parcialmente independentes.
O que se percebe na doutrina é que a expressão “conflito de interesses” é usada
para exprimir conceitos múltiplos. Ora se faz aquele uso em sentido lato, como
sinônimo de abuso do direito de voto (ou conflito de interesses lato sensu), ora
em sentido estrito, para limitar ao conflito de interesses propriamente dito, de que
trata parte do §1º do art.115.
De qualquer modo, uma vez que o interesse da sociedade é definido pelo
objeto social e pelos fins específicos da companhia e não pela vontade individual
de cada um dos acionistas, temos que, por expressa disposição legal será abusivo
o voto proferido contra a vontade social, seja ele no intuito de causar dano à
companhia ou aos outros acionistas, seja o voto para obter vantagem para o sócio
154 CUNHA, Rodrigo Ferraz Pimenta da. Estrutura de interesses nas Sociedades Anônimas. São
Paulo: Quartier Latin, 2007, p.264.
119

ou para terceiro, ou, ainda, o voto de que resulte, ou possa resultar prejuízo para
companhia e para os outros acionistas.
Haverá lesão aos interesses dos demais acionistas sempre que se tente, com o
voto abusivo, tolher-lhes os direitos patrimoniais, como, v.g., o direito a uma
distribuição eqüitativa de dividendos além dos obrigatórios ou mínimos; ou, então,
o cerceamento do direito de subscrição preferencial de valores mobiliários de
emissão da companhia; ou, ainda, o direito político de voto ou de eleição de
representante dos minoritários nos órgãos de administração e fiscalização,
assegurados por lei ou pelo estatuto.
E haverá também conflito de interesses strictu sensu com a companhia e com os
demais acionistas sempre que o voto é utilizado para obtenção de vantagem
política ou patrimonial para si ou para terceiros.
Ressalte-se que essas vantagens ilicitamente perseguidas por meio do voto
podem não ser meramente patrimoniais. Também as vantagens políticas com
que se obtém o controle mediante a utilização abusiva de formas legais (art. 118),
como, v.g., a acessão de ações de outra companhia pela constituição de
subsidiária integral (art.252), constituem fraude aos demais acionistas, sejam
minoritários, sejam controladores.
A lei considera abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia,
ou com o fim de causar dano a outros acionistas; ou, ainda, com o fim de obter
para si ou para outrem vantagem sem justa causa ou de que resulte ou possa
resultar prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.
A lei leva em conta a finalidade, ou seja, a intenção do acionista no exercício do
direito de voto. O voto abusivo origina-se da figura do abuso de direito (abus du
droit), que, em meio à grande discussão doutrinaria, tem servido como padrão
normativo de decisões jurisprudenciais. Insere-se a figura nos princípios gerais
do direito.
O abuso do exercício do direito de voto configura-se quando o acionista não
exerce com moderação, isto é, contrariamente ao interesse da companhia e dos
demais acionistas e com o objetivo de causar-lhes danos, seja cerceando-lhes
direitos patrimoniais ou políticos, seja tentando alcançar enriquecimento ou obter
vantagem sem justa causa 155 .
A análise da intenção do abuso de direito de voto deve ser objetiva, não
sendo questionada a intenção do agente. Configurado o voto em conflito com o
interesse social (objeto social) da companhia, restará configurado o abuso de
direito e a obrigação de reparar o dano.
155 CARVALHOSA, Modesto. op.cit., 2009, p. 461/462.
120

Neste sentido Modesto Carvalhosa leciona que:
A intenção de lesar a companhia ou outros acionistas mediante o exercício do
voto não deve ser subjetivamente perquirida, na medida em que dificilmente se
pode distinguir, no capitulo da prova, o dolo do simples erro.
Assim, poderia alegar o acionista inquinado de exercício abusivo que
simplesmente errou na apreciação da matéria, não tendo qualquer intenção de
lesar a companhia ou os outros acionistas.
O caráter subjetivo da conduta tem sido posto de lado pela jurisprudência. Esta
tem afirmado que o abuso deve reputar-se configurado mesmo que a intenção
fraudulenta não esteja provada, bastando que a deliberação vise alcançar fins
que repugnam o sentimento jurídico.
O exame objetivo do ato de votar contrariamente ao interesse social é, pois,
suficiente à configuração de um ilícito no exercício da prerrogativa, devendo o
acionista responder pelos danos causados 156 .
O abuso do direito existe nas deliberações sociais quando a deliberação
não é imposta pelo interesse social (stricto sensu) da companhia; excedendo
manifestamente os limites resultantes da boa-fé, dos bons costumes ou do fim
social e econômico e devendo ser apurado de forma objetiva.
Destaque-se ainda que o dano poderá ser material ou moral e conforme
disposição expressa do § 3° do art. 115 da Lei de S/A, o acionista seja minoritário
ou controlador, responderá pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito
de voto, ainda que seu voto não haja prevalecido.
Haverá dano moral quando o voto vencido abusivo é exercido por mera emulação
para difamar outros acionistas – controladores ou não – ou, ainda, para prejudicar
o bom nome da companhia ou causar dissídio entre os sócios. Por outro lado, o
dano será material quando, v.g., o acionista nega, por emulação, quorum mínimo
para obstruir regular controle, para deliberação da assembléia geral (art. 118, 129
e 135), obstruindo, dessa forma, medida de interesse da sociedade.
Pode o acionista, no interesse próprio ou de alguma sociedade concorrente,
argüir em assembléia abusivamente contra a administração ou de forma contrária
à condução da política empresarial adotada pelos controladores (art.118). Essas
manifestações, ainda que sumariamente constantes da ata (art.130), podem
trazer prejuízos morais e materiais à companhia, inclusive repercutindo no seu
crédito ou nas suas operações comerciais.
156 CARVALHOSA, Modesto. op.cit., 2009, p. 462.
121

Do mesmo modo, poderá o acionista, com o intuito de especular com as ações
da companhia, apresentar objeções ou proposições para o efeito de voto na
assembléia geral, com o fito de provocar alta ou queda da cotação das ações no
mercado.
Por sua vez, o voto não prevalecente abusivo pode também visar induzir a
compra das ações pela companhia (art.30) ou pelo grupo majoritário controlador
(art.118). 157
Assim, acertadamente o legislador não fez distinção ao aplicar sanção ao
exercício abusivo da prerrogativa do voto em assembléia das anônimas.
Demais disso, dispõe o § 4º do artigo 115 da Lei de S/A que a deliberação
tomada em decorrência do voto de acionista que tem interesse conflitante com o
da companhia é anulável e o acionista responderá pelos danos causados, sendo
obrigado a transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido.
Portanto, a Lei de S/A impõe ao acionista o dever de votar no interesse da
companhia, lhe impondo sanções pela má utilização do direito de voto, seja por
abuso do direito de voto ou por voto conflitante com o interesse social.
Necessário ainda destacar que o dispositivo relativo ao abuso do direito de
voto complementa-se pelo disposto nos artigos 116, 116-A e 117, que regulam o
exercício de voto dos acionistas controladores, haja vista que poderá ocorrer abuso
de poder por parte do acionista controlador através do exercício abusivo do direito
de voto.
Ademais, destacamos que acerca da possibilidade de acordo de voto
visando o controle acionário, a lei preceitua limites, seja vedando o exercício
abusivo do direito de voto, seja vedando o abuso de poder do acionista, devendo o
pacto respeitar o ordenamento jurídico vigente. Não pode, por exemplo, o acordo
versar sobre o tráfico de voto, o qual constitui crime previsto no § 2º do art. 177 do
Código Penal, apenado com detenção de seis meses a dois anos e multa; também
157 CARVALHOSA, Modesto. op.cit., 2009, p. 463/464.
122

são vedados os acordos que tenham por objeto aprovações de contas da
companhia (declaração de verdade); violação da legislação antitruste, de proteção
à economia popular e aos consumidores; bem como violação de direitos essenciais
dos acionistas.
Por todo o exposto, concluímos que o exercício do direito de voto pelo
acionista em assembléia das anônimas está limitado aos fins sociais da
companhia, sendo seus preceitos delimitados no sistema normativo em geral e em
especial, na lei societária e no estatuto social da companhia, devendo, como
qualquer direito, ser exercício dentro dos limites da lei, da boa-fé e dos bons
costumes, sendo abusivo o voto proferido em contrário.
5.4. Do abuso do direito de voto na Recuperação Judicial prevista
na Lei 11.101/2005
Conforme já afirmado alhures, o voto constitui a forma legal adequada de
manifestação dos credores reunidos em assembléia geral para aprovação,
modificação ou rejeição do plano de recuperação; bem como para outras decisões
a seu cargo.
Distintamente do que ocorre nas assembléias das anônimas, em que a
regra geral é que a cada ação ordinária corresponde um voto, nas assembléias de
credores a regra geral é que o voto será proporcional ao valor do crédito.
Assim, a regra geral acerca do exercício do direito de voto na
Recuperação Judicial prevista na Lei n° 11.1010/2005 é de que o voto proferido em
assembléia de credores será proporcional ao valor de seu crédito quando a
assembléia deliberar sobre: constituição do Comitê de Credores, escolha de seus
membros e sua substituição; pedido de desistência da recuperação; nome do
123

gestor judicial, adoção de outras modalidades de realização do ativo; bem como
quaisquer outras matérias que possam afetar os interesses dos credores. Como
exceção, tem-se que nas deliberações para aprovação, modificação ou rejeição do
plano de recuperação, o voto dos titulares de crédito derivado da legislação do
trabalho será computado por cabeça, dos presentes à assembléia.
De qualquer modo, são os credores reunidos no conclave que dirão se as
condições propostas pelo devedor atendem aos seus interesses, ou seja, o credor
irá atuar na assembléia geral no resguardo de seus interesses creditícios,
examinando se a proposta de recuperação constitui instrumento hábil a viabilizar a
realização de seu crédito.
Ocorre que os interesses das três classes de credores; bem como dos
próprios credores dentro de cada uma de suas classes, serão bastante
heterogêneos, sendo necessário definir quais os limites do exercício regular do
direito de voto dos credores reunidos em assembléia.
O exercício do direito de voto e eventuais sanções decorrentes do abuso
no exercício de tal direito não foram contemplados na nova lei de Recuperação e
Falência.
Ao juiz caberá, no caso concreto, identificar as hipóteses de exercício
abusivo do direito de voto, impondo as sanções correspondentes.
Entretanto, temos que os conceitos expressos no artigo 187 do Código
Civil, quais sejam: “exercício de um direito” e “excesso manifesto” contra os limites
impostos pelo “fim econômico e social”, pela “boa-fé” ou pelos “bons costumes”;
são de caráter eminentemente subjetivo e podem levar aos mais diversos
entendimentos.
124

Por “exercício de direito” podemos entender toda ação ou omissão, eis
que a lei prevê faculdades, ou seja, o agente pode exercer seu direito ou não
exercê-lo conforme melhor lhe aprouver. Assim, o abuso de direito poderá se dar
tanto por uma ação quanto por omissão.
Em relação ao conceito de “excesso manifesto” temos que a prática em
excesso, ou seja, o ato de ir além do razoável, de levar uma vantagem ou de
ultrapassar o natural não é por si um ato de abuso. O ato excessivo deverá ser
manifesto, ou seja, o ato deverá ultrapassar clara e indiscutivelmente os ditame
legais.
Quanto à boa-fé, considerada por inúmeros doutrinadores, bem como pelo
legislador, como princípio geral, temos que o sujeito de direito possui o dever de
atuar como pessoa de bem, com honestidade e lealdade. A boa-fé seria, portanto,
uma regra de conduta imposta, mas não definida em lei, remetendo a princípios e
normas sociais gerais de conduta. Ocorre que estes conceitos também são
subjetivos e serão interpretados conforme o lugar e a época.
Do mesmo modo, a idéia de bons costumes é subjetiva, variando de
acordo com a época e o lugar. Traduz um conjunto de preceitos morais, de regras
e práticas da vida em sociedade, acatado pela coletividade em um dado lugar e em
certo momento histórico.
Em relação à idéia de “fim social ou econômico” não há na legislação um
conceito expresso e caberá ao julgador em um dado momento histórico e em certo
lugar definir o que será a finalidade social e econômica da norma.
Portanto, caberá ao intérprete da norma identificar as hipóteses de
exercício abusivo do direito, impondo as sanções correspondentes.
125

Entretanto, a ressalva que aqui se pretende fazer é de impossibilidade de
transposição dos preceitos contidos na Lei das sociedades anônimas ou do Código
Civil, aplicados subsidiariamente à Lei das S/A, o que se considera abuso de
direito de voto, haja vista que as responsabilidades dos sócios numa determinada
sociedade empresarial são completamente distintas daquelas que o credor detém
perante o devedor e a Assembléia Geral de Credores.
O acionista é titular do status socii decorrente do vínculo jurídico
estabelecido pela propriedade das ações. É sócio antes de ser eventual credor.
Tem responsabilidades perante a companhia que compreendem, entre outros, o
dever de informar e o de exercer o direito de voto na assembléia geral conforme o
próprio interesse da sociedade anônima. 158
Impende afastar, nesse passo, a simples transposição dos limites previstos na
Lei 6.404/1976, quanto ao exercício regular do direito de voto pelo acionista,
controlador ou não.
É patente a diferença de posição jurídica daquele que titulariza o crédito em face
de alguém que seja sócio, com os efeitos jurídicos decorrentes dessa condição.
O credor, em principio, vela por interesses que são seus, representados por um
crédito impago e que vê, na recuperação judicial, um instrumento eficaz de
realização desse mesmo crédito. Para ele, a aprovação do plano de recuperação
deve circunscrever-se ao interesse específico de solução de relação jurídica
obrigacional que o identifique na posição jurídica de credor.
Não se pode olvidar, entretanto, que a recuperação judicial contempla outros
interesses tão legítimos quanto os do credor. Todos encartados na redação que o
legislador conferiu ao artigo 47 da lei.
O fenômeno econômico da insolvência, do ponto de vista legal, não pode mais
conceber os estreitos lindes sugeridos pela relação jurídico-patrimonial havida
entre credor e devedor. Transcende, hodiernamente, esses limites para deixar
profundas raízes no enfoque do interesse social e nas exigências do bem
comum, ressaltadas tanto no texto constitucional quanto na legislação própria.
Ainda a considerar, para efeito da identificação do voto regular exercitado pelo
credor nas assembléias gerais previstas na Lei 11.101/2005, que a falência veio
concebida com irrecusável perfil liquidatário, à medida que, tão logo finde a
arrecadação de bens, tem-se inicio o processo de alienação dos ativos da massa,
independentemente da elaboração do quadro geral de credores.
158 CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato de. op.cit., p.134.
126

Em sã consciência, não se pode, aprioristicamente, censurar o titular de um
crédito que vislumbre na liquidação falimentar maiores e melhores possibilidades
de realização de seu crédito que no ambiente da recuperação judicial. Assim,
poderá ser considerado abusivo, o voto de credor que rejeite o plano de
recuperação judicial porque a decretação judicial da falência poderá contemplar,
de modo mais completo, seu crédito 159
Assim, não há qualquer irregularidade no voto do credor que rejeita o
plano de recuperação, em razão de enxergar na liquidação falimentar maiores e
melhores possibilidades de realização do seu crédito. Aliás, muitas vezes a
liquidação de ativos será muito mais produtiva e eficiente do que um plano fraco.
A jurisprudência tem considerado contrárias aos interesses da lei e dos
credores as deliberações que:
1) Causam prejuízo desproporcional, inadequado, para parte dos
credores;
2) Favorecem um credor em particular, ou um grupo de credores,
especialmente os credores privilegiados ou com garantia real, ou ainda
terceiros, em detrimento da comunhão dos credores;
3) Não são úteis a ninguém;
4) Favoreçam o devedor ou um terceiro sem qualquer vantagem para a
massa.
Entretanto, como dito anteriormente, não é possível considerar abusivo o
voto do credor que se manifesta contra o plano de recuperação judicial
apresentado, porque vislumbra na falência uma forma mais eficaz de receber o seu
crédito.
Por exemplo, como considerar abusivo o voto de um credor que explora a
atividade de indústria automobilística, que teria um voto decisivo e que vote
contrariamente à aprovação do plano de recuperação judicial por estar interessada
159 CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato de. op.cit., p.144/145.
127

na falência do devedor, seu concessionário, a fim de passar a concessão a
outrem
E nem se fale de manutenção da empresa em razão de sua função social,
haja vista que muitas vezes a falência e a liquidação dos ativos em bloco é muito
mais eficiente para tal finalidade.
Suponhamos uma dada sociedade empresarial que apresenta plano de
recuperação, beneficiando apenas um dado grupo de credores em detrimento de
outros, e que a recuperação irá apenas postergar a falência de tal sociedade.
Nesse caso, a venda em bloco dos ativos à uma outra sociedade empresarial que
detém meios de reerguê-la mediante o investimento de capital, ou seja de que
forma for, é muito mais eficiente para a manutenção dos postos de trabalho,
recolhimento de impostos, circulação de mercadorias e outras idéias que estão
inseridas no conceito de função social da empresa que norteou toda a elaboração
da Lei n˚11.101/2005.
Desse modo, em que pesem às opiniões daqueles que entendem que se
deve forçar a aprovação de um plano recuperacional ao argumento de se fazer
valer o princípio da função social da empresa, a nosso ver, a principal função social
da empresa é gerar lucro, pois é apenas com a geração de lucro que se garantirão
empregos, recolhimentos de tributos, melhor distribuição de renda etc.; não sendo
possível estes sem aquele, e sendo certo que o fato de se fazer a liquidação de
ativos não implica necessariamente em não se fazer cumprir a função social, mas
muito pelo contrário, muitas vezes é a liquidação de ativos que dá segurança ao
mercado, como por exemplo podemos citar um fornecer de um dado devedor
insolvente que vê na liquidação de ativos a garantia de recebimento de seu crédito
e a partir desse crédito fomentar novos negócios.
128

Portanto, a conclusão a que chegamos é de que, pelo menos a princípio,
será regular todo o voto do credor com observância das formalidades legais e que
esteja de acordo com os seus interesses.
129

CONCLUSÃO
A fim de concluir o presente trabalho, traçamos algumas das principais
idéias desenvolvidas:
1. A Assembléia Geral de Acionistas é o órgão deliberativo máximo de
uma Companhia.
2. O acionista controlador, entendido como aquele que detém de modo
permanente a maioria dos votos nas deliberações da Assembléia Geral, possui em
relação aos demais sócios e terceiros, uma série de responsabilidades e apenas
poderá se utilizar do poder de controle para a realização do objeto social da
Companhia, devendo se ater aos interesses desta.
3. A Assembléia Geral de Credores é o órgão que, na Recuperação
Judicial e na Falência, manifesta a vontade da comunhão de credores; estes
últimos exercendo um poder-função de exame e manifestação quanto à proposta
de recuperação judicial, não havendo hipótese de esta ser concedida sem
manifestação favorável daqueles, ainda que em patamares legais mínimos.
4. Não há uma disciplina própria das invalidades relativas à assembléiageral
de credores, cuidando a lei apenas de uma hipótese especial no § 2º do art.
39 e aludindo à „invalidação de deliberação de assembléia‟ no § 3º do mesmo
artigo.
5. É possível distinguirmos três espécies de vícios do voto, com
conseqüências também diversas: vícios da própria Assembléia; vícios das
deliberações e vícios do voto.

6. Não se anula uma deliberação por erro ou por dolo no voto. Anula-se
apenas e tão somente o voto viciado; e apenas se este voto viciado foi
determinante para a formação da maioria deliberante, anular-se-á a deliberação.
7. O legislador não previu prazo para requerimento da anulação das
deliberações em Assembléia de Credores, sendo aplicado subsidiariamente o
prazo de dois anos previsto no art. 179 do Código Civil.
8. A Lei de Falência e Recuperações não previu os limites definidores do
exercício regular do direito de voto em assembléia geral, tampouco em que medida
esse exercício irá se revelar abusivo e prejudicial aos interesses conectados aos
da empresa.
9. O abuso de direito pode se dar com ou sem a intenção de trazer
prejuízo, não sendo o abuso de direito caracterizado pelo dolo do agente. Invocado
um direito para legitimar um comportamento inadequado à funcionalidade que o
legislador pretendeu dar, essa invocação é ilegítima, pois tal comportamento não
traduz a proteção ao valor implícito na norma.
10. Não é possível transpor da lei societária ou do Código Civil, o qual é
aplicado subsidiariamente à Lei 11.101/2005, o que se considera abuso de direito
de voto, haja vista que as responsabilidades dos sócios numa determinada
sociedade empresarial são completamente distintas daquelas que o credor detém
perante o devedor e a Assembléia Geral de Credores.
11. A jurisprudência tem considerado contrárias aos interesses da lei e dos
credores as deliberações que: causam prejuízo desproporcional, inadequado, para
parte dos credores; favorecem um credor em particular, ou um grupo de credores,
especialmente os credores privilegiados ou com garantia real, ou ainda terceiros,
131

em detrimento da comunhão dos credores; não são úteis a ninguém; ou favoreçam
o devedor ou um terceiro sem qualquer vantagem para a massa.
12. Por fim, a crítica que se faz é de que não é possível considerar abusivo
o voto do credor que se manifesta contra o plano de recuperação judicial
apresentado, porque vislumbra na falência uma forma mais eficaz de receber o seu
crédito, sendo regular todo o voto do credor com observância das formalidades
legais e que esteja de acordo com os seus interesses.
132

REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. Abuso de Direito e Concorrência desleal.
São Paulo: Quartier Latin, 2003.
BARBI FILHO, Celso citado por RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Acordo de
Acionistas: Um breve estudo acerca das modalidades. Revista da Faculdade de
Direito da UFPR. v.36.
BERTOLDI, Marcelo M., e RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de
Direito Comercial - 3ª edição - RT - 2006.
BEVILAQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Rio, 1980.
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências
Comentada. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência nº. 366/PR.
Disponível em:
. Data da consulta
05/05/2010.
_______. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência nº29712/SP.
Disponível em:
. Data da consulta
05/05/2010.
_______. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência 22147/PR.
Disponível em:
. Data da consulta
05/05/2010.
_______. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência nº. 101552/AL.
Disponível em:
. Data da consulta 05/05/2010.
_______. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência nº. 32988/RJ.
Disponível em:
. Data da consulta 05/05/2010.
BUENO, Francisco da Silveira. Mini-dicionário da língua portuguesa. São Paulo:
FTD, 1996.
CAMPINHO, Amaury. Manual de Falência e Concordata, 8ª ed., Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2002.

CAMPINHO, Sérgio. Falência e Recuperação de Empresa – o novo regime de
insolvência empresarial. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato de. Falência e Recuperação. Belo Horizonte: Del
Rey, 2007.
CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. Vol.2. São
Paulo: Saraiva, 1998.
_______. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. Vol.2. São Paulo: Saraiva,
2009.
COELHO, Fábio Ulhoa. Comentário à nova lei de falências e recuperação de
empresas. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
COUTINHO DE ABREU, Jorge Manuel. Do abuso de direito. Porto: Editora Livraria
Almedina, 1999.
CRETELLA NETO, José. Nova lei de falências e recuperação de empresas: Lei
nº11.101 de 09.02.2005. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
CUNHA DE SÁ, Fernando Augusto. Abuso de direito. Porto: Editora Almedina,
1997.
CUNHA, Rodrigo Ferraz Pimenta da. Estrutura de interesses nas Sociedades
Anônimas. São Paulo: Quartier Latin, 2007.
DALLARI, Adilson Abreu e FERRAZ, Sérgio. Processo Administrativo. 2ª Edição.
São Paulo: Malheiros, 2007.
FARIA, Bento de. Direito comercial: falência e concordata. Rio de Janeiro: A.
Coelho Branco Filho, 1947, v.4.
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova Lei de falência e recuperação de empresas. São
Paulo: Atlas, 2005.
FRANÇA, Erasmo Valadão Azevedo e Novaes. Conflito de interesses nas
assembléias das S.A. São Paulo: 1993.
_______. A assembléia geral de credores na nova Lei falimentar. Revista de Direito
Mercantil. v.138.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva,
1992.
GUIMARÃES, Maria Celeste Morais. Recuperação Judicial de Empresas. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001.
134

LAMY FILHO, Aedo; PEDREIRA FILHO, José Luiz Bulhões. A Lei das S.A.:
pressupostos, elaboração e aplicação. 3ª ed. v.1. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
LEVADA, Cláudio Antônio Soares. Anotações sobre o abuso de direito. Revista da
Faculdade de Direito Padre Anchieta. Ano IV, nº7, Novembro/2003.
LIMA, Alvino. A responsabilidade Civil pelo fato de outrem. Rio de Janeiro:
Forense, 1973.
LOBO, Jorge. Da Assembléia-Geral de Credores. In: TOLEDO, Paulo F. C. Salles,
ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de Recuperação de
Empresas e Falência. São Paulo: Saraiva, 2005.
MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1946. v.7 e 8.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª Edição. São Paulo:
Malheiros, 2002.
MACHADO, Rubens Approbato (coord.). Comentários à Nova Lei de Falências e
Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
RODRIGUES ARIAS, L. citado por CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de
Sociedade Anônima. v.2. São Paulo: Saraiva, 2009. p.508.
SADDI, Jairo. Considerações sobre o Comitê e a Assembléia de Credores na Nova
Lei Falimentar. In:PAIVA, Luiz Fernando Valente de Paiva (Coord.). Direito
Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo:
Quartier Latin, 2005.
SZTAJN, Rachel. Notas sobre as assembléias de credores na lei de recuperação
de empresas. Revista de Direito Mercantil. v.138.
SESSAREGO, Carlos Fernández. Abuso del derecho. Buenos Aires: Editora
Astrea, 1992.
SIMÕES, Paulo C. G. Governança Corporativa e o exercício de voto nas S.A. Rio
de Janeiro: Lúmen Júris, 2003.
TEIXEIRA, Egberto L. e GUERREIRO, José Alexandre T. Das sociedades
anônimas no direito brasileiro. São Paulo: Bushatsky, 1979. 2v.
TZIRULNIK, Luiz. Direito Falimentar. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005.
VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências (Decreto-lei
7.661, de 21 de junho de 1945). Rio de Janeiro: Forense, 1962.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Parte Geral. São Paulo: Editora Atlas,
2002.
135