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Artigo A questão da maioridade penal sob um prisma dogmático O artigo tem o escopo de fomentar o debate acerca da menoridade penal no ordenamento jurídico brasileiro. Será abordado especificamente a (in) imputabilidade do menor de 18 (dezoito) anos, que será analisada por um prisma exclusivamente dogmático, sem as paixões que envolvem o tema. Do ponto de vista histórico, temse que mesmo diante da reforma da parte geral ocorrida em 1984, o atual Código Penal Brasileiro manteve o critério puramente biológico adotado no Código Penal de 1940, que estabeleceu a idade mínima de 18 (dezoito) anos para que uma pessoa possa ser responsabilizada criminalmente. Posteriormente o constituinte de 1988 inseriu de forma expressa no texto constitucional a inimputabilidade do menor de 18 anos. Em que pese a adoção de determinada idade estar inserida dentro da opção políticalegislativa dos representantes do povo, a atividade legiferante do Estado deve ser devolvida de forma responsável e levando em consideração estudos científicos e técnicos quando a elaboração do ato legal exigir. A imputabilidade, como parte integrante da culpabilidade, prevê dois elementos para sua correta compreensão, são eles: um intelectivo, que é a capacidade de entender o caráter ilícito da conduta, e outro volitivo, que é a capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento. Dito isso, não se pode conceber que a idade de 18 anos para imputabilidade penal foi escolhida de forma aleatória pelo legislador, uma vez que este deve, de forma responsável, levar em consideração para o limite de idade para a responsabilização penal a análise estudos científicos das ciências biológicas, levando-se em consideração a capacidade de entendimento, e de agir de acordo com esse entendimento, da pessoa que seja menor de 18 (dezoito) anos. Na década de 40, período em que foi elaborada a norma, provavelmente foi levado em consideração pelo legislador o desenvolvimento, do ponto de vista biológico, da maioria das pessoas que faziam parte da população, chegando-se à conclusão que, em razão do desenvolvimento da sociedade da época, a idade de 18 anos se mostrava como ideal para a responsabilização penal de quem praticasse condutas previstas como ilícitos penais. Sucede que o critério adotado em 1940 não pode e não deve ser mais utilizado em nosso ordenamento jurídico penal atual, uma vez que não reflete o alto grau de amadurecimento da população jovem, em especial entre 16 e 18 anos, que em nada se identificam com a população jovem da mesma idade da década de 40. Acredito ser mais consentâneo com a atualidade, e com a realidade, a redução da menoridade penal para uma idade em que seja possível punir com o direito penal os agentes que tenham plena consciência do que estão fazendo, para tanto a questão da imputabilidade penal pode ser analisada pelo critério biopsicológico, que também já é adotado pelo Código Penal em seu art. 26, contudo, se aplica apenas aos maiores de 18 anos. O legislador, na sua atividade legiferante, não pode ser indiferente à evolução da sociedade e do ser humano, devendo se utilizar Tiago Santana Gonçalves Promotor de Justiça 16
para tanto de estudos científicos das áreas da medicina, biologia e psicologia. A maioria dos discursos e artigos que abordam a questão, a meu ver, não analisam a questão da imputabilidade e seus requisitos, apenas relatam os efeitos deletérios que uma redução penal traria a todo o sistema carcerário, o que é uma verdade, ante a completa ineficiência estatal para garantir o cumprimento da pena de forma digna e com respeitos aos direitos e garantias constitucionais. Ademais, argumentam também que a redução da menoridade penal em nada ajudaria na diminuição da criminalidade. Note-se, contudo, que ao fazer a abordagem desse assunto da forma como são colocados nesses artigos inverte-se a lógica, ou seja, deixa-se de punir quem é perfeitamente capaz de responder por seus atos, em razão da ineficiência do Estatal e sob a justificativa de diminuição, ou não, da criminalidade. Veja, todavia, que esse não é o ponto a ser debatido, a questão é saber se uma pessoa com 16 anos de idade, ou até mesmo mais nova, tem a compreensão do caráter ilícito de sua conduta, bem como capacidade de determinarse de acordo com esse entendimento. Diversos estudos das áreas das ciências biológicas, tais como medicina e psicologia, são quase unânimes em afirmar que os adolescentes dos dias atuais, maiores de 12 anos e menores de 18 anos são plenamente capazes de entender o caráter ilícito de suas condutas, logo, partindo do critério biopsicológico, aqui proposto, não vejo razão pela qual não se possa reduzir a menoridade penal, adequando a lei à realidade fática. Corrobora esse raciocínio o fato de que as legislações estrangeiras, em especial as europeias, não raro preveem idade bem inferior aos 18 anos para responsabilização penal. A Alemanha e a Noruega, só pra ficar nessas duas, sendo o primeiro país expoente de excelência na doutrina penal, preveem a possibilidade de imputabilidade penal a partir dos 14 anos. Achar que eles estão errados e nós estamos certos é nadar contra a maré e ir contra os interesses de toda a sociedade brasileira, que apenas clama por uma responsabilização penal de quem sabe perfeitamente o que está fazendo, bem como tem consciência dos efeitos dos seus atos. Ressalto, uma vez mais, que não desconheço dos efeitos secundários que a diminuição da menoridade penal traria a todo sistema criminal e penitenciário, todavia, penso que essa questão não pode ser utilizada como argumento contrário para redução da menoridade penal no sistema repressivo brasileiro, mormente se a questão for analisada exclusivamente sob o ponto de vista dogmático da imputabilidade. O Estado deve arrumar mecanismos de aplicação e cumprimento de pena, e não de medida socioeducativa, diferenciada para os jovens entre 16 e 18 anos, igual ao que ocorrem em outros países, a exemplo da Alemanha, Inglaterra, Países de Gales, Suíça. Deve-se retirar o sistema tutelar hoje existente e criar um sistema penal juvenil. No Brasil o projeto do Código Penal de 1969, que nunca chegou a entrar em vigor e seguia os ensinamentos de Nelson Hungria, previa a redução da menoridade penal, com possibilidade de aplicação de sanção penal ao maior de 16 anos e menor de 18, desde que fosse constatado suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato, bem como estabelecia um regime de cumprimento de pena diferenciado, ou seja, em que pese ser possível sua responsabilização penal, o regime de cumprimento da sanção imposta seria diferente se comparado com uma pessoa maior de 18 anos. O projeto legislativo previa o retorno do critério biopsicológico. Essa pode ser a saída, a meu ver, mais acertada, uma vez que não desconsideraria a capacidade de entendimento do agente, bem com não trataria de forma igual o agente menor de 18 anos e uma pessoa com idade bem superior. Só penso que manter a inimputabilidade penal absoluta dos menores de 18 anos, mesmo quando constatada a plena consciência dos seus atos contrários à lei penal, não é a melhor saída, ainda mais sob a justificativa de que haveria um aumento expressivo da massa carcerária. Se as ciências biológicas afirmam que uma pessoa menor de 18 anos tem plena consciência do caráter ilícito da sua conduta, bem como de comporta-se de acordo com esse entendimento, deve ser responsabilizada penalmente. 17
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