i Kapitel X ...
i Kapitel X ...
i Kapitel X ...
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
<strong>Kapitel</strong> X . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187<br />
Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187<br />
Om administrativ kontrol – generelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187<br />
Remonstration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187<br />
Rekurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191<br />
Retten til rekurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193<br />
Klageinstans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194<br />
Rekursens genstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195<br />
Processuelle spørgsmål . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198<br />
Klageberettigede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198<br />
Formkrav til klagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200<br />
Klagefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201<br />
Opsættende virkning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203<br />
Klagesagens rammer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204<br />
Rekursorganets bedømmelsesgrundlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205<br />
Klageinstansens reaktionsmuligheder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208<br />
Sektortilsyn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213<br />
Tilsyn inden for statslige hierarki . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214<br />
Særlige lovbestemte tilsynsordninger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216<br />
<strong>Kapitel</strong> XI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217<br />
Kommunaltilsyn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217<br />
Kommunaltilsynet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217<br />
Indledning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217<br />
Tilsynets organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218<br />
Tilsynets genstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219<br />
Processuelle spørgsmål . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221<br />
Reaktioner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225<br />
Kontrol med statsamtmændenes afgørelser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231<br />
Sektortilsyn med kommunerne (“overtilsyn”) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233<br />
<strong>Kapitel</strong> XII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235<br />
Tilbagekaldelse af forvaltningsafgørelser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235<br />
<strong>Kapitel</strong> XIII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237<br />
Ombudsmandskontrol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237<br />
Indledning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237<br />
Ombudsmandens kompetenceområde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239<br />
Processuelle spørgsmål . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242<br />
Klage til ombudsmanden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243<br />
i
ii<br />
Actio popularis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243<br />
Klagefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244<br />
Udnyttet rekurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244<br />
Sagsrejsning af egen drift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245<br />
Konkrete sager . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245<br />
Generelle undersøgelser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245<br />
Inspektioner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246<br />
Sagsoplysning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246<br />
Opsættende virkning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248<br />
Ombudsmandens bedømmelsesgrundlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248<br />
Prøvelse af gældende ret . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249<br />
God forvaltningsskik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252<br />
Særligt om inspektionsbesøg mv. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252<br />
Prøvelse af lovgivning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253<br />
Begrænsninger i prøvelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253<br />
Reaktionsmuligheder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253<br />
Prøvelse af ombudsmandens udtalelser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
<strong>Kapitel</strong> X<br />
Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />
Om administrativ kontrol – generelt<br />
I de tidligere kapitler er der behandlet en række krav til forvaltningens virksomhed.<br />
Det gælder dels formelle krav til kompetence, sagsbehandling mv.,<br />
dels indholdsmæssige krav til afgørelserne. Det er naturligvis ikke tilstrækkeligt<br />
at have regler for forvaltningens virksomhed. Dette garanterer ikke nødvendigvis<br />
i sig selv, at reglerne overholdes. Der er derfor behov for at kunne<br />
kontrollere forvaltningens arbejde.<br />
Forvaltningsafgørelser kontrolleres på en række måder. Dette kan ske ved<br />
en prøvelse inden for det administrative system, ved domstolene eller ved<br />
Ombudsmanden. 1<br />
Med hensyn til den administrative prøvelse kan denne ske på forskellige<br />
måder. Dels indbringes en del afgørelser for administrative organer efter<br />
reglerne om rekurs. Dels føres der tilsyn med forvaltningsmyndigheder ved fx<br />
sektortilsyn, kommunaltilsyn mv. Dels kan afgørelser på forskellig vis genoptages.<br />
Enten ved at forvaltningen selv på eget initiativ genoptager en afgørelse<br />
og ændrer den (typisk ved “tilbagekaldelse”) eller genoptagelsen kan ske på<br />
en parts begæring – ved “remonstration”.<br />
I dette kapitel behandles alene rekurs, remonstration og sektortilsyn. I næste<br />
kapitel behandles kommunaltilsyn. I kapitel XII behandles tilbagekaldelsesspørgsmålet.<br />
Remonstration<br />
1. Ombudsmandsprøvelsen henregnes begrebsmæssigt ikke til det administrative system,<br />
da Ombudsmanden formelt ikke hører til den udøvende magt. Ombudsmandsprøvelse vil<br />
dog i mange henseender minde om en administrativ prøvelse, jf. nærmere nedenfor i kap.<br />
xxx, om ombudsmandsprøvelse.<br />
187
<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />
Remonstration er udtryk for en ret for den, som en afgørelse vedrører til at<br />
henvende sig til den myndighed, der har truffet en afgørelse med henblik på<br />
genoptagelse af sagen, og at den pågældende myndighed har pligt til en sådan<br />
genoptagelse af sagen. 2<br />
Det er meget almindeligt, at adressater eller andre parter i en sag henvender<br />
sig til den forvaltning, der har truffet en afgørelse med henblik på at få sagen<br />
genoptaget og omgjort. Dette er der ret frie muligheder for. Mulighederne for<br />
rent faktisk at ændre afgørelsen vil navnlig afhænge af tilbagekaldelsesreglerne.<br />
3 Disse sætter størst begrænsninger, hvis en omgørelse vil komme andre (fx<br />
modparter) til skade. Hvorimod der herudover er ret fri adgang til at ændre<br />
afgørelser til parters fordel.<br />
Spørgsmålet i nærværende afsnit er imidlertid, hvornår der er pligt for<br />
forvaltningen til at genoptage en sag.<br />
Inden problemstillingen gennemgås, skal nogle grundlæggende sondringer<br />
slås fast. For det første drejer remonstration sig om genoptagelse, dvs. genbehandling<br />
af en allerede afgjort sag. Dette skal ikke forveksles med det at starte<br />
en ny sag, der evt. ligner den første. Hvis man har fået et afslag på en ansøgning,<br />
kan man altid indsende en ny ansøgning om det samme, hvis man mener,<br />
at man på et senere tidspunkt opfylder betingelserne, fx fordi ens forhold har<br />
ændret sig. Remonstration drejer sig derimod om genoptagelse af den oprindelige<br />
sag. En væsentlig forskel er bl.a., at ved remonstration har en ny afgørelse<br />
virkning tilbage fra den oprindelige sag. For det andet drejer en remonstrationssag<br />
sig i første omgang om pligten til at genoptage den oprindelige sag,<br />
dvs. i første omgang om pligten til at genvurdere sagen. Faktisk kan man<br />
endda yderligere opdele sagen i en sag om remonstrationsbetingelserne er<br />
opfyldt. Forvaltningen har altid pligt til a) at vurdere, om betingelserne for<br />
remonstration, jf. umiddelbart nedenfor, er opfyldt. Hvis dette er tilfældet, er<br />
der b) pligt til genoptage sagen og vurdere, om sagen skal have et andet udfald.<br />
Endelig vil det følge af de almindelige og specielle forvaltningsregler, om<br />
der c) er adgang til at ændre på den oprindelige sag, fx tilbagekalde. Strengt<br />
taget drejer remonstrationsreglerne sig kun om pkt. b.<br />
Remonstration kan på forskellige måder være lovreguleret. Egentlige lovregulerede<br />
remonstrationsordninger kan være lidt forskellige, men vil ofte bestå<br />
i, at man inden for en bestemt frist har ret til en genoptagelse af sagen. Dette<br />
2. Jf. Karsten Loiborg i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 915 og Karsten Revsbech i<br />
“Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 241.<br />
3. Jf. nærmere i kap. xxx.<br />
188
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
vil typisk være en betingelse for fx senere at kunne rekurrere. 4 At der findes<br />
en sådan lovreguleret remonstrationsordning kan ikke antages at udelukke den<br />
nedenfor behandlede ulovbestemte remonstration. 5 Dette kan fx være relevant,<br />
hvis en lovbestemt remonstrationsordning indeholder begrænsninger, fx<br />
frister, der er sprunget, eller at den lovbestemte remonstration kun vedr.<br />
bestemte spørgsmål.<br />
På nogle områder findes der videresendelsesordninger, der minder om<br />
remonstrationsordninger (“uegentlige” remonstrationsordninger). Disse består<br />
typisk i, at hvis borgeren vil rekurrere en afgørelse, så sker det ved, at klageren<br />
indsender klagen til den forvaltning, der har truffet afgørelse og at denne<br />
videresender klagen til rekursinstansen. 6 Dette giver dermed førsteinstansen<br />
mulighed for at genoptage sagen og træffe en ny afgørelse, hvis den finder<br />
anledning hertil. En sådan ordning giver formentlig pligt til at vurdere, om der<br />
er grundlag for at genoptage sagen. På den anden side er der ikke pligt til at<br />
genoptage sagen til realitetsbehandling, hvis betingelserne for dette ikke er<br />
opfyldt. 7<br />
Hvis der ikke findes sådanne lovbestemte remonstrationsordninger, er<br />
spørgsmålet reguleret af ulovbestemte principper. Man kan sige, at som udgangspunkt<br />
har en forvaltning ikke nogen pligt til i almindelighed at genbehandle<br />
en allerede afsluttet sag. Der skal noget særligt til, før der indtræder en<br />
sådan pligt. Samtidig må man dog sige, at der altid er en pligt til at overveje,<br />
om grundlaget (jf. straks nedenfor) for at genoptage sagen er til stede. Men<br />
krav på en egentlig genoptagelse er der altså kun, hvis de nedenstående betingelser<br />
er opfyldt.<br />
Forvaltningen har pligt til at genoptage en sag, hvis der foreligger væsentligt<br />
nye forhold (nova). Dette kan angå nye retlige eller faktiske forhold, og der<br />
gælder ingen frister for remonstration. 8<br />
4. Iflg. eksamensbekg. om visse videregående uddannelser §§ 34 ff., skal en klage over en<br />
eksamensbedømmelse først behandles af lærer og censor. Først herefter kan der foretages<br />
en egentlig rekurs til et ankenævn.<br />
5. Jf. også landsskatteretten i TfS 2004.170, hvor en selvangivelse skulle genoptages også<br />
efter genoptagelsesfristen i skattestyrelsesloven, idet der “uomtvisteligt er forelagt<br />
skatteforvaltningen oplysninger, der kan begrunde en ændret ansættelse...”<br />
6. Jf. fx miljøbeskyttelseslovens § 94.<br />
7. Det følger af den sociale retssikkerhedslovs § 66, at inden en klage (rekurs) behandles,<br />
skal den myndighed, som har truffet afgørelse, vurdere, om der er grundlag for at give<br />
klageren helt eller delvist medhold. Derfor skal en klage først vurderes af den myndighed,<br />
som har truffet afgørelsen.<br />
8. Dog formentlig samme ulovbestemte frister (“forældelse”) som vedr. rekurs, jf. ovenfor<br />
s. 201. Jf. i øvrigt UfR 1990.338 H og Karsten Loiborg i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002,<br />
s. 915.<br />
189
<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />
Nye retlige forhold kan være ny lovgivning (der har “tilbagevirkende<br />
kraft”) 9 eller ny rets- eller administrativ praksis. Ny praksis kan fx være, hvis<br />
en fortolkning eller et skønskriterium bliver underkendt ved domstolene, en<br />
overordnet administrativ instans, ombudsmanden el.lign. i et spørgsmål, der<br />
har betydning for den sag, der remonstreres.<br />
I FOB 2003.357 afslog det social nævn en anmodning fra en kvinde om at genoptage en sag<br />
om førtidspension. Anmodningen var begrundet i en ny principiel dom på området. Nævnet<br />
mente imidlertid ikke, at dommen var relevant for den pågældende sag, fordi dommen<br />
drejede sig om ændring af en allerede tilkendt pension, mens kvindens sag drejede sig om<br />
afslag på at give pension. Ombudsmanden udtalte, at der ikke var tvivl om, at den borger,<br />
der har fået sin sag behandlet efter den underkendte praksis, kunne forlange at få sin sag<br />
genoptaget, idet dommen var udtryk for en væsentlig ændring i det retsgrundlag, der forelå<br />
på tidspunktet for den oprindelige afgørelse. Nævnet burde have foretaget en konkret<br />
vurdering af de samlede forhold i dommen for at sammenholde dem med omstændighederne<br />
i kvindens sag inden det afgjorde om sagen skulle genoptages.<br />
Nye faktiske forhold drejer sig om omstændigheder, der forelå allerede på<br />
tidspunktet for den oprindelige afgørelse, men af den ene eller anden grund<br />
blot ikke blev inddraget, fx fordi ingen var opmærksomme på dem. Hvis<br />
forvaltningen som følge af undersøgelsesprincippet burde have været opmærksomme<br />
på omstændighederne, foreligger der en sagsbehandlingsfejl, jf. i øvrigt<br />
nedenfor. Hvis der er tale om forhold, som parten burde have inddraget, er der<br />
formentlig det yderligere krav, at det er undskyldeligt, at parten ikke har været<br />
opmærksom på forholdet. 10<br />
Hvis de nye forhold er “efterfølgende”, dvs. fremkommet efter den oprindelige<br />
afgørelse, angår spørgsmålet ikke remonstration, men om der er adgang<br />
til at få en ny (tilsvarende) sag behandlet. 11<br />
Både når der er tale om retlige og faktiske forhold, er der krav om, at der<br />
skal være tale om et væsentligt forhold. Det er svært nærmere at præcisere<br />
dette, men der er tale om, at det nye skal have en karakter, hvor der er en vis<br />
sandsynlighed for, at afgørelsen kunne have fået et andet indhold, hvis forholdene<br />
var inddraget fra starten. 12 Der skal i hvert fald være tale om forhold, som<br />
er egnede til at kunne bevirke en anden afgørelse. Herudover skal der være tale<br />
9. Jf. Karsten Loiborg i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 923. Ny lovgivning med virkning<br />
efter den oprindelige afgørelse kan i øvrigt give mulighed for en helt ny sag, fx en<br />
ny ansøgning om tilladelse el.lign.<br />
10. Jf. Karsten Loiborg i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 921.<br />
11. Denne problemstilling er reguleret af den ovenfor i kap. xxx behandlede spørgsmål om<br />
retskraft af afgørelser.<br />
12. Jf. Karsten Loiborg i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 921.<br />
190
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
om forhold, hvorom der er en vis sandsynlighed for, at afgørelsen vil blive en<br />
anden. Dette krav er dog formentlig ikke stort.<br />
Endelig er det af Ombudsmanden antaget, at en forvaltning er forpligtet til<br />
at genoptage en sag, hvis der påvises væsentlige sagsbehandlingsfejl, fx<br />
partshøring, sagsoplysning, inhabilitet mv. 13 Sagsbehandlingsfejlen skal<br />
formentlig have en væsentlighed, der har betydning for gyldigheden af afgørelsen.<br />
14 Omfanget af denne antagelse er dog noget usikker.<br />
Hvis sagen genoptages, er der tale om en prøvelse af samme omfang som<br />
ved rekurs, dvs. at der er tale om en fuldstændig prøvelse af hele sagens grundlag<br />
og prøvelsen kan angå både retlige spørgsmål (legaliteten) og hensigtsmæssigheden.<br />
Prøvelsens resultat er begrænset på samme måde som efter reglerne om<br />
tilbagekaldelse. 15 Der er således ret frie muligheder for ændring til partens<br />
fordel, mens der kun kan ændres til skade, hvis den oprindelige afgørelse er<br />
ugyldig eller de ret snævre tilbagekaldelsesregler er opfyldt. Hensyn til modstående<br />
interesser (fx modparter) kan ikke inddrages. Dette kan ske under<br />
rekurs eller anden prøvelse. 16<br />
Fordelen for parten ved remonstration i modsætning rekurs, tilsynsprøvelse mv. er for dels<br />
at der ikke er prøvelsesbegrænsninger, dels at der ikke er frister og endelig at en genoptagelse<br />
og evt. ny afgørelse har tilbagevirkende kraft.<br />
Rekurs<br />
Ved administrativ rekurs forstå en ordning, hvorefter den eller de en forvaltningsakt<br />
vedrører, har ret til at klage til en overordnet forvaltningsmyndighed,<br />
som er forpligtet til at tage stilling til, om den trufne afgørelse skal ændres.<br />
Rekurs giver dermed adgang til at kunne indbringe en afgørelse for et anden<br />
(typisk højere) forvaltningsmyndighed. Det er her centralt, at sagen indbringes<br />
for en anden forvaltningsmyndighed end den, der har truffet afgørelse i førsteinstans,<br />
og at det er adressaten selv (eller andre klageberettigede), der<br />
indbringer sagen og at det ikke sker på forvaltningens initiativ.<br />
13. Jf. Karsten Loiborg i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 926 og FOB 1980.735. Bent<br />
Christensen, Forvaltningsret Prøvelse, 2. udg., 1994, s. 229, er dog noget forbeholden.<br />
14. Jf. nedenfor i kap. xxx, om ugyldighed.<br />
15. Jf. nedenfor i kap. xxx, om tilbagekaldelse.<br />
16. Mulighederne for ændring til den remonstrerendes skade er således mere begrænsede<br />
end mulighederne for ændring til skade for en klager under en rekurssag.<br />
191
<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />
Det at kunne få en sag behandlet i flere instanser betragtes generelt som en<br />
retssikkerhedsgaranti for korrekte afgørelser. Princippet kendes også fra<br />
domstolssystemet (retsplejen), hvor man som udgangspunkt har ret til at få en<br />
retsafgørelse behandlet ved mindst to domstolsinstanser. Man kan derfor sige,<br />
at rekurs er en appelform, der på flere punkter kan sammenlignes med anke og<br />
kære i domstolssystemet. Rekurs er appelformen inden for det administrative<br />
system.<br />
Udover det retssikkerhedsmæssige er rekursen også begrundet i, at mange<br />
afgørelser træffes efter delegation til en underordnet myndighed. Rekursen<br />
medvirker derfor til, at de overordnede instanser kan øve indflydelse og styring<br />
på området ved gennem afgørelser at fastlægge praksis. 17 Netop på grund<br />
af delegationen betragtes det også som væsentligt, at borgerne kan få sagen<br />
indbragt til prøvelse for den myndighed, der oprindeligt har fået tillagt kompetencen,<br />
dvs. den overordnede. Dette lægger endvidere et vist pres på de underordnede<br />
forvaltninger, idet de har en vis interesse i ikke at blive underkendt.<br />
Disse muligheder for den overordnede myndighed til at styre et område forstærkes,<br />
hvis rekursinstansen også har andre styringsbeføjelser, fx adgang til<br />
at udstede generelle regler. Hermed kan den overordnede følge med i de<br />
underordnedes praksis og bl.a. på denne baggrund udstede generelle regler,<br />
vejledninger mv.<br />
Igennem tiden har der været en skiftende opfattelse af, om der skal være stor<br />
eller lille adgang til rekurs. Den tendens, der i slutningen af 1970'erne og<br />
1980'erne var til indskrænkning i rekursadgangen, er formentlig stagneret. Der<br />
er dog stadig en tendens til, at det offentlige hierarki inddeles i færre “lag”,<br />
hvorved antallet af rekurs-“led” begrænses. Dernæst indsættes der også i dag<br />
begrænsninger i visse rekursinstansens prøvelsesmuligheder. 18 Endelig erstattes<br />
den almindelige ulovbestemte rekursadgang med særlige klagenævn. Den<br />
seneste udvikling inden for det offentlige system, der har betydning for rekursadgangen,<br />
er etableringen af enheder med øget selvstyre. I 2003 overgik<br />
universiteterne fx til “selveje” med betydelige indskrænkninger i ministeriets<br />
rekursbeføjelser til følge.<br />
Det er vigtigt at bemærke, at den form for “klage”, der omtales i dette<br />
kapitel, er den såkaldte “rekurs”. Denne form for klage skal ikke forveksles<br />
med andre lignende former for henvendelser til offentlige myndigheder, hvor<br />
man er utilfreds med den behandling man har modtaget fra en myndighed eller<br />
dens personale. I det daglige taler man ofte om, at man klager til en myndighed<br />
17. Jf. nærmere nedenfor s. 212, om den underordnedes pligt til at følge rekursinstansens<br />
praksis.<br />
18. Jf. nærmere nedenfor s. 208.<br />
192
19. Se nedenfor i kap. xxx, om det kommunale tilsyn.<br />
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
over en handling, service eller afgørelse. Rekurs drejer sig kun om spørgsmålet<br />
om indbringelse af afgørelser for en overordnet myndighed (jf. ovenstående<br />
definition). Rekurs dækker derfor fx ikke den situation, hvor der er truffet<br />
afgørelse efter intern delegation og hvor borgeren søger at få den overordnede<br />
(men stadigt inden for den samme myndighed) til at tage stilling til sagen.<br />
Dette kan fx være situationen, hvor en kommunalt ansat har truffet afgørelse<br />
og sagen “indbringes” for kommunalbestyrelsen. Dette er ikke rekurs, idet<br />
sagen stadig bliver inden for den samme myndighed.<br />
Retten til rekurs<br />
Det teoretiske udgangspunktet er, at der gælder en ulovbestemt ret til at få en<br />
forvaltningsafgørelse prøvet ved et overordnet administrativt organ. Dette<br />
hviler på en retssædvane. At der er ret til rekursbehandling betyder samtidig,<br />
at den forvaltning, som sagen kan indbringes for, har pligt til at behandle<br />
klagen (med de forbehold der følger i det nedenstående). Der er imidlertid i<br />
dag ikke meget tilbage af det ulovbestemte udgangspunkt. På snart alle forvaltningsområder<br />
er der indsat lovbestemmelser om rekurs. Ofte bestemmes det,<br />
hvem der er klageinstans, klagefrister mv.<br />
Der er stor praktisk og teoretisk forskel på rekursadgangen ved hhv. det<br />
statslige og det kommunale system. Rekurs er oprindelig udviklet inden for det<br />
traditionelle statslige hierarki. Her er der mange lag i hierarkiet og stor uddelegering<br />
af kompetence, og princippet om adgangen til at få en sag prøvet ved<br />
en højere instans rodfæstede sig. Det er dette system, der danner grundlag for<br />
det ulovbestemte rekurssystem. Med etableringen af selvstændige kommuner<br />
blev der gjort et væsentligt indhug i dette system. Kommunerne er ikke administrativt<br />
underlagt andre forvaltninger, og dermed kan afgørelserne normalt<br />
ikke rekurreres. Kommunerne har ikke umiddelbart en overordnet (fx statslig)<br />
forvaltningsmyndighed over sig. 19 Denne betydelige indskrænkning i adgangen<br />
til rekurs er senere kompenseret, dels ved oprettelse af særlige ankenævn<br />
el.lign., der konkret er tillagt kompetence til at behandle kommunale afgørelser<br />
på bestemte områder, dels ved på bestemte områder konkret at indsætte bestemte<br />
ministerier som rekursinstans. Dette gælder på fx skatteområdet (skatteankenævn<br />
og Landsskatteretten), miljøområdet (Naturklagenævn, Miljøankenævn<br />
mv.), socialområdet (de sociale nævn, Den Sociale Ankestyrelse mv.).<br />
193
<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />
Klageinstans<br />
Det historiske, ulovbestemte udgangspunkt om adgang til rekurs til en overordnet<br />
myndighed, er i dag langt mere broget og med betydelige undtagelser.<br />
Til udgangspunktet om, at klageinstansen er den umiddelbart overordnede<br />
forvaltningsmyndighed, kan derfor formuleres følgende undtagelser:<br />
For det første gælder det som anført ovenfor, at kommunale afgørelser kun<br />
kan påklages, hvis der er lovbestemmelser, der giver mulighed for klage. Dette<br />
er, som også nævnt ovenfor, meget ofte tilfældet på de største og vigtigste<br />
kommunale områder.<br />
For det andet etableres der ofte særlige klagenævn. 20 Hvor der er indsat et<br />
sådant særligt klagenævn, 21 antages det, at afgørelserne herfra ikke kan indbringes<br />
for yderligere administrative instanser. 22 Dette gælder dog kun, hvis<br />
organet er et lovbestemt klageorgan, idet en forvaltning ikke selv kan nedsætte<br />
et klagenævn med den følge, at rekursadgangen stopper her. 23 Det skal bemærkes,<br />
at disse spørgsmål meget ofte vil være reguleret i den lov, der opretter<br />
klagenævnet. Ofte vil det være bestemt, at klagenævnets afgørelser “ikke kan<br />
påklages til anden administrativ myndighed” eller lignende formuleringer. 24<br />
Sådanne formuleringer ses dog også for andre forvaltningsorganers afgørelser,<br />
selv om det ikke er et klagenævn, men fx en almindelig førsteinstans. Bestemmelser<br />
af denne type hindrer kun rekurs. Bestemmelserne er ikke til hinder for<br />
“klager” (eller rettere: henvendelser) til Ombudsmanden, kommunaltilsyn eller<br />
et alm. sektortilsyn.<br />
Udover disse to vigtige undtagelser til rekursadgangen, skal det bemærkes,<br />
at hvis afgørelseskompetence på et område ved lov er tildelt originært til et<br />
niveau, der ikke er det øverste i hierarkiet, kan disse afgørelser normalt ikke<br />
rekurreres. Hvis lovgiver derfor har bestemt, at fx en styrelse eller en lokal<br />
statsinstitution skal have kompetencen på et område, så må der være en for-<br />
20. Jf. nærmere ovenfor i kap. xxx, om nævn.<br />
21. Jf. fx skattestyrelseslovens §§ 5 ff, om skatteankenævn.<br />
22. Bemærk, at oprettelse af særlige klagenævn på det kommunale område er udtryk for en<br />
udvidelse af klagemuligheden, mens det på det statslige område ofte vil betyde en<br />
indskrænkning til klageadgangen.<br />
23. Der kan dog godt “internt” nedsættes et organ inden for en forvaltning, der behandlet<br />
klagesager, hvorved der bliver tale om en form for intern delegation. Dette ændrer dog<br />
ikke på, at kompetencen stadig juridisk ligger hos den kompetente forvaltningsmyndighed,<br />
der således både konkret og generelt kan tage kompetencen tilbage, føre tilsyn mv.<br />
24. Formuleringen skal ikke forvekslet med egentlige “endelighedsklausuler”, der søger at<br />
begrænse adgangen til at indbringe afgørelserne for domstolene, jf. nærmere nedenfor<br />
i kap. xxx, om domstolsprøvelse.<br />
194
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
modning for, at det hensigten, at afgørelser ikke skal kunne påklages til en<br />
højere instans. Der vil dog vist stort set altid være taget stilling til rekursadgangen<br />
i den pågældende lov. 25<br />
I det omfang der herefter er adgang til at klage til en overordnet instans, er<br />
det ulovbestemte udgangspunkt, at klageinstansen er den almindelige, hierarkisk<br />
overordnede myndighed. Man kunne populært sige, at klage følger delegationsvejen<br />
26 – blot omvendt (“opad” 27 ). 28<br />
Rekursinstansen er således begrebsmæssigt til en anden myndighed end 1.<br />
instansen. 29<br />
Ved rekurs skal den almindelige hierarkiske rækkefølge følges, således at<br />
man rekurrerer til den umiddelbart overordnede myndighed, og der kan derfor<br />
ikke “springes mellemled over”. Hvis der er mange led i hierarkiet kan der<br />
rekurreres flere gange – indtil fx ministeren/departementet.<br />
Rekursens genstand<br />
Det er som udgangspunkt kun egentlige afgørelser, der kan påklages. Faktisk<br />
forvaltningsvirksomhed kan således fx ikke påklages. Dette skyldes, at der<br />
ikke i normalt forstand vil være noget, der kan påklages. Fejl og forsømmelser<br />
vedr. faktisk forvaltningsvirksomhed kan dog evt. pådrage forvaltningen og<br />
dens personale erstatnings- eller tjenesteansvar, men dette er ikke et spørgsmål<br />
om rekurs, men pålægges ved selvstændige disciplinær- eller retssager. Det er<br />
i praksis kun konkrete afgørelser (forvaltningsakter), der kan påklages. Dette<br />
ændrer dog ikke på, at der principielt også er rekursadgang for generelle<br />
afgørelser, fx udstedelse af regler, planer mv. Dette støder dog i praksis på det<br />
problem, at der ofte ikke er klageberettigede, jf. nærmere nedenfor, samt at<br />
25. Dette afskærer dog ikke et almindeligt sektortilsyn.<br />
26. Der er begrebsmæssigt tale om ekstern delegation, da intern delegation altid er inden for<br />
den samme myndighed, og dermed bliver der ikke tale om rekurs til den oprindeligt<br />
kompetente internt hos myndigheden.<br />
27. Hvis delegation sker til en sideordnet myndighed – hvilket normalt kun kan ske med<br />
lovhjemmel, jf. kap. xxx ovenfor, om delegation – må rekursen også antages at skulle<br />
ske til den delegerende myndighed, cfr. dog Karsten Loiborg i “Forvaltningsret”, 2.<br />
udg., s. 958. Hvor “sideordnet” delegation i virkeligheden bygger på, at den overordnet<br />
myndighed tilbagekalder en delegation og samtidig uddelegerer den igen til en anden<br />
underordnet myndighed, følger rekursen også udgangspunktet om, at rekurs er til den<br />
fælles overordnede myndighed.<br />
28. Hvis en klage sendes til en “forkert” klageinstans, har denne så vidt muligt pligt til at<br />
videresende klagen til den rette, jf. FVL § 7, stk. 2.<br />
29. Behandling ved samme myndighed kan evt. ske ved remonstration, tilbagekaldelse mv.<br />
195
<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />
regler ofte udstedes af en minister eller en kommune og at der derfor ikke<br />
findes overordnede at klage til. 30 På de områder, hvor denne problemstilling<br />
blive særlig relevant, vil spørgsmålet ofte være lovreguleret, fx vedr. lokalplaner<br />
(jf. planlægningsloven).<br />
Rene vejledende udtalelser kan ikke påklages, da afgørelserne ikke er<br />
bindende. Heri ligger dog samtidig, at hvis der er tale om vejledning, der har<br />
karakter af “bindende forhåndsbesked” kan dette påklages. Det sidstnævnte må<br />
også gælde for konstaterende påbud – i hvert fald hvor disse kan sammenlignes<br />
med egentlig (konstitutive) afgørelser.<br />
Hovedreglen er, at procesbeslutninger under en sags behandling ikke kan<br />
rekurreres selvstændigt (fx høring, sagsoplysning m.v.), men må indbringes<br />
sammen med selve den endelige afgørelse, når denne foreligger. 31 Dog kan<br />
procesbeslutninger, der i sig selv har væsentlig betydning for parten, påklages.<br />
Dette gælder i hvert fald, hvis beslutningen er selvstændigt sanktioneres,<br />
hvilket fx gælder for visse oplysningspålæg og tvangsindgreb i forbindelse<br />
med sagens behandling mv. Hvis man er utilfreds med andre sagsbehandlingsspørgsmål,<br />
fx inhabilitet, partshøring, høring af andre myndigheder, sagsoplysning<br />
i øvrigt eller begrundelse, må man afvente den endelige afgørelse, og<br />
anføre sagsbehandlingsfejlene som argumenter for ændring af den endelige,<br />
endelige afgørelse. Dette betyder også, at disse sagsbehandlingsspørgsmål ikke<br />
vil kunne rekurreres, hvis der ikke også rekurreres vedrørende sagens<br />
resultat. 32 Heraf følger i øvrigt også, at det normalt er en betingelse for at<br />
rekurrere, at man ikke har fået fuldt ud medhold. 33 Man kan således ikke<br />
rekurrere en afgørelse og dermed fremtvinge en ny (identisk) afgørelse blot<br />
30. Jf. Claus Haagen Jensen i “Dansk Miljøret 3”, 1977, s. 133 f.<br />
31. Dette gælder dog ikke, hvis andet er bestemt ved lov, fx FVL § 16, stk. 4, om adgang til<br />
at indbringe aktindsigtsafgørelser selvstændigt for det organ, som er klageinstans for den<br />
materielle afgørelse. Tilsvarende ville formentlig også uden lovbestemmelser, idet netop<br />
aktindsigt ikke blot er en sagsbehandlingsregel, men også gælde et egentligt selvstændigt,<br />
materielt retskrav.<br />
32. Hvis der er tale om fejl, der kan have karakter af tjenesteforseelse, vil man dog kunne<br />
“klage” (i betydningen “indberetning” el. “anmeldelse”) til myndigheden, en tilsynsmyndighed,<br />
politi mv.<br />
33. Jf. fx UfR 2004.1464 H, (der dog vedr. domstolsprøvelse). Højesteret afviste at behandle<br />
en sag om prøvelse af begrundelsen for tildeling af førtidspension. Parten var uenig i<br />
begrundelsen (idet vedkommende formentlig fandt den krænkende) men enig i resultatet,<br />
idet vedkommende havde fået fuldt ud medhold. Retten udtalte, at parten “...ikke ...<br />
har sandsynliggjort, at hun har en retlig interesse i at få påkendt ...” spørgsmålet om<br />
begrundelsen i sagen. Præmisserne må formentlig læses sådan, at det ikke er udelukket<br />
at få en sådan sag behandlet, hvis man kan påvise en retlig interesse.<br />
196
34. Jf. nærmere om “afvisning” ovenfor i kap. xxx.<br />
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
ved en højere instans, hvis man har fået fuld ud medhold (fx fordi man ønsker<br />
en afgørelse blot ved en højere myndighed).<br />
Det må i øvrigt følge af sagens natur, at visse spørgsmål under sagens<br />
behandling selvstændigt må kunne rekurreres, selv om det ikke er den endelige<br />
afgørelse, fx hvis man vil klage over, at sagen ikke behandles (dvs. at der<br />
udvises passivitet) eller at forvaltningen ikke besvare ens henvendelser, fx<br />
efter at man har rykket for svar. Her kan man i sagens natur ikke skulle afvente<br />
den endelige afgørelse, før der kan rekurreres.<br />
Beslutninger om afvisning af at behandle en sag kan påklages, da der er tale<br />
om en forvaltningsakt, uanset at der ikke tages materiel stilling til sagens<br />
genstand. 34<br />
Det er ovenfor nævnt, at procesbeslutninger ikke kan påklages selvstændigt.<br />
Visse processuelle afgørelser fremstå dog som selvstændige spørgsmål, at der<br />
(jf. også det ovenstående) er adgang til selvstændig klage. Dette gælder fx<br />
tavshedspligt, videregivelse af oplysninger (efter både FVL og PDL), aktindsigt<br />
og god sagsbehandlingsskik (fx personalets optræden, notatpligt og forvaltningens<br />
passivitet/sagsbehandlingstid). Sådanne “isolerede sagsbehandlingsklager”<br />
adskiller sig på nogle punkter fra andre klager vedrørende rekursbehandlingen.<br />
I nogle tilfælde er de nemlig ikke genstand for egentlig rekurs.<br />
Der kan kun rekurreres over sådanne afgørelser, hvis de knytter sig tæt til den<br />
egentlige afgørelse og hvis spørgsmålet påklages på et tidspunkt, hvor det vil<br />
kunne få betydning for ændring af den egentlige afgørelse af sagen. Man kan<br />
formentlig udtrykke det på den måde, at hvis klagen har karakter af en tjenstlig<br />
“adfærdsklage”, så kan den ikke rekurreres. Derimod vil sådanne spørgsmål<br />
kunne indbringes for myndigheden eller en overordnet myndighed som en<br />
form for tjenstlig “anmeldelse” af personalets eller myndighedens handling.<br />
Hvis en ansat fx bryder sin tavshedspligt og dette ingen betydning har for<br />
afgørelsens resultat (fx fordi det sker længe efter afgørelsen i hovedsagen<br />
træffes), så er der tale om et adfærdsspørgsmål. Tilsvarende med uhøflig<br />
optræden fra personalets side eller klager over for lang sagsbehandlingstid.<br />
Hvis der derimod er tale om, at en lang sagsbehandlingstid er direkte tilsigtet<br />
eller at spørgsmålet i sig selv har betydning for afgørelsens resultat, vil spørgsmålet<br />
kunne rekurreres. Tilsvarende vil man formentlig kunne sige med overtrædelse<br />
af tavshedspligt.<br />
En af konsekvenserne af, om spørgsmål kan rekurreres eller blot er en<br />
adfærdsklage, er, at kun rekursspørgsmål er omfattet af særlige bestemmelser<br />
om rekurs, herunder navnlig hvis rekurssager skal behandles ved særlige<br />
197
<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />
nævn. 35 Adfærdsklager behandles i det almindelige administrative hierarki,<br />
dvs. først for en overordnet inden for den pågældende forvaltningsmyndighed<br />
og dernæst evt. ved en overordnet myndighed. Hvis der ikke i øvrigt er fastsat<br />
særlige lovbestemte rekursregler adskiller sagerne sig formentlig kun på det<br />
punkt, at de kan påklages selvstændigt uden at afvente den endelige afgørelse<br />
i sagen. 36 Klage over disse spørgsmål skal således følge det almindelige hierarki<br />
også hvor der er fastsat specielle rekursregler. Fx kan og skal sådanne<br />
adfærdsklager ikke påklages til et lovbestemt uafhængigt klageorgan, hvor<br />
dette måtte være nedsat. Sådanne klager kan rekurreres til en overordnet. Dette<br />
gælder også hvor organet, der har truffet afgørelse et tildelt kompetencen<br />
originært. At adfærdsklagerne adskiller sig fra andre klager skyldes, at de ikke<br />
betragtes som egentlige materielle afgørelser, men snarere som sagsbehandlingsafgørelser,<br />
der er styret af de almindelige instruktionsbeføjelser i kraft af<br />
over-underordnelsesforholdet mellem myndigheder i et hierarki. Hvis der ikke<br />
er konkrete holdepunkter for andet, så vil en særligt oprettet rekursinstans ikke<br />
have almindelige over-underordnelsesbeføjelser over for de forvaltningsmyndigheder,<br />
hvis materielle afgørelser det skal prøve.<br />
Processuelle spørgsmål<br />
Rekursbehandling er omfattet af de samme forvaltningsretlige regler, som al<br />
anden sagsbehandling. Herudover er der nogle spørgsmål, som særligt gælder<br />
for rekursbehandlingen. De fleste af disse regler er ulovbestemte, men der vil<br />
også jævnligt være lovbestemmelser inden for de forskellige forvaltningsområder,<br />
fx skattestyrelsesloven, miljøbeskyttelsesloven, socialretssikkerhedsloven<br />
mv. Hvor der ikke er lovbestemmelser, vil de nedenfor gennemgåede principper<br />
gælde. Der kan ikke på administrativ niveau, fx i cirkulærer, forretningsordener<br />
mv., foretages indskrænkninger i det nedenfor anførte. 37 Dette vil kræve<br />
lovhjemmel.<br />
Klageberettigede<br />
35. Jf. formentlig Karsten Loiborg i “Forvaltningsret”, 2. udg., s. 994.<br />
36. Jf. gennemgangen i FOB 2002.299, om betydningen for aktindsigtsklager af en generel<br />
klagefrist i skattestyrelsesloven.<br />
37. Jf. også Karsten Revsbech i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 271.<br />
198
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
Tidligere er det beskrevet, at kun parter har særlige rettigheder under sagsbehandlingen.<br />
Parter blev defineret som adressater samt andre, der har en direkte,<br />
væsentlig og individuel interesse i en sag. 38 En problemstilling, der ligner den<br />
meget, er, hvem der kan påklage en afgørelse, dvs. hvem der er “klageberettigede”.<br />
39<br />
Som det også blev anført omkring partsbegrebet, kan man forestille sig 3<br />
principielle muligheder: At alle og enhver kan påklage en afgørelse (også<br />
kaldet actio popularis) 40 , at parter (jf. det almindelige partsbegreb) kan påklage<br />
afgørelser, eller at kun den direkte adressat kan påklage afgørelsen. 41 Hvor<br />
intet andet er bestemt følges stort set samme afgrænsning som det almindelige<br />
partsbegreb, dvs. at både direkte adressater og andre, der er direkte, væsentligt<br />
og individuelt berørt af afgørelsen, kan påklage den. Der er en (svag)<br />
tendens til, at foreninger og sammenslutninger anerkendes som klageberettigede<br />
i lidt videre omfang end ved partsdefinitionen. 42 På visse retsområder er der<br />
også særlig tradition for at anerkende en lidt større kreds af klageberettigede,<br />
fx i sager under planlovgivningen og i konkurrenceretten. 43 At foreninger mv.<br />
således anerkendes i lidt videre omfang på nogle områder hænger bl.a. sammen<br />
med, at der på disse områder ikke altid kan udpeges konkrete parter efter<br />
den almindelige partsdefinition, fx fordi afgørelserne har et meget generelt<br />
indhold. Dette gælder fx en del sager inden for de ovennævnte områder (planlægning<br />
og konkurrence). Hvis foreninger mv. ikke anerkendes som klageberettigede<br />
på disse områder, ville der derfor ofte slet ikke være klageberettigede<br />
i disse sager og sagerne ville ikke kunne underkastes en prøvelse. 44<br />
38. Jf. om partsbegrebet ovenfor, kapitel ???. s. xxx<br />
39. Problemstillingen tages op igen nedenfor i kap. xxx, om domstolsprøvelse, under<br />
omtalen af søgsmålsret.<br />
40. Dette var fx tidligere gældende på skatteområdet, jf. den tidligere bestemmelse i statsskattelovens<br />
§ 25, hvorefter enhver borger kunne klage over andre borgeres skatteansættelse.<br />
41. Dette er gældende i retsplejen, når det drejer sig om at appellere domme og kendelser.<br />
42. En omstændighed, der taler for at kunne udvide kredsen af klageberettigede i forhold til<br />
partsbegrebet, er bl.a., at parters rettigheder pålægger forvaltningen pligter ex officio til<br />
at inddrage parter og i øvrigt har langt videre konsekvenser bl.a. for sagsbehandlingen.<br />
Klageadgang giver “kun” ret til at få en sag genbehandlet ved en overordnet myndighed<br />
på den klagendes initiativ.<br />
43. Jf. Karsten Revsbech i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 256 ff.<br />
og Bent Christensen, Forvaltningsret Prøvelse, 2. udg., 1994, s. 247.<br />
44. Se fx konkurrencerettens område vedr. priskontrol (der nu er ophævet), Meddelelser fra<br />
Monopoltilsynet 1966, s. 124 ff., hvor en alm. forbruger ikke blev anerkendt som<br />
klageberettiget, og 1959, s. 1 ff., hvor forbrugerrådet blev anerkendt som klageberettiget.<br />
En parallel kan drages til spørgsmålet om søgsmål vedr. grundlovskrænkelser, jf. fx UfR<br />
199
<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />
Der kan være lovbestemte udvidelser og indskrænkninger i det almindelige<br />
udgangspunkt. De senere år er det blevet mere og mere udbredt, at bestemme,<br />
at miljøorganisationer m.fl. kan rekurrere afgørelser på miljøområdet. Dette<br />
kan enten være konkret navngivne organisationer eller bestemmelser, der<br />
opregner kriterier for, hvilke organisationer der kan påklage afgørelserne. Det<br />
er sjældent, at der ses indskrænkninger i kredsen af klageberettigede, men det<br />
ses, fx naturbeskyttelseslovens § 86, stk. 1 e.c., som bl.a. udelukker naboer fra<br />
klageret. Det skal bemærkes, at sådanne udvidelser og indskrænkninger ikke<br />
i sig selv har betydning for definitionen af “parter” generelt på de pågældende<br />
områder, dvs. at særlige regler om klageberettigede ikke hverken tildeler eller<br />
fratager personer partsrettigheder i øvrigt (medmindre dette udtrykkeligt er<br />
bestemt). Personer, der kun er klageberettigede i kraft af en lovbestemt udvidelse<br />
og som ellers ikke ville være parter, har partsrettigheder under en klagesag,<br />
hvor de selv har rekurreret.<br />
Rekursinstansen skal på eget initiativ (ex officio) undersøge, om en klage<br />
kommer fra en klageberettiget, og skal afvise sagen, hvis dette ikke er tilfældet<br />
– medmindre sagen i øvrigt kan behandles på rekursinstansens eget initiativ.<br />
Formkrav til klagen<br />
Som det gælder generelt i forvaltningsretten, er der ikke formkrav til henvendelser<br />
til forvaltningen. 45 Dette gælder også for klager. Andet kan dog være<br />
bestemt ved lov, fx at der skal anvendes en særlig formular, at klage skal ske<br />
skriftligt, at bestemte bilag skal medsendes etc., etc. 46 En helt generelt formuleret<br />
lovhjemmel til at “fastsætte nærmere regler for klagebehandling” el.lign.<br />
kan ikke antages at være tilstrækkeligt til at kunne fastsætte sådanne krav til<br />
klagens form.<br />
Det følger af den almindelige vejledningspligt, at hvis forvaltningen modtager<br />
en henvendelse fra en borger, der udtrykker “utilfredshed” el.lign. med en<br />
truffet afgørelse, men der er tvivl, om der er tale om en egentligt klage, skal<br />
forvaltningen søge dette afklaret ved henvendelse til borgeren. I det omfang<br />
en henvendelse til afgørelsesmyndigheden må antages at være en klage, skal<br />
forvaltningen videresende denne til rekursmyndigheden, jf. FVL § 7, stk. 2.<br />
1996.1300 H, hvor en gruppe borgere blev anerkendt som søgsmålsberettigede i en sag<br />
mod statsministeren vedr. evt. brud på grundloven ved tiltrædelsen af EU’s Maarstrichttraktat.<br />
I UfR 1973.694 H blev en næste identisk sag afvist pga. manglende retlig<br />
interesse. Forskellen i udfaldet af de to sager kan meget vel tilskrives en udvikling i<br />
opfattelsen af anerkendelse af personers interesse i at kunne få sager prøvet.<br />
45. Jf. ovenfor s. xxx<br />
46. Jf. fx skattestyrelseslovens § 21.<br />
200
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
Klagefrist<br />
På områder, hvor der er fastsat regler om klagebehandling, er der typisk fastsat<br />
frister for indgivelse af klage. Hvis dette ikke er tilfældet, gælder der ikke<br />
nogen frist for indgivelse af klage, 47 og selv meget lang tid efter en afgørelses<br />
udstedelse kan sager rekurreres. Dette må i sagens natur modificeres med, at<br />
klager, der indgives så lang tid efter sagens afgørelse, at det ikke vil være af<br />
retlig eller faktisk betydning at behandle sagen, må kunne afvises af rekursinstansen.<br />
Tilsvarende efter omstændighederne hvis faktiske omstændigheder<br />
ikke lader sig klarlægge længere.<br />
Meget sent indgivne (og dermed sent behandlede) klager kan få betydning<br />
for klagens resultat. Hvis der er modparter el.lign., der har indrettet sig på<br />
afgørelsen, kan dette afholde rekursinstansen fra at tilsidesætte afgørelsen.<br />
Hvis der findes lovbestemte klagefrister, skal klagen naturligvis overholde<br />
disse. 48 Fristernes beregning giver ofte anledning til tvivl. Generelt kan der<br />
dog anføres følgende almindelige bemærkninger: 49 Beregningen foretages med<br />
udgangspunkt i en almindelig fortolkning af ordlyden af klagebestemmelsen.<br />
Hvis ordlyden ikke giver særlige holdepunkter kan det generelt siges, at fristen<br />
starter fra afgørelsen kommer frem til modtageren (eller helt præcist fra afgørelsen<br />
er “meddelt”, jf. kapitel xxx) 50 , at dagen, hvor afgørelsen er “kommet<br />
frem” ikke medregnes i klagefristen, at fristen udløber efter det i fristen fastsatte<br />
antal dage, uger, måneder eller år fra dagen for meddelelsen, og at klagen<br />
skal være modtaget hos rekursinstansen 51 inden kontortids ophør den dag<br />
47. Der kan ikke ske analog anvendelse af formuerettens forældelsesregler, fx i “1908loven”<br />
(5 år) eller DL 5-14-4 (20 år). Disse kan dog få virkning, når der er tale om<br />
formueretlige krav, der er omfattet af klagen, jf. fx UfR 2000.1953 H, hvor Industriministeriet<br />
ulovligt havde opkrævet promillegebyr ved bl.a. kapitalforhøjelser i selskaber.<br />
Selskabernes krav på tilbagebetaling ansås for forældet efter 5 år, jf. 1908-loven.<br />
48. Se ovenfor i s. xxx, om risikoen for forsinkelse mv. af forsendelser.<br />
49. Jf. justitsministeriets vejledning om forvaltningsloven, 1986, pkt. 211-213, og Karsten<br />
Loiborg i “Forvaltningsret”, 2. udg., s. 972 ff.<br />
50. Hvis der er flere klageberettigede og disse ikke alle modtager underretningen samtidig,<br />
vil klagefristen således kunne udløbe forskelligt for hver af dem, jf. Karsten Revsbech<br />
i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 260 og 261, og UfR 1980.880<br />
V. Dette bør forvaltningen (som god forvaltningsskik) gøre opmærksom på i afgørelsen,<br />
fx i forbindelse med klagevejledning.<br />
51. Videresendelsespligten i FVL § 7, stk. 2, fører dog til, at hvis en klage (undskyldeligt)<br />
sendes til en forkert myndighed, skal denne myndighed videresende klagen til den<br />
rigtige myndighed. Klagen anses for rettidigt modtaget, hvis den “forkerte” myndighed<br />
har modtaget klagen inden fristens udløb, jf. UfR 1996.803, om en ansøgning som<br />
fejlagtigt var sendt til en kommune, men skulle være indsendt til Direktoratet for<br />
Udlændinge.<br />
201
<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />
klagefristen udløber. Frister, der udløber lør-, søn- og helligdage, udskydes til<br />
førstkommende hverdag. 52 Tilsvarende hvis der konkret lukkes usædvanlig<br />
tidligt el.lign.<br />
Dette fører normalt til, at klager skal være modtaget hos rekursinstansen<br />
efter det pågældende antal uger/måneder/år på samme ugedag hhv. månedsdag<br />
som afgørelsen er kommet frem til adressaten.<br />
Hvor den klageberettigede anvender en repræsentant, fx advokat, regnes<br />
fristen fra repræsentantens modtagelse – også selv om afgørelsen er meddelt<br />
parten selv. 53<br />
Eksempler:<br />
Ugefrist på 14 dage (eller 2 uger): Hvis afgørelse er modtaget af klageren torsdag d. 25.<br />
marts 2004 skal klagen være hos rekursinstansen inden kontortids ophør torsdag d. 8. april<br />
2004. Månedsfrist på 6 måneder: I ovennævnte tilfælde skal klagen modtages hos rekursinstansen<br />
senest 25. september 2004 – der dog er en lørdag, hvorefter klagen skal være hos<br />
klageinstansen senest mandag d. 27. september 2004.<br />
Det kommer an på en nærmere vurdering, om rekursinstansen har mulighed<br />
for at se bort fra en fristoverskridelse (give “oprejsningsbevilling”). Hvis der<br />
er modstående parter (“tvistsager”) eller andre modstående hensyn, vil en<br />
oprejsningsbevilling til fordel for én part kunne komme andre til skade. En<br />
oprejsningsbevilling vil derfor skulle kræve ganske særlige forhold. Hvor der<br />
ikke er tale om modstående parter, kan og skal der i almindelighed gives<br />
oprejsningsbevilling, hvis der heller ikke er andre vægtige modstående hensyn.<br />
Forvaltningen har derfor både ret og pligt til at give oprejsningsbevilling, hvis<br />
omstændigheder taler derfor. Det kan indgå i vurderingen, om der er undskyldelige<br />
omstændigheder vedr. fristoverskridelsen, fx sygdom, postforsinkelse<br />
el.lign. Størrelsen af fristoverskridelsen har også betydning.<br />
Under visse omstændigheder kan fristen suspenderes, dvs. enten at fristens<br />
starttidspunkt udskydes eller at fristen afbrydes i en periode. Efter FVL § 17<br />
kan en klagefrist suspenderes, hvis der begæres aktindsigt i tidsrummet mellem<br />
afgørelsen og klagefristens udløb (dvs. mens klagefristen løber). 54 Mang-<br />
52. Det bemærkes, at ved beregning af frister for indbringelse af sagerne for domstolene<br />
(søgsmålsfrister) “forkortes” fristen, når den udløber på sådanne dage, idet dette er<br />
reglen i retsplejen.<br />
53. Jf. Karsten Revsbech i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 260 og<br />
FOB 1991.161, hvor et afslag om pensionstillæg kun var meddelt til parten i sagen og<br />
ikke til dennes søn, der repræsenterede faren.<br />
54. Jf. nærmere ovenfor xxx<br />
202
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
lende klagevejledning og væsentlige mangler ved en ledsagende begrundelse<br />
kan også suspendere en klagefrist. 55<br />
Opsættende virkning<br />
Hvis en afgørelse rekurreres, kan det være et meget væsentligt spørgsmål, om<br />
parten skal rette sig efter afgørelsen, mens sagen verserer eller om afgørelsens<br />
retsvirkninger sættes i bero, mens rekurssagen behandles. Sidstnævnte betegnes<br />
opsættende eller suspensiv virkning. Hvis rekursen har opsættende virkning<br />
betyder det, at bebyrdende afgørelser ikke kan håndhæves, at handlinger<br />
i strid med afgørelsen ikke er retsstridige (fx strafbare) og at begunstigelser<br />
ikke kan udnyttes.<br />
Hvis der ikke er konkrete lovbestemmelser om spørgsmålet, er hovedreglen,<br />
at rekurs ikke har opsættende virkning, dvs. at påbud og forbud skal efterkommes,<br />
at tilladelser mv. kan udnyttes og at parten har krav på tildelte ydelser<br />
(smh. m. grl. § 63, stk. 1, 2. pkt.). Forvaltningen kan tillægge en klage opsættende<br />
virkning efter en konkret afvejning af de modstående hensyn. 56 De<br />
hensyn, der skal vægtes mod hinanden, er på den ene side konsekvenserne af<br />
fuldbyrdelsen af afgørelsen og på den anden side skaderne ved at udsætte<br />
fuldbyrdelsen. Til fordel for udgangspunktet, dvs. at afgørelsen skal stå ved<br />
magt, taler i første omgang retshåndhævelsen, idet det er det generelle synspunkt,<br />
at forvaltningsmyndigheders afgørelser skal stå ved magt indtil det<br />
modsatte besluttes af den samme eller en anden myndighed. 57 Hertil kommer,<br />
at en række afgørelser har til formål at sikre en bestemt retstilstand, fx at<br />
farlige bygninger nedrives, at forurening stoppes, at erhvervsdrivende, der<br />
handler til fare for kunderne, får inddraget autorisationer etc., etc. Dette bør<br />
ikke kunne udsættes pga. rekurs. Dette gælder navnlig, når der er fare for<br />
sundhed, sikkerhed mv., men begrænser sig ikke hertil. Imod udgangspunktet<br />
taler det navnlig, hvis fuldbyrdelsen af afgørelsen vil medføre skader, der ikke<br />
(eller kun svært) vil kunne genoprettes, hvis det efterfølgende ved rekursbehandlingen<br />
viser sig, at afgørelsen var forkert. Bygninger, der fejlagtigt er<br />
påbudt nedrevet, kan svært genoprettes; erhvervsdrivende, der fejlagtigt er<br />
frataget autorisation, kan have mistet forretningsgrundlaget etc., etc.<br />
55. Jf. kapitel ??? xxx<br />
56. Jf. UfR 1997.121 H (der dog er meget konkret begrundet). Sagen drejede sig om Den<br />
Sociale Ankestyrelses muligheder for at tillægge en klage opsættende virkning. Jf.<br />
formentlig også UfR 1994.823 H, hvor der gives mulighed for, at domstolene kan<br />
tillægge søgsmål opsættende virkning. Dette må efter en a fortiori-slutning give rekursorganer<br />
samme beføjelse.<br />
57. Se kap. xxx om håndhævelse.<br />
203
<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />
Som det ses, kan der være tale om ganske komplicerede vægtninger af<br />
modstående interesser: skal huset, der vurderes at være nedstyrtningstruet med<br />
deraf fare for personers liv, nedrives med det samme, selv om det kan vise sig<br />
under rekursbehandlingen, at det faktisk ikke var nedstyrtningstruet ved<br />
nærmere undersøgelse eller skal huset ikke nedrives med risiko for personers<br />
sikkerhed, mens rekurssagen verserer? I grænsetilfælde kan det indgå i vurderingen,<br />
at skader ved fuldbyrdelse af afgørelser, der senere ændres, vil<br />
kunne erstattet af forvaltningen, fx ved genopførelse af bygninger, kompensation<br />
for manglende erhvervsindtægter etc. 58<br />
I nogle tilfælde kan løsningen være angivet i lovbestemmelser, men det er<br />
sjældent, at der angives kriterier til hjælp for den vanskelige vægtning. Derimod<br />
kan der være flyttet på udgangspunktet. 59 Således er det almindeligt i<br />
erhvervslovgivning at bestemme, at rekurs over fratagelser af autorisation som<br />
hovedregel har opsættende virkning, medmindre det konkret vurderes, at<br />
autorisationen bør inddrages under rekursens behandling.<br />
I det omfang ovennævnte giver adgang til at tillægge rekurs opsættende<br />
virkning, kan dette besluttes både af førsteinstansen og af rekursorganet.<br />
Afgørelsen er i sig selv en forvaltningsretlig afgørelse. Hvis det er førsteinstansen,<br />
der træffer afgørelsen, kan denne afgørelse i sig selv rekurreres og eventuelt<br />
omgøres af rekursinstansen. Hvis myndighederne ikke selv tager spørgsmålet<br />
om opsættende virkning op, har klageren ret til at få dette spørgsmål behandlet.<br />
Dette skal i givet fald ske hurtigt og kan ikke udskydes til den egentlige<br />
klagesags behandling.<br />
Endelig kan det anføres, at hvis der er tale om afgørelser, der skal fuldbyrdes,<br />
er forvaltningen selv herrer over fuldbyrdelsen. Dette vil ofte give en<br />
faktisk mulighed for at tillægge en klage opsættende virkning til fordel for<br />
borgeren, nemlig ved at udskyde fuldbyrdelsen.<br />
Klagesagens rammer<br />
Rekursbehandlingen er – som det også gælder for førsteinstansbehandlingen<br />
– styret af officialprincippet. Ved rekursbehandlingen rejser officialprincippet<br />
imidlertid nogle supplerende spørgsmål, der ikke er relevante ved førsteinstansbehandling.<br />
I første omfang medfører officialprincippet, at forvaltningen<br />
(rekursinstansen) har en undersøgelsespligt (oplysningspligt), der betyder, at<br />
58. Jf. fx UfR 2003.770 Ø, hvor en økologisk landmand fik erstatning på kr. 700.000 for<br />
fratagelse af økologi-autorisation, der fratagelsen ved en senere retssag blev erklæret<br />
ugyldig.<br />
59. Jf. fx restaurations- og hotelvirksomhedslovens § 19, stk. 4 (vedr. alkoholbevilling).<br />
204
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
forvaltningen har ansvaret for fremskaffelse af oplysninger til sagen. 60 Ofte vil<br />
det være tilstrækkeligt med de allerede foreliggende oplysninger, men i andre<br />
tilfælde kan der være behov for, at rekursinstansen tager initiativ til indhentelse<br />
af yderligere nye oplysninger (nova).<br />
Rekursinstansen har samme undersøgelsesmuligheder som førsteinstansen.<br />
Ved nogle rekursinstanser er der indsat hjemmel til at foretage en sagsbehandling,<br />
der minder om en domstolsbehandling, fx mundtlig forelæggelse (“procedure”)<br />
for nævnet, 61 afhøringer, bevisoptagelse 62 mv.<br />
De særlige spørgsmål, som officialprincippet rejser i rekursbehandlingen,<br />
drejer sig om den juridiske side af sagen, nemlig i hvilket omfang rekursinstansen<br />
skal holde sig inden for de påstande og anbringender (argumenter),<br />
som førsteinstansens behandling har angået. Eller sagt mere direkte: kan<br />
rekursinstansen inddrage andre påstande og anbringender, end dem, der er<br />
indgået i førsteinstansens behandling? Rekursinstansen er som udgangspunkt<br />
ikke bundet af de juridiske rammer, som førsteinstansens behandling angik. 63<br />
Der kan således godt inddrages såkaldt “nova” (nyt). 64 Dette kan der dog være<br />
lovbestemte indskrænkninger i.<br />
Hvis der inddrages så væsentlig nova, at sagen får et væsentligt nyt indhold<br />
eller ændrer karakter på væsentlige punkter, vil sagen dog ofte blive hjemvist<br />
til fornyet behandling ved førsteinstansen. Dette kan afhænge af rekursinstansens<br />
fortrolighed med og mulighed for at tage stilling til de nye spørgsmål, og<br />
behovet for at give parten en reel mulighed for at få det nye behandlet ved<br />
flere instanser.<br />
Rekursorganets bedømmelsesgrundlag<br />
Det er ikke givet, at et rekursorgan skal kunne bedømme alle spørgsmål af en<br />
indbragt sag. Dette er fx ikke tilfældet ved domstolene, og visse andre lande<br />
har fx traditioner for indskrænkninger i prøvelsen.<br />
60. I FOB 2002.358 kritiserede Ombudsmanden, at Den Sociale Ankestyrelse ved rekursbehandling<br />
ikke havde indhentet samtlige sagens dokumenter fra førsteinstansen, men<br />
alene de dokumenter, som førsteinstansen og parten fandt relevante.<br />
61. Jf. fx skattestyrelseslovens § 26, stk. 1 og § 27, stk. 1.<br />
62. Jf. fx skattestyrelseslovens § 30, om syn og skøn under en landsskatteretssag.<br />
63. Jf. Karsten Revsbech i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 274 f.<br />
64. Se nedenfor s. 210 f., om mulighederne for at træffe afgørelse reformatio in pejus og ne<br />
ultra petita partium.<br />
205
<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />
I Danmark er det helt klart udgangspunktet, at der foretages en fuldstændig<br />
prøvelse af alle sagens spørgsmål og detaljer.<br />
Dette betyder for det første, at hele sagens faktiske grundlag kan og skal<br />
vurderes af rekursorganet. 65 Som nævnt ovenfor kan der indgå nyt materiale<br />
(nova) i forhold til førsteinstansbehandlingen, og det følger af undersøgelsesprincippet,<br />
at der skal indhentes nyt materiale, hvis dette følger af undersøgelsespligten.<br />
Rekursorganet skal i princippet foretage dets egen vurdering af det<br />
faktiske grundlag, men kan i praksis lægge sig op ad førsteinstansens vurdering,<br />
hvor der ikke er rejst særlig tvivl om denne bevisvurdering (fx hvor det<br />
faktiske grundlag er anfægtet af klageren). 66<br />
Alle sagens retlige spørgsmål kan vurderes af rekursorganet. Dette betyder,<br />
at rekursorganet kan foretage en fuldstændig prøvelse af fortolkningen af<br />
retsgrundlaget i sagen. Rekursinstansen kan lægge sin egen fortolkning til<br />
grund og kan tilsidesætte førsteinstansens fortolkning. Dette gælder både de<br />
materielle regler og sagsbehandlingsregler. Dvs. at rekursorganet også kan<br />
tage stilling til, om førsteinstansen under dets sagsbehandling har overholdt<br />
sagsbehandlingsreglerne. Endelig er der adgang for rekursorganet til at tage<br />
stilling til første instansens skønsudøvelse. Dette betyder, at hvor retsgrundlaget<br />
giver førsteinstansen ret (og dermed pligt) til at skønne, kan rekursorganet<br />
prøve dette skøn. Dette gælder i alle detaljer, dvs. at der kan tages stilling til,<br />
om der faktisk er skønnet, om der faktisk er tale om en skønsbestemmelse (og<br />
dermed i det hele taget en skønsmulighed), og hvilke kriterier der lovligt<br />
(sagligt) kan inddrages i skønsudøvelse. Som udløber af prøvelsen af skønsudøvelsen<br />
kan rekursinstansen også prøve de uskrevne, materielle retsgrundsætninger<br />
(magtfordrejning), dvs. saglighed, lighed, proportionalitet mv. En<br />
prøvelse af alle disse ovenstående prøvelseselementer benævnes en “legalitetsprøvelse”.<br />
Endelig er der – som noget helt særlig for netop rekursprøvelsen – adgang<br />
til at prøve det, der ofte betegnes som hensigtsmæssigheden og rimeligheden<br />
af afgørelsen. Dette betyder, at der ikke kun er adgang til at prøve, om afgørelsen<br />
er ulovlig (“legalitetsprøvelse”), men også er adgang til en prøvelse af<br />
selve skønnet. Dette betyder, at der kan foretages en prøvelse af, hvilken vægt<br />
og hvilket resultat vægtningen af (de lovlige) kriterier skal have. Rekursinstantsen<br />
kan således godt konstatere, at en afgørelse er i overensstemmelse<br />
med gældende ret (“lovlig”), men alligevel tage stilling til, om resultatet er det<br />
65. Se dog modsat Erik Harder, Om ændring af administrative afgørelser, 1962, s. ???<br />
66. Til sammenligning kan fx nævnes, at inden for retsplejen gælder det, at Højesteret som<br />
hovedregel i straffesager ikke må ændre på landsrettens bevisvurdering, jf. retsplejelovens<br />
§ 945, stk. 2.<br />
206
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
mest rimelige og hensigtsmæssige eller i øvrigt om organet ville være kommet<br />
til det samme resultat. At dette er en mulighed for rekursorganet hænger<br />
sammen med, at rekursorganet i en vis forstand kan “starte forfra” og træffe<br />
den afgørelse, som det selv ville have truffet i sagen uafhængigt af førsteinstansen.<br />
Så i denne forstand kan man sige, at rekursen faktisk ikke blot foretager<br />
en “prøvelse”, men i stedet selv træffer en selvstændig “ny” afgørelse i<br />
sagen. Det skal dog nævnes, at i praksis har det stor reel betydning for prøvelse,<br />
at der allerede foreligger en afgørelse fra førsteinstansen til prøvelse. “Bordet”<br />
er således ikke “rent”, når rekursinstansen skal tage stilling. 67<br />
I en sag fra Fyn havde en landmand søgt om landzonetilladelse til at genopføre et nedbrændt<br />
stuehus og en driftsbygning. Spørgsmålet var, om han kunne få tilladelse til at genopføre<br />
bygningerne ca. 50 meter fra brandtomten. Ved både den nye og den gamle placering ville<br />
naboer være generet i udsigten. Amtet gav tilladelse, idet Amtet lagde vægt på, at den nye<br />
placering ville skabe bedre sammenhæng med den øvrige bebyggelse på vejen og at det ville<br />
være bedre for ejendommens landbrugsmæssige drift. Naturklagenævnet ændrede afgørelsen<br />
til et afslag. Nævnet anførte: “På baggrund af en konkret vurdering af de landskabelige<br />
forhold i området finder flertallet at den ansøgte placering af byggeriet i forlængelse af den<br />
eksisterende randbebyggelse langs den vestlige side af Peløkkevej umiddelbart vil være at<br />
foretrække. Da byggeriet vil blive opført tæt på klagernes beboelsesejendomme – mellem<br />
disse og kysten – vil det dog betyde, at den havudsigt, som klagerne hidtil har haft, vil blive<br />
væsentligt forringet. Uanset de landskabelige fordele ved at flytte byggeriet finder flertallet<br />
at hensynet til klagerne er så tungtvejende, at der ikke bør meddeles tilladelse til opførelse<br />
af det ansøgte byggeri.” (Jf. Kendelser om Fast Ejendom 2002, s. 143.) Eksemplet illustrerer,<br />
at selv om Naturklagenævnet ikke kan kritisere amtets afgørelse med hensyn til lovligheden,<br />
så kan nævnet alligevel ændre afgørelse, alene fordi nævnet finder, at der burde træffes en<br />
anden afgørelse. Der er tale om et rent skønsmæssigt spørgsmål om, hvilken afgørelse der<br />
er mest hensigtsmæssig og rimelig. Til uddybning kan fremhæves, at hvis amtets sag var<br />
indbragt direkte for domstolene, så kunne domstolene ikke have truffet samme afgørelse<br />
som nævnet. Domstolene kan kun ændre en afgørelse, hvis den er ulovligt, hvilket ikke var<br />
tilfældet her. En domstol ville derfor have stadfæstet amtets tilladelse – jf. nærmere nedenfor<br />
i kapitel xxx om domstolsprøvelse. (Det skal i øvrigt bemærkes, at lige præcis for netop<br />
Naturklagenævnets vedkommende er ovennævnte eksempel faktisk en undtagelse. Naturklagenævnet<br />
er i almindelighed begrænset til kun at kunne prøve retsspørgsmål (lovligheden),<br />
dvs. at lovgivningen bestemmer, at Naturklagenævnet normalt “kun” skal foretage en<br />
prøvelse, der svarer til domstolsprøvelsen, jf. fx planlægningslovens § 58, stk. 1, nr. 4.)<br />
I den ovennævnte sag er det angivet, at der “kan” ske en prøvelse af en række<br />
elementer. I en række tilfælde, er der en pligt til prøvelse. Det er dog usikkert,<br />
hvor langt denne pligt rækker. Det er sikkert, at der er pligt til at tage stilling<br />
67. Jf. også Karsten Revsbech i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 276<br />
f.<br />
207
<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />
til de forhold, som anføres i klagen (anbringender/argumenter). 68 Herudover<br />
må der være pligt til at tage stilling til åbenlyse mangler. Herudover antager<br />
Ombudsmanden, 69 at der er pligt til at prøve, om sagsbehandlingsspørgsmål,<br />
der har karakter af garantiforskrifter, 70 er overholdt.<br />
Der kan i lovgivningen være fastsæt visse begrænsninger i prøvelsen.<br />
Sådanne begrænsninger kan bestå i, at rekursinstansen kun kan prøve visse<br />
spørgsmål i en sag, fx at der kun kan ske prøvelse af “retlige” spørgsmål,<br />
hvilket betyder, at der ikke kan ske prøvelse af hensigtsmæssigheden. Herved<br />
bliver prøvelsen en “legalitetsprøvelse” sådan som prøvelsen fx er ved domstolene.<br />
71 Sådanne begrænsninger er ret almindelige og indsættes formentlig<br />
stigende omfang. Begrænsninger kan også ske ved en begrænsning efter<br />
sagerne art (“visitationsordninger”), fx at der kun kan tages stilling til “principielle<br />
sager”, eller at det konkret opregnes, hvilke afgørelser fra førsteinstansen,<br />
der kan påklages. 72<br />
Klageinstansens reaktionsmuligheder<br />
Rekursorganet kan selvfølgelig stadfæste en afgørelse, hvis den ikke finder,<br />
at der er mangler ved den og ikke i øvrigt finder, at en anden afgørelse er mere<br />
hensigtsmæssig.<br />
Hvis rekursinstansen finder, at en afgørelse er ulovlig eller uhensigtsmæssig,<br />
har den mulighed for at tilsidesætte afgørelsen. Tilsidesættelse kan enten ske<br />
ved en “ren” annullation (ophævelse), hvor det blot konstateres, at der fx ikke<br />
er hjemmel for den trufne afgørelse. Dette sker typisk, hvor det vurderes, at der<br />
ikke ved en fornyet behandling vil kunne træffes en ny (lovlig) afgørelse. Hvis<br />
rekursorganet imidlertid vurderer, at der vil kunne træffes en anden korrekt<br />
afgørelse, kan organet kombinere annullationen med en ny afgørelse, dvs. ved<br />
selv træffe en sådan (herved bliver der tale om en ændring af afgørelsen). Hvis<br />
rekursinstansen derimod vurderer, at der muligvis vil kunne foretages en<br />
ændring, men enten ikke føler sig i stand til selv at gøre dette eller finder det<br />
68. Jf. Karsten Revsbech i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 274.<br />
69. Jf. FOB 2002.313, hvor Ombudsmanden udtalte, at et socialt nævn havde pligt til på<br />
eget initiativ at kontrollere, om sagsbehandlingsregler, der har karakter af garantiforskrifter,<br />
er overtrådt, også selv om der ikke er klaget over dette. Bent Christensen, Forvaltningsret<br />
Prøvelse, 2. udg., 1994, s. 255, er dog forbeholden overfor det fornuftige i dette.<br />
70. Se nedenfor i kapitel xxx, om domstolsprøvelse, hvor visse sagsbehandlingsreglers<br />
karakter af garantiforskrifter gennemgås.<br />
71. Jf. fx planlægningslovens § 58, stk. 1, nr. 4.<br />
72. Jf. fx den sociale retssikkerhedslovs § 63 hhv. § 64.<br />
208
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
er mere hensigtsmæssigt at lade førsteinstansen foretage en fornyet behandling,<br />
kan sagen hjemvises til førsteinstansen til fornyet behandling. Dette vil<br />
ofte ske med en angivelse af manglernes karakter, sådan at førsteinstansen får<br />
en angivelse af, hvori fejlen består.<br />
Det er naturligvis en forudsætning for at tilsidesætte førsteinstansens afgørelse,<br />
at rekursinstansen finder afgørelsen mangelfuld. Det er imidlertid<br />
væsentlig at bemærke, at når det ovenfor er anført, at rekursinstanser også kan<br />
prøve hensigtsmæssigheden/rimeligheden (dvs. den konkrete skønsudøvelse),<br />
så er det i og for sig ikke et krav for at kunne tilsidesætte afgørelsen, at førsteinstansens<br />
afgørelse lider af en egentlig (retlig) mangel i sædvanlig forstand.<br />
Rekursinstansen kan derfor også tilsidesætte en afgørelse, selv om<br />
rekursinstansen finder førsteinstansens afgørelse lovlig, men blot fordi rekursinstansen<br />
finder en anden afgørelse bedre, herunder fx hvis rekursinstansen<br />
finder, at der skal skønnes anderledes. Normalt vil dette ikke kunne ske ved<br />
domstolenes prøvelse, der er en legalitetsprøvelse, og hvor tilsidesættelse af<br />
en forvaltningsafgørelse derfor forudsætter, at afgørelsen er ulovlig. Domstolene<br />
tilsidesætter ikke afgørelser, blot fordi domstolene finder, at der skal skønnes<br />
anderledes. Hertil skal bemærkes, at ved de rekursorganer, hvor det er<br />
lovbestemt, at der (alene) kan foretages en legalitetsprøvelse (fx hvor det i<br />
loven er bestemt, at der kun kan ske prøvelse af “retlige spørgsmål”) 73 , vil<br />
prøvelsen derfor ske, som hvis det var en domstolsprøvelse. Det ovennævnte<br />
omkring prøvelse af skønnet og hensigtsmæssigheden finder derfor ikke<br />
anvendelse på disse rekursorganers prøvelse.<br />
Rekursinstansen har også mulighed for at afvise en sag. Dette sker, hvis<br />
procesforudsætningerne for sagens behandling ikke er opfyldt, fx at en klagefrist<br />
er overskredet, klage er indgivet af en ikke-klageberettiget, lovbestemte<br />
formkrav ikke er overholdt mv. 74<br />
Om rekursinstansen vælger hjemvisning eller selv at ændre en afgørelse vil<br />
navnlig afhænge af, hvor væsentlig manglen er, om der er væsentlige nye<br />
forhold (nova enten vedr. faktum eller jus), der skal tages stilling til, om<br />
rekursinstansen behersker den fornødne fag- og sagskundskab eller er bedre<br />
indrettet til alene at tage stilling til retlige spørgsmål, om rekursinstansen er<br />
indrettet til bevisindsamling og -bedømmelse, og om der er tale om principielle<br />
spørgsmål, hvor rekursinstansen bør fastlægge en klar praksis til vejledning af<br />
underinstanser.<br />
73. Jf. nærmere ovenfor s. 208.<br />
74. Jf. ovenfor s. xxx, vedr. sagsrejsning, hvor den nærmere betydning af afvisning er<br />
gennemgået.<br />
209
<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />
Det er overordentlig vigtigt at være opmærksom på, at rekursinstansens<br />
mulighed for at vurdere sagen på ny også medfører, at sagsbehandlingsfejl kan<br />
“repareres” (helbredes). 75 Således kan rekursinstansen vælge fx selv af foretage<br />
en partshøring, som fejlagtigt ikke er foretaget af førsteinstansen, eller selv<br />
opfylde begrundelsespligten, hvis denne var mangelfuld hos førsteinstansen.<br />
Adressatens forhold vil normalt ikke tale imod en omgørelse af afgørelsen.<br />
Det er i reglen ham, der klager, og spørgsmålet er, om hans ønsker kan imødekommes<br />
eller afgørelsen skal blive stående. Dette er dog ikke altid situationen.<br />
Selv om adressaten klager over en afgørelse, kan det være, at rekursinstansen<br />
når til den opfattelse, at afgørelsen bør ændres til hans skade. Dernæst kan der<br />
også være klaget fra andre end adressaten.<br />
I sager, hvor der kun optræder én part, og hvor der heller ikke er hensyn i<br />
øvrigt at tage til modstående interesse, gælder der normalt et forbud mod<br />
reformatio in pejus (ændring til skade for klageren). 76 Dette betyder, at den<br />
rekurrerende part ikke kan blive ringere stillet ved at rekurrere, eller sagt mere<br />
populært: der er “alt at vinde og intet at tabe” ved at klage. Der kan derfor ikke<br />
ske det, at man klager med henblik på at få en bedre afgørelse, men ender med<br />
at få en ringere. Dette gælder dog ikke, hvis der er tale om en ugyldig afgørelse.<br />
77<br />
Omvendt er det, hvis der er flere parter (klageberettigede) med modstående<br />
interesser. Dette være sig private eller offentlige myndigheder, der er tillagt<br />
klageadgang. Dette gælder også, selv om der ikke konkret er andre klageberettigede,<br />
der har indgivet klage eller i øvrigt deltager i klagesagen. Rekurssagen<br />
skal her stile mod den materielt korrekte afgørelse, og må derfor som udgangspunkt<br />
gå klageren imod, hvis dette er den korrekte afgørelse. Dette gælder<br />
også, hvis rekursinstansen har adgang til at tage sager op på eget initiativ (ex<br />
75. Jf. UfR 2002.752 H (se navnlig landsrettens præmisser), hvor landsretten udtalte, at den<br />
mangelfulde begrundelse ved en skatteregions afgørelse var blevet afhjulpet ved en<br />
supplerende begrundelse i Landsskatteretten (rekursinstans).<br />
76. Jf. Karsten Revsbech i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 286 ff.,<br />
og Jon Andersen, Juristen 2002.86 (s. 89).<br />
77. Dette gælder i hvert fald, hvis der er tale om nullitet, jf. Bent Christensen, Forvaltningsret<br />
Prøvelse, 2. udg., 1994, s. 263, men muligvis også ved anfægtelige afgørelser, jf.<br />
Karsten Revsbech i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 287. Jf. også<br />
FOB 2003.463, med grundig gennemgang af retsstillingen, herunder særligt med henblik<br />
på det sociale område. Jf. nærmere om ugyldighed af afgørelse i kapitel xxx, om<br />
domstolsprøvelse.<br />
210
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
officio) – herved kommer rekursinstansen selv til at optræde som en form for<br />
“klageberettiget”, hvorfor der kan træffes afgørelse reformatio in pejus. 78<br />
Selv om der ikke er andre klageberettigede, kan der træffes afgørelse reformatio<br />
in pejus, hvis der i øvrigt er modstående hensyn at tage. Dette gælder<br />
dog kun private interesser, dvs. hensyn til andre borgere. Offentlig interesser<br />
kan formentlig ikke i sig selv give adgang til at ændre afgørelsen til skade for<br />
klageren. Denne risiko må forvaltningen bære, og hensynene burde være<br />
inddraget af førsteinstansen.<br />
I visse tilfælde er spørgsmålet løst i lovgivningen. Det kan således være<br />
bestemt i lovgivningen, at rekursorganet ikke er bundet af klagerens påstand. 79<br />
Det modsatte spørgsmål end det ovenstående kan også komme på tale,<br />
nemlig om der kan ske ændring til klagerens fordel. Dette kan normalt altid<br />
ske, fx at der klages over et vilkår ved en tilladelse og rekursinstansen ikke<br />
blot sletter vilkåret men også udvider tilladelsen, eller at der klages over et<br />
tilskud og rekursorganet tildeler et endnu højere end det, der bedes om i<br />
klagen. Hvis det kan skade andre (fx ved partsforhold) at give klageren mere<br />
end det, vedkommende beder om, må klageinstansen være begrænset til at give<br />
det klageren beder om (ne ultra petita partium). 80 Dette gælder dog måske<br />
ikke, hvis der er klaget inden for en klagefrist, idet modparter her må tage<br />
højde for ændringer som følge af rettidige klager. 81<br />
Rekursorganets afgørelse har ikke retskraft i helt samme omfang, som det<br />
kendes fra domme. Retskraft betyder, at en afgørelse er endelig og bindende. 82<br />
78. Det er i dag sjældent, at rekursinstanser kan tage sager op ex officio, jf. nærmere nedenfor<br />
s. 214, om sektortilsyn. Dette er stort set kun tilfældet, hvor rekurs på det statslige<br />
område hviler på et almindeligt overordnelsesforhold. Hvor klage behandles af særlige<br />
klagenævn, vil disse kun yderst sjældent kunne tage sager op ex officio. Nævn vil derfor<br />
kun kunne træffe afgørelse, hvor der er tale om partsforhold eller i øvrigt private modstående<br />
interesser.<br />
79. Jf. fx skattestyrelseslovens § 21, stk. 4 og § 28, stk. 1, hvorefter skattemyndighederne<br />
ved klage kan foretage sådanne ændringer af afgørelsen, der er en følge af klagen. Jf.<br />
også den sociale retssikkerhedslovs § 68 (den sociale ankestyrelse). Der er også eksempler<br />
på lovgivning, der udtrykkelig bestemmer, at der ikke kan træffes afgørelse<br />
reformatio in pejus, se fx bekg. om eksamen ved videregående uddannelser § 37,<br />
hvorefter eksamensklager ikke kan resultere i en lavere bedømmelse.<br />
80. Jf. Poul Andersen, Dansk Forvaltningsret, 5. udg., 1965, s. 538. Karsten Revsbech i<br />
“Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 289 antager dog, at også modstående<br />
offentlige interesser kan inddrages.<br />
81. Jf. Karsten Loiborg i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 1010.<br />
82. Retskraft skal ikke forveksles (hvilket ofte ses) med eksekutionskraft. Eksekutionskraft,<br />
dvs. at mulighed for at tvangsfuldbyrde en afgørelse, behandles i kap. xxx<br />
211
<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />
Afgørelsen har formel retskraft 83 på den måde, at hvis sagen ikke kan indbringes<br />
for højere administrativ myndighed, så er afgørelsen endelig inden for det<br />
administrative system. Dette kan fx være fordi afgørelsen hidrører fra sidste<br />
instans eller fordi forudsætninger for at rekurrere ikke er opfyldt. Herefter vil<br />
afgørelsen dog altid kunne prøves ved indbringelse for domstolene, jf. grundlovens<br />
§ 63. Hvis forudsætningerne herfor heller ikke er til stede, fx pga.<br />
udløbet søgsmålsfrist, har afgørelsen i en hver forstand formel retskraft og<br />
klageberettigede kan ikke få afgørelsen prøvet. 84<br />
Afgørelser har materiel retskraft 85 i forhold til underordnede organer. Disse<br />
kan således ikke på ny træffe afgørelse i den samme sag under uændrede<br />
forhold. Det, der ofte vil være spørgsmålet, er, at efter at rekursinstansen har<br />
truffet afgørelse i rekurssagen, så kan førsteinstansen have ønske om at behandle<br />
den samme sag igen. Enten på eget initiativ eller fordi adressaten rejser<br />
sagen igen. Den, der har fået et afslag på en ansøgning, kan fx indsende en ny<br />
ansøgning, fx med nye anbringender. Retsstillingen kan formentlig beskrives<br />
således: 86 Førsteinstansen er bundet af rekursinstansens afgørelse under uændrede<br />
forhold. Men hvis der kan fremføres noget nyt, er førsteinstansen ikke<br />
bundet. Dette nye kan både angå forhold, der er opstået efter rekursinstansens<br />
afgørelse og forhold, der ikke “objektivt” er nye, men blot ikke inddraget<br />
tidligere i sagen. Endvidere kan det nye angå både jus og faktum. Dette fører<br />
fx til, at nye faktiske forhold (fx tilvejebringelse af nye oplysninger) kan<br />
begrunde en ændret, ny afgørelse, der går rekursafgørelsen imod. Men selvfølgelig<br />
kun i det omfang, det nye berettiget til det. Det nye kan også dreje sig om<br />
nye regler på området (herunder ny fortolkning af eksisterende regler). Førsteinstansen<br />
har også mulighed for at træffe en ny afgørelse, hvis der inddrages<br />
nye (saglige) kriterier.<br />
Disse retningslinjer fører bl.a. til, at hvis rekursinstansen afviser en sag fra<br />
behandling (typisk af formelle grunde, fx overskridelse af klagefrist, klage fra<br />
83. Formel retskraft er udtryk for, at en afgørelse ikke kan indbringes for andre instanser.<br />
Jf. generelt om retskraft, fx Lindencrone & Werlauff, Dansk Retspleje, 2. udg., 2000, s.<br />
310 ff.<br />
84. Der ses her bort fra særlige muligheder for prøvelse mv., fx ved ombudsmanden,<br />
tilsynsmyndigheder, tilbagekaldelse, remonstration mv.<br />
85. Materiel retskraft er udtryk for, at en afgørelses resultat ikke kan tages under prøvelse<br />
igen af samme eller andre organer, hverken ved en fornyet afgørelse af samme sag eller<br />
hvor sagens resultat har betydning for en anden sag mellem de samme parter, fx hvor<br />
den første sag kan være et delelement eller en forudsætning for den anden sag mellem<br />
de samme parter.<br />
86. Jf. også Karsten Revsbech i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 289<br />
f. og Poul Andersen, Dansk Forvaltningsret, 5. udg., 1965, s. 539 ff.<br />
212
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
ikke klageberettiget person mv.), så har dette ingen betydning for førsteinstansen<br />
(medmindre spørgsmålet undtagelsesvist også har betydning for førsteinstansen<br />
- fx er førsteinstansen bundet af klageinstansens vurdering af kredsen<br />
af parter/klageberettigede). Hvis der er tale om en lovbunden afgørelse, så må<br />
førsteinstansen være bundet af klageinstansens afgørelse. Dette gælder både,<br />
hvis klageinstansen har stadfæstet og hvis den har ændret afgørelsen. Førsteinstansen<br />
kan hverken give eller tage i forhold til hvad klageinstansen har gjort.<br />
En begunstigelse (fx tilskud eller tilladelse) kan ikke tilbagekaldes. 87 Adressaten<br />
kan heller ikke fritages for en bebyrdende afgørelse fra rekursintansen.<br />
Sværere er det ved skønsmæssige afgørelser. Hvis rekursinstansen har underkendt<br />
et bestemt kriterium fordi det er usagligt, så er førsteinstansen bundet af<br />
dette. Men det betyder ikke, at førsteinstansen ikke kan træffe den samme<br />
afgørelse igen, men blot ved inddragelse af et nyt kriterium. Man kan sagtens<br />
forestille sig, at der findes flere løsningsmuligheder i en sag, og fordi klageinstansen<br />
under én løsning, udelukker det ikke andre muligheder. Endelig skal<br />
det bemærkes, at klageinstansens underkendelse af førsteinstansen som følge<br />
af en sagsbehandlingsfejl, udelukket bestemt ikke, at førsteinstansen kan træffe<br />
samme (materielle) afgørelse igen blot med iagttagelse af sagsbehandlingsreglen<br />
(helbredelse).<br />
Hvis sagen har betydning for en anden ny sag mellem de samme parter, skal<br />
den første afgørelse fra rekursorganet respekteres (lægges til grund præliminært),<br />
dvs. at den første afgørelses resultat skal lægges til grund (præjudicierer)<br />
ved en senere sag mellem samme parter om et andet forhold, men hvor<br />
den første sags resultat har betydning for løsningen af den anden. Konklusionen<br />
er derfor, at et underliggende organ i en hver henseende skal respektere<br />
rekursinstansens afgørelse. Det, der imidlertid kan give problemer, er, hvis der<br />
rejses en ny sag, som er meget tæt på den første. Hvis der foreligger nye<br />
omstændigheder, fx nye faktiske oplysninger eller et nyt retsgrundlag, så er<br />
den tidligere afgørelse ikke bindende – i det omfang det nye rækker.<br />
Retskraft skal ikke forveksles med eksekutionskraft. Eksekutionskraft drejer<br />
sig om tvangsfuldbyrdelse af afgørelser. 88<br />
Sektortilsyn<br />
87. Medmindre tilbagekaldelsesprincipperne giver mulighed, jf. kap. xxx<br />
88. Spørgsmålet behandles nærmere i kapitel ???, om håndhævelse af forvaltningsakter.<br />
213
<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />
Tilsyn med myndigheders forvaltning er ikke kun et spørgsmål om det almindelige<br />
kommunaltilsyn. 89 Fagministerierne fører også tilsyn på forskellige<br />
måder med både underordnede (statslige) myndigheder og kommunerne.<br />
Sektortilsynet er derfor udtryk for det tilsyn, som fagministerier fører med<br />
myndigheder inden for de respektive sektorer, fx miljø-, social-, og skatteområdet.<br />
Sammenlignet med rekurs er det karakteristisk, at tilsyn føres på den overordnedes<br />
(tilsynsførendes) initiativ. En “klage” eller anden henvendelse fra en<br />
borger er således hverken tilstrækkeligt eller nødvendigt. Myndigheden kan<br />
og skal gribe ind, når der er anledning til det, men denne anledning vil ofte<br />
være en henvendelse fra en part i en sag. Der kan også være tale om en “klage”<br />
fra en person, der ikke opfylder betingelserne for at være “klageberettiget” og<br />
hvor myndigheden således ikke behandler henvendelsen som en rekurssag,<br />
men som en tilsynssag. 90 Herudover kan den overordnede blive opmærksom<br />
på den underordnedes arbejde via systematisk eller enkeltstående og tilfældig<br />
gennemgang af praksis, via den overordnedes deltagelse i nævnsarbejde<br />
el.lign., via presseomtale etc. etc.<br />
Tilsyn inden for statslige hierarki<br />
Så længe der er tale om myndigheder inden for et ministeriums (statslige)<br />
hierarki, kan overordnede myndigheder føre et ret indgående tilsyn med de<br />
underordnede forvaltningers administration. En overordnet myndigheder kan<br />
således kræve alle nødvendige oplysninger om den underordnedes arbejde.<br />
Herudover kan den overordnede konkret overtage sagsbehandling og afgørelsen<br />
af sager (call in-beføjelse). 91 Dette gælder uanset, om der er truffet afgørelse<br />
af den underordnede eller ej. 92 I det omfang der allerede er truffet afgørelse,<br />
er mulighederne for at tilbagekalde afgørelser, der har fået retsvirkninger for<br />
parter, imidlertid begrænset af reglerne om tilbagekaldelse af forvaltningsakter.<br />
93 En overordnet myndighed har således ganske vidtgående muligheder for<br />
at overvåge og overtage sager. Den overordnede myndighed – i sidste instans<br />
departementet – har ikke blot ret til at føre tilsyn med de underordnede myn-<br />
89. Begrebet “tilsyn” anvendes ofte også om offentlige myndigheders tilsyn med private, fx<br />
arbejdsmiljøtilsyn, finanstilsyn mv. Dette er ikke genstanden for nærværende kapitel,<br />
hvor adressaten for det offentlige tilsyn er en anden offentlig myndigheds funktion.<br />
90. Jf. fx FOB 2003.264, om Kirkeministeriets tilsyn med ministerialbogsfører.<br />
91. Jf. nærmere Jørgen Albæk Jensen i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg.,<br />
1997, s. 14.<br />
92. Generel overtagelse af sagsområder har typisk karakter af tilbagekaldelse af delegation,<br />
dvs. at hele sagsområder inddrages under den overordnede myndighed.<br />
93. Jf. nærmere nedenfor i kap. xxx<br />
214
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
digheder men også pligt. Ministerier skal derfor indrette deres organisation<br />
sådan, at der kan føres et fornødent tilsyn med administrationen ved de underordnede<br />
myndigheder. Ministeren er som følge af ministeransvaret ansvarlig<br />
overfor Folketinget for, at ministeriets instanser handler lovligt. 94<br />
Dette almindelige sektortilsyn supplerer således på visse måder den almindelige<br />
rekursadgang. I tilfælde, hvor der således ikke er ret til rekurs, fx pga.<br />
reglerne om klageberettigelse, klagefrister, prøvelsesbegrænsninger mv., kan<br />
en henvendelse fra en borger (fx en part) til en overordnet myndighed medføre<br />
pligt for den overordnede til at gribe ind – på “eget initiativ” – i kraft af tilsynspligten,<br />
jf. således også Ombudsmanden i FOB 1994.196. Det er usikkert<br />
præcist hvornår, der er pligt til at tage den underordnedes handlinger op til<br />
prøvelse. Formentlig er der en sådan pligt blot, der er en vis sandsynlighed for<br />
en ulovlighed.<br />
I FOB 1994.196 udtalte Ombudsmanden sig i en sag, hvor et dagblad havde klaget over, at<br />
Det Kongelige Teater var holdt op med at annoncere i det pågældende dagblad med den<br />
begrundelse, at dagbladet generelt havde meget negative omtaler af teatrets forestillinger.<br />
Ombudsmanden bad Kulturministeriet om at udtale sig i sagen, idet Kulturministeriet er<br />
overordnet myndighed i forhold til Det Kongelige Teater. Kulturministeriet afviste imidlertid<br />
at tage stilling til sagen med henvisning til, at der ikke var rekursadgang til ministeriet.<br />
Hertil udtalte Ombudsmanden, at der er et almindeligt over-underordnelsesforhold mellem<br />
teatret og ministeriet. Dette gælder også selv om der ikke er rekursadgang, hvilket ikke var<br />
tilfældet i den konkrete sag, idet teatrets annoncedispositioner ikke havde karakter af en<br />
afgørelse, der var genstand for rekurs, men var en forretningsmæssig disposition. Det<br />
almindelige over-underordnelsesforhold giver ministeriet både ret og pligt til at føre tilsyn<br />
med teatret.<br />
Hvis en instans er tillagt kompetence originært og/eller der er tale om et<br />
uafhængigt nævn, er tilsynet dog væsentligt indskrænket. Formentlig er der<br />
kun adgang til at kræve oplysninger. Der kan udstedes generelle regler af<br />
materielt indhold, hvis der er hjemmel. Ofte vil der være hjemmel til udstedelse<br />
af sagsbehandlingsregler i form af forretningsordener o.lign. Muligvis kan<br />
der udstedes forretningsordener o.lign., der gengiver almindelige sagsbehandlingsregler.<br />
95 Disse skal dog i det hele holde sig inden for en beskrivelse af,<br />
94. En karakteristisk måde dette giver sig udslag på er, at Ombudsmandens henvendelser<br />
i forbindelse med undersøgelse af sager ofte retter sig mod departementet uanset på<br />
hvilket niveau handlinger er foretaget, fx vil undersøgelsen af en handling hos et lokalt<br />
politi rette sig om justitsministeriet.<br />
95. Jf. Jørgen Albæk Jensen i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 32 f.,<br />
Bent Christensen, Forvaltningsret Opgaver Hjemmel Organisation, 2. udg., 1997, s. 341<br />
f., og Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s. 249 f.<br />
215
hvad der i øvrigt i forvejen ville gælde af skrevne og uskrevne sagsbehandlingsregler.<br />
Særlige lovbestemte tilsynsordninger<br />
Endelig er der på visse områder etableret særlige lovbestemte tilsynsordninger.<br />
Disse ordninger er meget forskellige og er i det hele bestemt af den konkrete<br />
lovgivning på området.<br />
I skattestyrelseslovens § 12, bestemmes det, at “Den centrale told- og skatteforvaltning skal<br />
føre tilsyn med, at skatteansættelse af indkomst og ejendomsværdi, værdiansættelse m.v. i<br />
dødsboer, vurdering af fast ejendom samt afgivelse af bindende ligningssvar sker på behørig<br />
og ensartet måde over hele landet.”<br />
På grænsen mellem de ovenstående tilsynsordninger og det almindelige tilsyn, som offentlige<br />
myndigheder fører med private, ses FOB 1990.590 R. Her udtalte Ombudsmanden, at<br />
Energiministeriet havde pligt til udtale sig vejledende i forhold til private elselskaber, når<br />
der er nærmere begrundet mistanke om overtrædelser af offentlighedslovens aktindsigtsregler.<br />
Iflg. offentlighedslovens § 2, stk. 2, gælder offentlighedsloven for visse private elselskaber.<br />
216
<strong>Kapitel</strong> XI<br />
Kommunaltilsyn<br />
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
Som indledning til forrige kapitel er der givet en oversigt over kontrolformer<br />
i forhold til forvaltningsvirksomhed, og reglerne om rekurs, remonstration og<br />
sektortilsyn blev gennemgået. I nærværende kapitel gennemgås reglerne om<br />
det almindelige tilsyn med kommunerne (kommunaltilsynet).<br />
Kommunaltilsynet<br />
Indledning<br />
Grundlovens § 82 foreskriver: “Kommunernes ret til under statens tilsyn<br />
selvstændigt at styre deres anliggender ordnes ved lov.” Kommunernes administration<br />
af lovgivningen kontrolleres på forskellige måder af statslige administrative<br />
instanser. Dels ved forskellige former for sektortilsyn, 96 dels ved det<br />
almindelige kommunaltilsyn. Herudover kontrolleres kommunerne naturligvis<br />
også – som alle andre forvaltninger – af domstolene og Folketingets Ombudsmand.<br />
Da kommunerne er selvstændige retssubjekter, dvs. har deres egen økonomi,<br />
må et sådant tilsyn kræve lovhjemmel. 97 En sådan er givet i den kommunale<br />
styrelseslovs (KSL) 98 kapitel VI-VII. Dette kommunale tilsyn må betegnes<br />
som “almindeligt”. Tilsynet angår ikke specielle områder eller problemstillinger,<br />
men tager sig af alle de sagsområder, som kommunerne beskæftiger sig<br />
med. Dette står i modsætning til specielle tilsynsordninger, som er karakteriseret<br />
ved at tage sig af bestemte lovområder, fx sociallovgivning, skattelovgivning<br />
mv. Denne form for tilsyn er omtalt ovenfor under betegnelsen “sektortilsyn”.<br />
99<br />
96. Jf. nærmere ovenfor s. 214 ff.<br />
97. Jf. Claus Haagen Jensen, Kommunalret, 1972, s. 71 f. og Jens Garde og Karsten<br />
Revsbech, Kommunalret, 2002, s. 73. Jf. om retssubjektivitet Poul Andersen, Dansk<br />
Forvaltningsret, 5. udg., 1965, s. 61 f.<br />
98. Jf. lovbekg. 968 af 2/12 2003, lov om kommunernes styrelse (kommunestyrelsesloven).<br />
99. Jf. ovenfor s. 214<br />
217
<strong>Kapitel</strong> XI - Kommunaltilsyn<br />
Det er vigtigt at bemærke, at tilsynet har det helt grundlæggende karakteristikon,<br />
at det i første omgang er etableret med det formål, at staten kan<br />
sikre sig, at kommunerne administrerer lovgivningen korrekt. Herudover har<br />
der i perioder også været en hensigtsmæssigheds-kontrol derved, at visse<br />
kommunale dispositioner kræver forhåndsgodkendelse (approbation) fra<br />
kommunaltilsynet inden de iværksættes. 100 Det er først i anden række, at<br />
tilsynet har til formål at sikre den enkelte konkrete borger dennes rettigheder.<br />
Dette er bl.a. baggrunden for, at borgerne ikke har umiddelbar ret til at få<br />
behandlet en klage hos kommunaltilsynet, og at kommunaltilsynet kan føre<br />
tilsyn ex officio.<br />
Tilsynets organisation<br />
Tilsynsmyndigheden er henlagt til 5 statsamtmænd, 101 nemlig statsamtmændene<br />
i Københavns, Vestsjællands, Sønderjyllands, Århus og Nordjyllands<br />
Amter. Når det gælder kommunaltilsyn, er Danmark således inddelt i 5 regioner.<br />
102 Én statsamtmand (de ovennævnte) inden for hver region har fået tillagt<br />
kompetencen til at føre tilsyn med både amts- og primærkommunerne inden<br />
for dennes region. Statsamtmændenes beslutninger kan rekurreres til Indenrigsministeren,<br />
jf. nærmere nedenfor.<br />
Denne organisering af tilsynet har været gældende siden 1/1 2004. 103 Før<br />
dette var tilsynet bl.a. karakteriseret ved, at det blev varetaget af et tilsynsråd<br />
i hvert amt. Dette førte tilsyn med primærkommunerne i det pågældende amt.<br />
Tilsynsrådene bestod af 4 amtsrådspolitikere og statsamtmanden som formand.<br />
Tilsynet med amterne blev varetaget af Indenrigsministeriet, som også var<br />
rekursinstans for tilsynsrådenes afgørelser. Denne tilsynsstruktur var gældende<br />
siden den store kommunalreform i 1970. Der har dog være større og mindre<br />
justeringer i tilsynsordningen i perioden mellem 1970 og 2004, idet der fx i<br />
starten var en lang række beslutninger, som kommunalbestyrelsen skulle have<br />
tilsynsrådenes godkendelse til (approbation).<br />
100. Denne form for styring af kommunale dispositioner har ikke stor udbredelse (jf.<br />
nedenfor s. 220 med eksempler). Tidligere var denne form for styring meget central<br />
i kommunalretten, jf. Claus Haagen Jensen, Kommunalret, 1972, s. 69. Der er intet<br />
til hinder for, at dette igen opprioriteres som styringsmiddel i forhold til kommunerne.<br />
101. Ud af Danmarks 15 statsamtmænd (incl. Københavns Overpræsidium).<br />
102. Se nærmere om regionsinddelingen i KSL § 47, stk. 2, herunder hvilke amter og<br />
kommuner, der hører under hvilken region.<br />
103. Jf. lov nr. 381 af 28/5 2003. Jf. nærmere Betænkning 1395/2000 om Statens tilsyn med<br />
kommunerne.<br />
218
Tilsynets genstand<br />
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
Kommunaltilsynets prøvelse har i overvejende grad 104 karakter af en legalitetsprøvelse,<br />
jf. KSL § 48 (jf. formuleringen “...lovgivning...”). 105 Dette legalitetstilsyn<br />
svarer i sin prøvelse i vidt omfang til domstolsprøvelsen, dvs. en<br />
prøvelse af stort set alle dele af kommunernes afgørelser med undtagelse af<br />
skønsafvejningen (hensigtsmæssighed). Der foretages en prøvelse af almindelige<br />
juridiske spørgsmål, fx forældelse mv. Fortolkningsspørgsmål prøves fuldt<br />
ud, dvs. både abstrakt fortolkning og konkret subsumption. Endelig foretages<br />
der en prøvelse af faktum. 106 Da der er tale om et legalitetstilsyn, foretages der<br />
ikke prøvelse af skønsudøvelse, dvs. hensigtsmæssigheden eller rimeligheden<br />
af afgørelsen. Tilsynet omfatter således ikke kommunernes prioritering mellem<br />
serviceområder, serviceniveau mv., der har karakter af politiske prioriteringer,<br />
sålænge prioriteringerne er inden for lovgivningens grænser. Der foretages<br />
heller ikke prøvelse af god forvaltningsskik, dvs. fx sagsbehandlingstider,<br />
personalets optræden mv.<br />
Kommunaltilsynet foretager prøvelse af alle kommunens handlinger, dvs.<br />
både konkrete og generelle afgørelser og faktisk forvaltningsvirksomhed.<br />
Størstedelen af prøvelsen vedrører konkrete forvaltningsakter. Eksempler på<br />
generelle afgørelser (regeludstedelse mv.) er udstedelse af affaldsregulativer<br />
mv. Også interne, generelle regler er omfattet af prøvelsen, fx forretningsordener,<br />
kasseregulativer mv.<br />
Kommunaltilsynet kan kun tage stilling til “den lovgivning, der særligt<br />
gælder for offentlige myndigheder”, jf. KSL § 48. Med dette menes den del af<br />
gældende ret, der udelukkende eller i det væsentligste gælder for offentlige<br />
myndigheder. Lovning, der både gælder for offentlige myndigheder og private,<br />
er således uden for tilsynets kompetence, fx arbejdsmiljøloven, ligestillingslovene<br />
og brand- og byggelovgivningen. 107 Uden for tilsynets kompetence er<br />
således naturligvis også rent privatretlige spørgsmål, fx om en kommune har<br />
104. Jf. sidst i afsnittet om hensigtsmæssighedsprøvelse – godkendelsessager (s. 220).<br />
105. Se også UfR 1981.637 H, hvor Højesteret i en sag om generel inhabilitet hos et kommunaludvalgsmedlem<br />
udtalte, at ordet “lovgivning” skal fortolkes som “gældende ret”.<br />
106. Jf. dog nærmere om prøvelse af faktum, nedenfor s. 224<br />
107. Jf. betænkning 1395/2000, s. 100 ff. Det må således også antages, at tilsynet ikke kan<br />
påse overholdelsen af persondatalovens regler, jf. også Jon Andersen, Forvaltningsret,<br />
5. udg., 2003, s. 227. Denne retstilling forekommer ikke velvalgt – hverken når det<br />
gælder de ansættelsesretlige spørgsmål eller i øvrigt. Muligvis påses de af persondatalovens<br />
regler, der alene gælder for offentlige myndigheder.<br />
219
<strong>Kapitel</strong> XI - Kommunaltilsyn<br />
misligholdt en kontrakt, pådraget sig alm. erstatningsansvar etc. Navnlig<br />
omkring ansættelsesretlige spørgsmål har dette givet anledning til tvivl og<br />
afgrænsningsvanskeligheder (og uhensigtsmæssigheder). De egentlige almindelige<br />
ansættelsesretlige regler påses ikke af tilsynet. Tilsynet påser kun<br />
overholdelsen af de almindelige offentligretlige forskrifter i den forbindelse,<br />
fx forvaltningslovens regler og de uskrevne grundsætninger om magtfordrejning,<br />
proportionalitet mv. 108<br />
Visse spørgsmål har tilsynet særlig erfaring med. Dette gælder fx kommunalfuldmagtens<br />
grænser, reglerne i kommunestyrelsesloven og inhabilitetsregler.<br />
Her er der en tendens til en lidt mere intensiv prøvelse.<br />
Kommunaltilsynet er kompetent til at prøve alle handlinger, der udføres af<br />
en kommune, uanset om afgørelser træffes af selve kommunalbestyrelsen,<br />
udvalg eller administrationen. I princippet træffes alle afgørelser i en kommune<br />
af kommunalbestyrelsen. 109 Nogle afgørelser delegeres imidlertid til enten<br />
udvalg eller administrationen, der således træffer afgørelse eller udfører handlinger<br />
på vegne af kommunalbestyrelsen. Det er som udgangspunkt kun<br />
sådanne handlinger af eller på vegne af kommunalbestyrelsen, der er omfattet<br />
af tilsynets kompetence. 110 Hertil kommer opgaver, der ved lov originært er<br />
henlagt til udvalg uden indbringelsesmulighed for kommunalbestyrelsen, fx<br />
personsager på det sociale område. 111 Tilsynet er ikke kompetent overfor<br />
handlinger fra institutioner og organer under kommunen, som er selvstændige<br />
enheder, fx selvejende institutioner, børn og unge-udvalg, folkeoplysningsudvalg,<br />
skolebestyrelser, bevillingsnævn mv.<br />
Ovenstående beskriver den legalitetsprøvelse, som er den langt overvejende<br />
del af tilsynets genstand. Tidligere var godkendelse (approbation) af kommunale<br />
dispositioner et stort område for kommunaltilsynet. Dette har kun lille<br />
betydning i dag. Der er dog intet til hinder for igen at opprioritere denne<br />
styringsform, hvis det findes korrekt. Eksempler på kommunale dispositioner,<br />
der pt. kræver statsamtmandens godkendelse, er fx deltagelse i kommunale<br />
fællesskaber, jf. KSL § 60, stk. 1, afskedigelse af revisionen, jf. KSL § 42, stk.<br />
1, og undladelse af offentligt udbud ved kommuners salg af fast ejendom. 112<br />
Statsamtmandens afslag på samtykke kan rekurreres til ministeriet, jf. KSL §<br />
52, stk. 2. Statsamtmandens godkendelse har ikke karakter af en legalitetsprø-<br />
108. Jf. formentlig også UfR 1992.699 H (HT-chaufføren), jf. nedenfor s. 226<br />
109. Jf. KST §§ 2 og 11, stk. 1.<br />
110. Jf. i det hele om disse kommunale problemstillinger ovenfor i kapitel xxx<br />
111. Jf. lov om retssikkerhed og administration på det sociale område § 17.<br />
112. Jf. bekg. nr. 472 af 20/6 1991, § 2, stk. 3, jf. KSL § 68.<br />
220
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
velse, men en hensigtsmæssighedsvurdering, fx i forhold til økonomisk og<br />
organisatorisk hensigtsmæssighed.<br />
Ved siden af disse konkrete styrings- og godkendelsesbeføjelser, har tilsynet<br />
beføjelser til at styre kommunerne med generelle regler på visse områder, fx<br />
økonomi, jf. KSL §§ 57 a-59. Endelig styres kommunerne ved politiske aftaler<br />
mellem staten og de kommunale organisationer (Kommunernes Landsforening<br />
og Amtsrådsforeningen), også fx vedrørende økonomi. Disse aftaler er normalt<br />
ikke retligt bindende, men har en betydelig faktisk binding.<br />
Denne beskrivelse af tilsynets kompetence besvarer dog kun spørgsmålet om, hvilke handlinger<br />
der er omfattet af tilsynet (tilsynets genstand). Hver enkelt af tilsynets reaktionsmuligheder<br />
er imidlertid særskilt afgrænset med hensyn til, hvilke personer og organer reaktionerne<br />
kan rette sig mod (adressater). Dette behandles nedenfor under gennemgangen af reaktionsbeføjelserne.<br />
Udover at kommunerne som sådan er omfattet af tilsynet, er de kommunale<br />
fællesskaber også underlagt kommunaltilsynets kompetence, jf. § 47, stk. 3. 113<br />
Processuelle spørgsmål<br />
Statsamtmændene er – som alle andre forvaltningsmyndigheder – underlagt<br />
alle de almindelige forvaltningsretlige regler, dvs. både sagsbehandlingsregler,<br />
indholdsmæssige (saglige) krav. 114 Herudover er der visse problemstillinger,<br />
der særlig gør sig gældende for kommunaltilsynet og visse spørgsmål, hvor<br />
KSL har særlige regler, der fraviger de almindelige forvaltningsretlige regler.<br />
Dette er den primære genstand for den følgende gennemgang.<br />
Selv om mange betragter kommunaltilsynet som en rekurs- eller “klage”mulighed,<br />
så er dette faktisk ikke tilfældet. Tilsynet rejser sager ex officio, jf.<br />
KSL § 48 a, fx på grundlag af avisomtale, henvendelser fra kommunalbestyrelsesmedlemmer,<br />
borgere, offentlige myndigheder mv. Borgere (eller andre) har<br />
ikke en egentlig ret til at få sager taget op til behandling hos statsamtmanden,<br />
men en borgerhenvendelse vil normalt føre til sagsrejsning, og skal også føre<br />
til sagsrejsning, hvis henvendelsen ikke er åbenbart grundløs eller bagatelag-<br />
113. Dette omtales ikke særligt her, men den følgende gennemgang gælder også for de<br />
kommunale fællesskaber (mutatis mutandis), hvor intet andet er nævn. De fleste<br />
reaktioner kan således anvendes over for medlemmer af styrelsesorganet for et kommunalt<br />
fællesskab, jf. nærmere de enkelte hjemmelsbestemmelser vedrørende reaktioner.<br />
114. Mht. de almindelige forvaltningsretlige regler henvises til de forudgående kapitler.<br />
221
<strong>Kapitel</strong> XI - Kommunaltilsyn<br />
tig. 115 Dette betyder, at man i realiteten alligevel må tale om, at borgerne har<br />
klageadgang til kommunaltilsynet.<br />
Statsamtmandens kompetence er dog subsidiær i forhold til særlige rekursog<br />
tilsynsmuligheder, jf. § 48, stk. 3. 116 Da kommunernes virksomhed som<br />
udgangspunkt ikke er underlagt rekurs eller tilsyn 117 fra overordnede myndigheder,<br />
vil sådanne muligheder være lovbestemte. Hvis der er sådanne rekurseller<br />
tilsynssystemer (hvad der meget ofte er) kan statsamtmanden ikke selv<br />
tage en sag op til behandling, og hvis han modtager en borgerhenvendelse bør<br />
han videresende den til det pågældende system, jf. FVL § 7, stk. 2, eller tilbagesende<br />
henvendelsen med vejledning om rekursmuligheden. Det er antaget,<br />
at tilsynet i praksis prøver spørgsmål, hvor tilsynet har særlige sagkundskab,<br />
uanset at der måtte foreligge rekurs- eller tilsynsmuligheder, 118 fx kommunalfuldmagtsspørgsmål.<br />
Statsamtmanden er kun inkompetent, hvis der konkret er<br />
rekurs- eller tilsynsmuligheder i sagen. Statsamtmanden er således kompetent,<br />
hvis fx a) en rekursfrist er udløbet, b) der ikke er konkrete klageberettigede,<br />
c) der ikke konkret er rekurreret af klageberettigede eller d) en rekurs- eller<br />
tilsynsbegrænsning afskærer en sektormyndighed i det konkrete tilfælde. 119<br />
Hvis et særligt rekurs- eller tilsynsorgan har behandlet en sag og truffet afgørelse,<br />
er statsamtmanden kompetent med visse funktioner, nemlig navnlig<br />
ved håndhævelse af sektormyndighedens afgørelser. Herved får tilsynet en<br />
form for “fogedfunktion” i forhold til administrative afgørelser og vil fx kunne<br />
iværksætte sanktioner overfor kommunen til håndhævelse af sektormyndighedens<br />
afgørelse, typisk ved pålæg af tvangsbøder. 120 Statsamtmanden vil ikke<br />
kunne underkende en sektormyndigheds materielle afgørelse. 121<br />
I det omfang statsamtmanden er kompetent til at behandle sager, kan denne<br />
altid forelægge fortolkningsspørgsmål for sektormyndigheder, fx ministerier,<br />
til afklaring, jf. § 49, stk. 6. Sektormyndighederne er forpligtet til at yde<br />
115. Jf. også Jens Garde og Karsten Revsbech, Kommunalret, 2002, s. 83 f.<br />
116. Tilsynet er i princippet ikke subsidiært i forhold til domstolskontrol, og en kommune<br />
kan derfor ikke gøre tilsynet inkompetent ved at anlægge retssag. Sager eller spørgsmål,<br />
der er til bedømmelse ved domstolene, vil tilsynet dog normalt afholde sig fra at<br />
tage stilling til, og evt. afvente en afklaring ved domstolene.<br />
117. Jf. om det ulovbestemte sektortilsyn nedenfor s. 214 ff. Statsamtmændenes kompetence<br />
afskæres ikke af dette sektortilsyn. Jf. også ovenfor i kapitel xxx om kommunernes<br />
organisation.<br />
118. Jf. Jon Andersen, Forvaltningsret, 5. udg., 2003, s. 222.<br />
119. Jf. lovforslag nr. 188 fra 2002-03, bemærkningerne til § 48, stk. 3.<br />
120. Jf. Betænkning 1395/2000 om Statens tilsyn med kommunerne, s. 195 f.<br />
121. Bemærk, at hvor kommunaltilsynets sanktioner er betinget af “klarhed”, vil dette krav<br />
være opfyldt, når en sektormyndighed har truffet afgørelse i sagen.<br />
222
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
generel rådgivning om lovgivningens indhold og forarbejder og evt. praksis<br />
samt abstrakt rådgivning om konkrete tvivlsspørgsmål. 122 Sektormyndighederne<br />
skal fx udtale, hvorvidt de opfatter et konkret spørgsmål som “klart” ulovligt,<br />
jf. nedenfor om klarhedskriteriet.<br />
Det ovenstående system om sagsrejsning sikrer dels, at kommunaltilsynet<br />
kan rejse sager, hvor ingen konkrete personer umiddelbar har en tilstrækkelig<br />
retlig interesse i dette (eller i at der ikke rejses sag), dels at der kan rejses sager,<br />
hvor borgere har interesse i dette, dels at sektormyndigheder har fortrinsret,<br />
hvor disse er bedst egnede.<br />
Det er ikke altid ganske klart, hvem der er parter i kommunaltilsynets<br />
sagsbehandling. I det omfang afgørelser er rettet direkte mod kommunalbestyrelsesmedlemmer<br />
som personer, er der ikke tvivl om, at disse har partsrettigheder,<br />
dvs. ved tvangsbøder, erstatningssag og bod. I det omfang borgere<br />
er involveret i de sager, som tilsynet tager op, vil disse kunne være parter i<br />
tilsynssagerne. Der skal dog altid foretages en almindelig, konkret bedømmelse<br />
af borgerens væsentlig, direkte og individuelle påvirkning i tilsynssagen. 123<br />
Det kan her være af betydning, hvilken type sag, der er tale om, hvilke sanktioner,<br />
der kan komme på tale fra tilsynet mv. Borgere, der er adressater i hovedsagen,<br />
vil ofte også være parter i tilsynssagen. 124 En borger, der “klager” til<br />
tilsynet og ikke i øvrigt har interesse i sagen, er normalt ikke part i tilsynssagen.<br />
Det er ikke afklaret, om kommunalbestyrelsen, udvalg mv. som sådan kan<br />
være parter i en tilsynssag, fx annullationssag. Den korrekte beskrivelse er<br />
formentlig, at kommunen – repræsenteret ved kommunalbestyrelsen – er part<br />
i sager, hvor kommunalbestyrelsen og udvalg er adressater, idet tilsynets<br />
afgørelser vil kunne have væsentlig betydning for kommunen. Dette skyldes,<br />
at kommunen (på lige fod med staten – men i modsætning til alle andre offentlige<br />
organer) er et selvstændigt retssubjekt, dvs. er selvstændig og i sidste<br />
instans er bærer af rettigheder og pligter, og har egen “kasse”. 125 Konklusionen<br />
er dog ikke så afgørende, da kommunen i sådanne sager i praksis gives de<br />
122. Jf. lovforslag nr. 188 fra 2002-03, bemærkninger til § 49, stk. 6. Indenrigs- og sundhedsministeriet<br />
skal dog ikke udtale sig om konkrete sager af hensyn til inhabilitet i<br />
funktionen som rekurs- og tilsynsmyndigheder inden for kommunaltilsynet.<br />
123. Jf. Jens Garde og Karsten Revsbech, Kommunalret, 2002, s. 84 ff., og ovenfor i kapitel<br />
xxx om partsbegrebet.<br />
124. Ved “hovedsagen” forstås den “underliggende” sag, hvorom tilsynssagen drejer sig.<br />
Hvis en kommune har givet tilladelse til en borger og tilsynet tager denne afgørelse op<br />
til prøvelse, så er kommunens sag “hovedsagen”, mens tilsynets prøvelse er “tilsynssagen”.<br />
125. Jf. Poul Andersen, Dansk Forvaltningsret, 5. udg., 1965, s. 61 f.<br />
223
<strong>Kapitel</strong> XI - Kommunaltilsyn<br />
almindelige partsrettigheder, og når der henses til, at spørgsmålet om rekursberettigede<br />
i øvrigt er detaljeret reguleret, jf. nærmere nedenfor, s. 232. Ved<br />
sager om anerkendelsessøgsmål, jf. § 51, er kommunen som sådan naturligvis<br />
part under selve retssagen. Om kommunen også har partsstatus i forbindelse<br />
med tilsynets afgørelse om anlæg af retssagen er mere tvivlsomt, men må<br />
formentlig antages. Der er tale om en afgørelse, der retter sig direkte mod<br />
kommunen, og som “påfører” den en retssag. Kommunen må have en anerkendelsesværdig<br />
interesse i at kunne varetage sin interesse allerede på dette<br />
stadium og have mulighed for at forhindre ubegrundede retssager. At der er<br />
tale om en “foreløbig” afgørelse i den forstand, at sagens genstand endeligt<br />
afgøres under retssagen, kan ikke ændre på dette.<br />
Kommunaltilsynet har i kraft af undersøgelsesprincippet pligt til– som alle<br />
andre forvaltningsmyndigheder – at undersøge en sag inden, der træffes<br />
afgørelse. 126 Kommunaltilsynet er tillagt særlige beføjelser i denne henseende.<br />
Kommunalbestyrelsen skal tilvejebringe og meddele statsamtmanden de<br />
oplysninger, denne forlanger, jf. KSL § 49, stk. 1. 127 Der kan fastsættes en frist<br />
for dette, og oplysningspålægget kan håndhæves med tvangsbøder, jf. KSL §<br />
50 b. Statsamtmanden kan undtagelsesvist kræve, at der afholdes indenretslige<br />
forhør, når dette er nødvendigt for at få fuld klarhed over et faktisk grundlag.<br />
128 Enhver person kan indkaldes til at afgive vidneforklaring, dvs. både<br />
kommunalbestyrelsesmedlemmer, ansatte og andre personer. 129<br />
Herudover må det dog nok anføres, at kommunaltilsynet ikke er specielt<br />
godt indrettet til bevisfremskaffelse, bl.a. fordi der ikke er vidnepligt/ansvar.<br />
130 Sagerne vil normalt blive oplyst ved indhentelse af det skriftlige<br />
materiale i sagen, der allerede foreligger hos kommunen og andre involverede.<br />
Herudover indhentes der normalt ikke yderligere oplysninger, og en egentlig<br />
bevisindsamling som ved retssager er tilsynet ikke indrettet til. Der er dog intet<br />
(juridisk) til hinder for, at tilsynet selv indhenter oplysninger, 131 fx ved afholdelse<br />
af møder med involverede, sagkyndige m.fl., ved besigtigelser etc., etc.<br />
126. Jf. kap. xxx.<br />
127. Interne arbejdsdokumenter, der sendes til statsamtmanden, bliver ikke herved “eksterne”<br />
og dermed omfattet af aktindsigt, jf. KSL § 49, stk. 3.<br />
128. Jf. KSL § 49, stk. 5, jf. retsplejelovens § 1018. Jf. nærmere ovenfor i kapitel xxx<br />
129. Afhørte er dog beskyttet af selvinkrimineringsforbudet, når der er mistanke om strafbare<br />
forhold hos den pågældende.<br />
130. Jf. Erik Harder, Dansk Kommunalforvaltning III, 1994, s. 112 f.<br />
131. Jf. også Betænkning 1395/2000, s. 114, og FOB 1978.504, hvor Ombudsmanden<br />
udtalte nogle generelle bemærkninger vedr. kommunaltilsynets beføjelser i forbindelse<br />
med undersøgelse af sager.<br />
224
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
Der er da formentlig også en svag udvikling i retning af at benytte sig af dette<br />
i stigende grad.<br />
Reaktioner<br />
Kommunaltilsynet har en række reaktionsmuligheder i forhold til de handlinger,<br />
der udøves af kommunalbestyrelser mv.<br />
Tilsynet udøver sit tilsyn på en lang række måde og benytter mange forskellige<br />
midler til at få kommunernes til at overholde gældende ret. Alene den<br />
omstændighed, at tilsynet tager en sag op til behandling og fx beder en kommune<br />
om en redegørelse for et bestemt forhold, kan ofte have den faktiske<br />
betydning, at beslutninger ændres efter, at kommunen har genovervejet beslutningen.<br />
Dette kan fx skyldes, at en tilsynssag ofte vil skærpe den politiske<br />
bevågenhed om en sag.<br />
Den langt mest almindelige reaktion er en vejledende udtalelse, jf. KSL §<br />
50. Tilsynet udtaler her sin opfattelse af en bestemt handling eller undladelse.<br />
Tilsynet vejleder på denne måde kommunerne. Udtalelserne kan afgives både<br />
før og efter udførelsen af en handling, dvs. enten med henblik på, at kommunerne<br />
kan træffe en fremtidig korrekt afgørelse eller at en bestemt allerede<br />
truffet afgørelse ikke gentages. Endvidere kan udtalelsen afgives på grundlag<br />
af en konkret foreliggende sag eller som svar på en (“hypotetisk”) forespørgsel<br />
fra en kommune. En vejledende udtalelse giver normalt et “klarere” grundlag<br />
(jf. nedenfor) for anvendelse af annullation eller tvangsbøde. 132<br />
Hvis kommunen har truffet en ulovlig afgørelse, kan tilsynet annullere<br />
afgørelsen, jf. KSL § 50 a. Afgørelsens retsvirkninger sættes hermed ud af<br />
kraft. Retsvirkninger ophæves og dette har virkning ex tunc, dvs. med tilbagevirkende<br />
kraft fra kommunens afgørelse. Hvis annullationen kan få afledet<br />
virkning for underliggende afgørelse, fx hvis en udvalgssammensætning<br />
annulleres og udvalget i mellemtiden har truffet beslutninger, medfører annullationen<br />
ikke dog ikke nødvendigvis, at disse underliggende beslutninger også<br />
automatisk annulleres. Disse underliggende beslutningers gyldighed må<br />
vurderes isoleret og under hensyntagen til, at de er truffet på grundlag af den<br />
formelle mangel (ulovlighed), at afgørelsen er truffet af en ikke-kompetent. 133<br />
132. Der gælder ikke noget “klarheds”-krav ved afgivelse af en vejledende udtalelse. Dog<br />
bør udtalelsen give udtryk for usikkerhed, hvis der er grundlag herfor.<br />
133. Jf. også Betænkning 1395/2000, s. 124 og Jens Garde og Karsten Revsbech, Kommunalret,<br />
2002, s. 112, der dog begrunder problemstillingen med rimelighedsbetragtninger.<br />
225
<strong>Kapitel</strong> XI - Kommunaltilsyn<br />
Det er en betingelse for at annullere en afgørelse, at der er tale om en klar<br />
ulovlighed. 134 At ulovligheden skal være “klar” betyder, at der ikke må være<br />
rimelig tvivl om hverken de faktiske eller de retlige spørgsmål i sagen. En<br />
afgørelse kan således ikke annulleres, hvis der er tale om et tvivlsomt lovfortolkningsspørgsmål.<br />
135 Tilsynet skal ikke – og er ikke indrettet til – at afklare<br />
tvivlsomme fortolkningsspørgsmål. Tilsynet skal i hovedsagen vejlede og<br />
tvinge kommunerne, når de utvivlsomt ikke overholder loven. Tilsvarende<br />
gælder det, at tilsynet kun kan agere, når faktum er klart.<br />
I UfR 1990.601 H (Max Blicher Hansen-sagen) var en brandmand blevet fritstillet pga. uro<br />
på arbejdspladsen som følge af, at han meldte sig ud af brandmændenes forbund. Efter en<br />
årrække blev han afskediget, da kommunen ikke længere fandt det økonomisk forsvarligt<br />
at have ham gående til fuld løn men uden at udføre arbejde. Denne beslutning blev i første<br />
omgang annulleret af kommunaltilsynet. Denne annullation blev imidlertid senere underkendt<br />
af Højesteret, da det ikke var “klart”, om afskedigelsen var ulovlig. Bl.a. var det ikke<br />
klart, om afskedigelsen stred mod foreningsfrihedsloven, der giver ret til at vælge fagforening<br />
eller om afskedigelsen var berettiget som følge af den uforsvarlige økonomiske situation,<br />
som kommunen var blevet stillet i ved ikke at kunne beskæftige den pågældende. Dette<br />
spørgsmål var ikke klart, og Højesteret underkendte tilsynsmyndighedens annullation.<br />
Spørgsmålet burde i stedet afklares under en almindelig retssag. 136<br />
I UfR 1992.699 H (forflyttelsen af HT-chauffør) var en buschauffør blevet forflyttet fra<br />
tjeneste i eet driftsområde til tjeneste i et andet. Dette skyldtes, at der var meget omfattende<br />
uro på det første tjenestested pga., at chaufføren havde skiftet fagforening. Kommunaltilsynet<br />
annullerede forflyttelsen med den begrundelse, at der var tale om en ulovlig forflyttelse,<br />
idet den var stridende mod lighedsgrundsætningen og foreningsfriheden. Kommunaltilsynets<br />
annullation af forflyttelsen blev underkendt af Højesteret. Højesteret fandt, at forflyttelsen<br />
ikke alene var begrundet i foreningsforholdet men tillige i uro på arbejdspladsen. Krænkelsen<br />
af hans foreningsfrihed fremtrådte derfor “ikke med en sådan klarhed”, at tilsynet kunne<br />
annullere forflyttelsen. Annullationen var derfor ugyldig. I øvrigt udtalte Højesteret indledende,<br />
at kommunaltilsynet er kompetent også i forhold til “ansættelsesretlige beslutninger,<br />
i hvert fald når der er spørgsmål om beslutningens overensstemmelse med offentligretlige<br />
retsgrundsætninger”.<br />
Som det fremgår af den ovenstående brødtekst gælder klarhedskriteriet stadig ved<br />
afgørelser om annullation (og tvangsbøder, jf. nedenfor). Dette på trods af, at kriteriet efter<br />
ændringen af tilsynets organisation pr. 1/1 2004 ikke længere synes velbegrundet. Dels blev<br />
tilsynets administration gjort langt mere kvalificeret, idet tilsynene er blevet samlet på færre<br />
134. Klarhedskriteriet fremgår ikke af kommunestyrelsesloven, men af forarbejderne og<br />
retspraksis, jf. også Betænkning 1395/2000, s. 119 ff. og fx UfR 1990.601 H (jf.<br />
umiddelbart nedenfor).<br />
135. Bemærk tilsynets mulighed for at rådføre sig med sektormyndigheder til vurderingen<br />
af, om der foreligger klarhed, jf. KSL § 49, stk. 6.<br />
136. Dette er sket ved UfR 1992.469 H, hvor afskedigelsen blev underkendt som stridende<br />
mod lov om beskyttelse mod afskedigelse pga. foreningsforhold.<br />
226
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
og dermed større statsamter, dels er tilsynet ændret fra at være et kollegialt organ med<br />
deltagelse af politikere til alene at virke ved statsamtmanden. Den lovforberedende betænkning<br />
nr. 1395/2000, s. 248 ff., foreslår da også klarhedskriteriet afskaffet. Forarbejderne til<br />
lovændringen i 2004 efterlader dog ikke tvivl om, at klarhedskriteriet opretholdes, jf.<br />
lovforslag nr. 188 fra 2002-03, de almindelige bemærkninger pkt. 6.4.<br />
Der er en yderligere meget væsentlig begrænsning i tilsynets mulighed for at<br />
annullere kommunale beslutninger. Afgørelser, der er begunstigende over for<br />
borgerne, kan ikke annulleres uden videre. KSL § 50 a, stk. 1, 3. pkt. bestemmer<br />
nemlig, at en afgørelse kun kan annulleres, hvis 1) en part begærer dette,<br />
2) der ikke er rekursmuligheder og 3) væsentlige hensyn, særlig til private<br />
interesser, ikke taler herimod. Kommunale afgørelser, der således har tillagt<br />
borgerne fordele, kan ikke “fratages” disse ved, at tilsynet annullerer afgørelsen.<br />
Denne begrænsning indtræder dog først, når kommunens afgørelse er<br />
“bragt til udførelse”, hvilket betyder, at den har fået retsvirkninger. 137 Dette vil<br />
normalt være tilfældet, når kommunens afgørelse er kommet frem til (meddelt)<br />
borgeren. Der er ikke krav om, at borgeren har indrettet sig på afgørelsen. I det<br />
omfang en afgørelse på grundlag af det ovenstående kan annulleres, har annullationen<br />
virkning som en dom, der erklærer en afgørelse for ugyldig. Både<br />
denne annullationsadgang samt de nedenfor anførte reaktioner anvendes meget<br />
sjældent, bl.a. pga. de snævre betingelser. Vejledende udtalelser anvendes<br />
langt oftest.<br />
Bl.a. som følge af kravet om klarhed kombineret med, at begunstigende<br />
afgørelser normalt ikke kan annulleres, kan der være behov for, at tilsynet<br />
hurtigt kan skride ind, dvs. inden en kommunal afgørelse er bragt til udførelse<br />
og inden tilsynet har vurderet, om der er tale om en klar ulovlighed og i øvrigt<br />
har fået overblik over sagen. Derfor er der i § 50 a, stk. 1, hjemmel til at en<br />
kommunal beslutning kan suspenderes under tilsynets sagsbehandling og der<br />
bliver derfor tale om en form for foreløbig foranstaltning. Dette betyder, at den<br />
kommunale beslutning midlertidigt sættes ud af kraft, indtil tilsynet har vurderet,<br />
om der er grundlag for at annullere beslutningen. Ligesom det gjaldt for<br />
annullation, så gælder det også for suspensionsbeføjelsen, at den ikke kan<br />
anvendes overfor begunstigende beslutninger, der er bragt til udførelse. Der<br />
gælder dog ikke her et klarhedskrav.<br />
Hvis ulovligheden ikke består i en ulovlig handling, men derimod i en<br />
ulovlig undladelse, kan tilsynet pålægge tvangsbøder, jf. KSL § 50 b. 138<br />
137. Er kun en del af en afgørelse bragt til udførelse, kan den resterende del annulleres, dvs.<br />
at der foretages en “delvis” annullering, jf. Jon Andersen, Forvaltningsret, 5. udg.,<br />
2003, s. 229.<br />
138. Se i det hele om tvangsbøder nedenfor i kapitel xxx om håndhævelse.<br />
227
<strong>Kapitel</strong> XI - Kommunaltilsyn<br />
Tvangsbøder skal få kommunalbestyrelsesmedlemmerne til at udføre en<br />
handling, som der er pligt til, fx at oprette en institution, udbetale en ydelse<br />
eller udpege en person til et hverv. Tvangsbøderne pålægges de enkelte kommunalbestyrelsesmedlemmer<br />
personligt. 139 Det er kun de personer, der har<br />
pligt til at foretage handlingen og som ikke gør det, der kan pålægges tvangsbøder.<br />
Dette betyder, fx at de medlemmer, der stemmer for at foretage en<br />
handling (men fx alligevel er i mindretal, så beslutningen ikke gennemføres)<br />
ikke kan pålægges bøder. Et medlem kan ikke unddrage sig ansvar ved at<br />
undlade at stemme. Der gælder samme klarhedskrav som vedr. annullationsbeføjelsen.<br />
Der skal dog som følge af tvangsbødernes natur være stor sikkerhed<br />
for pligtens eksistens, før der kan pålægges tvangsbøder, og tvangsbøder kan<br />
kun pålægges, hvis handlepligten kan formuleres præcist overfor kommunalbestyrelsesmedlemmerne.<br />
140 Tvangsbøder er særlig anvendelige til gennemtvingelse<br />
af sektormyndigheders beslutninger, fx hvis en rekursinstans har<br />
statueret en pligt for en kommune. Denne afgørelse kan herefter håndhæves<br />
af kommunaltilsynet. I denne forbindelse bemærkes det, at klarhedskravet vil<br />
være opfyldt i og med sektormyndighedens afgørelse. 141 Det er særligt fremhævet<br />
i kommunestyrelsesloven, at borgmesteren kan pålægges tvangsbøder,<br />
hvis han ikke indkalder til ordinære eller ekstraordinære møder, jf. § 50 b, stk.<br />
3, 2. pkt.<br />
Tilsynet kan anlægge erstatningssag mod kommunalbestyrelsesmedlemmer<br />
m.fl., som er ansvarlige for, at kommunen er påført et tab, jf. KSL § 50 c. Hvis<br />
kommunalbestyrelsesmedlemmer medvirker til ulovlige beslutninger eller<br />
undladelser, hvorved kommunekassen lider tab, 142 kan tilsynet rejse erstatningssag<br />
ved domstolene til pålæg af ansvaret og kompensering af tabet. 143 Det<br />
139. Det kan ikke anses for korrekt, når det i betænkning 1395/2000, s. 125 f., anføres, at<br />
der er hjemmel til direkte at tvangsfuldbyrde tvangsbøderne. Der kræves et selvstændigt<br />
fuldbyrdelsesfundament (jf. formentlig også højesteretsdom af 26/2 2003, 2. Afd.,<br />
163/2000 – utrykt). Se nærmere om problemstillingen Sten Bønsing, Brancheregler og<br />
Brancheproces, 2001, s. 311 ff.<br />
140. Jf. nærmere nedenfor i kapitel xxx om håndhævelse.<br />
141. Dette følger af det almindelige princip om myndigheders pligt til at følge (respektere)<br />
sideordnede myndigheders afgørelser. Sideordnede myndigheders afgørelser har<br />
retskraft og skal således altid lægges uprøvet til grund, medmindre de er åbenbart<br />
forkerte, jf. Poul Andersen, Dansk Forvaltningsret, 5. udg., 1965, s. 276 OG Bent<br />
Christensen, Forvaltningsret, Prøvelse, 2. udg., 1994, s. 293 ff.<br />
142. Borgere (eller andre), der lider tab ved ansvarspådragende handlinger fra kommunalbestyrelsen,<br />
må selv rejse erstatningssag ved domstolene.<br />
143. Baggrunden for bestemmelsen er bl.a., at hvis kommunen fx uretmæssigt har favoriseret<br />
borgere eller virksomheder på kommunekassens bekostning, vil der normalt ikke<br />
være nogen med retlig interesse til at rejse sagen. Kommunalbestyrelsen vil i sagens<br />
228
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
er ikke tilsynet selv, der pålægger erstatning, men blot anlægger sag ved<br />
domstolene. Tilsynet varetager med sagen dermed kommunekassens interesse<br />
og det er også kommunen, der modtager et evt. pådømt erstatningsbeløb. De<br />
almindelige betingelser for at pålægge erstatningsansvar uden for kontrakt skal<br />
være opfyldt, dvs. at der skal være handlet forsætligt eller uagtsomt og at der<br />
skal være lidt et adækvat og kausalt tab. 144 Et medlem kan ikke unddrage sig<br />
ansvar ved at undlade at stemme.<br />
Et erstatningsansvar kan være meget byrdefuldt for kommunalbestyrelsesmedlemmer,<br />
bl.a. som følge af de store beløb, som kommunale beslutninger<br />
ofte angår. Derfor er der indføjet flere mulighed for lempelse af ansvaret. For<br />
det første kan domstolene lempe ansvaret ved at lade erstatningsbeløbet nedsætte<br />
eller helt bortfalde i det omfang, det findes rimeligt under hensyn til den<br />
udviste skyld, skadens størrelse og omstændighederne i øvrigt, jf. § 50 c, stk.<br />
4. 145 For det andet kan tilsynet frafalde en anlagt erstatningsag mod, at<br />
kommunalbestyrelsesmedlemmet indbetaler en bod, jf. KSL § 50 d. Tilsynet<br />
skal ved fastsættelsen af bodens størrelse tage hensyn til den udviste skyld,<br />
skadens størrelse og omstændighederne i øvrigt. Boden vil typisk ligge på ca.<br />
5-10% af tabet. 146 Hvis den pågældende indvilliger i (accepterer) at betale<br />
“tilbudet” om en bod og dermed undgå erstatningssagen samt indbetaler inden<br />
en frist fastsat af tilsynet, kan der ikke fremsættes yderligere erstatningskrav<br />
mod vedkommende. 147 Der er ikke noget klarhedskriterium ved rejsning af<br />
erstatningsag eller pålæg af bod, 148 men tilsynet kan kun udøve sine beføjelser,<br />
hvis det vurderer, at betingelserne for erstatning er opfyldt. De pågældende<br />
kommunalbestyrelsesmedlemmer er parter i tilsynets sag om anlæg af erstatningssag<br />
og tilbud om bod.<br />
natur sjældent rejse sag mod sig selv, og (skatte-)borgere vil ikke have væsentlig,<br />
individuel interesse i at anlægge sagen. Det har derfor været nødvendigt med en<br />
uvildig instans til at rejse sagen. I sjældne tilfælde ses eksempler på, at en kommunalbestyrelsen<br />
fx efter et valg anlægger erstatningssag mod en tidligere kommunalbestyrelse.<br />
144. Jf. nærmere om disse alm. problemstillinger i kap. xxx.<br />
145. Der er tale om en mere omfattende lempelsesmulighed end den almindelige lempelsesregel<br />
for erstatningsansvar i erstatningsansvarslovens § 24, stk. 1. Sidstnævnte har<br />
undtagelsens karakter mens reglen i KSL bør anvendes mere hyppigt, jf. lovforslag nr.<br />
188 fra 2002-03, bemærkninger til § 50 c, stk. 3.<br />
146. Jf. Jens Garde og Karsten Revsbech, Kommunalret, 2002, s. 122.<br />
147. Disse lempelser regulerer ikke et evt. erstatningsopgør rejst af en borger mod kommunen<br />
og/eller kommunalbestyrelsesmedlemmer.<br />
148. Jf. lovforslag nr. 188 fra 2002-03, bemærkninger til § 50 c, stk. 1.<br />
229
<strong>Kapitel</strong> XI - Kommunaltilsyn<br />
I “Tulip-sagen” fandt tilsynet, at der kunne anlægges erstatningssag mod 21 kommunalbestyrelsesmedlemmer<br />
i Vejle. Sagen drejede sig om skjult erhvervsstøtte i forbindelse med<br />
kommunens overtagelse af en virksomheds grund samt overdragelse af et nyt grundstykke<br />
til virksomheden fremskaffet ved ekspropriation. Kommunaltilsynet opgjorde tabet til 13,5<br />
mio. eller ca. 642.000 kr. pr. kommunalbestyrelsesmedlem. Medlemmerne blev tilbudt at<br />
frafalde erstatningssagen mod betaling af en bod på 30.000 kr. pr. medlem. 149<br />
Tilsynet kan også anlægge anerkendelsessøgsmål mod kommunalbestyrelsen,<br />
jf. KSL § 51. Herved kan tilsynet få domstolenes retskraftige stillingtagen til<br />
om kommunalbestyrelsen har overtrådt lovgivningen ved en beslutning eller<br />
undladelse, eller hvis kommunalbestyrelsen har udført en beslutning, som<br />
tilsynet har annulleret eller suspenderet. Anerkendelsessøgsmål kan navnlig<br />
anvendes, hvor klarhedskravet ved annullation ikke er opfyldt og hvor domstolene<br />
derfor kan afklare retsstillingen. Når der er faldet dom, vil denne uprøvet<br />
kunne lægges til grund for fx en annullation eller tvangsbøde.<br />
Der er ikke i kommunestyrelsesloven tillagt kommunaltilsynet flere reaktionsmuligheder<br />
end de ovennævnte. Da sanktioner kræver hjemmel, vil der<br />
derfor ikke kunne anvendes andre reaktioner end de ovennævnte. Som supplement<br />
til andre retlige sanktioner vil tilsynet kunne hjemvise en afgørelse til<br />
fornyet behandling, fx i forbindelse med udtalelse om sagsbehandlingsfejl og<br />
hvordan sagen skal behandles. Tilsynet kan formentlig udstede konstaterende<br />
pålæg, 150 dvs. pålæg om at overholde gældende ret, men det er dog usikkert,<br />
om dette adskiller sig væsentligt i retlig henseende fra de vejledende udtalelser.<br />
151 I nogle tilfælde ses det i praksis, at tilsynet formulerer sig ved “henstillinger”<br />
og “anmodninger” om bestemte forhold. Dette kan kun anses for<br />
hjemlet, når det reelt har karakter af en vejledende udtalelse eller konstaterende<br />
pålæg vedr. gældende ret, fx med henblik på forebyggelse af lovovertrædelser.<br />
Annullation, suspension og anerkendelsessøgsmål 152 kan rettes mod følgende<br />
adressater: a) kommunalbestyrelsen, b) et udvalg eller en magistrat, når<br />
beslutningen ikke kan indbringes for kommunalbestyrelsen, 153 c) en borgme<br />
149. Jf. Indenrigsministeriets sag, j.nr. 1990/1125/1216-1 (jf. også Morten Engberg i<br />
“Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 697 f.)<br />
150. Jf. Jens Gaarde og Karsten Revsbech, Kommunalret, 2002, s. 88.<br />
151. Muligvis kan tilsynet formulere en vejledende udtalelser som et “pålæg” alene med<br />
den faktiske konsekvens, at udtalelsens alvor og kommunens pligt bliver mere præciseret.<br />
152. Jf. straks nedenfor om de enkelte reaktionstyper.<br />
153. Dvs. når kompetencen er originær. Hvis kompetencen hviler på delegation træffes<br />
afgørelsen på kommunalbestyrelsens vegne og kommunalbestyrelsen kan tilbagetage<br />
kompetencen. I så fald er tilsynet ikke kompetent overfor udvalg og magistrat, men må<br />
230
ette sig mod kommunalbestyrelsen.<br />
154. Jf. nærmere om proportionalitetsprincippet ovenfor i kapitel xxx<br />
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
ster, når denne træffer beslutninger i haste eller utvivlsomme sager, jf. § 31,<br />
stk. 1, d) en udvalgsformand, når dette træffer beslutninger i haste eller utvivlsomme<br />
sager, jf. § 22, stk. 2, når beslutningen ikke kan indbringes for kommunalbestyrelsen,<br />
og e) styrelsesorganet for et kommunalt fællesskab, jf. § 60.<br />
Erstatningssag og bod kan rettes personligt mod de enkelte personer og<br />
medlemmer i ovennævnte organer. Tilsvarende gælder for tvangsbøder med<br />
undtagelse af organerne nævnt under pkt. c og d.<br />
Vejledende udtalelser retter sig vel i en vis forstand mod “alle”, der har<br />
interesse i vejledningen. Udtalelserne vil dog ofte angå bestemte handlinger<br />
(fx beslutninger) eller mulige handlinger og udtalelsen vil derfor i realiteten<br />
rette sig mod den eller dem, der foretager handlingen.<br />
Reaktioner kan aldrig rettes mod administrationen eller borgmesteren, når<br />
denne handler som daglig administrativ leder eller efter delegation fra kommunalbestyrelsen.<br />
Hvis det fx er administrationen, et udvalg eller borgmesteren,<br />
der har handlet ulovligt, i tilfælde hvor tilsynet ikke er kompetent, fx hvor<br />
afgørelser kan indbringes for kommunalbestyrelsen, må tilsynet reagere overfor<br />
kommunalbestyrelsen, der herefter må reagere overfor administrationen,<br />
udvalget eller borgmesteren.<br />
De forskellige reaktionsmuligheder er underlagt et proportionalitetsprincip,<br />
sådan at tilsynet skal forsøge med det mindst indgribende middel før et mere<br />
indgribende tages i anvendelse, men dog kun hvis det mindre indgribende<br />
findes tilstrækkeligt og egnet til at nå målet. 154 I de fleste tilfælde vil en vejledende<br />
udtalelse, jf. § 50, være tilstrækkeligt. Dette gælder dog formentlig ikke,<br />
hvis der allerede foreligger en ikke-efterkommet afgørelse fra en særlig rekurseller<br />
tilsynsinstans, og kommunaltilsynet derfor primært skal “fuldbyrde”<br />
afgørelsen. Her kan der skrides direkte til egentlige sanktioner. Helt bagatelagtige<br />
ulovligheder er der formentlig ikke pligt til at gribe ind overfor.<br />
Kontrol med statsamtmændenes afgørelser<br />
Indenrigs- og sundhedsministeriet er overordnet statsamtmændenes tilsyn i<br />
flere henseender. Ministeriet er dels rekursinstans for de fleste af statsamtmændenes<br />
reaktioner, dels har ministeriet en række beføjelser til ex officio at føre<br />
kontrol (tilsyn) med statsamtmændenes afgørelser og sagsbehandling.<br />
Ministeriet har ikke konkrete instruktionsbeføjelser overfor statsamtmændene,<br />
fx til at pålægge statsamtmændene at træffe bestemte afgørelser, jf. KSL<br />
231
<strong>Kapitel</strong> XI - Kommunaltilsyn<br />
§ 47, stk. 4, men ministeriet kan fastsætte generelle forskrifter for udøvelsen<br />
af statsamtmændenes beføjelser som led i tilsynet. 155<br />
Statsamtmændenes afgørelser om anvendelse af reaktioner kan af adressaterne<br />
156 (kommunalbestyrelsesmedlemmer mv.) 157 rekurreres til ministeriet (dog<br />
ikke vejledende udtalelser og anerkendelsessøgsmål), jf. KSL § 52, stk. 1. 158<br />
Undladelse af at anvende sanktioner kan ikke påklages.<br />
Ministeriet kan af egen drift (ex officio) tage statsamtmændenes afgørelser<br />
om anvendelse af ovennævnte reaktioner eller undladelse heraf op til behandling,<br />
når ministeriet skønner, at sagen er af principiel eller generel betydning<br />
eller har alvorlig karakter, jf. KSL § 52, stk. 3.<br />
Både når ministeriet behandler rekurssager og når ministeriet af egen drift<br />
tager statsamtmændenes afgørelse op til prøvelse, kan ministeriet stadfæste,<br />
ophæve eller ændre statsamtmandens afgørelse samt pålægge statsamtmanden<br />
at tage sagen op til ny behandling, jf. § 52, stk. 4. Ministeriet kan ændre en<br />
afgørelse til ugunst for adressaterne (fx kommunalbestyrelsesmedlemmer). 159<br />
Ministeriet kan under samme betingelser som statsamtmanden selv anlægge<br />
anerkendelsessøgsmål eller pålægge statsamtmanden at anlægge sag, jf. KSL<br />
§ 52, stk. 4.<br />
Ovennævnte betyder, at ministeriet har de samme reaktionsmuligheder i<br />
forhold til kommunerne, som statsamtmændene har.<br />
Ministeriet kan af egen drift tage en vejledende udtalelse fra statsamtmanden<br />
op til behandling, når ministeriet skønner, at sagen er af principiel eller generel<br />
betydning eller har alvorlig karakter. Under samme betingelser kan ministeriet<br />
selv afgive vejledende udtalelse, hvis statsamtmanden har valgt ikke at afgive<br />
en sådan, jf. KSL § 53. Ministeriet kan i denne forbindelse selv pålægge<br />
sanktioner eller pålægge statsamtmanden at tage sagen op til behandling.<br />
Ministeriets prøvelse svarer til en almindelig rekurs- og tilsynsprøvelse, dvs.<br />
at der er tale om en fuldstændig prøvelse, herunder også at skønsudøvelsen<br />
(hensigtsmæssighed mv.).<br />
Kommunaltilsynets afgørelser kan indbringes for Folketingets Ombudsmand.<br />
160 Dette vil dog i praksis stort set kun kunne ske for ministeriets afgørelser,<br />
idet Ombudsmandens kompetence er subsidiær i forhold til rekurs. 161<br />
155. Dette har navnlig betydning vedr. approbationssager.<br />
156. Jf. ovenfor om adressaterne for de enkelte reaktioner, s. 230<br />
157. Der er ikke rekursret for parter i hovedsagen, fx borgere.<br />
158. Approbationssager kan rekurreres, jf. § 52, stk. 2. Jf. nærmere generelt om rekurs i<br />
kapitel xx<br />
159. Gælder dog ikke erstatningssager, hvis bod er accepteret og indbetalt.<br />
160. Jf. nærmere om ombudsmandskontrol i kapitel xxx<br />
161. Jf. ombudsmandslovens § 14, jf. dog nærmere om dette spørgsmål i kapitel xxx<br />
232
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
Statsamtmændenes afgørelse prøves således kun, hvor der ikke kan rekurreres,<br />
mens ministeriets afgørelser umiddelbart kan indbringes for Ombudsmanden.<br />
Tilsynets afgørelser kan indbringes for domstolene til prøvelse, jf. grundlovens<br />
§ 63. 162 Dette gælder både statsamtmændenes afgørelser og ministeriets.<br />
Der er ikke krav om udnyttelse af rekurs (dvs. indbringelse for ministeriet). De<br />
egentlige sanktioner, kan indbringes af adressater og evt. andre med retlig<br />
interesse. Vejledende udtalelser kan også indbringes, hvis der er personer eller<br />
organer med retlig interesse. 163<br />
Sektortilsyn med kommunerne (“overtilsyn”)<br />
Fagministeriernes tilsyn med kommunerne er noget mere usikkert i konturerne.<br />
Sikkert er det, at ministerierne både kan og skal føre et vist tilsyn med kommunernes<br />
virksomhed inden for det sagsområde som ministeriet dækker (den<br />
“sektor” eller det “ressortområdet”). Man tale ofte om det specielle tilsyn med<br />
kommunerne – modsat det almindelige kommunaltilsyn, jf. ovenfor. Ministerierne<br />
er forpligtet til generelt at følge med i, hvorledes lovgivningen inden for<br />
ministeriets område administreres. Bl.a. til brug for dette, kan fagministerierne<br />
kræve alle de oplysninger og udlevering af dokumenter, som ministerier<br />
forlanger, jf. kommunestyrelseslovens § 63. 164 Sikkert er det også, at ministeriet<br />
ikke kan gribe direkte ind i forhold til konkrete afgørelser og fx omgøre<br />
disse. Ministerierne har ret til at afgive vejledende udtalelser i både konkrete<br />
og generelle sager, dvs. at ministerierne kan afgive ikke retligt bindende<br />
udtalelser i forhold til kommunerne, jf. kommunestyrelseslovens § 63 a. Disse<br />
udtalelser kan angå lovligheden af administrationen (konstaterende legalitetstilsyn).<br />
165 Hvis en sag giver tilstrækkelig formodning om en ulovlig afgørelse<br />
kan parten henvises til rekurs, hvis der findes rekursmulighed, fx ved et<br />
nævn, 166 eller henvises til det almindelige kommunaltilsyn.<br />
162. Jf. nærmere om domstolskontrol i kapitel xxx<br />
163. Jf. UfR 1989.753 H, hvor domstolene behandlede en sag anlagt af et kommunalbestyrelsesmedlem<br />
mod kommunaltilsynet i en sag, hvor tilsynet havde udtalt, at<br />
kommunalbestyrelsesmedlemmet var inhabilt i en lokalplansag.<br />
164. Samt et betydeligt antal hjemmelsbestemmelser i særlovgivningen.<br />
165. Forarbejderne til § 63 a kunne muligvis læses sådan, at der også på ulovbestemt<br />
grundlag er adgang til at udtale sig om hensigtsmæssigheden. Dette er dog vist nok en<br />
utilsigtet uklarhed, jf. lov nr. 381 af 28/5 2003, bemærkninger til § 1, nr. 19 (ad<br />
kommunestyrelseslovens § 63a)<br />
166. Hvis en borgerhenvendelse til ministeriet må opfattes som en klage, kan ministeriet<br />
selv direkte videresende sagen til rekursinstansen, jf. FVL § 7, stk. 2.<br />
233
<strong>Kapitel</strong> XI - Kommunaltilsyn<br />
Det har været omdiskuteret, i hvilket omfang ministerierne har pligt til at<br />
afgive sådanne vejledende udtalelser i forhold til kommunernes handlinger. 167<br />
Diskussionen er navnlig gået på, hvor stor mistanken om en ulovlig administration<br />
skal være og hvor væsentlig denne ulovlighed skal være, før ministeriet<br />
har pligt til at gribe ind i en konkret sag og fx udtale sig vejledende. Med<br />
bemærkningerne i forarbejderne til bestemmelsen i kommunestyrelseslovens<br />
§ 63 a, 168 må det nu antages, at pligten til fagministeriernes tilsyn med kommunerne<br />
er helt afskaffet i enkeltsager pr. 1/1 2004. 169 Ministerierne har stadig på<br />
ulovbestemt grundlag pligt til at følge kommunernes generelle administration<br />
af lovgivningen inden for ressortområdet og ministeriet kan formentlig udtale<br />
sig og fx udarbejde vejledninger, bekendtgørelser mv., også selv om der ikke<br />
er tale om klare ulovligheder.<br />
Ovennævnte har dog ikke ændret på, at fagministerierne stadig har ret til at<br />
udtale sig vejledende i både konkrete og generelle vendinger.<br />
I FOB 1994.296 rejste ombudsmanden spørgsmålet om Socialministeriets ulovbestemte<br />
sektortilsyn med kommunerne. Sagen var en udløber af en klagesag over en kommunes<br />
afgørelse i en samværssag. Ombudsmanden fandt, at Socialministeriet har et ulovbestemt<br />
ressorttilsyn, og at dette har karakter af et konstaterende legalitetstilsyn. Det er ikke ganske<br />
klart, hvornår der er pligt til at tage en sag op, men Ombudsmanden fandt, at dette i hvert<br />
fald var tilfældet i den konkrete sag, hvor ikke var usandsynligt, at der var begået en ulovlighed<br />
af en ikke uvæsentlig art. Ministeriet burde derfor have undersøgt sagen nærmere.<br />
167. Jf. om denne diskussion, Karsten Loiborg i “Forvaltningsret”, 2. udg., s. 1014 ff. og<br />
Betænkning 1395/2000, s. 80 ff. Diskussionerne har navnlig gået på udlægningen af<br />
Ombudsmandens udtalelse i FOB 1994.296.<br />
168. I forbindelse med ændring af reglerne om kommunaltilsyn ved lov nr. 381 af 28/5 2003<br />
blev sektortilsynet med kommunerne behandlet. Dette resulterede i bestemmelsen i §<br />
63a, om fagministeriernes ret til at udtale sig vejledende om kommunale dispositioner.<br />
Af bemærkningerne til bestemmelsen følger: “Med bestemmelsen ophæves det tilsyn<br />
med kommunernes konkrete forvaltning i enkeltsager af ministeriets sagsområder, der<br />
på ulovbestemt grundlag kan påhvile den enkelte ressortminister (overtilsyn). Ophævelsen<br />
er begrundet i, at det pligtmæssige tilsyn med konkrete kommunale dispositioner<br />
og undladelser fremover alene bør udføres af det almindelige kommunaltilsyn”. Jf.<br />
lovforslagets bemærkninger til § 1, nr. 19 (ad kommunestyrelseslovens § 63a).<br />
169. Dette må gælde uanset, at det eneste retskildemæssige grundlag er ovennævnte forarbejder.<br />
234
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
<strong>Kapitel</strong> XII<br />
Tilbagekaldelse af forvaltningsafgørelser<br />
[Kapitlet er endnu ikke færdigt]<br />
235
<strong>Kapitel</strong> XII – Tilbagekaldelse af forvaltningsafgørelser<br />
236
Indledning<br />
<strong>Kapitel</strong> XIII<br />
Ombudsmandskontrol<br />
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
Ved grundlovsændringen i 1953 indføjedes en løfteparagraf i grundlovens §<br />
55, om etablering af en ombudsmandsinstitution. Folketinget ønskede en<br />
særlig instans, der kunne føre kontrol med forvaltningsmyndighederne ved<br />
deres handlinger i forhold til borgerne. Dette skete navnlig efter forbillede af<br />
den svenske ombudsmandsinstitution (justitieombudsmannen), der havde<br />
fungeret siden 1809. Hvor den svenske ombudsmand mest fungerede som en<br />
form for anklagemyndighed, skulle den danske fungere som en kontrolinstans<br />
– nærmest en blanding mellem en form for forvaltningsdomstol og et tilsynsorgan,<br />
der på Folketingets vegne fører kontrol med den udøvende magt. 170<br />
Grundlovens § 55: “Ved lov bestemmes, at Folketinget vælger en eller to personer, der ikke<br />
er medlemmer af Folketinget, til at have indseende med statens civile og militære forvaltning.”<br />
Som bestemt i § 55 vælger Folketinget en eller to personer som ombudsmænd.<br />
Til dato har der kun været udpeget een person adgangen. 171 Udnævnelsen –<br />
eller genudnævnelse – sker umiddelbart efter hvert folketingsvalg, jf. ombudsmandslovens<br />
(OML) 172 § 1, stk. 1. Grundloven kræver, at vedkommende ikke<br />
må være medlem af Folketinget og ombudsmandsloven tilføjer, at vedkom-<br />
170. Jf. nærmere om baggrunden mv., fx Ombudsmandsloven med kommentarer af Jon<br />
Andersen m.fl., 1999, s. XIII ff. (anmeldt af Sten Bønsing i Fuldmægtigen, 2000, nr.<br />
3, s. 36).<br />
171. Den nuværende ombudsmand er den fjerde, der besidder embedet. Der lægges stor<br />
vægt på, at embedet kun beklædes med een person, da det personlige islæt skal være<br />
stort. Fra 2004 er der udpeget en særlig direktør for ombudsmandsinstitutionen. På<br />
trods af titlen kan stillingen i et vist omfang sammenlignes med en form for “viceombudsmand”.<br />
Ombudsmanden har selvfølgelig herudover en stor stab af medarbejdere,<br />
der forbereder og behandler sager. I 2003 var der ca. 70 ansatte, heraf ca. halvdelen<br />
jurister.<br />
172. Jf. lov 473 af 12/6 1996, der bl.a. bygger på Betænkning 1272/1994. Før 1996 var<br />
reglerne for ombudsmandens arbejde suppleret i en “instruks” fra Folketinget, jf. bekg.<br />
nr. 48 fra 1962.<br />
237
<strong>Kapitel</strong> XIII – Ombudsmandskontrol<br />
mende skal være jurist, jf. § 2, stk. 2. Herudover er der kun det “krav”, at<br />
Folketinget skal have tillid til vedkommende. Hvis Folketinget mister tilliden<br />
til ombudsmanden eller i øvrigt finder behov for at vælge en ny, kan det gøre<br />
det når som helst også i perioden mellem to folketingsvalg, jf. OML § 3. Man<br />
kan således ikke sige, at ombudsmanden har en uafhængighed, fx svarende til<br />
dommeres. På den anden side ligger det fast, at Folketinget ikke kan pålægge<br />
eller instruere ombudsmanden i konkrete sager, jf. OML § 10. Foreligger der<br />
i en sag omstændigheder, der er egnede til at vække tvivl om ombudsmandens<br />
upartiskhed (inhabilitet), underretter ombudsmanden Folketingets Retsudvalg,<br />
der udpeger en “sætteombudsmand” til at virke i den konkrete sag, jf. OML §<br />
29. Der følges i praksis de samme inhabilitetsregler som i FVL § 3. I følge<br />
OML § 29 afgør ombudsmanden selv, om han er inhabil. 173<br />
Grundlovsbestemmelsen kræver kun, at ombudsmanden fører tilsyn med<br />
statens forvaltning. Folketinget har imidlertid valgt at udvide området til også<br />
at omfatte kommunernes forvaltning. Dette var ikke oprindeligt bestemt, men<br />
er indføjet i flere trin, sådan at kommunerne i dag i fuld omfang er undergivet<br />
ombudsmandens kontrol. 174<br />
Det har været diskuteret, om ombudsmandsinstitutionen kan placeres under<br />
en af de “kendte kategorier” af offentlige organer, som har fundet udtryk i<br />
grundlovens § 3. 175 Ombudsmanden må formentlig anses for at være uden for<br />
denne tredeling, dog med den tilføjelse, at ombudsmanden er meget nært<br />
knyttet til Folketinget, idet han vælges af Folketinget til at føre kontrol på dets<br />
vegne, jf. ovenfor.<br />
Endelig kan det om ombudsmandens prøvelse siges, at den har det markante<br />
særkende, at hans udtalelser ikke er bindende. 176 Forvaltningsmyndighederne<br />
har således ikke pligt til at efterkomme hans afgørelser og udtalelser. Dette har<br />
vist sig ikke at være nogen væsentlig ulempe. Ombudsmanden virker i praksis<br />
i det væsentligste i kraft af en overbevisende argumentation, samt det forhold<br />
at han har Folketingets autoritet (“tillid”) bag sig. Måske kan man endda sige,<br />
at den manglende bindende virkning af hans udtalelser har givet den fordel, at<br />
hans argumentation er blevet mere omhyggelig, og at han har kunnet tillade<br />
sig at gå lidt videre end andre prøvelsesinstanser.<br />
173. Der kan formentlig ske domstolsprøvelse af dette spørgsmål, cfr. dog muligvis Kaj<br />
Larsen i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 866.<br />
174. Jf. dog nærmere nedenfor s. 241, om ombudsmandens kompetence i forhold til kommunerne.<br />
175. Jf. nærmere ovenfor i kapitel I, samt i øvrigt om problemstillingen, Sten Bønsing, UfR<br />
1997 B 531, med henvisninger.<br />
176. Jf. nærmere nedenfor s. 253.<br />
238
Ombudsmandens kompetenceområde<br />
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
Ombudsmandens virksomhed omfatter alle dele af den offentlige forvaltning,<br />
jf. OML § 7, stk. 1. Ombudsmandens kompetence er som udgangspunkt<br />
afgrænset på samme måde som forvaltningsloven og offentlighedsloven, dvs.<br />
at afgrænsningen sker på et formelt grundlag. 177 Dette betyder, at ombudsmanden<br />
ikke er kompetent overfor domstolene, 178 Folketinget og den private<br />
sektor.<br />
At ombudsmanden ikke er kompetent i forhold til Folketinget betyder for<br />
det første, at han ikke kan tage stilling til loves grundlovsmæssighed eller strid<br />
med EU-ret eller anden international ret. 179 Dog følger det af OML § 12, at<br />
ombudsmanden kan underrette Folketinget, hvis han finder, at der er mangler<br />
ved lovgivningen. Ombudsmanden kan heller ikke tage stilling til sager, der<br />
har været under behandling i Folketinget eller dets udvalg.<br />
I FOB 1988.100 (Tamil-sagen) rejste ombudsmanden sag om, hvorvidt justitsministeriet<br />
fejlagtigt havde nedprioriteret familiesammenføringssager med personer fra Sri Lanka.<br />
Under ombudsmandens behandling af sagen tog Folketingets Retsudvalg justitsministeren<br />
i samråd vedr. sagen. På denne baggrund udtrådte ombudsmanden, da han herved blev<br />
inkompetent. Senere indtrådte han dog igen efter aftale med udvalget. 180<br />
At en sag har været til debat i Folketinget, fx i spørgetiden, udelukker ikke i<br />
sig selv ombudsmanden fra at behandle en sag. Dette kræver en egentlig<br />
stillingtagen fra Folketinget eller et udvalg. På den anden side kan ombudsmanden<br />
altid helt frit afvise sager fra behandling. Dette sker, hvis sagerne er<br />
meget politisk betonede.<br />
Ombudsmanden er selvfølgelig inkompetent overfor handlinger og beslutninger<br />
fra de egentlige domstole. Dette gælder også, når disse udfører mere<br />
administrativt prægede opgaver, fx opkrævning af retsafgifter, tinglysning mv.<br />
Ombudsmanden kan ikke behandle sager, hvori der er afsagt dom eller som er<br />
under retssagsbehandling. I praksis afviser ombudsmanden også en sag, hvis<br />
177. Jf. om denne afgrænsning ovenfor i kap. xxx.<br />
178. Jf. også OML § 7, stk. 2.<br />
179. Dette forhindrer dog ikke ombudsmanden i at tage stilling til, om forvaltningsakter<br />
strider mod disse regelsæt.<br />
180. Efter denne sag er der udarbejdet en procedure, hvorefter ombudsmanden orienteres<br />
om, hvilke sager folketingsudvalgene behandler, herunder om udvalgene blot har fået<br />
en sådan kort “orientering”, fx fra ministerier, at dette ikke fratager ombudsmanden<br />
kompetence. Jf. om problemstillingen, FOB 1988.27 ff.<br />
239
<strong>Kapitel</strong> XIII – Ombudsmandskontrol<br />
der er stærk formodning om, at denne vil blive indbragt for domstolene, fx<br />
fordi der er indgivet politianmeldelse eller den er bebudet indbragt for domstolene.<br />
Tilsvarende hvis sagens centrale retlige problemstilling vil blive behandlet<br />
under en anden, tilsvarende sag. 181<br />
Ombudsmanden er ikke kompetent over for nævn, der i betryggende former<br />
træffer afgørelser om tvister mellem private, selv om vedkommende nævn i<br />
anden sammenhæng betragtes som tilhørende den offentlige forvaltning, jf.<br />
OML § 7, stk. 3. Tanken er, at ombudsmanden helt overvejende ikke skal føre<br />
kontrol med “tvistnævn”. Dette skyldes, at ombudsmanden bør koncentrere sig<br />
om sit kerneområde: forholdet mellem forvaltningen og borgerne, 182 dvs.<br />
situationer, hvor det offentlige og borgere står overfor hinanden, og hvor det<br />
offentlige træffer forvaltningsafgørelser med virkning for borgerne. De her<br />
omhandlede tvistnævn behandler derimod tvister mellem private borgere.<br />
Eksempler på dette er huslejenævn, forbrugerklagenævn, advokatnævn 183 mv.<br />
Som anført er det en betingelse i følge OML § 7, stk. 3, at disse nævn behandler<br />
tvisterne “i betryggende former”. Hvad der nærmere skal lægges i denne<br />
afgrænsning er ikke ganske klart, men der må formentlig skulle lægges vægt<br />
på en kontradiktorisk proces med mulighed for mundtlighed, besigtigelser<br />
m.v. 184 Hermed henvises til en proces, der kommer tæt på domstolsprocessen.<br />
Hvorvidt nævnet behandler sager i betryggende former skal vurderes ud fra en<br />
generel betragtning, dvs. om nævnet som sådan opfylder betingelsen. Der kan<br />
ikke foretages en konkret vurdering fra sag til sag. Enten er nævnet omfattet<br />
af Ombudsmandens kompetence eller også er det ikke.<br />
I enkelte tilfælde er der i lovgivningen konkret bestemt, at ombudsmanden<br />
ikke er kompetent i forhold til bestemte instanser – typisk nævn og lign. 185<br />
Dette gælder fx flygtningenævnet og domstolsstyrelsen. 186<br />
Udover tvistnævnene har ombudsmandens kompetence givet problemer<br />
overfor andre “domstolslignende” forvaltningsorganer. Ombudsmanden har<br />
erklæret sig inkompetent overfor en række af disse. Dette skyldes til dels den<br />
afgrænsning, der tidligere gjaldt for ombudsmandens kompetence, jf. ombuds-<br />
181. Disse afvisninger sker i praksis efter § 16, jf. nedenfor.<br />
182. Jf. FT 1995/96, tillæg A, s. 1708.<br />
183. Jf. mere detaljeret og med kritik af denne afgrænsning, Sten Bønsing, Brancheregler<br />
og Brancheproces, 2001, s. 367 ff.<br />
184. Jf. FT 1995/96, tillæg A, s. 1709.<br />
185. Forarbejderne anbefaler faktisk, at der foretages sådanne lovreguleringer, der tager<br />
konkret stilling, navnlig hvor der er tale om domstolslignende nævn, jf. FT 1995/96,<br />
tillæg A, s. 1709.<br />
186. Jf. hhv. udlændingelovens § 58 a og lov om Domstolsstyrelsen § 8. For førstnævnte har<br />
ombudsmanden dog adgang til at tage sager op af egen drift.<br />
240
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
mandsloven fra før 1996. Her var ombudsmanden inkompetent i forhold til<br />
“den del af forvaltningen, der varetages af dommere...” 187 Efter den nugældende<br />
lov (“1996-loven”), skal afgrænsningen foretages ud fra ovenstående<br />
kriterier, dvs. navnlig tvistnævnsbegrebet og konkrete lovbestemmelser.<br />
Ombudsmanden har efter praksis imidlertid erklæret sig inkompetent i videre<br />
omfang end dette, og i et vist omfang skelet til afgrænsningen før 1996. Således<br />
har han erklæret sig inkompetent i forhold til organer, der har et betydeligt<br />
judicielt præg og hvor dommerdeltagelse er central. Dette gælder fx fredningsnævn,<br />
taksations- og overtaksationskommissioner, valgbarhedsnævnet, byfornyelsesnævn<br />
m.fl. Omvendt har ombudsmanden erklæret sig kompetent i<br />
forholdt til fx adoptionsnævnet, konkurrenceankenævnet og naturklagenævnet.<br />
188<br />
Ombudsmanden er i fuldt omfang kompetent overfor kommunernes forvaltning.<br />
189 Ombudsmanden kan således prøve alle handlinger foretaget af kommunerne,<br />
herunder beslutninger truffet af kommunalbestyrelsen, administrationen,<br />
udvalg, særlige lovbestemte udvalg (folkeoplysningsudvalg, restaurationsbevillingsnævn<br />
mv.) og institutioner under kommunerne, fx sygehuse,<br />
folkeskoler mv. 190<br />
Det er dog særligt anført i OML § 8, at ved bedømmelsen af den kommunale<br />
forvaltning, skal ombudsmanden tage hensyn til de “særlige vilkår”, hvorunder<br />
det kommunale styre virker. Hermed henvises til, at ombudsmanden skal være<br />
opmærksom på det forhold, at netop kommunerne er særlige derved, at de har<br />
et politisk mandat. Der er specielt to forhold, som ombudsmanden skal være<br />
opmærksom på. Ombudsmanden skal dels respektere den enkelte kommunalbestyrelses<br />
budgetmagt og skal lægge til grund, at det er kommunalbestyrelsen,<br />
der inden for gældende rets rammer fordeler kommunens ressourcer. Dels<br />
skal ombudsmanden respektere den lokalpolitiske afvejning, der inden for<br />
gældende rets rammer foretages af kommunerne, når det drejer sig om skønsmæssige<br />
afgørelser. 191 Det afgørende er, at ombudsmandens kontrol ikke er en<br />
politisk kontrol, men en juridisk kontrol, sådan som det i øvrigt også gælder<br />
for statens forvaltning og i forhold til Folketinget.<br />
187. Jf. § 1, stk. 1, i ombudsmandsloven nr. 642 fra 1986.<br />
188. Jf. Kaj Larsen i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 874.<br />
189. Oprindelig var kommunerne slet ikke omfattet af ombudsmandens kompetence.<br />
Allerede i 1961 blev kommunerne delvist omfattet og i 1996 blev kommunerne fuldt<br />
omfattet.<br />
190. Som anført ovenfor gælder der samme afgrænsning som vedr. FVL og OFL, således<br />
at fx en række selvejende institutioner ikke er omfattet.<br />
191. Jf. FT 1995/95, tillæg A, s. 1707.<br />
241
<strong>Kapitel</strong> XIII – Ombudsmandskontrol<br />
Ombudsmanden er også kompetent overfor kommunale fællesskaber, der er<br />
godkendt efter kommunestyrelseslovens § 60, dvs. selskaber mv., der alene har<br />
kommuner som deltagere. 192 Andre selskaber mv., som kommuner er deltagere<br />
i, er uden for ombudsmandens kompetence. 193<br />
Der er i OML § 7, stk. 4, hjemmel til, at ombudsmanden selv kan beslutte<br />
at udvide sin kompetence, men under meget snævre betingelser. Ombudsmanden<br />
kan således udvide sin kompetence og “følge med”, hvis en minister<br />
har besluttet at udnytte muligheden i forvaltningslovens § 1, stk. 2 eller offentlighedslovens<br />
§ 1, stk. 3 til at udvide disse loves gyldighedsområde til private<br />
selskaber, foreninger mv., hvis nærmere angivne betingelser er opfyldt. 194 Hvis<br />
disse hjemmelsbestemmelser er anvendt, kan ombudsmanden udvide sin<br />
kompetence til samme organer. 195<br />
Folkekirken er omfattet af ombudsmandens kontrol bortset fra spørgsmål<br />
vedrørende kirkens lære eller forkyndelser, jf. OML § 9.<br />
Endelig skal det anføres, at ombudsmandens prøvelse retter sig mod “myndigheder<br />
eller personer”, der er omfattet af ombudsmandens virksomhed, jf.<br />
OML § 21. I praksis retter ombudsmandens kontrol sig altid kun mod myndigheder<br />
og ikke enkeltpersoner (personale). Genstanden for ombudsmandens<br />
prøvelse er således afgørelse mv. fra myndigheden og ikke om det offentlige<br />
personale som sådan har udvist tjenesteforsømmelser m.v. 196 Der er ikke tale<br />
om en personlig ansvarsplacering, men en prøvelse af afgørelser.<br />
Processuelle spørgsmål<br />
Da ombudsmanden ikke selv hører til den udøvende magt, dvs. forvaltningsapparatet<br />
i grundlovens § 3's forstand, er ombudsmanden faktisk ikke selv<br />
forpligtet af forvaltningsretten. Ombudsmanden har derfor ikke selv pligt til<br />
at følge hverken sagsbehandlingsreglerne eller de indholdsmæssige krav til<br />
afgørelser. End ikke persondataloven gælder for ombudsmanden, jf. persondatalovens<br />
§ 2, stk. 5. Da ombudsmanden heller ikke hører til domstolene, kan<br />
der heller ikke trækkes på regelsæt og grundsætninger herfra. Som anført<br />
tidligere hører ombudsmanden tættest til Folkeringet, men dog uden at tilhøre<br />
192. Jf. nærmere ovenfor i kapitel xxx<br />
193. Jf. i det hele den parallelle afgrænsning af offentligheds- og forvaltningsloven, ovenfor<br />
s. xxx<br />
194. Jf. nærmere ovenfor s. xxx<br />
195. Bestemmelsen er så vidt ses ikke anvendt. Hjemmelsbestemmelserne i FVL og OFL<br />
er anvendt i ganske få tilfælde.<br />
196. Jf. FT 1995/96, tillæg A, s. 1705 og 1713.<br />
242
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
dette. Der er dog heller ikke brugbare sagsbehandlingsregler eller grundsætninger<br />
her, der kan bruges på ombudsmandens arbejde. I en vis forstand kan<br />
man derfor sige, at ombudsmanden i sit arbejde befinder sig i et juridisk “tomrum”.<br />
197 Ombudsmanden er dog meget opmærksom på at følge principper<br />
svarende til de almindelige forvaltningsretlige. Dels fordi disse opstiller fornuftige<br />
og gode principper for behandling af sager, dels fordi han herved<br />
fremstår med et godt eksempel i forhold til de forvaltninger, som han fører<br />
kontrol med.<br />
Der er nogle sagsbehandlingsspørgsmål, der giver anledning til særlige<br />
bemærkninger:<br />
Klage til ombudsmanden<br />
Actio popularis<br />
“Enhver” kan indgive en klage til ombudsmanden, jf. OML § 13. Der er<br />
således ikke krav om, at man skal være “klageberettiget”, “part”, “retligt<br />
interesseret” el.lign. Der gælder med andre ord et princip om “actio popularis”.<br />
Der er kun krav om, at klagen skal være “navngivet”, jf. OML § 13. Normalt<br />
bør en klage være skriftlig og begrundet, men ombudsmandsinstitutionen er<br />
indrettet, så også mundtlige klager kan tages under behandling. Som udgangspunkt<br />
er klageadgangen derfor meget vid. I realiteten er der dog nogle begrænsninger:<br />
Ombudsmanden kan afvise en sag, der ikke giver tilstrækkelig anledning til<br />
undersøgelser, jf. OML § 16, stk. 1. Ombudsmanden er meget frit stillet med<br />
hensyn til, hvilke sager han vil afvise, og man kan derfor ikke sige, at man har<br />
“retskrav” på at få en sag behandlet. Hvis der er tale om klager fra ikke-parter,<br />
vil ombudsmanden typisk tage hensyn til, om parterne ønsker sagen behandlet.<br />
Herudover kan ombudsmanden afvise at behandle sager, der er bagatelagtige,<br />
uforholdsmæssigt store, politiske sager mv. Folketinget og folketingsudvalg<br />
som sådan kan ikke forvente at få behandlet klager pga. ombudsmandens<br />
uafhængighed af Folketinget. Dette forhindrer dog ikke folketingsmedlemmer<br />
i at klage. Ombudsmanden afviser dog sager, der har politisk karakter. 198<br />
Offentlige myndigheder kan godt klage til ombudsmanden, men klager fra en<br />
forvaltningsmyndighed, der er blevet underkendt ved en overordnet instans,<br />
fx i en rekurssag, må forventes afvist.<br />
197. Dette forstærkes yderligere af, at ombudsmandens udtalelser i realiteten er unddraget<br />
fra prøvelse, herunder også domstolsprøvelse, jf. nedenfor s. 255.<br />
198. Jf. fx FOB 1987.135, hvor et folketingsmedlem klagede over skatteministeriets annoncering<br />
i forbindelse med lanceringen af en skattereform.<br />
243
<strong>Kapitel</strong> XIII – Ombudsmandskontrol<br />
Klagefrist<br />
Klager skal indgives inden 1 år efter, at forholdet er begået, jf. OML § 13, stk.<br />
3. Dette vil typisk var at regne fra en afgørelses dato. Hvis en afgørelse er<br />
behandlet i flere instanser, regnes fristen fra sidste instans. 199 Der kan i princippet<br />
ikke dispenseres fra fristen (gives “oprejsningsbevilling”), men ombudsmanden<br />
kan rejse en sag af egen drift, jf. nærmere nedenfor, hvis fristen er<br />
overskredet. Ombudsmanden er dog meget tilbageholdende i disse tilfælde for<br />
ikke at udhule fristen.<br />
Udnyttet rekurs<br />
Ombudsmanden er ikke kompetent til at behandle en klage før rekurs er fuldt<br />
udnyttet, jf. OML § 14. Hvis klageren ikke selv er opmærksom på dette,<br />
oversender ombudsmanden selv sagen til den relevante rekursmyndighed. At<br />
der er mulighed for, at en sag kan tages op ved remonstration eller tilsyn,<br />
forhindrer ikke ombudsmandens kompetence. Dog gælder det, at hvor sådanne<br />
muligheder kan komme på tale eller er særligt nærliggende, vil ombudsmanden<br />
normalt som det første skridt ved sagens behandling henstille til myndighederne,<br />
at en sag genovervejes (en form for remonstration) eller at en overordnet<br />
myndighed tager sagen op. En af delene vil dog ofte under alle omstændigheder<br />
ske automatisk, idet ombudsmanden altid ved en sags indledning henvender<br />
sig til den øverste myndighed på det pågældende område med henblik<br />
på en udtalelse i sagen. Dette giver ofte i sig selv myndigheden anledning til<br />
at genoverveje sagen.<br />
Hvor der må antages at være pligt for en overordnet til at tage en sag op, fx<br />
i kraft af sektortilsyn, afviser ombudsmanden også sager med henvisning til<br />
OML § 14. 200<br />
Rekurs skal selvfølgelig kun være udnyttet, hvor dette er muligt. Hvis der<br />
er tale om personalets optræden, sagsbehandlingstid eller andre spørgsmål,<br />
hvorom der ikke kan rekurreres, er dette selvfølgelig ikke et krav.<br />
Hvis en klageberettiget ikke har overholdt en rekursfrist, betragtes rekurs<br />
som ikke-udnyttet, og ombudsmanden afviser sagen. Derimod kan sagen ikke<br />
afvises, fordi en sag ikke har været rekursbehandlet, hvis dette skyldes, manglende<br />
klageberettigelse hos klageren eller at sagen ikke er af principiel eller<br />
generel betydning, hvor lovgivningen stiller krav om dette. 201<br />
199. Bemærk, at det er en betingelse for klage, at alle rekursmuligheder er udtømt, jf. straks<br />
nedenfor.<br />
200. Jf. Kaj Larsen i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 881. Det må formentlig antages,<br />
at sådanne afvisninger også sker med henvisning til OML § 16.<br />
201. Jf. nærmere ovenfor s. 208.<br />
244
202. Se fx FOB 2000.504, der er refereret nedenfor s. 252.<br />
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
På det kommunale område er praksis den, at ombudsmanden normalt sender<br />
en sag til det almindelige kommunaltilsyn (statsamtmanden) med henblik på<br />
at dette kan tage sagen op, hvis statsamtmanden finder anledning hertil. Dette<br />
sker selvfølgelig kun, hvis statsamtmanden ikke allerede har behandlet sagen.<br />
Uanset hvad, kan ombudsmanden altid tage en sag op. Dette gælder også, når<br />
den har været behandlet af kommunaltilsynet. Ved denne prøvelse kan ombudsmanden<br />
i øvrigt både prøve den egentlige sag, men faktisk også kommunaltilsynets<br />
prøvelse af sagen, idet kommunaltilsynet også er underlagt ombudsmandens<br />
prøvelse.<br />
Sagsrejsning af egen drift<br />
Konkrete sager<br />
Ombudsmanden er ikke begrænset til at behandle sager, hvor der klages til<br />
ham. Ombudsmanden kan optage en sag til undersøgelse ex officio, jf. OML<br />
§ 17, stk. 1. Ombudsmanden kan blive opmærksom på sådanne sager på<br />
mange forskellige måder, fx ved presseomtale, faglige artikler mv. 202 Ombudsmanden<br />
kan fx også blive opmærksom på sager i forbindelse med konkrete<br />
klagesager, hvor ombudsmanden bliver opmærksom på andre mulige sager.<br />
Der gælder ikke nogen frist for at tage sådanne sager op.<br />
Som følge af denne hjemmel til af egen drift at tage sager op til behandling,<br />
kan ombudsmanden også tage stilling til spørgsmål, som en klager ikke selv<br />
har anført i en klage. Ombudsmanden er således ikke bundet af en klagers<br />
angivelser og en klagesags “rammer”.<br />
Generelle undersøgelser<br />
Ombudsmanden kan tage initiativ til generelle undersøgelser af myndigheders<br />
behandling af sager, jf. OML § 17, stk. 2. Med denne hjemmel foretager<br />
ombudsmanden med jævne mellemrum undersøgelser, hvor han fx beder<br />
myndigheder om at udlevere et større antal sager. Det kan fx være 100 sager<br />
inden for en bestemt sagskategori, fx byggetilladelser, ansøgninger om handicapbil<br />
el.lign. Ombudsmanden kan også besøge forvaltninger og “gå på fisketur”<br />
efter sager efter lidt mere tilfældige principper. Disse muligheder for<br />
generelle undersøgelser giver anledning til at behandle sager, som ellers ikke<br />
ville komme til prøvelse ved hverken ombudsmanden eller andre prøvelsesinstanser.<br />
Undersøgelserne vil normalt kunne fange mere systematiske eller sjældnere<br />
mangler ved afgørelser, herunder fx overholdelse af god forvaltningsskik.<br />
245
<strong>Kapitel</strong> XIII – Ombudsmandskontrol<br />
I FOB 1999.693 undersøgte ombudsmanden 160 sager fra Arbejdstilsynet om påbud efter<br />
arbejdsmiljøloven. Ombudsmanden udbad sig 40 fortløbende sager fra 4 tilsynskredse.<br />
Ombudsmanden koncentrerede sig om sagsbehandlingsprocedurer og i mindre grad om<br />
hjemmelsspørgsmål. Ombudsmandens undersøgelse endte med en ganske omfattende<br />
udtalelse (ca. 90 sider) om bl.a. vejledningspligt, partshøring, begrundelsespligt, officialprincippet<br />
og afgørelsers formulering.<br />
Inspektioner<br />
Ombudsmanden kan undersøge enhver institution mv. inden for den offentlige<br />
forvaltning, jf. OML § 18. Ombudsmanden anvender denne bestemmelse i<br />
betydeligt omfang. 203 Inspektionerne foretages typisk på institutioner, hvor<br />
borgerne er underlagt en særlig tvang eller behandling, fx fængsler, arresthuse,<br />
psykiatriske institutioner, døgninstitioner for børn mv., men andre institutioner<br />
modtager også besøg (men dog noget sjældnere), fx universiteter mv. 204<br />
Sagsoplysning<br />
Selv om ombudsmanden ikke formelt er bundet af et undersøgelsesprincip i<br />
kraft af forvaltningsreglerne, så iagttager han i praksis et tilsvarende princip.<br />
Dog skal det anføres, at ombudsmanden ikke er særlig indrettet til at indsamle<br />
beviser mv. Hans sagsbehandling foregår stort set udelukkende på skriftligt<br />
grundlag, og ombudsmanden betjener sig derfor stort set kun af det materiale<br />
som allerede foreligger hos de involverede myndigheder, samt materiale som<br />
udarbejdes på ombudsmandens foranledning af disse myndigheder. Ombudsmanden<br />
foretager således ikke vidneafhøringer mv. Han har dog hjemmel til<br />
at besigtige ethvert tjenestested og har adgang til samtlige lokaler, jf. OML §<br />
19, stk. 4. Dette foretages dog normalt kun i forbindelse med inspektionssager<br />
mv. og sjældent i forbindelse med konkrete klagesager. Ombudsmanden har<br />
også hjemmel til at foretage indenretslige afhøringer, jf. OML § 19, stk. 3.<br />
Bestemmelsen ses ikke anvendt.<br />
Ombudsmanden er aldrig bundet af de anførsler (“klagepunkter”), som<br />
angives i en klage. Ombudsmanden kan således altid både udvide og indskrænke<br />
sine undersøgelser efter behov. Fx kan han inddrage spørgsmål, som<br />
klageren ikke selv er opmærksom på.<br />
Myndigheder, der er omfattet af ombudsmandens virksomhed, er forpligtet<br />
til at meddele ombudsmanden de oplysninger samt udlevere de dokumenter<br />
mv., som han forlanger, jf. OML § 19, stk. 1. Herudover kan ombudsmanden<br />
pålægge myndighederne at afgive en skriftlig udtalelse om en sag eller et<br />
203. Ombudsmandsinstitutionen har en hel afdeling til varetagelse af denne type undersøgelser.<br />
I 2002 udførtes 23 inspektioner.<br />
204. Inspektionernes indhold gennemgås nedenfor s. 252.<br />
246
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
spørgsmål. Dokumenter, der sendes til ombudsmanden bliver ikke (af denne<br />
grund) omfattet af aktindsigt. Ombudsmandens virksomhed er ikke omfattet<br />
af nogen aktindsigtsregler; heller ikke i offentligheds- eller forvaltningsloven.<br />
205 Interne arbejdsdokumenter, der sendes til ombudsmanden, bliver ikke<br />
herved “eksterne”. 206 Ombudsmanden vil normalt udbede sig samtlige (originale)<br />
dokumenter i sagen fra den myndighed, der har haft sagen under behandling,<br />
samt fra andre myndigheder, der måtte have relevant materiale liggende.<br />
Dette gælder også internt arbejdsmateriale. Da ombudsmandens udtalelser<br />
retter sig mod den øverste ansvarlige myndighed på området, er det også<br />
denne, der rettes henvendelse til med henblik på materiale og udtalelser i<br />
sagen. Denne myndighed må derefter sørge for kontakt med eventuelle underordnede<br />
myndigheder, der har haft ansvaret for den pågældende sag.<br />
Det sker, at myndigheder ikke udlevere alt materiale. Nægtelse af medvirken,<br />
afgivelse af urigtige udtalelser, tilbageholdelse af materiale mv. giver i<br />
sig selv grundlag for (alvorlig) kritik fra ombudsmanden. 207 Herudover kan det<br />
anses for en tjenesteforseelse, der kan give grundlag for disciplinærstraf.<br />
Endelig kan der blive tale om strafferetlige sanktioner, fx efter straffelovens<br />
§ 156, om forsømmelse af tjenestepligt, § 157, om forsømmelse og skødesløshed<br />
i tjenesten, eller § 162, om afgivelse af urigtige, pligtmæssige erklæringer.<br />
Ministres forsømmelser bedømmes efter ministeransvarlighedslovens § 5, stk.<br />
1 og kommunalbestyrelsesmedlemmers efter kommunestyrelseslovens § 61. 208<br />
Ombudsmanden er generelt meget omhyggelig med at foretage høring af<br />
involverede myndigheder. Dette ske ofte både på et indledende stadium, hvor<br />
myndigheden får lejlighed til at kommentere klagen (“blank høring”) og på<br />
senere stadier, fx kommentering af en foreløbig udtalelse inden den endelige<br />
udtalelse, eller med opfordring til at kommentere konkrete spørgsmål. Kla-<br />
205. Ombudsmandsinstitutionen har dog i et notat tilkendegivet, at institutionen vil følge<br />
principper svarende hertil, dvs. navnlig give registrerede og parter tilsvarende rettigheder<br />
og beskyttelse, jf. notat af 13. maj 2002, jf. j.nr. 2001-0831-932.<br />
206. Jf. FOB 1975.318, hvor ombudsmanden udtalte, at dokumenter, som han rekvirerer fra<br />
en myndighed som led i sit tilsyn, ikke herved bliver omfattet af aktindsigt.<br />
207. Jf. fx FOB 1995.125, hvor ombudsmanden fandt det “yderst kritisabelt”, at Flygtningenævnet<br />
ikke havde udleveret alt materiale i en sag til ombudsmanden. Ombudsmanden<br />
anførte bl.a.: “Jeg må gå ud fra at en supplerende høring som den jeg sendte nævnet<br />
... ville indebære at alle oplysninger af større eller mindre betydning for vurderingen<br />
af baggrundsmaterialet i sagen blev sendt eller omtalt – uden nogen sortering på<br />
grundlag af en konkret væsentlighedsvurdering foretaget af nævnet selv. ... Ønsker<br />
nævnet at tilkendegive sine egne vurderinger, hvilket efter omstændighederne kan<br />
være hensigtsmæssigt både for nævnet og for min behandling, må det ske i form af en<br />
redegørelse, ikke ved delvis tilbageholdelse af materiale.”<br />
208. Jf. Kaj Larsen i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 889 f.<br />
247
<strong>Kapitel</strong> XIII – Ombudsmandskontrol<br />
geren inddrages også ofte, fx med mulighed for kommentering af myndighedens<br />
udtalelser.<br />
Uanset hvornår og hvordan ombudsmanden hører de involverede myndigheder,<br />
er det et krav, at han ikke må afslutte en sag med at udtale kritik, afgive<br />
en henstilling mv., før vedkommende myndighed eller person har haft lejlighed<br />
til at udtale sig overfor ombudsmanden, jf. OML § 20, stk. 1. Ombudsmanden<br />
kan bestemme, at en høringsskrivelse mv. er undtaget fra aktindsigt<br />
hos de myndigheder, der modtager den, før myndigheden har haft lejlighed til<br />
at udtale sig i sagen, jf. OML § 20, stk. 2.<br />
Opsættende virkning<br />
Hverken det at klage til ombudsmanden eller det at ombudsmanden af egen<br />
drift tager sager op til behandling, medfører, at en forvaltningsafgørelses<br />
virkninger suspenderes. Borgeren skal derfor som udgangspunkt efterkomme<br />
en myndigheds afgørelse, selv om den er under behandling hos ombudsmanden.<br />
Dette skyldes for det første, at det modsatte ville virke akavet, når ombudsmandens<br />
udtalelser ikke er bindende. For det andet at det ikke er normalt ved<br />
nogen form for prøvelser, at dette tillægges opsættende virkning for afgørelsen.<br />
Dette gælder hverken for rekurs, domstolsprøvelse eller tilsyn. På den<br />
anden side er der intet til hinder for, at afgørelsen kan tillægges opsættende<br />
virkning efter forvaltningens vurdering. 209 Denne vurdering kan i øvrigt i sig<br />
selv påklages til ombudsmanden.<br />
Ombudsmandens bedømmelsesgrundlag<br />
Man kan sige, at på mange måder er ombudsmandens bedømmelsesgrundlag<br />
sammenligneligt med domstolsprøvelsens. 210 På den anden side må man også<br />
sige, at ombudsmandens prøvelse på visse punkter er speciel i forhold til<br />
domstolsprøvelsen. I nogle henseender er den mere vidtgående og i andre<br />
henseender er den mindre vidtgående. Ombudsmanden skal bedømme, om<br />
myndigheder eller personer handler i strid med “gældende ret” eller “på anden<br />
måde gør sig skyldig i fejl eller forsømmelser ved udøvelsen af deres opgaver”,<br />
jf. OML § 21. Ombudsmandens kontrol føres således dels på grundlag<br />
af gældende ret, dels på et bredere grundlag, som er noget mere upræcist og<br />
ubestemt, men som stort set kan betegnes som “god forvaltningsskik”.<br />
Hermed – og som det vil blive uddybet nedenfor – er det også angivet, at<br />
ombudsmanden fører kontrol med alle handlinger udøvet af forvaltningen.<br />
209. Jf. nærmere om opsættende virkning, ovenfor s. 203.<br />
210. Jf. nærmere i kapitel xxx, om domstolsprøvelse.<br />
248
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
Ombudsmanden prøver afgørelser, sagsbehandlingsregler, personalets optræden,<br />
information til omverdenen, service etc., etc.<br />
Prøvelse af gældende ret<br />
Prøvelsen af, om forvaltningerne overholder gældende ret, svarer stort set til<br />
domstolsprøvelsen. Det betyder, at der kan tages stilling til overtrædelse af<br />
retsregler på både skrevet og uskrevet grundlag. Ombudsmanden prøver<br />
selvfølgelig i første omgang konkrete afgørelser (forvaltningsakter) og generelle<br />
afgørelser (udstedelse af regler). Her prøves, om der er hjemmel, om<br />
afgørelserne holder sig inden for hjemmelsgrundlaget, 211 om afgørelserne er<br />
proportionale, inden for lighedsgrundsætningen etc., etc.<br />
Da ombudsmandens prøvelse som udgangspunkt minder om domstolsprøvelsen,<br />
vil principperne for ombudsmandens prøvelse være de samme. 212 Det<br />
har dog vist sig i praksis, at ombudsmandens “teknik” til fortolkning af forvaltningsreglerne<br />
adskiller sig en smule fra domstolenes. Ombudsmanden lægger<br />
i større grad vægt på forarbejder. Dette kan muligvis begrundes med, at ombudsmanden<br />
er udpeget af Folketinget til at føre tilsyn på dettes vegne. Hermed<br />
bør der lægges særlig vægt på Folketingets intentioner bag lovgivningen.<br />
Et andet karakteristikon er, at ombudsmanden oftere inddrager sammenligninger<br />
med andre forvaltningsretlige områder end det, der er til prøvelse. 213 Dette<br />
er særlig muligt, da ombudsmanden gennem sit arbejde får et meget stort<br />
overblik over næsten hele det forvaltningsretlige område.<br />
Ombudsmanden har navnlig været banebrydende ved kontrolen med, om<br />
forvaltningerne overholder sagsbehandlingsreglerne. Dette gælder de skrevne<br />
(fx i forvaltningsloven), men ikke mindst de uskrevne. 214 For sidstnævntes<br />
vedkommende kan man sågar sige, at ombudsmanden har medvirket stærkt til<br />
udvikling af sagsbehandlingsreglerne. En række af de uskrevne sagsbehandlingsregler<br />
er således udviklet i ombudsmandens praksis, og en række af de<br />
skrevne sagsbehandlingsregler er skærpet eller præciseret i ombudsmandens<br />
praksis, fx partshøringsreglen, notatpligten, vejledningspligten mv.<br />
211. Jf. fx FOB 2000.460, hvor ombudsmanden fandt, at der ikke var hjemmel i SU-loven<br />
til, at der i SU-bekendtgørelsen kunne stilles krav om, at man skulle have haft mindst<br />
2 års sammenhængende ophold i Danmark for at kunne få SU til en uddannelse i<br />
udlandet.<br />
212. Jf. fx FOB 1988.170, hvor ombudsmanden udtalte, at udtrykket “gæld” i statsskatteloven<br />
skulle fortolkes på samme måde som inden for den almindelige formueret, herunder<br />
med hensyn til stiftelsestidspunktet.<br />
213. Jf. Kaj Larsen i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 894 f.<br />
214. Jf. i det hele gennemgangen af sagsbehandlingsreglerne ovenfor i kap. xxx, og de der<br />
refererede ombudsmandsudtalelser.<br />
249
<strong>Kapitel</strong> XIII – Ombudsmandskontrol<br />
Da prøvelsesgrundlaget er gældende ret (legaliteten), vil ombudsmanden<br />
principielt være unddraget fra at kunne tage stilling til skønsudøvelse. Dette er<br />
formentlig også tilfældet. Hertil skal dog anføres, at ombudsmanden i langt<br />
videre omfang end domstolene besidder en betydelig viden om forvaltningsret<br />
og udøvelse af forvaltningsvirksomhed. Ombudsmanden er derfor tilbøjelig<br />
til at gå tættere i prøvelsen end domstolene og i visse tilfælde så tæt, at der<br />
ikke levnes nogen stor margin for forvaltningerne. Det må dog fastholdes, at<br />
ombudsmanden ikke er en rekursinstans og at ombudsmanden ikke bør tage<br />
stilling til hensigtsmæssigheden (“skønsafvejningen”) af afgørelser. Dér, hvor<br />
man kan tale om, at ombudsmanden går tættere i sin prøvelse end domstolene,<br />
er navnlig ved efterprøvelsen af skønskriteriers saglighed/lovlighed og om<br />
skønnet er sat under en regel. 215 Ombudsmanden er også noget grundigere end<br />
domstolene i prøvelsen af, om alle relevante, lovlige kriterier er inddraget i<br />
afvejningen. 216 Dette skyldes både ombudsmandens fortrolighed med det<br />
forvaltningsretlige område og at ombudsmanden ikke er bundet af en klagesags<br />
rammer. Ombudsmanden kan inddrage anbringender, som klageren ikke<br />
selv har anført, og det bliver herved muligt at tage stilling til, om forvaltningen<br />
burde have inddraget andre kriterier, også selv om klageren ikke selv er opmærksom<br />
på dette. 217 Ombudsmanden har særligt været opmærksom på, om<br />
grundretlige/menneskeretlige hensyn er inddraget i skønsudøvelsen. Det må<br />
dog stadig fastholdes, at den egentlige afvejning af kriterier som altovervejende<br />
hovedregel ikke prøves. Der er set enkelte eksempler på, at ombudsmanden<br />
har udtalt, at afgørelser er “urimelige” el.lign. 218 Sådan “urimelighed” kan kun<br />
215. Smh.m. den tilsvarende problemstilling ved hhv. rekursprøvelsen, ovenfor s. 206, og<br />
domstolsprøvelsen, nedenfor kapitel XXX, s. ???.<br />
216. Jf. FOB 1994.56, hvor ombudsmanden i en sag om tilbagebetaling af et statslån<br />
udtalte, at myndighederne har pligt til på eget initiativ at inddrage de almene kriterier,<br />
som klarest beskytter borgeren, samt at indhente oplysninger om disse. Hensynet til<br />
en parts økonomiske interesse er et sådant alment hensyn.<br />
217. Til sammenligning kan siges, at domstolene ikke har mulighed for selv at inddrage<br />
spørgsmål, og dermed gå udover en sagsøgers anbringender (“klagepunkter”).<br />
218. Jf. fx FOB 1991.65, hvor ombudsmanden udtalte sig i en sag, hvor et dansk/tysk<br />
ægtepar med bopæl i Danmark havde fået afslag på opholdstilladelse til deres 4 års<br />
barn. Familien havde først fået afslag på adoption af det columbianske barn pga.<br />
aldersforskel mellem forældrene og barnet. Herefter havde den tyske ægtemand fået<br />
adoption af barnet i Tyskland, men ægteparret fik stadig afslag på opholdstilladelse til<br />
Danmark til barnet. Ombudsmanden fandt, at det ville være “helt urimeligt”, hvis hele<br />
familien måtte flytte til Tyskland og henstillede, at der blev givet opholdstilladelse til<br />
barnet.<br />
250
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
udtales, hvor der er tale om åbenbart urimelige forhold eller forhold, der klart<br />
strider imod god forvaltningsskik. 219<br />
Ombudsmanden prøver også det faktiske grundlag for forvaltningernes<br />
afgørelser. Som anført ovenfor er ombudsmanden dog begrænset i sine muligheder<br />
for selv at indsamle bevismateriale. Dette forhindrer ham dog ikke i at<br />
foretage en bedømmelse af det materiale, der allerede foreligger i sagen, og<br />
som myndighederne har inddraget. 220 I denne henseende er ombudsmanden<br />
dog begrænset i sin prøvelse på den måde, at han ikke besidder den fagkundskab,<br />
som ressortmyndighederne har. Ombudsmanden har ikke ansat “fagfolk”,<br />
fx læger, psykologer, pædagoger, ingeniører mv. Ombudsmanden<br />
tilføjer heller ikke denne viden i form af “syn og skøn”, sagkyndige vurderinger<br />
el.lign. Ombudsmanden er derfor afskåret fra at inddrage denne type<br />
vurderinger i sin prøvelse. Ombudsmandens prøvelse vil derfor ofte koncentrere<br />
sig om, om sagen er tilstrækkeligt undersøgt, 221 om de faktiske oplysninger<br />
rent faktisk er inddraget i afgørelsen, og om baggrunden for myndighedens<br />
bevisvurdering, fx hvis der er modstridende oplysninger i en sag. I det omfang<br />
det ikke kræver særlig viden at vurdere det faktiske grundlag, bedømmer<br />
ombudsmanden også, om dette er forstået korrekt af forvaltningen. I ganske<br />
særlige tilfælde, hvor fagkyndige vurderinger selv for lægmænd må forekommer<br />
uforståelige eller åbenbart urimelige, kan ombudsmanden også tage<br />
stilling. 222<br />
Ombudsmanden prøver også den faktiske forvaltningsvirksomhed, dvs. om<br />
borgerne får de serviceydelser, de har retskrav på. Navnlig på det kommunale<br />
område skal ombudsmanden dog respektere de politiske prioriteringer, jf.<br />
OML § 8 (jf. ovenfor).<br />
Der er ikke ved ombudsmandens prøvelse krav om, at ulovligheder skal<br />
være hverken “klare”, “væsentlige”, “principielle” eller lignende. Dette gælder<br />
219. Jf. nærmere fx Kaj Larsen i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 899 f. og Claus Haagen<br />
Jensen og Carl Aage Nørgaard, Administration og borger, 3. udg., 1988, s. 294.<br />
Muligheden for at udtale sig om urimelighed havde tidligere hjemmel i den såkaldte<br />
ombudsmandsinstruks § 3, stk. 1, men må nu formentlig anses for at have hjemmel i<br />
en retsgrundsætning eller praksis, men er i øvrigt så nært beslægtet med ombudsmandens<br />
øvrige udtalelsesmuligheder herunder vedr. god forvaltningsskik, at problemstillingen<br />
formentlig ofte vil kunne dækkes af disse.<br />
220. I FOB 1988.100 (Tamil-sagen) var ombudsmanden “uforstående” overfor, “at Justitsministeriet<br />
og Direktoratet for Udlændinge i betydeligt omfang havde ment at kunne<br />
henvise til udtalelser og vurderinger fra FN’s Højkommissariat for Flygtninge ... som<br />
grundlag for beslutningen om at stille de tamilske familiesammenføringssager i<br />
bero/nedprioritere dem.”<br />
221. Jf. fx FOB 1994.56 (omtalt umiddelbart ovenfor).<br />
222. Jf. Kaj Larsen i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 906.<br />
251
<strong>Kapitel</strong> XIII – Ombudsmandskontrol<br />
hverken for at tage sager op til behandling eller som betingelse for at udtale<br />
kritik mv. (jf. nærmere nedenfor). Der bliver således ikke tale om, at der skal<br />
foretage hverken generelle eller konkrete væsentlighedsvurderinger el.lign.<br />
God forvaltningsskik<br />
Ombudsmandens prøvelse går videre end blot gældende ret. Ombudsmanden<br />
påser også, om forvaltningen lever op til “god forvaltningsskik”. God forvaltningsskik<br />
er “noget mindre” end gældende ret. Her er der tale om overtrædelse<br />
af normer, der ikke har karakter af egentlige retsregler. Eksempler på god skikregler<br />
er: høflig og venlig betjening af borgerne, hurtig og effektiv sagsbehandling,<br />
223 åbenhed mv. Sådanne “regler” vil ikke kunne pådømmes af domstolene,<br />
da domstolenes prøvelse er begrænset til gældende ret.<br />
Dette betyder fx, at overtrædelser af god forvaltningsskik ikke kan få umiddelbare<br />
retlige konsekvenser, fx ugyldighed, erstatning el.lign. Muligvis vil<br />
overtrædelserne i mere grove tilfælde kunne få konsekvenser for de offentligt<br />
ansatte, der begår overtrædelserne, fx disciplinære reaktioner.<br />
Se fx FOB 2000.504. Af avisartikler fra marts 1999 fremgik det, at der var månedlang<br />
ventetid på flere af de københavnske socialcentre. På den baggrund bad ombudsmanden af<br />
egen drift socialborgmesteren i Københavns Kommune, om at oplyse hvad der fra dennes<br />
side blev gjort i sagen. På baggrund af konkrete klagesager og Københavns Kommunes egne<br />
restanceopgørelser tegnede der sig et billede af restancesituationen på de københavnske<br />
socialcentre som gav ombudsmanden anledning til alvorlig bekymring. Ombudsmanden<br />
besluttede at underrette Borgerrepræsentationen i Københavns Kommune, socialministeren,<br />
indenrigsministeren, Folketingets Retsudvalg, Folketingets Socialudvalg og Folketingets<br />
Kommunaludvalg om sagen, og ombudsmanden bad Borgerrepræsentationen, socialministeren<br />
og indenrigsministeren om underretning om hvad de eventuelt foretog sig i sagen.<br />
Særligt om inspektionsbesøg mv.<br />
Ombudsmanden har en særlig opgave i kontrol af institutioner mv. Grundlaget<br />
for denne kontrol er dels gældende ret, jf. ovenfor. Dette betyder, at ombudsmanden<br />
kontrollerer, at borgernes rettigheder ikke krænkes, at borgerne gives<br />
de rettigheder og muligheder, som lovgivningen bestemmer etc. Herudover<br />
prøver ombudsmanden, om borgerne gives en menneskelig (humanitær) og<br />
“rimelig” behandling. Dette er i en vis forstand en særlig variation af “god<br />
223. Jf. FOB 1988.100 (Tamil-sagen), hvor ombudsmanden fandt det overordentligt<br />
kritisabelt, at Justitsministeriet havde undladt at færdigbehandle ansøgninger om<br />
familiesammenføringer vedr. tamilske flygtninge inden for en rimelig tid. Han henviste<br />
i øvrigt til, at der var tale om sager af meget væsentlig betydning for de pågældendes<br />
familiemæssige situation, herunder forholdet til ansøgernes mindreårige børn.<br />
252
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
forvaltningskik” blot med særlig fokus på institutioner. Ombudsmanden påser,<br />
at indsatte i fængsler gives rimelige udfoldelsesmuligheder, bibliotekstjeneste<br />
mv. Personer på psykiatriske institutioner skal have pæne og ordentlige omgivelser,<br />
hygiejniske forhold, adgang til udendørs ophold, fritidsaktiviteter mv.<br />
Offentlige institutioner skal generelt være handicapindrettede mv.<br />
Prøvelse af lovgivning<br />
Ombudsmanden kan ikke efterprøve loves indhold. Det betyder, at ombudsmanden<br />
ikke kan udtale sig om, fx at en lov er grundlovsstridig eller i strid<br />
med EU-retten. Dette skyldes, at ombudsmanden kun er kompetent i forhold<br />
til “den offentlige forvaltning”, jf. OML § 7, stk. 1. Ombudsmanden kan dog<br />
i medfør af OML § 12 give Folketinget eller en minister meddelelser, hvis han<br />
finder “mangler ved gældende love eller administrative bestemmelser”.<br />
I FOB 1997.345 gjorde ombudsmanden Undervisningsministeriet opmærksom på, at det var<br />
uklart, hvorvidt der kunne opkræves forældrebetaling for skolerejser, lejrskoler mv. Folkeskoleloven<br />
blev herefter ændret.<br />
Begrænsninger i prøvelsen<br />
På grundlag af det ovenstående kan der være særlig behov for her samlet at<br />
fremhæve de væsentligste begrænsninger i ombudsmandens prøvelse.<br />
Ombudsmanden er for det første begrænset i sin prøvelse derved, at institutionen<br />
ikke selv er indrettet særlig hensigtsmæssigt til bevisindsamling. For det<br />
andet er ombudsmanden begrænset i prøvelsen derved, at han ikke kan prøve<br />
skønsafvejningen, dvs. hensigtsmæssigheden af afgørelserne. Og endelig for<br />
det tredje er ombudsmanden begrænset i sin prøvelse ved, at han ikke har den<br />
fagkundskab som specialmyndighederne på de forskellige områder.<br />
Reaktionsmuligheder<br />
Ombudsmandens udtalelser er ikke bindende, og de forvaltninger, som hans<br />
udtalelser retter sig mod, er derfor ikke retligt forpligtet til at følge hans udtalelser.<br />
Ombudsmanden kan ikke erklære en afgørelse for ugyldig, annullere<br />
eller ændre en afgørelse. Ombudsmanden kan heller ikke statuere erstatningsansvar<br />
el.lign. 224<br />
224. Efter ombudsmandensloven før 1996 kunne ombudsmanden pålægge, at der skulle<br />
rejses straffe- eller disciplinærsag med offentligt ansatte. Denne mulighed blev slette<br />
ved 1996-loven, dels pga. manglende brug, dels fordi ombudsmandens kontrol i<br />
praksis retter sig mod myndigheders afgørelser og ikke enkeltpersoners ansvar.<br />
253
<strong>Kapitel</strong> XIII – Ombudsmandskontrol<br />
Dét, som ombudsmanden kan, er, at han kan “fremsætte kritik, afgive henstillinger<br />
samt i øvrigt fremsætte sin opfattelse af en sag”, jf. OML § 22.<br />
Ombudsmandens virkemidler ligger derfor i hans argumentation. Dette er også<br />
den vej, som det er lykkedes ombudsmanden at gå. Ombudsmanden kan<br />
således ikke tvinge myndigheder, men kan “overbevise”! Derfor er ombudsmanden<br />
også meget omhyggelig med sit ordvalg. Der er således stor forskel<br />
på med hvilket ordvalg, han udtaler kritik. Kritikken bliver – om man så må<br />
sige: “gradbøjet”. Den mest alvorlige kritik fra ombudsmanden er “overordentligt<br />
kritisabelt”. Herefter gradueres den nedefter med “meget kritisabel”<br />
osv., indtil de mildeste former for udtalelser om, at noget ville være “ønskeligt”,<br />
“hensynsfuldt” mv. Mellem disse yderpunkter formulerer ombudsmanden<br />
sig med vendinger som fx “uheldigt”, “uberettiget”, “ikke stemmende med<br />
god forvaltningsskik”, “misvisende”, “kritisabelt”, “beklageligt” etc. etc. 225<br />
Som supplement til kritik kan ombudsmanden “henstille”. Meget ofte vil en<br />
kritik blive suppleret med en henstilling om, at tage en sag op til fornyet<br />
overvejelse. Dette gælder i hvert fald, hvis det er muligt at ændre eller genoprette<br />
en fejl. En henstilling kan også gå på mere direkte at ændre en afgørelse<br />
eller foretage bestemte skridt i sagen.<br />
Ombudsmanden har en særlig adgang til at henvende sig til Folketinget og<br />
ministre på baggrund af sager. Hvis det drejer sig om, at ombudsmanden bliver<br />
opmærksom på mangler ved gældende love eller administrative bestemmelser,<br />
skal ombudsmanden give Folketinget og ressortministeriet meddelelser herom,<br />
jf. OML § 12. Hvis der er tale om kommunale bestemmelser giver han besked<br />
til kommunalbestyrelsen. Hvis det ikke drejer sig om generelle regler, men at<br />
der begås fejl eller forsømmelser af større betydning, skal ombudsmanden give<br />
meddelelse om sagen til Folketingets Retsudvalg og ressortministeren hhv.<br />
kommunalbestyrelsen, jf. OML § 24. 226 Bestemmelserne skal ikke blot ses som<br />
en forpligtelse for ombudsmanden men bruges snarere som en form for “sanktion”,<br />
idet en sådan henvendelse må antages at få konsekvenser for forvaltningen<br />
– om ikke retlige, så politiske konsekvenser.<br />
Den sidste mulighed, ombudsmanden har for at markere en sags betydning,<br />
er, at han kan henstille, at parten/borgeren får “fri proces” til at føre sag mod<br />
den offentlige myndighed, jf. OML § 23. Dette betyder i praksis, at ombudsmanden<br />
kan give borgeren en “gratis retssag” til afklaring af sagen. Beslutnin-<br />
225. Se fx FOB 2000.504, hvor ombudsmanden udtrykker “alvorlig bekymring” (sagen er<br />
refereret ovenfor s. 252).<br />
226. Se fx FOB 2000.504, hvor ombudsmanden rettede henvendelser til flere forskellige<br />
folketingsudvalg, flere forskellige ministerier og en kommunalbestyrelse (se ovenfor<br />
s. 252)<br />
254
Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />
gen om fri proces træffes endeligt af Statsamterne eller Civilretsdirektoratet. 227<br />
Henstilling fra ombudsmanden følges normalt.<br />
Prøvelse af ombudsmandens udtalelser<br />
Ombudsmandens udtalelser kan ikke indbringes for administrative instanser,<br />
fx ministerier. Der er således ikke mulighed for “rekurs” el.lign.<br />
Udtalelserne kan heller ikke indbringes for Folketinget. Folketinget kan<br />
selvfølgelig godt diskutere konkret udtalelser eller en generel praksis fra<br />
ombudsmanden, men dette bør ikke forekomme, og der kan ikke blive tale om<br />
en egentlig prøvelse. Hvis Folketinget er utilfreds med ombudsmandens<br />
arbejde, kan det udpege en ny, jf. OML § 3.<br />
Det er uklart i hvilket omfang ombudsmandens udtalelser kan prøves af<br />
domstolene. Normalt vil det ikke være et relevant spørgsmål. Hvis en borger<br />
er utilfreds med en udtalelse, er det mest nærliggende, at borgeren direkte<br />
anlægger sag mod den forvaltning, hvis afgørelse er prøvet af ombudsmanden.<br />
228 Ved en sådan sag er det naturligvis oplagt, at ombudsmandens udtalelse<br />
i sagen fremlægges og hermed får karakter af en form for retskilde, som<br />
domstolene kan lade sig vejlede af men uden at være bundne. 229<br />
Man kunne forestille sig, at borgeren ville have prøvet selve ombudsmandens<br />
udtalelse, fx fordi, der ikke er udtalt kritik eller at kritikken er for mild.<br />
Bl.a. når der henses til, at borgeren kan anlægge sag direkte mod forvaltningen,<br />
jf. ovenfor, samt i øvrigt at ombudsmandens udtalelser ikke er retligt<br />
bindende, må det antages, at borgere ikke har retlig interesse i et sådant søgsmål.<br />
230 Hvis forvaltningens handling ikke kan prøves ved domstolene, fx god<br />
forvaltningskik mv., så vil en ombudsmands udtalelse om dette formentlig<br />
heller ikke kunne prøves. Derimod kunne man forestille sig, at en borger<br />
kunne få domstolsprøvet en udtalelse – eller mangel på samme – fra ombuds-<br />
227. Dette afhænger af de konkrete omstændigheder i sagen.<br />
228. OML § 25 bestemmer, at en retssag mod ombudsmanden kan afvises på begæring af<br />
ombudsmanden. Bestemmelsen kan dog ikke antages at have et selvstændigt indhold,<br />
men blot en tilkendegivelse af, at søgsmål som hovedregel bør afvises, jf. også forarbejderne<br />
til bestemmelsen.<br />
229. Meget ofte vil domstolene lægge sig tæt op ad en ombudsmandsudtalelse i en sag, men<br />
dog ikke altid. Som et af de mere markante eksempler på, at domstolene ikke har fulgt<br />
Ombudsmandens opfattelse i et retsspørgsmål er UfR 2005.616 H og UfR 2005.622 H,<br />
om afskedigelser efter aftale.<br />
230. Jf. nærmere Jon Andersen m.fl., Ombudsmandsloven med kommentarer, 1999, s. 179<br />
ff. med en meget grundig gennemgang af spørgsmålet.<br />
255
<strong>Kapitel</strong> XIII – Ombudsmandskontrol<br />
manden, hvis denne byggede på processuelle, retlige spørgsmål vedr. selve<br />
ombudsmandsprøvelsen, fx at ombudsmanden afviser en sag pga. inkompetence,<br />
inhabilitet, overskridelse af 1-års-klagefristen etc. Sådanne spørgsmål<br />
burde kunne domstolsprøves, men konklusionen er dog usikker bl.a. af den<br />
grund, at ombudsmanden altid helt frit kan afvise af behandle sager – også<br />
uanset opfyldelse af de processuelle forudsætninger eller ej. Det vil derfor ikke<br />
give megen mening, at en dom statuerer, at ombudsmanden var uberettiget til<br />
fx at afvise en sag af processuelle grunde.<br />
En forvaltning, der er blevet kritiseret, kan som udgangspunkt ikke få<br />
udtalelsen prøvet ved domstolene, men kan i stedet blot undlade at følge<br />
udtalelsen, hvis den ikke finder den korrekt. Dette må dog vist modificeres i<br />
de tilfælde, hvor ombudsmandens kritik direkte eller indirekte retter sig mod<br />
enkeltpersoner og fx disses ansvar. Hvis en udtalelse således kan siges at<br />
kritisere en enkeltperson og at vedkommende ikke vil kunne få dette prøvet,<br />
fx fordi det drejer sig om god forvaltningsskik el.lign., må vedkommende<br />
kunne få spørgsmålet prøvet ved domstolene.<br />
256