A responsabilidade limitada e o empresário ... - Milton Campos

CRISTIANO CARDOSO DIAS
A RESPONSABILIDADE LIMITADA E O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
Dissertação apresentada ao Curso de Pós-
Graduação Stricto Sensu da Faculdade de
Direito Milton Campos, como requisito parcial
para a obtenção do título de Mestre em Direito.
Área de concentração: Direito Empresarial
Orientador: Prof. Dr. Alexandre Bueno Cateb
Nova Lima/MG
2012

2
Faculdade de Direito Milton Campos
Mestrado em Direito Empresarial
Dissertação intitulada “A responsabilidade limitada e o empresário
individual”, de autoria do mestrando Cristiano Cardoso Dias, para exame
da banca constituída pelos seguintes professores:
____________________________________________
Prof. Dr. Alexandre Bueno Cateb - Orientador
____________________________________________
Prof. Dr.
____________________________________________
Prof. Dr.
____________________________________________
Prof. Dr.

3
AGRADECIMENTOS
Ao orientador, Professor Doutor Alexandre Bueno Cateb, pela
disponibilidade e, principalmente, pelos inestimáveis comentários, sem os
quais a presente dissertação não seria concluída.
Aos meus pais, que jamais negaram esforços para encurtar a
distância que me separava da consecução desse trabalho.
mais velho.
Ao Paulo, pelo cuidado no desempenho do precioso papel de irmão
À Júlia, por sempre me mostrar que os desafios não são obstáculos
intransponíveis.
Ao Desembargador Pedro Carlos Bitencourt Marcondes, pelos
constantes incentivos ao enriquecimento da minha formação acadêmica.

4
RESUMO
A presente dissertação tem por objetivo analisar e correlacionar os
institutos da responsabilidade limitada e do empresário individual,
demonstrando a compatibilidade jurídica e econômica havida entre eles.
Para tal desiderato, utiliza-se do ferramental fornecido pelo campo do
Direito e Economia, empreendendo-se também a uma revisão da doutrina
já escrita sobre os temas aqui tratados. Assim, inicialmente, aborda-se o
instituto da responsabilidade limitada, procedendo-se a um exame de sua
história, bem como das qualidades e dos defeitos que lhe tem sido
atribuídos. Posteriormente, estuda-se o empresário individual, partindo-se
de sua caracterização no âmbito do Direito brasileiro, para, a seguir,
demonstrar-se a adequação e a necessidade de se possibilitar a atribuição
de responsabilidade limitada ao empreendedor individual. Finalmente,
examina-se, a partir das premissas estabelecidas anteriormente, a Lei nº
12.441, de 11 de julho de 2011, que inseriu, no ordenamento jurídico
pátrio, a “Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”. Conclui-se
que deve ser possibilitada a atribuição de responsabilidade limitada ao
empresário individual. Mais do que isso, constata-se que os legisladores
brasileiros tardaram em perceber tal fato e que, quando o fizeram,
produziram uma norma falha, que pode não cumprir seu objetivo de
incentivar o empreendedorismo e a livre iniciativa, bem como de tornar os
empresários individuais plenamente competitivos.
PALAVRAS-CHAVE: Empresário individual. Responsabilidade limitada.
EIRELI. Efeito Peltzman. Competitividade.

5
ABSTRACT
This study aims to analyze and correlate the institutions of limited liability
and the individual entrepreneur, demonstrating the economic and legal
compatibility held between them. For that purpose, we make use of the
tools provided by the field of law and economics, while also undertaking a
review of previous studies on such topics. Therefore, initially, we focus on
the institution of limited liability, proceeding to an examination of its
history as well as the positive and negative qualities usually assigned to it.
Subsequently, we study the individual entrepreneur, in the context of the
Brazilian law, in order to demonstrate both the adequacy and the
necessity of providing him with limited liability. Finally, we examine, from
the premises previously established, the bill that granted limited liability
to the individual entrepreneur in Brazil, by means of the “EIRELI”. We
conclude that it is correct to provide limited liability to the individual
entrepreneur. Moreover, we state that Brazilian legislators were slow to
realize this fact; not only that, the resulting statute is flawed, not meeting
its goal of encouraging entrepreneurship and free enterprise, to the
detriment of the individual entrepreneur’s competitiveness.
KEYWORDS: Individual entrepreneur. Limited liability. EIRELI. Peltzman
effect. Competitiveness.

6
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..................................................................................9
1 A RESPONSABILIDADE LIMITADA...................................................13
1.1 BREVE ESCORÇO HISTÓRICO DA LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE......... 13
1.2 A EFICIÊNCIA ECONÔMICA DA RESPONSABILIDADE LIMITADA..................25
1.2.1 Redução dos custos de monitoramento na relação entre
administrador e acionista e incentivo à
diversificação........................................................................28
1.2.2 Redução dos custos de monitoramento dos demais
acionistas..............................................................................31
1.2.3 Transferência livre de ações.............................................32
1.2.4 Redução dos custos de informação...................................34
1.2.5 Melhora nas decisões de investimento...............................35
1.2.6 Entrada de novos atores no mercado................................37
1.3 CRÍTICAS À RESPONSABILIDADE LIMITADA........................................38
1.3.1 A externalização de custos...............................................39
1.3.2 O risco moral.................................................................46
1.3.3 Exposição aos riscos é elemento normal da vida.................50
1.4 EFICIÊNCIA E EQUIDADE..............................................................53
2 O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL..........................................................57
2.1 OS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL............57
2.1.1 O profissionalismo..........................................................61

7
2.1.2 O exercício de atividade econômica...................................63
2.1.3 A atividade organizada....................................................64
2.1.4 A produção ou circulação de bens ou de serviços................67
2.1.5 A atividade intelectual de natureza científica, literária ou
artística.................................................................................68
2.2 A RESPONSABILIDADE ILIMITADA DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL E O EFEITO
PELTZMAN....................................................................................75
2.2.1 O efeito Peltzman...........................................................76
2.2.2 O efeito Peltzman causado pela restrição legislativa............79
2.3 A RACIONALIDADE ECONÔMICA DA APLICAÇÃO DA LIMITAÇÃO DE
RESPONSABILIDADE AO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL.......................................85
2.3.1 Diversificação e empreendedorismo..................................89
2.3.2 Alocação eficiente de riscos..............................................91
3 A EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA: ANÁLISE
DA LEI Nº 12.441/2011...................................................................96
3.1 ANTECEDENTES........................................................................96
3.2 ASPECTOS GERAIS DA NORMA E DAS ALTERAÇÕES EMPREENDIDAS..........100
3.2.1 A opção terminológica...................................................102
3.2.2 A constituição da EIRELI por pessoa jurídica.....................105
3.3 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, A EXIGÊNCIA DE CAPITAL
MÍNIMO E A SUBCAPITALIZAÇÃO........................................................109
3.3.1 A desconsideração da personalidade jurídica....................109

8
3.3.2 A exigência de capital mínimo e a subcapitalização............114
3.3.3 A subcapitalização e a desconsideração da personalidade
jurídica................................................................................125
CONCLUSÃO ................................................................................132
REFERÊNCIAS...............................................................................136

9
INTRODUÇÃO
A atividade empresarial no Brasil vem se desenvolvendo de
maneira acentuada nos últimos anos. O descompasso entre a regulação
existente no país e as necessidades e dificuldades vividas pelos
empresários clama por atenção.
Um dos aspectos que demandavam alterações urgentes se referia à
responsabilidade ilimitada do empresário individual. Fruto de legislações
ultrapassadas, a vedação à atuação do empresário individual amparado
pela limitação de responsabilidade resultou, ao longo do tempo, em óbice
ao empreendedorismo – na medida em que desencorajava as pessoas a
empreenderem individualmente –, quando não em claro incentivo à
constituição de sociedades empresárias de fachada.
O tema, que já vinha recebendo alguma atenção da doutrina, foi
finalmente enfrentado pelo Congresso Nacional, resultando na edição, já
em 2011, da Lei nº 12.441, por meio da qual foi criada a Empresa
Individual de Responsabilidade Limitada, ou EIRELI.
O objeto da presente dissertação não é, primordialmente, a análise
de referida norma, malgrado seu exame componha o presente trabalho.
Antes, e muito mais, pretende-se analisar a adequação entre os institutos,
isto é, a responsabilidade limitada e o empresário individual.
São esses, verdadeiramente, os dois eixos dessa dissertação.
Pretende-se, assim, por um lado, compreender as raízes da
responsabilidade limitada, bem como seu significado econômico e seu
papel no mundo atual; por outro lado, tenciona-se aquilatar o status do
empresário individual no ordenamento jurídico pátrio, bem como sua
importância para o desenvolvimento econômico.

10
Como resultado dessa análise, intenta-se demonstrar a importância
da responsabilidade limitada para o empresário individual, bem como a
ausência de incompatibilidades (e, mais que isso, a perfeita adequação)
entre os dois institutos.
O momento não poderia ser mais oportuno: como referido acima, a
recente edição da Lei nº 12.441 reavivou os debates a respeito dos temas
aqui tratados. Desse modo, é de extrema importância compreendermos
profundamente o impacto da extensão da responsabilidade limitada ao
empreendedor individual. Impacto esse, frise-se, no ambiente empresarial
do país, isto é, no fomento da economia capitalista como um todo, em
muito superando a questão meramente individual, ou seja, os benefícios
propiciados a cada empresário.
Vale dizer, não se trata aqui de avaliar apenas os interesses dos
empresários, individualmente considerados; a preocupação é outra,
dizendo respeito, repita-se, ao desenvolvimento econômico do país. Daí a
necessidade de se recorrer ao ferramental fornecido pela Economia:
descola-se, assim, da análise mais tradicional, puramente jurídica, mas
sem abandoná-la; ao contrário, se a qualifica, por meio da inserção de
conceitos e visões econômicas.
Passa-se, destarte, ao plano de trabalho, de modo a esmiuçar as
linhas gerais acima expostas.
Primeiramente, busca-se compreender, em profundidade, o
instituto da responsabilidade limitada. Dessa forma, no Capítulo 1,
empreende-se, inicialmente, um estudo histórico da limitação de
responsabilidade, desde seus antecedentes até o contexto atual. Feito
isso, adentra-se na questão da eficiência econômica do instituto em
comento, explorando, um a um, os diversos benefícios que lhe são
comumente atribuídos. A seguir, abordam-se as várias críticas feitas à
responsabilidade limitada, refutando-as, quando descabidas, mas também
reconhecendo e expondo, para melhor compreensão, as limitações do

11
instituto. Fecha-se o Capítulo com uma instigante reflexão acerca dos
conceitos de eficiência e equidade, aplicados, obviamente, ao estudo da
responsabilidade limitada.
O foco do Capítulo subsequente está, por sua vez, no empresário
individual. Inicia-se, assim, pelo estudo dos elementos que o
caracterizam, com base na legislação atinente à matéria. Nesse tópico,
são apontadas as incongruências da referida legislação, abordando-se os
problemas daí advindos, que resultam em insegurança jurídica quanto a
quem pode, de fato, ser chamado de empresário individual. Na sequência,
e já adentrando no cotejo entre a responsabilidade limitada e o
empresário individual, aborda-se, com o auxílio da Economia, a situação
vivida pelo empreendedor antes da alteração legislativa suprarreferida. O
recorte escolhido é o do efeito Peltzman 1 . Procura-se, destarte, explicar,
sob o ponto de vista econômico, o incentivo à criação de sociedades
limitadas de fachada, por meio da utilização, pelos empreendedores, de
testas-de-ferro a quem se destinava 1 ou 2% do capital social, obtendose,
assim, a responsabilidade limitada até então negada ao empresário
individual. Finalmente, busca-se, a partir das premissas expostas no
Capítulo anterior, evidenciar a racionalidade econômica da aplicação da
responsabilidade limitada ao empresário individual.
O Capítulo derradeiro tem por foco uma análise da Lei nº 12.441.
Vale dizer, após demonstrada a adequação entre os dois institutos
centrais da dissertação, é chegado o momento de se examinar a lei que
inseriu, no ordenamento jurídico pátrio, a possibilidade de o empresário
individual atuar amparado pela responsabilidade limitada, analisando suas
disposições e apontando algumas de suas falhas. Não apenas isso, o que
se pretende é indicar as possibilidades que se abrem a partir da edição
dessa norma. Voltam-se os olhos para o futuro, ante a constatação de que
a Lei em comento é apenas o primeiro passo na consolidação da
1 O conceito será devidamente explorado no Capítulo 2, daí porque nos abstemos de
tecer maiores considerações a seu respeito no presente momento.

12
responsabilidade limitada do empresário individual. Analisam-se, assim,
as questões atinentes à subcapitalização, ao capital social mínimo e à
desconsideração da personalidade jurídica, aspectos que, acredita-se,
devem receber especial atenção por parte da doutrina e dos Poderes
Legislativo e Judiciário, na tentativa constante de aprimoramento do
ambiente institucional a que se submetem os agentes econômicos.
O presente estudo conclui-se, como já se pode antever,
reafirmando a importância dos institutos que lhe são centrais, isto é, a
responsabilidade limitada e o empresário individual. Tais institutos,
individualmente considerados, são essenciais ao desenvolvimento
econômico de qualquer nação. Mais do que isso, para a consecução plena
do potencial econômico do Brasil, conclui-se ser imprescindível a
atribuição de responsabilidade limitada ao empreendedor individual, nos
moldes da atribuída às sociedades empresárias que assim o desejam, e a
exemplo do que já ocorria há muitos anos nos países mais desenvolvidos,
em cujos modelos legislativos o Brasil tradicionalmente se inspira.

13
1 A RESPONSABILIDADE LIMITADA
A responsabilidade limitada no direito empresarial, malgrado
largamente aceita hodiernamente, é instituto de recente consolidação,
resultado de uma notável evolução jurídica, reflexo de como as relações
humanas foram se tornando mais complexas, e de como o Direito
acompanhou tal processo.
Com efeito, a limitação de responsabilidade ganha força na esteira
do desenvolvimento da economia de mercado, e das demandas advindas
da sociedade de riscos dali surgida. Vale dizer, e conforme se
demonstrará a seguir, o instituto é decorrência natural do adensamento
das relações comerciais, viabilizando aportes mais vultosos de capital,
essenciais para o progresso da sociedade.
Destarte, é de extrema importância a compreensão das origens da
responsabilidade limitada, de modo a permitir uma reflexão mais
completa sobre o papel de tal instituto nas relações comerciais
contemporâneas, abrindo caminho para sua inserção no contexto do
empresário individual, objeto último da presente dissertação.
1.1 BREVE ESCORÇO HISTÓRICO DA LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE
A primeira noção de limitação de responsabilidade é encontrada no
Direito Romano, ainda que de maneira de todo desconectada das
sociedades empresárias. De acordo com William J. Carney, “conquanto

14
Roma possuísse noções bem-desenvolvidas de personalidade corporativa
e de responsabilidade limitada, tais conceitos não estavam relacionados” 2 .
Na Europa medieval, todavia, a ideia de limitação de
responsabilidade ganha força, de duas maneiras diferentes, ainda que a
segunda tenha derivado da primeira.
Inicialmente, nos Séculos XII e XIII, surgem na Itália as
commendas, instituto usado para o financiamento do tráfico marítimo. Por
meio das commendas, investidores forneciam recursos para comerciantes
de longa distância (recebendo juros ou participação nos lucros) 3 , sendo a
responsabilidade daqueles limitada ao capital investido. Nesse arranjo,
cujas características eram encontradiças em outras localidades, e até
mesmo em períodos anteriores 4 , uma parte contribuía com seu labor, ao
passo que a outra o fazia com o fornecimento de capital. Em linhas gerais,
conforme descrição de John H. Pryor 5 , assim funcionava o contrato de
commenda:
1) Um investidor, conhecido como commendator, entregava
o capital a um parceiro viajante, conhecido como
tractator.
2) O tractator poderia ou não adicionar capital próprio. Em
caso negativo, tratava-se de commenda unilateral; em
caso positivo, commenda bilateral, na qual usualmente o
2 “While Rome had well-developed notions of both corporate personality and limited
liability, they were not related to each other.” CARNEY, William J. Limited liability.
Encyclopedia of Law and Economics, 1998, p. 660, tradução nossa. Disponível em
. Acesso em 5 jan. 2012.
3 Ibid., p. 660.
4 De acordo com John H. Pryor, o Qirad muçulmano, o chreokoinônia bizantino, o ‘isqa
judeu, o societas e o nauticum fenus romanos, todos compartilham estruturas
semelhantes (PRYOR, John H. The origins of the commenda contract. Speculum,
Cambridge, v. 52, n. 1, Jan. 1977, p. 5-37).
5 Ibid., p. 6.

15
tractator adicionava do próprio bolso o equivalente à
metade do valor entregue pelo commendator.
3) O commendator poderia optar por dar instruções acerca
da gestão da empreitada a ser assumida pelo tractator.
4) O tractator levava consigo o capital, usualmente para
além-mar, utilizando-o de alguma maneira.
5) Quando expirado o prazo ou findas as viagens
especificadas no acordo entabulado entre as partes, o
tractator retornava e dividia os proventos com o
commendator. Excepcionalmente, poderia o tractator
enviar tais ganhos sem retornar pessoalmente ao porto.
6) Após deduzidos os custos e o capital originalmente
investido, os lucros (ou perdas) eram divididos numa
proporção previamente acordada. Arquetipicamente,
numa commenda unilateral, havendo ganhos, ¾ destes
cabiam ao commendator, e o quarto restante ao
tractator. Eventuais perdas eram assumidas pelo
commendator, somente até o limite do capital investido.
Eventuais novas dívidas assumidas pelo tractator seriam
de responsabilidade exclusiva deste. Apenas a título
ilustrativo, na commenda bilateral a divisão de lucros
seria um pouco mais vantajosa para o tractator, pois,
além de seu trabalho, participara também com fração do
capital utilizado na empreitada.
Semelhante arranjo, cuja natureza é menos societária que de
mútuo 6 , seria mais tarde adaptado em vários outros países, resultando
nas atuais sociedades em comandita e em conta de participação.
6 Não por outro motivo, John H. Pryor (1977, p. 13) relata que as primeiras anotações
sobre o tema se referiam às partes como credor e devedor.

16
Posteriormente, com o incremento do comércio terrestre, e com a
subsequente fixação territorial dos comerciantes, os contratos de
commenda evoluiriam para uma feição mais societária, ainda que apenas
aos investidores fosse assegurada a responsabilidade limitada ao capital
empregado.
Vale dizer, nesse período o comerciante ainda era ilimitadamente
responsável pelas obrigações sociais contraídas perante terceiros; nada
obstante, já se reconhecia a possibilidade jurídica de que determinada
classe de sócio tivesse responsabilidade limitada ao capital investido,
ainda que outra classe ficasse sempre ilimitadamente responsável 7 .
Paralelamente, o adensamento do comércio marítimo vê surgir as
companhias de navegação, nos Séculos XVI e XVII, notadamente em
Inglaterra, Holanda e França, e o Estado rapidamente se apropria do
modelo comercial existente, amplificando-o. Nascem aí as primeiras
sociedades anônimas, com características bastante específicas: a pessoa
jurídica dependia de concessão do soberano para existir; a Coroa
assegurava o monopólio de exploração à companhia (usualmente, ainda
que nem sempre fosse assim); o soberano subscritava grandes blocos de
ações (algumas vezes deixando, até mesmo, de pagar por eles) 8 .
Tratava-se, a toda evidência, de verdadeira parceria públicoprivada,
mas certamente teve grande influência na configuração das
companhias exclusivamente privadas que viriam a se consolidar séculos
7 Como coloca Eduardo Bastos de Barros, “a partir desta configuração, evolui-se para o
desenvolvimento de categorias distintas de sócios, considerando-se a responsabilidade
de cada uma delas pelas obrigações sociais. Cria-se a possibilidade jurídica de
determinada categoria de sócio limitar o montante de sua responsabilidade (risco do
investimento) pelas obrigações da sociedade. Contudo, sempre um ou alguns dos sócios,
de outra categoria, continuavam com responsabilidade pessoal e ilimitada pelas
obrigações contraídas pela sociedade com terceiros (e, em virtude disto, com a gestão
dos negócios sociais, tendo em vista o maior risco assumido em relação ao
empreendimento)” (BARROS, Eduardo Bastos de. Limitação de responsabilidade no
direito societário brasileiro: origem, função e estrutura normativa. Dissertação de
Mestrado. Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2009, p. 17).
8 CF. MOLODOVSKY, Nicholas. The Business Corporation. Financial Analysts Journal,
Charlottesville, v. 24, n. 3, May/June 1968, p. 29-39. p. 30.

17
mais tarde, sendo considerada por muitos a primeira modalidade de
sociedades por ações. É este, inclusive, o escólio de Waldemar Ferreira,
ao tratar do exemplo holandês:
Por quanto se possa divisar nos mais afastados precedentes
históricos, especialmente na época medieval, as origens mais
precisas da sociedade anônima repousam tão-sòmente nas
companhias coloniais nascidas nos primeiros anos do Século XVII,
primeira das quais a Companhia das Índias Orientais organizada
na Holanda em 1602, a partir da qual é possível seguir, sem
interrupção, a linha de desenvolvimento do instituto.
Em primeiro plano, destaca-se a fixidez do capital da companhia, o
que era substancial para seu êxito, com a divisão dêsse capital em
parcelas de iguais valores, representadas por títulos chamados –
de ações. Firmado o princípio da limitação da responsabilidade dos
subscritores dêsses títulos ao montante de seu valor nominal,
abriu-se vaza à sua livre negociação, desde que o número das
ações, em consequência da fixidez do capital social, era também
limitado. (...)
Criou-se, para a negociação delas, a Bôlsa de Amsterdãõ, ao
mesmo tempo em que surgiu o Banco de Amsterdãõ, como
engrenagens complementares ao funcionamento da Companhia
das Índias Orientais, cujos lucros atingiram a dividendos
fabulosos.
A essa companhia sucedeu-se outra, em 1621, a Companhia das
Índias Ocidentais, mais aperfeiçoada que aquela no seu
organismo, trazendo dispositivos atinentes à prestação de contas
dos diretores, para o que se criou, de entre os principais
acionistas, o conselho fiscal.
Em segundo plano, acrescente-se a administração colegiada das
duas companhias, a de 1602 pelo Conselho dos XVII e a de 1621
pelo Conselho dos XIX, mais as reuniões dos acionistas em
assembléias gerais; e se tem a engrenagem de moderna
sociedade anônima ou por ações, com seus defeitos, mas também
com suas virtudes, que são insignes.
(...) Em face de tudo isso, é de concluir, como ANTONIO
BRUNETTI, que a sociedade anônima é criação do Direito Público;
e, é de acrescentar, as duas companhias holandesas, mais a
segunda do que a primeira, porque naquela se deu a
comparticipação capitalística do Estado, foram as matrizes, não
apenas da moderna sociedade anônima, como ainda da chamada
sociedade de economia mista. 9
9 FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial. v. 4. São Paulo: Saraiva, 1961,
p. 12-17.

18
O marco definitivo para o surgimento das corporações nas formas
como as conhecemos hoje, bem como de sociedades cuja totalidade dos
sócios responderia de maneira limitada, viria com a Revolução Industrial.
Não sem razão, pois tal delineamento é mero resultado da evolução do
comércio. Vale dizer, e tal constatação ressai clara dessa análise histórica,
a legislação específica é resultado da própria dinâmica do mercado, isto é,
via de regra, as formas societárias são criadas a partir das demandas dos
atores do mercado, e ao Direito, vindo a reboque, resta institucionalizálas.
Diz-se isso pois, a partir da Revolução Industrial, a complexidade
das relações comerciais salta, rapidamente, a níveis até então
desconhecidos. Onde antes havia empreendedores individuais e estruturas
eminentemente familiares, eclodem indústrias, com todas as
transformações daí advindas.
O surgimento de máquinas, o crescimento das cidades e a
demanda por mão-de-obra assalariada foram alguns dos fatores que
alteraram radicalmente o panorama social, levando ao aparecimento de
empreendimentos complexos, expandindo as fronteiras do Direito
societário.
Nesse contexto, em que os empreendimentos (e os riscos deles
advindos) se tornaram mais vultosos, ao mesmo tempo em que, dado o
número de participantes, o controle sobre a empreitada fugira das mãos
de cada um dos investidores, era de se esperar que estes buscassem
maneiras de se resguardar, e a experiência advinda das commendas e das
companhias de navegação certamente inspirou o desenvolvimento das
corporações, em geral, e do instituto da responsabilidade limitada, mais
especificamente.
Como pontuou Eduardo Bastos de Barros, in verbis:

19
Esse novo sistema trouxe consigo novas necessidades de natureza
financeira (exigência de reunião de grande volume de capital e
ativos patrimoniais), organizacional (gestão profissionalizada e
emprego de força de trabalho contratada) e, no que interessa à
presente investigação, jurídica (limitação de responsabilidade dos
investidores, de forma a viabilizar a reunião do capital necessário
para por em marcha todos os empreendimentos industriais). 10
Vale dizer, devido ao crescente dinamismo do mercado, os
empreendedores começaram a buscar arranjos societários que
possibilitassem uma transferência de direitos de propriedade mais célere e
eficiente 11 . Isso porque, com o surgimento das indústrias, a demanda por
capital tornou-se muito maior, tendo em vista o aumento na escala do
empreendimento.
Desse modo, o sucesso das novas corporações passa a depender,
em larga medida, de sua capacidade em reunir grandes quantias de
capital, de modo a viabilizar os investimentos necessários para as
empreitadas e desafios trazidos pela economia industrial (notadamente, a
construção de ferrovias, a “ossatura da rede de ligação nacional”,
conforme John Micklethwait e Adrian Wooldridge 12 , ao tratar do exemplo
norte-americano). Nesse contexto, os empreendedores individuais perdem
força, dando vez às sociedades comerciais, mais bem adaptadas à nova
dinâmica comercial. E a limitação de responsabilidade viria a assegurar a
viabilidade dos novos empreendimentos, tornando-os atrativos aos
investidores, ao reduzir o risco de sua participação. De outro modo, como
convencê-los a investir em empreendimentos nos quais teriam pouco ou
nenhum controle
10 BARROS, 2009, p. 18-19.
11 CF. EKELUND Jr, Robert B.; TOLLISON, Robert D. Mercantilist origins of the
corporation. The Bell Journal of Economics, Cambridge, v. 11, n. 2, Autumn 1980, p.
715-720.
12 MICKLETHWAIT, John; WOOLDRIDGE, Adrian. The company: a short story of a
revolutionary idea. Nova York: Random House Digital, Inc., 2005. p. 47, tradução nossa.

20
Pode-se dizer, portanto, que a consagração da forma societária,
bem como da limitação de responsabilidade, advém essencialmente de
dois fatores: aumento da demanda de capital e necessidade de facilitação
de transferência de direitos de propriedade.
Como resultado dessa nova dinâmica, o Século XIX é marcado por
intensas discussões acerca da pertinência do instituto da responsabilidade
limitada. Os Estados Unidos e a Europa, notadamente Inglaterra e França,
viveriam então períodos de incerteza jurídica, advindos de disputas em
torno da institucionalização do modelo em comento, o qual já vinha, na
prática, sendo largamente utilizado por empreendedores quando da
formalização de suas novas companhias, por meio de subterfúgios
contratuais.
A resistência ao novel instituto pode ser percebida a partir da
leitura do seguinte trecho de editorial do diário londrino The Times,
publicado em 25/05/1824:
Nada pode ser tão injusto quanto a possibilidade de que umas
poucas pessoas abundando em riqueza ofereçam uma porção
desse excesso para a formação de uma companhia, joguem com
tal excesso – emprestando a importância de seu nome e crédito
para a sociedade – e, caso os fundos se mostrem insuficientes
para responder a todas as demandas, retirem-se para a segurança
de suas fortunas não ameaçadas, deixando a isca para ser
devorada pelos pobres peixes ludibriados. 13
Em essência, os opositores afirmavam que a limitação de
responsabilidade implicaria transferência dos riscos de fracasso comercial
13 “Nothing can be so unjust as for a few persons abounding in wealth to offer a portion
of their excess for the information of a company, to play with that excess - to lend the
importance of their whole name and credit to the society -, and then should the funds
prove insufficient to answer all demands, to retire into the security of their unhazarded
fortune, and leave the bait to be devoured by the poor deceived fish.” apud HALPERN,
Paul; TREBILCOCK, Michael; TURNBULL, Stuart. An economic analysis of limited liability
in corporation law. The University of Toronto Law Journal, Toronto, v. 30, n. 2,
Spring 1980, p. 117-150. p. 117, tradução nossa.

21
dos sócios para os credores das companhias 14 ; além disso, conforme se
pode depreender do trecho supracitado, havia uma resistência social, de
natureza moral, pois a responsabilidade limitada poderia significar um
aumento da desigualdade social, ao deixar as finanças dos mais ricos a
salvo, colocando em risco apenas os mais pobres. Nada obstante, os
defensores do instituto reafirmavam suas qualidades, ao lembrar que este
possibilitaria até mesmo à classe média investir em referidas companhias,
tendo em vista a redução dos riscos pessoais envolvidos em tal ato,
fomentando a atividade econômica 15 .
Os Estados Unidos seriam, nesse contexto, o primeiro país a
reconhecer a responsabilidade limitada para empreendedores privados 16 ,
ainda que, tendo em vista o federalismo que marca aquela nação, tal se
tenha dado, em princípio, apenas em nível estadual, no estado de Nova
Iorque, em 1811 17 . Na Inglaterra, apenas em 1855 seria assinado o
Limited Liability Act, consagrando o instituto da limitação de
responsabilidade dos sócios para as corporações que assim o desejassem.
E aqui cabe uma curiosa história, que reflete a evolução da visão
da sociedade no tocante ao tema. Quando da aprovação, na Inglaterra, da
limitação de responsabilidade, a revista The Economist repudiou o ato,
afirmando que, se fosse mesmo desejável a limitação de responsabilidade,
as forças do mercado providenciariam uma forma de se obtê-la, daí
porque irrelevante o reconhecimento legislativo. Já em 1926, o semanário
viria a se retratar, reconhecendo a importância do instituto, ao sugerir
que ao desconhecido inventor do conceito fosse assegurado um lugar de
honra entre os pioneiros da Revolução Industrial. Finalmente, em sua
14 Aquilo que hoje se convencionou chamar externalização de custos, tópico a ser
aprofundado mais adiante.
15 HALPERN; TREBILCOCK; TURNBULL, 1980, p. 118.
16 O Código Comercial francês, de 1807, previa, em seu artigo 33, a responsabilidade
limitada para as companhias, que continuavam a depender, no entanto, de autorização
estatal para existir, seguindo o modelo das companhias de navegação.
17 Mas rapidamente seguido por diversos estados, até que a Suprema Corte, em 1819,
reconheceu inúmeros direitos às companhias privadas, impedindo as unidades da
federação de restringi-los.

22
edição do milênio, datada de dezembro de 1999, The Economist
reafirmaria a essencialidade do instituto, ao considerá-lo “a chave do
capitalismo industrial” 18 .
A segunda metade do Século XIX veria, portanto, a consolidação
das corporações, na forma de sociedades por ações, como o modelo
societário arquetípico, tendo a legislação institucionalizado as práticas que
vinham ganhando força no capitalismo industrial. Nesse particular, é
David McBride quem afirma, com precisão, in verbis:
Ao final do Século XIX, a legislação atinente à incorporação
evoluíra no sentido de atender às necessidades da economia e aos
objetivos dos mundos financeiros e de negócios. Não mais um
privilégio, a incorporação se tornou um direito disponível aos
exuberantes homens de negócio e financiadores da época. 19
E, nunca é demais ressaltar, a alavanca proporcionada pela
limitação de responsabilidade constituiu conditio sine qua non para o
sucesso do capitalismo industrial. É o que esclarece Nicholas Molodovsky,
ao analisar o exemplo norte-americano:
Os enormes passos dados pela economia corporativa americana ao
longo do Século XIX retiraram sua energia de duas forças, acima
de quaisquer outras. Uma era tecnológica, e consistia no
surgimento de ferramentas que expandiram os horizontes da
produção manufatureira. A outra força era de natureza intangível.
Ela possuía aspectos legais, sociais e econômicos, e se
manifestava na aplicação em larga escala da antiga descoberta da
18 A história é contada parcialmente por Halpern, Trebilcock e Turnbull (1980), e também
pode ser conferida no artigo “The key to industrial capitalism: limited liability”, na edição
do milênio da revista The Economist, disponível em
.
19 “By the end of the nineteenth century, the laws governing incorporation had evolved to
respond to the needs of the economy and the objectives of the business and financial
worlds. No longer a privilege, incorporation became a right available to the exuberant
businesspersons and financiers of the era.” MCBRIDE, David. General corporation laws:
history and economics. Law and Contemporary Problems: revista da Duke University
School of Law, Durham, v. 74, n. 1, Winter 2011, p. 1-18. p. 4, tradução nossa.

23
responsabilidade limitada de modo a obter acesso a ilimitada
fontes de capital. Essa força invisível se misturou bem com o
sistema capitalista de organização industrial. Sem ela, poupanças
individuais e investimentos agregados não teriam sido unidos para
energizar uma turbina econômica poderosa. (...) Financeiramente,
ela é o núcleo da economia do sistema corporativo. 20
Mais especificamente, as sociedades limitadas surgiriam entre o
final do Século XIX e o início do Século XX, para preencher um vazio
específico, tendo em vista a excessiva burocracia envolvida na criação de
uma sociedade por ações, conforme elucida Eduardo Bastos de Barros:
As dificuldades de constituição das Sociedades Anônimas
(necessidade, na origem, de outorga ou autorização estatal para
funcionamento, custos razoavelmente altos com as formalidades
requeridas para sua incorporação e manutenção, exigência de
número inicial mínimo de sócios elevado) fizeram com que
surgisse o ambiente propício ao desenvolvimento da figura da
Sociedade Limitada, que representou, em apertada síntese, a
junção entre a limitação da responsabilidade (risco) do sócio pelas
obrigações sociais, principal atrativo oferecido pelas Sociedades
Anônimas, com as facilidades de constituição característica das
sociedades de pessoas. 21
A existência de um ambiente receptivo à criação das sociedades
limitadas é bastante reveladora de quão eficiente se mostrara o instituto
da responsabilidade limitada experimentado nas sociedades anônimas.
Vale dizer, os temores iniciais de externalização dos custos e do moral
20 “The gigantic strides made by the American corporate economy throughout the
nineteenth century drew their energy from two forces above others. One was technological.
It consisted in the appearance of power tools which expanded the horizons of
manufacturing production. The other force was of an intangible nature. It had legal,
social and economic aspects. It manifested itself by applying on a vast scale the ancient
discovery of limited liability thereby gaining access to unlimited resources of capital. This
invisible force blended well with the capitalistic system of industrial organization. Without
it, individual savings and aggregate investment could not have been brought
together to energize a powerful economic turbine. (…) Financially, it is the core of the
economics of the corporate system.” MOLODOVSKY, 1968, p. 32, tradução nossa.
21 BARROS, 2009, p. 47.

24
hazard 22 advindos do instituto perdem força, de tal maneira que se
percebe um novo clamor, desta feita para uma redução nas exigências
burocráticas para sua concessão. Divisa-se, portanto, uma nítida evolução
nos arranjos societários, de modo a se estender a limitação de
responsabilidade a outras espécies de empreendimentos.
Nesse contexto, a legislação alemã viria a instituir, em 1892, as
sociedades de responsabilidade limitada, sendo seguida pelos demais
países já no alvorecer do Século XX.
A evolução, por óbvio, não terminaria aqui, sendo certo que as
formas societárias ainda hoje se adaptam às demandas do mercado, mas,
do ponto de vista histórico, as bases para os arranjos societários que hoje
conhecemos estavam, ao final do Século XIX, assentadas.
Deve-se ressaltar, por fim, que, também no Brasil, a evolução da
responsabilidade limitada, estampada na evolução da sociedade anônima,
seguiu os mesmos passos daquela ocorrida na Europa e nos Estados
Unidos, ainda que com algum atraso (o que era, afinal, de se esperar,
tendo em vista o diferente estágio de evolução do mercado). Assim,
outrora inexistentes no país, as sociedades anônimas passaram a ser
admitidas, em 1849 (pelo Decreto 575), dependendo, todavia, de
autorização estatal. As leis surgidas a posteriori (Código Comercial de
1850, Lei 1.083/1860, Decreto 2.711/1860) reafirmavam essa vinculação
estatal. Finalmente, em 1882, e ante intensas pressões emanadas do
mercado, a existência das sociedades anônimas passou a prescindir de
autorização estatal, nos moldes da Lei 3.150 e do Decreto 8.821, que a
regulamentou. Noutro giro, a sociedade por quotas de responsabilidade
limitada seria consagrada, no país, em 1919, por meio do Decreto
3.708 23 .
22 Aspectos que, repita-se, serão contemplados mais adiante.
23 Uma análise pormenorizada da evolução das sociedades anônimas no Brasil pode ser
encontrada em Ferreira, 1961, p. 21-26.

25
1.2 A EFICIÊNCIA ECONÔMICA DA RESPONSABILIDADE LIMITADA
Muito se tem debatido, notadamente na doutrina estrangeira,
acerca da racionalidade econômica da limitação de responsabilidade. A
discussão se desenvolve, em verdade, há algum tempo, e muitas são as
contribuições já existentes. O presente tópico, bem como o seguinte, têm
por objetivo apresentar, ainda que de maneira sucinta, o que se tem
entendido por benefícios e malefícios advindos da utilização do instituto,
recorrendo, em larga medida, ao ferramental fornecido pela Economia.
Lado outro, se é certo que a presente dissertação tem por intuito
analisar a responsabilidade limitada aplicada ao empresário individual, é
importante observar que aquela nasceu, inicialmente, nas sociedades
anônimas, conforme exposto alhures, daí porque muito do que se verá
adiante diz respeito às companhias 24 . O próximo capítulo, contudo,
contemplará um cotejo mais específico entre o instituto e o empreendedor
individual.
Em essência, pode-se dizer que a limitação de responsabilidade
implica sensível redução dos custos do capital, o que se manifesta nas
mais variadas formas, que serão objeto de análise pormenorizada a
seguir. Antes, todavia, e para que se possa entender os benefícios
trazidos pelo instituto, faz-se necessário abordar o problema da agência.
Conforme exposto acima, as corporações de responsabilidade
limitada ganharam força na esteira da Revolução Industrial, atreladas a
empreendimentos que dependiam de união de capital advindo de um pool
de investidores. Consagra-se, aí, um distanciamento entre propriedade e
direção, pois quem participa com o dinheiro não irá de fato administrar o
empreendimento.
24 E é certo que os estudos existentes focam, em sua imensa maioria, na racionalidade
econômica da limitação de responsabilidade no contexto societário.

26
Essa separação traz inúmeras repercussões, que evidenciam a
importância da limitação de responsabilidade, bem como ajudam a
explicar parte de suas vulnerabilidades.
Com efeito, tradicionalmente (isto é, antes da Revolução
Industrial), o direito a um determinado bem implicava propriedade e
controle sobre ele. Mais especificamente, no caso de empreendimentos, o
direito de propriedade se manifestava claramente, na medida em que o
empreendedor possuía e controlava os meios e produtos envolvidos em
seu comércio. Tal fato é alterado já nas commendas, pois o investidor (o
commendator) deixava de ter controle sobre seu capital, que era entregue
para outro (o tractator) gerenciar.
Com a eclosão das sociedades anônimas, a separação entre
propriedade e controle se acentua, pois o acionista deixa de ter ingerência
sobre aquilo que possui, na medida em que as decisões envolvendo a
companhia passam a ser tomadas por um corpo gerencial,
especificamente designado para isso.
Nesse contexto, a responsabilidade limitada surge como um
consectário lógico da nova forma de se conduzir a atividade econômica, a
qual requer, dos proprietários, o distanciamento das atividades de
gerenciamento, a serem implementadas por pessoas com conhecimentos
técnicos específicos. Frank H. Easterbrook e Daniel R. Fischel abordam a
questão com precisão, ao afirmar que as companhias são a forma
predominante de organização da atividade empresarial “quando a
tecnologia de produção demanda que as firmas combinem habilidades
específicas de múltiplos agentes e grandes quantidades de capital” 25 .
Ocorre que tal separação carrega consigo certos custos, pois o
acionista, ao abrir mão do gerenciamento de seu capital investido na
25 “(...) when the technology of production requires firms to combine both the specialized
skills of multiple agents and large amounts of capital”. EASTERBROOK, Frank H.;
FISCHEL, Daniel R. Limited liability and the corporation. The University of Chicago
Law Review, Chicago, v. 52, n. 1, Winter 1985, p. 89-117. p. 93-94, tradução nossa.

27
companhia, se preocupará em monitorar a gestão. Aí está, em essência, o
chamado custo de agência, que envolve não apenas os custos associados
com a utilização de um agente (o administrador), bem como os custos
para o monitoramento do desempenho deste.
Fischel:
O dilema é assim delineada por Frank H. Easterbrook e Daniel R.
É claro que essa separação de funções não ocorre sem custos. A
separação de investimento e gerenciamento requer das firmas a
criação de dispositivos por meio dos quais os participantes
monitorem uns aos outros e garantam suas próprias
performances. (...) Ademais, gerentes que não obtêm a totalidade
dos benefícios por suas próprias performances não possuem os
melhores incentivos para trabalhar eficientemente. Os custos da
separação entre investimento e gerenciamento (custos de agência)
podem ser substanciais. Nada obstante, sabemos, pela
sobrevivência de grandes corporações, que os custos gerados
pelas relações de agência são compensados pelos ganhos advindos
da separação e especialização de funções. A responsabilidade
limitada reduz os custos dessa separação e especialização. 26
A questão dos custos de agência levou, inclusive, ao
desenvolvimento de estudos acerca do chamado problema do agenteprincipal
27 , isto é, dos dilemas advindos da relação entre o principal
(investidor ou acionista) e o agente (administrador), em um ambiente
caracterizado por assimetria de informações.
26 “Of course this separation of functions is not costless. The separation of investment
and management requires firms to create devices by which these participants monitor
each other and guarantee their own performance. (…) Moreover, managers who do not
obtain the full benefits of their own performance do not have the best incentives to work
efficiently. The costs of the separation of investment and management (agency costs)
may be substantial. Nonetheless, we know from the survival of large corporations that
the costs generated by agency relations are outweighed by the gains from separation
and specialization of function. Limited liability reduces the costs of this separation and
specialization.” EASTERBROOK; FISCHEL, 1985, p. 93-94, tradução nossa.
27 Tradução literal do inglês, bastante problemática, pois principal deveria ser traduzido,
em verdade, por algo como mandante, ou outorgante, ao passo que agent seria melhor
traduzido como representante ou mandatário. De todo modo, como sói acontecer, a
tradução literal acabou se consagrando, sendo, portanto, adotada no presente estudo.
Utilizamos, todavia, sempre que possível, as expressões acionista e administrador ao
tratar da relação em comento, em substituição a principal e agente, respectivamente.

28
A relação agente-principal, bem como os dilemas dela advindos, é
assim resumida por Armando Castellar e Jairo Saddi:
Esse exemplos ilustram os quatro aspectos característicos da
relação entre principal e agente. Primeiro, sempre há algum valor
econômico criado pelo agente, ou porque ele detém algum tipo de
conhecimento técnico especial, ou porque possui mais informação,
ou ainda porque conta com mais tempo. Todos esses fatores
permitem a ele realizar a tarefa a um custo menor que o do
principal. Segundo, os interesses do principal e os do agente são
distintos — cada um visa maximizar os próprios interesses e
recompensas, buscando o maior retorno possível mediante seus
atos. Terceiro, o agente pode tomar algumas medidas que
favorecem seus interesses particulares a expensas do principal.
Finalmente, é difícil (e dispendioso), para o principal, monitorar ou
verificar o comportamento do agente. Mesmo que ele possa
controlar, intermitentemente, o que o agente está fazendo, a
avaliação do que deveria ter sido feito para atender aos anseios do
principal é complexa. 28
Ocorre que o instituto da responsabilidade limitada lida de maneira
eficiente com tais problemas, conforme se demonstrará a seguir, ainda
tendo como base o estudo desenvolvido por Frank H. Easterbrook e Daniel
R. Fischel.
1.2.1 Redução dos custos de monitoramento na relação entre
administrador e acionista e incentivo à diversificação
O mais evidente impacto da limitação de responsabilidade reside
na redução dos custos de monitoramento. Grosso modo, pode-se dizer
que essa espécie de custo, que compõe os custos de agência, diz respeito
aos gastos advindos do monitoramento, pelo acionista (principal), do
trabalho realizado pelo administrador (agente).
28 PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2005, p. 140.

29
A redução nos custos de monitoramento proporcionada pela adoção
da responsabilidade limitada é evidente, podendo ser facilmente
explicada. Ao investir parte de seu patrimônio em um empreendimento no
qual não terá ingerência, o acionista lida com o risco de perder um
quinhão de sua riqueza em razão dos atos do administrador. Para evitar
que esse risco se concretize, cabe àquele monitorar este.
Há aqui uma clara correlação entre o tamanho do risco e a
extensão – e por consequência, o custo – do monitoramento: quanto
maior o risco suportado pelo acionista, mais intenso o monitoramento.
Assim, se, apesar de investir apenas uma pequena parcela de seu
patrimônio naquela companhia, o acionista tiver responsabilidade
ilimitada, correndo o risco de perder a totalidade de seu patrimônio, a
tendência é que o monitoramento seja excessivo, com custos igualmente
expressivos, tornando, na prática, inviável a participação do investidor.
Nesse contexto, a responsabilidade limitada viabiliza a captação de
recursos em larga escala, pois torna economicamente racional a adesão
dos investidores, tendo em vista a redução do risco, com a consequente
redução dos custos de monitoramento.
Dessa constatação decorre outra: se é dado ao investidor
comprometer apenas parte de seu patrimônio em cada companhia, a
tendência é de diversificação de seu portfólio de investimentos. Isso
porque a pulverização de suas posições também implica a redução de
riscos, pois o eventual malogro de um empreendimento pode ser
facilmente compensado pelo sucesso de outros 29 .
Esses aspectos ganham especial relevo quando se lembra que, nas
grandes companhias, o que há é a união do patrimônio de uns
(investidores) com a expertise de outros (gerentes). Assim, via de regra,
o acionista não possui os conhecimentos técnicos do administrador, o que
29 Nesse ponto, a sabedoria popular já anuncia que não se deve colocar todos os ovos
numa mesma cesta.

30
também reduz a eficiência de seu monitoramento (caso esse se tornasse
necessário – numa situação de responsabilidade ilimitada), bem como o
incentiva a pulverizar em diferentes áreas o seu patrimônio, reduzindo o
nível total de risco.
Indubitável, portanto, que a responsabilidade limitada torna a
diversificação e a passividade (abstenção de monitoramento) estratégias
mais racionais, reduzindo, via de consequência, os custos de operação da
companhia 30 .
A situação inversa – um mundo em que não existisse a limitação
de responsabilidade – é assim descrita por Frank H. Easterbrook e Daniel
R. Fischel, a partir dos estudos desenvolvidos por Henry Manne:
Se aos investidores pudesse ser requisitado fornecer quantias
ilimitadas de capital adicional, pessoas com melhor saúde
financeira relutariam em fazer pequenos investimentos. Cada ação
colocaria todo o seu patrimônio pessoal em risco. Para se
resguardar desse risco, o investidor reduziria o número de
diferentes firmas em que possui posições e monitoraria cada uma
mais de perto. 31
Cabe acrescentar, ainda, que, nesse contexto, o preço das ações
reflete os resultados econômicos advindos da qualidade da gestão da
companhia. Se tais resultados são negativos, o preço das ações tende a
ser mais baixo; se positivos, o preço tende a se elevar. Assim, é apenas
natural que os administradores busquem oferecer demonstrações acerca
da boa condução da companhia, sem que os investidores tenham de
exercer monitoramento, pois isso implicará valorização das ações. De todo
modo, como o risco advindo do insucesso está limitado à quantidade de
30 EASTERBROOK; FISCHELL, 1985, p. 94.
31 “If investors could be required to supply unlimited amounts of additional capital,
wealthy people would be reluctant to make small investments. Every share of stock
would place all of their personal assets at risk. To guard against this risk, the investor
would reduce the number of different firms he holds and monitor each more closely.”
Ibid., p. 90, tradução nossa.

31
capital investido, o investidor tende a gastar menos para manter e
proteger sua posição.
1.2.2 Redução dos custos de monitoramento dos demais acionistas
A responsabilidade limitada proporciona, ainda, a redução de outro
tipo de custo de monitoramento, na relação havida entre os investidores.
Explica-se.
Na hipótese de existência somente da responsabilidade ilimitada, o
nível de riqueza de um acionista estaria intimamente relacionado com a
chance de os demais serem chamados a arcar, com seu patrimônio
próprio, pelo eventual fracasso da companhia. Isso porque, quanto mais
rico um determinado acionista, mais interessante se torna para o credor
requerer o pagamento apenas deste, deixando os demais a salvo 32 .
Assim, cria-se um claro incentivo para que os acionistas passem a
monitorar uns aos outros, de modo a evitar a transferência de ações de
investidores mais ricos para outros menos afortunados.
O mesmo não acontece no universo da responsabilidade limitada,
pois os credores só terão acesso às parcelas do patrimônio efetivamente
investidas na companhia por cada acionista, pouco importando o tamanho
da fortuna pessoal não investida de cada um deles. Nesse contexto, os
acionistas não precisam se preocupar em monitorar quem são os demais
sócios, muito menos como está a saúde financeira de cada um deles,
deixando de incorrer em mais custos de transação.
32 Lembrar, aqui, os custos envolvidos na busca por esse ressarcimento: quanto menos
devedores cobrados, menos custosa é a cobrança para o credor, o que justificará
racionalmente a concentração sobre apenas um ou poucos investidores (os mais ricos).

32
Destarte, como ressaltam Frank H. Easterbrook e Daniel R. Fishel,
“a responsabilidade limitada torna a identidade dos demais acionistas
irrelevante, evitando assim a incidência desses custos” 33 de
monitoramento.
1.2.3 Transferência livre de ações
Outro importante benefício advindo da limitação de
responsabilidade reside na viabilização da livre transferência de ações.
Como visto acima, com o advento da responsabilidade limitada, o
valor das ações é determinado apenas pelas qualidades da companhia,
nada tendo a ver com a medida de riqueza de cada acionista,
individualmente considerada. Vale dizer, o preço da ação está relacionado
ao valor dos ganhos proporcionados pela companhia, sendo de todo
irrelevante a identidade e a riqueza dos demais investidores 34 . Assim, as
ações se tornam fungíveis, porquanto sua precificação não resultará de
operação tão complexa, sendo, ademais, igual para todas,
independentemente da identidade daqueles envolvidos na transferência.
Num universo de responsabilidade ilimitada, as ações não seriam
fungíveis, pois seu preço resultaria de uma função que contemplaria não
apenas os ganhos advindos da companhia, como também a riqueza dos
acionistas. Isso porque, conforme exposto no tópico imediatamente
anterior, no contexto da responsabilidade ilimitada, a riqueza pessoal dos
acionistas é fator relevante, tendo em vista a possibilidade de esta ser
alcançada num eventual insucesso da companhia.
33 “Limited liability makes the identity of other shareholders irrelevant and thus avoids
these costs.” EASTERBROOK; FISCHEL, 1985, p. 90, tradução nossa.
34 Ibid., p. 95-96.

33
Destarte, havendo responsabilidade ilimitada, desapareceria o
caráter fungível das ações, pois a cada uma seria dado um preço
diferente, a partir não apenas de características intrínsecas da sociedade,
mas também da riqueza de seus sócios. Como resume com precisão
Robert J. Rhee:
Com a responsabilidade limitada, o preço das ações reflete apenas
as informações sobre o potencial retorno dos ativos corporativos, e
não informações inacessíveis, inusuais, tais como a riqueza do
acionista. A regra cria ações fungíveis, como commodities,
promovendo a possibilidade de sua livre transferência. 35
Essa livre fungibilidade de ações atrai uma benfazeja consequência,
consistente no incentivo para que os administradores atuem de maneira
eficiente. A afirmação demanda uma explicação.
Conforme exposto alhures, os acionistas, via de regra, não
possuem o conhecimento técnico e, sob a regra da responsabilidade
limitada, os incentivos para monitorar a conduta dos administradores da
companhia. Se os custos de agência se tornarem excessivos, a tendência
é de desinvestimento, isto é, de que os acionistas se retirem, vendendo
suas ações. Assim, se as medidas adotadas pelos administradores passam
a colidir sistematicamente com os interesses dos investidores, estes,
individualmente considerados, buscarão se retirar, o que gerará,
presumivelmente, redução no preço das ações, ante o excesso na oferta.
Em outras palavras, conforme explanado anteriormente, o preço das
ações é influenciado pelo trabalho desenvolvido pelos gestores.
35 “With limited liability, share prices reflect only information about the potential returns
of corporate assets, rather than inaccessible, nonstandard information such as
shareholder wealth. The rule creates a fungible, commoditized share, which promotes
free transferability.” RHEE, Robert J. Bonding limited liability. William and Mary Law
Review, College Park, v. 51, Mar. 2010, p. 1417-1488. p. 1428, tradução nossa.

34
Por outro lado, a possibilidade proporcionada aos investidores
individuais de vender suas ações (o que é extremamente facilitado com a
responsabilidade limitada, como visto acima) cria novas oportunidades
para investidores em grupo, que, comprando ações com valores
depreciados, podem, ao assumir o controle acionário da companhia, optar
por substituir os administradores. Para evitar tal tomada de controle, que
poderia acarretar a substituição do corpo executivo, os gestores acabam
incentivados a assumir as melhores e mais eficientes condutas possíveis.
Ou, como bem explanado por Frank H. Easterbrook e Daniel R. Fischel:
Enquanto as ações estiverem atreladas a votos, firmas mal
administradas atrairão novos investidores que podem reunir
grandes blocos de ação a preço reduzido e empossar novas
equipes executivas. Esse potencial de substituição dá aos atuais
gerentes incentivos para operar eficientemente, de modo a manter
elevados os preços das ações. 36
Destarte, a possibilidade de transferência livre de ações, com todos
os seus consectários, é mais um importante benefício proporcionado pela
responsabilidade limitada.
1.2.4 Redução dos custos de informação
Conforme se poderia antever no tópico anterior, a limitação de
responsabilidade proporciona, também, a redução dos custos de
informação, na medida em que restringe os dados necessários para se
chegar ao valor das companhias e, consequentemente, ao de suas ações.
36 “So long as shares are tied to votes, poorly run firms will attract new investors who
can assemble large blocs at a discount and install new managerial teams. This potential
for displacement gives existing managers incentives to operate efficiently in order to
keep share prices high.” EASTERBROOK; FISCHEL, 1985, p. 95.

35
Vale dizer, a aquisição de dados acerca da saúde financeira da
companhia torna-se mais simples, sendo necessário, aos eventuais
investidores, e até mesmo aos credores, coletar informações somente
acerca do potencial e dos riscos da companhia em si mesma, sendo
despicienda a incursão em gastos mais elevados para se obter um
panorama também da saúde financeira de seus acionistas. Destarte, a
responsabilidade limitada proporciona um mercado mais transparente e
fluído, e, portanto, menos oneroso (ao não ser sobrecarregado por custos
excessivos de informação), em que o valor das ações das companhias é
calculado a partir de seu potencial, desconectando-se das pessoas de seus
acionistas.
A título comparativo, sob a regra da responsabilidade ilimitada,
como visto anteriormente, as ações perderiam seu caráter fungível, não
mais possuindo um único preço de mercado. Assim, investidores teriam
que despender mais recursos investigando não apenas a companhia, mas
também os seus acionistas, para avaliar a justeza do preço das ações.
Lado outro, com a fungibilidade assegurada, atrelando-se o valor das
ações exclusivamente aos méritos da companhia, os investidores deixam
de incorrer em tais gastos, considerando que o preço dado pelo mercado é
o correto para aquele momento.
1.2.5 Melhora nas decisões de investimento
O instituto em estudo também contribui para a melhora das
decisões relacionadas a investimentos a serem feitos pela companhia.
Isso porque, com a redução do risco individual atribuído a cada acionista,
os administradores têm mais liberdade para apostar em projetos que,

36
ainda que apresentem algum grau de risco, demonstrem possuir potencial
de resultados positivos 37 .
Conjugam-se, aqui, dois fatores: a) os investidores sabem que sua
fortuna pessoal está resguardada pela responsabilidade limitada ao capital
colocado naquela companhia; b) a diversificação de investimentos,
viabilizada, como vimos, pela limitação de responsabilidade, cria uma rede
de segurança para os acionistas, pois o impacto do eventual fracasso de
uma determinada decisão é mitigado pelos demais investimentos.
O alcance social deste fator não pode ser negligenciado. Em última
análise, pode-se dizer que a responsabilidade limitada contribui para o
desenvolvimento de novos produtos e tecnologias, pois permite aos
administradores investir em projetos que envolvam mais risco – o que,
sob a regra da responsabilidade ilimitada, seria repudiado pelos
acionistas, deixando, portanto, de acontecer –, mas cujos resultados, não
apenas para a companhia como também para a sociedade como um todo,
podem ser expressivamente positivos.
Fischel:
A questão é assim abordada por Frank H. Easterbrook e Daniel R.
Quando investidores possuem portfólios diversificados,
administradores maximizam a prosperidade daqueles, ao investir
em qualquer projeto com valor presente líquido positivo. Os
gerentes podem aceitar empreendimentos de alta variância (tais
como o desenvolvimento de novos produtos) sem expor os
investidores à ruína. Cada investidor pode se proteger contra o
fracasso de um projeto mantendo ações em outras firmas. Em um
universo de responsabilidade ilimitada, todavia, gerentes se
comportariam de maneira diferente. Eles rejeitariam como “muito
arriscados” certos projetos com valor presente líquido positivo.
Investidores desejariam que eles agissem assim porque este seria
o melhor modo de reduzir riscos. Por definição isso representaria
uma perda social, porque projetos com valor presente líquido
positivo constituem uso benéfico do capital. 38
37 O outro lado da moeda está no moral hazard, a ser explorado no tópico 1.3.
38 “When investors hold diversified portfolios, managers maximize investors' welfare by
investing in any project with a positive net present value. They can accept high-variance

37
Desse tópico pode-se extrair, com segurança, o forte incentivo ao
empreendedorismo advindo da responsabilidade limitada, por criar um
ambiente em que é viável a assunção de posições de risco calculado, com
potencial proveito para toda a sociedade, a qual será beneficiada, repitase,
com o surgimento de novos produtos e o desenvolvimento de novas
tecnologias.
1.2.6 Entrada de novos atores no mercado
O último fator a ser apontado aqui como um benefício advindo da
adoção da responsabilidade limitada está no incentivo à entrada de novos
atores no mercado. Trata-se de aspecto menos estudado na doutrina, em
comparação com os anteriormente trabalhados.
Conforme demonstrado por Kevin F. Forbes 39 , novas companhias
tendem a ter mais dificuldades para captar recursos, em comparação com
aquelas já estabelecidas. Isso porque seus proprietários, por não
possuírem um histórico no mercado, provavelmente enfrentarão maiores
desafios para arregimentar investidores e levantar o capital necessário à
existência da firma. A responsabilidade limitada, no entanto, age em favor
da nova companhia, ao proporcionar um teto claro para cada investidor,
acerca do risco proporcionado por um eventual fracasso. Basta lembrar,
ventures (such as the development of new products) without exposing the investors to
ruin. Each investor can hedge against the failure of one project by holding stock in other
firms. In a world of unlimited liability, though, managers would behave differently. They
would reject as ‘too risky’ some projects with positive net present values. Investors
would want them to do this because it would be the best way to reduce risks. By
definition this would be a social loss, because projects with a positive net present value
are beneficial uses of capital.” EASTERBROOK; FISCHEL, 1985, p. 97, tradução nossa.
39 FORBES, Kevin F. Limited liability and the development of the business corporation.
Journal of Law, Economics & Organization, Oxford, v. 2, n. 1, Spring 1986, p. 163-
177.

38
aqui, do incentivo à diversificação, o que implicará, para o investidor, a
constante busca de novos e promissores investimentos 40 .
Sob o regime da responsabilidade ilimitada, as dificuldades para o
levantamento do capital em comento seriam excessivas, inviabilizando,
muitas vezes, o surgimento de novas companhias, engessando, via de
consequência, o mercado.
O benefício social advindo da limitação de responsabilidade, nesse
caso, salta aos olhos, pois, conforme cediço, a entrada de novos atores no
mercado constitui ganho para todos, ao concretizar a livre concorrência.
Desse ponto também pode-se extrair a conclusão de que a
responsabilidade limitada favorece o empreendedorismo, ao incentivar a
busca pelo novo, dando aos investidores a segurança necessária para
tanto.
1.3 CRÍTICAS À RESPONSABILIDADE LIMITADA
Malgrado a responsabilidade limitada tenha, na esteira do que já
foi visto, se consolidado como um elemento essencial do direito
empresarial, as críticas ao instituto são constantes e, deve-se reconhecer,
consistentes. Passa-se, então, à análise de cada um dos argumentos
40 E, sob esse aspecto, como evidencia Kevin F. Forbes (op. cit., p. 174-175, tradução
nossa), “a responsabilidade limitada talvez não seja tão essencial para firmas mais
estabelecidas. Primeiro, essas firmas podem ser capazes de financiar internamente muito
de seu investimento e, como resultado, o oferecimento de garantias formais para
investidores externos se torna menos crítico. Segundo, na ausência de responsabilidade
limitada, firmas com reputação estabelecida deverão ter pequenas dificuldades em
levantar grandes quantias de capital. Elas deverão constatar que sua reputação por
honestidade e perspicácia gerencial é suficiente para a superação das incertezas
encaradas por potenciais investidores”. “LL may not be as essential to more established
firms. First, these firms may be able to internally finance much of their investment, and
as a result formal assurances to outside equity owners become less critical. Second, in
the absence of LL, firms with established reputations may have little difficulty in raising
large amounts of capital. They may find that their reputation for honesty and managerial
acumen is sufficient in overcoming the uncertainty faced by potential investors.”

39
apresentados em diversos estudos sobre o tema – oferecendo-se,
também, contrapontos –, iniciando-se por aquele que mais debates
fomenta, a saber, a visão da responsabilidade limitada como forma
perniciosa de externalização de custos.
1.3.1 A externalização de custos
A externalização dos custos, conforme cediço, consiste na técnica
utilizada por companhias para transferir custos a terceiros, deixando,
portanto, de assumir a responsabilidade e arcar efetivamente com eles.
Externalidades são, em essência, os custos não incorporados por aqueles
que neles incorrem. E, por óbvio, alguém terá de assumir tais custos.
Um exemplo clássico, e de fácil compreensão, é o da companhia
que causa poluição nas áreas ao redor de suas indústrias, e não assume
os custos incorridos na limpeza e manutenção de tais áreas e acervos
naturais, transferindo à coletividade os ônus advindos de sua atividade.
A responsabilidade limitada, defendem alguns, seria uma forma de
externalizar custos, pois eventuais valores devidos pela companhia, acima
do que foi a ela comprometido pelos acionistas, não poderão ser destes
recobrados. Assim, em um cenário de inadimplência da companhia, o
custo terá sido externalizado para o credor.
Aqui, para melhor delineamento do problema, é essencial
proceder-se a uma divisão entre dois tipos de credores: os voluntários e
os involuntários. Aqueles são credores da companhia em razão dos mais
variados negócios e contratos (empréstimos, venda de insumos, relação
de trabalho, etc..), sendo, portanto, credores por vontade própria, ao
passo que estes são, grosso modo, as vítimas de sinistros, ou seja, suas
relações com a companhia não decorrem de vontade das partes.

40
Essa distinção é essencial para o aprofundamento do estudo, pois a
visão acerca das externalidades para os diferentes tipos de credores é de
todo diversa.
Analisa-se, primeiramente, a questão dos credores voluntários.
Segundo Jonathan M. Landers 41 , a responsabilidade limitada
implica transferência dos riscos do fracasso empresarial dos acionistas
para os credores, sem qualquer compensação.
Assim, a responsabilidade limitada constituiria, muito mais que um
direito, um benefício injustificado às companhias e a seus acionistas, a
quem seria dado externalizar custos sem o oferecimento de qualquer
contrapartida.
A questão pode, todavia, ser analisada sob outro prisma, segundo
o qual haveria não uma externalização dos custos, mas sim uma alocação
mais eficiente de riscos.
Isso porque os credores voluntários, como o próprio nome indica, o
são por vontade própria, e o fazem racionalmente. Vale dizer, a
responsabilidade limitada compartilha os riscos, pois aqueles que se
relacionam com a companhia o fazem conscientes da existência de tal
instituto, e os valores envolvidos nas transações contemplam esse
aspecto.
Para facilitar a compreensão do argumento, imagine-se que a
companhia necessite de um empréstimo. No curso da negociação, o futuro
credor calcula seu risco levando em conta diversos fatores, dentre os
quais, evidentemente, o fato de estar emprestando dinheiro para uma
sociedade de responsabilidade limitada. E, a toda evidência, os juros
cobrados refletirão esse aumento do risco, porquanto, como esclarece
41 LANDERS, Jonathan M. A unified approach to parent, subsidiary, and affiliate questions
in bankruptcy. The University of Chicago Law Review, Chicago, v. 42, n. 4, Summer
1975, p. 589-652.

41
Richard Posner, “a taxa de juros em um empréstimo é um pagamento não
apenas pelo aluguel do capital mas também pelo risco de que o devedor
não cumpra sua obrigação de devolver a quantia” 42-43 .
Vale dizer, sob a regra da responsabilidade ilimitada, os juros
seriam fixados em valor inferior, pois o risco do fracasso estaria
concentrado nos acionistas 44 - 45 ; assim, o que há é, no âmbito da
responsabilidade limitada, um equilíbrio do risco entre as partes
contratantes.
Destarte, em verdade, ao contrário do que afirma Jonathan M.
Landers, a transferência dos riscos de insucesso, dos acionistas para os
credores, não ocorre sem compensação. Ela será compensada no valor da
taxa de juros, no caso do exemplo acima citado.
Mas o mesmo raciocínio pode ser empregado, mutatis mutandis, às
relações com os demais credores voluntários, pois o aumento do risco
advindo da responsabilidade limitada refletirá nos valores pagos pelas
mercadorias adquiridas, ou a título de salários, por exemplo.
Assim, o que há, na relação entre sociedades de responsabilidade
limitada e seus credores voluntários, é tão-somente uma divisão racional
de riscos, e não uma externalização não compensada de custos. Como
afirmam, nesse particular, Frank H. Easterbrook e Daniel R. Fischel:
42 “(...) the interest rate on a loan is payment not only for renting capital but also for the
risk that the borrower will fail to return it.” POSNER, Richard A. The rights of creditors of
affiliated corporations. The University of Chicago Law Review, Chicago, v. 43, n. 3,
Spring 1976, p. 499-526. p. 501, tradução nossa.
43 O exemplo dado por Richard Posner no artigo citado é bastante ilustrativo acerca de
como será calculada a taxa de juros, valendo a consulta.
44 E esse argumento serviu, durante algum tempo, para se afirmar que os eventuais
benefícios advindos da responsabilidade limitada seriam contrabalançados pelo aumento
no custo do capital para essas companhias (cf. Ekelund and Tollison, 1980). Mas a
relação não é tão direta e absoluta assim, como mostram os diversos estudos citados por
Kevin F. Forbes (1986), segundo os quais o aumento do custo do capital não é suficiente
para afastar os ganhos advindos da limitação de responsabilidade, havendo, sob a égide
desta, efetiva redução nos custos de transação.
45 Há que se pensar, lado outro, que a responsabilidade ilimitada poderia implicar risco
moral por parte do credor, que seria menos cuidadoso ao emprestar tais quantias. A
ideia, frise-se, será desenvolvida no próximo tópico.

42
A responsabilidade limitada é um arranjo de compartilhamento de
riscos. Sob a égide da responsabilidade limitada, acionistas e
credores correm risco de perda de seus investimentos; sob a égide
da responsabilidade ilimitada, os acionistas suportarão quase todo
o risco. O compartilhamento de riscos, portanto, pode ser uma boa
explicação para a responsabilidade limitada.
(...)
Empregados, consumidores, credores comerciais e de empréstimos
são credores voluntários. A compensação por eles demandada será
uma função dos riscos assumidos. (...)
Contanto que tais riscos sejam conhecidos, a firma paga pela
liberdade de engajar em atividades arriscadas. Qualquer credor
pode buscar taxas de juros sem risco adquirindo títulos do Tesouro
ou similares de baixo risco. A firma tem de oferecer uma melhor
relação de risco-retorno para atrair investimento. Se ela não
conseguir oferecer promessas críveis de que não incorrerá em
riscos excessivos, pagará taxas de juros mais elevadas (ou,
quando os credores são empregados e credores comerciais, preços
mais altos pelo trabalho e pelas mercadorias entregues a crédito).
Não há “externalidade”. Credores voluntários recebem
compensações antecipadas pelo risco de que a firma poderá não
cumprir suas obrigações. 46
Pode-se afirmar, portanto, que, no tocante aos credores
voluntários, não há verdadeiramente uma externalização dos custos, mas
sim um compartilhamento de riscos, o que é de todo condizente com as
relações contratuais e o princípio da maximização racional. Vale dizer, o
credor voluntário conhece seus riscos, e atua de acordo com eles, na
tentativa de maximizar seus ganhos.
46 “Limited liability is such a risk-sharing arrangement. Under limited liability, both
shareholders and creditors risk the loss of their investments; under unlimited liability,
shareholders would bear almost all risk. Risk sharing therefore might be a good
explanation of limited liability. (...) Employees, consumers, trade creditors, and lenders
are voluntary creditors. The compensation they demand will be a function of the risk they
face. (...) So long as these risks are known, the firm pays for the freedom to engage in
risky activities. Any creditor can get the risk-free rate by investing in T-bills or some lowrisk
substitute. The firm must offer a better risk-return combination to attract
investment. If it cannot make credible promises to refrain from taking excessive risks, it
must pay higher interest rates (or, when the creditors are employees and trade creditors,
higher prices for the work or goods delivered on credit). There is no ‘externality’.
Voluntary creditors receive compensation in advance for the risk that the firm will be
unable to meet its obligations.” EASTERBROOK; FISCHEL, 1985, p. 101-105, tradução
nossa.

43
A questão é diversa, contudo, no âmbito dos credores
involuntários, pois aqui não há falar-se em mera distribuição de riscos ex
ante, podendo haver, de fato, externalização de custos. Nesses casos,
como afirmam Frank H. Easterbrook e Daniel R. Fischel, “as firmas
capturam os benefícios das atividades enquanto suportam apenas parte
dos custos; outros custos são transferidos a credores involuntários” 47 .
Vislumbra-se, em casos tais, uma externalidade advinda da
responsabilidade limitada, e diversas têm sido as propostas para
mitigação de seus efeitos, mesmo porque tal constatação não seria
suficiente para, por si só, obnubilar todos os já citados benefícios trazidos
pelo instituto e torná-lo indesejável econômica e juridicamente.
Uma das propostas apresentadas é a aquisição de seguro pelas
companhias, prática, de fato, encontradiça no ambiente empresarial. É
certo que sociedades de responsabilidade ilimitada possuem um incentivo
natural maior para a aquisição de seguros, na medida em que os riscos
suportados por seus sócios são superiores, mas também as sociedades de
responsabilidade limitada buscam contratar seguros, pois, para além dos
interesses patrimoniais de seus investidores, o seguro garante a própria
sobrevivência da companhia. Como lembram Frank H. Easterbrook e
Daniel R. Fischel, “uma firma com seguro contra demandas indenizatórias
está menos sujeita à falência” 48 . E, não se pode olvidar, a continuidade da
companhia é de interesse de seus acionistas, pois, via de regra, implica
um retorno positivo para seus investimentos.
Outra possibilidade é o afastamento da responsabilidade limitada
em benefício dos credores involuntários, seja por expressa previsão legal,
seja por meio da desconsideração da personalidade jurídica. Não se
aprofundará no estudo dessas hipóteses, mas é importante observar que
47 “Firms capture the benefits from such activities while bearing only some of the costs;
other costs are shifted to involuntary creditors.” EASTERBROOK; FISCHEL, 1985, p. 107,
tradução nossa.
48 “A firm with insurance against tort claims is less likely to become bankrupt.”
EASTERBROOK; FISCHEL, 1985, p. 108, tradução nossa.

44
a supressão da responsabilidade limitada, por meio de alteração
legislativa, atrairia evidente impacto econômico, em face de tudo o que foi
afirmado anteriormente, sendo necessária uma investigação mais
aprofundada acerca da pertinência da medida 49 . Noutro giro, o abuso na
utilização do instituto da desconsideração da personalidade jurídica vem
sendo largamente reportado pela doutrina, tanto pátria quanto
estrangeira, sendo desnecessário repisar os argumentos já
exaustivamente apresentados em tais obras.
Oportunas se fazem, por fim, duas ressalvas, no tocante à
externalização de custos às vítimas de dano. Alan Schwartz 50 desenvolveu
estudo que aponta para a ineficiência da responsabilidade ilimitada na
dissuasão de danos catastróficos. Isso porque tais eventos são
imprevisíveis, não havendo ganhos na adoção da responsabilidade
ilimitada, ao menos sob o ponto de vista da criação de óbices aos danos.
Noutro giro, tem-se defendido que, do ponto de vista da racionalidade
econômica, as vítimas do dano podem ser consideradas uma classe
melhor para suportar os riscos do que os próprios investidores, tendo em
vista a possibilidade de contratação de seguros individuais. Ou seja, do
ponto de vista estritamente econômico, pode-se defender, em
determinadas situações, que a transferência do risco para as vítimas é
justificável. William J. Carney assim resume a situação, a partir de
diversos estudos anteriores:
49 David W. Leebron (1991, p. 1612) sugere, no tocante a credores involuntários, a
adoção de responsabilidade ilimitada pro rata, ou proporcional, isto é, calculada sobre o
número de ações de cada investidor. Mas o próprio autor reconhece que, levando-se em
conta os custos de transação, não é possível, por ora, saber se tal arranjo legal seria de
fato mais sustentável do que a manutenção da regra da responsabilidade limitada em
casos tais.
50 SCHWARTZ, Alan. Products liability, corporate structure, and bankruptcy: toxic
substances and the remote risk relationship. The Journal of Legal Studies, Chicago, v.
14, n. 3, Dec. 1985, p. 689-736.

45
Conquanto vítimas involuntárias de danos 51 não possam
diversificar seus risco do mesmo modo que os causadores podem,
porque a futura riqueza e poder aquisitivo daquelas talvez estejam
em jogo, elas podem contratar seguros em face das perdas
(Leebron, 1991; Meiners, Mofsky e Tollison, 1979). Tendo em vista
que vítimas em potencial podem decidir o quanto de seguro
desejam, forçar as corporações ou os acionistas a também
contratar seguros pode causar excesso de cobertura 52 , exceto pelo
fato de que a maioria dos indivíduos não contrata seguro contra
danos morais (Hansmann e Kraakman, 1991), talvez porque se
trate de um risco que estão dispostos a suportar (Leebron, 1991).
(...) Quando os causadores do dano estão no ramo de atividades
de risco ou indústrias cíclicas, [as vítimas] devem suportar o risco
de maneira mais eficiente do que os causadores ou seus
acionistas, em face de sua habilidade superior em adquirir seguros
com cobertura total (Ribstein, 1992). 53
Cabe, portanto, reconhecer que a externalização de custos,
malgrado não seja uma realidade no tocante a credores voluntários, o é
quanto aos involuntários, constituindo um problema que merece ser
devidamente abordado, ainda que, talvez, venha sendo
superdimensionado. Finalmente, conforme observa Robert J. Rhee, “o
ganho de eficiência advindo da responsabilidade limitada suplanta o
problema da subvenção ao dano” 54 , daí porque o reconhecimento da
externalização não é, por si só, suficiente para se repudiar a limitação de
responsabilidade.
51 Adota-se aqui “dano” como tradução de tort, palavra que pode ser entendida como o
delito em si, bem como o dano dela resultante. Opta-se pela tradução “dano”, pois esta
alcança de maneira mais completa a concepção de tort, uma vez que dano é tanto o mal,
a ofensa que se faz a alguém, quanto a diminuição patrimonial resultante.
52 O que, a toda evidência, não é economicamente recomendável.
53 “While involuntary tort claimants cannot diversify their risk in the same way
tortfeasors can because their entire future wealth and earning power may be at stake,
they can insure against their loss (Leebron, 1991; Meiners, Mofsky and Tollison, 1979).
Because potential victims can decide how much insurance they desire, forcing either
corporations or shareholders to carry additional insurance may cause overinsurance,
except for the fact that most individuals do not insure against pain and suffering
(Hansmann and Kraakman, 1991), perhaps because this is a risk they are willing to bear
(Leebron, 1991). (…) Where tortfeasors are in risky industries or in cyclical industries,
they may be more efficient risk-bearers than the tortfeasors or their shareholders
because of their superior ability to purchase all-risk insurance (Ribstein, 1992).” CARNEY,
1998, p. 685, tradução nossa.
54 “(...) the efficiency gains of limited liability outweigh the problem of tort subsidization.”
RHEE, 2010, p. 1446, tradução nossa.

46
1.3.2 O risco moral
O risco moral 55 consiste, em síntese, na possibilidade de que uma
pessoa assuma riscos indevidos, ou excessivos, ante a constatação de que
não terá que arcar com as consequências de sua eventual concretização.
No âmbito da responsabilidade limitada, o risco moral está
diretamente relacionado com o que foi estudado no tópico anterior
(externalização dos custos), e pode ser resumido da seguinte forma:
cientes de que os acionistas não terão seu patrimônio pessoal afetado
num eventual insucesso da companhia, os administradores desta se veem
incentivados a adotar condutas mais arriscadas, temerárias até, às
expensas de terceiros.
risco moral.
Vale dizer, a possibilidade de externalização dos custos incentiva o
Esse é o contraponto a um dos grandes benefícios trazidos pela
responsabilidade limitada, e já estudado no tópico 1.2.5, a saber, o
incentivo à busca de novas tecnologias e produtos, busca esta que
normalmente envolve riscos mais substanciais.
Nesse ponto, é importante lembrar que o processo decisório
envolve, sempre, uma avaliação do risco advindo das condutas levadas
em consideração. Sob a regra da responsabilidade ilimitada, na qual a
concretização do risco pode implicar a ruína dos acionistas, a aversão a
ele é mais forte 56 , ao passo que, havendo limitação de responsabilidade, a
aversão ao risco é mitigada, pois os administradores se sentirão mais à
vontade para ousar.
55 Tradução literal, e talvez não tão feliz, do inglês moral hazard, mas cuja utilização vem
se consagrando no país.
56 O que atrairá, como já vimos, a adoção de condutas mais conservadoras, restringindo
o desenvolvimento de novas tecnologias.

47
Não se pode olvidar, lado outro, que o sucesso dos
empreendimentos depende, em certa medida, da assunção de riscos 57 .
Condutas não arriscadas implicam, via de regra, retornos modestos.
Retoma-se, aqui, citação feita anteriormente: investidores avessos ao
risco podem sempre buscar títulos do Tesouro 58 . Nesse panorama, é da
própria essência da responsabilidade limitada possibilitar condutas mais
arriscadas.
O problema do risco moral se acentua, em relação aos credores,
quando os administradores da companhia se decidem por condutas mais
arriscadas após a tomada de crédito no mercado. Isso porque, quando da
formalização do contrato, os credores talvez não tenham antevisto a
possibilidade de os administradores da companhia se decidirem por aquela
conduta excessivamente arriscada. Em casos tais, diz-se que há um
aumento de risco não compensado para os credores.
O dilema pode ser visto sob o prisma da assimetria de
informação 59 , a qual ressai clara aqui, pois a parte cujo risco está a
descoberto – o credor – possui menos informações acerca dos possíveis
investimentos da companhia do que ela própria; assim, o crédito é
oferecido a uma taxa de juros inferior, não contemplando o risco
efetivamente incorrido na operação.
Acontece que o risco moral subsiste mesmo na ausência de
responsabilidade limitada, malgrado seja mais elevado na sua presença.
57 Pode-se dizer, inclusive, que o processo decisório dos investidores é balizado por essas
duas premissas: risco e retorno. E, para se aceitar um risco mais elevado, a única
justificativa plausível é uma perspectiva de retorno igualmente elevada.
58 E aqui se evidencia, uma vez mais, o benfazejo incentivo à diversificação advindo da
responsabilidade limitada: a possibilidade de balanceamento de riscos para o investidor,
que poderá dispersar seu dinheiro em posições mais e menos arriscadas.
59 Sucintamente, a assimetria de informação ocorre quando, numa transação, uma parte
possui mais e melhores informações do que a outra, levando a um desequilíbrio de poder
e a uma possível decisão ruinosa por parte daquela que se encontra em desvantagem. E
deve-se observar que o risco moral é, de fato, visto com uma espécie de assimetria de
informação. Para um estudo mais aprofundado sobre o impacto da assimetria de
informação no mercado, recomenda-se enfaticamente a leitura de “The market for
‘lemons’: quality uncertainty and the market mechanism”, de George A. Akerlof, em The
Quarterly Journal of Economics, Cambridge, v. 84, n. 3, Aug. 1970, p. 488-500.

48
Fischel:
Vale aqui citar, mais uma vez, Frank H. Easterbrook e Daniel R.
A externalização de riscos impõe custos sociais e desse modo é
indesejável. As implicações desse ponto, contudo, não são claras,
porque modificar a responsabilidade limitada tem seus custos e
porque o risco moral existiria sem ela. A perda social advinda da
redução de investimentos em certos tipos de projetos –
consequência de uma modificação severa da responsabilidade
limitada – pode suplantar em muito os ganhos proporcionados
pela redução do risco moral. Ademais, até mesmo a abolição da
responsabilidade limitada não eliminaria o problema do risco
moral. O incentivo ao engajamento em atividades excessivamente
arriscadas é um fenômeno geral que ocorre sempre que uma
pessoa ou firma possui ativos insuficientes para cobrir o passivo
esperado. Malgrado o problema do risco moral possa ser mais
severo sob a égide da responsabilidade limitada, ele existirá sob
qualquer regra. 60
Pode-se imaginar, inclusive, que a abolição da responsabilidade
limitada poderia implicar o incremento do risco moral inverso, delineado
da seguinte maneira: cientes de que os acionistas teriam que arcar com
as dívidas da companhia, os eventuais credores poderiam se tornar menos
cautelosos na disponibilização de valores para aquela.
Noutro giro, cabe observar que o risco moral pode ser mitigado
contratualmente, cabendo aos credores impor, na avença, limitações às
condutas da companhia. Igualmente, previsões legais, tais como a
imposição de capital mínimo e a atribuição de responsabilidade aos
60 “Externalization of risk imposes social costs and thus is undesirable. The implications
of this point, however, are unclear, both because modifying limited liability has its costs
and because moral hazard would exist without limited liability. The social loss from
reducing investment in certain types of projects - a consequence of seriously modifying
limited liability - might far exceed the gains from reducing moral hazard. Too, even the
abolition of limited liability would not eliminate the moral-hazard problem. The incentive
to engage in overly risky activities is a general phenomenon that exists whenever a
person or firm has insufficient assets to cover its expected liabilities. Although the
problem of moral hazard may be more severe under limited liability, it will exist under
any rule.” EASTERBROOK; FISCHEL, 1985, p. 104, tradução nossa.

49
administradores 61 , podem levar à redução do risco moral. De mais a mais,
a adoção sistemática de riscos excessivos não é saudável nem mesmo
para a companhia, pois coloca em risco sua viabilidade. Vale dizer, o risco
moral é reduzido pelos próprios interesses da companhia 62 . É, nesse
particular, a contribuição de Paul Halpern, Michael Trebilcock e Stuart
Turnbull:
Para se proteger de decisões de investimento que aumentem os
riscos, os credores podem exigir disposições no contrato de
empréstimo limitando os tipos de decisões que podem ser
tomadas e demandando concordância dos credores no caso de
decisões importantes feitas pelos proprietários. Além disso, se
estes estão preocupados com a viabilidade a longo prazo da
companhia, o problema do risco moral é reduzido. 63
Acresça-se a isso o fato de que os administradores da companhia
são, via de regra, avessos ao risco, porquanto seu capital humano está
61 A imposição de capital mínimo será estudada de maneira mais aprofundada em tópico
do Capítulo 3, porquanto presente na legislação pátria atinente ao empresário individual
de responsabilidade limitada. Lado outro, a atribuição de responsabilidade aos
administradores levaria à redução do risco moral, na medida em que desincentivaria a
adoção de condutas perigosas por parte deles. O problema aqui é que a remuneração
dos administradores acabaria por ser mais elevada, para contemplar devidamente o novo
risco por eles suportado, ou seja, haveria impacto econômico considerável para a firma.
Tem-se considerado, portanto, que os gestores não suportam riscos de maneira
eficiente, pois acabam se tornando excessivamente caros para a companhia (CF.
EASTERBROOK; FISCHEL, 1985, p. 115).
62 Como bem pontua David W. Leebron (1991, p. 1602, tradução nossa), citando Mark J.
Roe, “‘a psicologia do profissionalismo [gerencial] não leva somente a um esforço cego
de maximização dos interesses dos acionistas. Antes, é provável que incorpore um
desejo de operar bem o empreendimento’. Desse modo, a possibilidade de fazer mal às
vítimas de dano deve estar contemplada na tomada de decisões da companhia, apesar
de sua habilidade em externalizar o risco no regime da responsabilidade limitada”. (“’The
psychology of [managerial] professionalism does not lead solely to a blind effort to
maximize shareholders' interests. Rather, it is likely to embody a desire to operate the
enterprise well. In this manner, the possibility of harm to tort victims may be reflected in
enterprise decisionmaking despite the ability of the enterprise to externalize this risk
under a limited liability regime.”
63 “In order to protect themselves from risk-increasing investment decisions, the
creditors may require provisions in the lending agreements which limit the types of
investment decisions that can be made and agreement by the creditors to any major
investment decisions made by the owners. Moreover, if the owners are interested in the
long-run viability of the company, the moral hazard problem is reduced.” HALPERN;
TREBILCOCK; TURNBULL, 1980, p. 144-145, tradução nossa.

50
integralmente investido nela 64 . Assim, os efeitos de uma decisão
excessivamente arriscada, com consequências ruinosas para a companhia,
teriam imenso impacto na vida dos próprios administradores 65 .
Pode-se concluir o presente tópico com a seguinte afirmação: no
tocante às companhias, o risco moral, inegavelmente, manifesta-se de
maneira mais clara sob a regra da responsabilidade limitada, havendo,
todavia, maneiras de limitar sua ocorrência, não se justificando a
supressão da referida regra. Ademais, ainda que sob a égide da
responsabilidade ilimitada, o risco moral se faz presente, sendo
decorrência das imperfeições de mercado. Não por outro motivo,
conforme evidenciado acima, a responsabilidade ilimitada poderia levar à
inobservância das devidas cautelas (incremento do risco moral) por parte
dos credores voluntários.
1.3.3 Exposição aos riscos é elemento normal da vida
O presente argumento se assenta na ideia de que a exposição ao
risco – mesmo ao risco catastrófico – é um dado normal da vida humana.
Assim, não haveria justificativa plausível para se beneficiar os investidores
de determinadas companhias com o privilégio da responsabilidade
limitada. A tese é bem ilustrada por Robert J. Rhee:
64 Capital humano, segundo N. Gregory Mankiw, pode ser definido como “o conhecimento
e as habilidades que os trabalhadores adquirem por meio de educação, treinamento e
experiência” (Introdução à economia. São Paulo: Cengage Learning, 2009, p. 813).
Aqui, diz-se que o capital humano do administrador está investido na companhia, em
razão de seu envolvimento intelectual e profissional na gestão desta, o que leva às
consequências apontadas.
65 Pode-se pensar aqui em perda de reputação, ou demissão, ou a própria perda
financeira pessoal em razão do insucesso da companhia por eles gerida.

51
Acidentes automobilísticos podem resultar em perdas catastróficas
mesmo na presença do seguro obrigatório. Problemas de saúde
podem levar à devastação econômica, mas muitas pessoas,
voluntária ou involuntariamente, seguem sem seguro de saúde.
Pessoas vivem em zonas de alto risco de terremotos e furacões.
Estamos igualmente expostos a outros riscos financeiros
catastróficos. O valor da residência de uma pessoa não é passível
de seguro, e uma quebra no mercado imobiliário pode levar a uma
perda de riqueza devastadora. O valor econômico da profissão
escolhida por alguém e o risco de obsolescência da carreira
também não são seguráveis. Muitas catástrofes pessoais e
financeiras estão sujeitas aos ventos da sorte. A humanidade
sempre conviveu com a incerteza e o perigo. (...) O que torna o
investimento de capital tão diferente (...)
Como observou o economista Robert Shiller, alguns dos mais
importantes riscos catastróficos não são seguráveis. Mesmo assim,
conquanto as pessoas se preocupem com sua exposição a esses
riscos, as atividades da vida não cessam. (...) Resta uma pergunta
incômoda de por que o investimento de capital e um segmento
específico da sociedade (acionistas) são tão especiais que a
atividade de investimento em ações tenha de ser acompanhada
pela proteção legal especial da responsabilidade limitada. 66
O argumento, parece-nos, é menos de ordem econômica do que
moral. Sob esse prisma, a responsabilidade limitada constitui-se em um
privilégio, que claramente visa atender à parcela mais rica da sociedade
(aqueles que possuem folga suficiente para investir seu capital em ações),
em detrimento de uma série de outros riscos ordinários da vida humana.
Nada obstante, conforme exaustivamente demonstrado, a
responsabilidade limitada não se constitui em um privilégio; ao contrário,
66 “Automobile accidents can result in catastrophic loss even with mandated insurance.
Health problems can lead to economic devastation, but many people, voluntarily or
involuntarily, go without health insurance. People live in high risk earthquake or
hurricane zones. We are exposed to other catastrophic financial risks as well. The value
of one’s home is not insurable, and a housing market crash can lead to devastating loss
of wealth. The economic value of one’s chosen profession and the risk of career
obsolescence are also uninsurable. Many personal and financial catastrophes are subject
to fortune’s wind. Humankind has always lived with uncertainty and danger. (…) What
makes an equity investment so much different (...) As the economist Robert Shiller
observed, some of the most important catastrophic risks are not insurable. Yet, while
people worry about their exposure to these risks, the activities of life do not stop. (…)
There remains a nagging question of why equity investment and a specific segment of
society (shareholders) are so special that the activity of stock investment must come
with the special legal protection of limited liability.” RHEE, 2010, p. 1430-1433, tradução
nossa.

52
é uma necessidade econômica, por tudo o que foi dito, ao viabilizar a
existência de um mercado de ações sólido, permitindo o desenvolvimento
econômico de uma nação.
Ademais, o senso comum aqui é enganoso. Como bem advertem
Frank H. Easterbrook e Daniel R. Fischel, “são poucas as instâncias de
responsabilidade ilimitada” 67 . A existência de um mercado de seguros em
constante expansão é prova disso. A aquisição de seguros nada mais é do
que uma forma de limitação de responsabilidade 68 . Não apenas isso; as
relações contratuais são, implicitamente, cercadas pela responsabilidade
limitada. O exemplo oferecido por Frank H. Easterbrook e Daniel R. Fischel
é bastante ilustrativo:
A responsabilidade limitada não é exclusividade das corporações.
Ao contrário, ela é a regra. Suponhamos que um banco empreste
$100 a uma sociedade, e o passivo desta venha, mais tarde, a
exceder em muito o seu ativo. (Talvez a sociedade tenha
enterrado lixo tóxico e incorra em custos estupendos para limpar a
bagunça.) O banco perderá os $100, mas não será chamado a
contribuir com capital adicional. Sua responsabilidade é limitada ao
seu investimento, exatamente como a responsabilidade do
acionista é limitada na corporação. 69
Assim, em que pese o aparente encanto proporcionado pelo
argumento, ele não se sustenta, quer economicamente, quer
juridicamente.
67 “The instances of ‘unlimited’ liability are few.” EASTERBROOK; FISCHEL, 1985, p. 90,
tradução nossa.
68 Kenneth Joseph Arrow, inclusive, desenvolve a tese de que a responsabilidade limitada
é decorrência de uma falha no mercado de seguros (apud HALPERN; TREBILCOCK;
TURNBULL, 1980, p. 125).
69 “Limited liability is not unique to corporations. Indeed it is the rule. Suppose a bank
lends $100 to a partnership, and the partnership's liabilities later greatly exceed its
assets. (Perhaps the partnership buries toxic waste and incurs stupendous costs of
cleaning up the mess.) The bank may lose the $100, but it will not be required to
contribute any additional capital. Its liability is limited to its investment, exactly as the
shareholder's liability is limited in a corporation.” EASTERBROOK; FISCHEL, 1985, p. 90,
tradução nossa.

53
1.4 EFICIÊNCIA E EQUIDADE
O presente capítulo se aproxima de seu termo, concluindo que, por
tudo o que foi exposto, os benefícios advindos da limitação de
responsabilidade superam os eventuais problemas por ela causados; de
fato, como se observa das conclusões dos diversos estudos citados, ao fim
e ao cabo, há plena racionalidade econômica na utilização do instituto.
Como bem resume Robert J. Rhee, “a inferência, a partir do
comportamento do mercado e dos processos políticos, sugere que uma
análise de custo-benefício provavelmente favorece a responsabilidade
limitada” 70 , isto é, esta proporciona mais benefícios do que custos sociais,
ainda que inexista um estudo definitivo sobre o tema.
Oportuna, nesse ponto, uma breve incursão em torno dos conceitos
de eficiência e equidade. Recorre-se, para tanto, aos critérios de eficiência
de Pareto e de Kaldor-Hicks, que bem ilustram a disputa.
De acordo com o critério de Pareto, há máxima eficiência quando é
impossível melhorar a situação de um ator sem causar piora na do outro.
Assim, só há mudança eficiente se a situação de A puder ser melhorada
sem que a de B seja piorada. O critério Kaldor-Hicks, por sua vez,
estabelece que uma mudança é eficiente sempre que os ganhos obtidos
por um ator superem as perdas do outro. Assim, se a melhora na situação
de A for superior à piora na de B, haverá eficiência na mudança,
porquanto o ganho obtido será suficiente para compensar a perda
(havendo, ainda, um saldo positivo). Ocorre que, de acordo com esse
critério, pouco importa se haverá ou não compensação; vale dizer, não há
70 “(...) the inference from market behavior and the political process suggests that the
cost-benefit analysis probably favors limited liability.” RHEE, 2010, p. 1438, tradução
nossa.

54
preocupação sobre se A efetivamente compensará a perda sofrida por B,
bastando que seu ganho seja mais que suficiente para tanto.
A toda evidência, o critério de Pareto possui mais identidade com a
equidade, ao passo que o de Kaldor-Hicks tem mais ligação com a
eficiência pura e simples. E, como bem pontua Robert J. Rhee, citando A.
Mitchell Polinsky, “a eficiência corresponde ao ‘tamanho da torta’,
enquanto a equidade tem a ver com o modo como ela é cortada” 71 .
Claramente, a responsabilidade limitada atende à eficiência de
Kaldor-Hicks, pois os ganhos sociais dela advindos, conforme já dito,
superam em muito os custos. Ou seja, pode-se afirmar tranquilamente
que a responsabilidade limitada propicia a maximização da riqueza social.
Todavia, e notadamente quando se pensa na situação dos credores
involuntários, a responsabilidade limitada não atende ao critério de
eficiência de Pareto, pois o ganho proporcionado aos acionistas advém,
em alguma medida, da perda sofrida pelas vítimas dos danos.
Assim, malgrado eficiente sob o ponto de vista da maximização de
riqueza, a responsabilidade limitada não atende plenamente à equidade,
em determinadas situações.
As implicações dessa afirmação, todavia, não são evidentes.
O debate acerca da eficiência e da equidade pode ser iluminado
pela visão de Richard Posner. O doutrinador norte-americano defendeu,
por longo tempo, a tese de que o critério ético de avaliação das normas
jurídicas deveria ser a eficiência. Conforme explicita Bruno Meyerhof
Salama, in verbis:
71 “(...) efficiency corresponds to ‘the size of the pie,’ while equity has to do with how it is
sliced.” RHEE, 2010, p. 1448, tradução nossa.

55
[Em seu livro The Economics of Justice], Posner defendeu que a
pedra de toque para a avaliação das regras jurídicas deveria ser a
sua capacidade de contribuir (ou não) para a maximização da
riqueza na sociedade. Isto levaria à noção de que a maximização
de riqueza (ou a “eficiência”, já́ que Posner utiliza as duas
expressões indistintamente) seria fundacional ao Direito, no
sentido de que poderia ser o critério ético que viesse a distinguir
regras justas de injustas. 72
Posteriormente, e após sofrer duras críticas 73 , Posner viria a
reavaliar seu posicionamento, deixando de enxergar na eficiência o
critério fundador do Direito, ombreando-a com diversos outros valores.
De fato, a eficiência (aqui enxergada como maximização de riqueza
social) não pode ser o norte do Direito, cujas bases axiológicas estão mais
próximas da justiça (e, portanto, da equidade), do que propriamente da
maximização da riqueza social 74 .
Isso posto, e voltando à análise da limitação de responsabilidade,
sua indiscutível eficiência, ao assegurar a maximização de riqueza social,
não pode obliterar por completo as instâncias de iniquidade por ela
criadas. Deve-se, destarte, procurar o aprimoramento do instituto, de
modo a compatibilizar sua eficiência com o princípio da equidade,
viabilizando a efetiva compensação das vítimas de dano.
O que se deve buscar, portanto, não é o fim da responsabilidade
limitada, mas sim formas eficientes de se transferir parte dos ganhos
obtidos a partir dela aos credores involuntários, restabelecendo-se a
equidade. Vale dizer, só haverá reforma eficiente (ou mitigação dos
72 SALAMA, Bruno Meyerhof. Direito, justiça e eficiência: a perspectiva de Richard
Posner, 2008. Disponível em
. Acesso em 2 de fevereiro de 2012.
73 Dentre as quais se destaca, sem sombra de dúvida, a ponderação de Richard Dworkin,
ao afirmar que “a maximização da riqueza não poderia ser um guia para a justiça,
simplesmente porque a eficiência não é um valor; e a justiça requer valores” (CF.
SALAMA, 2008).
74 Do contrário, o Direito passa a ter função meramente instrumental, perdendo sua
autonomia – essa, alias, é a visão de Posner, conforme bem evidenciado por Salama
(2008).

56
efeitos deletérios) da responsabilidade limitada quando o ganho social
advindo da internalização dos custos superar os custos administrativos da
transferência do excedente, das mãos dos acionistas para as mãos das
vítimas.
Não se está, portanto, a advogar o fracasso da responsabilidade
limitada, cuja eficiência não pode ser contestada. Está-se, isso sim, a
oferecer um norte para um eventual aprimoramento do instituto, a partir
de duas balizas essenciais, e não necessariamente conflitantes: eficiência
e equidade.
Fecha-se, destarte, com a pragmática lição de Joseph A. Grundfest,
ao afirmar que “a responsabilidade limitada dos acionistas possui suas
falhas teóricas. Não se trata de algo de beleza perfeita, mas ao menos
funciona” 75-76 .
75 “Limited shareholder liability certainly has its theoretical flaws. It is not a thing of
perfect beauty, but at least it works.” GRUNDFEST, Joseph A. The limited future of
unlimited liability: a capital markets perspective. The Yale Law Journal, New Haven, v.
102, n. 2, Nov. 1992, p. 387-425. p. 420
76 O artigo, frise-se, traz importante análise acerca da superioridade da responsabilidade
limitada, em cotejo com a responsabilidade ilimitada pro rata, ou proporcional, já citada
em nota de rodapé anterior.

57
2 O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
O empresário individual é a pessoa física que exerce, em nome
próprio e de maneira individual e habitual, atividade econômica voltada à
produção ou circulação de bens ou serviços.
Do ponto de vista legal, o empresário individual é hoje definido
pelo artigo 966, e seu parágrafo único, do Código Civil, fazendo-se
necessário, todavia, esmiuçar a previsão legal, de modo a se melhor
aquilatar quem poderá ser enquadrado na categoria.
2.1 OS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
O novo Código Civil promoveu alterações substanciais à disciplina
da atividade empresarial, subsistindo, contudo, consistente dúvida quanto
ao que deverá ser considerado atividade empresária, tendo em vista a
conceituação presente no artigo 966, bem como a exceção prevista em
seu parágrafo único.
A discussão acerca da matéria vem ganhando corpo na doutrina
pátria, cabendo perquirir acerca da definição legal de empresário, das
exceções previstas, e, malgrado não seja esse o tema principal da
presente dissertação, da possibilidade de sua alteração.
O artigo 966, do Código Civil, na esteira da previsão contida no
artigo 2.082, do Código Civil italiano 77 , assim define o empresário, in
verbis:
77 “È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al
fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.” In ITÁLIA. Codice Civile
(1942). Disponível em

58
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação
de bens ou de serviços. 78
Nada obstante, o parágrafo único do artigo supramencionado
delimita a atividade empresarial, criando uma exceção legal que vem
sendo objeto de muita celeuma. Para melhor compreensão, transcreve-se
o dispositivo, in verbis:
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística,
ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exercício da profissão constituir elemento de empresa. 79
A primeira crítica ao dispositivo em comento é de natureza
essencialmente gramatical, pois a norma, iniciada com um advérbio de
negação (não), contém ainda duas conjunções subordinativas, a primeira
concessiva (ainda [que]), a segunda condicional (salvo se).
Essa construção gramatical resulta em uma norma truncada, que,
ao estabelecer uma exceção (exercício de profissão intelectual, de
natureza científica, literária ou artística) à regra geral da atividade
empresária, exclui de referida exceção, volvendo à regra geral, a situação
em que o exercício da profissão intelectual constituir elemento de
empresa.
Em essência, o que se infere da norma em comento é que não se
considera empresário aquele que exerce profissão intelectual, de natureza
. Acesso em 10 mar.
2012.
78 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). Disponível em:
. Acesso em 9 mar.
2012.
79 Ibid.

59
científica, literária ou artística. A exceção permanece, mesmo quando o
profissional recebe o auxílio de outras pessoas. Cessa, contudo, a
exceção, e passa a ser empresário, aquele que desenvolve tais atividades
como elemento de empresa.
Cabe, então, perquirir o que se considera elemento de empresa.
Carvalho de Mendonça, ao tratar do tema, assim definiu empresa:
Empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a
produzir, mediante a combinação dos diversos elementos,
natureza, trabalho e capital, bens e serviços destinados à troca
(venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por
conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige
esses elementos sob a sua responsabilidade. 80
Assim, dir-se-ia que os elementos de empresa são natureza, capital
e trabalho. Nada obstante, referida interpretação encontra-se superada,
não se podendo olvidar que a doutrina em análise, ao falar em elementos,
está, na verdade, a referir-se aos fatores de produção.
Com efeito, natureza (ou insumos), capital, trabalho (ou mão-deobra),
e, mais recentemente, tecnologia são considerados fatores de
produção (por dizer respeito aos elementos essenciais à produção), não se
confundindo com os elementos de empresa a que se refere o dispositivo
legal em análise.
empresa.
Persiste, portanto, a dúvida sobre o que constituiria elemento de
Deve-se voltar, então, ao caput do artigo 966, pois ali está
estabelecido o que caracteriza o empresário, podendo-se destacar os
seguintes elementos:
80 MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. v. I.
Campinas: Bookseller, 2000, p. 156.

60
i) profissionalismo;
ii) exercício de atividade econômica;
iii) organização da atividade;
iv) produção ou circulação de bens ou de serviços.
Referidos elementos, frise-se, consagram a teoria da empresa, em
substituição à teoria dos atos de comércio, conforme analisara Miguel
Reale, ainda antes do advento do novo Código Civil, in verbis:
(...) na empresa, no sentido jurídico deste termo, reúnem-se e
compõem-se três fatores, em unidade indecomponível: a
habitualidade no exercício de negócios, que visem à produção ou à
circulação de bens ou de serviços; o escopo de lucro ou resultado
econômico; a organização ou estrutura estável dessa atividade.
Não será demais advertir, para dissipar dúvidas e ter-se melhor
entendimento da matéria, que, na sistemática do Anteprojeto,
empresa e estabelecimento são dois conceitos diversos, embora
essencialmente vinculados, distinguindo-se ambos do empresário
ou sociedade empresária que são ‘os titulares da empresa’.
Em linhas gerais, pode-se dizer que a empresa é, consoante
acepção dominante na doutrina, “a unidade econômica de
produção”, ou “atividade econômica unitariamente estruturada
para a produção ou a circulação de ‘bens ou serviços’”. A empresa,
desse modo conceituada, abrange, para a consecução de seus fins,
um ou mais “estabelecimentos”, os quais são complexos de bens
ou “bens coletivos”, que se caracterizam por sua unidade de
destinação, podendo, per se, ser objeto unitário de direitos e de
negócios jurídicos.
Dessarte, o tormentoso e jamais claramente determinado conceito
de “ato de comércio” é substituído pelo de “empresa”, assim como
a categoria de “fundo de comércio” cede lugar à de
“estabelecimento”. Consoante justa ponderação de RENÉ
SAVATIER, a noção de “fundo de comércio” é uma concepção
jurídica envelhecida e superada, substituída com vantagem pelo
conceito de estabelecimento, “que é o corpo de um organismo
vivo”, todo o conjunto patrimonial organicamente agrupado para a
produção. 81
81 REALE, Miguel. O projeto do novo código civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.
98-99.

61
elementos.
Isso posto, passa-se a uma análise detida de cada um desses
2.1.1 O PROFISSIONALISMO
Analisando a norma contida no artigo 966, evidencia-se que
somente é empresário quem exerce a atividade de maneira profissional.
O exercício profissional manifesta-se nas seguintes características:
habitualidade, atuação em nome próprio e assunção de riscos.
Vale dizer, o profissionalismo implica que o empresário assuma
“em nome próprio a responsabilidade pelas obrigações pactuadas com
terceiros e, consequentemente, os riscos do empreendimento” 82 ,
conforme escólio de Ângela Barbosa Franco. Ademais, a atividade não
pode ser episódica, devendo ser habitual.
Assim, se o exercício não é habitual (o que não significa diário, mas
sim regular), não há falar-se em atividade empresária.
Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa afirma, nesse particular, que
“importa que a atividade corresponda a um constante repetir-se, não
podendo tratar-se da realização de um negócio ocasional de compra e
venda ou de mediação” 83 .
Por sua vez, Priscila M. P. Corrêa da Fonseca assim analisa o
profissionalismo:
82 FRANCO, Ângela Barbosa. O empresário individual de responsabilidade
ilimitada: uma análise jurídica e econômica. Dissertação de Mestrado. Faculdade de
Direito Milton Campos, Nova Lima, 2009, p. 30
83 VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de direito comercial. v. I. São Paulo:
Malheiros, 2004, p. 120.

62
(...) o exercício da atividade econômica organizada deve se dar
profissionalmente, ou seja, deve ser desempenhada
repetidamente, com habitualidade, isto é, de modo não ocasional.
Em outras palavras, como realça Giampaolo de Ferra, “non é
imprenditore chi non esercita l’attività economica prescelta con
una continuità di gestione”. Por essa razão, empresário não será o
especulador ocasional, mas será assim qualificado aquele que
exerce tal atividade de modo sazonal ou mesmo periódico,
porquanto, neste caso, a regularidade dos intervalos temporais
permite que se entreveja configurada a habitualidade. Verifica-se,
assim, que a profissionalidade não exclui a descontinuidade.
(...) De todo modo, a caracterização do empresário não reclama
que a atividade seja indefinida no tempo, pois que poderá ser
exercida com vistas a uma única e determinada finalidade. Por isso
aliás, um único negócio pode representar o desenvolvimento de
uma atividade e, por conseguinte, de uma empresa. É o caso do
canal de Suez – lembrado por Galgano – construído por uma
sociedade constituída especificamente com esse escopo, em
1858. 84
Vê-se, portanto, que o elemento profissionalismo será, muitas
vezes, de difícil delineamento prático, sendo várias as situações limítrofes,
nas quais se poderá (ou não) enxergar habitualidade.
Com efeito, diversas são as possibilidades de configuração de
atividade sazonal, mas cuja habitualidade é visível. Arnoldo Wald 85 cita,
como exemplo, o empresário que exerce sua atividade em um balneário,
apenas no período de alta estação. Situações há, todavia, em que não se
vislumbra tal habitualidade, como no caso do produtor de concertos
musicais que, malgrado pretendesse realizar diversas apresentações,
acaba por levar a efeito apenas uma. Assim, restaria afastado o
profissionalismo, não configurando atividade empresarial.
84 FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da; SZTAJN, Rachel. Código civil comentado volume
XI: direito de empresa. São Paulo: Atlas, 2008, p. 84.
85 WALD, Arnoldo. Comentários ao novo código civil. v. XIV. Rio de Janeiro: Forense,
2005, p. 44.

63
2.1.2 O exercício de atividade econômica
Ainda partindo-se de uma leitura do artigo 966, do Código Civil, só
é empresário quem exerce atividade econômica.
Por essa expressão entende-se a atividade voltada para a criação
ou a circulação de riquezas, bens ou serviços. Insere-se, aqui, a ideia de
economicidade, assim entendida como “o desenvolvimento de uma
atividade capaz de cobrir os próprios custos, ainda que não existam
finalidades lucrativas” 86 .
Vale dizer, é essencial, para a configuração da atividade
empresária, que referida atividade produza ou faça circular utilidade,
tendo como contrapartida a produção de alguma riqueza em favor do
profissional, ainda que não implique lucro, mas ao menos cubra seus
custos.
Nesse particular, é a lição de Vera Helena Mello Franco, in verbis:
Entenda-se a idéia de lucro aqui como utilidade. É lucrativa a
atividade que produz uma utilidade, e não somente aquela que se
traduz em dinheiro. De qualquer forma, o critério de
economicidade é essencial. A atividade deve produzir o suficiente
para, pelo menos, remunerar os fatores de produção e, dentre
eles, o capital investido, de modo a assegurar, por si mesma, a
sua sobrevivência. 87
Evidente, portanto, a relação entre este elemento e o
profissionalismo, notadamente no aspecto de assunção de riscos pelo
empresário, pois a economicidade, e mesmo a ideia de lucro, estão
ligadas ao risco do empreendimento, bem como à utilidade criada.
86 WALD, 2005, p. 42.
87 FRANCO, Vera Helena Mello. Manual de direito comercial. v. I. 2. ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 47.

64
Alberto Asquini assim resume a questão:
O risco da empresa – risco técnico inerente a cada procedimento
produtivo, e risco econômico, inerente à possibilidade de cobrir os
custos do trabalho (salário) e dos capitais (juros) empregados,
com os resultados dos bens ou serviços produzidos para a troca –
faz com que o empresário reserve um trabalho de organização e
de criação para determinar de acordo com adequadas previsões o
modo de atuação da produção e da distribuição de bens. É esta a
contribuição típica do empresário; daí aquela especial
remuneração do empresário chamada lucro (margem diferencial
entre os resultados e os custos) e que constitui o motivo normal
da atividade empreendedora no plano econômico. 88
2.1.3 A atividade organizada
Prosseguindo na análise do artigo 966, do Código Civil, depreendese
que a atividade econômica realizada pelo profissional deve conter o
elemento organização, sob pena de não se configurar como empresária.
Está-se a referir, aqui, à atividade que articula os fatores de
produção mencionados alhures (capital, trabalho, insumos e tecnologia).
A organização, para muitos doutrinadores, não deveria ser
considerada elemento de empresa, porquanto, hoje em dia, muitas são as
atividades empresariais, notadamente aquelas de pouca monta, em que
não há articulação entre capital e trabalho.
Fábio Ulhoa Coelho, todavia, considera essencial a presença do
elemento organização para a configuração da atividade empresarial,
senão, vejamos:
88 ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 35, n. 104, 1996, p. 109-126. p. 110-111.

65
A empresa é atividade organizada no sentido de que nela se
encontram articulados, pelo empresário, os quatro fatores de
produção: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia. Não é
empresário quem explora atividade de produção ou circulação de
bens ou serviços sem alguns desses fatores. O comerciante de
perfumes que leva ele mesmo, à sacola, os produtos até os locais
de trabalho ou residência dos potenciais consumidores explora
atividade de circulação de bens, fá-lo com intuito de lucro,
habitualidade e em nome próprio, mas não é empresário, porque
em seu mister não contrata empregado, não organiza mão-deobra.
A tecnologia, ressalte-se, não precisa ser necessariamente
de ponta, para que se caracterize a empresarialidade. Exige-se
apenas que o empresário se valha dos conhecimentos próprios aos
bens ou serviços que pretende oferecer ao mercado – sejam estes
sofisticados ou de amplo conhecimento – ao estruturar a
organização econômica. 89
A posição de Fábio Ulhoa Coelho vem perdendo força na doutrina
pátria, na esteira do que vem acontecendo em outros países, tendo em
vista o surgimento e a consolidação de microempresas, bem como dos
serviços via internet, com estruturas simplificadas, em que o elemento
organização é incipiente, se e quando existente.
A tendência, portanto, é que a organização dos fatores de
produção deixe de constituir elemento essencial para a configuração da
atividade empresária, notadamente no tocante a pequenos
empreendimentos.
Nesse sentido, é valiosa a doutrina de Arnoldo Wald, in verbis:
Esta característica da organização de elementos relacionados com
a produção ou circulação de riquezas tem aplicação inequívoca na
grande empresa, mas se aplica com menor rigor à pequena e, em
especial, a certas empresas de tecnologia. De fato, esta assertiva
fica demonstrada com o exemplo de uma pequena empresa de
reparos de máquinas desenvolvidas por um técnico, que sozinho
vai às residências para a prestação de serviços ou, ainda, em uma
empresa de internet, na qual há apenas o técnico em computação
e a máquina atendendo ao público. Nestas hipóteses, é
rudimentar, reduzida, ou até inexistente a organização entre
capital e serviços.
89 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 18. ed. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 13-14.

66
Na doutrina italiana, JAEGER e DENOZZA afirmam que está
perdendo terreno a exigência da organização como elemento
essencial para a configuração da empresa, pois o conteúdo
extremamente amplo implica a existência de efetividade para
selecionar o que se caracteriza como tal. Para demonstrar o
raciocínio, os autores mencionam que a organização de trabalho
não pode ser tida como essencial, pois muitas vezes há
substituição de trabalhadores por máquinas, e esta troca não
descaracteriza a empresa. Por outro lado, a organização de meios
de produção pode faltar sem retirar a qualidade de empresa, como
é o caso de um intermediário que trabalha apenas com seu
computador e telefone. 90
André Luiz Santa Cruz Ramos não discrepa:
Hodiernamente, essa idéia fechada de que a organização dos
fatores de produção é absolutamente imprescindível para a
caracterização do empresário vem perdendo força no atual
contexto da economia capitalista. Com efeito, basta citar o caso
dos microempresários, os quais, não raro, exercem atividade
empresarial única ou preponderantemente com trabalho próprio.
Pode-se citar também o caso dos empresários virtuais, que muitas
vezes atuam completamente sozinhos, resumindo-se sua atividade
à intermediação de produtos ou serviços por meio da internet. 91
Finalmente, precisa é a análise empreendida por Priscila M. P.
Corrêa da Fonseca, dialogando com a doutrina italiana, in verbis:
A organização nem sempre é considerada elemento da empresa.
(...) Massimo Montanari considera o requisito da organização como
“fonte di dubbi ed equivoci” ou como um “pseudo-requisito”. É que
o emprego da mão-de-obra ou do capital não seria elemento
obrigatório da empresa, até porque, da mesma forma como pode
haver empresa sem mão-de-obra estranha, pode haver empresa
sem capital. Imagine-se, à guisa de exemplo, uma empresa
totalmente mecanizada cujas máquinas sejam operadas pelo
próprio empresário, ou mesmo aquela sem investimento de
capital, como é o caso da atividade exercida pelo mediador ou
agente que se vale simplesmente de um fax e de um computador.
Nessa hipótese não há que se cogitar de coordenação de fatores
90 WALD, 2005, p. 43-44.
91 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de direito empresarial: o novo regime
jurídico-empresarial brasileiro. 4. ed. Bahia: Editora JusPodium, 2010, p. 60.

67
de produção por parte do empresário e, por via de efeito, de
organização. 92
Vê-se, portanto, que a tendência aponta para a supressão da
organização como elemento essencial para caracterização da atividade
empresária, ainda que não se negue sua presença na maior parte dos
empreendimentos que tais.
2.1.4 A produção ou circulação de bens ou de serviços
Finalmente, da leitura do multicitado artigo 966, extrai-se que,
para ser considerada empresarial, a atividade econômica organizada,
exercida pelo profissional, deve estar voltada para a produção ou a
circulação de bens ou de serviços.
Esse elemento se apresenta como um dos grandes diferenciais da
teoria da empresa, em cotejo com a teoria dos atos de comércio, ao
incluir no escopo da atividade empresária uma gama considerável de
atividades.
Com efeito, qualquer atividade que vise à produção ou circulação
de bens ou de serviços pode, a priori, configurar atividade empresarial.
Arnoldo Wald destaca exatamente esse diferencial entre a teoria da
empresa e a teoria dos atos de comércio. Confira-se:
Aqui está, em especial, a característica do empresário que o
diferencia do comerciante. A idéia de empresário abrange a
intermediação e circulação do bem, mas abrange também todos
aqueles que estão envolvidos com o processo de produção de bens
e de riquezas. Assim, engloba-se em uma única figura e se dá
92 FONSECA; SZTAJN, 2008, p. 85-86.

68
igual tratamento àqueles que participam do processo de criação e
produção e os que exercem o papel de intermediário. 93
Noutro giro, cabe ressaltar ser imprescindível que a produção ou
circulação do bem ou serviço seja destinada ao mercado, e não para
consumo próprio. Isso porque é da essência da atividade empresária a
participação no mercado, isto é, a disponibilização do produto ou do
serviço para o mercado consumidor.
Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa assim delineia a questão:
O objetivo da atividade deverá ser, para a qualificação do
empresário, a produção ou a circulação de bens ou de serviços,
nos termos do art. 966, caput, do NCC. Considerando tratar-se de
redação idêntica à do art. 2.082 do CCIt, pode-se dizer –
acompanhando Ascarelli – que tal atividade deve dirigir-se
diretamente para tais finalidades, excluída a produção para uso
próprio, pois esta não está destinada ao mercado. A destinação
dos produtos da empresa para o mercado é, justamente, um dos
elementos diferenciadores entre a atividade empresária e a de
outros sujeitos que também exercem uma atividade econômica. 94
Assim, conclui-se que o requisito em estudo engloba o conjunto de
atividades voltadas à produção ou circulação de bens ou de serviços, com
o desiderato de disponibilização ao mercado consumidor.
2.1.5 A atividade intelectual de natureza científica, literária ou
artística
Delineados, portanto, os elementos definidores da atividade
empresarial, volvemos ao parágrafo único, do artigo 966, do Código Civil,
para melhor compreendermos a exceção ali prevista:
93 WALD, 2005, p. 44.
94 VERÇOSA, 2004, p. 124-125.

69
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística,
ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Referido dispositivo exclui, portanto, da caracterização de
empresário, aquele que exerce profissão intelectual, de natureza
científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou
colaboradores.
Se a redação da norma se esgotasse nesse ponto, celeuma alguma
teria causado. Nada obstante, a parte final do dispositivo enuncia que, se
o exercício da profissão constituir elemento de empresa, o profissional
será considerado empresário.
de empresa.
Nos termos do que foi delineado acima, são quatro os elementos
O profissionalismo, a toda evidência, não será o elemento
definidor, diferencial, aqui, pois a primeira parte do parágrafo único, ao
tratar da exceção, já fala em profissão; assim, aquele que exerce
atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, de
maneira profissional não será, por si só, considerado empresário.
À guisa de exemplo, pode-se imaginar um médico, que atende
habitualmente em seu consultório. Indubitavelmente, não se trata de
empresário, estando sua atividade acobertada pela exceção em comento,
daí porque não é o profissionalismo o elemento definidor, para fins da
configuração da atividade empresária.
Semelhante raciocínio vale para a natureza econômica da
atividade, porquanto o parágrafo único, ao falar em atividade profissional,
está a implicar a ideia de economicidade.

70
Com efeito, não se cogita de atividade profissional sem caráter
econômico, o que não significa, necessariamente, desiderato de lucro,
mas sim a possibilidade de cobrir os próprios custos.
Destarte, o fato de a atividade intelectual ter caráter econômico,
por si só, não transforma o profissional em empresário, estando a
atividade acobertada pela exceção contida na primeira parte do parágrafo
único.
Retoma-se, nesse ponto, o exemplo do médico que atende
habitualmente em seu consultório. Acresça-se ao exemplo o fato de
referida atividade constituir a única fonte de renda do profissional em
comento. Mesmo assim, não se cogita tratar-se de empresário, estando
ainda acobertado pela exceção do parágrafo único, daí porque não é a
natureza econômica o elemento que configura a atividade intelectual
como empresária.
Não será também o simples fato de a atividade envolver produção
ou circulação de bens ou de serviços que tornará empresário o profissional
intelectual. Pense-se novamente no exemplo do médico que,
indubitavelmente, presta serviço em seu consultório, de maneira habitual,
diagnosticando doenças e prescrevendo medicamentos. Assim, não é a
simples prestação (circulação) de serviço que o transmudará em
empresário.
Muito se tem falado, nesse contexto, que o diferencial, isto é, o
elemento de empresa que transformaria a atividade intelectual em
empresária, seria a organização.
Isso porque, organizando-se em forma de empresa, a atividade
intelectual passaria a ser apenas um dos elementos do empreendimento,
configurando-se a atividade empresária.
Nesse sentido, é a doutrina de Sylvio Marcondes, um dos autores
do anteprojeto do novo Código Civil, in verbis:

71
Há pessoas que exercem profissionalmente uma atividade criadora
de bens ou de serviços, mas não devem e não podem ser
consideradas empresários – referimo-nos às pessoas que exercem
profissão intelectual – pela simples razão de que o profissional
intelectual pode produzir bens, como o fazem os artistas; pode
produzir serviços, como o fazem os chamados profissionais
liberais; mas nessa atividade profissional, exercida por essas
pessoas, falta aquele elemento de organização dos fatores de
produção; porque na prestação desse serviço ou na criação desse
bem, os fatores de produção, ou a coordenação de fatores, é
meramente acidental: o esforço criador se implanta na própria
mente do autor, que cria o bem ou o serviço. Portanto, não podem
– embora sejam profissionais e produzam bens ou serviços – ser
considerados empresários.
A não ser que, organizando-se em empresa, assumam a veste de
empresários. Parece um exemplo bem claro a posição do médico,
o qual, quando opera, ou faz diagnóstico, ou dá a terapêutica, está
prestando um serviço resultante de sua atividade intelectual, e por
isso não é empresário. Entretanto, se ele organiza fatores de
produção, isto é, une capital, trabalho de outros médicos,
enfermeiros, ajudantes etc., e se utiliza de imóvel e equipamentos
para a instalação de um hospital, seja pessoa física, seja pessoa
jurídica, será considerado empresário, porque está, realmente,
organizando os fatores da produção, para produzir serviços. 95
Vê-se, portanto, que no entendimento de um dos próprios autores
do anteprojeto, a organização seria o elemento de empresa que definiria a
atividade intelectual como empresária.
A visão em comento tem assento no Código Civil italiano, fonte de
inspiração do Código Civil brasileiro, mais especificamente no artigo
2.238, segundo o qual, “se o exercício da profissão constituir elemento de
uma atividade organizada em forma de empresa, aplicam-se também as
disposições do Título II (artigo 2.082 e seguintes)” 96 .
95 MARCONDES, Sylvio. Questões de direito mercantil. São Paulo: Saraiva, 1977, p.
11.
96 “Se l'esercizio della professione costituisce elemento di un'attività organizzata in forma
d'impresa, si applicano anche le disposizioni del Titolo II (2082 e seguenti).” ITÁLIA.
Codice Civile (1942). Disponível em
. Acesso em 10 mar.
2012, tradução nossa.

72
O dispositivo do codex italiano é mais claro do que aquele contido
na legislação brasileira, não deixando dúvidas de que, se a atividade
intelectual for apenas um elemento de uma atividade maior, organizada
em forma de empresa, o profissional será considerado empresário.
Diante disso, como exposto acima, parte da doutrina adotou a tese
de que, de fato, dever-se-ia analisar a organização da atividade
intelectual para caracterizá-la ou não como atividade empresária 97 .
A solução apresentada, contudo, não é suficiente para dirimir a
tormentosa questão.
Com efeito, não se pode olvidar que é a própria doutrina quem
questiona a simples inclusão da organização como elemento de empresa.
De fato, conforme foi exposto anteriormente, a organização não
tem sido admitida como elemento de empresa, tendo em vista que,
muitas vezes, a atividade empresarial dela prescinde, no sentido de que o
empresário não necessariamente coordena os fatores de produção.
Ora, parece-nos um contrassenso afastar-se a organização como
elemento de empresa, e, ao mesmo tempo, basear-se nela para definir se
a atividade intelectual passa ou não a ser empresária. É que, se a
coordenação dos fatores de produção não delimita a atividade empresária,
não há sentido algum em se utilizar tal parâmetro para transformar a
atividade intelectual em empresária.
97 A título ilustrativo, frise-se ser esse o entendimento do Conselho da Justiça Federal,
conforme os enunciados 194 e 195, emanados da III Jornada de Direito Civil, realizada
em 2004, in verbis:
“194 – Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a
organização dos fatores da produção for mais importante que a atividade pessoal
desenvolvida.
195 – Art. 966: A expressão ‘elemento de empresa’ demanda interpretação econômica,
devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza
científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial.”
CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. Enunciados aprovados – III Jornada de Direito Civil.
Brasília, 2004. Disponível em:
. Acesso em: 20 fev. 2012.

73
Rachel Sztajn analisa a questão de maneira percuciente:
O que será esse elemento de empresa Para alguns, esse
elemento é a organização da atividade, porém uma organização
que tenha alguma expressão externa, o que parece solução
simplista, uma vez que transfere o problema para a determinação
de tamanho da organização, e de nada serve para elucidar a
dificuldade, mero paliativo que não gera solução razoável. O fato é
que os doutrinadores não se aplicaram como deveriam em tentar
deslindar o enigma da empresa. Pender para a proposta de Coase,
que vê na empresa um feixe de contratos que são celebrados para
reduzir custos de transação de operar em mercados, parece
perspectiva promissora que permitiria abandonar a idéia de que
empresa é derivação da noção de empresário e não precisa de
substrato normativo próprio. Outra possibilidade é considerar que
a prestação, o resultado esperado da atividade, tem natureza
personalíssima, e por isso não será classificada como atividade
empresária. Terceira possibilidade seria o legislador apresentar
relação das atividades de natureza intelectual que, por contarem
com a colaboração de terceiros e não terem esse caráter
personalíssimo, ou ainda que o tenham, sejam qualificadas
empresárias. 98-99
Percebe-se, destarte, que não é pacífico na doutrina o
entendimento de que se deva buscar na organização – isto é, na
estrutura, na articulação dos fatores de produção – o elemento de
empresa a que se refere a norma contida no parágrafo único do artigo
966, do Código Civil, havendo críticas severas a esse posicionamento.
Desse modo, persiste a dúvida sobre o real alcance da exceção
estabelecida no parágrafo em comento – “não se considera empresário
quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou
artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores” –, bem
como da exceção da exceção contida na parte final do referido dispositivo
– “salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.
98 FONSECA; SZTAJN, 2008, p. 138.
99 Ressalte-se que a derradeira sugestão feita por Rachel Sztajn pode, a nosso sentir,
esbarrar nos mesmos problemas por ela apontados, tendo em vista a ausência de
cientificidade na escolha das atividades intelectuais a serem consideradas empresárias. O
rol seria essencialmente político, e não científico, o que também geraria
questionamentos.

74
Conforme enunciado alhures, a questão é tormentosa, não sendo o
desiderato desse estudo dirimi-la, o que não impede, todavia, a
enunciação supra. Com efeito, está-se a analisar a responsabilidade do
empresário individual, sendo, portanto, oportuno demonstrar que nem
mesmo a caracterização da atividade empresarial se encontra pacificada
na legislação e doutrina pátrias.
Vale dizer, a opção legislativa para a caracterização do empresário,
contida no artigo 966, do Código Civil, foi insuficiente e ineficiente,
porquanto não permitiu uma delimitação precisa acerca de quais
profissionais serão considerados empresários e quais não o serão.
Com efeito, o excessivo subjetivismo que emana do dispositivo em
comento apenas torna mais insegura a empreitada dos profissionais
intelectuais, que não sabem precisar em que momento tornam-se
empresários.
Para melhor compreensão, basta volvermos ao exemplo do médico,
citado alhures. Imagine-se que o mencionado profissional perceba um
aumento de demanda em sua clínica, e, além da secretária que já o
auxiliava, contrata médicos mais jovens, para trabalhar consigo.
O profissional passou, nesse ponto, a ser empresário Veja-se que,
aparentemente, os elementos de empresa aqui estudados estão
presentes, pois se trata de profissional, no exercício de atividade
econômica (retirando dela seus rendimentos), prestando serviço. Percebase,
ademais, que o elemento da organização está também presente, pois
o profissional está a articular os fatores de produção, possuindo, inclusive,
empregados (mas que poderiam se enquadrar na categoria de auxiliares,
constante da exceção prevista no parágrafo único do artigo 966).
Aprofundando a indagação, imagine-se que a demanda do médico
continue progredindo, sendo contratados novos funcionários, e assim por
diante. Em que ponto ele se tornará empresário

75
As respostas doutrinárias são imprecisas quanto ao tema,
justamente porque a legislação se mostra incapaz de delimitar a matéria,
deixando de oferecer uma solução satisfatória, fomentando, assim, a
insegurança jurídica.
Diante disso, diversas são as soluções possíveis, envolvendo,
essencialmente, a necessidade de alteração da norma em estudo, seja
para se suprimir a parte final do parágrafo único – “salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa” –, seja para estabelecer
parâmetros nítidos para a caracterização da atividade intelectual como
empresária, o que, malgrado seja tarefa árdua, parece-nos a melhor
solução.
Vale dizer, o que não se pode admitir é o excessivo subjetivismo da
norma em análise, prejudicando o desenvolvimento das atividades dos
profissionais intelectuais, e conferindo injustificável discricionariedade às
juntas comerciais – responsáveis pelo registro do empresário – e, em
última análise, ao Poder Judiciário – que terá de dirimir as lides surgidas
em razão da imprecisão da norma –, em claro prejuízo da segurança
jurídica.
Fecha-se, com essas indagações e ressalvas, o tópico destinado à
análise dos elementos caracterizadores do empresário individual. Começase
a seguir, destarte, a entrelaçar os institutos centrais deste estudo, ou
seja, a responsabilidade limitada e o empresário individual.
2.2 A RESPONSABILIDADE ILIMITADA DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL E O
EFEITO PELTZMAN
O presente tópico visa estabelecer as relações existentes entre a
vedação legal à limitação de responsabilidade do empresário individual,
até recentemente havida na legislação pátria, e a criação de sociedades

76
limitadas de fachada. A correlação entre os dois fenômenos é bastante
intuitiva, já tendo sido observada por diversos doutrinadores, conforme se
poderá conferir a seguir. Nada obstante, o objetivo aqui é diverso, pois
pretende-se demonstrar uma clara relação de causalidade entre os dois
fenômenos, a partir do que se convencionou chamar de efeito Peltzman.
2.2.1 O efeito Peltzman
Sam Peltzman, em sua seminal palestra Regulation and the Natural
Progress of Opulence 100 , desenvolve a ideia de que, via de regra, as forças
do mercado e a prosperidade minam os efeitos da regulação. Segundo o
economista norte-americano, isso ocorre em razão de dois fatores:
primeiro, porque a regulação leva a mudanças de comportamento que
anulam os efeitos a que visava; segundo, porque o progresso, livre de
regulações, tende a produzir os mesmos benefícios advindos destas,
apenas mais lenta e silenciosamente.
Nesse contexto, seria de se imaginar que a regulação tenderia a
desparecer, tendo em vista o seu completo fracasso em produzir os
efeitos esperados. Ocorre que, ainda segundo Peltzman, o progresso, que
persiste apesar da regulação, acaba por mascarar os efeitos negativos
desta, imunizando-a politicamente.
A partir dessas ideias, será possível demonstrar que a norma que
negava ao empresário individual a possibilidade de atuar com
responsabilidade limitada padecia precisamente dos vícios acima
apresentados.
100 PELTZMAN, Sam. Regulation and the natural progress of opulence. Nova York:
The AEI Press, 2005. Disponível em:
. Acesso
em: 5 fev. 2011.

77
Passa-se, então, a explorar em minúcias o efeito Peltzman 101 , isto
é, a teoria da conduta contrabalanceadora, tradução doravante adotada
para a offsetting behavior hypothesis.
A primeira ideia a ser compreendida é a de que a regulação cria
incentivos para a adoção de condutas que contrabalançam alguns ou
todos os efeitos visados pela norma. Esse é, por excelência, o offsetting
behavior, ou conduta contrabalanceadora.
Vale dizer, na tentativa de melhorar uma determinada situação, ou
evitar consequências negativas de certas práticas, a regulação acaba por
incentivar comportamentos não previstos, e que frustram, em parte ou no
todo, seu objetivo.
Peltzman 102 ilustra o argumento com o exemplo da regulação de
segurança de trânsito nos EUA, demonstrando que referidas normas,
criadas com o objetivo de reduzir o número de mortes no trânsito, não
atingiram seu objetivo, por um singelo motivo: encorajaram os motoristas
a correr mais riscos, dirigindo de maneira menos cuidadosa, pois se
sentiam mais seguros em razão de mecanismos como o cinto de
segurança. Destarte, malgrado o número de mortes de motoristas e
passageiros tenha diminuído, a conduta descuidada daqueles causou uma
elevação do número de mortes de pedestres, ciclistas e motociclistas,
neutralizando por completo os efeitos pretendidos pela legislação 103 .
A segunda premissa é a de que existe uma relação intrínseca entre
o progresso e o incremento da riqueza de uma determinada sociedade,
daí porque a situação de um país com economia em expansão tende a
melhorar. Assim, em longo prazo, independentemente da existência de
101 Modo como ficou consagrada a teoria em comento, em homenagem ao economista
que a descreveu.
102 PELTZMAN, 2005.
103 De fato, o percentual anual de diminuição do número de mortes por milha percorrida
(3,5) seguiu inalterado quando comparados os período anterior e posterior à entrada em
vigor da norma (1966).

78
normas mais ou menos rígidas, uma determinada sociedade evoluirá
naturalmente.
Essa segunda noção se adensa e ganha importância, quando se
entrelaça com a terceira e última ideia trazida por Peltzman 104 : a de que o
progresso, porque inevitável, acaba por mascarar os efeitos nefastos da
regulação, ou, pura e simplesmente, sua ineficiência.
Isto é, o progresso gradual acontece, independentemente da
regulação, e esta acaba por assumir os créditos proporcionados, em
verdade, por aquele.
Voltando ao exemplo da legislação norte-americana sobre
segurança no trânsito, Peltzman 105 demonstra que, apesar de o percentual
de mortes ter continuado em queda, sem alteração em razão da novidade
legislativa, o fato é que se passou a creditar referida queda – que já
ocorria, repita-se, antes, com idêntico percentual, em razão do progresso
natural da sociedade 106 – à regulamentação, o que mascarou sua absoluta
ineficiência.
Esse curioso paradoxo é o que imuniza politicamente a regulação,
conforme esclarece Peltzman:
Há então uma simbiose entre o progresso da opulência e o
excesso de regulação, mesmo aquela ineficiente ou
contraproducente. Enquanto o objeto da regulação estiver,
aparentemente, funcionando de maneira tolerável – e é o que
costuma ocorrer em uma economia em expansão –, a regulação
estará politicamente segura. 107
104 PELTZMAN, 2005.
105 Ibid.
106 “(...) o aumento de riqueza estava produzindo o aumento de demanda por saúde e
segurança pessoais, e o mercado estava encontrando caminhos para suprir essa
demanda crescente.” (“Growing wealth was producing growing demand for personal
health and safety, and markets were finding ways to meet the increased demands.”)
Ibid., p. 5, tradução nossa.
107 “There is then a symbiosis between the progress of opulence and much regulation,
even ineffective or counterproductive regulation. As long as the thing being regulated is
seen to be working tolerably well — and that will often be the case in a growing economy

79
Essas são, em síntese, as ideias desenvolvidas pelo economista
norte-americano na palestra em comento, as quais, conforme se buscará
demonstrar, tem perfeita aplicação no tocante à vedação de o empresário
individual atuar sob o pálio da responsabilidade limitada, vedação esta
que perdurou no Brasil até a entrada em vigor da Lei nº 12.441, já em
2012.
2.2.2 O efeito Peltzman causado pela restrição legislativa
A teoria desenvolvida por Peltzman parece ser capaz de apontar a
conduta contrabalanceadora advinda da restrição em análise, bem como
explicar a subsistência desta, até recentemente, no ordenamento jurídico.
Com efeito, a restrição em comento, criada com o objetivo, supõese,
de proteger aqueles que estabelecem tratativas com o empresário
individual, acaba por incentivar os interessados em iniciar um
empreendimento a constituir sociedades limitadas de fachada, nas quais
um dos sócios (verdadeiro empresário individual) detém, v.g., 98% das
quotas, ficando um parente ou amigo com os restantes 2%.
Não se está, aqui, a presumir a má-fé, não se pretendendo afirmar
que toda sociedade com semelhante arranjo societário seria uma
sociedade fraudulenta.
Ocorre que a simulação de sociedades empresárias, com o único
objetivo de operar sob o arcabouço da responsabilidade limitada, é fato
— then the regulation is usually safe politically.” PELTZMAN, 2005, p. 13, tradução
nossa.

80
sabido de todos os operadores do direito, reconhecido, inclusive, na
doutrina 108 .
Assim, os interessados em se inscrever como empresários
individuais viam-se incentivados, pela legislação em estudo, a buscar
opções outras, dentro do ordenamento jurídico, para dar início à sua
atividade. Outros tantos optavam, ainda, pela informalidade 109 .
Ressalte-se, por oportuno, que a opção pela sociedade limitada
era, aparentemente, legal, pois o tipo societário em comento é aceito pela
legislação. Vale dizer, ainda que se reconhecesse, posteriormente, pela
via judicial, tratar-se de sociedade fictícia, desconsiderando-se a
personalidade jurídica, o fato é que o expediente escolhido pelo
empresário encontrava amparo na legislação 110 .
108 Nesse particular, é o comentário de José Edwaldo Tavares Borba: “Com a limitação da
responsabilidade dos sócios, empresários que exerciam a sua atividade individualmente
passaram a fazê-lo através de uma sociedade, a fim de desfrutar a limitação da
responsabilidade. Em muitos casos, os demais sócios, além do principal, apenas fazem
número, atuando como ‘testas-de-ferro’, sem capital e sem interesse na sociedade. O
titular verdadeiro figura com cerca de 99% do capital, cabendo 1% ou menos aos demais
sócios. Essas sociedades são substancialmente unipessoais (...).” (BORBA, José Edwaldo
Tavares. Direito societário. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003., p. 39). E, ainda, de
Ângela Barbosa Franco: “Como essa prerrogativa não é estendida aos empresários
individuais, mas apenas aos entes coletivos, despontam-se no cenário empresarial as
sociedades fictícias, ou seja, o agrupamento de pessoas, utilizando, na sua formação,
sócios ‘testas-de-ferro’ também chamados de ‘laranjas’ ou ‘homens de palha’. Esses
sócios não têm participação expressiva nas quotas da sociedade, não investem capital e
não têm interesse na sociedade, mantendo-se a titularidade e a totalidade das decisões
relativas à gestão do negócio nas mãos de uma só́ pessoa, ou seja, do idealizador do
negócio jurídico. Assim, surgem as empresas formalmente definidas como sociedades de
responsabilidade limitada, mas que, na realidade, são sociedades ‘maquiadas’, já́ que
constituídas por um único sócio gerenciador.” (FRANCO, 2009, p. 83). E, conforme
evidenciado em nota de rodapé a seguir, quando se fala das one-man corporations
norte-americanas, o fenômeno não é exclusivo do Brasil.
109 O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) calculou, em 2003, que seriam
cerca de dez milhões os empreendimentos não registrados no Brasil (BRASIL tem mais
de 10 milhões de Empresas na informalidade. Brasília, 19 mai. 2005. Disponível em:
. Acesso em: 25 mar. 2011).
110 Waldirio Bulgarelli, inclusive, entende ser perfeitamente legal a constituição desse tipo
de sociedade limitada de fachada, não vendo razão para a aplicação da desconsideração
da personalidade jurídica. Confira-se: “Temos para nós contudo, em tema de limitação
da responsabilidade do empresário individual, que o sistema atual tem sido suficiente,
através da constituição de sociedades ‘etiquetas’ de responsabilidade limitada. Entendido
esse contrato societário em relação à causa, como daqueles denominados por Tullio
Ascarelli (ASCARELLI, Tullio. Negócio Jurídico Indireto. Lisboa, 1965) de negócio jurídico

81
Trata-se, portanto, da conduta contrabalanceadora de que se falou
acima, sendo nítido que a regulação incentivava a adoção de
comportamentos que frustravam seu objetivo.
Em outras palavras, a vedação fora criada com o desiderato de
proteger aqueles que negociavam com os empresários individuais,
fazendo com que todo o patrimônio pessoal destes estivesse à disposição
dos credores, numa eventual inadimplência. Ocorre que a norma criou,
inadvertidamente, uma nova cultura, consistente na formulação de
sociedades limitadas de fachada, com patrimônio autônomo pertencente à
pessoa jurídica, ou, ainda, na opção pela informalidade, frustrando por
completo o objetivo outrora previsto.
As palavras de Peltzman se encaixam como uma luva à situação,
ao afirmar que “a regulação amiúde induz mudanças de conduta que
contrariam os efeitos por ela pretendidos” 111 . Assim, os interesses ou
direitos que se pretendia tutelar não eram efetivamente protegidos, pois
os atores econômicos reagiam à norma e adotavam condutas (permitidas
ou não no ordenamento jurídico) que frustravam por completo seu
intento.
Nesse contexto, isto é, constatada a ineficiência da legislação
restritiva, como explicar sua manutenção por tão largo período Uma vez
mais, a teoria de Peltzman responde à questão posta.
indireto em que não há intenção de fraudar nem mesmo simulação, não vemos razão
maior para as constantes investidas contra essa situação, que não prejudica os credores,
já que a sociedade, dessa maneira constituída, ostenta a sua condição de
responsabilidade limitada dos sócios, portanto, não os enganando. E em caso de fraude
intencional ou não, sempre haverá o recurso à aplicação da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica, prevista, inclusive, no Projeto, no art. 48, ou a penhora das cotas
para atender aos credores particulares.” (BULGARELLI, Waldirio. Tratado de direito
empresarial, 4. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 252). O entendimento é compartilhado
pela jurisprudência norte-americana acerca das one-man corporations, conforme se
evidencia em nota de rodapé mais adiante.
111 “(...) the regulation often induces changes in behavior that counter the intended
effects of the regulation.” PELTZMAN, 2005, p. 2, tradução nossa.

82
Isso porque, apesar da existência da legislação ineficiente, o
progresso econômico, notável no Brasil, mascarava, em muitos
momentos, as deficiências da referida legislação.
Exemplo disso era a crescente inscrição de novos empresários
individuais, o que também levaria à crença de que a norma em exame
não levava à conduta contrabalanceadora.
Assim, malgrado lamentável o atraso da legislação, nesse
particular, por desincentivar uma parcela considerável dos
empreendedores (notadamente aqueles que desejavam atuar
individualmente, sem se associar a ninguém) a agir como empresários
individuais, forçando-os, muitas vezes, a buscar vias alternativas de
realizar sua atividade empresária, o fato é que o progresso econômico
persistia, e mais e mais empresários individuais se inscreviam no Registro
Público, fazendo parecer que a norma funcionava bem.
Uma consulta ao site do Departamento Nacional de Registro e
Comércio (DNRC) 112 evidencia que, de 1985 a 2005, no total, a firma
individual foi o tipo jurídico mais utilizado (4.569.288), sendo seguido pela
sociedade limitada (4.300.257).
Argumentar-se-ia, nesse contexto, que, se a firma individual é o
tipo mais utilizado, não haveria qualquer problema com a legislação, não
havendo justificativa para a recente alteração procedida pela Lei nº
12.441/11. Vale dizer, se, mesmo com a restrição em análise, o
empresariado vinha optando pela atuação individual, não haveria
necessidade de alteração da norma.
O argumento parte, no entanto, de premissa equivocada, pois é
incapaz de enxergar o outro lado da hipótese, isto é, um cenário até
112 DEPARTAMENTO NACIONAL DE REGISTRO DE COMÉRCIO. Constituição de
empresas por tipo jurídico - Brasil - 1985-2005. Disponível em:
. Acesso em: 25 mar. 2011.

83
recentemente inexistente: quais seriam os números, caso se admitisse a
responsabilidade limitada do empresário individual
Aqui também, Peltzman é de grande auxílio:
A análise econômica se inicia por colocar um contrafactual: como
seria o mundo sem a regulação Então o analista compara o
mundo real com o contrafactual. A regulação será considerada
bem sucedida somente se os efeitos almejados forem atingidos em
um grau maior do que aquele que se poderia, razoavelmente,
esperar, de acordo com a referência contrafactual. 113
A questão é abordada pelo economista norte-americano ao tratar
da “prova de eficiência” exigida pela Food and Drug Administration 114 para
autorizar a disponibilização de medicamentos no mercado norteamericano.
Peltzman 115 comenta que a referida regulação somente sobrevive
porque, de fato, salva algumas vidas, que seriam colocadas em risco caso
os fármacos entrassem precocemente no mercado. Mas, mais que isso, a
regulação sobrevive porque ninguém se questiona sobre quantas vidas
são perdidas em razão da demora na autorização para venda. Isto é, se
os processos fossem mais eficientes e céleres, muitas vidas poderiam ser
preservadas com a rápida introdução do medicamento no mercado, mas o
que fica visível para a sociedade é justamente o outro lado: a “prova de
eficiência” evita mortes que poderiam ocorrer em razão da
comercialização precipitada da medicação.
113 “The economic analysis begins by posing a counterfactual: What would the world have
been like without the regulation Then the analyst compares the actual world to the
counterfactual. Regulation is deemed successful only if its intended effects are realized to
a greater degree than could reasonably have been expected according to the
counterfactual benchmark.” PELTZMAN, 2005, p. 13-14, tradução nossa.
114 Agência norte-americano responsável pela proteção da saúde pública.
115 PELTZMAN, op. cit.

84
Semelhante raciocínio pode ser aplicado aqui, em resposta ao
questionamento acima colocado. O fato de haver um número considerável
de inscrições de empresários individuais não significa que a vedação em
análise não lhes afetava, ou que esta se justificasse jurídica ou
economicamente.
Com efeito, os empresários continuavam se inscrevendo para
atuação individual, apesar da ineficiência e do desincentivo advindo da
norma; mais do que isso, deve-se questionar se o número de empresários
individuais não seria consideravelmente maior, caso já tivesse sido
anteriormente afastada a proibição de atuação com responsabilidade
limitada, cessando-se a constituição de sociedades limitadas de
fachada 116 .
O argumento aqui defendido ganha força, quando se observa que,
a partir de 2000, o número de sociedades limitadas inscritas anualmente
supera aquele referente ao empresário individual, o que poderia indicar
um reconhecimento, por parte dos interessados em iniciar uma empresa,
de que a opção pela limitação de responsabilidade, ainda que por meios
oficiosos – isto é, pela simulação de sociedades quando há, em verdade,
um único empresário – seria a melhor solução.
Fato é que, se, juridicamente, já não se justificava a vedação em
análise, também economicamente era indefensável sua manutenção no
ordenamento jurídico, por incentivar a adoção de condutas
contrabalanceadoras, que frustram por completo seu intento.
Estabelecida a clara ineficiência da vedação outrora existente,
passa–se a examinar a racionalidade econômica da aplicação da
responsabilidade limitada ao empresário individual.
116 Nesse particular, em breve obter-se-á resposta a esse questionamento, porquanto,
com a recente alteração legislativa, a tendência (a se confirmar a tese aqui esposada) é
de um incremento considerável no número de empresários individuais de
responsabilidade limitada em detrimento da sociedade limitada.

85
2.3 A RACIONALIDADE ECONÔMICA DA APLICAÇÃO DA LIMITAÇÃO DE
RESPONSABILIDADE AO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
No capítulo anterior, cuidou-se de demonstrar a racionalidade
econômica que sustenta a aplicação da responsabilidade limitada às
sociedades empresárias. Já no presente capítulo, evidenciou-se que a
vedação à limitação de responsabilidade incentiva a adoção de condutas
contrabalanceadoras por parte do empresário individual, de modo a
frustrar por completo os objetivos da norma.
O presente tópico, por sua vez, tem por fito demonstrar a
racionalidade econômica da aplicação da limitação de responsabilidade ao
empresário individual. Vale dizer, pretende-se, a partir do que já foi
estudado, comprovar a adequação do instituto em comento ao
empreendedor individual, sob o ponto de vista econômico.
Conforme exposto alhures, a maior parte dos estudos acerca da
responsabilidade limitada tem por foco as sociedades empresárias; apenas
mais recentemente os doutrinadores se debruçaram sobre a questão
atinente ao empresário individual. Tal não é sem motivo, tendo em vista
que, também conforme exaustivamente explorado, o instituto ganha força
no âmbito da sociedade anônima, no contexto da larga captação de
recursos para empreendimentos vultosos, apenas mais tarde sendo
adotado para empreendimentos mais modestos.
Os primeiros estudos focados no empresário individual adotaram a
tese de que a limitação de responsabilidade teria pouca racionalidade
econômica quando aplicada fora do âmbito das grandes companhias, seja
para as pequenas sociedades, seja para o indivíduo empreendedor.

86
Não apenas isso, Frank H. Easterbrook e Daniel R. Fischel 117
apontam, a partir de uma análise da jurisprudência norte-americana, que
a desconsideração da personalidade jurídica tende a ser aplicada somente
para sociedades de capital fechado. Vale dizer, as sociedades de capital
aberto, cuja estrutura é, via de regra, mais complexa, envolvendo maior
pulverização de acionistas, não costumam ser atingidas por decisões
judiciais levantando o véu corporativo 118 .
De fato, a limitação de responsabilidade, quando aplicada a
pequenas sociedades e ao empresário individual, teria, em princípio,
menos racionalidade econômica, por diversas razões.
Cabe observar, inicialmente, que, no tocante ao empresário
individual e às companhias de capital fechado, os problemas advindos da
relação de agência desaparecem, ou reduzem-se sensivelmente,
minimizando também os custos de monitoramento. Isso porque não
subsiste a divisão entre propriedade do capital e controle do
empreendimento, divisão esta encontrada nas raízes da consolidação do
instituto da responsabilidade limitada.
Com efeito, a concentração de propriedade e controle faria
desaparecer, em princípio, diversas das razões apontadas no capítulo
anterior como justificadoras da limitação em comento. Como pontuam
Frank H. Easterbrook e Daniel R. Fischel:
A distinção entre sociedades de capital fechado e aberto é
suportada pela lógica econômica. Em corporações fechadas, há
muito menos separação entre gerenciamento e assunção de risco.
Isso traz profundas implicações no papel da responsabilidade
limitada. Porque aqueles que fornecem o capital em corporações
117 EASTERBROOK, Frank H.; FISCHEL, Daniel R. Limited liability and the corporation.
The University of Chicago Law Review, Chicago, v. 52, n. 1, Winter 1985, p. 89-117.
p. 109.
118 Frise-se que, no tocante ao Brasil, é temerário dizer, sem maiores estudos, que o
padrão se repete, tendo em vista o grande número de decisões desconsiderando a
personalidade jurídica, mesmo quando ausentes os pressupostos para tanto.

87
fechadas estão tipicamente também envolvidos no processo
decisório, a responsabilidade limitada não reduz os custos de
monitoramento. Outros benefícios da responsabilidade limitada em
corporações públicas – alocação eficiente de riscos e
monitoramento pelo mercado de capitais – estão também
ausentes nas corporações fechadas. Porque aqueles que
contribuem com o capital normalmente gerenciam, a diversificação
é muito menos importante em corporações fechadas. De modo
similar, estas restringem a transferência de ações para se
assegurar de que aqueles que investem estarão de acordo com os
atuais tomadores de decisão. Ofertas de tomada de controle são
impossíveis; elas não são necessárias, ante a falta de separação
entre as funções de administração e assunção de riscos.
Ademais, o incentivo criado pela responsabilidade limitada para
que administradores intentem projetos excessivamente arriscados
é muito mais severo em corporações fechadas. Qualquer que seja
a regra de responsabilidade, gerentes de companhias abertas não
carregam todos os riscos de suas atitudes. (...) Isso não é
necessariamente verdade em companhias fechadas. Sob o regime
da responsabilidade ilimitada, investidores-administradores
carregam todos os riscos de suas atitudes. Sob a regra da
responsabilidade absolutamente limitada, em contraste,
investidores-administradores podem limitar seu risco ao montante
de capital na tesouraria da corporação e transferir mais risco a
terceiros. 119
Nesse contexto, diversos autores afirmaram que, fora do âmbito
das companhias abertas, não haveria razão para a existência da
responsabilidade limitada 120 .
119 “The distinction between close and public corporations is supported by economic logic.
In close corporations, there is much less separation between management and risk
bearing. This has profound implications for the role of limited liability. Because those who
supply capital in close corporations typically are also involved in decisionmaking, limited
liability does not reduce monitoring costs. Other benefits of limited liability in public
corporations - facilitating efficient risk bearing and monitoring by the capital market -
also are absent for close corporations. Because those who contribute capital often
manage, diversification is much less important in close corporations. Similarly, close
corporations restrict the transfer of their shares to ensure that those who invest will be
compatible with existing decisionmakers. Takeover bids are impossible; they are not
needed because of the lack of separation of the management and risk-bearing functions.
Moreover, the incentive created by limited liability for managers to undertake overly
risky projects is much more severe in close corporations. Whatever the liability rule,
managers of publicly held corporations do not bear all of the costs of their actions. (…)
This is not necessarily true in close corporations. Under a rule of unlimited liability,
investor-managers bear all of the costs of their actions. Under a rule of absolutely limited
liability, by contrast, investor-managers can limit their risk to the amount of capital in
the corporate treasury and transfer more of the risk to third parties.” EASTERBROOK;
FISCHEL, 1985, p. 109-110, tradução nossa.
120 Paul Halpern, Michael Trebilcock e Stuart Turnbull, por exemplo, afirmam que o
regime de responsabilidade ilimitada seria o mais eficiente no caso de companhias

88
Não nos parece, contudo, ser essa a solução mais adequada, pois
há diversos benefícios advindos da limitação de responsabilidade que
justificam plenamente sua utilização em casos tais. Não por outro motivo,
David W. Leebron 121 é categórico ao afirmar que a importância do
instituto para as pequenas corporações (aí incluídas aquelas mantidas por
empresários individuais 122 ) foi subestimada, ante a constatação de que
alguns dos argumentos em seu favor ganham ainda mais força para este
tipo de companhia, em cotejo com aquelas de capital aberto.
pequenas, geridas pelos próprios donos das ações (HALPERN, Paul; TREBILCOCK,
Michael; TURNBULL, Stuart. An economic analysis of limited liability in coporation law.
The University of Toronto Law Journal, Toronto, v. 30, n. 2, Spring 1980, p. 117-
150.1980, p. 148); no mesmo sentido, Easterbrook e Fischel (1985), conforme evidencia
o trecho supracitado.
121 LEEBRON, David W. Limited liability, tort victims, and creditors. Columbia Law
Review, Nova York, v. 91, n. 7, Nov. 1991, p. 1565-1650. p. 1649-1650.
122 E aqui cabe um importante adendo, a respeito da one-man corporation (objeto do
estudo de Leebron), e que é bastante ilustrativo das diferenças entre a cultura da
common law, mais fluída e aberta a inovações, e a cultura do direito codificado, mais
resistente a mudanças. A one-man corporation nada mais é, no âmbito do direito norteamericano,
do que o recurso, pelo empresário individual, ao formato corporativo, com o
intuito de se obter a limitação de responsabilidade. Vale dizer, da mesma forma que, no
Brasil, as sociedades limitadas foram utilizadas pelos empreendedores individuais para se
obter a responsabilidade limitada, os EUA viram eclodir, na virada do Século XIX para o
Século XX, as one-man corporations. Nestas, um empresário recorria ao formato
corporativo, destinando umas poucas ações a parentes ou amigos, com o único fito de
obter a limitação de responsabilidade. A grande diferença é que a one-man corporation
foi plenamente aceita pela jurisprudência norte-americana, malgrado a inexistência de
previsão nos Estatutos das Corporações. Assim, o reconhecimento, em processos
judiciais, da one-man corporation não levava à desconsideração da personalidade
jurídica, pois passou-se a reconhecer o direito do empresário individual de se valer da
forma corporativa. Para maiores detalhes, vale a leitura do artigo de Warner Fuller,
intitulado The incorporated individual: a study of the one-man company. O autor assim
resume a questão: “A responsabilidade limitada não será negada ao único acionista
simplesmente em razão de sua propriedade exclusiva sobre as ações da companhia ou
porque ele se utilizou de diretores postiços para simular observância aos estatutos. E a
responsabilidade limitada deverá ser alcançada apesar do fato de a corporação ter sido
formada com o propósito expresso de obtê-la” (“Limited liability will not be denied to the
sole shareholder merely because of his exclusive ownership of the shares of his company
or because he has used dummy directors to simulate compliance with the controlling
statutes. And limited liability may be achieved despite the fact that the corporation was
formed for the express purpose of obtaining it.”) (FULLER, Warner. The incorporated
individual: a study of the one-man company. Harvard Law Review, Cambridge, v. 51,
n. 8, Jun. 1938, p. 1373-1406. p. 1377-1378). Assim, só se aplicava a desconsideração
da personalidade jurídica quando presente o propósito de ludibriar credores, ou no caso
de subcapitalização, ou quando o empresário geria de maneira indistinta sua vida pessoal
e a empresarial, confundindo os patrimônios que deveriam ser distintos.

89
A linha de argumentação de David W. Leebron está assentada em
duas das vantagens da responsabilidade limitada, já discutidas no capítulo
anterior, a saber: a diversificação de investimentos e a alocação mais
eficiente de riscos.
Conforme explica o doutrinador norte-americano, a base da
limitação de responsabilidade não está propriamente na separação entre
propriedade e controle (apesar de ter ganhado evidência quando esta
ocorreu), mas sim na proteção à propriedade. Mais do que isso, tal
proteção não se baseia no montante investido na companhia, alcançando,
ao contrário, todos os proprietários de ações, quaisquer que sejam os
valores investidos.
Assim, a responsabilidade limitada teria plena justificativa jurídica
também para os acionistas de companhias de capital fechado e para os
empresários individuais, resguardando-se a integridade do patrimônio
pessoal.
Isso posto, o impacto positivo da limitação de responsabilidade dos
empresários individuais, do ponto de vista econômico, é analisado a
seguir, a partir do que foi visto no Capítulo 1.
2.3.1 Diversificação e empreendedorismo
Conforme exposto anteriormente, a limitação de responsabilidade
permite a diversificação dos investimentos, assegurando a reunião do
capital necessário à formação da companhia. No caso do empresário
individual, a prevalência da responsabilidade ilimitada é ainda mais
danosa, impedindo por completo a diversificação, levando, em última
análise, ao desinvestimento.

90
Com efeito, para o empresário individual, a possibilidade de ver
todo o seu patrimônio atingido em razão do insucesso de seu
empreendimento é um fator considerável de desincentivo a empreender.
Para ele, a responsabilidade limitada garante a possibilidade de investir
parte (ainda que significativa) de seu patrimônio no empreendimento, e
de, lado outro, se resguardar, pulverizando o restante de seu patrimônio
em investimentos diversificados, criando um colchão que garanta sua
subsistência num eventual fracasso do empreendimento.
Vale dizer, a responsabilidade limitada permite ao empresário
individual empreender com alguma segurança, ante a certeza de que seu
patrimônio não está completamente comprometido na empreitada. Na
ausência de tal segurança, isto é, num universo de responsabilidade
ilimitada, o elevado risco advindo da impossibilidade de efetiva
diversificação levaria ao desinvestimento, pois o empresário individual
evitaria comprometer todo o seu patrimônio em um único negócio.
Nesse contexto, percebe-se que a responsabilidade limitada é vital
para o empreendedorismo, de maneira especialmente acentuada no caso
do empresário individual, por lhe fornecer garantias e estabilidade
suficiente para comprometer parte considerável (mas não a totalidade) de
seu patrimônio na empreitada escolhida.
Ressalte-se que, no caso do empresário individual, dificilmente
haverá uma diversificação em nível ideal, porquanto, como consequência
da escolha de empreender isoladamente, parte considerável de seu
patrimônio será investido na empreitada 123 . Nada obstante, ou talvez por
isso mesmo, a segurança advinda da possibilidade de diversificação do
restante do patrimônio, proporcionada pela responsabilidade limitada, é
essencial para criar o incentivo à empreitada.
123 Situação diversa, portanto, daquela vivida pelos investidores em grandes companhias,
quando a diversificação pode ocorrer em nível ótimo, tendo em vista as pequenas
quantias investidas em cada sociedade.

91
O argumento é assim resumido por David W. Leebron, ao comentar
a hipótese de pequenas companhias fechadas, sendo idêntico o raciocínio
quanto aos empresários individuais:
(...) eliminar o potencial de diversificação para todos os
investidores diretos iria cercear seriamente o mercado
empresarial. Malgrado tais investidores raramente estejam
“otimamente” diversificados, sua habilidade de diversificar
parcialmente deve figurar significativamente em sua disposição de
investir ativos substanciais em um único negócio. 124
2.3.2 Alocação eficiente de riscos
Conforme vislumbrado no Capítulo 1, a questão acerca da alocação
de riscos é bastante significativa no cenário da responsabilidade limitada,
podendo ser assim sintetizada: o referido instituto permite a alocação
eficiente de riscos, ao compartilhá-los entre acionistas e credores
voluntários.
Ora, no caso dos empresários individuais, a necessidade da
limitação de responsabilidade é, sob esse ponto de vista, ainda mais
gritante. Se, no caso das grandes corporações, em que vários são os
acionistas, já se defende a racionalidade econômica do compartilhamento
de riscos entre eles e os credores da companhia, com muito mais razão se
impõe tal racionalidade quando se fala do empresário individual.
Isso porque, conforme a própria nomenclatura indica, este age
individualmente, não tendo um pool de acionistas com quem compartilhar
os riscos do eventual fracasso da empreitada. Pode-se afirmar, portanto,
124 “(...) eliminating the potential for diversification for all direct investors would seriously
curtail the entrepreneurial market. While such investors will still rarely be ‘optimally’
diversified, their ability to partially diversify may figure significantly in their willingness to
invest substantial assets in a single business.” LEEBRON, 1991, p. 1628.

92
que o empresário individual é um portador de riscos assaz ineficiente, ou
seja, a alocação da totalidade dos riscos sobre ele, como ocorre sob o
regime da responsabilidade ilimitada, é socialmente ineficiente, o que
levará, uma vez mais, ao desinvestimento.
Com efeito, a aversão ao risco de pessoas agindo individualmente é
naturalmente maior do que quando amparadas por um grupo de pessoas.
Destarte, o empresário individual, diante da possibilidade de arcar sozinho
com todos os riscos do empreendimento, provavelmente optará por não
concretizá-lo (ou, como se vê no Brasil, com as sociedades limitadas de
fachada, e nos EUA, com as one-man corporations, utilizar-se-á de
subterfúgios para obter a limitação de responsabilidade).
Assim, repita-se, a racionalidade da responsabilidade limitada, no
tocante à alocação de riscos, é ainda mais evidente quando se pensa no
empresário individual do que no contexto das companhias de capital
aberto.
Isso posto, permite-se, aqui, ir além, para analisar a questão da
alocação de riscos no que toca aos credores involuntários. No Capítulo 1,
foi dito que, em determinadas situações, os credores involuntários
(vítimas de dano) seriam melhores portadores de risco do que as
companhias. A afirmação pode ser expandida no caso do empresário
individual, conforme elucida, com precisão, David W. Leebron, a quem se
recorre, uma vez mais:
Isso leva a uma investigação mais profunda acerca das habilidades
comparativas de vítimas de dano e acionistas de companhias
fechadas como portadores de risco. No caso de companhias
abertas, o grande número de acionistas permite que as perdas, e
portanto o risco, sejam pulverizados entre vários indivíduos.
Assim, acionistas são melhores portadores de risco do que as
vítimas de dano quando as lesões individuais são muito sérias, e
provavelmente ao menos tão bons portadores de risco, quando as
lesões não são sérias.

93
Esse não será o caso em companhias fechadas ou corporações de
um indivíduo. Particularmente quando os danos potencialmente
ruinosos [para a firma] consistirem de pequenas mas numerosas
lesões, a responsabilidade ilimitada resultará em desinvestimento.
A aversão ao risco das vítimas de tais lesões será pequena. A
responsabilidade ilimitada concentrará essas lesões num pequeno
número de acionistas. (...) Essa alocação de riscos será
socialmente ineficiente, porquanto a aversão ao risco das vítimas
de dano é menor.
Em certa medida, isso talvez sugira que atividades muito
arriscadas deveriam ser assumidas apenas por companhias
abertas. Mas pequenas companhias fechadas desfrutam de
diversas eficiências, e costumam ser o formato ótimo de
organização para negócios inovadores. Embora a responsabilidade
limitada de acionistas de companhias fechadas talvez encoraje um
montante de risco indevido, a responsabilidade ilimitada
provavelmente resultaria em aversão excessiva ao risco pelos
empreendedores, particularmente dada a inabilidade de tais
investidores em diversificar. 125
O trecho supracitado é bastante elucidativo acerca da racionalidade
da aplicação da limitação de responsabilidade ao empresário individual.
Referida racionalidade pode ser resumida na seguinte afirmação: a
responsabilidade limitada favorece o empreendedorismo, possibilitando a
constante entrada de novos atores no mercado e o surgimento de novos
produtos e tecnologias.
125 “It leads to a further inquiry into the comparative risk bearing abilities of tort victims
and shareholders of closely held corporations. In the case of publicly held corporations,
the large number of shareholders allows the loss, and hence the risk, to be spread
among many individuals. Thus, shareholders are probably better risk bearers than tort
victims when the individual injuries are very serious, and probably at least as good risk
bearers when the injuries are not.
This will not be the case with closely held or one-person corporations. Particularly where
the potentially bankrupting tort consists of numerous small injuries, placing unlimited
liability on the close corporation shareholder is likely to result in underinvestment. The
risk aversion of the tort victims to such injuries will be small. Unlimited tort liability will
concentrate these injuries on a small number of shareholders. (…) This allocation of risk
will be socially inefficient, since the risk aversion of the victims to the damage caused is
smaller.
To some extent, this may suggest that very risky activities should only be undertaken by
publicly held corporations. But small closely held corporations enjoy many efficiencies,
and may be the optimal form of organization for innovative businesses. While limited
liability of close corporation shareholders may encourage a certain amount of undue risk,
unlimited liability would probably result in excessive risk aversion by entrepreneurs,
particularly given the inability of such investors to diversify.” (LEEBRON, 1991, p. 1630.)

94
Finalmente, David W. Leebron 126 refuta a tese de que a
responsabilidade limitada incentiva a adoção de condutas temerárias por
parte dos empreendedores individuais.
Conforme visto no Capítulo 1, quando falou-se sobre o risco moral,
uma das críticas à limitação em comento está no possível incentivo a
condutas imprudentes por parte dos administradores da companhia.
Leebron 127 considera esse risco moral bastante mitigado no caso do
empresário individual, ao argumento de que a assunção de
comportamentos descuidados atrairia a responsabilidade pessoal, por
negligência, do administrador, que, no caso, é o próprio empreendedor
individual. Assim, de um modo ou de outro, a responsabilidade limitada
seria superada.
Vale dizer, de acordo com essa tese, malgrado o proprietário esteja
resguardado pela responsabilidade limitada, o risco moral não se
concretizará porque o administrador (que, aqui, é a mesma pessoa) será
precavido, ante o risco de ser pessoalmente responsabilizado pelos danos
advindos de negligência. Ou seja, a concessão de responsabilidade
limitada ao empresário individual não atrairá, segundo Leebron 128 , o risco
moral 129 .
A argumentação carece de maiores demonstrações, não sendo de
fácil adesão. Nada obstante, conforme já explanado alhures, o risco moral
não é razão suficiente para afastar a aplicação da responsabilidade
limitada, seja porque ele pode ser mitigado, seja por não estar presente
somente nas sociedades de responsabilidade limitada.
Com essas ponderações, resta claro que também o empresário
individual faz jus à possibilidade de se ver protegido pela responsabilidade
126 LEEBRON, 1991.
127 Ibid.
128 Ibid.
129 Ademais, conforme comentado anteriormente, a responsabilidade ilimitada ensejaria
aumento do risco moral “inverso”, devido à conduta displicente da contraparte no
contrato, já que o patrimônio pessoal do empresário também poderia ser atingido.

95
limitada, havendo plena racionalidade econômica na aplicação do instituto
em seu benefício. Vale retomar a afirmação de Joseph A. Grundfest 130 , no
sentido de que, malgrado imperfeita, a responsabilidade limitada é
superior a qualquer uma das alternativas já propostas, não havendo
ensejo para sua supressão, devendo, ao contrário, ser estendida também
ao empresário individual.
130 GRUNDFEST, Joseph A. The limited future of unlimited liability: a capital markets
perspective. The Yale Law Journal, New Haven, v. 102, n. 2, Nov. 1992, p. 387-425.

96
3 A EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA:
ANÁLISE DA LEI Nº 12.441/2011
Estabelecidos, nos capítulos precedentes, os benefícios trazidos
pela responsabilidade limitada, assim como a pertinência da aplicação do
instituto ao empresário individual, passa-se, neste capítulo derradeiro, à
análise da atribuição de responsabilidade limitada ao empreendedor
individual, na forma efetuada pela legislação brasileira.
Com efeito, e conforme enunciado anteriormente, a possibilidade
de atribuição de responsabilidade limitada ao empresário individual foi
recentemente admitida pela legislação pátria, sob o formato da empresa
individual de responsabilidade limitada (EIRELI), com a inclusão, pela Lei
nº 12.441/2011, do artigo 980-A ao Código Civil.
Como se pode imaginar, o avanço é fruto de muitos anos de
disputas. Assim, antes de se adentrar na análise das alterações trazidas
pela lei suprarreferida, proceder-se-á a uma breve recapitulação dos fatos
que levaram a ela, com especial ênfase no clamor doutrinário recente pela
limitação de responsabilidade do empresário individual.
3.1 ANTECEDENTES
Os primeiros esforços legislativos no sentido da limitação de
responsabilidade do empresário individual, no Brasil, datam da década de
1940. O primeiro projeto de lei nesse sentido, de iniciativa do Deputado
Freitas e Castro, chegou à Câmara dos Deputados em 1947, não tendo,

97
contudo, obtido sucesso 131 . Assim, somente com o advento do novo
Código Civil, em 2002, e a partir das alterações por ele promovidas, a
atribuição de responsabilidade limitada passou a ser encarada como uma
possibilidade real no país.
Vale dizer, o Código Civil de 2002, malgrado tenha empreendido a
uma notável inovação no campo do direito empresarial, com a
consagração da teoria da empresa – superando a teoria dos atos de
comércio –, adotou postura acanhada, ao não estender ao empresário
individual a possibilidade de atuar sob o suporte da responsabilidade
limitada.
A distinção de tratamento, no tocante à responsabilidade limitada,
entre o empresário individual e a sociedade empresária não poderia
persistir, ante a ausência de amparo jurídico e econômico.
É que não se vislumbrava, do ponto de vista jurídico, óbice a que
também o empresário individual pudesse atuar com responsabilidade
limitada. Com efeito, o escopo da atividade empresária é o mesmo, seja
exercido por uma só pessoa, individualmente, seja pela sociedade de
pessoas. Não há, portanto, impedimento ontológico à atribuição de
responsabilidade limitada ao empresário individual, no exercício de sua
atividade. Ademais, conforme visto no Capítulo 2, também sob o ponto de
vista estritamente econômico, não se justificava a distinção até então
existente.
Por outro lado, uma forte resistência à extensão da
responsabilidade limitada ao empresário individual estaria na possibilidade
de confusão patrimonial. Diz-se, nesse particular, que o instituto facilitaria
a fraude, pois ao empreendedor individual seria dado aproveitar-se da
131 FRANCO, Ângela Barbosa. O empresário individual de responsabilidade
ilimitada: uma análise jurídica e econômica. Dissertação de Mestrado. Faculdade de
Direito Milton Campos, Nova Lima, 2009, p. 115.

98
aparente separação do patrimônio pessoal e profissional para prejudicar
eventuais credores.
A resistência, contudo, não se justifica, pois, como bem lembra
Ângela Barbosa Franco, “o receio da confusão patrimonial, como
instrumento ensejador de condutas fraudulentas, é problema que também
pode ser vivenciado em qualquer instituto jurídico societário” 132 . Vale
dizer, a forma societária, qualquer que seja ela, está sujeita a fraude, por
meio de confusão patrimonial. Não por outro motivo, a desconsideração
da personalidade jurídica socorre os credores, quando constatada a
utilização da sociedade empresária para fins fraudulentos.
Aliás, como afirmou Richard Posner, “a responsabilidade limitada
pode ser objeto de abuso, mas a lei deve focar nos abusos e preservar o
princípio” 133 . Assim, o risco de fraude não deve nunca servir de óbice à
instituição da responsabilidade limitada, cabendo à legislação e,
posteriormente, ao Judiciário, coibir os eventuais abusos.
Ademais, conforme exaustivamente demonstrado nos capítulos
anteriores, a eficiência econômica do instituto da responsabilidade
limitada é patente, alcançando também o empresário individual. Não
apenas isso, o tratamento desigual entre empresários individuais e
sociedades empresárias leva a diversas distorções no mercado, tais como
a restrição à concorrência e o incentivo à adoção de sociedades limitadas
de fachada, fato também já evidenciado alhures.
Diante disso, vários foram os doutrinadores que começaram a
defender a possibilidade de atribuição de responsabilidade limitada ao
empresário individual, ora sob a nomenclatura de sociedade unipessoal,
ora sob a alcunha de empresário individual de responsabilidade limitada.
132 FRANCO, 2009, p. 113.
133 “Limited liability can be abused but the law should focus on the abuses and preserve
the principle.” POSNER, Richard A. The rights of creditors of affiliated corporations. The
University of Chicago Law Review, Chicago, v. 43, n. 3, Spring 1976, p. 499-526. p.
519, tradução nossa.

99
Romano Cristiano, antes mesmo do advento do novo Código Civil,
já empreendera uma significativa defesa dessa tese. Confira-se:
Hoje, no âmbito das sociedades comerciais, mesmo para
empreendimentos pequenos, só não tem responsabilidade limitada
quem não quer. O mesmo não podemos afirmar do comerciante
individual, o qual ainda responde com seu patrimônio inteiro pelas
obrigações comerciais assumidas, com consequências que podem
ser trágicas, uma vez que o mau êxito dos negócios pode
acarretar a sua ruína completa.
É justo tudo isso Parece-nos que não. Afinal, não vemos
substancial diferença entre alguém que exerça o comércio como
comerciante individual e outro que o faça, por exemplo, como
sócio controlador, e gerente único de sociedade por quotas de
responsabilidade limitada. Aliás, são muitos os casos em que o
comerciante individual tenta limitar sua responsabilidade criando
situações jurídicas que, perfeitamente legais quanto à forma, não
passam no fundo de estratagemas para burlar a lei (sociedades de
fachada). 134
Destaca-se, outrossim, a doutrina de Rachel Sztajn, evidenciando o
desacerto da vedação em comento, procedendo, ainda, a uma pertinente
incursão no direito comparado:
A exigência de pluralidade de pessoas, duas ou mais, na formação
do contrato, constante deste artigo, afasta a legislação brasileira
da mais recente orientação nos ordenamentos da Europa
continental, de admitir-se a organização de “sociedades
unipessoais”. (...)
Poder-se-á considerar que imaginar uma sociedade unipessoal
implica uma contradição em termos, sobretudo quando se analisa
o texto do art. 981 do Código Civil, em que é patente que
unipessoalidade e sociedade não têm afinidade. E o argumento é
intransponível, falta-lhe qualquer suporte de lógica formal.
Seguindo a tradição dos direitos da Europa continental, o
legislador brasileiro trata a sociedade como contrato. Porém, a
importância do reconhecimento das “sociedades unipessoais” fez
com que, na Alemanha, França, Itália, Espanha e Portugal, para
citar alguns poucos países cujo sistema jurídico tem a mesma base
que o brasileiro, se procedesse à alteração das respectivas normas
134 CRISTIANO, Romano. Personificação da empresa. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1982, p. 174.

100
relativas ao contrato de sociedade, para permitir a criação das
unipessoais; há restrições, claro, porque naqueles sistemas apenas
as limitadas e as anônimas são tipos de sociedade com
personificação perfeita. Por isso a restrição, uma vez que o
mecanismo da unipessoalidade produz expressa separação
patrimonial e isso facilita que uma pessoa tenha mais de um
centro de imputação de direitos e obrigações. Sociedades
unipessoais nada mais são do que o recurso à forma societária
sem o substrato contratual e, embora pareçam inovações recentes
do direito continental europeu, eram conhecidas nos EUA, desde o
final do século XIX, porém adotando forma anônima, única forma
de sociedade que naquele país adquire personalidade jurídica. 135
Diante disso, diversos novos projetos de lei chegaram ao
Congresso Nacional, a partir de 2003 136 , culminando na aprovação, em
2011, da Lei nº 12.441, a qual, segundo sua ementa, “altera a Lei nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para permitir a
constituição de empresa individual de responsabilidade limitada” 137 .
3.2 ASPECTOS GERAIS DA NORMA E DAS ALTERAÇÕES EMPREENDIDAS
Tendo em vista a brevidade do texto da Lei nº 12.441, se
apresenta oportuna sua citação, na íntegra, para que, a partir daí,
proceda-se à sua análise:
Art. 1º Esta Lei acrescenta inciso VI ao art. 44, acrescenta art.
980-A ao Livro II da Parte Especial e altera o parágrafo único do
art. 1.033, todos da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002
(Código Civil), de modo a instituir a empresa individual de
responsabilidade limitada, nas condições que especifica.
135 FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da; SZTAJN, Rachel. Código civil comentado
volume XI: direito de empresa. São Paulo: Atlas, 2008, p. 131-136.
136 Para uma análise pormenorizada de tais projetos, ver Franco (2009, p. 115 e ss.).
137
BRASIL. Lei nº 12.441, de 11 de julho de 2011. Disponível em:
. Acesso
em: 9 mar. 2012.

101
Art. 2º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil),
passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 44. (...)
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada.
(...)
"LIVRO II
(...)
TÍTULO I-A
DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA
Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será
constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital
social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100
(cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da
expressão "EIRELI" após a firma ou a denominação social da
empresa individual de responsabilidade limitada.
§ 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de
responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única
empresa dessa modalidade.
§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também
poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade
societária num único sócio, independentemente das razões que
motivaram tal concentração.
§ 4º ( VETADO).
§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade
limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer
natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos
patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que
seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade
profissional.
§ 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada,
no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.
(...)
"Art. 1.033. (...)
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio
remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as
cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro
Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da

102
sociedade para empresário individual ou para empresa individual
de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o
disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código."
Art. 3º Esta Lei entra em vigor 180 (cento e oitenta) dias após a
data de sua publicação. 138
Não serão analisados todos os aspectos da nova norma, atendo-se
àqueles que nos parecem mais significativos, a partir das questões já
suscitadas no presente estudo. Dedicar-se-á, por fim, especial atenção às
questões relativas à exigência de capital social mínimo, à subcapitalização
e à desconsideração da personalidade jurídica, em tópico à parte, tendo
em vista sua estreita conexão com diversos dos pontos aqui abordados.
3.2.1 A opção terminológica
A primeira questão que salta aos olhos é a opção terminológica
adotada pelos legisladores, consagrando a empresa individual de
responsabilidade limitada. A atecnia é evidente, pois empresa não é
pessoa.
Com efeito, o primeiro dispositivo do Código Civil alterado pela Lei
nº 12.441, a saber, o artigo 44, passa a enunciar, em seu inciso VI, que
“são consideradas pessoas jurídicas de direito privado (...) as empresas
individuais de responsabilidade limitada”.
Ocorre que, conforme cediço, a empresa não é sujeito de direito,
não sendo, portanto, pessoa jurídica. Empresa é, isso sim, atividade,
sendo o empresário individual ou a sociedade empresária os verdadeiros
sujeitos de direito.
138 BRASIL. Lei nº 12.441..., 2011.

103
A distinção, malgrado evidente, merece ser repisada. Não se pode
confundir empresário, empresa e estabelecimento, sendo diversos os três
institutos 139 .
O artigo 966, do Código Civil, é, nesse particular, feliz, ao ressaltar
que é empresário aquele que “exerce profissionalmente atividade
econômica (...)” 140 , evidenciando tratar-se de pessoa. Na mesma toada, o
artigo 982 considera “empresária a sociedade que tem por objeto o
exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro” 141 . Aqui
também fica claro que empresária é a sociedade. Assim, o termo
empresário se refere à pessoa, física ou jurídica, ou seja, ao sujeito de
direito.
Por sua vez, empresa, conquanto carente de definição no Código
Civil, é a expressão que designa a atividade, o objeto de direito. Referese,
portanto, ao empreendimento a ser conduzido pelo empresário
individual ou pela sociedade empresária. Não se trata, a toda evidência,
de sujeito de direito, não podendo ser considerada pessoa jurídica.
Finalmente, estabelecimento, conforme enunciado pelo artigo
1.142, do Código Civil, é o “complexo de bens organizado, para exercício
da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária” 142 . Frise-se
que a redação desse dispositivo é esclarecedora, ao afirmar que o
estabelecimento é o conjunto de bens, utilizado na empresa (atividade),
pelo empresário individual ou sociedade empresária (sujeito de direito).
Desse modo, atribuir personalidade jurídica à empresa individual é
uma imprecisão evidente.
139 Sem se olvidar, nesse particular, da teoria de Alberto Asquini (in Perfis da empresa.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 35,
n. 104, 1996, p. 109-126). Segundo o jurista italiano, a esses três institutos
correspondem diferentes perfis da empresa.
140 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). Disponível em:
. Acesso em: 9 mar.
2012.
141 Ibid.
142 Ibid.

104
Isso posto, o equívoco cometido pela legislação se revela do
próprio cotejamento dos diversos incisos do artigo 44: são pessoas
jurídicas de direito privado as associações (inciso I), as sociedades (inciso
II), as fundações (inciso III), etc.. Evidentemente, a se manter a
coerência lógica, a empresa individual jamais poderia ser considerada
pessoa jurídica.
Os erros, contudo, não param aí. O empresário individual é, como
visto anteriormente, pessoa física, daí porque sua personalidade jurídica é
adquirida com seu nascimento, nos termos do artigo 2º, do Código
Civil 143 .
Com efeito, a personalidade jurídica é atribuída àqueles que,
dentro do gênero sujeitos de direito, são considerados pessoas, quer
físicas, quer jurídicas. Vale dizer, pessoa é espécie do gênero sujeito de
direito. Este designa todos os centros subjetivos de referência de direitos
ou deveres. Assim, todo ente que a ordem jurídica reputa apto a ser
titular de direito ou devedor de prestação é sujeito de direito.
Nesse ponto, é necessário observar que, ao se tornar empresária, a
pessoa física não adquire nova personalidade, pois atua em nome próprio.
Vale ressaltar, portanto, que as obrigações arroladas nos artigos
967 e 968, do Código Civil (dentre as quais se destaca a necessidade de
adoção de firma, com a respectiva assinatura), não fazem surgir nova
personalidade jurídica. Outrossim, a equiparação entre empresário
individual e pessoa jurídica, levada a efeito pela legislação tributária, nos
artigos 150 e seguintes do Decreto nº 3.000/99 144 , em nada altera o
143 “Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei
põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” (BRASIL. Lei nº 10.406...,
2002)
144 “Art. 150. As empresas individuais, para os efeitos do imposto de renda, são
equiparadas às pessoas jurídicas.” (BRASIL. Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999.
Disponível em: . Acesso em:
17 mar. 2012)

105
raciocínio aqui delineado, pois se trata de mera equiparação, com
finalidade bastante específica (“para fins de imposto de renda”).
Destarte, a personalidade jurídica do empresário não surge a partir
de sua atuação como tal, sendo, ao contrário, bem anterior a esta,
decorrendo do só fato de se tratar de uma pessoa.
Referida personalidade jurídica garante à pessoa física a aptidão
genérica para adquirir direitos e contrair obrigações, conforme enuncia
Caio Mário da Silva Pereira 145 , o que permitirá, desde que observados os
demais requisitos legais 146 , sua atuação como empresário individual.
Assim, a utilização da nomenclatura “empresa individual de
responsabilidade limitada”, bem como a alteração empreendida no artigo
44, para inclusão de referida empresa no rol de pessoas jurídicas de
direito privado, se mostram equivocadas, ainda que, do ponto de vista
prático, pouco impacto tenham.
3.2.2 A constituição da EIRELI por pessoa jurídica
Outra questão relevante, quando se analisa a nova lei, diz respeito
à possibilidade de constituição da EIRELI por pessoa jurídica. Isso porque,
o artigo 980-A dispõe que “a empresa individual de responsabilidade
limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do
capital social”. Vale dizer, o comando legal não é claro se a “única pessoa”
constituidora da EIRELI é pessoa natural, ou se pode ser também pessoa
jurídica.
145 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v. 1. Rio de Janeiro:
Forense, 1977, p. 198.
146 Artigos 972 e seguintes, do Código Civil.

106
Dir-se-ia que a ratio legis da norma é proteger o empresário
individual pessoa natural, ao permitir o resguardo de seu patrimônio
pessoal. Nada obstante, a redação do dispositivo em comento suscita
dúvidas, tendo em vista sua imprecisão. Assim, pode-se argumentar que
também às pessoas jurídicas seria dado constituir EIRELIs.
Vale dizer, se a Lei nº 12.441 deixou de restringir a criação de
EIRELIs às pessoas naturais, é de se defender a possibilidade de sua
constituição por pessoas jurídicas.
A questão torna-se ainda mais curiosa quando se analisa o § 2º do
referido artigo 980-A, segundo o qual “a pessoa natural que constituir
empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar
em uma única empresa dessa modalidade”. Assim, a norma é clara ao
restringir o número de EIRELIs que podem ser constituídas por pessoas
naturais (apenas uma), nada dizendo, todavia, sobre tal quantitativo
quando se tratar de pessoas jurídicas.
Nesse contexto, é possível avançar no argumento, para defender
que as pessoas jurídicas poderiam constituir não apenas uma EIRLEI, mas
múltiplas, pois a restrição atinge apenas as pessoas naturais.
Ademais, na forma como aprovada a lei (e em que pese a crítica
apresentada no tópico anterior), o fato é que a EIRELI é pessoa jurídica,
daí porque não haveria qualquer empeço à sua constituição por outra
pessoa jurídica.
Analisando o processo legislativo, constata-se que, no projeto de
lei original (nº 4.605, de 2009), de autoria do Deputado Marcos Montes, a
redação do artigo 980-A (ou, na forma original, 985-A) era clara, ao
dispor que “a empresa individual de responsabilidade limitada será
constituída por um único sócio, pessoa natural, que é o titular da
totalidade do capital social e que somente poderá figurar numa única

107
empresa dessa modalidade” 147 (grifamos). Nada obstante, a redação da
norma foi alterada, suprimindo-se o “natural” que qualificava a pessoa
que poderia constituir a EIRELI, eliminando-se, via de consequência, o
óbice às pessoas jurídicas.
Ou seja, parece-nos deliberada a decisão dos legisladores em
retirar da norma a vedação de constituição de EIRELI por pessoas
jurídicas.
Isso posto, é importante observar que o Departamento Nacional de
Registro e Comércio (DNRC) 148 vem entendendo que somente pessoa
física pode constituir EIRELI. Com efeito, o Manual de Atos de Registro de
Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI –, instituído
pela Instrução Normativa nº 117, de 22 de novembro de 2011, veda
expressamente, em seu item 1.2.11, a constituição de EIRELIs por
pessoas jurídicas 149 .
Não há, em nosso sentir, justificativa para a interpretação
restritiva adotada pelo DNRC, podendo-se arguir sua ilegalidade. Isso
porque, conforme exposto acima, a redação do caput do artigo 980-A foi
deliberadamente alterada entre o projeto original e a versão definitiva,
para suprimir a expressão “natural” depois de “pessoa”, fazendo
desaparecer, assim, o óbice a que também as pessoas jurídicas tenham
direito a constituir EIRELIs. Do mesmo modo, o legislador utilizou-se da
expressão “natural” no § 2º do referido artigo, para restringir a um o
número de EIRELIs a serem criadas por pessoas físicas. Assim, é evidente
que não houve mero esquecimento – ou confusão – do legislador, pois a
147
BRASIL. Projeto de Lei nº 4.605, de 2009. Disponível em:
.
Acesso em: 23 fev. 2012.
148 As atribuições do DNRC estão consagradas no artigo 4º, da Lei nº 8.934/94.
149 “1.2.11. IMPEDIMENTO PARA SER TITULAR. Não pode ser titular de EIRELI a pessoa
jurídica, bem assim a pessoa natural impedida por norma constitucional ou por lei
especial.” DEPARTAMENTO NACIONAL DE REGISTRO DE COMÉRCIO. Instrução
Normativa nº 117, de 22 de novembro de 2011. Disponível em:
. Acesso em: 27 mar.
2012.

108
expressão “natural” foi usada quando se quis efetuar restrições, e retirada
quando se pretendeu suprimir outra restrição, não havendo qualquer
acaso na redação dos dispositivos em comento.
As razões, todavia, não param por aí, cabendo adicionar que, nos
termos do § 6º do artigo 980-A, da lei civil, também acrescentado pela Lei
nº 12.441, “aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada,
no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas”. E,
conforme cediço, pessoas jurídicas podem constituir outras pessoas
jurídicas, podendo figurar, por exemplo, como sócias de outras
sociedades.
Mais especificamente, a possibilidade de pessoa jurídica ser a única
acionista de uma companhia está prevista no artigo 251, da Lei das
Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/76) 150 , que trata da subsidiária
integral. Ressalta-se, assim, a ausência de ineditismo na novel legislação,
no tocante à possibilidade de que pessoas jurídicas constituam outras
pessoas jurídicas (inclusive, como o comprova a subsidiária integral,
figurando a sociedade como única acionista).
Destarte, ainda que a norma tenha por principal fito incentivar as
pessoas físicas a empreender individualmente, por meio da EIRELI, o fato
é que não há vedação a que também as pessoas jurídicas se utilizem do
novel formato empresarial.
Não apenas isso, o que se deve ressaltar, no presente tópico, é,
uma vez mais, a inaptidão dos legisladores, daí resultando uma norma
confusa, propensa a causar enormes e desnecessárias celeumas e incapaz
de propiciar segurança jurídica à atividade empresária no Brasil.
150 “Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como
único acionista sociedade brasileira.” (BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976
(Lei das Sociedades por Ações). Disponível em:
. Acesso em: 10 mar.
2012.

109
3.3 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, A EXIGÊNCIA DE
CAPITAL MÍNIMO E A SUBCAPITALIZAÇÃO
O presente tópico explora alguns aspectos que, malgrado possam
ser analisados individualmente, possuem sensíveis pontos de contato, daí
decorrendo nossa decisão de abordá-los conjuntamente. Em essência,
esses três aspectos (desconsideração da personalidade jurídica, exigência
de capital social mínimo e subcapitalização) lidam com possíveis abusos
da autonomia patrimonial assegurada pela limitação de responsabilidade,
merecendo uma análise mais aprofundada, tendo como base as
disposições da lei em análise.
3.3.1 A desconsideração da personalidade jurídica
Uma evidente preocupação dos legisladores, e mesmo de parte
significativa da doutrina, quando da aprovação da nova lei, estava na
possibilidade de abuso da limitação de responsabilidade pelo empresário
individual, o que se refletiu, inclusive, na excessiva demora em se
promover a alteração legislativa em comento. Tal preocupação já fora
enunciada no início do presente capítulo, sendo também ali combatida,
porquanto todas as formas societárias que contemplam a responsabilidade
limitada estão igualmente sujeitas a eventuais abusos, havendo, todavia,
maneiras de coibi-los.
O instituto mais utilizado, para tanto, é a desconsideração da
personalidade jurídica, por meio da qual se levanta o véu corporativo,
para se atingir os bens pessoais dos participantes da sociedade, quando
esta é utilizada de maneira fraudulenta.

110
A, ao menos em tese, angusta aplicação do instituto foi destacada
por Rubens Requião, precursor, no Brasil, da matéria. Confira-se:
(...) o que se pretende com a doutrina do disregard não é a
anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas
apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito, em
caso concreto, em virtude de o uso legítimo da personalidade ter
sido desviado de sua legítima finalidade (abuso de direito) ou para
prejudicar credores ou violar a lei (fraude). 151
No âmbito do Código Civil, é essa a linha adotada, conforme se
extrai da redação de seu artigo 50 152 , segundo o qual a desconsideração
só deve ocorrer “em caso de abuso da personalidade jurídica,
caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial”.
Nada obstante, o que se percebe no Brasil é a aplicação indistinta
da desconsideração, ocorrendo também em casos de mera inadimplência
da pessoa jurídica, sem que tenha havido qualquer fraude ou abuso,
fazendo-se, em verdade, tábula rasa dos institutos da responsabilidade
limitada e da personalidade jurídica.
Ou seja, malgrado a legislação tenha consagrado a teoria maior da
desconsideração 153 , na prática o que se vê, notadamente na Justiça do
151 REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica
(disregard doctrine). Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 410, Dez. 1969, p. 12-24. p.
17.
152 Eis a redação integral do dispositivo: “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade
jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o
juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir
no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam
estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”
(BRASIL. Lei nº 10.406..., 2002)
153 A distinção entre teoria maior e menor da desconsideração, consagrada na doutrina
pátria, foi assim resumida pela Ministra Nancy Andrighi, quando do julgamento do
Recurso Especial 279.273/SP: “A teoria maior da desconsideração, regra geral no
sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a
pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para
além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria
subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria
objetiva da desconsideração). A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso

111
Trabalho 154 , é a aplicação da teoria menor, levantando-se o véu
corporativo ante a mera inadimplência da sociedade, sem se perquirir
acerca de fraude ou abuso na utilização da personalidade jurídica.
Isso posto, e volvendo à análise das alterações promovidas pela Lei
nº 12.441 ao Código Civil, é importante observar que, para evitar dar azo
a interpretações equivocadas, o § 4º do artigo 980-A foi objeto de veto
presidencial. Eis a redação do dispositivo vetado:
§ 4º. Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas
dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se
confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa
natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual
de bens entregue ao órgão competente.
Na ocasião do veto (Mensagem nº 259, de 2011), foram essas as
razões apresentadas, in verbis:
Não obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a expressão
“em qualquer situação”, que pode gerar divergências quanto à
aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da
ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito
Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento
de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de
confusão patrimonial.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma. Recurso Especial
nº 279.273/SP. Relator Ministro Ari Pargendler, Relatora para o Acórdão Ministra Nancy
Andrighi. Brasília, DF, 4 de dezembro de 2003. DJ 29 de março de 2004, p. 230)
154 A título ilustrativo, confira-se a ementa de julgado proferido pelo Tribunal Superior do
Trabalho, no julgamento do Recurso de Revista nº 2549-2000-012-05-00: “EMENTA:
RECURSO DE REVISTA. PROCESSO DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PENHORA SOBRE BEM
DE SÓCIO. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Partindo da
premissa de que os créditos trabalhistas, ante a natureza alimentar de que são
revestidos, são privilegiados e devem ser assegurados, a moderna doutrina e a
jurisprudência estão excepcionando o princípio da responsabilidade limitada do sócio,
com fulcro na teoria da desconsideração da personalidade jurídica de forma que o
empregado possa, verificada a insuficiência do patrimônio societário, sujeitar à execução
os bens dos sócios individualmente considerados. Inocorrida afronta a norma
constitucional.” (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 4ª Turma. Recurso de Revista
nº 2549-2000-012-05-00. Relatora Juíza convocada Helena Sobral Albuquerque e Mello.
Brasília, DF. DJ 7 de março de 2003)

112
personalidade jurídica, previstas no art. 50 do Código Civil. Assim,
e por força do § 6º do projeto de lei, aplicar-se-á à EIRELI as
regras da sociedade limitada, inclusive quanto à separação do
patrimônio. 155
Ressai, portanto, cristalino o temor de que o dispositivo vetado
levasse a interpretações no sentido de se proibir a aplicação do instituto
da desconsideração da personalidade jurídica à EIRELI.
Ressalte-se, por oportuno, que, na sistemática constitucional
brasileira, o veto presidencial, ainda que parcial, deve abranger o texto
integral do dispositivo, nos termos do artigo 66, § 2º, da Constituição da
República 156 , daí porque, ainda que a motivação do veto esteja na
utilização da expressão “em qualquer situação”, não se poderia tãosomente
suprimi-la, o que levou à extirpação da íntegra do referido § 4º.
De fato, o temor presidencial parece justificado, tendo em vista a
possibilidade de o dispositivo gerar interpretações que, malgrado pouco
razoáveis, seriam capazes de germinar no fértil terreno jurisprudencial e
doutrinário brasileiro. Ademais, da forma como aprovada a lei, já está
saliente a autonomia patrimonial da EIRELI em relação ao patrimônio
pessoal do empresário, daí porque despicienda a ênfase contida no
dispositivo vetado.
Isso posto, consagrada está a sujeição da EIRELI à
desconsideração da personalidade jurídica, cabendo aduzir, portanto,
alguns comentários sobre o tema.
155
BRASIL. Mensagem nº 259, de 11 de julho de 2011. Disponível em:
.
Acesso em: 2 mar. 2012.
156 “Art. 66. (...)
§ 2º. O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso
ou de alínea.” BRASIL. Constituição (1988). Disponível em:
. Acesso
em: 9 mar. 2012.

113
Primeiramente, oportuno observar que, ainda que não se houvesse
atribuído personalidade jurídica à EIRELI, isto é, ainda que se houvesse
consagrado o empresário individual de responsabilidade limitada, a ele
também se poderia aplicar, por analogia, o instituto em comento.
Isso porque os efeitos da desconsideração são casuísticos
(aplicam-se apenas ao caso concreto, não cancelando ou extinguindo a
personalidade daquela pessoa jurídica) 157 , e sua repercussão é
eminentemente patrimonial. Assim, o que se pretende é ver superada, no
caso concreto, a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, de modo a se
atingir o patrimônio pessoal das pessoas físicas que a compõem.
Mutatis mutandis, a desconsideração teria perfeita aplicação
também ao empresário individual de responsabilidade limitada, ainda que
pessoa física, para se atingir o desiderato precípuo do instituto: superar a
autonomia patrimonial que teria sido garantida pela limitação de
responsabilidade.
Noutro giro, preocupa-nos a extensão com que se aplicará o
instituto do disregard à EIRELI. Conforme enunciado no segundo capítulo
dessa dissertação, estudos empreendidos nos EUA demonstram que o
instituto tem sido aplicado, pelo Judiciário, de maneira mais acentuada em
pequenas corporações, nas quais é muito mais fácil perceber a união
entre propriedade e controle.
157 Nesse particular, precisa a lição de Fábio Ulhoa Coelho, in verbis: “Note-se, a decisão
judicial que desconsidera a personalidade jurídica da sociedade não desfaz o seu ato
constitutivo, não o invalida, nem importa a sua dissolução. Trata, apenas e
rigorosamente, de suspensão episódica da eficácia desse ato. Quer dizer, a constituição
da pessoa jurídica não produz efeitos apenas no caso em julgamento, permanecendo
válida e inteiramente eficaz para todos os outros fins” (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de
direito comercial. v.2. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 40). No mesmo sentido, o
escólio de Maria Helena Diniz: “(...) subsiste o princípio da autonomia subjetiva da
pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios, mas tal distinção é afastada,
provisoriamente, para dado caso concreto, estendendo a responsabilidade negocial aos
bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica” (DINIZ, Maria
Helena. Código civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 100-101).

114
É certo que não deveria ser esse o fundamento para a aplicação da
desconsideração, em decorrência do que foi exposto anteriormente. Com
efeito, não é o fato de haver a concentração de propriedade e controle nas
mãos de umas poucas pessoas (ou, no caso da EIRELI, de apenas uma)
que enseja o disregard, o qual só deve ocorrer nos casos de abuso da
personalidade jurídica para fraudar terceiros.
Nada obstante, conforme já evidenciado, o que se percebe no
Brasil é a aplicação indiscriminada da desconsideração, daí porque devese
estar atento para eventuais excessos em face da EIRELI, na qual,
repita-se, o liame entre propriedade e gerência é acentuado. Nesse
contexto, é plausível imaginar uma aplicação desmesurada da doutrina do
disregard, o que poderia levar, na prática, ao desaparecimento da EIRELI.
3.3.2 A exigência de capital mínimo e a subcapitalização
Outra importante questão a ser abordada diz respeito à parte final
do caput do artigo 980-A, segundo o qual o capital social da EIRELI “não
será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no
País” 158 .
O trecho motivou, inclusive, o ajuizamento, pelo Partido Popular
Socialista (PPS), de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 4637)
perante o Supremo Tribunal Federal. Segundo a agremiação 159 , a
inconstitucionalidade da norma seria flagrante, tendo em vista o disposto
158 Ressalte-se a inadequação da terminologia, pois, se não há sociedade (trata-se de
empresário individual – ou empresa individual, nos termos da lei), o capital não é social.
Mais uma demonstração, diga-se, da atecnia que macula a Lei nº 12.441, fato
já apontado anteriormente na presente dissertação.
159 PARTIDO POPULAR SOCIALISTA. Petição inicial. Ação Direta de Inconstitucionalidade
nº 4637. Brasília, 11 de agosto de 2011. Disponível em:
. Acesso em: 4 fev. 2012.

115
no artigo 7º, inciso IV, da Constituição da República, que veda a
vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Haveria, ainda,
inconstitucionalidade, ante o malferimento ao princípio da livre iniciativa,
pois a exigência impediria o pequeno empreendedor de constituir a
EIRELI.
A primeira alegação – impossibilidade de utilização do salário
mínimo como indexador para qualquer fim – não é nova, já tendo
motivado diversas discussões doutrinárias e jurisprudenciais. A própria
Corte Suprema já se pronunciou sobre o tema, ainda que em situação
diversa, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 565.714. Na ocasião,
ao analisar hipótese concernente à vinculação do salário mínimo para fins
de base de cálculo de benefícios de servidor público, o Tribunal entendeu
que, malgrado inconstitucional referida vinculação, sua aplicação não
poderia ser afastada pela Corte, sob pena de atuar como legislador
positivo. Desse entendimento resultou a Súmula Vinculante n. 4, que
preleciona, in verbis, que, “salvo os casos previstos na Constituição
Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de
cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser
substituído por decisão judicial” 160 .
Repita-se, por oportuno, que as situações são diversas, sendo
certo, inclusive, que, in casu, bastaria a declaração de
inconstitucionalidade, com supressão da parte final do dispositivo, não
havendo falar-se em necessidade de substituição pelo Judiciário, ou seja,
de atuação como legislador positivo.
Ademais, a vinculação ao salário mínimo mostra-se descabida
quando se parte para o seguinte exercício de raciocínio: no caso de
aumento do salário mínimo, o que ocorrerá O capital da EIRELI deverá
160 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº 4. Disponível em:
. Acesso em: 17 mar. 2012.

116
também ser aumentado Ou será admitida a defasagem do valor do
capital da EIRELI já criada em relação ao salário mínimo
Evidencia-se, assim, de plano, a falta de maiores elaborações, por
parte dos legisladores, no tocante à norma em análise. Há, inclusive, face
ao exposto, razões para acreditar que a Corte Suprema deve decidir pela
inconstitucionalidade da vinculação em comento.
Não é esse, todavia, o argumento que mais nos interessa. O foco
será, portanto, na segunda tese, ou seja, no alegado malferimento ao
princípio da livre iniciativa. Conforme se extrai da petição inicial da ação
em comento, “a norma impugnada representa um claro cerceamento à
possibilidade de abertura de empresas individuais de responsabilidade
limitada por pequenos empreendedores” 161 (grifos no original).
A questão, porquanto complexa, merece ser tratada cum grano
salis. Aborda-se o tema, evidentemente, sob o prisma do Direito e
Economia.
O objeto da norma é, claramente, impedir a subcapitalização do
empreendimento, isto é, evitar que o empresário individual fixe capital
social irrisório, insuficiente para fazer frente às eventuais dívidas dali
oriundas. Trata-se de preocupação em tudo legítima, objeto, inclusive, de
diversas discussões doutrinárias. Resta saber se a norma tratou a questão
de maneira eficiente.
Com efeito, conforme enuncia Joseph A. Grundfest 162 , a exigência
de capitalização mínima é uma das três alternativas mais viáveis para se
reduzir os problemas advindos da responsabilidade limitada 163 .
161 PARTIDO POPULAR SOCIALISTA, 2011.
162 GRUNDFEST, Joseph A. The limited future of unlimited liability: a capital markets
perspective. The Yale Law Journal, New Haven, v. 102, n. 2, Nov. 1992, p. 387-425.
p. 421.
163 As outras alternativas são a fixação de padrões de segurança para os produtos e a
previsão de responsabilidade pessoal, civil ou criminal, dos “porteiros” (no original,
gatekeepers), isto é, dos tomadores de decisão das sociedades empresárias.

117
Grosso modo, pode-se dizer que a fixação de capital mínimo tem
por fito estabelecer níveis de capital adequados à monta do
empreendimento. Como relata Joseph A. Grundfest, “se a empresa possui
a capitalização ou a cobertura de seguro necessárias, o julgamento social
e político é de que ela possui riqueza suficiente em risco para garantir que
se comportará responsavelmente na regulação de suas próprias
atividades” 164-165 .
Vale dizer, a imposição de capital mínimo mitiga o já estudado
risco moral, pois, por comprometer parte maior do patrimônio do
empresário com a atividade, espera-se que este seja mais cuidadoso na
tomada de decisões que coloquem em risco sua saúde financeira. Nas
precisas palavras de Frank H. Easterbrook e Daniel R. Fischel, “quanto
menor a capitalização de uma firma, maior a probabilidade de que ela vá
se engajar em atividades excessivamente arriscadas” 166 . A contrario
sensu, ao se exigir capital compatível com a empreitada, inibem-se
possíveis excessos aventureiros por parte do empreendedor.
Assim, dir-se-ia que a medida adotada pela norma em comento é
salutar, pois reduz o risco moral. A questão, contudo, é assaz delicada,
desencadeando, por sua própria natureza, outros problemas.
164 “If an enterprise has the necessary capitalization or insurance coverage, the social
and political judgment is that the enterprise has sufficient wealth at risk to ensure that it
will behave responsibly in regulating its own activities.” GRUNDFEST, 1992, p. 421,
tradução nossa.
165 Ou ainda, como coloca Bernard F. Cataldo, “é eminentemente apropriado exigir que o
acionista e incorporador, como preço pelo privilégio da personalidade corporativa e da
responsabilidade limitada, financie o empreendimento de tal forma que o permita arcar
com os custos normais e esperados de um negócio com as proporções e características
envolvidas”. (“It is eminently proper to require that the shareholder and incorporator
must, as the price for the privilege of corporate personality and limited liability, finance
the enterprise in such fashion as to enable it to meet the normal and expectable strains
of a business of the size and character involved”.) CATALDO, Bernard F. Limited liability
with one-man companies and subsidiary corporations. Law and Contemporary
Problems: revista da Duke University School of Law, Durham, v. 18, n. 4, Autumn
1953, p. 473-504. p. 484, tradução nossa.
166 “The lower a firm's capitalization, the higher the probability that it will engage in
excessively risky activities.” EASTERBROOK, Frank H.; FISCHEL, Daniel R. Limited
liability and the corporation. The University of Chicago Law Review, Chicago, v. 52,
n. 1, Winter 1985, p. 89-117. p. 114, tradução nossa.

118
O primeiro, e mais evidente, diz respeito ao valor a ser imposto a
título de capital mínimo. E, nesse particular, a lei andou mal, ao fixar um
único valor, a ser alcançado por toda e qualquer EIRELI. A norma
descuidou-se, ao não reconhecer as diversas peculiaridades advindas dos
mais variados empreendimentos.
Trata-se de incúria grave, redundando, inapelavelmente, em
obstrução à livre iniciativa 167 e ao empreendedorismo que a própria Lei nº
12.441, como um todo, pretende proteger.
Isso porque, ao fixar em cem salários mínimos o capital mínimo a
ser integralizado pela EIRELI, a norma em comento acaba por
desestimular diversos potenciais novos empreendedores a se
apresentarem ao mercado. E, não se pode negar, malgrado muitos
empreendimentos exijam investimento superior ao marco fixado no novel
artigo 980-A, do Código Civil, outros tantos demandam envolvimento de
capital substancialmente inferior. Assim, ao impor regra uniforme, sem
amparo na realidade econômica, o dispositivo em comento pode impedir a
entrada, no mercado, de diversos novos atores.
Frank H. Easterbrook e Daniel R. Fischel chamam a atenção para
as consequências advindas de erros no tratamento legal dado ao tema, ao
lembrar que, “se a exigência de capital é estabelecida em parâmetro
muito elevado, isso impedirá novas entradas e permitirá às firmas
existentes cobrar preços de monopólio” 168 .
A questão se resume, portanto, no seguinte dilema: de um lado,
permitir a entrada de novos atores no mercado, aumentando a
concorrência; de outro, proporcionar segurança aos credores.
167 Livre iniciativa que, frise-se, constitui-se como fundamento da República Federativa
do Brasil, nos termos do artigo 1º, de sua Constituição.
168 “If capital requirements are set too high, this will impede new entry and permit the
existing firms to charge monopoly prices.” EASTERBROOK; FISCHEL, 1985, p. 114,
tradução nossa.

119
Nesse contexto, os critérios legais deveriam ser mais minuciosos,
ainda que não exaustivos, para se permitir uma fluidez que seja suficiente
para, por um lado, não onerar excessivamente os empresários cujas
empreitadas sejam pouco arriscadas, mas, por outro, assegurar a
presença de garantias aos credores no caso de empreendimentos mais
vultosos ou arriscados.
Na prática, o ajuste é bastante delicado 169 , em razão da própria
dinâmica do mercado, em constante evolução, com o surgimento de
novas tecnologias, tornando determinados empreendimentos mais, ou
menos, arriscados à medida que o tempo passa. Não apenas isso, a
fixação adequada do capital mínimo a ser exigido demanda
conhecimentos específicos, que no mais das vezes escapam ao saber dos
legisladores.
A consequência dessas constatações é importante, pois um mau
juízo acerca do capital adequado pode levar à ineficiência da norma: se
fixado em valor excessivo, torna a empreitada proibitiva, inviabilizando
novos empreendedores de participar do mercado; se fixado em montante
irrisório, não será capaz de cumprir seu propósito – redução do risco
moral.
A questão é assim resumida por Joseph A. Grundfest:
Os processos legislativos e regulatórios são propensos a estimar
mal os níveis apropriados de capitalização e ficar defasados quanto
a dados acerca de novos mercados e tecnologias que poderiam
sugerir ajustes na exigência de capitalização. À medida que
legisladores e reguladores “suponham equivocadamente” e
estabeleçam níveis de capitalização muito altos ou muito baixos,
eles certamente induzirão distorções no mercado. 170
169 Como afirma Cataldo (1953, p. 484, tradução nossa), “o padrão de capital adequado
é escorregadio e difícil de se aplicar” (“the standard of adequate capital is slippery and
difficult to apply”).
170 “The legislative and regulatory processes are likely to misestimate appropriate levels
of capitalization and lag behind new market and technological data that might suggest
adjustments to capitalization requirements. To the extent that legislators and regulators

120
Outro problema, ao menos na forma como adotada a regra no
Brasil, advém daquilo que seria, em princípio, uma qualidade do instituto
em comento.
Isso porque, além da redução do risco moral, outra vantagem da
adoção de capital social mínimo, segundo os doutrinadores, está no seu
alcance, na medida em que o instituto pode ser aplicado a toda e qualquer
companhia. Assim, sua imposição irrestrita não geraria incentivos à
adoção de outros tipos societários ou à fuga da jurisdição. Conforme
afirma Joseph A. Grundfest, tal exigência, por poder ser “aplicada
igualmente a todas as corporações – sejam grandes ou pequenas, abertas
ou fechadas, nacionais ou estrangeiras –, não gera incentivos artificiais a
operar o negócio em um formato ou jurisdição em detrimento de
outro” 171 .
Ocorre que, no Brasil, a norma atinge apenas as EIRELIs, não
havendo restrição semelhante no tocante às sociedades de
responsabilidade limitada ou às sociedades por ações. Assim, uma das
grandes vantagens da regra – sua generalidade – desaparece, o que
poderá significar, em verdade, um incentivo a que os empresários
individuais continuem constituindo sociedades limitadas de fachada, em
decorrência do efeito Peltzman já estudado no capítulo anterior 172 .
‘guess wrong’ and set capitalization levels too high or too low, they will no doubt induce
distortions in the market.” GRUNDFEST, 1992, p. 421, tradução nossa.
171 “(...) can be applied equally to all corporations - whether large or small, public or
private, domestic or foreign - they do not generate artificial incentives to operate
businesses in one form or jurisdiction over another.” GRUNDFEST, 1992, p. 423,
tradução nossa.
172 Pertinente, nesse particular, o comentário de Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa,
também antevendo o risco aqui delineado: “(...) a crítica que se faz é que o capital
mínimo exigido de tal sociedade deixa à margem uma parcela substancial dos
microempresários pátrios, os quais continuarão dentro do regime geral de
responsabilidade patrimonial pessoal (e do risco correspondente), sem acesso ao
patrimônio separado que veio a ser criado para a EIRELI, a não ser por alguma fuga para
mecanismo como o da constituição de uma sociedade limitada com outro sócio, este
detentor de mínima expressão do capital social”. (VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc.
A empresa individual de responsabilidade limitada. Disponível em:

121
Cabe, nesse ponto, uma breve reflexão acerca da hipótese
mencionada pelo parágrafo único do artigo 1.033, do Código Civil, com a
redação dada pela multicitada Lei nº 12.441. Segundo referido dispositivo,
a falta de pluralidade de sócios não mais ensejará a dissolução da
sociedade empresária, “caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese
de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade,
requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do
registro da sociedade para empresário individual ou para empresa
individual de responsabilidade limitada”.
Não é preciso muito esforço para se imaginar a situação em que a
sociedade empresária tenha capital social inferior a 100 salários mínimos;
assim, diante da retirada dos demais sócios, e desejando o sócio
remanescente requerer a transformação do registro para EIRELI, ficaria
ele obrigado a alterar o capital social, aumentando-o para atingir o piso
legal atinente à EIRELI
Parece-nos que sim, pois a exigência de capital social mínimo é,
nos termos da lei, requisito essencial a ser observado para a constituição
da EIRELI.
Dir-se-ia que a exigência de complementação do capital social iria
de encontro ao princípio da preservação da empresa, princípio esse que
justificara a inserção do mencionado parágrafo único ao artigo 1.033 do
Código Civil.
Sem razão, contudo. Isso porque ao sócio remanescente é dada a
opção de transformar o registro para empresário individual,
desaparecendo a necessidade de capital social mínimo. É certo que, nessa
hipótese, a responsabilidade limitada também cessaria, mas o fato é que
a empresa restaria preservada, sem a necessidade de alteração do capital
social.
. Acesso em: 10 mar. 2012.)

122
Raciocínio contrário poderia levar à absurda, mas plausível,
situação em que sociedades limitadas de fachada (nos moldes daquelas já
comentadas no presente estudo) seriam constituídas, com capital social
irrisório, para, pouco tempo depois, haver a transformação para EIRELIs,
sem as amarras do capital mínimo.
Dito isso, o que deve ser observado é, uma vez mais, a falta de
cuidado do legislador na redação do dispositivo em comento, dando azo
para novas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, quando poderia ter
encerrado as discussões em seu nascedouro, deixando claro que a
exigência de capital social mínimo não seria afastada em casos tais.
Mais do que isso, o que o presente debate ilustra é a injustificável
diferença no tratamento entre as EIRELIs e as sociedades empresárias,
em claro prejuízo ao empreendedor individual.
Vale dizer, na forma como adotada no ordenamento jurídico pátrio,
a imposição de capital mínimo somente à EIRELI prejudica a
competitividade desta, por trazer exigências não impostas aos demais
competidores do mercado.
Finalmente, a exigência de capital mínimo pode se tornar, com o
passar do tempo, critério pouco efetivo na redução do risco moral. Isso
porque, conforme preleciona David W. Leebron, “apenas a capitalização
inicial é avaliada. Se a corporação subestima razoavelmente o risco de
suas atividades, ou subsequentemente se engaja em atividades mais
arriscadas, então parte do risco de dano será externalizada” 173 .
O fato não passou desapercebido ao Conselho de Ministros de
Portugal, quando se decidiu pela supressão da exigência de capital social
173 “(...) only the initial capitalization of the corporation is evaluated. If the corporation
reasonably underestimates the riskiness of its activities, or subsequently engages in
riskier activities, then some of the tort risk will be externalized.” LEEBRON, David W.
Limited liability, tort victims, and creditors. Columbia Law Review, Nova York, v. 91, n.
7, Nov. 1991, p. 1565-1650. p. 1634, tradução nossa.

123
mínimo às sociedades unipessoais daquele país 174 . Na ocasião, assim se
manifestou o referido Conselho, in verbis:
Do ponto de vista jurídico, um capital social elevado não conduz
necessariamente à conclusão de que uma sociedade goza de boa
situação financeira. Na verdade, o capital social não é igual ao
património social. O capital é um valor lançado no contrato social,
enquanto o património é o conjunto de bens, direitos e obrigações
de uma sociedade.
Actualmente, o capital social não representa uma verdadeira
garantia para os credores e, em geral, para quem se relaciona com
a sociedade. Na maioria das situações, o capital é afecto ao
pagamento dos custos de arranque da empresa. Por esse motivo,
cada vez mais, os credores confiam que a liquidez de uma
sociedade assenta em outros aspectos, como o volume de
negócios e o seu património, fazendo com que o balanço de uma
sociedade seja a ferramenta indispensável para incutir confiança
nos operadores e garantir a segurança do comércio jurídico. 175
Vê-se, portanto, que a exigência de capital mínimo é medida que
pode ou não se mostrar salutar, pois, malgrado o instituto possua
qualidades, traz consigo uma série de problemas que podem torná-lo
ineficiente, quando não pernicioso.
Analisando, mais especificamente, o modelo normativo adotado no
Brasil, parece-nos, por tudo o que foi exposto, que o aspecto negativo
supera os eventuais benefícios da medida.
Isso porque, conforme demonstrado alhures, a imposição de
capital mínimo somente aos empresários individuais acabará por
desincentivá-los a empreender individualmente ou incentivá-los a reincidir
na prática de constituir sociedades limitadas de fachada. Dever-se-ia,
portanto, generalizar a exigência para todas as sociedades de
174 A legislação de Portugal também fixava capital social mínimo às sociedades
unipessoais por quotas. Recentemente, todavia, a exigência foi suprimida da legislação
portuguesa, com a edição do Decreto-lei nº 33/2011.
175
PORTUGAL. Decreto-lei nº 33, de 7 de março de 2011. Disponível em:
. Acesso em: 17 mar. 2012.

124
responsabilidade limitada, lato senso, de modo a se garantir a efetividade
da norma.
Vale dizer, a imposição de capital mínimo só se mostra eficiente,
do ponto de vista econômico, quando possui tal generalidade, daí porque
ou se estende a exigência para todas as sociedades limitadas, ou se a
extirpa do ordenamento.
Lado outro, a adoção de valor uniforme, fixado em cem salários
mínimos, também se mostra injustificada, não apenas pela indexação,
mas também por não contemplar as especificidades de cada tipo de
empreendimento 176 .
Destarte, malgrado louvável a iniciativa dos legisladores, no
sentido de tentar lidar com os problemas advindos da limitação de
responsabilidade, a forma como foi adotada a imposição de capital social
mínimo à EIRELI na legislação brasileira se mostra ineficiente, sugerindose
a alteração do dispositivo em comento.
Não se defende aqui, portanto, a simples supressão do trecho que
exige o capital mínimo – o que pode ser feito pela Corte Suprema, em
razão de eventual inconstitucionalidade –, mas sim o aprimoramento da
norma, devendo os legisladores se aprofundarem no tema, de modo a
retirar do instituto sua máxima eficiência. Não se trata de iniciativa
176 Conforme exposto em nota anterior, a legislação de Portugal também fixava piso
legal, mas de apenas € 5.000,00, valor bastante inferior ao estipulado na norma
nacional. De todo modo, incorria no mesmo equívoco, pois tal valor se mostrava irrisório
diante de certas empreitadas, denunciando a completa ineficiência da norma. Dentre as
razões apresentadas quando da supressão da exigência, destacam-se, in verbis: “Em
primeiro lugar, são reconhecidas as vantagens que representa para o empreendedorismo
a eliminação da obrigatoriedade de um capital mínimo elevado para a constituição de
sociedades. Muitas pequenas empresas têm origem numa ideia de concretização simples,
que não necessita de investimento inicial, por exemplo, numa actividade desenvolvida
através da Internet, a partir de casa. O facto de ser obrigatória a disponibilização inicial
de capital social impede frequentemente potenciais empresários, muitas vezes jovens,
sem recursos económicos próprios, de avançarem com o seu projecto empresarial. Por
isso, em muitos países, nos anos mais recentes, a atenção dada à promoção do
empreendedorismo, incluindo através do microcrédito, enquanto instrumento de combate
à pobreza e ao desemprego, tem conduzido à decisão de afastar a regra que impõe um
montante mínimo de capital social em alguns tipos de sociedades comerciais.”
(PORTUGAL. Decreto-lei nº 33..., 2011.)

125
simples, mas, a nosso sentir, merece a dedicação e atenção dos
legisladores.
3.3.3 A subcapitalização e a desconsideração da personalidade
jurídica
Necessário se faz, por fim, analisar a possibilidade de a
subcapitalização da EIRELI ensejar a aplicação da desconsideração da
personalidade jurídica.
A resposta, parece-nos, é positiva, estando os fundamentos para
tanto contidos no artigo 50, do Código Civil, havendo, na hipótese em
comento, abuso da personalidade jurídica.
Com efeito, conforme visto, todo empreendimento deve ser
financiado de maneira adequada, a partir de um cotejo razoável entre os
objetivos, as condições de mercado e o porte da empreitada. Vale dizer, a
capitalização adequada deve ser mera decorrência da boa-fé dos
empreendedores, revelando o comprometimento destes perante terceiros.
Assim, a subcapitalização nada mais é que um subterfúgio utilizado
pelo empreendedor, ao deixar de aparelhar de maneira condizente o
patrimônio da pessoa jurídica autônoma que foi criada. Nesse contexto,
subcapitalizar o empreendimento constitui, a nosso sentir, claro abuso da
personalidade jurídica, podendo levar à sua desconsideração.
Deve-se ressaltar, nesse ponto, que parte da doutrina considera
que a subcapitalização não estaria incluída no artigo 50, do Código Civil,
como hipótese ensejadora da desconsideração. Nesse sentido, é o
entendimento de Napoleão Nunes Maia Filho, ministro do Superior
Tribunal de Justiça. Confira-se:

126
No que se refere ao tão comum fenômeno da subcapitalização,
cabe registrar que o Código Civil de 2002 (art. 50) não a inseriu
como causa pré-justificadora da desconsideração da personalidade
jurídica; ocorre esse fenômeno quando os recursos da pessoa
jurídica (entidade) são insuficientes para cobrir as suas operações
normais e os seus acionistas não a socorrem ou não lhe aportam
recursos adicionais, levando-a ao descumprimento de suas
obrigações; por conseguinte, não se mostra viável se ter a
subcapitalização como fraude objetiva ou excesso objetivo de
poder. 177
Não nos parece, repita-se, o entendimento mais adequado. Isso
porque, conforme exposto, a subcapitalização pode ser vista como uma
forma de abuso da personalidade jurídica, caracterizada pelo desvio de
finalidade.
Com efeito, para o desenvolvimento pleno da atividade econômica
a que se comprometeu o empresário, é essencial que este proveja o
empreendimento com os recursos necessários e suficientes para tanto.
Assim, para se alcançar a finalidade institucional da atividade empresária,
é indispensável a capitalização adequada.
Nesse contexto, o subterfúgio da subcapitalização constitui desvio
de finalidade, ao impedir, na prática, o pleno desenvolvimento da
atividade fim do empresário, caracterizando-se, via de consequência, o
abuso da personalidade jurídica.
A tese em comento foi albergada pela jurisprudência alemã,
conforme esclarece Fábio Konder Comparato:
177 MAIA FILHO, Napoleão Nunes. A desconsideração da pessoa jurídica em face da
evolução do direito obrigacional e os limites de sua aplicação judicial. 2011, p.
19. Disponível em:
. Acesso em: 5 mar. 2012.

127
Igualmente, na Alemanha Federal, a insuficiente capitalização de
uma sociedade mercantil tem fundamentado a desconsideração da
personalidade jurídica, apreendendo-se, através desta, os bens
particulares dos sócios ou acionistas (Durchriff). A doutrina
germânica justifica esse resultado com base na teoria da
“finalidade normativa”, ou seja, considerando-se a deficiente
capitalização da companhia como desvio da função ou finalidade
do instituto, na economia societária. 178
O mesmo raciocínio pode ser tranquilamente aplicado no contexto
do ordenamento jurídico brasileiro, sendo patente a ocorrência de desvio
de finalidade nos casos de subcapitalização, conforme explicita Stefano
Donassolo, in verbis:
A sociedade empresária, analisada tanto sob o aspecto
contratualista quanto institucionalista, possui a função de
desenvolver uma atividade econômica. A diferença entre ambas as
correntes é quanto à “titularidade do interesse social”. Não
obstante, é inegável que o interesse social mínimo (coincidente
para as duas teorias) é que a empresa é constituída para (i)
desenvolver uma atividade econômica e (ii) gerar lucros.
Irrelevante discutir “a quem se atribui a titularidade do interesse
social”; o indispensável, contudo, é registrar que o interesse social
propriamente dito é a manutenção da atividade econômica.
Portanto, se é função do capital social possibilitar o
desenvolvimento de uma atividade econômica, é evidente que seu
montante deve ser adequado para consecução de tal atividade. Daí
porque se pode admitir a existência um desvio de finalidade em
uma sociedade subcapitalizada, visto que seu capital social não
permite – por si só́ – o desenvolvimento do objeto a que a
sociedade se dispusera a cumprir. 179
Noutro giro, repise-se que, do ponto de vista econômico, a
subcapitalização deve ser reprimida, tendo em vista o incentivo ao risco
moral, claramente demonstrado alhures. Com efeito, conforme se disse na
178 COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 3. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 346.
179
DONASSOLO, Stefano. A subcapitalização como fundamento para a
desconsideração da personalidade jurídica. Porto Alegre, 2011, p. 71-72. Disponível
em: . Acesso em: 22 mar. 2012.

128
ocasião, citando Frank H. Easterbrook e Daniel R. Fischel, quanto menor a
capitalização de uma firma, maior a probabilidade de que ela vá se
engajar em atividades excessivamente arriscadas 180 .
Isso posto, a cautela na fixação do que se deve considerar como
capital adequado, já mencionada quando se tratou da exigência legal de
capital mínimo, deve ser repetida aqui. Vale dizer, a mera inadimplência
não é suficiente para configurar a subcapitalização, devendo haver a
efetiva demonstração de que o capital social não guardava, desde o início,
qualquer pertinência com o objeto social da pessoa jurídica.
Nesse sentido, é a doutrina de Calixto Salomão Filho e de Giuseppe
Portale, conforme enuncia Stefano Donassolo:
Para o comercialista brasileiro, portanto, caberia a
desconsideração da personalidade jurídica em caso de
subcapitalização quando a incongruência entre o objeto social e o
capital social fosse facilmente demonstrada – subcapitalização
qualificada. Noutro sentido, quando a subcapitalização não fosse
tão evidente, far-se-ia necessário comprovar a culpa ou o dolo em
constituir uma sociedade que, por si, não possui condições de
desenvolver sua atividade fim. (...)
PORTALE compartilha a opinião de SALOMÃO FILHO, afirmando
que apenas a “sottocapitalizzazione qualificata” e a
“sottocapitalizzazione manifesta” permitem a sanção jurídica.
Conforme o autor italiano, “il giudizio non è più di ‘congruità’ ma di
‘manifesta incongruità’”. 181
Essa é a abordagem mais adequada do tema, pois lida de maneira
correta com a questão da difícil mensuração quanto ao que configura
capitalização inadequada. Entendimento diverso poderia, de fato, conduzir
180 A ideia é repisada, em termos semelhantes, por Rachel Sztajn, ao afirmar que,
“quanto menor o valor do capital, maior o incentivo para exercer atividades mais
arriscadas”. (SZTAJN, Rachel. Sobre a desconsideração da personalidade jurídica.
Revista dos Tribunais, v. 762, abr. 1999, p. 81-97. p. 93)
181 DONASSOLO, 2011, p. 75-76.

129
à excessiva discricionariedade do juízo, culminando em insegurança
jurídica.
Ressalte-se, por oportuno, que a aplicação da teoria do disregard
em casos de evidente subcapitalização é largamente aceita na
jurisprudência norte-americana 182 , exigindo-se, para tanto, que a
inadequação do capital social seja patente. A questão foi assim analisada
pela Suprema Corte daquele país, no caso Anderson v. Abbott, e no qual
diversos precedentes são citados:
Uma óbvia inadequação do capital, mensurada pela natureza e
magnitude da empreitada corporativa, tem sido frequentemente
um importante fator em casos nos quais se nega aos acionistas o
recurso à responsabilidade limitada. 183
Fábio Konder Comparato resume a questão:
Nos precedentes judiciais norte-americanos, um outro critério tem
igualmente fundamentado as decisões, que imputam ao
controlador a responsabilidade pelos débitos da companhia: é a
inadequada capitalização. O capital na sociedade anônima, como
salientou Ascarelli, é a margem mínima de sua solvabilidade.
Como os acionistas não respondem, em princípio, pelos débitos
sociais, é em torno do capital social que se organiza a proteção
legal dos direitos dos credores. Por isso, algumas legislações não
se limitam a preservar a integridade desse capital, mas ainda
fixam-lhe um valor mínimo.
É importante notar que o dever de capitalização da empresa
constitui um princípio geral do direito mercantil, não submetido à
lei majoritária nas sociedades de comércio. (...)
182 Jurisprudência essa que deve ser considerada, tendo em vista as próprias origens do
instituto da desconsideração.
183 “An obvious inadequacy of capital, measured by the nature and magnitude of the
corporate undertaking, has frequently been an important factor in cases denying
stockholders their defense of limited liability.” EUA. Suprema Corte. Anderson v. Abbott,
321 U.S. 349. 6 de março de 1944. Disponível em:
. Acesso em: 2
abr. 2012.

130
Nos Estados Unidos, os tribunais fixaram o princípio de que,
quando o capital de uma companhia é manifestamente insuficiente
para o exercício de sua atividade empresarial, o controlador
(active shareholder) não pode opor o princípio da separação
patrimonial, para evitar a execução dos créditos sociais sobre os
seus bens, no caso de insolvabilidade da companhia. A
manutenção da exploração empresarial, nessas condições,
representa um risco criado, deliberadamente, perante terceiros. 184
Parece-nos claro, portanto, que a subcapitalização, quando
manifesta, deve, no atual sistema brasileiro, dar ensejo à aplicação da
teoria da desconsideração da personalidade jurídica, tendo em vista o
abuso de tal personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade.
Com o desiderato de concluir o presente capítulo, e repisando os
argumentos nele esposados, pode-se afirmar que a Lei nº 12.441,
malgrado tenha significado um relevante avanço no ambiente empresarial
nacional, ao permitir ao empresário individual atuar albergado pela
responsabilidade limitada, apresenta diversos problemas, alguns dos quais
de extrema gravidade.
Assim é que, se, por um lado, a evidente atecnia na criação da
pessoa jurídica consistente na empresa individual de responsabilidade
limitada não tem maiores repercussões práticas, por outro, a perspectiva
que se avizinha é de uma longa discussão acerca da possibilidade de
pessoas jurídicas constituírem EIRELI, tendo em vista a descuidada
redação dos dispositivos legais em comento.
Ainda mais relevante, o estabelecimento de capital mínimo em
patamares elevados, sem qualquer observância às peculiaridades
existentes nos diversos empreendimentos, representa um perigo
considerável, que pode levar, no extremo, a um abandono do formato,
porquanto ao empresário sempre restará a opção, condenável ou não, de
constituir sociedades limitadas de fachada. A possibilidade do recurso a tal
184 COMPARATO, 1983, p. 344/345.

131
opção é incrementada pelo fato de apenas a EIRELI estar submetida à
exigência legal de capital mínimo, em claro incentivo à fuga do tipo
societário, e reincidência ao recurso de se criar sociedades limitadas de
fachada (decorrência do efeito Peltzman).
Finalmente, observa-se que a subcapitalização, quando manifesta,
pode atrair a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica,
mesmo que a exigência legal de capital mínimo seja afastada. Vale dizer,
a subcapitalização não se configura apenas quando desrespeitado o
parâmetro legal (que poderia não existir), ocorrendo sempre que o
empreendimento é provido com capital claramente insuficiente para seu
pleno desenvolvimento, configurando o desvio de finalidade.

132
CONCLUSÃO
Empreender no Brasil continua sendo tarefa árdua, tendo em vista
os mais diversos fatores, da burocracia enfrentada durante o
procedimento de constituição da sociedade empresária (ou de inscrição do
empresário individual) às complexas e excruciantes legislações tributária e
trabalhista. Pode-se afirmar, com tranquilidade, que o ambiente
institucional não é dos mais propícios ao empreendedorismo.
O relatório Doing Business 185 – elaborado pelo Banco Mundial, e
que classifica a facilidade de se fazer negócios (iniciar e manter
empreendimentos) nos países – evidencia tais fatos, posicionando o Brasil
em 126º dentre os 183 países estudados, colocação nada honrosa quando
se pensa na importância do país para a economia mundial (o Brasil é a
sexta economia do mundo hoje, de acordo com diferentes institutos
internacionais). Frise-se que, de 2011 para 2012, o Brasil caiu seis
posições no supracitado ranking elaborado pelo Banco Mundial, o que
delineia um contexto ainda mais preocupante.
Não bastasse isso, via-se o empreendedor individual impedido, até
recentemente, de atuar amparado pela limitação de responsabilidade,
sendo-lhe vedado, portanto, separar parte de seu patrimônio para dedicar
à atividade empresária.
O desfaio vivido pelos empresários individuais é, portanto, parte de
uma crise estrutural enfrentada pelo Brasil, reflexo de um país
contraditório, que frustra sistematicamente seu próprio potencial, num
processo de constante auto-sabotagem.
O presente estudo evidenciou, de diferentes maneiras, como esse
processo funciona, ao retratar, por exemplo, que, historicamente, são
185 Disponível em: . Acesso em: 10 mai. 2012.

133
sempre tardias as reformas institucionais levadas a efeito no país. Não
apenas isso, a falta de esmero dos legisladores, e dos operadores do
direito em geral, resulta em legislações confusas e imprecisas, e em um
ambiente de insegurança jurídica, extremamente pernicioso para o
desenvolvimento de atividades econômicas.
Conclui-se, portanto, que há um nítido e preocupante descompasso
entre a importância do Brasil para o contexto econômico mundial e o
ambiente institucional interno, daí resultando dificuldades para a
sustentabilidade, a longo prazo, do país como potência econômica.
A presente dissertação, repita-se, faz apenas um pequeno recorte
dessa realidade contraditória encontrada no Brasil, mas, a partir do que
foi aqui escrito, tais constatações saltam aos olhos.
Isso posto, e focando nos objetivos originais do presente estudo,
buscou-se demonstrar a importância da responsabilidade limitada para o
desenvolvimento da atividade empresarial como um todo, mas também,
mais especificamente, para o empreendedor individual.
Vale dizer, não se poderia privar o empresário individual de atuar
amparado pela responsabilidade limitada; não bastasse o evidente
incentivo à formação de sociedades limitadas de fachada, a vedação
contribuía para o alijamento dos pequenos empreendedores, dificultandoos
de atuar de maneira competitiva no mercado.
Conforme se pode extrair da presente dissertação, o empresário
individual e a responsabilidade limitada são, cada um à sua maneira,
motores importantes do progresso econômico de uma nação.
Com efeito, a estrutura simplificada advinda do empreendimento
individual favorece sobremaneira o desenvolvimento de negócios
inovadores, fazendo surgir novos produtos e serviços diferenciados,
alimentando, desse modo, a economia. Destarte, não pode o empresário

134
individual ser negligenciado, devendo, ao contrário, ser criado um
ambiente favorável à sua entrada no mercado.
Noutro giro, a responsabilidade limitada propiciou, e continua
propiciando, o engajamento de pessoas em atividades econômicas sem
que estas se tornem um fardo insuportável para aquelas. Ao se permitir
que um indivíduo comprometa apenas parte de seu patrimônio em
determinada empreitada, está-se incentivando a assunção de riscos
consciente e planejada, elemento essencial para o desenvolvimento
econômico.
A conjugação dos dois institutos, malgrado tardiamente admitida
no Brasil, contribui para uma melhora, ainda que pequena –
considerando-se o complexo contexto acima evidenciado –, do ambiente
institucional. A atribuição de responsabilidade limitada ao empresário
individual facilita a entrada de novos empreendedores no mercado, o que
deve levar a um incremento salutar da competitividade, bem como ao
fomento da economia, conforme exposto anteriormente.
Isso posto, é importante observar que a edição da Lei nº 12.441
não encerra, de forma alguma, a discussão, alimentando, ao contrário, o
surgimento de novos debates, de modo a aprimorar os institutos ali
previstos. Assim é que as diversas críticas feitas à novel legislação deixam
claro que o primeiro passo foi dado, mas muito ainda há a ser feito, a
partir das balizas já fixadas.
Vale dizer, a fluidez do mercado capitalista demanda constantes
revisões da legislação. Assim, o contínuo debate acerca das restrições
impostas à limitação de responsabilidade do empresário individual, no
tocante ao capital mínimo, à desconsideração da personalidade jurídica,
ou aos demais temas já ventilados ou ainda por ventilar, levará ao
aprimoramento dos institutos em comento.

135
Finalmente, vale repisar algumas das lições extraídas do presente
estudo, de modo a fixar certos pontos, que consideramos vitais.
A primeira diz respeito à responsabilidade limitada: surgido,
essencialmente, da dinâmica do mercado, o instituto apresenta qualidades
tais que o tornam apropriado para diversos tipos de empreendimentos,
tendo sido rapidamente absorvido pelas legislações em torno do globo
terrestre. Apesar dos constantes ataques sofridos (e da sempre necessária
revisão de paradigmas), a responsabilidade limitada ainda não encontrou
“adversários”, devendo permanecer como o estado da arte no contexto do
direito empresarial, ao menos pelo futuro que ora se delineia.
A segunda se refere à atividade empresarial, em geral, e, mais
especificamente, ao empresário individual: o interesse em empreender e
auferir frutos de tais empreitadas sempre levou as pessoas a superar os
obstáculos colocados diante de si, seja nos tempos da commenda, quando
se fazia necessário singrar os mares, seja no mundo atual, com as
vicissitudes que lhe são peculiares. Tal constatação não ilide a
necessidade de se incentivar o constante ingresso de novos
empreendedores no mercado, de modo a mantê-lo oxigenado. Para tanto,
o ambiente institucional deve ser convidativo, encorajando,
principalmente, os pequenos atores a participar.
O que nos leva à derradeira lição, focada na Lei nº 12.441: seu
real impacto ainda não pode ser medido, mas é de se imaginar que as
alterações levadas a efeito no Código Civil reverberarão de maneira
significativa no ambiente empresarial, com um incremento considerável
no número de empresários individuais, ainda que na equivocada forma da
EIRELI. Importa, nesse contexto, observar que a norma em comento não
pode dar por encerrada a contenda, pois seus diversos lapsos devem ser
sanados de maneira diligente, propiciando aos empreendedores
individuais um ambiente institucional seguro e receptivo à atividade
empresarial.

136
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