A visão tipológica da empresa e suas ... - Milton Campos

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FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS
A VISÃO TIPOLÓGICA DA EMPRESA E SUAS REPERCUSSÕES NO
DIREITO FALIMENTAR
NOVA LIMA
2008

FABRÍCIO DE SOUZA OLIVEIRA
A VISÃO TIPOLÓGICA DA EMPRESA E SUAS REPERCUSSÕES NO
DIREITO FALIMENTAR
Dissertação apresentada ao curso de pósgraduação
strictu sensu da Faculdade de Direito
Milton Campos como requisito parcial para
obtenção do título de Mestre em Direito
Empresarial.
Área de concentração: Direito Empresarial
Orientador: Vinícius José Marques Gontijo
NOVA LIMA
2008

O48s
OLIVEIRA, Fabrício de Souza
A visão tipológica da empresa e suas repercussões no direito falimentar/
Fabrício – Nova Lima: Faculdade de Direito Milton Campos / FDMC, 2008
100 f. enc.
Orientador: Prof. Dr. Vinicius José Marques Gontijo
Dissertação (Mestrado) – Dissertação para obtenção do título de Mestre, área
de concentração Direito empresarial junto a Faculdade de Direito Milton Campos
Bibliografia: f. 96 - 100
1.Teoria da Firma . 2.Teoria Institucionalista . 3.Perspectiva Tipológica da
Empresa . 4.Direito Falimentar. I. Gontijo, Vinicius José Marques II. Faculdade de
Direito Milton Campos III. Título
CDU 347.736
Ficha catalográfica elaborada por Emilce Maria Diniz – CRB – 6 / 1206

Faculdade de Direito Milton Campos – Mestrado em Direito Empresarial
Dissertação intitulada” A visão tipológica da empresa
e suas repercussões no direito falimentar, de autoria
do Mestrando Fabrício de Souza Oliveira
” , para exame da banca constituída pelos seguintes
professores:
Prof. Dr. Vinicius José Marques Gontijo
Orientador
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Nova Lima, novembro de 2008
Alameda da Serra, 61 – Bairro Vila da Serra – Nova Lima – Cep 34000-000 – Minas Gerais – Brasil. Tel/fax (31) 3289-1900

Dedico o presente
ao
João e à Mariana.
4

5
AGRADECIMENTOS
ao Prof. Vinícius Gontijo, pelo exemplo profissional e pelos incentivos sempre
fundamentais nos dilemas da vida;
aos meus pais, por estarem sempre presentes;
à minha irmã, por tudo e pela revisão das traduções;
ao Marcos, pelo apoio durante o curso;
ao Renato, pela ajuda final nas pesquisas de jurisprudência;
à Profa. Kelly, pelas proveitosas conversas sobre Teoria do Direito Privado;
ao Prof. Alexandre Cateb, por ter me apresentado à Teoria Econômica do
Direito;
aos demais professores, porque, certamente, há o contributo de cada um
nesse trabalho;
aos demais amigos, inclusive pelas divergências, porque incentivaram.

6
A liberdade é descrita de forma completa com o
auxílio de enunciados que mencionem três coisas: a
pessoa que não é livre; o obstáculo a que ela é
submetida; e aquilo a que este obstáculo impede ou
embaraça. Isso sugere que se conceba uma
liberdade específica de uma pessoa como uma
relação triádica, a liberdade de uma pessoa como a
soma de suas liberdades específicas e a liberdade
de uma sociedade como a soma das liberdades das
pessoas que nela vivem (Roberty Alexy).

7
RESUMO
O trabalho propõe o estudo da empresa sob uma perspectiva tipológica,
construída a partir de um raciocínio orientado a valores. Nesta perspectiva, são
investigados os conteúdos econômico e social da empresa, utilizando-se como
pressuposto teórico a Teoria da Firma e a Teoria Institucionalista. A partir deste
ponto, o tipo empresa é contextualizado em alguns espaços apontados como
relevantes para a verificação proposta: a jurisprudência civil e trabalhista. O
escopo, neste ponto, é verificar alterações de significado atribuído à expressão
empresa que possa externalizar mutações axiológicas a ela referidas. A
empresa, então, é apresentada funcionalmente dentro do sistema, revelando a
crise da teoria atomista e a necessidade de se repensar o Direito Empresarial:
o centro deixa de ser ocupado pelo empresário; a empresa passa a orientar
finalisticamente a hermenêutica do direito empresarial. Justificado o
pensamento teleológico, são realizados alguns apontamentos sobre o direito
falimentar de maneira a contrastar a metodologia do sistema falimentar atual
com o sistema anterior. Em todo o trabalho, procura-se utilizar o valor atribuído
a empresa como justificativa de sua tutela pelo Direito e sua influência na
interpretação do Direito Empresarial moderno.
Palavras –chave: Teoria da Firma. Teoria Institucionalista. Perspectiva
Tipológica da Empresa. Direito Falimentar.

8
ABSTRACT
This paper proposes a study of the firm under a typological perspective, built
from thoughts based on values. Under this view, the economic and social
functions of the firm are analyzed using as theoretical basis the Theory of the
Firm and the Institutionalism Theory. From this point, the firm, comprehended in
a typological way, is contextualized in some areas which are identified as
relevant for the proposed research: the civil and labor jurisprudence. The scope,
in this point, is to verify changes in the meaning of the word firm that can
express axiological variations. The firm then is functionally presented in the
system revealing the French approach of Commercial Law and the necessity of
re-think the Commercial Law: the focus is not the entrepreneur anymore, the
company starts to guide the interpretation of the commercial law. After some
explanations involving the teleological reasoning the paper presents some
statements regarding the Bankruptcy Law, contrasting the methodology of
current bankruptcy system to the former system. The whole paper intends to
use the value of the firm as a reason for its protection by the law system and its
influence on the interpretation of the modern Commercial Law.
Keywords: Theory of the Firm. Institutionalism Theory. Thypological
Perspectize of the Firm. Bankruptcy Law.

9
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................... 10
2 A QUESTÃO DA ATRIBUIÇÃO DE VALOR À EMPRESA............ 17
2.1 A preservação da empresa: uma necessidade econômica.......................... 21
2.2 Função econômica da empresa............................................................. ... 22
2.2.1 A teoria da firma....................................................................................... 25
2.2.2 A teoria dos contratos incompletos........................................................... 26
2.2.3 O direito empresarial industrial................................................................ 32
2.3 A função social da empresa...................................................................... 35
2.3.1 Uma função social da empresa segundo a teoria econômica do direito 39
2.3.2 A função social da empresa sob uma ótica institucionalista..................... 41
2.4 O raciocínio jurídico funcional a exemplo do direito de empresa............ 43
2.4.1 A teleologia do direito comercial dos atos de comércio........................... 49
2.4.2 A teleologia do direito comercial da empresa........................................... 53
3 A EMPRESA VIÁVEL: A INFLUÊNCIA DO RACIOCÍNIO 54
TIPOLÓGICO DE EMPRESA NA JURISPRUDÊNCIA
BRASILEIRA..........................................................................................
3.1 O comportamento da jurisprudência civil frente à empresa viável........... 54
3.1.1 A decisão sobre a alienação das quotas sociais......................................... 54
3.1.2 A decisão sobre o direito de exclusão do sócio. 55
3.1.3 A decisão sobre a unipessoalidade eventual em direito societário............ 57
3.1.4 O direito de exclusão do sócio e a justa causa......................................... 59
3.2 O comportamento da jurisprudência trabalhista frente à empresa viável 61
4 A EMPRESA EM CRISE...................................................................... 68
4.1 A crise do inadimplemento....................................................................... 69
4.2 A concordata: um favor legal a serviço do devedor.................................. 71
4.3 A falência recuperatória............................................................................ 76
4.3.1 O comportamento jurisprudencial frente à empresa em crise................... 77
4.3.2 A decisão quanto a viabilidade da empresa na recuperação judicial........ 79
4.3.3 A concessão da recuperação judicial, nos casos de rejeição do plano de 82
recuperação................................................................................................
4.3.4 A sucessão trabalhista na recuperação judicial, nos casos de alienação 84
do estabelecimento empresarial................................................................
5 CONCLUSÃO......................................................................................... 93
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................. 96

10
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho possui como objeto a análise da dogmática jurídica
e do posicionamento dos julgados, com o fim de verificar a ocorrência de
variações do conteúdo valorativo da empresa, entendida tipologicamente,
visando à interpretação teleológica do direito empresarial e, em especial, da
recuperação judicial.
O objeto se justifica porque o princípio da preservação da empresa
ganha espaço na jurisprudência prática, observando na argumentação alguma
referencia à função social. Assim, o que se pretende demonstrar é que numa
interpretação sistemática e teleológica, o conteúdo valorativo da empresa
ganha importância ao possibilitar a sua compreensão contextualizada e,
portanto, a funcionalização do direito empresarial.
O regime falimentar é
abordado de forma a contrastar a metodologia da falência liquidatória com a
falência recuperatória, estruturada a partir da compreensão da empresa e de
suas funções.
Nesta perspectiva de análise, a lei de falências atual reconhece o valor
da empresa, edificado como princípio definidor, na hermenêutica 1 atual, de sua
preservação – o jogo de princípios 2 estabelecido dentro do sistema falimentar
(parcelar: a própria empresa em si considerada é um tipo e, portanto, um
sistema móvel) demonstra que, se pode haver variação valorativa no
significado da empresa viável, na empresa em crise, não há mutação de valor
atribuído à empresa a depender do nível da crise enfrentada pelo empresário
que a explora.
O trabalho será desenvolvido por meio do estudo da dogmática jurídica,
abordando a empresa sob uma concepção tipológica – a abertura do instituto
1 O direito legislado reconhece o princípio da preservação da empresa enquanto vetor
interpretativo, tanto no regime de recuperação, quanto no regime falimentar: art. 47. A
recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da crise econômico-financeira do
devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e
dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função
social e o estímulo à atividade econômica. (...) art. 75. A falência, ao promover o afastamento
do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens,
ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.
2 Canaris, citado por Larenz observa que os princípios recebem o seu peculiar conteúdo de
sentido apenas no seu jogo concertado de complementação e restrição recíprocas. (LARENZ,
Karl. Metodologia da ciência do direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p.
677).

11
da empresa a um raciocínio coordenado ao tipo, um processo orientado a
valores, segundo a proposta de Karl Larenz - como fundamento metodológico
necessário à investigação do conteúdo jurídico da empresa, em sede de uma
Teoria 3 Geral do Direito Empresarial. Segundo esse autor, a coordenação ao
tipo é, assim, ao invés da subsunção a um conceito, um processo de
pensamento orientado a valores (LARENZ 1997).
Ressalta que o trabalho foi pensado a partir das idéias colocadas pelo
prof. Vinícius Gontijo 4 , quando da publicação do atual Código Civil, na época,
se antecipando às discussões conceituais que tomariam lugar na doutrina
comercial sobre a empresa.
O estudo, a que se propõe, parte de uma análise, breve, da Teoria da
Firma, formulada por Ronald Coase, na década de 30, do século passado, que
influencia os estudos de micro-economia, desde então, e que, por intermédio
da chamada escola do direito e da economia, trouxe para a Ciência do Direito,
um conteúdo teórico diferenciado para o estudo da empresa, em relação à
tradicional doutrina de Alberto Asquini, estruturando as firmas,
economicamente, em organismos que atuam em mercados, diminuindo riscos
e custos nas transações realizadas, por meio da internalização e a
estabilização de parte da cadeia de produção.
Apresentadas as balizas econômicas que circundam o fenômeno
empresa, segundo o enfoque teórico assinalado, será apresentado um escorço
da Teoria Jurídica da Empresa. Neste ponto, há reconhecidamente, forte
influência dos estudos da profa. Rachel Sztajn realizados em sua “Teoria
Jurídica da Empresa”. Essa perspectiva se justifica pela necessidade de se
3 Adota-se neste trabalho a idéia de teoria proposta por Larenz; segundo o qual as teorias
jurídicas não devem de modo algum explicar, mas tornar claras conexões jurídicas,
especialmente proposições jurídicas ou conteúdos de regulação mais extensos num sistema –
ou sistema parcelar – lógica e valorativamente isento de contradição (LARENZ, Karl.
Metodologia da ciência do direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. 642)
4 A compreensão da empresa, enquanto tipo normativo, foi exposta em artigo de autoria do
prof. Vinícius José Marques Gontijo. A metodologia adotada na elaboração do presente
trabalho recomenda a abordagem do tema em tópico futuro – a abordagem será retomada -,
entretanto, pela pertinência do texto, segue breve transcrição, a título introdutório: (...) diante de
tudo quanto foi exposto neste trabalho, temos que o art. 966 do Código Civil está a merecer
uma leitura não conceitual (hermética e imutável), e sim tipológica. O dispositivo legal
apresenta elementos (ou atributos) do tipo empresário (que pode, no caso concreto, conter
variações), assim como sofrer a relação dos fatos a que se aplica a norma, como naturalmente
acontece em um tipo.(GONTIJO, Vinícius José Marques. O empresário no código civil
brasileiro. Revista de Julgados do Tribunal de Alçada de Minas Gerais. Belo Horizonte, n.° 94,
p. 19-36., jan/mar. 2004).

12
verificar em que medida os valores econômicos e sociais da empresa –
enquanto organismo econômico – passam a ser absorvidos pela Ciência
Jurídica, lembrando que, de acordo com Robert Alexy 5 :
(...) é perfeitamente possível, na argumentação jurídica, partir de um
modelo de valores em vez de partir de um modelo de princípios. Mas
o modelo de princípios tem a vantagem de que nele o caráter
deontológico do direito se expressa claramente.
A colocação dessa perspectiva se deve ao fato de se pretender conduzir
a interpretação teleológica a partir do princípio da preservação da empresa,
princípio este impregnado de conteúdo deôntico e axiológico. Seguindo o
traçado deste marco, a empresa, enquanto objeto de regulamentação do
Direito Empresarial, passa a ser utilizada como vetor metodológico para
verificar a isenção de contradições sistêmicas, lógicas e valorativas 6 .
Neste intuito, parte-se da análise da empresa, enquanto fenômeno
social, verificando sua função econômica e social para, a partir deste estudo
preliminar se identificar sua base conceitual e valorativa. A empresa, enquanto
instituto jurídico, será, então, contextualizada nos sistemas parcelares: nas
relações societárias, nas relações trabalhistas e nos regimes falimentar e de
recuperação judicial.
O que se quer verificar, nesta fase, são as eventuais mutações
valorativas que o instituto pode sofrer, visando a uma maior acuidade em seu
estudo tipológico 7 para, a partir de então – das constatações a que se chegar
5 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros. 2008. p. 153.
6 O estudo do direito, enquanto sistema, garante não só a clareza, mas também a segurança
jurídica; porque, nos quadros de um tal sistema, se ele fosse completo, poder-se-ia dar a toda
questão jurídica uma resposta, por via de uma operação lógica de pensamento. Garante a
ausência de contradição lógica de pensamento. É o chamado sistema externo. A ausência de
contradições valorativas pode ser garantida por meio do sistema interno, que parte da idéia de
um sistema formado por princípios, que têm por missão tornar visível e pôr em evidência a
unidade valorativa interna do ordenamento jurídico. (LARENZ: 1997. p. 623).
7 O pensamento tipológico, apresentado por LEENAN, citado por LARENZ, cuida sempre da
relação com o ponto de vista valorativo rector ao descrever os grupos de casos, pois todos os
traços distintivos que se nos apresentam estão orientados a este valor como meio constitutivo
da unidade do todo e só assim tem significado. Por isso, a coordenação ao tipo exige, no caso
singular, ter em conta este ponto, pois só ele decide em última instancia se os traços distintivos
ou as notas características aqui presentes justificam ou não, pelo seu grau de intensidade e a
sua articulação, a coordenação. A coordenação ao tipo é, assim, ao invés da subsunção a um
conceito, um processo de pensamento orientado a valores. (LARENZ, Karl: 2007. p. 309).

13
em cada etapa da pesquisa –, se proceder à hermenêutica do sistema
falimentar.
A preocupação metodológica se justifica no próprio pressuposto teórico
que se adota, a teorização da empresa coloca em evidência a função de vetor
interpretativo do instituto, capaz de explicar a criação de instrumentos
legislados, buscando a sua preservação – a busca da preservação da
empresa, enquanto organização econômica reconhecida e tutelada pelo
Direito, que já direcionava a sua aplicação, e que, após a vigência da lei n.°
11.101/05 8 , ganha espaço no tecido legislativo, estabelecendo marco divisório
entre a falência-liquidação e a falência-preservação 9 .
Assim, o que se pretende é aferir se o significado da empresa – numa
perspectiva wittgensteinriana – que justifica o esforço em sua preservação -
sofre mutações conceituais e ou valorativas capazes de justificar um
tratamento diferenciado pelo direito legislado no regime falimentar e no regime
de recuperação judicial. Esta alteração nos significados da terminologia
empregada – e, como reflexo da alteração valorativa atribuído a determinado
sistema móvel -, é o que Wittgenstein chama de jogo de linguagem, já que,
segundo o autor citado, é impossível a existência de uma linguagem
estritamente privada, pois todo significado apóia-se numa base social. A
significação deixa de ser, portanto, "representação" e passa a ser entendida
funcionalmente, com referência ao contexto em que as palavras são de fato
utilizadas. Mas, se toda regra supõe um fundamento axiológico, a aplicação da
regra exige em cada momento uma decisão de que esta é a aplicação correta:
8 BRASIL: Lei ordinária n.°11.101. 9 fevereiro 2005. Regula a recuperação judicial, a
extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005.
9 A idéia de falência-liquidação apresentada pelo prof. Frederico Viana pressupõe o instituto da
falência como sendo edificado a partir de dois pilares básicos: a necessidade de conferir aos
credores o recebimento ou a possibilidade (potencialidade) do recebimento paritário de seus
créditos e, de outro, punir o devedor pela quebra culposa ou fraudulenta, enquanto que a
falência-preservação, ainda, fazendo referencia ao autor, é edificada sobre os seguintes
pressupostos: a empresa viável, em crise, sempre que possível, deve ser preservada; e é
necessário separar a sorte da empresa da de seus dirigentes, punindo as faltas destes e
assegurando a salvaguarda daquela (RODRIGUES, Frederico Viana. Reflexões sobre a
viabilidade econômica da empresa no novo regime concursal brasileiro. Revista de Direito
Mercantil. São Paulo, n.° 138, p. 103-122, abril-junho. 2005) .

14
a regra precisa ser compreendida, e compreender uma regra significa saber
usá-la corretamente. 10
Este jogo de linguagem wittingenstariano justifica a abordagem e a
escolha do referencial teórico deste texto – a teoria da empresa, identificando a
empresa como vetor interpretativo do sistema jurídico empresarial -, analisando
o direito enquanto linguagem viva e, portanto, contextualizando o uso da
empresa no texto normativo e verificando suas significações, por acreditar que
o problema lingüístico pode fazer emergir a priori eventuais variações
valorativas sofridas pela empresa, a depender do sistema normativo (contexto
social 11 ) em que é inserida.
O fragmento do texto da obra de Bourdier, transcrito a seguir, ilustra a
questão a que se propõe: a empresa, entendida tipologicamente, é estruturada
dentro de uma linguagem aberta e não fechada e formal, assim a interpretação
sistêmica a que se propõe deve estar disposta a considerar eventuais
variações de significado e, em decorrência, variações de valor: 12
(...) se há acordo para notar que, como toda a linguagem douta, a
linguagem jurídica consiste num uso particular da linguagem vulgar,
os analistas têm muita dificuldade em descobrir o verdadeiro
princípio desta mistura de dependência e de independência. É
possível contentar-se em invocar o efeito de contexto ou de rede, no
sentido de que subtrai as palavras e as locuções vulgares a seu
sentido corrente. Austin admirava-se de que nunca se tenha
cegamente perguntado por que razão nós nomeamos coisas
diferentes com o mesmo nome; e porque razão, poderíamos nós,
acrescentar, não há grande inconveniente em fazê-lo. Se a
linguagem jurídica pode consentir a si mesma o emprego de uma
palavra para nomear coisas diferentes daquilo por si designado no
uso vulgar, é que os dois usos estão associados a posturas
lingüísticas que são tão radicalmente exclusivas umas das outras
como a consciência perspectiva e a consciência imaginária segundo
a fenomenologia, de tal modo que a colisão homonímica (ou o mal
entendido) resultante do encontro no mesmo espaço dos dois
significados é perfeitamente improvável.
10
MONCLAR, Valverde. A experiência da comunicação – linguagem e comunicação.
Disponível em: Acesso em 15 de agosto de 2008.
11 (...) A toda a norma jurídica pertence, como pano de fundo indispensável para a sua
compreensão, a realidade social em resposta à qual foi concebida a realidade jurídica aquando
do seu surgimento e a realidade social actual face à qual deve operar (sic) (LARENZ: 1997. p.
263).
12 BOURDIER, Pierre. O Poder Simbólico; Tradução Fernando Tomaz. 9 ed. Rio de Janeiro.
2006.

15
Desta forma, o que se quer é demonstrar que o princípio da preservação
da empresa, edificado com base na teoria da empresa – na função econômica
e social do instituto empresa – pode sofrer variações derivadas do contexto
(sistema parcelar) em que é inserido, mas, no entanto, no que diz respeito ao
sistema falimentar, construído com um ferramental que possibilita a
interferência do Estado no mercado 13 , revela o mesmo conteúdo valorativo que
justifica o esforço – representado, inclusive, por custos sociais - em sua
preservação.
O que pode variar e o que efetivamente sofre essas variações é o nível
da crise por que passa o empresário que explora a atividade de empresa, mas
não a empresa em si considerada. A empresa viável deve ser preservada a
realocação da propriedade ou da posse dos bens de produção é instrumental
desse desiderato de preservação. A empresa viável, assim e em si
considerada, não sofre mutações valorativas porque o empresário que a
explora merece o crédito da recuperação ou, porque, ao contrário, não merece
esse crédito e deve ser falido.
A recuperação judicial, como será apresentada, não é favor legal
dispensado ao empresário que preenche determinada condição, mas
instrumento de preservação da empresa que representa interesses sociais e
econômicos (= as externalidades positivas) que ultrapassam o interesse
egoístico daquele que a exerce temporariamente, valor reconhecido pelo
Direito não somente no referente às situações de crise do empresário, mas que
13 O mercado a que se refere o texto é aquele formado a partir das relações estabelecidas
entre os atores envolvidos e interessados na recuperação judicial do empresário ou em sua
falência e que, na sistemática do direito atual, é representado pelo órgão Assembléia de
Credores. A idéia de mercado que perpassa esse contexto é aquela apresentada pela profa.
Rachel Sztajn, segundo a qual (...) atualmente, fruto do avanço tecnológico, associado á
rapidez no transporte, o local físico em que se processam as trocas se torna menos importante,
razão pela qual se prefere destacar a repetição das relações que se apresentam
uniformemente, que se reproduzem em massa. Embora, a concepção de mercado como
espaço geográfico não desapareça de todo, uma tal noção do instituto presa à dimensão
espacial merece críticas porque não considera as regras que são ínsitas aos mercados e se
atém à multiplicidade de agentes, fornecedores e adquirentes, presentes em local determinado
no qual os preços dos bens se formam de modo transparente, também deixa de lado a
regularidade e a licitude/ilicitude das operações neles engrenadas pelos agentes. Essa
primeira noção de mercado não, necessariamente, preza o espaço físico em que é exercido,
como no passado o fora – as feiras e os mercados medievais – é acrescida pela idéia de um
conteúdo normativo próprio e variável segundo as relações que se estabelecem, como a autora
lustra a seguir: (...) mercados são resultados de forma especial de intervenção do Estado no
domínio econômico pelo que as inter-relações promovidas pelos e em mercados incluem uma
certa coerção, assim como a escolha voluntária. (SZTAJN, Rachel. Teoria Jurídica da
Empresa. atividade empresária e mercados. São Paulo: Atlas, 2004. p. 37 e 39).

16
se revela, também, nas interações ordinárias do empresário, nas questões
societárias, inclusive no regime dissolutório, e nas relações do trabalho.

17
2 A QUESTÃO DA ATRIBUIÇÃO DE VALOR À EMPRESA
O objetivo colocado para este capítulo se justifica na medida em que
este trabalho parte do pressuposto de que a interpretação sistemática não deve
negligenciar o conceito de sistema interno, como sistema aberto, no sentido de
que são possíveis tanto mutações na espécie de jogo concertado dos
princípios, do seu alcance e limitação recíproca, como também a descoberta de
novos princípios; seja em virtude de alterações da legislação, seja em virtude
de novos conhecimentos da ciência do Direito ou modificações na
jurisprudência dos tribunais (LARENZ: 1997, p. 693).
A idéia aludida aqui pode muito bem ser ilustrada com o exemplo dado
por Karl Larenz: o conceito de direito da personalidade não foi obtido na
Jurisprudência recente prescindido das distinções de diferentes direitos da
personalidade e tendo fixado o que é comum a todos, mas através da
elaboração do específico conteúdo de sentido de tal direito e da sua função ao
serviço de valores humanos. Neste espaço, os conceitos jurídicos são
coordenados a princípios (a interpretação é teleológica) e, portanto, as dúvidas
são supridas por meio de um retorno ao conteúdo axiomático 14 do sistema em
questão. Por meio dessas inferências, é que o raciocínio tipológico justifica o
conceito jurídico determinado pela função.
2.1 A preservação da empresa: uma necessidade econômica
Assim, com a compreensão da função econômica e social da empresa
espera-se chegar a um conteúdo valorativo inicial, que, reconhecido pela
ciência do Direito, passa a dar subsídios para a interpretação do sistema
14 Interessante observar que o valor se torna resultado, não de um único critério, mas de um
sincrético, devido aos aspectos co-relativos a ele concorrentes (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do
direito civil. Tradução de Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 30).

18
falimentar: o próprio tipo empresa passa a ser apreendido pelo seu conteúdo
valorativo, sendo o conteúdo jurídico da empresa, assim como no caso
ilustrado pelo direito da personalidade, definido pelas diferenciações de seus
diversos conteúdos – variáveis ou não, segundo o espaço social em que é
contextualizado. Esse estudo preambular assume a idéia - divulgada com certa
amplitude pela doutrina e reproduzida aqui pelas palavras de Avelãs Nunes 15 -
de que:
(...) a empresa representa um valor objectivo de organização, um
todo resultante do esforço organizador do empresário e do trabalho
do pessoal que, em esse conjunto representa um valor especial do
ponto de vista econômico.
Ainda, tomando-se por empréstimo os estudos do autor português,
entende-se que o interesse do Estado em se preservar a empresa decorre de
que sua existência revela um valor e, como que por conseqüência, uma
importância na vida social que justifica a idéia de que a sua extinção não pode
ficar ao bel prazer da vontade de quem a explora 16 ; ou, mesmo, pode-se
afirmar que essa mesma necessidade de conservação da empresa justifica a
construção de um rigoroso regime de eliminação dos comerciantes incapazes
de fazer face aos seus compromissos (...).
15 NUNES, A. J. Avelãs. O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais. São
Paulo; Cultural Paulista. 2001. p. 30.
16 Contrapõem-se, tradicionalmente, duas definições de direito subjetivo. Direito subjetivo como
poder da vontade e direito subjetivo como interesse protegido. A disputa entre os defensores
das duas teorias subtende diversas avaliações e diversas ideologias; nela se espelha a
diversidade entre as concepções liberalistas e as primeiras tentativas de entender o direito de
um ponto de vista teleológico. A definição corrente salda os dois aspectos: o direito subjetivo é,
afirma-se usualmente, o poder reconhecido pelo ordenamento a um sujeito para a realização
de um interesse próprio do sujeito.
O vício metodológico está na crença de que um interesse tutelado pelo ordenamento seja
finalizado a si mesmo. Numa realidade na qual à atribuição de direitos se acompanham
deveres e obrigações, as situações favoráveis não podem ser consideradas isoladamente. O
perfil mais significativo é constituído pela obrigação, ou dever do sujeito titular de um direito de
exercê-lo de modo a não provocar danos excepcionais a outro sujeito, em harmonia com o
princípio de solidariedade política, econômica e social. Isso incide de tal modo sobre o direito
subjetivo que, em vez de resultar como expressão de um poder arbitrário, acaba por
funcionalizá-lo e por socializá-lo. (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Tradução de
Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar. 2002. p. 120-121.)

19
Neste ponto, é interessante observar que o valor da empresa, mesmo
que colocado em contraposição aos fundamentos de uma teoria econômica
neo-liberal, não revela em si alguma contradição – o que se pretende aqui
clarificar é a idéia de que a limitação ao voluntarismo não redunda em negativa
da idéia da atuação dos agentes econômicos em mercado (a empresa seria
uma possibilidade), mas, pelo contrário, a própria necessidade de que a
regulação é instrumento legal para ordenar mercados, manifestada por via
reguladora das atividades econômicas (SZTAJN: 2004, p. 51), em confronto
com a proposta da “mão invisível” de Adam Smith, reforça o limite e, em
decorrência, a necessidade de se rever a concepção dos direitos subjetivos 17 .
Ainda, nesse desiderato – o de destacar a preservação da empresa,
enquanto política do Estado contemporâneo, ou melhor dizendo, apontando a
situação em que a crise da empresa justifica a intervenção do Estado no
17 (...) Decisivo para a posição do indivíduo é aquilo que é protegido definitivamente. Mas aquilo
que é definitivamente protegido é tudo, menos ilimitado. É o resultado de sopesamentos contra
princípios colidentes, que existem em grande quantidade. É possível defender o conceito de
direito geral de liberdade e, ao mesmo tempo, conferir quase sempre um maior peso aos
princípios ligados ao interesse coletivo. (...) Parece ser totalmente equivocado incluir no
conceito de liberdade apenas aquilo que, no final, é incluído nesse estado global, ou seja,
aquilo que nele é protegido. Isso ignoraria o fato de que a criação e a manutenção de um
estado global de liberdades implicam também o sacrifício de liberdades. A fundamentação
desse estado global de liberdades pressupõe a fundamentação dos sacrifícios de liberdades a
ele associados. (...) É trivial assinalar que um estado global de liberdade, que nada mais é que
o estado correto e justo da sociedade, não se resume à simples maximização da liberdade
negativa, no sentido de uma ausência de deveres e proibições. Sem a liberdade contra
intervenções da parte de sujeitos de direito de mesma hierarquia (liberdade negativa na relação
entre iguais), sem as competências jurídicas (liberdade negativa democrática), sem um certo
grau de inexistência de situações de privação econômica (liberdade negativa social) e também
sem as ações de participação na comunidade política, baseadas ao mesmo tempo nas próprias
convicções e na responsabilidade (liberdade positiva democrática), não é possível haver um
estado global de liberdade. A isso se soma o fato de que não são apenas os direitos subjetivos,
as competências e as ações individuais que são condições para a sua existência, mas também
inúmeras características da organização estatal e da sociedade, que vão desde a separação
dos poderes até a estrutura plural da mídia. Mas, tão certo quanto o fato de que a liberdade
negativa não compõe sozinha o estado global de liberdade é o fato de que sem ela um estado
global nunca poderia ostentar o predicado “de liberdade”. (...) Mas essa constatação não
representa mais que um primeiro passo na direção do reconhecimento do significado da
liberdade negativa para o estado de liberdade. O estado de liberdade não pressupõe apenas
que exista alguma liberdade negativa; ele pressupõe muito mais que isso: que somente se
intervenha na liberdade do indivíduo, no estado em que ele se encontra e nas posições
jurídicas que ele tem se houver razões que justifique a intervenção (ALEXY: 2008, p. 377, 379
e 380). Esta noção de liberdade não se choca com a idéia de quem defende que a liberdade é
importante ao instigar os agentes econômicos a se relacionar, a investir e a inovar. Liberdade
de pensamento, de associação, de trocar informação constitui premissa das ações humanas
(SZTAJN: 2004, p. 68).

20
mercado, é pertinente o modelo japonês, citado por Calixto Salomão Filho, em
seu Direito Concorrencial 18 .
Neste modelo, (SALOMAO FILHO: 2002, p. 193) a intervenção estatal
visa em primeiro lugar a impedir a saída das empresas do mercado. Caso isso
não seja possível, no entanto, põe em prática soluções ainda mais severas
(intervencionistas) que têm como objetivo proporcionar um soft landing às
empresas em crise, isto é, a saída do mercado sem conseqüências sociais
graves, tais como o desemprego maciço. Por isso, que se diz que essa
intervenção encontra fundamento em preocupações de natureza social. Por
outro lado, uma política coerente de soft landing nada tem de incompatível com
o sistema concorrencial. O objetivo é evitar a saída da capacidade produtiva do
mercado, preservando a empresa até que seja possível obter uma
reestruturação natural do setor, através da fusão ou aquisição das empresas
em crise mais séria pelos seus competidores mais eficientes.
Outro modelo de intervenção no mercado, justificado na necessidade de
se preservar a empresa em crise, pode ser encontrado em normativa da então
Comunidade Econômica Européia, segundo a qual em casos de crises graves
pode ser permitido a conclusão de acordos, sobretudo aqueles que têm por fim
a redução e ou a especialização na capacidade de produção. A justificativa
para a intervenção do Estado não está propriamente, como esclarecido por
Calixto Salomão, no interesse dos consumidores, mas sim nos benefícios a
longo prazo para o mercado.
Como se percebe, nos dois modelos citados, extraídos do direito
alienígena, a dogmática jurídica pauta-se no instituto da empresa – aqui
trabalhado como tipo, e não somente como conceito abstrato – para legitimar a
intervenção do Estado no mercado. Os exemplos mencionados são
interessantes porque, em que pese o fato de ambos revelarem um interesse de
se preservar a empresa diante da crise empresarial, não, propriamente,
retratam a alternativa preconizada pelo direito brasileiro: a falência como
18 SALOMAO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial. 2.ed. São Paulo: Malheiros. 2002. p.
193/194.

21
modelo jurídico de se concretizar uma pauta política – a preservação da
empresa 19 .
Os mecanismos da dogmática jurídica pensados e organizados para a
efetivação do princípio da preservação da empresa serão trabalhados de forma
minudente em capítulo posterior. Aqui interessou ilustrar essa preocupação
presente na sociedade contemporânea e formas instrumentalizadas para a sua
efetivação.
2.2 Função econômica da empresa:
Neste ponto, interessa investigar e, se é que possível, identificar com a
possível carga de precisão a função econômica da empresa. O que se
pretende responder ao final do capítulo é o porquê, ou melhor, dizendo, se
intenta justificar o interesse e o esforço do Estado atual em se preservar a
empresa.
A partir desse momento, a empresa será apresentada como um
instrumento econômico, que interessa ser tutelado pelo Direito, sendo a idéia
que a justifica, apontada como reflexão inicial, sintetizada da seguinte forma:
Administrar riscos de forma que a atividade econômica sirva ao
propósito de garantir satisfação social requer outra forma de
organizar a produção, outra estrutura que facilite as relações de
produção de bens e serviços para os mercados. Essa estrutura é a
empresa ou “firma” segundo Coase (SZTAJN: 2004, p. 66).
Essa síntese, em certa medida, contrapõe a empresa em relação ao
mercado: a idéia preconizada é a de que a empresa se coloca como forma
19 A decisão de se preservar a empresa, enquanto núcleo produtivo, revela em si uma decisão
política que guarda forte relação com a pauta de valores preconizada pela chamada
“constituição econômica.”

22
alternativa viável de produção em mercado e para o mercado, ou de outra
forma, a princípio aos agentes econômicos caberiam duas escolhas – ou
organizar a produção empresarialmente; ou produzir diretamente em mercado.
Como se percebe a partir da leitura do texto reproduzido em recuo, as
idéias centrais giram em torno de um eixo duplo: a empresa e o mercado,
trabalhando o direito empresarial nesse contexto.
2.2.1 A Teoria da firma
A teoria econômica que empresta suporte às idéias debatidas neste
momento é aquela construída com base na “Teoria da Firma”. Assim,
procurando identificar suas bases teóricas, edificadas na década de 1930, do
século passado, serão apontados e, às vezes transcritos, trechos fundamentais
da obra The Nature of the Firm, publicado em 1937, na Inglaterra 20 , lembrando
que tal teoria foi pensada em um contexto de liberalismo econômico.
O autor inicia sua reflexão a partir da seguinte exposição da dinâmica do
mercado: the normal economic system works itself (...) Over the whole range of
human activity and human need, supply is adjusted to demand, and production
to consumption, by a process that is automatic, elastic and responsive. 21 A
partir desta constatação, o autor desenvolve a sua Teoria da Firma, sugerindo
a “Firma” – organização - como uma alternativa para a substituição do modelo
baseado no mecanismo de preços, distinguindo a alocação de recursos dentro
da “Firma” da alocação de recursos no sistema de mercado.
20 O momento da publicação do artigo pode ser representado pelas palavras do próprio autor:
O atraso na publicação deste artigo se deve ao fato de eu estar relutante em publicar minhas
idéias e também porque estava engajado em pesquisa e no ensino. Fui professor da Escola de
Economia e Comércio de Dundee de 1932 a 1934 e na Universidade de Liverpool de 1934 a
1935, e desde 1935 na London School of Economics (...) Texto extraído da obra. PINHEIRO,
Armando Castellar; SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro: Elsevier.
2005. p. 103.
21 O sistema econômico normalmente funciona por si só (...) Considerando as atividades
humanas e necessidades humanas, oferta é ajustada à demanda, produção ao consumo, por
um processo que é automático, elástico e responsivo (COASE, R. H. The Nature of the Firm.
Economica. v. 4, n. 16, p. 386-405. 1937. (on line). Disponível em:
http://dx.doi.org/10.1111/j.1468-0335.1937.tb00002.x. Acesso em: 3 agosto 2008, tradução
nossa).

23
Seguindo, o autor exemplifica o funcionamento do mecanismo de
alocação de recursos, segundo o sistema de preços, no mercado. Assim,
quando o preço do bem A se torna mais elevado em X do que em Y, A deslocase
de Y para X até que a diferença de preços de X e Y desapareça. Logo, a
alocação eficiente, segundo a perspectiva, seria a do bem na posição que
melhor o avalia, até que se atinja o equilíbrio. A partir do exemplo trabalhado
para o sistema econômico (mercado), o autor contrapõe outra situação: aquela
representada por um trabalhador dentro de uma “firma”. Nesta circunstancia,
este trabalhador desloca-se do departamento Y para o departamento X não por
conta de uma dinâmica de preços (ou a diferença de preços entre a primeira
situação e a segunda), mas porque ele assim foi ordenado.
Neste ponto, o autor propõe o seguinte questionamento: se a alocação
de recursos obedece a um sistema de preços, então o que justificaria a
existência de organização que, de certa maneira, provoca uma interferência na
dinâmica natural de alocação de recursos – na época, o pensamento
dominante.
Outside the firm, price movements direct production, which is
coordinated through a series of exchange transactions on the market. Whitin a
firm, these markets transactions are eliminated and in place of the complicated
market structure with exchange transactions is substituted the entrepreneurcoordinator
22 , who directs production. Ou seja, até aqui o que se pode inferir é
que dentro das organizações (“firmas”) a alocação de recursos seria atribuída a
um comando de autoridade; e não, propriamente, a um sistema baseado nos
preços.
22 A terminologia entrepreneurco-ordinator é esclarecida pelo autor como sendo por ele
utilizada quando se refere àquele que controla o mecanismo de alocação de recursos, em nota
de fim de texto. (COASE, R. H. The Nature of the Firm. Economica. v. 4, n. 16, p. 386-405.
1937. (on line). Disponível em: http://dx.doi.org/10.1111/j.1468-0335.1937.tb00002.x. Acesso
em: 3 agosto 2008, tradução nossa).In the rest of this paper I shall use the term entrepreneur to
refer to the person or persons who, in a competitive system, take the place of the price
mechanism in the direction of resources.
Fora da firma movimentos de preços dirigem a produção, que é coordenada através de uma
série de trocas transacionais existentes no mercado. Dentro da firma essas transações do
mercado são eliminadas e a complicada estrutura de mercado com trocas transacionais é
substituída pelo entrepreneurco-ordinator, que dirige a produção. (COASE, R. H. The Nature of
the Firm. Economica. v. 4, n. 16, p. 386-405. 1937. (on line). Disponível em:
http://dx.doi.org/10.1111/j.1468-0335.1937.tb00002.x. Acesso em: 3 agosto 2008, tradução
nossa).

24
Aqui se encontra, então, a proposta do artigo, The Nature of The Firm: a
explicação, na perspectiva da prática, como funciona o processo de decisão
entre as alternativas (mercado versus “firma”) no mecanismo de alocação de
recursos.
À esta pergunta, o autor responde com a afirmação seguinte: the main
reason why it is profitable to establish a firm would seem to be that there is a
cost of using the price mechanism. 23 Desta forma, o autor justifica a existência
de uma organização – “firma” – pela existência dos custos de transação,
sentidos, por exemplo, no processo de pesquisa para a formação de preços.
Estes custos podem até ser reduzidos, por meio da contratação de
especialistas, entretanto, certamente não serão eliminados. Ainda, devem ser
destacados os custos envolvidos na procura e na negociação de um parceiro,
v. g. na procura de um fornecedor de matéria-prima.
A idéia do autor gira em torno da diminuição do número (quantitativo) de
contratos realizados para organizar a produção de um determinado bem,
impactando numa redução dos denominados custos de transação 24 . Ou seja,
23 A principal razão de ser lucrativo o estabelecimento de uma firma parece ser devido ao fato
de existir um custo do uso do mecanismo baseado em preços. (COASE, R. H. The Nature of
the Firm. Economica. v. 4, n. 16, p. 386-405. 1937. (on line). Disponível em:
http://dx.doi.org/10.1111/j.1468-0335.1937.tb00002.x. Acesso em: 3 agosto 2008, tradução
nossa).
24 A teoria dos custos de transação, de acordo com Oliver Williamson, entende que: “a
transaction may thus be said to occur when a good or service is transferred across a
technological separable interface.” Essa transação pode gerar custos, que são referidos como
custos de transação. Os custos de transação podem ser divididos em três categorias principais:
custos de informação, relacionados com o processo de procura de informação sobre um
parceiro em potencial, custos de barganha, estes relacionados ao processo de negociação e
estabelecimento de contratos, onde todas as possíveis situações de futuras transações são
consideradas e os custos de “enforcement”, que incluem custos envolvidos no cumprimento e
controle de desempenho, resolução de conflitos e renegociação de contratos. Segundo
Williamson, os custos de transação são influenciados por dois fatores humanos e três fatores
não humanos: limitação cognitiva – a questão que aqui se coloca é a da inviabilidade ou
mesmo da impossibilidade advindas da execução de determinados contratos no momento de
sua celebração; ativos específicos – que é considerado por muitos o fator de maior influencia
nos custos transacionais. Assim o ativo de alta especificidade tende a aumentar os custos de
transação favorecendo a decisão de internalização das atividades produtivas da empresa.
Incertezas – advinda da própria impossibilidade de se prever as eventualidades do futuro. A
incerteza pode decorrer do ambiente institucional ou do comportamento dos contratantes;
freqüência – a relação de troca pode acontecer episódica ou recorrentemente, influenciando,
assim, os custos de transação. (OLIVEIRA, Fabíola de Souza. Global Sourcing of Apple Juice
Concentrate – A Strategic Analysis. 2008. p. 52-53); oportunismo, definido como uma maneira
mais forte de buscar o interesse próprio, que pode passar por práticas desonestas, incluindo
mentir, trapacear e roubar. Em especial, o oportunismo pode levar as pessoas a esconder ou
distorcer informações, para enganar os outros em benefício próprio. Um agente econômico
oportunista só respeita as regras do jogo se lhe convier (PINHEIRO e SADDI: 2004, p. 65).

25
uma vez internalizada parcela da cadeia de produção – por meio da
organização da produção em “firma” - o efeito esperado é a estabilização de
relações, por meio, inclusive, de contratos de longa duração, reduzindo
sensivelmente a necessidade de busca, de pesquisa, de tratativas e da
elaboração de vários contratos de menor duração, estes últimos sendo
realizados sob o mecanismo de mercado (= sistema de preços). Nestes termos,
Coase justifica a existência das “firmas” naquelas situações em que o uso de
contratos de curto prazo – um modelo de produção dependente diretamente do
mercado (= sistema de preços) - seria insatisfatório.
2.2.2 A Teoria dos contratos incompletos
A idéia de contratos utilizada pelo autor, Ronald Coase, é aquela que se
amolda à estrutura dos contratos incompletos 25 , definidos por Steven Shavell 26
nos seguintes termos:
A contract will be said to be completely specified (or simply complete)
if the list of conditions on which the actions are based is explicitly
exhaustive, that is if the contract provides literally for each and every
Interessante, neste aspecto, a observação de Eros Grau, segundo o qual: (...) as empresas
adotam procedimentos licitatórios privados com o escopo de diminuir seus custos de transação
e selecionar parceiros da forma mais eficiente possível. Considere-se, v. g. as despesas
decorrentes (i) da busca do melhor prestador de um determinado serviço técnico (aquele que
oferecerá o preço, o serviço mais adequado, os prazos mais convenientes); (ii) da negociação
do contrato; (iii ) do esforço para neutralizar o oportunismo contratual da contra parte. (GRAU,
Eros Roberto Grau; FORGIONI, Paula. O Estado, A Empresa e o Contrato. São Paulo:
Malheiros. 2005. p. 48.
25 (...) contratos são sempre incompletos, imperfeitos, passiveis de alteração pelos eventos e
pelas intempéries da natureza. Também podem ser alterados na sua execução, simplesmente
pela mudança da vontade dos agentes contratantes, ou em face de estes desconhecerem
algum dado no momento de sua celebração, ou porque algum fato novo impediu a adesão
deles ao que fora previamente combinado. Em todos os casos tal comportamento leva ao
questionamento do contrato. É impossível pressupor todos os acontecimentos ou eventos que
poderão ter lugar entre os seres humanos, em especial no futuro. Essas lacunas serão
preenchidas ex post, uma vez iniciado o cumprimento (ou não) do contrato. Somente é possível
alocar o risco com a eficiência mediante a criação de incentivos ou sanções no desenho do
contrato se as partes forem bem sucedidas em fazer com que, na execução, tais cláusulas
sejam validadas. (PINHEIRO e SADDI: 2005, p. 117).
26 SHAVELL, Steven. A Foundation of economics analyses of law. Harvard University Press.
2004. p. 292.

26
possible condition in some relevant universe of conditions. A contract
will be said to be incomplete if it is not completely specified, which is
to say, if the contract does not list explicitly all the possible conditions
27
in the universe of considerations.
Sobre a teoria dos contratos incompletos, o prof. Alexandre Cateb 28 , em
artigo publicado em co-autoria com José Alberto Gallo, esclarece que:
(...)Isto porque grande parte da doutrina sobre a incompletude
contratual, assim como ocorre nos contratos relacionais, fundamentase
na premissa comum de que as pessoas no mercado agem
racionalmente, maximizando vantagens individuais, o que poderia ser
compensado pelo aprofundamento das relações de confiança,
solidariedade e cooperação. Cooperação aqui pode ser definida como
a associação com outrem para benefício mútuo ou para a divisão
mútua de ônus, o que é característica inerente aos contratos
relacionais. Essa característica pode ser inserida no contexto dos
contratos incompletos, desde que se considere a diminuição dos
custos de transação quando da execução do objeto contratual,
derivada do esforço comum das partes cooperantes.
O prof. Eduardo Goulart Pimenta 29 entende que é possível apontar as
principais razões responsáveis pelo caráter incompleto dos contratos,
relacionando as seguintes: a racionalidade limitada; os custos de transações; e
a assimetria de informações.
27 Um contrato é considerado completamente específico (ou simplesmente completo) quando a
lista de condições em que as ações são baseadas é explicitamente exaustiva, isto é, quando o
contrato funciona literalmente para toda e qualquer possível condição em um universo
relevante de condições. Um contrato é considerado incompleto quando não é completamente
específico, isto é, quando o contrato não lista explicitamente todas as possíveis condições em
um universo de considerações. (SHAVELL, Steven, A Foundation of economics analyses of
law. Harvard University Press. 2004. p. 292.tradução nossa)
28 CATEB, Alexandre Bueno; GALLO, José Alberto Albeny. Breves consideracoes sobre a
teoria dos contratos incompletos. Berkeley Program in Law & Economics.Disponível em:

27
2.2.3 O Direito empresarial instrumental
Coase destaca que: it is obviously of more importance in the case of services –
labor – than it is in the case of the buying of commodities 30 . In the case of
commodities, the main items can be stated in advance and the details which will
be decided later will be of minor significance. 31
As idéias colocadas nos parágrafos anteriores são significativas e elucidativas
no que diz respeito à compreensão do ganho econômico proporcionado pela
organização empresarial em contraste com uma produção efetivada
diretamente no mercado (como pressuposto do sistema de preços). A partir
desta compreensão, fica perceptível o pressuposto econômico em que se apóia
a teoria econômica do direito, no que se relaciona à estrutura empresarial e,
mesmo, à identificação do eventual ganho de eficiência proporcionado por este
específico ambiente institucional.
No entanto, se é certo que a proposta feita no início do presente capítulo
é a de identificar o conteúdo econômico da empresa, também é certo que, este
conteúdo, a que se propõe este estudo, está co-relacionado a um conteúdo
valorativo e funcionalizado, se afastando daqui em diante da idéia construída
pela profa. Rachel Sztajn, em sua Teoria Jurídica da Empresa, na medida em
que a idéia construída pela autora, ao longo de seu trabalho, que assume como
pressuposto, citando Natalino Irti: de que é preciso abandonar a visão
funcionalista ou teoria funcionalista da empresa, já que o direito de empresa,
30 Sob a perspectiva das partes e dos bens envolvidos na contratação, é importante a
classificação proposta por Nelson (citado por Rachel Sztajn), segundo a qual podem-se
distinguir três tipos de produtos: a) bens de procura – toda a informação relevante pode ser
obtida por mera inspeção realizada antes da contratação. Commodities, v. g. A obtenção de
informação não é custosa; b) bens de experiência – as informações a respeito do produto
somente podem ser obtidas após a efetiva troca ou consumo do produto. A obtenção de
informação é custosa; c) bens de crença – aqueles em que, eventualmente, algumas
informações relevantes à transação não são obtidas nem após o consumo do produto. A
obtenção de informação é problema não apenas custoso, mas apenas insolúvel. Zylbersztajn,
Décio; Sztajn, Rachel. Direito e Economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 124.
31 É obviamente de maior importância no caso de serviços – força de trabalho – que no caso de
commodities. No caso de commodities, os itens principais podem ser citados com antecedência
e os detalhes que podem ser decididos mais tarde terão menor importância. (COASE, R. H.
The Nature of the Firm. Economica. v. 4, n. 16, p. 386-405. 1937. (on line). Disponível em:
http://dx.doi.org/10.1111/j.1468-0335.1937.tb00002.x. Acesso em: 3 agosto 2008, tradução
nossa).

28
segundo o entendimento, aparece como disciplina da viabilidade e não como
disciplina da destinação da atividade segundo interesses do Estado, porque
não se controlam os fins perseguidos pelas empresas ou os atos econômicos
singulares; seguindo seu pensamento, o direito de empresa dispõe sobre regra,
formas e modalidades de exercício da atividade econômica; é, portanto, direito
dos instrumentos e não dos fins (SZTAJN: 2004, p. 32).
Assim, o que se pretende, no presente trabalho, é justificar o papel
econômico da empresa, inclusive como alternativa para a produção e, a partir
deste papel, justificar o interesse do Estado em sua preservação. Não se
pretende, aqui, negar uma função econômica ou mesmo social à empresa, mas
pelo contrário, se pretende, inclusive, informar o conteúdo dessas funções,
para, a partir daí, ponderar os esforços em sua preservação. Até porque, a
função econômica e social da empresa é reconhecida pelo direito positivo em
alguns pontos de seus enunciados – é o caso dos artigos 47 32 e 75 33 , ambos
da Lei n.° 11.101/95, normas infra-constitucionais que encontram seu
fundamento nos princípios da ordem econômica previstos nos art. 170 e
seguintes da Constituição da República 34 .
Neste ponto, se se tem em mente a proposta de um estudo da
dogmática jurídica tal qual apresentada por Robert Alexy, a dimensão empírica,
assume que o estudo do Direito não se esgota no estudo das leis, pois inclui,
também, o prognóstico da práxis jurisprudencial, ou seja, não só do direito
legislado, mas também do direito jurisprudencial (ALEXY: 2008, p. 34).
Em função do que, é justificável uma análise do comportamento do
judiciário brasileiro que, por meio de suas decisões, vem reconhecendo a
função econômica e social da empresa, com reflexos inclusive em institutos
onde, ao longo de muitos anos, se identificou o império do voluntarismo, como
32 Art. 47 – A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise
econômico financeira do devedor a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do
emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação
da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. (BRASIL: Lei ordinária
n.°11.101. 9 fevereiro 2005. Regula a recuperação j udicial, a extrajudicial e a falência do
empresário e da sociedade empresária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.).
33 Art. 75 – A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a
preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os
intangíveis da empresa. (BRASIL: Lei ordinária n.°1 1.101. 9 fevereiro 2005. Regula a
recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.).
34 BRASIL. Constituição (1988). 33 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

29
é o caso das dissoluções das sociedades empresárias. Este argumento pode
bem ser ilustrado por meio da transcrição do julgado do Superior Tribunal de
Justiça 35 , transcrita à frente:
(...) Não é plausível a dissolução parcial de sociedade anônima de
capital fechado sem antes aferir cada uma e todas as razões que
militam em prol da preservação da empresa e da cessação de sua
função social, tendo em vista que os interesses sociais hão que
prevalecer sobre os de natureza pessoal de alguns dos acionistas.(...)
Portanto, esclarecendo o apontamento realizado no início deste texto: há
influência das idéias construídas pela profa. Rachel Sztajn quando se traduz
para a ciência do Direito o ganho econômico possibilitado pela empresa, tal
qual pensada e estruturada segundo a Teoria da Firma, de Coase. No entanto,
a partir deste ponto e, em especial, com relação às idéias que justificam a
própria tutela da empresa pelo Direito e a própria idéia de liberdade, há
diferenças sensíveis neste trabalho em relação às idéias defendias pela
professora.
Nesse escopo, a idéia de mercado livre, como instituição típica das
economias capitalistas, ou das economias de mercado (SZTAJN: 2004, p. 32),
não deve prescindir de outra idéia: a que justifica que, para uma ordem
econômica que pretende se auto controlar, o poder econômico deve ser
fiscalizado e, quando excessivo, reprimido. Caso contrário, haveria mera
substituição da excessiva ingerência do Estado, que se pretende limitar (mas
de maneira alguma eliminar) através da garantia de correta atuação das regras
de mercado, por uma “dominação de mercado” pelo poder privado, o que é
evidentemente a pior solução, já que quanto a este não é sequer possível fazer
35 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 247002. Relatora: Ministra Nancy
Andrighi. 4 dez 2001. Disponível em:
Acesso em: 24 outubro 2008.

30
a presunção de persecução do interesse público que se faz com relação ao
mercado (SALOMAO FILHO: 2002, p. 50) 36 .
Logo, o que se quer colocar é que, se de um lado a empresa é
funcionalizada, de outro, a idéia de liberdade de mercado é aquela a que
melhor se ajusta a liberdade ponderada proposta por Robert Alexy 37 , segundo
o qual:
(...) o direito geral de liberdade insere no estado global de liberdade
tanto algo de liberdade do estado de natureza, tanto algo de garantia
do status quo. Isso não guarda relação alguma com o indivíduo
isolado. Por meio da lei do sopesamento, o direito de liberdade é
inserido de tal forma no estado global de liberdade que, de um lado, a
relação e a vinculação da pessoa à comunidade são, sem maiores
problemas, levadas em consideração e, de outro, são assegurados os
conteúdos de liberdade necessários para a independência da pessoa
mesmo sob as condições da vida moderna (...).
Assim, o que se pode afirmar é que a idéia de funcionalização da
empresa – a partir da identificação de seu conteúdo valorativo – da mesma
forma, a própria leitura que se fez acerca do mercado, na Teoria da Firma,
merece algum reparo, se e quando a instituição é contextualizada nos dias
atuais.
A crise econômica atual 38 se presta a ilustrar bem o que já é difundido
nas teorias econômicas atuais: a idéia de que o sistema de preços nem sempre
36 (...) os critérios microeconômicos para analisar as restrições à concorrência, quaisquer que
sejam (inclusive os neoclássicos), oferecem, ao máximo, tendências, prováveis de
comportamento do mercado e da influencia sobre seus participantes de uma determinada
restrição (...) Daí a necessidade de elaboração constante de regras da razão, típicas do
raciocínio concorrencial, que flexibilizam os critérios valorativos jurídicos com base nas
exigências econômicas, usando metodologia bastante semelhante às correntes menos
positivistas (SALOMAO FILHO: 2002. p. 35).
37 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros. 2008. p. 380.
38 A crise financeira que começou há mais de um ano nos Estados Unidos como uma crise no
pagamento de hipotecas se alastrou pela economia e contaminou o sistema mundial. Banco
atrás de banco por lá apresentou perdas bilionárias, outros chegaram a quebrar. Na Europa
também há vítimas. E no Brasil Por aqui, a crise não afeta ninguém diretamente --os bancos
dizem não possuir papéis ligados às hipotecas--, mas atinge vários setores por causa da forte
contração de crédito. As quebras e os problemas enfrentados por bancos até então
considerados importantes e sólidos geraram o que se chama de "crise de confiança". Num
mundo de incertezas, o dinheiro pára de circular --quem possui recursos sobrando não

31
é o mecanismo eficaz de atuação do mercado. No exemplo que se cuida agora,
isto se deve aos problemas de artificialidade dos preços, ou seja, as
informações (= preço) transmitidas são assimétricas, ocasionando um aumento
artificial dos preços (= “as bolhas”).
Outro aspecto interessante é que o momento atual coloca uma das
principais forças neo-liberais, os EUA, na condição de intervir no mercado,
colocando recursos públicos na iniciativa privada. O que se pretende
evidenciar, por meio desse argumento, é que afirmar, hoje, a idéia de um
mercado liberal, não reconhecendo, por outro lado, uma função econômica e
social identificada à organização empresarial se apresenta contra-fático, na
medida em que a justificativa para a transferência de patrimônio público para a
iniciativa privada por meio dos chamados “pacotes de ajuda” 39 parece estar
justamente no efeito das “externalidades negativas” geradas a partir do efeito
“quebradeira”, ou seja, é o reconhecimento de que o próprio exercício de
atividades empresariais afeta, positiva ou negativamente, segundo o espaço, o
tempo e a forma, a sociedade, de maneira mais ampla. Caso contrário, seria
admitir a incoerência do sistema capitalista: a concentração dos resultados
positivos e a distribuição das perdas.
empresta, quem precisa de dinheiro para cobrir falta de caixa não encontra quem forneça. Isso
fez cair e encarecer o crédito disponível. E numa economia globalizada, a falta de dinheiro em
outro continente afeta empresas no mundo todo. Com a circulação de dinheiro congelada e o
consumo comprometido, o resultado esperado é a contração das economias, uma vez que
empresas, pessoas físicas e governos passam a encontrar dificuldade em financiarem seus
projetos. Justamente para injetar liquidez (dinheiro nos mercados) os Bancos Centrais fazem
leilões de moeda e criam linhas especiais de bilhões de dólares. (CERNIN, Stephen. Entenda
como a crise dos EUA afeta o Brasil. Folha de São Paulo. São Paulo. 30 set 2008).
(http://tools.folha.com.br/printsite=emcimadahora&url=http%3A%2F%2Fwww1.folha.uol.com.b
r%2Ffolha%2Fdinheiro%2Fult91u450701.shtml)
39 Para alívio, ainda que momentâneo, dos mercados mundiais, o Senado dos Estados Unidos
aprovou na noite desta quarta-feira o pacote de ajuda ao setor financeiro, de US$ 700 bilhões,
proposto pelo Departamento do Tesouro e defendido intensamente pelo presidente americano,
George W. Bush. Submetido a reformas depois de ter sido rejeitado pela Câmara dos
Representantes (deputados), o novo texto finalmente obteve apoio para ser aprovado.
No Senado, o texto recebeu 74 votos a favor e 25 contra. Agora, o projeto, com as reformas
incluídas no Senado após as negociações entre republicanos e democratas, deve seguir para a
Câmara, cuja votação está prevista para esta sexta-feira (3). A principal mudança no plano
pelo Senado foi a inclusão de mais US$ 150 bilhões em isenção de impostos para os
americanos. Além disso, há a ampliação das garantias do governo a depósitos bancários dos
cidadãos, dos atuais US$ 100 mil para US$ 250 mil. (CERNIN, Stephen. Senado dos EUA
aprova pacote de ajuda bilionária a setor financeiro. Folha de São Paulo. São Paulo. 01 out
2008. http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u450968.shtml).

32
2.3 A função social da empresa
Como adverte Anderson Schreiber 40 , ao discorrer sobre a importância e
o avolumado dos estudos realizados pela doutrina acerca da função social, a
que ponto essa nova tendência tem interferido no tratamento jurisprudencial do
direito Que papel tem sido atribuído pelos tribunais brasileiros ao princípio da
função social
O destaque colocado acima bem ilustra a importância de se indagar o
sentido e a aplicação dos institutos pela jurisprudência, em especial, quando se
pressupõe uma construção aberta, receptiva a valores que são concretizados
quando da aplicação do direito – é a construção do direito a partir da sua
aplicação. Seguindo a orientação traçada, percebe-se na jurisprudência atual
uma atenção à função social da empresa – essa atenção é referida com
terminologias variadas – como ilustra o seguinte fragmento da decisão
proferida no conflito de competência n. 79170 41 , de 19 de setembro de 2008:
(...) Esse dispositivo, entretanto, deve ser interpretado em termos
sistemáticos com os demais preceitos da Lei. Assim é que seu artigo
47 estabelece, inequivocamente, o objetivo de preservar a
supremacia do interesse público sobre o interesse privado (...) Como
se vê, o princípio da continuidade da empresa ajusta-se ao interesse
coletivo por importar, dentre outros benefícios, em geração de
empregos, pagamento de impostos e no desenvolvimento das
comunidades.
Nesse caso, o reconhecimento à função social da empresa se encontra
transvertido por detrás do denominado “princípio da continuidade da empresa”,
40 SCHREIBER, Anderson. Função Social da Propriedade na Prática Jurisprudencial. Revista
Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro, n. 6, p. 159-182, abr./jun. 2001.
41 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência n. 79170. Relator: Ministro
Castro Meira. 19 set 2008. Disponível em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsplivre=continuidade+e+empresa+e+recuperac
ao&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>Acesso em: 24 outubro 2008.

33
que, no caso, é aplicado juntamente com o objetivo de preservar a supremacia
do interesse público sobre o interesse privado. Sem muito esforço, a partir
dessa inflexão o Superior Tribunal de Justiça – STJ parece identificar um valor
à empresa que transcende a esfera de interesses de quem a explora
(empresário).
Em outra oportunidade, o STJ, ao decidir sobre a necessidade da
intimação pessoal do devedor em pedido de falência e, em especial,
analisando a questão do valor atribuído à empresa, destacou: (...) evitando,
portanto, as conseqüências deletérias advindas da sua extinção, que
prejudicam não só a empresa, como também toda a coletividade:
trabalhadores, fornecedores, consumidores e o próprio Estado. 42
Também, nesse aresto fica a impressão do Tribunal, a de que a
empresa revela um interesse que não se circunscreve tão somente àqueles
que a exploram economicamente. Esses apontamentos, tomados pelos
exemplos colocados acima se repetem com certa freqüência na jurisprudência
brasileira que, ao que parece não tem se preocupado em precisar o conteúdo
da função social da empresa. Aliás, tradicionalmente, esta preocupação é mais
afeta à doutrina, talvez por seu maior apelo teórico.
A par da situação, resta a indagação acerca desse conteúdo, até por
uma necessidade de se controlar a aplicação do direito, razão pela qual se fará
alguns apontamentos doutrinários acerca da discussão.
O prof. Orlando Gomes 43 , em artigo singular, faz breve digressão
histórica acerca do instituto da função social – no caso, em sua origem,
portanto, referida ao direito de propriedade, assinalando as principais
construções teóricas.
O instituto, em seu nascimento, estava intimamente ligado ao conceito
de abuso de direito. Todo o direito teria caráter funcional, isto é, seria conferido
pela ordem jurídica em vista de determinados fins. Concluindo que, nessa fase,
quando o seu exercício, do direito, se desviasse de sua finalidade, seria
42 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência n. 79170. Relator: Ministro
Castro Meira. 19 set 2008. Disponível em: <
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.aspregistro=200000772925&dt_publicacao=23/08/20
07>Acesso em: 24 outubro 2008.
43 GOMES, Orlando. Significado da evolução contemporânea do direito de propriedade. Revista
dos Tribunais. N. 205. nov p. 3-15. 1952.

34
abusivo. E, desde que assim deixassem de corresponder a sua função, esse
exercício seria intolerável (GOMES: 1952).
Nesse momento, a função social foi pensada para resolver problemas
ligados ao abuso de direito – mais precisamente ligada ao conceito de direito
subjetivo da época. A função social, nas palavras de Orlando Gomes, foi
pensada, então como uma fórmula elástica apta à solucionar essas questões.
Em um segundo momento, após sérias críticas doutrinárias feitas por
autores como Gaston Morin e Augusto Comte (GOMES: 1952), a idéia de
propriedade função é retomada por Duguit, que, repelindo a concepção
subjetivista de outrora, identifica na função social a legitimação encontrada pela
ordem jurídica ao assegurar aos indivíduos o poder de usar e desfrutar uma
coisa para que o exercessem em benefício de todos.
Entretanto, em que pese a grande profusão das idéias de Duguit,
também não lhe faltaram críticas:
Por esta face, o conceito de Duguit não é satisfatório. Dizer que a
extensão e o conteúdo do domínio se transformam porque o seu
titular deve exercê-lo para servir a outros, no interesse da
coletividade, não explica a modificação que está sofrendo, pois nada
se elucida quanto às suas causas determinantes. Ademais, a
concepção não impede que se concedam aos proprietários direitos ou
poderes bem mais amplos, sob o fundamento de que para o
cumprimento da função social que lhes incumbe eles são necessários
e, por outro lado, que se considere incompatível a detenção da
riqueza ou, ao menos, de certa espécie de riqueza, com a sua função
(GOMES: 1952).
Mais a frente, citando Morin, o professor conclui que: não estamos
assistindo a uma socialização da propriedade, mas ao nascimento de novos
direitos individuais reconhecidos à pessoa humana (...) (GOMES: 1952). Assim,
haveria um sentido de restrição imposta à propriedade pelo reconhecimento de
direitos extra patrimoniais.

35
2.3.1 Uma função social da empresa segundo a teoria econômica do direito
Interessa a análise acima para se compreender a discussão que toma,
hoje, a atenção da doutrina acerca da função social da empresa. São vários os
textos publicados, são, também, variadas as abordagens, mas aqui interessa a
exposição de dois pensamentos que se contrapõe quanto à função social
aplicada ao instituto da empresa. Em breve síntese, a discussão parece girar
em torno do seguinte dilema: o direito como sendo uma liberdade e a
possibilidade de se condicionar o exercício desse direito a uma função que visa
às necessidades de terceiros.
Alguns pontos já foram assumidos nesse trabalho – a empresa,
enquanto organização econômica que revela seu valor (aqui entendido como
utilidade) no contexto do mercado, lembrando-se que:
No mercado situam-se os agentes que oferecem e os agentes que
demandam os bens produzidos e de que necessitam, situam-se os
que entram com o seu trabalho para que haja produção e circulação
de bens. E, dentre todos estes agentes, dois se apresentam com
particular importância: o Estado e o consumidor; o primeiro como
agente e regulador da atividade econômica (art. 174 CF), o segundo
como destinatário e como finalidade e razão de ser da regulação da
concorrência. 44
Nesta perspectiva de análise, ao direito é reservada a função de ditar o
dever-ser para as atividades econômicas, já que impõe normas jurídicas de
comportamento para os agentes econômicos que atuam nessa órbita,
motivados pelo imperioso interesse de estancar suas múltiplas
necessidades/carências individuais e coletivas diante da raridade dos
recursos. 45
Neste ponto, abre-se breve aparte – o tema será melhor trabalhado no
item seguinte, no entanto, pela pertinência, assume-se o ensinamento de
Oppo, segundo o qual o direito comercial, na atualidade, não é o direito
44 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. 2001. p. 2.
45 CLARK, Giovani. Política Econômica e Estado. Revista de Direito Mercantil. São Paulo. N.
141, p. 41-47, jan./mar. 2006.

36
comercial das sociedades ou de contratos mercantis, mas o direito dos
mercados, é dessa forma, como direito dos mercados, que se há de analisar as
normas e princípios da lei civil. 46
Assim, numa perspectiva mais alinhada à escola do direito e da
economia, pode-se entender que não há direito que não seja social e não há
instituto jurídico que não esteja permeado por uma função social objetiva 47 . Por
exemplo, a função social da propriedade prevista no art. 170, III, da
Constituição Federal 48 não é uma restrição à propriedade, e sim ao seu uso
indevido. Pode-se afirmar que qualquer terra improdutiva afronte o conceito de
função social da propriedade, já que a terra existe para ser explorada.
Ou de outra forma, pode-se entender que o art. 170, da Constituição
Federal de 1988 49 contempla a livre iniciativa, ou seja, a liberdade para entrar,
permanecer ou sair do mercado; e reconhece o direito à apropriação de bens
pelos particulares – propriedade privada. Analisando, a constituição econômica,
conclui a profa. Rachel Sztajn: Mas limita esses direitos, que, portanto, não são
absolutos (...). 50 Mais à frente a própria autora remete à questão da função
social da empresa, dizendo que:
(...) sobre a função social da propriedade e defesa do meio ambiente,
pode-se entender esses princípios constitucionais como forma de
incentivos para o uso racional e uso dos bens, evitando
externalidades negativas como danos derivados da emissão de
poluentes. 51
Nesta linha de estudo, pode-se perceber que alguns conceitos são reveladores.
Os autores citados trabalham numa ótica que enxerga no direito em si um
custo e que o associa a uma idéia de eficiência. Assim, se ao direito cabe a
46 SZTAJN, Rachel. Codificação, decodificação, recodificação: a empresa no código civil
brasileiro. Revista de Direito Mercantil. São Paulo. N. 143. p. 11-20, jul./set. 2006.
47 PINHEIRO, Armando Castellar; SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro:
Elsevier. 2005. p. 97.
48 BRASIL. Constituição (1988). 33 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
49 BRASIL. Constituição (1988). 33 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
50 SZTAJN, Rachel. Codificação, decodificação, recodificação: a empresa no código civil
brasileiro. Revista de Direito Mercantil. São Paulo. N. 143. p. 11-20, jul./set. 2006.
51 SZTAJN, Rachel. Codificação, decodificação, recodificação: a empresa no código civil
brasileiro. Revista de Direito Mercantil. São Paulo. N. 143. p. 11-20, jul./set. 2006.

37
normatização do mercado e, deve ser assim, já que atualmente se assume que
o mercado não é espontâneo, mas, ao contrário, uma criação do homem e do
próprio direito, a esse mesmo direito cabe soluções de eficiência 52 . Sendo que,
por eficiência, segundo essa orientação teórica, se entende a utilidade, daí a
preocupação colocada em se conjugar a função social à idéia de uso; de uso
devido; ou de utilidade. Lembrando-se, ainda, que ao conceito de eficiência
perpassa um outro – o de justiça. A esse respeito, Posner, citado por Alexandre
Castellar, escreveu (CASTELLAR e SADDI: 2005, p. 116):
Um segundo significado para “justiça”, e o mais comum, eu
argumentaria, é simplesmente eficiência. Quando descrevemos como
injusta uma condenação sem provas, uma tomada de propriedade
sem justa compensação, ou quando se falha em responsabilizar um
motorista descuidado em responder à vítima pelos danos causados
por sua negligencia, podemos interpretar, simplesmente, que a
conduta ou prática em questão desperdiçou recursos.
Portanto, pode-se muito bem entender que o valor econômico – ou a
função econômica da empresa, nesse caso entendida como ganho de utilidade
para o mercado – pode muito bem ser transportada para dar conteúdo à função
social da empresa. Explica-se, como colocado no tópico anterior, segundo a
teoria da Firma, produzir em mercados pode ser, em determinados casos,
custoso, razão pela qual, a empresa – estrutura organizada e hierarquizada –
se mostra como alternativa viável e mais barata de se produzir. Assim, como a
52 Eficiência: em termos estritamente econômicos, eficiência se refere à relação entre os
benefícios e os custos agregados a uma situação. Um conceito mais elaborado é a chamada
eficiência de Pareto, ou ótimo de Pareto, relacionado ao economista italiano Vilfredo Pareto.
Um ótimo de Pareto é aquela situação em que não há mudança que melhore a situação de um
agente sem piorar a situação de pelo menos um outro agente. Uma dada situação não é
eficiente, neste sentido, se houver algo que possa ser feito para beneficiar alguém, sem gerar
prejuízos para ninguém. Há um segundo princípio de eficiência que, na mesma linha, avalia a
eficiência de uma situação considerando se há outras que gerem benefícios líquidos mais
elevados. Conhecido como princípio de Kaldor-Hicks, ele contrasta com o de Pareto, porém,
por levar em conta a soma dos efeitos líquidos em todos os agentes, e não em cada um deles
individualmente. Em especial, se uma situação gera um excedente total maior do que outra –
isto é, o ganho dos vencedores excede o prejuízo dos perdedores, ela é vista como mais
eficiente que a outra. Isso é diferente da eficiência de Pareto, que prevê a necessidade de
ganho agregado, mas sem que a situação individual de cada agente piore (CASTELLAR e
SADDI: 2005, p. 120-121).

38
ótica da teoria neoclássica, que fundamenta teoricamente o neoliberalismo,
está atrelada ao mercado; e ao mercado de consumo, no caso, o ganho de
utilidade capaz de gerar um ganho de bem estar social (= externalidade
positiva) implica exatamente na idéia de uso devido; de utilidade; de eficiência
na alocação de recursos; que bem podem servir de conteúdo à função social
da empresa.
Portanto, a questão colocada inicialmente se repete: o direito como
sendo uma liberdade, de alguma forma se contrapõe a possibilidade de se
condicionar o exercício desse direito a uma função que visa às necessidades
de terceiros
A resposta ao questionamento pode ser estruturada a partir do próprio
conceito de liberdade jurídica trabalhado por Robert Alexy:
A liberdade é descrita de forma completa com o auxílio de
enunciados que mencionem três coisas: a pessoa que não é livre; o
obstáculo a que ela é submetida; e aquilo a que este obstáculo
impede ou embaraça. Isso sugere que se conceba uma liberdade
específica de uma pessoa como uma relação triádica, a liberdade de
uma pessoa como a soma de suas liberdades específicas e a
liberdade de uma sociedade como a soma das liberdades das
pessoas que nela vivem (ALEXY: 2008, p. 220).
Esse conceito inicial deve ser acrescido da construção seguinte:
(...) no caso do conceito positivo de liberdade, há uma relação
especial entre o obstáculo à liberdade e o obstáculo da liberdade, que
é a ação necessária ou razoável, em resumo a ação correta. Quando
o obstáculo desaparece, não resta outra possibilidade, a não ser a de
realizar a ação correta; então, ela passa ser necessária. Essa relação
pode ser estendida ao titular da liberdade. Se o titular da liberdade se
liberta dos obstáculos à liberdade e, nesse sentido é uma pessoa livre
ou razoável, então, ele necessariamente realiza a ação correta. Em
conjunto com a constatação adicional de que uma pessoa liberada
dos obstáculos à liberdade é uma pessoa autônoma, a qual decide
sobre si mesma, temos como resultado que uma pessoa autônoma
faz exatamente uma coisa: o correto (ALEXY: 2008, p. 221).

39
Em conseqüência, pode-se muito bem concluir que os conceitos de
liberdade e de função social não se contrapõem numa contradição. Mas se
complementam: os agentes econômicos são livres para exercerem e se
manterem exercendo a empresa, entretanto, devem observar sua função
social; seu uso devido; em observando, fazem o correto e, como tal, não
encontram barreiras à sua liberdade de iniciativa – ao menos barreiras
jurídicas.
No direito societário, o raciocínio está implicado nos artigos 116, 117 e
154 da lei n° 6.404/76 53 , no que se refere ao comportamento do controlador e
do administrador no sentido de que devem observar a orientação da função
social da empresa em suas atividades. A par disso, entende-se não ser
justificável o questionamento comum na literatura, tal como: havendo conflito
entre o objetivo societário de lucro e o dever legal de a companhia exercer sua
função social, qual a solução jurídica Esse questionamento, ao que parece,
pressupõe uma contradição valorativa entre o intuído lucrativo e a função
social, o que não se tem como justificável, na medida em que exposto.
2.3.2 A função social da empresa sob uma ótica institucionalista
Seguindo uma outra orientação teórica, mas, também se atendo a um
exame da função social da empresa sob uma perspectiva do mercado, merece
destaque a doutrina de Calixto Salomão Filho (SALOMÃO FILHO: 2003) que
parte seu raciocínio, acerca da função social da empresa, do pressuposto de
que a função social passa de uma função estática de limitação da propriedade
para um instrumento de controle das relações sociais – no caso da empresa,
das relações de dependência e hierarquia por ela geradas. A partir do exame
da empresa, enquanto situação jurídica patrimonial e dinâmica – o autor,
também enxerga na empresa uma estrutura organizacional inserida em
mercados -, a função social passa a ser compreendida, também, nas relações
inter-pessoais, seguindo, de resto, a própria marcha do capitalismo, de
53
BRASIL: Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6404compilada.htm> Acesso em: 25 outubro 2008.

40
progressiva e crescente divisão, do trabalho e, portanto, de progressiva
importância econômica das relações entre indivíduos e entre grupos sociais.
Em vista dessa análise – a empresa e o mercado, enquanto instituições
– o autor verifica a influência do comportamento individual sobre os interesses
dos grupos sociais, elevando os reflexos desse comportamento à condição de
ser verificada a função social da empresa. Admite, em realidade, uma
transformação havida em relação à forma de exploração econômica – dos bens
de raiz aos bens de produção – contexto em que a empresa, enquanto um
complexo de relações, se mostra viável. O fundamento, também aqui, guarda
relação com os preceitos do artigo 170, da Constituição Federal de 1988 54 . No
entanto, infra-constitucionalmente, estaria mais próximo da função social do
contrato, prevista no art. 421, do Código Civil 55 .
Apresentadas as bases do raciocínio do autor, parte-se para a
compreensão do conteúdo por ele proposto para a função social:
(...) à definição precisa de seu conteúdo e forma correspondem
obrigações (função social) dos titulares que devem ter seu conteúdo
precisamente definido em lei, na empresa e no contrato à grande
liberdade organizadora e estruturadora das relações jurídicas por elas
envolvidas corresponde uma obrigação muito mais abrangente em
relação à sociedade, que envolve a responsabilidade por todos os
efeitos sociais dessas relações livremente organizadas. 56
Completa seu raciocínio, informando que se a função social tem seu conteúdo
esperado na responsabilidade do agente econômico empresário frente às
instituições, ou seja, a empresa possui seu valor a merecer a tutela do direito,
desde que reconheça as instituições. Seu marco teórico, no caso, é a teoria
das instituições 57 de Carl Schimit – teoria construída pelo movimento
54 BRASIL. Constituição (1988). 33 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
55 BRASIL. Código Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
56 SALOMAO FILHO, Calixto. Função Social do Contrato: primeiras anotações. Revista de
Direito Mercantil. N. 132. out./dez, p. 7-24, 2003.
57 Das discussões sobre a Constituição de Weimar, Klaus Stern fez emergir uma clara distinção
entre a garantia institucional, sempre referente à instituições de direito público, em que se
protegem institutos de direito privado, assim entendidos a propriedade, a família, o direito
sucessório e etc. Na esfera material da constituição, movido da preocupação schimitiana com

41
constitucional alemão, no início do século passado, em reação ao liberalismo
econômico – se afastando, portanto, da primeira corrente teórica exposta.
Essa construção teórica – o destaque dado aos interesses coletivos sobre os
individuais - permite ao autor concluir, sobre a função social da empresa, o
seguinte: (...) o princípio da função social do contrato permite a tutela difusa
pelo judiciário das garantias institucionais. Liberta a tutela de interesses supraindividuais
da tutela administrativa ou da casuística prevista em lei. Toda as
vezes em que forem lesados interesses institucionais haverá lesão á função
social do contrato (SALOMAO FILHO: 2003).
2.4 O raciocínio jurídico funcional a exemplo do direito de empresa 58
O enfrentamento do problema colocado na introdução deste trabalho é
realizado segundo um marco teórico: o raciocínio tipológico orientado a valores
de Karl Larenz.
Assumida essa construção teórica como pressuposto a que se pretende a
fundamentação e, reforçando, a integridade do trabalho, a empresa passa a ser
entendida tipologicamente e funcionalizada, inserida dentro de um sistema
aberto. Esta concepção se justifica na opção que se faz sobre a hermenêutica
jurídica (interpretação sistemático-teleológica) utilizada como instrumento à
resolução do problema colocado: a questão da sucessão trabalhista do
arrematante de filiais do devedor empresário em recuperação judicial.
Neste ponto, então, é interessante colocar o aspecto funcional ligado a um
determinado sistema. No caso especificamente aqui tratado, no sistema
determinados perigos e determinadas experiências históricas malfadadas, o constitucionalismo
da época, separou, de uma parte, os direitos fundamentais, que abrangem e visam proteger
como tais os chamados direitos clássicos da liberdade individual, os direitos da igualdade e os
diretos da participação política e, doutra parte, as garantias constitucionais das instituições ou
garantias institucionais, que conferem à certas instituições, estruturas de organização e figuras
jurídicas fundamentais, uma idêntica proteção de grau superior no patamar normativo da
constituição. (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. Ed. 17. São Paulo:
Malheiros. 2005. p. 544.)
58 Este tópico, assim como seu subtítulo, foram inspirados em artigo de autoria de Lorenz
Fastrich, in FASTRICH, Lorenz. Raciocínio jurídico funcional a exemplo do direito societário.
Revista de Direito Mercantil. Tradução de Nilson Lautenschleger. São Paulo, 122, p. 52-85, abr.
2005.

42
empresarial e no subsistema falimentar. O aspecto funcional é expressão de
uma compreensão teleológica das respectivas regras jurídicas. Trata-se, no
que se refere ao aspecto teleológico, de se perguntar sobre a tarefa de uma
regulamentação em especial, sendo, portanto, um questionamento, ainda,
muito geral.
A funcionalidade, nesse contexto, vem reconhecer que o sentido de uma
regulamentação encontra-se muitas vezes não – ou não somente – na
proteção direta do indivíduo, do credor, do sócio, ou de outras pessoas em
especial, mas também no funcionamento de um sistema ou subsistema como o
falimentar, e que se deve considerar a manutenção da funcionalidade deste
sistema ou subsistema quando da aplicação do Direito ou de sua construção
jurisprudencial, assumindo que se não é permitido que o sistema seja
destruído, então, devem ser conhecidas as condições funcionais próprias do
sistema em questão (FASTRICH: 2005, p. 54).
A utilidade desse raciocínio funcional é bem explicada pelas palavras do
autor reproduzidas em sua integridade – em recuo de texto:
(...) talvez soe pretensioso, mas não é. O direito privado tem, como
sabemos hoje, nomeadamente, uma dupla função: a da garantia de
autonomia no interesse dos sujeitos privados, participantes e a
criação de estabilidade de um ordenamento de direito privado justo. O
ordenamento de direito privado disponibiliza os parâmetros legais
segundo os quais os sujeitos de direito privado podem regular suas
relações jurídicas da forma mais independente possível. Como as
regulam cabe, em princípio, á sua autonomia. Desta maneira, o
ordenamento de direito privado, constitui-se, em certa medida, por si
mesmo. Isto é importante, pois o estado não deve conduzir as
transações privadas, nem poderia fazê-lo de forma completa.
Entretanto, deve garantir que os parâmetros legais que disponibiliza
possibilitem a autonomia e não propiciem conseqüências que não são
compatíveis com o pensamento de justiça que também é imposto ao
ordenamento de direito privado.
Partindo da concepção acima colocada, quando se pensa o Direito
Empresarial, enquanto sistema ou subsistema, seus institutos devem ser
funcionalizados, sendo necessário, inclusive, se repensar a empresa nesse
contexto.

43
Essa preocupação é sentida nos trabalhos da profa. Rachel Sztajn,
quando enfatiza que: até recentemente, os operadores do direito,
particularmente os de formação romano-germânica, parece, limitavam-se a
receber e reproduzir a doutrina de Asquini (SZTAJN: 2004, p. 8). Entretanto,
como já abordado anteriormente, se a autora entende a necessidade de se
repensar a empresa, e nesse aspecto, sua abordagem assemelha-se à
argumentação aqui desenvolvida, em outro ponto, há claro distanciamento, já
que para a professora é preciso abandonar a visão funcionalista da empresa.
Prosseguindo, se se admite a idéia de funcionalizar determinado
sistema, deve-se admitir, também, que esta idéia implica numa identificação do
respectivo sistema (subsistema) de maneira a possibilitar, inclusive, os fins
mediatos e imediatos da regulamentação especificada. Para, a partir daí, se
procurar instrumentos que visam à manutenção da integridade desse sistema,
em tratamento.
2.4.1 A Teleologia do direito comercial dos atos de comércio
Exemplificativamente, se o instituto da falência é contextualizado em
passado relativamente recente, a doutrina de Trajano de Miranda Valverde 59 ,
da época, bem serve a seu conceito e a indicação de seus fins:
O instituto da falência é o complexo de regras jurídicas, técnicas ou
construtivas, que definem e regulam uma situação especial, de ordem
econômica, a falência. Juridicamente, a falência se caracteriza por
atos ou fatos que denotam, comumente, um desequilíbrio no
patrimônio do devedor. Essas regras técnicas ou construtivas são
uma criação da lei positiva e tem na norma geral de que o patrimônio
do devedor é a garantia comum dos credores e o seu fundamento.
Elas procuram assegurar a execução da norma geral, fixando os
princípios reguladores do novo estado jurídico e preestabelecendo os
meios pelos quais se tornará realizável a garantia dos direitos dos
credores. (...)
59 VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências. V. 1. ed. 3. São Paulo:
Forense. 1962. p. 13-13.

44
Pela transcrição, pode-se identificar com certa facilidade que a falência,
então, era compreendida como um instituto que se justificava na proteção do
interesse dos credores que contratavam com o falido. Isto fica claro, tanto
quando analisadas as chamadas regras de fundo: aquelas que, na esfera do
interesse privado, enunciam quase sempre regras derrogatórias do direito
comum, como as limitações ou transformações das obrigações; tanto quanto as
chamadas regras de forma: que organizam o processo de execução coletiva,
estabelecendo os meios para se resolver a situação transitória.
Essa doutrina encontra sua base na teoria do trust fund ou propriedade
fiduciária. De acordo com esta doutrina, o ativo patrimônio de uma pessoa
jurídica é considerado propriedade fiduciária em favor dos credores, para o
caso da primeira ter dificuldades em saldar suas dívidas 60 .
A teleologia do sistema falimentar, conforme colocado acima, pede um
prognóstico não somente do direito positivo, como pretendem alguns, mas,
também, da consideração à própria forma de estruturação do sistema
empresarial na Ciência do Direito: qual o contexto histórico dos interesses
(valores) reconhecidos pelo direito que refletiam a própria razão da teoria do
direito falimentar Em que medida, a concepção de falência repercutia os
valores e a forma de concepção do direito comercial, à época
Logo, e em coerência com o conteúdo desenvolvido até esse momento,
interessa, agora, contrastar a doutrina de Miranda Valverde, em recorte acima,
referida a um sistema falimentar liquidatório, com o sistema falimentar brasileiro
atual, que se justifica pela manutenção e estabilização de organizações
econômico-empresariais. Neste último caso, a falência e a recuperação são
instrumentos indicados em razão da gravidade da crise constatada. Esse último
pode ser qualificado como um sistema falimentar recuperatório.
Em realidade, ao se optar por uma interpretação teleológica e sistemática, o
que se pretende é demonstrar que a mudança no texto legislado – a
comparação pode ser feita entre os enunciados do decreto n. 7.661/45 61 e a lei
60 ALVES, Alexandre Ferreira Assumpção. In: ALVES, Alexandre Ferreira Assumpção; GAMA,
Guilherme Calmon Nogueira (Org.). Temas de direito civil-empresarial. Rio de janeiro: Renovar,
2008, p. 1-56.
61
BRASIL: Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. Disponível em: <
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm> Acesso em: 25 outubro 2008.

45
n.° 11.101/05 62 – reflete uma mudança anterior e mais abrangente, que remete
à própria concepção do Direito Empresarial.
O regime falimentar anterior – liquidatório – era melhor ajustado à
concepção atomística do Direito Empresarial, formatado segundo as bases da
teoria objetiva dos atos de comércio 63 . Os atos de comércio revelavam o
contexto da época: a ruptura com uma construção histórica do direito
comercial, como um direito profissional dos comerciantes; ou mesmo, a idéia
de Direito por detrás dos atos reputados de comércio: a de que a ciência do
Direito 64 não é uma ciência dos factos, como a sociologia, mas uma ciência das
normas; o seu objeto não é o que é ou o que acontece, mas sim um complexo
de normas (LARENZ: 1997, p. 93).
Em síntese, os atos de comércio 65 parecem ter sido estruturados sob
uma ótica positivista 66 – o império do dever ser – sem, necessariamente,
62 BRASIL: Lei ordinária n.°11.101. 9 fevereiro 2005. Regula a recuperação judicial, a
extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005.
63 A Teoria dos Atos de Comércio foi uma resposta aos ideários da revolução francesa, vez que
ao Direito Comercial não era mais permitido (segundo os paradigmas que fundamentaram a
revolução) regulamentar os interesses e as relações jurídicas de uma classe especial: a dos
comerciantes matriculados em determinada corporação de ofício. Do ponto de vista jurídicopolítico,
tendo-se em conta as teorias liberais de Adam Smith, estes fatos representaram
conjuntamente, o resultado natural de uma nova visão no sentido de que a proteção da
iniciativa privada tornou-se um princípio de ordem pública. Dessa maneira o progresso da
sociedade estaria fundado naturalmente na liberdade individual, sob cuja égide as pessoas –
atendendo de forma egoísta os seus interesses, dentro de um mercado de livre concorrência –
produziriam bens mais baratos e com melhor qualidade (VERÇOSA: 2004 p. 45).
64 Só se garante o seu caráter científico quando se restringe rigorosamente à sua função e o
seu método se conserva puro de toda a mescla de elementos estranhos á sua essência, isto é,
não só de todo e qualquer apoio numa ciência de factos (como a sociologia e a psicologia),
como de todo e qualquer influxo de proposições de fé, sejam de natureza ética ou de natureza
religiosa. Como conhecimento puro, não tem de prosseguir imediatamente nenhum fim prático,
mas antes de excluir da sua consideração tudo o que não se ligue especificamente com o seu
objecto como complexo de normas. Só assim logra afastar a censura de estar ao serviço de
quaisquer interesses, paixões ou preconceitos políticos, econômicos ou ideológicos, isto é, só
assim pode ser ciência. À Ciência do Direito que satisfaz a existência da pureza do método,
chama Kelsen Teoria Pura do Direito (LARENZ: 1997, p. 93).
65 Atos, que por uma opção política, foram reputados atos mercantis ou atos de comércio, que
em seu bojo sintetizavam as atividades de indústria e de comércio. Atividades estas,
tipicamente de uma sociedade urbana em ascensão e distantes da realidade presente no
campo (vez que estas últimas eram associadas ao regime feudal, em especial no que se refere
ao estágio de evolução da propriedade imobiliária) (MARTINS: 2002. p. 45).
66 Do ponto de vista da Ciência do Direito, a teoria dos atos de comércio sofreu influencia da
escola positivista. De outro lado, o seu contexto social pode muito bem ser ilustrado pelo
“capitalismo pesado” que, segundo os estudos de Zygmunt Bauman, o fordismo era a
autoconsciência da sociedade moderna em sua fase ”pesada”, “volumosa”, ou “imóvel” e
“enraizada”, “sólida”. Nesse estágio de sua história conjunta, capital, administração e trabalho
estavam, para o bem e para o mal, condenados a ficar juntos por muito tempo, talvez para
sempre – amarrados pela combinação de fábricas enormes, maquinaria pesada e força de
trabalho maciça. O capitalismo pesado era obcecado por volume e tamanho e, por isso,

46
guardar qualquer relação com seu conteúdo social ou econômico, cabendo à
doutrina um esforço quase que inglório na tentativa de se chegar à essência de
seu conteúdo, como bem ilustra a definição de Rubens Requião 67 .
(...) Por atos de comércio se há de entender, malgrado a dificuldade
de conceituação, os negócios jurídicos referentes diretamente ao
exercício normal do comércio ou da indústria, consistentes na
operação típica de compra e venda, ou ainda naqueles atos que
imprimem feição característica ao comércio(...).
Essa dificuldade de se chegar a um conceito ontológico de atos de
comércio ainda pode ser sentida nas palavras de Fran Martins 68 :
(...) para parte da doutrina o que distingue os atos de comércio dos
demais atos é a circulação, isto é, o fato de o ato de comércio servir
para que circulem as mercadorias, sendo o comerciante o
intermediário entre o produtor e o consumidor que pratica esse ato.
Outros consideram característico do ato comercial o intuito de lucro,
ou seja, o intento especulativo. Entretanto, a objeção que se faz à
estes argumentos é que são inúmeros os atos de circulação ou
especulativos que não têm caráter comercial. Por fim, há aqueles que
consideram comerciais os atos praticados profissionalmente. Mas a
profissionalidade não é privilégio da atividade comercial, já que a
profissionalidade, mesmo com o intuito de lucro, poderia ser feita por
pessoas não comerciantes.
Os textos doutrinários que criticavam a teoria dos atos de comércio
prestam de substrato a essa crítica atual, como bem representa Joaquim
Garrigues, citado por Maria Celeste de Moraes Guimarães Costa 69 :
também por fronteiras, fazendo-as firmes e impenetráveis. Em seu estágio pesado, o capital
estava tão fixado ao solo quanto os trabalhadores que empregavam. Hoje o capital viaja leve –
apenas com a bagagem de mão, que inclui nada mais que pasta, telefone celular e computador
portátil (BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Tradução Plínio Dentzien. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar. 2001. p. 69/70).
67 REQUIAO, Rubens. Manual das Sociedade Comerciais. São Paulo: Saraiva. 1978. p.5-6.
68 MARTINS, Fran. apud GONTIJO, Vinícius José Marques. O empresário segundo o novo
Código Civil. Revista de Julgados. Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, Belo
Horizonte, 1980. v. 11, trimestral. P. 19

47
(...) essa crise de conceito do direito mercantil nasce já na época
codificadora, que se inicia no século XIX como um panorama
legislativo verdadeiramente confuso e contraditório. Dessa penosa
situação é em grande parte culpado o primeiro Código de Comércio
publicado no mundo. O código francês de 1807, no qual se quebra a
linha da clara trajetória histórica do direito mercantil como direito
profissional dos comerciantes. A partir desse momento, a doutrina
mercantilista caiu em um estado de vacilação, de insegurança e de
incerteza, do qual inutilmente ainda estar por sair. A realidade é que
hoje não se sabe onde começa e onde termina o direito mercantil,
quais são seus limites frente ao direito civil e se existe alguma razão
econômica, antes que acadêmica, que justifica esses limites.
Essa orientação teórica é refletida na doutrina, da época, como ilustram
as seguintes definições do Direito Comercial: Em Ripert, citado por Fran
Martins 70 , a parte do direito privado que regula as operações jurídicas feitas
pelos comerciantes, seja entre si, seja entre os seus clientes (...) estas
operações se ligam ao exercício do comércio e por isso são chamadas atos de
comércio. Em Waldemar Ferreira, o conjunto sistemático de normas jurídicas
disciplinadoras do comerciante e seus auxiliares e do ato de comércio e das
relações dele oriundas. Em Carvalho de Mendonça, o direito comercial é a
disciplina jurídica reguladora dos atos de comércio e, ao mesmo tempo, dos
direitos e das obrigações das pessoas que os exercem profissionalmente e dos
seus auxiliares.
Essas definições e contextualizações 71 sobre a teoria dos atos de
comércio foram reputadas necessárias à seguinte reflexão: de um lado, parece
haver um consenso na doutrina – a dificuldade em se chegar a um conceito
69 COSTA, Maria Celeste Moraes Guimarães. O Direito Concursal Contemporâneo: a busca da
recuperação da empresa. 2000. p .8-9.
70 MARTINS; Fran. Curso de Direito Comercial. Ed. 28. Rio de Janeiro: Forense. 2002. p. 15.
71 É ainda importante relembrar que o Código Comercial napoleônico que positivou a teoria dos
atos de comércio é fruto de um momento histórico em que para o direito, a revolução francesa
trouxe grande descrédito, uma vez que os juízes eram membros das classes sociais tidas como
detentoras do poder, nutrindo um clima de grande desconfiança da sociedade com o judiciário,
propiciando as bases da escola da Exegese, pela qual era estritamente proibido ao magistrado
interpretar a lei, devendo manter-se estritamente na aplicação da lei, considerando-se qualquer
posicionamento hermenêutico como usurpação da atividade legislativa. (LEWIS, Sandra
Barbon. A íntima relação entre direito e economia. Revista de Direito Mercantil. São Paulo, n.°
138, p. 249, abr. 2005).

48
científico e satisfatório de ato de comércio; de outro, parece que o centro
gravitacional da doutrina comercialista da época girou em torno da figura do
comerciante e das relações jurídicas mantidas com terceiros, comerciantes ou
não.
É interessante observar que o campo de regulamentação do direito
comercial estava delimitado ao ato de comércio. Acontece que ato é um
acontecimento instantâneo, que apesar de produzir efeitos que se projetam no
tempo, não possuem uma carga de significado capaz de traduzir a atividade
econômica mercantil. Ato jurídico é uma declaração de vontade individual,
tendo em vista produzir um efeito jurídico 72 . Talvez, por essas razões, a
dogmática tenha dedicado mais espaço ao tratamento do comerciante, figura
que parece ocupar o lugar central das discussões, até por traduzir melhor a
estabilidade temporal necessária ao comércio.
Do ponto de vista econômico e social, parece que a característica
apontada se deve ao pensamento da época, pautado nos ideais de liberdade e
igualdade (formal), o que no campo econômico significava liberalismo de
mercado em detrimento do poder estatal. Liberdades e igualdade formal que
possibilitavam o crescimento e a dominação de uma classe. O fundamento
filosófico era dado pelo iluminismo e pelo positivismo que a tudo pretendiam a
razão (LEWIS: 2005).
Esse, o contexto em que se edificou, na época, um direito empresarial
centrado no comerciante, ao que o raciocínio jurídico material muito bem
serviu: a preocupação central era a proteção do indivíduo – o comerciante – e a
perspectiva era o comportamento desse comerciante. Daí a repercussão no
regime falimentar, em vigor no Brasil até a revogação do decreto 7.661/45 73
pela lei n.° 11.101/05 74 , da falência liquidação: a preocupação central era a
execução coletiva, abrangendo todos os bens do devedor, que já constituíam a
garantia eventual dos credores (...) e no campo onde se agita o interesse
público, dominam as regras especiais que qualificam os atos e omissões
72 Windscheid, citado por Clóvis Bevilaqua in BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil.
Campinas: Red Livros, 2001. p.290.
73
BRASIL: Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. Disponível em: <
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm> Acesso em: 25 outubro 2008.
74 BRASIL: Lei ordinária n.°11.101. 9 fevereiro 2005. Regula a recuperação judicial, a
extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005.

49
delituosas, em matéria de falência, e marcam as penas respectivas
(VALVERDE: 1962, p.15).
2.4.2 A teleologia do direito comercial da empresa
A teoria dos atos de comércio ligada a um contexto do denominado
capitalismo pesado já não mais se adequa à realidade econômica e social que
se apresenta. Tal situação se explica economicamente pela ruptura da corrente
invisível do Fordismo que prendia os trabalhadores a seus lugares e impedia a
sua mobilidade. O rompimento dessa corrente foi também o divisor de águas
decisivo na experiência de vida e se associa à decadência e extinção
aceleradas do modelo Fordista. Quem começa sua carreira na Microsoft não
sabe onde ela vai terminar. Começar na Ford ou na Renault implicava ao
contrário a quase certeza de que a carreira seguiria seu curso no mesmo lugar.
O capital, agora, pode saltar em quase qualquer ponto do caminho e não
precisa demorar-se em nenhum lugar além do tempo em que durar sua
satisfação. 75
Este é o contexto social e econômico em que se desenvolve a Teoria da
Empresa: a fluidez do capital e, como conseqüência, a passagem de uma
teoria baseada em atos concretos e rígidos para uma teoria jurídica baseada
na especial organização de uma atividade.
Os limites físicos das organizações vêm sendo desgastados pela
capacidade da nova tecnologia da informação de transcender países
e fusos horários, porém, esse mesmo processo está afetando
também o trabalho das organizações e o modo de coordená-lo.
Muitas organizações não funcionam mais como unidades
independentes, como antigamente e é cada vez maior o número de
organizações a descobrirem que suas operações funcionam melhor
quando estão ligadas a uma rede de relações complexas com outras
organizações. 76
75 BAUMAN, Zygmunt.. Modernidade Líquida. Tradução Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar. 2001. p. 70.
76 GIDDENS, Anthony. Sociologia. 4 ed. São Paulo: Artmed. 1997. p. 299.

50
Analisado o contexto, organização parece ser o elemento central,
essencial, necessário e suficiente para determinar a existência da empresa,
porque gera o aparato produtivo estável, estruturado por pessoas, bens e
recursos, coordena os meios para atingir o resultado visado. Tanto a
organização de pessoas, centrada nas relações de trabalho subordinado, cuja
disciplina é a dos contratos de trabalho, quanto a organização dos meios
patrimoniais (recursos e bens) para o exercício de uma atividade estão
presentes no desenho da empresa. Por isso é, atualmente, fácil abandonar a
antiga discriminação entre alto e hetero-organização na configuração da
empresa, empregando-se critérios mais aceitáveis como a fungibilidade dos
fatores da produção. 77
A empresa, enquanto atividade econômica, orientada para a produção e
circulação de bens ou serviços para o mercado, colocada como o critério
delimitador do campo de regulamentação do atual Direito de Empresa, que
traduz uma concepção econômica – a teoria da firma seria uma delas – para o
direito, por meio de um raciocínio tipológico e funcionalizado que permite um
repensar do próprio direito empresarial, mantendo seu foco de atenção no
instituto da empresa – e não no empresário: a questão é posta entre o ato e a
atividade – a última, inclusive semanticamente, traduz melhor a idéia de
estabilidade (no sentido mesmo de repetição) do que propriamente o ato.
Sobre a acepção jurídica do termo atividade, são elucidativas as idéias
colocadas pela profa. Rachel Sztajn:
(...) A atividade é vista como série de atos dirigidos para uma mesma
finalidade, que mantêm vínculo entre si. Falta ao Direito, instituto,
além do contrato, em que a patrimonialidade seja ínsita. E como se
estuda o fenômeno econômico, é preciso enveredar por matéria
contratual. Faz-se isso com mercados, quando se toma o conjunto de
negócios realizados, contratos, define-se o escopo e a tutela que será
outorgada a cada tipo e, a partir daí, trata-se da disciplina das
relações individuais. A disciplina da atividade depende de entendê-la,
recepcioná-la, como “fattispecie”, como suporte fático indicativo do
objeto e da vontade do exercente. Normas disciplinadoras de
77 SZTAJN, Rachel. Teoria Jurídica da Empresa: Atividade Empresária e Mercados. São Paulo:
Atlas. 2004. p. 129.

51
atividades têm como pressuposto sua relevância. Os conceitos de
empresa e de atividade econômica são, por vezes, encarados como
sinônimos (...) (SZTAJN: 2004. p. 92).
Novamente, retornamos às idéias trabalhadas no início desse item – o
raciocínio funcionalizado aplicado à empresa. Assim, parte-se da contraposição
de um conceito geral abstrato, formado para fins de subsunção (...) a um
conceito determinado pela função que incorpora no seu conteúdo o princípio
jurídico subjacente e que (...) tanto o princípio como o conceito determinado
pela função remetem para algo que está para além deles: o princípio para as
concretizações em que o seu sentido se desenvolve; o conceito determinado
pela função remete de novo para o princípio (LARENZ: 1997, p. 692).
Assim, repetimos o questionamento inicial: qual o sentido de uma
regulamentação Qual o sentido, hoje, do direito empresarial Assumindo-se a
empresa enquanto organismo jurídico que centraliza o sistema produtivo,
reconhecendo-se valores a ela inerentes, inclusive, efeitos que extrapolam
mesmo a esfera de interesses de quem a explora. Parece que a conclusão é a
de que o seu sentido vai além da tutela direta e exclusiva das pessoas
diretamente relacionadas à atividade, mas, entende-se que a regulamentação
visa e possui seu sentido no próprio funcionamento do sistema.
Nessa orientação, se à exploração da atividade empresarial é colocada
toda uma gama de instrumentos: os tipos societários, os consórcios, o
estabelecimento, contratos, v. g., de outro lado, também se encarrega a
dogmática de prever mecanismos em casos de falhas – aí surgem os
mecanismos recuperatórios, nos quais se incluem a falência e a recuperação –
note-se que o sistema deve estar preparado tanto para as falhas individuais,
quanto para suas próprias falhas. É aqui que as idéias de falência liquidação se
contrapõe às idéias de falência recuperação.
A preocupação na construção do direito no que se refere à
funcionalização do instituto da empresa e seus reflexos, inclusive, na aplicação
das normas falimentares vem sendo sentida na jurisprudência, conforme ilustra

52
o recorte, em recuo abaixo, da decisão 78 proferida pelo Superior Tribunal de
Justiça. Interessante observar que essa decisão é precedente à edição da
recente súmula 361 79 , de 22 de setembro de 2008.
De fato, as formalidades para os pedidos de falência exigem uma
interpretação que considere os princípios da preservação e da função
social da empresa, visando garantir a continuidade da atividade
empresarial com uma melhor equalização dos interesses de credores
e da empresa devedora; evitando, portanto, as conseqüências
deletérias advindas da sua extinção, que prejudicam não só a
empresa, como também toda a coletividade: trabalhadores,
fornecedores, consumidores e o próprio Estado. Diante disso, as
hipóteses de cabimento de pedidos de falência devem exigir
requisitos mais rígidos, sob pena de se transformarem em meios de
cobrança, ou seja, de satisfação apenas dos interesses do credor, em
prejuízo do interesse coletivo.
78 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 248.143. Relatora: Ministra Nancy
Andrighi. 23 out 2007. Disponível em: https:
Acesso em: 24 outubro 2008.
79 “A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige
a identificação da pessoa que a recebeu.”
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 361. Segunda Seção. 22 de setembro
2008. Disponível em:
Acesso em: 27 outubro 2008.

53
3 A EMPRESA VIÁVEL: A INFLUÊNCIA DO RACIOCÍNIO TIPOLÓGICO DE
EMPRESA NA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA:
O raciocínio tipológico de Karl Larenz é a teoria que fundamenta e que,
pode bem se dizer, serve de controle metodológico que controla a
argumentação desenvolvida em toda a extensão do trabalho – como já dito em
espaço anterior, é a linha de argumentação que confere coerência e
integridade ao texto.
No capítulo anterior, mais apropriado a uma teoria geral do direito
empresarial, o que se procurou foi delimitar o objeto de estudo do direito
empresarial, a empresa, sendo esta compreendida como um tipo, aberto a
variações axiológicas, que empresta sentido hermenêutico à disciplina. A
intenção, então, foi contrastar este entendimento com uma teoria geral do
direito empresarial, recorrente em certa medida, na literatura atual, que mitiga a
importância da empresa, ao entendê-la como um dos institutos estudados pelo
direito empresarial, ainda focado no empresário, exalando forte influência da
teoria dos atos de comércio.
Agora, se propõe a verificar o tratamento da jurisprudência dado à
empresa para, numa justa medida, identificar a carga valorativa a ela conferida
pelo direito, este entendido como sendo construído a partir de sua aplicação,
constatando, inclusive, a relevância da empresa para o direito brasileiro, antes
mesmo da positivação da teoria da empresa. Ou de outra forma, sob quais
aspectos a empresa já influenciava a jurisprudência em atenção à sua função
econômica e social, sinalizando, em conseqüência, um raciocínio
funcionalizado a partir do conteúdo da empresa no direito empresarial.
É importante, ainda, dizer que os casos a serem trabalhados aqui se
referem ao que se convenciona, nesse espaço, como empresa viável – aquela
que não apresenta um estado de crise 80 .
80 No direito brasileiro, o conceito de crise não foi positivado – não há aqui uma crítica – como o
fez, por exemplo, o art. 81, do Tratado da Comunidade Econômica Européia, que entende a
situação de crise como a que over a prolonged period of time all the undertakings concerned
have been experiencing a significant reduction in their rates of capacity utilization, a drop in
output accompanied by substantial operating losses and where the information available does

54
3.1 O Comportamento da Jurisprudência Civil frente à Empresa Viável
3.1.1 A decisão sobre a alienação das quotas sociais
01/02/2005:
Ilustrativamente, o STJ proferiu a seguinte decisão 81 - REsp 510387, de
Justamente em homenagem a existência de uma relação que
ultrapassa o fim empresarial, a redação do artigo 334 do C.Comercial
condicionou a alienação de quotas a terceiros, à anuência prévia dos
demais quotistas. Tal imposição, porém, não importa na necessária
prolongação de uma relação societária em detrimento da vontade
antecipadamente manifestada de um dos sócios no sentido de alienar
suas quotas. De há muito se cristalizou, em interpretação integrativa
das disposições relativas à dissolução das sociedades empresariais
por quotas de responsabilidade limitada, que uma tentativa de
alienação de quotas abortada pela falta de anuência dos demais
sócios faculta, ao sócio alienante, a via da dissolução parcial da
sociedade. Respalda a tese, a crescente relevância que se dá ao
princípio da preservação da empresa (...)
Nessa decisão foi discutida a regra prevista, então, no Código
Comercial, em seu art. 334, que declara, expressamente, que a alienação de
quotas a terceiros, em sociedade por quotas de responsabilidade limitada,
somente ocorrerá com a anuência dos demais sócios. Na oportunidade, o
Tribunal reconheceu a razão da regra impeditiva da alienação das quotas
sociais, no caso de uma sociedade de pessoas. Ao sócio descontente, então,
restaria o pedido de dissolução total da sociedade. No entanto, o Tribunal
optou por temperar essa regra, autorizando a saída do sócio, por meio de um
juízo de valor atribuído ao chamado princípio da preservação da empresa. A
not indicate that any last improvement can be expect in this situation in the medium term
(SALOMAO FILHO: 2002, p. 193).
81 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 510387. Relatora: Ministra Nancy
Andrighi. 1 fev 2005. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp> Acesso
em: 24 outubro 2008.

55
regra do caso então, pode ser entendida como: em sociedades de pessoas, a
alienação das quotas fica condicionada a autorização dos demais sócios, no
entanto, o sócio retirante que não conseguir tal autorização, estará legitimado a
pedir a dissolução parcial da sociedade.
Como se pode observar pelo caso relatado, o princípio preservação da
empresa estabeleceu um estado de coisas, um comando a ser promovido sem
descrever diretamente qual o comportamento devido 82 . A partir disso, a regra
foi interpretada e construída a partir de um dispositivo inicial para determinar o
comportamento pretendido: a dissolução parcial e a continuidade da empresa.
Como se observa, a decisão ponderou entre as razões que justificam a
obediência incondicional à regra (aquela prevista no art. 334, do C.
Comercial 83 ), como razões ligadas à segurança jurídica e á previsibilidade do
Direito, e as razões que justificam seu abandono em favor da investigação dos
fundamentos mais ou menos distantes (a preservação da empresa) (ÁVILA:
2003, p. 48).
3.1.2 A decisão sobre o direito de exclusão do sócio
Em outra oportunidade, o STJ entendeu que a preservação da empresa
fundamenta a possibilidade de exclusão do sócio majoritário pela minoria do
capital social 84 .
82 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios. Ed. 2. São
Paulo: Malheiros. 2003. p. 40.
83
BRASIL: Lei n. 556, de 25 de junho de 1850. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM556.htm> Acesso em: 25 outubro 2008.
84 A decisão foi assim fundamentada: (...) Com efeito, o entendimento de que a maioria do
capital social pode, em situações excepcionais, excluir um sócio desajustado dos demais,
repousa muito mais, senão totalmente, no princípio da preservação da empresa, reclamado
pelo interesse coletivo, na medida que em sua continuidade importa na geração de empregos,
no pagamento de impostos, na promoção do desenvolvimento das comunidades, em que se
integra, e em outros benefícios gerados. Neste contexto, e na linha da doutrina e da
jurisprudência mais modernas, deve-se ter como regra que, para se ter pela preservação da
empresa, é bastante que um dos seus sócios queira dar-lhe continuidade, evidentemente que
garantida ao sócio retirante a percepção de seus haveres, na forma pactuada no contrato
social, e, no caso, tal como fixado na sentença, sobretudo quando se verifica, como nos autos,
a existência de cláusula contratual no sentido de que, em caso de falecimento de um sócio, a
sociedade continuará normalmente com seus herdeiros.

56
(...) se um dos sócios de uma sociedade por quotas de
responsabilidade limitada pretende dar-lhe continuidade, como na
hipótese, mesmo contra a vontade da maioria, que busca a sua
dissolução total, deve-se prestigiar o principio da preservação da
empresa, acolhendo-se o pedido de sua desconstituição apenas
parcial, formulado por aquele, pois a sua continuidade ajusta-se ao
interesse coletivo, por importar em geração de empregos, em
pagamento de impostos, em promoção do desenvolvimento das
comunidades em que se integra, e em outros benefícios gerais. 85
O caso colocado é interessante porque destaca os seguintes pontos:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
não foi aplicado ao caso concreto a “regra” da maioria prevista,
então, no artigo 331 86 , do Código Comercial que vedava à maioria
apenas entrar em operações estranhas ao contrato social, sem o
consentimento unânime dos sócios; 87
Isso significa que a aplicação do direito revelou que o direito
subjetivo da maioria, havido como absoluto, foi superado por um
juízo de valor reconhecido à empresa - raciocínio tipológico da
empresa;
pelas razões do acórdão, fica expresso o reconhecimento de um
valor social à empresa, não sendo seu conteúdo, no entanto,
precisado;
a regra da maioria foi compreendida como princípio, pelas próprias
bases da argumentação;
a norma do caso não foi propriamente fruto da colisão entre os
princípios - das decisões majoritárias e da proteção às minorias, mas
da colisão entre aquele princípio e o princípio da preservação da
empresa;
85 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 61278. Relatora: Ministra Laurita
Vaz. 4 dez 2006. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp> Acesso em:
24 outubro 2008.
86
BRASIL: Lei n. 556, de 25 de junho de 1850. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM556.htm> Acesso em: 25 outubro 2008.
87 BULGARELLI, Waldirio. Sociedades Comerciais. Ed. 10. São Paulo: Atlas. 2001. p.154.

57
(vi)
a empresa, compreendida como tipo, funcionalizou a interpretação
sistemática, que teve na finalidade do sistema sua razão (teleologia
da interpretação);
Apenas esclarecendo, o dispositivo previsto no art. 331, do C.
Comercial 88 foi utilizado na decisão do caso como princípio, lembrando que,
segundo Humberto Ávila: (...) Enfim, o qualificativo de princípio ou de regra
depende o uso argumentativo, e não da estrutura hipotética (ÁVILA: 2003. p.
34).
3.1.3 A decisão sobre a unipessoalidade eventual em direito societário
O Supremo Tribunal Federal, em Recurso Extraodinário n. 104.596-5,
publicado no Diário da Justiça em 21 de junho de 1985, analisando um pedido
de dissolução parcial de uma sociedade por quotas de responsabilidade,
constituída por apenas dois sócios, deferiu a dissolução, com a retirada de um
dos sócios. A decisão, dessa forma, acabou por autorizar a unipessoalidade da
sociedade, ainda que durante um período de tempo. A fundamentação da
decisão é transcrita em recuo:
(...) A moderna doutrina e a jurisprudência mais atualizada leva,
sobretudo á preservação da empresa, que é de interesse não só da
sociedade, e dos sócios, mais de muitas outras pessoas para os
quais gera empregos e negócios. Assegura-se, assim, ao sócio
remanescente recompor a sociedade com a admissão de outro – em
fazer prosseguir a empresa – ainda que com firma individual,
assegurando o recebimento cabal, pelo retirante, dos haveres que
lhes são devidos. (...)
88
BRASIL: Lei n. 556, de 25 de junho de 1850. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM556.htm> Acesso em: 25 outubro 2008.

58
Na decisão fica, também, o significado da empresa em aberto, sendo
colocado que à empresa são implicados interesses que extrapolam os
daqueles que direta (a sociedade) ou indiretamente (os sócios) a exploram.
A construção realizada repete, aqui, um comportamento que é recorrente na
jurisprudência: atribui uma função à empresa – no sentido de servir como razão
finalística – e, ao mesmo tempo, a qualifica com o adjetivo social – no sentido
de se referir a interesses da sociedade, ilustrativamente, referida pelas
expressões muitas outras pessoas.
Novamente, a jurisprudência empresta conteúdo axiológico ao termo
empresa – evidenciado na argumentação pela referência às expressões é de
interesse, significando aquilo que é bom para alguém. Portanto, assim como
nas outras oportunidades, a jurisprudência vem confirmando a compreensão
tipológica da empresa e, também, a atribuição a ela de uma certa função
social. O termo “certa” é empregado porque, ao que se apresenta, a
jurisprudência não se deteve ao exame do conteúdo dessa função social. A
repercussão desse tratamento dispensado a empresa e do significado a ela
atribuído diante do caso concreto (variação segundo o espaço social) implicou
na não aplicação da regra prevista no inciso I, d, do art. 206, da lei n.°
6.404/76 89 , que determina a dissolução das sociedades em caso de
unipessoalidade. 90
Ora, poder-se-ia entender de outra forma: uma vez configurada a
hipótese de incidência da norma (a unipessoalidade), deveria ser aplicada a
sua conseqüência jurídica (a dissolução). Entretanto, ao que se percebe, a
regra que impõe a dissolução foi afastada, em razão do caráter finalístico da
preservação da empresa, que passa a ser reconhecida como norma
principiológica. A regra prevista no art. 206, I, d, não foi questionada em seu
plano de validade – se está fora ou dentro do direito.
Outro ponto a ser destacado na decisão é a referência á preservação da
empresa utilizada como norma, lembrando-se que a decisão foi proferida em
89 BRASIL: Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Disponível em:
Acesso em: 25 outubro 2008.
90 Atualmente, a questão está regulamentada no art. 1.033, IV, do C. Civil: Dissolve-se a
sociedade quando ocorrer ( ...) a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de
cento e oitenta dias;

59
1985 e a positivação de tal princípio somente ocorreu em 2005 91 , com a lei n.
11.101/05. Era o caso de norma sem dispositivo legal.
3.1.4 O direito de exclusão do sócio e a justa causa
Em outro caso, agora analisando o direito de exclusão do sócio de
sociedade por quotas de responsabilidade limitada, por justa causa, o Supremo
Tribunal Federal decidiu da seguinte forma:
(...) por outro lado, não padece dúvida de que é possível a exclusão
de sócio independentemente de cláusula contratual, por deliberação
majoritária dos quotistas, desde que haja justa causa para o ato. É de
se ponderar, no entanto, que a exclusão, como medida grave,
fundada em justa causa, pode ficar sujeita ao controle jurisdicional em
termos de valoração jurídica, resguardando-se, inclusive o direito de
defesa do excluído. 92
A esse argumento, soma-se outro: (...) independente de previsão
contratual ou decisão judicial, deliberar a exclusão de sócio que, agitando a
desavença (...) perturba a vida de empresa, impedindo-a de atingir seu fim
social. 93
Inicialmente, cumpre destacar que o termo valoração colocado no fundamento
da primeira transcrição é referente à valoração do comportamento tipificado
91 BRASIL: Lei ordinária n.°11.101. 9 fevereiro 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a
falência do empresário e da sociedade empresária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
92 Fragmentos extraídos da decisão proferida pelo STF in RTJ – 128/902, citada no Resp.
50.543/SP (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 50543. Relator: Ministro
Nilson Naves. 16 set 1996. Disponível em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jspprocesso=50543&&b=ACOR&p=true&t=&l=1
0&i=2> Acesso em: 24 outubro 2008.)
93 Trecho citado no RE n. 115.222-2 do STF.( BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso
Extraordinário n. 115222-2. Relator: Ministro Djaci Falcão. 13 dez 1988. Disponível em: <
http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp> Acesso em: 27 outubro
2008.)

60
como justa causa para a exclusão do sócio e não da empresa propriamente. O
juízo de valor atribuído à empresa é indicado na segunda transcrição, quando
foi contrastado o direito do sócio de permanecer na sociedade com o direito da
sociedade, representada pelos majoritários de excluí-lo.
A decisão interessa, principalmente, porque, na época em que proferida
ainda não havia no tecido normativo norma que expressamente autorizasse a
despedida do sócio nessas condições. A doutrina procurava amparo, então, em
algumas teorias – Teoria do poder corporativo; Teoria da disciplina taxativa
legal; Teoria contratualista.
Entretanto, apesar das discussões teóricas travadas, como noticia a
doutrina, a decisão revela a compreensão do instituto da exclusão, como
defende a doutrina de Avelãs Nunes 94 , no direito português, pela manifestação
de um dos princípios fundamentais do moderno direito comercial: a proteção da
empresa, a garantia da sua continuidade, a defesa dela contra tudo o que
possa destruir o seu valor de organização. Na medida em que o autor, citando
MOSSA, conclui que a faculdade de exclusão de sócios representa uma
superação da idéia de inspiração romanística, ligada a uma concepção
personalista das sociedades, que considerava a saída do sócio incompatível
com sobrevivência da sociedade. Prossegue o autor enfatizando o direito de
exclusão do sócio compreendido através da consideração da empresa como
centro de produção econômica cuja continuidade importa proteger, no interesse
da economia geral e no interesse do restante dos sócios.
Se a doutrina citada deixa transparecer o conteúdo da função social da
empresa, como sendo econômica e no interesse da econômica em geral o que
o leva a uma idéia de utilidade, a decisão citada não permite qualquer inflexão
sobre o seu conteúdo proposta para a função da empresa, utilizado por ela
como conteúdo axiológico na construção da norma do caso: autorizativa da
exclusão do sócio perturbador.
Em todas as discussões analisadas até o momento, a jurisprudência
utiliza da empresa para orientar a ponderação dos interesses individuais dos
sócios e interesses meta-individuais, às vezes relacionados a empregados, ao
94 NUNES, Avelãs. O direito de exclusão de sócios nas sociedade comerciais. São Paulo:
Cultural Paulista. 2001. p .45-47.

61
Estado arrecadador, à economia em geral, a terceiros que não a sociedade em
si considerada ou a seus sócios.
Como se percebe, a jurisprudência não se ateve a uma opção teórica
sobre o conteúdo da função social – o que não causa surpresa, as discussões
teóricas parecem estar mais reservadas ao interesse da doutrina. Entretanto,
em todos os casos examinados a função social é compreendida e aplicada em
sua acepção mais técnica: a garantia da funcionalidade da organização e sua
adaptação a outras circunstâncias é algo diferente da questão sobre a proteção
do indivíduo no contexto de uma organização que, em si, funciona:
relembrando, o raciocínio jurídico funcional pensa a partir da função do
sistema, o raciocínio jurídico material a partir da proteção a comportamentos
individuais (FASTRICH: 2001).
É nesse sentido que, por certas vezes, a função social da empresa pode
ser aproximada do interesse público, levando a algumas falhas de
compreensão naqueles que a entendem, ou a temem por outro lado, como um
conceito de socialização da empresa, o que não é o caso.
O comportamento da jurisprudência trabalhista frente à empresa viável
O Tribunal Superior do Trabalho, em decisão 95 que reconheceu a
responsabilidade subsidiária de sociedade tomadora de serviços, a expressão
empresa é associada a uma idéia de risco empresarial e a função social da
propriedade, nos seguintes termos.
(...) em primeiro lugar, ressalte-se a importância e os efeitos da noção
de risco empresarial no Direito do Trabalho e o caráter objetivo da
noção de risco, típico do ordenamento jurídico laboral, em
contraponto a seu caráter meramente subjetivo preponderante no
Direito Comum, que vem sendo, inclusive, mitigado pela novel
legislação cível, como se depreende, v. g., da leitura do parágrafo
95 TST. AIRR - 8581/2002-016-09-00 (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de
Instrumento em Recurso de Revista 8581/2002-016-09-00. Relator: Ministro Mauricio Godinho
Delgado. 10 out 2008. Disponível em: < http://www.tst.gov.br/> Acesso em: 27 outubro 2008.)

62
único do art. 927 do CC. Em segundo lugar, houve a assimilação
justrabalhista do conceito de abuso de direito, hoje incorporado por
inúmeros preceitos do Direito Civil, Direito Econômico, Direito
Processual e até mesmo Direito Constitucional, exegese do art. 8º da
CLT. Em terceiro lugar, é de se notar as repercussões do critério de
hierarquia normativa imperante no universo do Direito, em especial no
Direito do Trabalho. A não-responsabilização, em situações de
empreitada, ficaria adstrita, portanto, àquelas situações já
especificadas acima, que estão fora do roteiro econômico do mercado
empresarial, o qual se baseia, indelevelmente, levando-se em conta o
exercício da propriedade e sua indispensável função social, como
preconiza o art. 5º, XXIII, da CF.
A decisão permite extrair algumas considerações sobre o
comportamento da jurisprudência trabalhista no que se refere a compreensão
da empresa, dos valores à ela associados e da forma como é utilizada como
fundamento na argumentação trabalhista.
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
a empresa é revelada na decisão através das idéias de risco
empresarial; e de roteiro econômico do mercado empresarial;
a seguir, há uma clara intenção de funcionalizar a empresa, por meio
de sua correlação à função social da propriedade;
Essa correlação é construída, como se percebe, em relação aos
bens de produção, deixando transparecer uma aproximação do
significado da empresa com o do estabelecimento empresarial (jogo
de linguagem);
A idéia de risco empresarial associada a outros conceitos como o de
responsabilidade objetiva e de abuso do direito deixa a entender que
a empresa é valorada como uma estrutura que atende a fins
egoísticos de quem a explora. Por conta disso, num juízo de
ponderação, o princípio da proteção ao trabalhador tem peso maior
do que a preservação da empresa, nesse espaço, associada ao
empresário.

63
Em outra decisão 96 , proferida, também, pelo Superior Tribunal do
Trabalho, analisando o direito de resilição do contrato de trabalho firmado com
portadores de necessidades especiais, em que pese não haver expressa
referência à empresa, algumas construções são interessantes.
Por outro lado, o direito potestativo do empregador de denúncia vazia
do contrato de trabalho não é absoluto, sendo certo que, enquanto
garantia fundamental de caráter eminentemente institucional, sua
própria existência depende da conformação que lhe é atribuída pela
legislação infraconstitucional no momento em que delimita seu
escopo, limites e alcance, delineando, dessa forma, seu próprio
conteúdo. Mostra-se legítima, pois, sob a ótica da hermenêutica dos
direitos fundamentais, a fixação de limites ao seu exercício
destinados a realizar o princípio da função social da propriedade,
princípio insculpido no art. 170, III, da Lei Maior. É o que ocorre tanto
com a norma inscrita no caput do art. 93 da Lei 8.213/91 quanto com
aquela entalhada no respectivo § 1º, ambas impondo restrições ao
exercício da dispensa imotivada pelo empregador, preservando, no
entanto, o seu núcleo essencial, uma vez que de modo algum se
pode afirmar que o empregador é despido, por tais preceitos, da
faculdade de unilateralmente resilir o contrato de trabalho, ante o
condicionamento do seu exercício à satisfação de requisitos legais
concretizadores de comandos constitucionais. Dessarte, pari passu
com a criação de reserva de mercado para trabalhadores portadores
de deficiência ou beneficiários reabilitados da Previdência Social,
entendeu por bem, o legislador, em também restringir a subjetividade
inerente ao livre exercício do direito potestativo do empregador de
resilir unilateralmente o contrato de trabalho (...)
(i) o exercício do direito potestativo do empregador é explicado pela teoria
institucional, sendo, depois, associado á função social da propriedade
econômica;
(ii) ao contrário da decisão anterior, nessa a função é contextualizada na idéia
de mercado; de propriedade dinâmica; o que, de certa forma, revela uma
compreensão da empresa mais próxima de uma atividade econômica (variação
de significados);
(iii) a referência à teoria da instituição revela uma preocupação com a proteção
das instituições, se distanciando dos valores da teoria liberal. A garantia
96 Recurso de Revista n. 14/2005-025-04-40. DJU 10/10/08. (BRASIL. Tribunal Superior do
Trabalho. Recurso de Revista 14/2005-025-04-40. Relatora: Ministra Rosa Maria Weber
Candiota da Rosa. 10 out 2008. Disponível em: < http://www.tst.gov.br/> Acesso em: 27
outubro 2008.)

64
institucional, porém, é maior ou menor nas Constituições de cada país
consoante o valor atribuído ou concedido pelo Estado a uma determinada
instituição, podendo assim variar no tempo o grau, a extensão e a profundidade
da segurança proporcionada (BONAVIDES: 2005, p. 541);
(iv) o valor da empresa parece está referido, inclusive, ao interesse do direito
trabalhista – a realização da função social.
Na decisão proferida no Recurso de Revista n. RR - 1741/2003-028-01-
00 97 , de 10 de outubro de 2008, o Tribunal Superior faz associação direta entre
os termos empresa e função social. A suma do acórdão segue, em recuo,
abaixo:
A relação entre empresa patrocinadora e instituição fechada de
previdência complementar não está alheia à função social da
empresa. Hipótese em que a solidariedade se atrela à própria causa
de pedir, consistente no descumprimento, pela patrocinadora, do
regulamento do Plano de Benefícios.
A decisão foi proferida em ação ajuizada contra a PETROBRAS e a
PETROS, tendo como pedido a complementação de aposentadoria relacionada
à parcela que foi denominada Participação nos Lucros/2003, cuja natureza
salarial foi declarada pelo Tribunal Regional recorrido. Essa a base fática da
decisão, em que foi realizada a argumentação transcrita.
Neste caso, o termo empresa ganha significado referente ao sujeito que
explora a atividade – no caso uma sociedade. Ao que parece, a função social,
ligada ao significado de empresa extraído do contexto, remete não
propriamente á idéia de funcionalização da empresa, mas a uma outra idéia: a
de que àquele que empreende – o empresário – caberiam certas funções, que
deveriam ser exercidas ao lado do negócio social.
97 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista 1741/2003-028-01-00. Relatora:
Ministra Maria de Assis Calsing. 10 out 2008. Disponível em: < http://www.tst.gov.br/> Acesso
em: 27 outubro 2008.

65
A questão acaba sendo colocada numa perspectiva individualista, do
empresário, e não em direção à empresa, enquanto núcleo produtivo inserido
num contexto de mercado, de capitalismo leve e fluido, como colocado no
capítulo anterior.
Em outro julgado – Recurso de Revista n. 721076, de 10 de outubro de
2008 98 – o TST examina a função social, agora, textualmente associada à
sociedade, como se percebe do texto a seguir transcrito:
A questão da personalidade jurídica não é tão intocável como na
doutrina tradicional, que se preocupa com o aspecto jurídico-formal. A
ficção é concedida pelo Estado para que sociedade cumpra suas
finalidades, notadamente a função social (parágrafo único do art. 116
da Lei 6.404/66).
Nesse caso, permanece o foco: o empresário. Entretanto, não é utilizado
o termo empresa; ao empresário é que é associada a idéia de função social. A
função social, nesse contexto, vem associada à desconsideração da
personalidade jurídica, podendo-se inferir que, segundo o entendimento da
decisão, a função social estaria associada ao abuso do direito.
Esse entendimento é de interesse porque remete ao início da construção
da teoria da função social da propriedade, associada, na época, à idéia de
abuso de direito subjetivo. Nesse último caso, em que pese a ausência de
referencia à empresa, a decisão, ao contrário das demais, passa a sugerir um
conteúdo da função social da sociedade.
Como pode ser percebido, as decisões foram trabalhadas em dois
blocos: o primeiro relacionando decisões em matéria de direito empresarial; e o
segundo em matéria trabalhista. A opção se justifica por possibilitar uma
análise comparativa entre a jurisprudência trabalhista e a comum e, também,
por possibilitar análises globais.
98 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista 721076. Relatora: Ministra Rosa
Maria Weber Candiota Da Rosa. 10 out 2008. Disponível em: < http://www.tst.gov.br/> Acesso
em: 27 outubro 2008.

66
O primeiro dado que se extrai desse conteúdo, é a de que a
jurisprudência já reconhecia a empresa antes mesmo de sua positivação no
direito brasileiro. O conteúdo de significado atribuído à empresa não parece
variar nas decisões proferidas antes da vigência do C. Civil de 2002 99 em
relação àquelas proferidas após esse marco legal.
Até porque, o reconhecimento da empresa possibilitou a construção de
precedentes que, em função da empresa e do valor a ela atribuído,
reconheceram, antes mesmo do direito legislado, a possibilidade da exclusão
do sócio por justa causa; a preservação da sociedade unipessoal, por um
período de tempo, no caso das limitadas; a possibilidade da exclusão do sócio
majoritário pelo minoritário; a dissolução parcial nos casos de dissolução total
pedida por um sócio, entre outros casos.
É uma tendência que se apresenta na jurisprudência que evidencia de
certa forma a dificuldade do direito legislado reconhecer a empresa – essa
dificuldade pode ser melhor sentida quando analisado o C. Civil brasileiro de
2002 100 que, assume a influencia da Teoria da Empresa: o centro de interesses
do legislador parece ter girado em torno do empresário. Tanto é assim, que o
texto legal, na parte dedicada ao direito de empresa, inicia com a definição de
empresário, passando às suas obrigações, às sociedades, estabelecimento
empresarial, nome empresarial e outros institutos referidos ao empresário. Há
forte influência da teoria dos atos de comércio que focava sua atenção no
comerciante.
Talvez, por isso – e não é de se estranhar – a jurisprudência trabalhista,
em contraste com a civil, privilegia o aspecto subjetivo da empresa, guardando
forte influência com a teoria objetiva. A empresa é relacionada ao empresário,
à sua esfera de interesses. Talvez, por essa razão, o princípio da preservação
da empresa não é tão notado na argumentação dessa jurisprudência.
Neste caso, diante do que se evidencia, há nítida variação proporcional
da carga de significação da expressão empresa com o conteúdo valorativo à
ela estabelecido: é a idéia da empresa atendendo egoisticamente ao
empresário. Nesse contexto, a idéia de funcionalização parece estar sempre
atrelada à propriedade estática e, não à empresa propriamente, revelando uma
99 BRASIL. Código Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
100 BRASIL. Código Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

67
construção que ganhou notoriedade com os estudos feitos pelo prof. Fábio
Comparato na década de 1980, do século passado: a função social dos bens
de consumo e a função social dos bens de produção.
Assim, em conclusão parcial do capítulo e procurando justificá-lo dentro
do programa estabelecido nesse trabalho, entende-se que assumindo a
compreensão tipológica da empresa, assume-se, da mesma forma, o mister de
se procurar identificar a carga valorativa a ela atribuída pela dogmática jurídica,
procurando estabelecer um significado de razão em sua funcionalização no
sistema jurídico. Isto, porque não há como se trabalhar a idéia de valor, que
pressupõe a aplicação apenas por meio de juízo especulativo, prescindindo de
uma análise do material empírico que, no caso, é realizada por meio da
verificação das decisões.

68
4 A EMPRESA EM CRISE
Em sua origem, o instituto da falência esteve intimamente ligado ao
crédito, mais precisamente à proteção do crédito. Isto, porque o crédito,
enquanto instituição necessária ao desenvolvimento do comércio, é colocado
como marco do desenvolvimento mercantil, ao lado da troca e da moeda. Pelo
que, ante a essa importância, sua proteção passa a ser evidenciada pelo
interesse coletivo.
O dado histórico relativo à importância do crédito é bem apontado pela
doutrina de Miranda Valverde (VALVERDE: 1962. p. 6), segundo o qual:
(...) Aparece – o crédito -, assim, no mundo dos negócios como um
valor por si, facilitando por isso ao seu portador novas operações, a
procura de capitais disponíveis, indispensáveis ao movimento regular
do seu comércio. Mas não dura o crédito indefinidamente. Extinguese
no vencimento do prazo, a que está subordinado, pelo pagamento
em dinheiro, ou por qualquer outro meio que, conforme o caso, opere
a extinção da obrigação. Não deixa de existir o crédito que não é
liquidado no vencimento. Perde, contudo, o valor de instrumento
capaz de movimentar capitais. Sai do giro mercantil e passa para o
rol daquelas obrigações, que particularmente interessam às pessoas
nelas comprometidas.
Pelo que se evidencia o interesse em tutelar o crédito, já que o
inadimplemento provoca uma reação em dois planos: em relação às partes
diretamente envolvidas no negócio; e em relação ao mercado – esta última
reação implica no abalo de crédito e traz, no íntimo, a idéia de que o mercado
precisa de instituições fortes, capazes de dar a segurança necessária às
transações (= relações de troca), sob pena de se desestimular as interações
negociais (= a crise da desconfiança).
Essa crise que pode ser decorrente de causa individual e pontual relativa
a determinado empresário, ou pode ser conseqüência de algum fenômeno
mais generalizado, pode acabar por levar o empresário à situação de
insolvência econômica. Nesta situação, de insolvência econômica, tensão,

69
normalmente existente entre os interesses do credor e do devedor em um
determinado vínculo obrigacional, acaba por ser potencializada pelo conflito de
interesses entre ele e os credores e estes, cada qual procurando tirar da
situação o melhor proveito (VALVERDE: 1962, p. 6).
Nesse contexto, de crise gerada pela insolvência, se justifica, de início, a
falência como meio de tutelar juridicamente os diversos interesses em posições
antagônicas na disputa pelo patrimônio do devedor. Assim, a falência pode ser
entendida como um estado de desequilíbrio entre os valores realizáveis e as
prestações exigidas 101 , razão pela qual esse estado é econômico, somente
passando a ser jurídico em um segundo momento, quando ao tutelar o crédito,
em certas situações específicas, o Estado prevê um processo particular,
destinado a liquidar os bens do devedor em favor de seus credores
(LACERDA: 1999).
4.1 A crise do inadimplemento
Ainda, segundo Sampaio Lacerda, o inadimplemento se diferencia da
insolvência porque o primeiro decorre de um erro, malquerença ou negligencia
e constitui um fato jurídico próprio da pessoa; já o segundo é um fato
econômico próprio do patrimônio. Diante do que, se o inadimplemento é um
ato, a insolvência é um estado: o inadimplente pode ter e não dar; o insolvente
não dá porque não tem (LACERDA: 1999).
Ou como entendido por Fábio Comparato 102 , segundo o qual o inadimplemento
era o simples descumprimento de obrigação, no seu vencimento, sem que se
indague sobre as razões disso; a insolvência seria o inadimplemento
qualificado pela falta de razão em direito; e a insolvabilidade seria a inaptidão
econômica para adimplir.
Diferenciação entre o inadimplemento – ato – e a insolvência – estado –
é relevante porque justifica a distinção feita na forma de tutela do crédito: o
101 LACERDA, José Candido de Sampaio. Manual de Direito Falimentar. ed. 14. ver. e atual.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1999. p. 28.
102 COMPARATO, Fábio Konder. Aspectos Jurídicos da Macro-Empresa. Editora Revista dos
Tribunais. 1970.

70
inadimplemento é tutelado pelas execuções individuais; enquanto que a
insolvência é tutelada pela execução coletiva, como ilustra o prof. Vinícius
Gontijo 103 :
(...) na execução singular, o credor atua de forma isolada, buscando a
satisfação de seu crédito mediante a expropriação judicial de tantos
bens e direitos do devedor quantos bastem ao pagamento do que lhe
é devido. Naturalmente, esse mecanismo beneficia o credor que se
diligencia com agilidade na busca da satisfação de seu crédito, e,
dessa forma, se o devedor possui um patrimônio deficitário, ou seja,
com um passivo exigível superior ao ativo, fatalmente ocorreria que
determinado grupo de credores sairia “privilegiado” em detrimento de
outros, que por vezes nada receberiam, ainda que se tratasse de
créditos tecnicamente privilegiados.”
A par dessa especial tutela do crédito, a doutrina, conforme noticia
Rubens Requião 104 , diverge quanto ao escopo da falência: uma entende que o
direito falimentar procura assegurar perfeita igualdade entre os credores da
mesma classe, já que o patrimônio do devedor é garantia geral dos credores;
outra, nega que a par condicio creditorum seja o real objetivo da falência,
entendendo que o real objetivo da falência é a eliminação das empresas
econômica e financeiramente arruinadas, em virtude das perturbações e
perigos que podem causar aos mercados, com reflexos em outros organismos.
Conclui, ademais, o professor, acerca da divergência doutrinária apontada, que
ambos – o tratamento paritário entre os credores e o saneamento do mercado
– são interesses convergentes e que traduzem bem o escopo da falência,
enquanto instituto jurídico.
À guisa de conclusão do exposto até aqui, pode-se dizer que,
historicamente, a falência foi estruturada pela dogmática jurídica para
instrumentalizar a execução do patrimônio do devedor, com a finalidade de
extrair-lhe o valor para a satisfação dos credores 105 .
103 GONTIJO, Vinícius José Marques. Falência do empregador na execução de crédito
trabalhista. Revista LTr, v. 71. p. 1488-1499.
104 RUBENS, Requião. Curso de Direito Falimentar. São Paulo: Saraiva. 1998. p. 25-26.
105 PACHECO, José da Silva. Processo de falência e concordata: comentários à lei de
falências: doutrina, prática e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense. 2004. p. 16.

71
Assim, é que a falência pode ser compreendida, ao menos sob o seu
aspecto formal, como uma variante do processo de execução. Sendo mais
específico de execução forçada e coletiva, por meio do qual o Estado passa a
atingir todo o patrimônio do falido 106 , empresário, que dele fica desapossado, já
que, em última análise, o patrimônio do devedor é a garantia dos credores.
4.2 A concordata: um favor legal a serviço do devedor
Se com a declaração da falência, o falido perde a administração dos
seus bens, tendo restringidos os seus direitos de proprietário, inclusive quanto
à livre disposição dos bens e perdendo a posse direta sobre eles, ele, falido,
ainda permanece como proprietário, razão pela qual o instituto da concordata
se justificava em suas duas modalidades: a preventiva 107 – que visava o
afastamento dos efeitos da falência, antes mesmo de sua ocorrência - e a
suspensiva 108 - que facultava ao falido, após a sua falência - a retomada da
posse dos bens seus arrecadados pela massa falida.
No contexto do decreto lei n. 7.661/45 109 , se a falência poderia ser
pensada como pena socialmente relevante – como nos elucida a profa. Rachel
106 Art. 39 A falência compreende todos os bens do devedor, inclusive direitos e ações tanto os
existentes na época da sua declaração, como os que forem adquiridos no curso do processo.
Na lei atual, ver arts. 108 e seguintes sobre a arrecadação dos bens do falido, como efeito da
sentença declaratória da falência. (BRASIL: Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945.
Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm> Acesso em: 25
outubro 2008.).
107 Art. 156. O devedor pode evitar a declaração da falência, requerendo ao juiz que seria
competente para decretá-la, lhe seja concedida concordata preventiva.
§ 1° O devedor, no seu pedido, deve oferecer aos cr edores quirografários, por saldo de seus
créditos, o pagamento mínimo de: I - 50%, se fôr à vista; II - 60%, 75%, 90% ou 100%, se a
prazo, respectivamente, de 6 (seis), 12 (doze), 18 (dezoito), ou 24 (vinte e quatro) meses,
devendo ser pagos, pelo menos, 2/5 (dois quintos) no primeiro ano, nas duas últimas
hipóteses. (BRASIL: Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. Disponível em: <
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm> Acesso em: 25 outubro 2008.).
108 Art. 177. O falido pode obter, observadas as disposições dos artigos 111 a 113, a
suspensão da falência, requerendo ao juiz lhe seja concedida concordata suspensiva.
Parágrafo único. O devedor, no seu pedido, deve oferecer aos credores quirografários, por
saldo de seus créditos, o pagamento mínimo de: I - 35%, se fôr a vista; II - 50%, se fôr a prazo,
o qual não poderá exceder de dois anos, devendo ser pagos pelo menos dois quintos no
primeiro ano. (BRASIL: Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. Disponível em: <
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm> Acesso em: 25 outubro 2008.).
109 (BRASIL: Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. Disponível em: <
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm> Acesso em: 25 outubro 2008.).

72
Sztajn 110 – porque, ao atingir a reputação do comerciante, culminando com seu
afastamento do meio, impedindo-o de exercer o comércio, serviria para
incentivar a diligência, prudência, no contrair obrigações, a concordata poderia
ser entendida como um favor legal, em que se concedia prazo para que o
devedor solvesse, integral ou parcialmente, as obrigações quirografárias (...).
Diante dessa construção – a falência teleologicamente sendo explicada
como instituto que visa a tutela do crédito, sob suas perspectivas -, a
concordata, historicamente, surge atrelada á idéia de remissão de dívidas e
moratória de pagamentos, passando mesmo, em um segundo momento, a
estar ligada à outro instituto: o salvo conduto. Ainda, numa análise evolutiva do
instituto da concordata, percebe-se que, mais modernamente, ao instituto
foram atribuídas as naturezas contratual – os voluntaristas – ou processual,
sendo este último posicionamento o que predominou em doutrina (PACHECO:
2004, p. 588).
Sampaio de Lacerda 111 , comentando o instituto da concordata prevista
no Dec-Lei n. 7.661/45, em especial, no que diz respeito à sua finalidade,
sempre atrelada ao interesse do devedor e ou dos seus credores, explica que:
Segundo o sistema atual de nossa lei, podemos definir a concordata
como sendo o ato processual pelo qual o devedor propõe em Juízo
melhor forma de pagamento a seus credores (...) o instituto da
concordata traz vantagens para o devedor porque evita a sua ruína,
permitindo possa ele permanecer e voltar a suas atividades como
homem de negócio. Por outro lado, também, os credores
aproveitavam-se, pois melhores e maiores percentagens obterão que
na falência, sendo preferível, quase sempre, restabelecer o devedor,
possibilitando que ele mesmo dirija os seus negócios.
Nesse plano, analisando a doutrina passada, pode-se inferir que, se no
que se refere à finalidade da concordata, suas notas essenciais revelavam um
interesse fundamental: a proteção ao crédito; já em relação ao centro de
110 SZTAJN, Rachel. Notas sobre as assembléias de credores na lei de recuperação de
empresas. Revista de Direito Mercantil. n. 138. p. 53-70. abr./jun. 2005.
111 LACERDA, José Candido de Sampaio. Manual de Direito Falimentar. 14.ed. ver. e atual. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos. 1999. p. 246.

73
decisão sobre a viabilidade da recuperação do empresário falido e a forma
como ele deveria se recuperar, revelam a tendência de regulamentação do
mercado pelo Estado.
Interessante destacar aqui o que se entende, neste trabalho, sobre o
sentido da expressão regulamentação 112 . Aqui, se adota aquele sentido ligado
a uma hipertrofia normativa que conduz a um excesso na participação do
Estado nas decisões tomadas no mercado. O seu contrário – a desregulação -,
portanto, não seria muito bem uma ausência de intervenção do Estado na
economia, mas uma presença para corrigir distorções pontuais nas atividades
mercadológicas. Este assunto, no que pertine ao direito falimentar, será tratado
mais à frente.
Quanto aos critérios formais, aos quais o cumprimento conduziria,
necessariamente, ao deferimento da concordata, são aqueles previstos no art.
140 113 , do Decreto-Lei n. 7.661/45.
Em virtude dessas considerações iniciais, o que se procura demonstrar é que
notas da doutrina da época davam o tom do direito falimentar e de seus
institutos - a falência; e a concordata, nas modalidades preventiva ou
suspensiva: o dilema entre a proteção dos interesses do devedor empresário e
dos seus credores, diante de um estado de crise da empresa.
Neste mesmo caminho, percorria a jurisprudência prática que,
empiricamente, nesse trabalho, serve a comprovar a compreensão do direito
falimentar, contextualizado, na época, já que, assumidamente, se entende que
o direito positivo é aquele produzido a partir da interpretação da coletânea de
enunciados, de textos normativos. Aliás, é este o raciocínio que se encontra
por detrás da tipologia da empresa – o seu conteúdo somente é acessível por
meio da norma decorrente da aplicação.
112 Sobre o assunto, é interessante a crítica feita por Eros Grau, em apêndice in GRAU, Eros
Roberto. Direito posto e Direito pressuposto. 3 ed. São Paulo: Malheiros. 2000. p.98.
113
Art. 140. Não pode impetrar concordata: I - o devedor que deixou de arquivar, registrar,
ou inscrever no registro do comércio os documentos e livros indispensáveis ao exercício legal
do comércio; II - o devedor que deixou de requerer a falência no prazo do art. 8°; III - o devedor
condenado por crime falimentar, furto, roubo, apropriação indébita, estelionato e outras
fraudes, concorrência desleal, falsidade, peculato, contrabando, crime contra o privilégio de
invenção ou marcas de indústria e comércio e crime contra a economia popular; IV - o devedor
que há menos de cinco anos houver impetrado igual favor ou não tiver cumprido concordata há
mais tempo requerida. (BRASIL: Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. Disponível em:
< https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm> Acesso em: 25 outubro 2008.).

74
Assim, a carga de significado que acompanha o termo concordata,
informado pela chamada jurisprudência prática, pode muito bem ser
apreendida pelas expressões recorrentes à época e sempre colocadas como
seu predicado (referido à concordata), como ilustra a decisão proferida pelo
Tribunal de Justiça de Minas Gerais que, ao decidir manter a convolação de
uma concordata em falência, argumentou que: (...) sendo a concordata
preventiva um favor legal, descabe abrandarem-se ainda mais as condições
previstas no art. 175 da Lei específica 114 (...), ou em outro caso em que, em
sede de agravo de instrumento, entendeu ser cabível a desistência da
concordata, unilateralmente, pelo devedor, fundamentando assim: (...) a
concordata preventiva é um favor que se põe à disposição do empresário no
sentido de permitir-lhe equacionar seus débitos sem o prejuízo mortal de ver
sua falência decretada 115 (...). Esse mesmo comportamento, é percebido na
jurisprudência do STJ. 116
Como se percebe, a jurisprudência parece ter acompanhado o sentido
dado pela doutrina à falência e, em decorrência disso à concordata, que não
possui sua finalidade na preservação da empresa, mas foi orientada no sentido
de servir aos interesses do devedor – o comerciante, figura central do direito
comercial em sua fase objetiva, como já desenvolvido no capítulo I.
Desse modo, pode-se dizer que o sistema anterior – a falência
liquidação –, centrado na proteção ao crédito, estruturou a concordata como
114 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Agravo de Instrumento 1.0000.00.151562-
6/000(1). Relator: Dês. Orlando Carvalho. 22 out 1999. Disponível em:
Acesso em: 27 outubro 2008.
115 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Agravo de Instrumento 1.0407.03.000998-
6/001 (1). Relator: Des. Cláudio Costa. 17 mar 2006. Disponível
http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsptipoTribunal=1&comrCodigo=0407&ano=3&txt
_processo=998&complemento=001&sequencial=&pg=0&resultPagina=10&palavrasConsulta=>
Acesso em: 27 outubro 2008.
116 Neste sentido: REsp 201465, de 06.10.08; e REsp 82452, de 29.08.05,( BRASIL. Superior
Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 201465. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. 06
outubro 2008. Disponível em:
Acesso em: 24 outubro 2008.) (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso
Especial n. 82452. Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior. 29 agosto 2005. Disponível em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsptipo_visualizacao=RESUMO&processo=8245
2&b=ACOR> Acesso em: 24 outubro 2008.)

75
um instrumento capaz de amenizar os rigores de uma falência, permitindo o
restabelecimento do falido ou a precaução da falência. Seguindo esta
orientação finalística, também, pode-se afirmar que a estrutura da concordata
atendia ao seu fim: se fundamentava no direito de ação do devedor, que
deveria atender a certos requisitos formais – estes, tipificados em lei; a decisão
sobre o seu deferimento caberia ao Estado – o mercado não participava da
analise da viabilidade da empresa, esta se presumia acaso os requisitos legais
fossem preenchidos.
Em decorrência do que se compreende o uso recorrente da expressão
“favor legal” referida à concordata em diversos momentos pela jurisprudência:
era um instrumento posto à disposição do falido que poderia dele lançar mão
segundo seu juízo de conveniência; era como se percebe, estruturado como
um direito subjetivo daquele devedor que atendesse aos requisitos legais.
Em virtude do quê, Jorge Lobo 117 , ao se referir à concordata, entendeu
que apesar de seus nobres objetivos na prática, às mais das vezes,
infelizmente, apenas serve como instrumento a serviço do empresário mal
intencionado (...). Mais à frente, o autor prossegue sua crítica – os argumentos
são colocados em relação à concordata preventiva – conforme trecho a seguir
transcrito em recuo:
(...) ignora, por completo, a moderna teoria da empresa como
organismo propulsor da atividade econômica; não distingue a figura
da empresa do empresário; embora vise prevenir a falência, acaba
privilegiando a relação devedor-credores em detrimento da
continuação da atividade; tem caráter eminentemente processual e
não econômico; permite aos administradores permanecerem á frente
da empresa, mesmo que tenham agido em fraude a credores, tenham
demonstrado total incapacidade para o exercício das funções ou
tenham praticado crimes falimentares; sua concessão baseia-se
exclusivamente em requisitos formais; atribui ao comissário a
designação do perito; limita os seus efeitos ao credores comuns, sem
garantia; privilegia os crédito fiscais, deixando-os á margem da
concordata (...)
117 LOBO, Jorge. Da recuperação da empresa no direito comparado. Rio de Janeiro: Lúmen
Juris. 1993. p. 44.

76
4.3 A falência recuperatória
Em realidade, o que se pretende colocar é que a falência ou a
concordata do devedor empresário deve ser pensada não sobre a dualidade de
interesses do devedor e de seus credores. Ao se reconhecer a empresa,
funcionalizando-a, é mister a construção de instrumentos jurídicos capazes de
efetivamente preservá-la, ecoando interesses que perpassam o do empresário
e de seus credores. Isto, porque não se pode ocultar o fato incontestável que a
quebra das empresas põe em jogo não somente os credores, mas, uma série
de interesses que gravitam em torno da empresa, como os trabalhadores, os
clientes, os fornecedores, os Estados, através dos tributos e da produção
econômica e muitas vezes a própria comunidade onde se situa a empresa. Daí
por que o Direito Falimentar, enquanto permanecer referido à regulação do
conflito entre devedores e credores será insuficiente para resolver os
problemas com dimensão aparentemente distinta. 118
Em texto datado de 2001, o autor, citado acima, menciona os efeitos
sentidos pela doutrina e pela jurisprudência brasileiras ao reconhecerem a
empresa, principalmente, após terem integrado o Direito Empresarial à
moderna Teoria do Direito, acolhendo as suas lições e deixando de lado o
empirismo que o caracterizou durante séculos (BULGARELLI: 2001).
É aqui que se deve remeter àquela idéia trabalhada no capítulo I: Assim,
repetimos o questionamento inicial: a que persegue o sentido do direito
empresarial Ao se reconhecer o valor da empresa, externado por meio de
suas funções econômicas e sociais, percebe-se que os efeitos de sua
exploração vão além da esfera de interesses daqueles que a exploram ou
daqueles que são credores destes últimos, mas produzem efeitos que são
interessantes para a sociedade, o Estado se inclui neste conceito.
É neste contexto que se justifica a sua tutela. Quando há referencia à
tutela da empresa, ela ocorre não somente em relação àquela viável, mas,
também e da mesma forma à empresa em crise. Logo, a dogmática jurídica
118 BULGARELLI, Waldirio. O novo direito empresarial. Rio de Janeiro: Renovar. 2001. p. 158.

77
deve estar apta e instrumentalizada com mecanismos em casos de falhas – as
crises, justificando a teleologia do sistema falimentar que deve estar apto a dar
essas respostas – é a falência recuperação.
4.4.1 O comportamento jurisprudencial frente à empresa em crise
Nesse ponto, é interessante constatar o seguinte: se a jurisprudência
civil já reconhecia, em alguns casos, como os pontuados no capítulo anterior,
certa função social à empresa viável, percebeu-se, da mesma forma, que no
que implica a empresa em crise, a jurisprudência não caminhou nesse sentido,
ao menos as decisões fundamentadas no Decreto-Lei 7.661/45 119 . Para aferir
esse entendimento, basta observar a vanguarda das decisões judiciais em
matéria de direito societário que, inclusive, influenciaram o legislador.
Talvez, a razão desse descompasso se deva a tendência do judiciário
pelo positivismo jurídico ou mesmo à tradição da dogmática jurídica que
sempre reconheceu na falência uma teoria voltada à proteção do crédito, não
enxergando ali a necessidade da tutela da empresa, dissociada daqueles que a
explora.
Não se pode olvidar, é pertinente ressaltar, que a recepção da Teoria da
Empresa pelo direito positivo acaba por trazer à tona uma gama de conflitos e
problemas que a teoria dos atos de comércio aquietava ao restringir sua
perspectiva à do empresário – do comerciante. No entanto, também, é verdade
que, empiricamente, pode-se afirmar que, mesmo antes da adoção da teoria
italiana pelo direito positivo brasileiro, a jurisprudência já reconhecia a empresa
e buscava sua tutela.
É diante desta realidade – a demanda social – que se processa e é
editada a atual lei de falências - Lei n. 11.101/05 120 – que traz em sua essência
a proposta de, reconhecendo a carga valorativa da empresa, disponibilizar
119 (BRASIL: Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. Disponível em:
Acesso em: 25 outubro 2008.).
120 (BRASIL: Lei ordinária n.°11.101. 9 fevereiro 2005. Regula a recuperação judicial, a
extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005.).

78
instrumentos jurídicos que, atendendo ao problema econômico, possibilitem
maior efetividade na recuperação das empresas em crise. É o marco legislado
da falência recuperação.
Exatamente, após a entrada em vigor da atual lei de falências, percebese
uma sensível diferença nos argumentos produzidos pela jurisprudência
acerca de problemas pertinentes à empresa em crise, como serve ao caso a
decisão proferida pelo juízo da primeira vara cível, da comarca de Ponta
Grossa – Paraná 121 :
(...) A empresa, na ordem constitucional vigente, tem – ou deve ter –
uma função social, não podendo se prestar apenas à satisfação dos
interesses do empresário. Acima destes, estão postulados básicos da
sociedade pretendida pelo constituinte, onde a empresa se encaixa
como veículo para a livre iniciativa e livre concorrência, para a
produção de riquezas (mercê da tributação dos resultados positivos
obtidos) e para, sobretudo, a dignificação do ser humano, através da
geração de empregos que permitam às pessoas valorizar-se pelo
trabalho e pela renda por meio dele obtida (...)
Percebe-se, nos argumentos produzidos na decisão, uma certa
supremacia do interesse na preservação da atividade empresarial, justificada
pela função social da empresa, ainda que dos argumentos não se extraia
propriamente o conteúdo desta função social. Pode-se, entretanto, observar
que os valores ligados à livre iniciativa e à livre concorrência acompanham uma
idéia de proteção ao mercado, enquanto que à finalidade de dignificação do ser
humano acompanha o interesse na geração de empregos. Parece repetir-se
aqui a verificação constatada na jurisprudência trabalhista: os valores atinentes
à dignidade humana atrelados ao interesse na manutenção dos postos de
trabalho e, em certa medida, contrapostos aos valores inerentes ao mercado.
121 FRANCO, Vera Helena de Mello. Liquidação, encerramento e extinção das obrigações do
falido. Revista de Direito Mercantil. São Paulo, n.° 140, p. 110-125, out./dez. 2005.

79
Em outro julgado 122 , agora o Tribunal de Justiça de São Paulo, apreciando a
possibilidade da concessão de recuperação judicial a empresário já declarado
falido, argumentou o seguinte:
(...) pois é seu objetivo criar o ambiente e a oportunidade para a
recuperação das empresas e portanto, seria sumamente injusto que
as atuais empresas em concordata, cujo instituto sabidamente não
responde mais aos anseios da modernidade, não tivessem também a
possibilidade de socorrerem-se de uma legislação mais adequada à
época atual (...).
No voto proferido, o relator ainda argumenta que na aplicação da lei, o
juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e à exigências do bem comum.
O argumento sintetiza o comportamento jurisprudencial atual: utilizar a
empresa – sua preservação – como orientação a interpretação teleológica do
direito empresarial. É a idéia de funcionalizar a empresa que se parece
evidenciar.
4.4.2 A decisão quanto a viabilidade da empresa na recuperação judicial
Nesse momento, interessa a questão da crise da empresa: a atual lei de
falências deslocou o centro de decisão acerca da viabilidade da empresa – a
decisão antes colocada nas mãos do juiz, pautando-se por indicadores formais
e enumerados no texto legislativo, passa para o mercado, possibilitando a
análise àqueles afetados pela crise empresarial.
Em realidade, o que se pensa é que a mensuração da crise fica à cargo
daqueles que têm ou deveriam ter, em melhor qualidade, as informações
relevantes para a tomada da decisão. Esse mercado seria formado pelos
credores do empresário em recuperação e as decisões seriam tomadas em
122 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento 403.920-4/1-00. Relator:
Des. Romeu Ricupero. 19 mai 2006. Disponível em:
Acesso em: 27 outubro 2008.

80
assembléias, estruturas aptas às deliberações tomadas pelo princípio da
maioria – as decisões passam a vincular, também, os dissidentes.
Assim, ao se partir da idéia de que mercados facilitam as trocas
mercantis, ordenando as trocas econômicas e tornando eficiente a circulação
de bens na economia, pode-se inferir que, em se tratando de recuperação de
empresas a técnica de decisão mercadológica faz pressupor a finalidade ou a
busca de eficiência alocativa. Ou seja, pode-se pretender que no sistema da
falência-recuperação a análise da viabilidade da empresa gira em torno de
duas situações: ou o nível da crise justifica a continuidade da empresa; ou, em
lado oposto, o nível da crise justifica a falência do empresário e a realocação
dos recursos.
Cabe assinalar aqui alguma divergência existente no plano teórico sobre
a finalidade da decisão que considera a viabilidade da empresa. Mais
precisamente: se o interesse na preservação da empresa se funda em valores
relacionados à sua função social, haveria alguma incoerência entre a decisão
econômica pautada na eficiência alocativa dos recursos empresariais e os
valores relativos à função social Parece que a questão posta remete ao
conteúdo dessa função social, como enfrentado no capítulo I.
Primeiro ponto a ser colocado é que a eficiência do sistema é conceito
que está ligado à capacidade de atingimento dos fins perseguidos
estruturalmente e atrelado a uma situação de maximização de riquezas. Assim,
o que se persegue na recuperação de empresas é maximizar os ganhos – ou
minimizar as perdas – coletivas por meio de uma reorganização da empresa. É
por essa razão que a reorganização empresarial – instrumentalizada no plano
de recuperação – é edificada por meio de processo dialético, em que
participam os interessados na atividade empresarial. Ilustrativamente, pode-se
dizer sobre o plano de recuperação apresentado pelos credores em
substituição àquele proposto, inicialmente, pelo devedor.
A decisão eficiente sobre a viabilidade da empresa passa então por
considerações acerca da intensidade da crise, suas causas, assim como as
possibilidades e instrumentos de superação, sempre pautadas pela idéia de
que esses esforços devem repercutir em um ganho superior a seu custo.

81
A questão da análise eficiente colocada é bem ilustrada por Frederico
Viana 123 quando menciona que a racionalidade dos credores parte da
ponderação da moeda de liquidação no presente L1 e no futuro L2. Quando há
perspectivas de que a moeda de liquidação futura seja superior do que seria no
presente (L1 < L2), os credores maximizarão seus ganhos por meio da
continuidade do negócio. Neste caso, a decisão racional deles será pela
recuperação da empresa. Se, ao contrário, a moeda de liquidação presente for
superior à perspectiva de ganhos futuros (L1 >L2), os credores preferirão a
falência do devedor.
Como se percebe, o sistema falimentar estrutura a tomada de decisões
pelos credores, em assembléia 124 : a preocupação, neste ponto, parece ser
concernente a um ganho de eficiência porque carreia para as mãos de quem,
como dito linhas acima, detém, a princípio, a informação de melhor
qualidade. 125
Outro ponto, é referente ao juízo de equidade, que, delimitado ao
propósito do presente trabalho, pode ser identificado com o tratamento
igualitário para todos os agentes no que se refere à capacidade de absorção
das perdas genéricas (SADDI e CASTELAR: 2004).
A preocupação com o juízo de equidade, na tomada de decisões sobre a
viabilidade da empresa, em recuperação judicial, foi instrumentalizada por meio
123 In RODRIGUES, Frederico Viana. Reflexões sobre a viabilidade econômica da empresa no
novo regime concursal brasileiro. Revista de Direito Mercantil. n. 138. p. 102-122. abr./jun.
2005.
124 Art. 35 A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre: I – na
recuperação judicial: a) a aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial
apresentado pelo devedor. (...). (BRASIL: Lei ordinária n.°11.101. 9 fevereiro 2005. Regula a
recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.).
125 Acerca do papel das assembléias nas tomadas de decisões a respeito da recuperação
judicial, é interessante a análise da profa. Rachel Sztajn. A importância da disciplina das
assembléias-gerais reside no fato de que deliberações colegiadas tomadas de acordo com as
normas previstas vinculam todos os membros do grupo, inclusive os ausentes e dissidentes,
porque o princípio informador das assembléias-gerais, o da maioria – que excepciona o da
unanimidade, tendo como limites objetivos direitos individuais, atende melhor que a
unanimidade ao equacionamento de situações em que interesses diversos estão em jogo.
Mesmo a abstenção – ou seja, nenhuma declaração em qualquer dos sentidos propostos à
consideração dos membros do grupo -, indicativa de que poderia, talvez, haver outra alternativa
ou falta de convencimento do declarante em face dos argumentos apresentados pelos
defensores de uma das outras posições, serve como fundamento para que não sejam tomadas
decisões aprovadas por certo número (de pessoas ou de interesses) (SZTAJN: 2005).

82
da divisão em classes de credores nas assembléias-gerais 126 . Assume-se aqui
que os interesses dos credores não são homogêneos.
Percebe-se, neste aspecto, traço intervencionista do Estado no mercado
– referido àquele relativo à recuperação judicial -, estipulando uma metodologia
para a formação da vontade majoritária segundo interesses preordenados. A
metodologia descrita conta com critérios diferenciados, per capita e censitário,
segundo a natureza do crédito representado. Razão pela qual, pode-se agora
afirmar que é eficiente a decisão sobre a viabilidade da recuperação da
empresa tomada segundo uma metodologia institucionalmente estabelecida e
que guarda preocupação com juízos de equidade entre os diversos interesses
tutelados.
4.4.3 A concessão da recuperação judicial nos casos de rejeição do plano de
recuperação
Outro aspecto a ser considerado no que pertine a decisão sobre a
viabilidade da empresa diz respeito à possibilidade do juiz autorizar a
recuperação de empresa cujo plano foi rejeitado pela assembléia de
credores 127 . Resta aqui verificar se a análise de viabilidade pelo mercado foi
126 (...) nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores,
como os titulares de créditos derivados da legislação de trabalho ou decorrentes de acidentes
de trabalho, os titulares de crédito com garantia real, ou que gozem de privilégio especial, e os
titulares de créditos quirografários ou que gozem de privilégio geral, deverão aprovar a
proposta. Assim sendo, em cada uma das classes, a proposta deverá ser aprovada por
credores que representem mais da metade do valor total dos créditos, presentes à assembléia
e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes. Na classe dos titulares de
créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho, a
proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes,
independentemente do valor de seu crédito. Finalmente, devemos expor que o credor não terá
direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o
plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de
seu crédito (In OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências. São Paulo:
IOB. 2005. p. 220-221).
127 Art. 58 (...) §1.° O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não
obteve a aprovação na forma do art. 45 desta lei, desde que, na mesma assembléia, tenha
obtido de forma cumulativa: I o voto favorável de credores que representem mais da metade do
valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes; II a
aprovação de duas das classes de credores nos termos do artigo 45 desta lei ou, caso haja
somente suas classes com credores votantes, aprovação de pelo menos uma delas; III na
classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de um terço dos credores, computados

83
afastada de maneira a indicar um retrocesso ao passado, em que o Estado
indicava e decidia quais empresas deveriam ser recuperadas. Ou melhor, até
que ponto um sistema de decisão que se baliza numa estrutura colegiada, em
que os aspectos da crise e os mecanismos propostos para a sua superação
são amplamente debatidos no mercado pode acomodar a possibilidade em que
o Estado, aparentemente, desconsidere o processo estabelecido e suas
decisões para aprovar o plano rejeitado.
A questão posta pode ser resolvida por meio da seguinte reflexão: como
mencionado acima, a decisão acerca da viabilidade é tomada pelo mercado.
Da mesma forma, assume-se neste trabalho que mercado não é um objeto do
mundo da natureza (GRAU: 2000. p. 91). Ao contrário, o mercado é fruto da
genialidade humana, sendo institucionalizado e determinado pelo Estado,
razão pela qual a composição de conflitos no quadro das relações de
intercâmbio reclama um grau mínimo de regulamentação estatal (GRAU: 2000.
p. 91).
A idéia apresentada no parágrafo anterior pode ser explicada por meio
do raciocínio desenvolvido por Sunstein, citado por Rachel Sztajn 128 :
(...) marcados são resultado de forma especial de intervenção do
Estado no domínio econômico pelo que as inter-relações promovidas
pelos e em mercados incluem uma certa coerção, assim como a
escolha voluntária. Normas que dispõe sobre o direito de propriedade
explicam o processo de transferência de bens, de forma que os que
desejarem coisas pertencentes a outrem não se apropriem deles
mediante ações que, para o direito, são ilegais ou irregulares. A
interação voluntária que ocorreria, mesmo na ausência de mercados,
quando se faz desta estrutura, propicia maior segurança para as
pessoas que nele participam e tornam mais eficazes os resultados
buscados.
na forma dos parágrafos primeiro e segundo do art. 45 desta lei. (...). (BRASIL: Lei ordinária
n.°11.101. 9 fevereiro 2005. Regula a recuperação j udicial, a extrajudicial e a falência do
empresário e da sociedade empresária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.).
128 SZTAJN; Rachel. Teoria Jurídica da Empresa. São Paulo: Atlas. 2004. p. 91.

84
Assim, o que se percebe é que um sistema baseado em decisões
mercadológicas não se contrapõe à possibilidade de intervenções pelo Estado,
mas, ao contrário, se garante por meio dessas intervenções, como ilustrado.
Assim, o atual sistema falimentar, ao se estruturar a partir de decisões
eficientes tomadas pelo mercado, pressupõe, também, um sistema especial de
intervenção do Estado neste mercado. A possibilidade colocada ao Juiz para
aprovar plano de recuperação rejeitado pela assembléia de credores é exemplo
de medida intervencionista própria deste sistema.
Justificam a medida prevista as imperfeições que podem ocorrer nesse
tipo de situação, admitindo-se que os interesses representados não são
convergentes na decisão sobre a viabilidade da empresa. Situações diversas
justificam interesses diversos, o que pode levar a distorções ou mesmo a
atitudes oportunistas de quem detém maior poder nas decisões assembleares.
4.4.4 A sucessão trabalhista na recuperação judicial, nos casos de alienação
do estabelecimento empresarial
A partir deste ponto, volta-se à questão: a tipologia da empresa,
permitindo um exame valorativo e a identificação de seu conteúdo econômico e
social como justificativa para o esforço em sua preservação, ou seja, o que se
persegue em todo o trabalho é o conteúdo específico de sentido à empresa e a
sua função a serviço dos valores humanos (LARENZ: 1997. p. 687) 129 .
A empresa ganha aqui um conteúdo normativo que passa a ser
determinado segundo sua função em cada sistema de regulação. Logo, se a
função social da empresa pode ser entendida como o ganho de utilidade; a
eficiência na alocação de recursos, segundo um entendimento mais próximo da
teoria econômica do direito; ou como um instrumento de controle das relações
sociais, de maneira a legitimar a tutela de interesses relevantes, segundo uma
teoria institucionalista; um conteúdo proposto para essa função social não a
129 Lembra-se que os conceitos determinados pela função servem, além disso, para garantir
adentro de um complexo de regulação determinado a aplicação eqüitativa daquelas normas
jurídicas em cujo conteúdo estão implícitas como elemento da previsão ou como conseqüência
jurídica.

85
quer identificar com uma idéia de assistencialismo. Razão pela qual, aqui há
divergência com o posicionamento da profa. Rachel Sztajn 130 quando entende
que manter em operação atividades ineficientes, a título de função social, de
assistencialismo inconseqüente, pode beneficiar alguns, mas desestimular
muitos.
Como ficou demonstrado por meio das decisões cotejadas neste
capítulo e no capítulo anterior, a jurisprudência não tem trabalhado no sentido
de precisar um conteúdo de significado e de valor para a função social da
empresa, o que, pode ser atribuído como causa das variações valorativas
identificadas e das contradições nos argumentos que utilizam da função social
como fundamento. Cabendo, portanto, à doutrina indicar este conteúdo de
significado.
Quando analisada a decisão sobre a viabilidade da empresa foi
identificado uma preocupação do sistema em incentivar a construção de
comportamentos de cooperação ente os diversos atores do processo de
recuperação judicial da empresa. Esta preocupação se justifica porque neste
instante há tendência à competição entre os interessados na recuperação:
cada qual racionalizando a decisão sobre a crise da empresa e sua viabilidade
segundo interesses pessoais que não necessariamente refletem o interesse
coletivo justificador do esforço em se preservar a empresa ou, ao contrário, em
se realocar seus recursos produtivos. O método de formação da vontade
majoritária previsto no art. 45, da Lei de Falências ilustra o caso.
Já quando se trata das formas de realização do ativo, há maior
tendência a comportamentos cooperados: os interessados pretendem a maior
valorização possível do patrimônio do devedor como forma de maximizar suas
possibilidades de ganhos (ou minimização de suas perdas).
A decisão 131 , na falência, é tomada por uma maioria qualificada, mas
observando metodologia diferenciada em relação àquela prevista para a
tomada de decisão sobre a viabilidade da empresa e do plano de recuperação.
130 In SZTAJN, Rachel. Notas sobre as assembléias de credores na lei de recuperação de
empresas. Revista de Direito Mercantil. n. 138. p. 53-70. abr./jun. 2005.
131 Art. 46 A aprovação de forma alternativa de realização do ativo na falência, prevista no art.
145 desta Lei, dependerá de voto favorável de credores que representem 2/3 dos créditos
presentes à assembléia. (BRASIL: Lei ordinária n.°11.101. 9 fevereiro 2005 . Regula a
recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.).

86
Aqui, os credores se reúnem e decidem em um único extrato, não havendo a
divisão em classes – não houve uma preocupação metodológica no sentido de
se dividir os credores em grupos de interesses semelhantes, porque nessa
situação se considera, ou melhor, se presume que os interesses são
semelhantes.
A diferença entre uma metodologia e outra não é propriamente porque a
primeira decisão é tomada no processo de recuperação judicial, enquanto que
a segunda é tomada no processo falimentar. Como já apontado anteriormente,
a diferença econômica entre a falência e a recuperação judicial se apóia num
juízo de valor sobre a viabilidade da empresa, refletindo a intensidade da crise
econômica enfrentada.
Se a empresa é viável é assim porque o mercado entendeu. Os esforços
passam a ser realizados no sentido de reorganizá-la da forma mais eficiente
para que a previsão se materialize: a moeda de liquidação no futuro seja
superior à moeda de liquidação no presente.
É a partir dessa finalidade, então, que passam a ser pensadas e
estruturadas as formas possíveis de reorganização empresarial. Entretanto, se
economicamente, a eficiência nos instrumentos de recuperação é o fim
perseguido, ao Direito cabem considerações de outros valores, restringindo
algumas medidas por meio de balizas previamente impostas ao plano. É o caso
do art. 54 da Lei de Falências 132 . Aqui prevalece a igualdade sobre a liberdade.
A preocupação evidencia não propriamente o interesse do trabalhador
individualmente considerado, mas de uma classe reconhecida, como elucida o
prof. Vinícius Gontijo 133 :
132 Art. 54. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para
pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de
trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. Parágrafo único. O plano não
poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5
(cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial
vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial. (BRASIL: Lei
ordinária n.°11.101. 9 fevereiro 2005. Regula a rec uperação judicial, a extrajudicial e a falência
do empresário e da sociedade empresária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.).
133 GONTIJO, Vinícius José Marques. Falência do empregador na execução de crédito
trabalhista. Revista LTr, v. 71. p. 1488-1499..

87
(...) ora, se o direito do trabalho tem por conteúdo a relação de
emprego e, em especial, a proteção ao empregado, pensamos que a
sua hermenêutica deve buscar a implementação da tutela à classe
dos empregados e, naturalmente, não de um empregado em
detrimento do outro.
Então, a baliza ao plano em relação ao crédito trabalhista revela uma
garantia maior dada ao trabalhador durante a execução do plano em si
considerado: há restrição na dilação do pagamento dos créditos trabalhistas e,
em especial, para aqueles de natureza estritamente salarial. Ou seja, na
reorganização empresarial, por meio da recuperação judicial, há uma
repactuação da distribuição dos riscos da atividade: os credores, ao
entenderem que a moeda de liquidação futura é superior à moeda de
liquidação presente, decidem redimensionar e redistribuir os riscos assumidos.
No entanto, nesse esforço, devem respeitar alguns critérios que revelam uma
preocupação axiológica – a justiça – como o limite inserido no art. 54 da Lei de
Falências 134 . Sendo este limite considerado verdadeira garantia 135 aos
trabalhadores da empresa em recuperação judicial.
É nessa perspectiva que aflora a preocupação concernente à alienação
do ativo do empresário em recuperação judicial ou em falência. Os
mecanismos pensados e estruturados para a realização do ativo devem ser
compreendidos segundo a teleologia do sistema falimentar: a preservação da
empresa por meio da sua reorganização – a reorganização pode ser atingida
por meio da manutenção da empresa nas mãos do empresário que a explora,
ou por meio da realocação dos recursos nas mãos de outros empresários, a
depender da intensidade da crise enfrentada ou mesmo de outras
considerações como a reputação do empresário.
Uma das possibilidades de realização do ativo do empresário em
recuperação ou em falência é a alienação do estabelecimento empresarial, ou
na expressão legal: empresa ou filial. Essa possibilidade revela algumas
vantagens que devem ser consideradas:
134 (BRASIL: Lei ordinária n.°11.101. 9 fevereiro 2005 . Regula a recuperação judicial, a
extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005.).
135 O termo garantia aqui é utilizado em seu sentido largo e não como um reforço específico,
legal ou convencional, ao adimplemento da obrigação.

88
Na falência, a alienação revela preocupação de duas ordens: a
maximização de ganhos (ou minimização das perdas) em relação aos
credores; e em relação à sociedade, possibilita a preservação da estrutura
organizacional exteriorizada pela empresa, justificada pelas considerações
realizadas segundo o seu conteúdo valorativo.
Segundo Castellar e Saddi, citado Jean Carlos Fernandes 136 , a falência deve
produzir um resultado eficiente ex post, fazendo referência a que o total dos
ativos da massa falida devem ser maximizados. Por essa razão, ainda segundo
o autor, qualquer decisão de venda ou reestruturação deve obedecer à simples
regra de que o procedimento será mais eficiente se o resultado aos credores
for maior.
Na recuperação judicial, percebe-se, também, um ganho em termos de
eficiência tanto para os credores do devedor, quanto para a sociedade. Com
relação ao primeiro, se já foi tomada a decisão pela viabilidade da empresa, o
que se espera é que tal ocorra. A alienação do estabelecimento empresarial,
assim, pode revelar forma mais eficiente para maximizar os resultados
auferidos com o produto da alienação: o aviamento é considerado no preço
estabelecido.
Em relação ao interesse social, percebe-se aqui também uma
possibilidade da manutenção da estrutura organizacional, revelando um custo
social menor, a princípio, do que aquele presente no caso de um
desmembramento da empresa com a realocação dos bens de produção em
outras organizações.
Diz-se a princípio, porque a depender do caso, pode ser mais viável uma
reestruturação completa da organização empresarial porque as condições
econômicas não recomendam a preservação da estrutura primitiva: o
desaviamento exemplifica essa situação.
Como reforço ao fim perseguido pelo sistema, a Lei de Falências prevê
mecanismo legal que excepciona a regra da sucessão do adquirente nas
obrigações do alienante.
136
FERNANDES, Jean Carlos. Reflexões sobre a nova lei falimentar: os efeitos da
homologação do plano de recuperação extrajudicial. Revista de Direito Mercantil Industrial,
Econômico e Financeiro, v. 141, p. 169-184, 2006.

89
Entretanto, uma análise apriorística do texto legal, pode levar a
conclusão de ter o sistema previsto regra diferenciada para o caso de
alienação do estabelecimento empresarial, a depender da situação – se
falência ou se recuperação judicial.
Isto, porque o texto do inciso II, do art. 141 137 , da Lei de Falências faz
expressa ressalva às obrigações derivadas da legislação do trabalho, nos
casos de alienação da empresa ou de filial, enquanto que o art. 60, do mesmo
estatuto legal, não prevê expressamente a ressalva das obrigações dessas
naturezas. Fazendo-se entender, a princípio que, em se tratando de
recuperação judicial, e analisando o plano de validade das normas, não haveria
norma de exceção ao caso específico, razão por que seria válida, ao caso, a
norma geral de sucessão trabalhista prevista nos arts. 10 138 e 448 139 da CLT.
Assim, o ponto que se pretende aqui analisar é se a norma prevista no
inciso II, do art. 141 140 , da Lei de Falências que afasta a sucessão trabalhista
no caso de falência do empresário pode ser estendida para os casos de
estabelecimento alienado em função do plano de recuperação judicial.
Em um primeiro momento, percebe-se que, por meio de um processo de
abstração, foi construído um princípio em torno da preservação da empresa
que acaba por orientar a interpretação de alguns mecanismos em direito
empresarial e, em especial, em direito falimentar. O fundamento axiológico de
dito princípio se encontra informado na jurisprudência, normalmente, atrelado a
uma função social da empresa.
Também, ficou evidenciada que valorativamente a empresa não sofre
alterações em função de estar em recuperação judicial ou em falência:
137 (BRASIL: Lei ordinária n.°11.101. 9 fevereiro 2005. Regula a recuperação judicial, a
extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005.).
138 Art. 10 (CLT) Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos
adquiridos por seus empregados. (BRASIL: decreto-Lei n. 5452, de 01 de maio de 1943.
Disponível em: Acesso em: 25
outubro 2008.)
139 Art. 448 (CLT) A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará
os contratos de trabalhos dos respectivos empregados. (BRASIL: decreto-Lei n. 5452, de 01 de
maio de 1943. Disponível em:
Acesso em: 25 outubro 2008.)
140 BRASIL: Lei ordinária n.°11.101. 9 fevereiro 2005. Regula a recuperação judicial, a
extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005.

90
alterações podem ser percebidas na intensidade da crise enfrentada ou mesmo
da reputação do empresário que explora a empresa.
Dessa forma, o que se propõe agora é verificar se há algum motivo para
se tratar de forma diferenciada a sucessão trabalhista da empresa em falência
em relação à empresa em recuperação judicial. Tal esforço é necessário para
se verificar se há lacuna na lei – a referencia aqui é feita ao texto do art. 60 da
Lei de Falências -, ou se não é caso de lacuna, para a partir daí procurar um
fundamento legal inicial para a formação da norma jurídica.
Do ponto de vista econômico, a questão gira em torno da maximização
de resultados auferidos – como já colocado. A tensão é então a seguinte: o
risco frente a alienação da empresa, sem a possibilidade de se atingir o
patrimônio daquele que a adquire, frente aos possíveis ganhos com a dita
alienação comparativamente feita em relação a alienação de bens em
separado.
Percebe-se que, economicamente, as situações de risco e de ganho são
semelhantes tanto na falência quanto na recuperação judicial. Na falência, os
credores se subrrogam no produto da alienação do estabelecimento, enquanto
que na recuperação judicial os credores podem ser beneficiados com a
alienação, se esta é reputada como medida eficiente para a reorganização da
empresa. Tal análise é feita pelo mercado quando da provação do plano de
recuperação judicial.
De outro lado, os riscos são também próximos: o valor auferido com a
alienação do estabelecimento pode ser comprometido, principalmente, com a
presença dos custos de transação próprios de uma falência ou recuperação
judicial (o desvalor patrimonial; a deterioração; são exemplos).
Já com relação á distribuição destes riscos, percebe-se a presença de
mecanismos legais tanto na falência quanto na recuperação judicial. Na
falência, o credor trabalhista sofre riscos menores em comparação com os
demais credores, principalmente, em razão da preferência do seu crédito. É a
preferência por meio do privilégio ao crédito trabalhista. 141 Já na recuperação
141 Sobre a questão da preferência, é interessante a análise proposta pelo prof. Vinícius
Gontijo: Em verdade, o privilégio representa a ordem de vocação do crédito na partilha dos
ativos do devedor, externando-se basicamente, no caso de mais de um credor promover a
execução, sobre a mesma coisa; ou, mais comumente quando vários credores executam de
maneira colegiada a garantia comum: o patrimônio do devedor (GONTIJO: 2008).

91
judicial, o credor trabalhista possui seu risco minimizado pela própria restrição
que sofre a liberdade do mercado nesse aspecto especial. É o que se percebe
do já mencionado art. 54, da Lei de Falências 142 .
Com referência ao aspecto de equidade, percebe-se que tanto na
recuperação judicial, quanto na falência há incidência de normas
protecionistas, estruturadas segundo um contexto específico: o da empresa em
crise. Se numa situação ordinária, da empresa viável, a preservação dos
interesses do trabalhador – hiposuficiente, normalmente é contrastada com a
do empresário – a jurisprudência deixa isto em evidencia, como colocado no
capítulo II, numa situação de empresa em crise, são contrastados interesses de
credores, dentre os quais os trabalhadores, do empresário, e da sociedade.
No primeiro caso, a situação do trabalhador é pensada individualmente –
parece que pela análise do comportamento jurisprudencial que, em que pese
referências recorrentes à função social da empresa, a empresa também é
analisada do ponto de vista do individualismo, do empresário -, já no segundo
caso, a preservação da empresa coloca em evidência seu aspecto funcional, o
de corrigir as falhas existentes. A empresa é contextualizada de forma a
evidenciar valores que perpassam o interesse direto daqueles envolvidos em
sua exploração. É o raciocínio tipológico da empresa que proporciona esta
abertura de significados, de acordo com o espaço em apreço quando da
decisão.
Entretanto, como visto, se a existência ou não de crise pode repercutir
no significado da empresa – valorativo – a intensidade da crise não provoca
variações de sentido capazes de justificar o tratamento diferenciado da
sucessão trabalhista na recuperação judicial e na falência.
Diante do que, está colocada a questão da semelhança relevante levantada por
Bobbio ao investigar os casos em que se torna possível o recurso da analogia.
Logo, se onde há o mesmo motivo, há também a mesma disposição de
direito 143 , abre-se o espaço para a integração normativa, possibilitada por meio
de um raciocínio teleológico. No caso é o escopo da norma que afasta a
142 BRASIL: Lei ordinária n.°11.101. 9 fevereiro 2005. Regula a recuperação judicial, a
extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005.
143 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. ed. 10. Brasília: UNB. 1982. p.154.

92
sucessão trabalhista na falência e na recuperação judicial é que é enfocada,
diante do sistema jurídico.
Portanto, a integração por meio da analogia é proposta tomando como
pressuposto que a analogia não é a inferência do particular (a alienação do
estabelecimento na falência) para o particular (a alienação do estabelecimento
na recuperação judicial), mas da indagação daquilo que é comum a ambas as
hipóteses legais, e que é reconhecido como decisivo para a valoração
(LARENZ: 1997, p. 545). Ou, de outra forma, o que é decisivo para um
tratamento excepcional da sucessão trabalhista na falência em comparação
com a recuperação judicial.
Novamente, a resposta pode ser encontrada a partir de um raciocínio
orientado a valores – tipológico – da empresa. A analogia aqui se justifica
porque valorativamente a empresa não sofre alterações se em estado de
falência ou de recuperação. No entanto, a empresa sofre alterações valorativas
de um estado de normalidade para um estado de crise. Essa a razão pela qual
a norma de exceção – a ausência de sucessão trabalhista – se justifica no
regime falimentar, tanto na falência como na recuperação judicial. É a questão
da ratio legis das disposições legais que se procura aferir.

93
5 CONCLUSÃO
No Direito brasileiro, percebe-se que a empresa, enquanto instituto
jurídico, está presente nas discussões da dogmática jurídica mesmo em
período anterior ao Código Civil de 2002 144 , que, assumidamente, sofre
influências da Teoria da Empresa.
A partir da codificação de 2002, normalmente entendida como marco
legal do chamado moderno Direito Empresarial, os estudos jurídicos da
empresa ganham importância nos espaços acadêmicos, principalmente, pela
necessidade de se buscar a identidade do Direito Empresarial nesse seu atual
estágio. A expressão identidade é utilizada porque seu sentido é mais largo,
possibilitando a compreensão de que a busca atual extrapola os limites de uma
investigação centrada no conteúdo, ou melhor, na delimitação do Direito
Empresarial.
No entanto, percebe-se BRASIL. Código Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
2007.
nas produções doutrinárias, ainda, um forte traço da teoria atomista que
influenciava os estudos do Direito Empresarial em sua segunda fase evolutiva.
Esta tendência se deve, em certa medida, ao desenho normativo da
codificação de 2002: o texto normativo apresenta o empresário como centro do
núcleo produtivo. É a partir deste centro, o empresário, é que são dispostas as
normas deste sistema jurídico: a capacidade para o exercício da empresa, as
restrições e impedimentos, o regime obrigacional, o estabelecimento
empresarial e sua proteção, o direito societário e o direito falimentar, são
exemplos.
No entanto, entende-se que a crise da teoria dos atos de comércio faz
emergir a necessidade não, propriamente, de uma mudança conceitual – a
substituição do comerciante, como sendo aquele que realiza atos de comércio
pelo empresário, como sendo aquele que exerce a atividade de empresa. A
idéia que justifica este trabalho é a de que a crise da teoria dos atos de
144 BRASIL. Código Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

94
comércio revela a crise do Direito Empresarial, pensado e estruturado,
empiricamente, de maneira a atender os reclamos de uma classe especial.
Entende-se que o atual Direito Empresarial se estrutura por meio de um
encontro com a Teoria do Direito, de maneira a repensar seus institutos e, mais
do que isto, evidencia a necessidade de se repensar a forma de ser
compreendido.
Esta necessidade acaba por justificar o marco teórico adotado – o
raciocínio tipológico de Karl Larenz. A empresa, no moderno Direito
Empresarial, não é revelada a partir de um novo conceito, mas quando é
funcionalizada dentro do sistema jurídico de maneira a orientar a interpretação
teleológica das normas jurídicas.
Ante a esta necessidade, se torna necessário aferir o conteúdo da
empresa. Sendo que este conteúdo não pode ser encontrado por meio de uma
reflexão conceitual apenas – a relevância não está propriamente em se abstrair
das instituições jurídicas uma fórmula hermeticamente fechada para a
empresa, encontrada pela investigação de seus elementos: a atividade; a
organização; a economicidade; a produção e a circulação; e o mercado.
Mas, também, emerge o espaço para se pensar a empresa em termos
valorativos. É nesta linha que se justifica a busca por seu conteúdo de
significado, esperando que a sua utilização acabe por revelar a sua função,
numa ótica que entende o Direito como sendo aquele construído a partir de sua
aplicação.
No entanto, se a função da empresa é identificada pela forma como
aparece nos argumentos jurídicos, o estudo sobre o seu conteúdo é realizado
por meio de uma abordagem teórica. Neste propósito, são apresentadas as
teorias da Firma e a Institucionalista. A primeira justificando a função social da
empresa a partir do ganho de utilidade, em determinados casos, por ela
proporcionado. Efeito que acaba por gerar um ganho social, numa perspectiva
mercadológica, marcada pelo mercado de consumo. A segunda, justificando
sua função social por meio da interação da empresa com as demais
instituições, sendo tutelada no preciso espaço em que observa os institutos
jurídicos – o mercado concorrencial seria um exemplo.

95
Colocada a função social da empresa, o Direito Empresarial assume um papel
funcional, instrumental e a empresa passa a revelar interesses que extrapolam
os daquele que a explora. O Direito a tutela não mais porque decorre do
exercício de um direito subjetivo absoluto, mas porque a sociedade,
vivenciando o atual estágio do capitalismo, não a prescinde.
Entretanto, se a sua função é encontrada por meio da sua aplicação, fica
justificada a necessidade do achamento de seu significado informado pela
jurisprudência. Neste espaço foram analisadas decisões que revelam a função
da empresa como vetor para decisões que acabam por alterar a própria forma
de se compreender institutos do direito empresarial: a dissolução por vontade
do sócio que deu lugar a dissolução parcial, serve a demonstrar este
movimento. A jurisprudência trabalhista foi verificada como um contraponto
ante a tendência atual. Neste último caso, os argumentos jurídicos ainda
revelam forte marca da compressão do Direito Empresarial sob a visão
atomística.
Por meio do raciocínio desenvolvido – a empresa aberta a
considerações valorativas - o sistema falimentar atual (identificado como
recuperatório pela doutrina) passa a ser compreendido segundo uma
metodologia do moderno Direito Empresarial: a que coloca a empresa no
centro das relações empresariais, justificando o esforço social em sua
preservação. A crise da empresa passa a ser tratada visando à preservação
do ganho social. A eficiência alocativa dos recursos e os custos transacionais
envolvidos na recuperação da empresa passam a ser contrastados com os
envolvidos na falência. A dogmática jurídica passa a instrumentalizar este
objetivo, balizando o escopo de eficiência com o juízo de equidade.
O significado da empresa colhido nos argumentos jurídicos são
utilizados de forma a demonstrar uma estabilidade entre a empresa em
recuperação e a empresa na falência: o grau da crise enfrentada e a reputação
do empresário é que parece sofrer alterações.
Por fim, o que se procura demonstrar é a necessidade de se compreender o
Direito Empresarial moderno sob uma metodologia diferenciada: é funcional em
razão da empresa e não do empresário.

96
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
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