15.07.2013 Views

i Kapitel X ...

i Kapitel X ...

i Kapitel X ...

SHOW MORE
SHOW LESS

You also want an ePaper? Increase the reach of your titles

YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.

<strong>Kapitel</strong> X . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187<br />

Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187<br />

Om administrativ kontrol – generelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187<br />

Remonstration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187<br />

Rekurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191<br />

Retten til rekurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193<br />

Klageinstans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194<br />

Rekursens genstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195<br />

Processuelle spørgsmål . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198<br />

Klageberettigede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198<br />

Formkrav til klagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200<br />

Klagefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201<br />

Opsættende virkning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203<br />

Klagesagens rammer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204<br />

Rekursorganets bedømmelsesgrundlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205<br />

Klageinstansens reaktionsmuligheder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208<br />

Sektortilsyn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213<br />

Tilsyn inden for statslige hierarki . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214<br />

Særlige lovbestemte tilsynsordninger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216<br />

<strong>Kapitel</strong> XI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217<br />

Kommunaltilsyn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217<br />

Kommunaltilsynet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217<br />

Indledning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217<br />

Tilsynets organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218<br />

Tilsynets genstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219<br />

Processuelle spørgsmål . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221<br />

Reaktioner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225<br />

Kontrol med statsamtmændenes afgørelser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231<br />

Sektortilsyn med kommunerne (“overtilsyn”) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233<br />

<strong>Kapitel</strong> XII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235<br />

Tilbagekaldelse af forvaltningsafgørelser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235<br />

<strong>Kapitel</strong> XIII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237<br />

Ombudsmandskontrol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237<br />

Indledning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237<br />

Ombudsmandens kompetenceområde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239<br />

Processuelle spørgsmål . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242<br />

Klage til ombudsmanden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243<br />

i


ii<br />

Actio popularis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243<br />

Klagefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244<br />

Udnyttet rekurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244<br />

Sagsrejsning af egen drift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245<br />

Konkrete sager . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245<br />

Generelle undersøgelser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245<br />

Inspektioner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246<br />

Sagsoplysning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246<br />

Opsættende virkning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248<br />

Ombudsmandens bedømmelsesgrundlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248<br />

Prøvelse af gældende ret . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249<br />

God forvaltningsskik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252<br />

Særligt om inspektionsbesøg mv. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252<br />

Prøvelse af lovgivning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253<br />

Begrænsninger i prøvelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253<br />

Reaktionsmuligheder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253<br />

Prøvelse af ombudsmandens udtalelser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

<strong>Kapitel</strong> X<br />

Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />

Om administrativ kontrol – generelt<br />

I de tidligere kapitler er der behandlet en række krav til forvaltningens virksomhed.<br />

Det gælder dels formelle krav til kompetence, sagsbehandling mv.,<br />

dels indholdsmæssige krav til afgørelserne. Det er naturligvis ikke tilstrækkeligt<br />

at have regler for forvaltningens virksomhed. Dette garanterer ikke nødvendigvis<br />

i sig selv, at reglerne overholdes. Der er derfor behov for at kunne<br />

kontrollere forvaltningens arbejde.<br />

Forvaltningsafgørelser kontrolleres på en række måder. Dette kan ske ved<br />

en prøvelse inden for det administrative system, ved domstolene eller ved<br />

Ombudsmanden. 1<br />

Med hensyn til den administrative prøvelse kan denne ske på forskellige<br />

måder. Dels indbringes en del afgørelser for administrative organer efter<br />

reglerne om rekurs. Dels føres der tilsyn med forvaltningsmyndigheder ved fx<br />

sektortilsyn, kommunaltilsyn mv. Dels kan afgørelser på forskellig vis genoptages.<br />

Enten ved at forvaltningen selv på eget initiativ genoptager en afgørelse<br />

og ændrer den (typisk ved “tilbagekaldelse”) eller genoptagelsen kan ske på<br />

en parts begæring – ved “remonstration”.<br />

I dette kapitel behandles alene rekurs, remonstration og sektortilsyn. I næste<br />

kapitel behandles kommunaltilsyn. I kapitel XII behandles tilbagekaldelsesspørgsmålet.<br />

Remonstration<br />

1. Ombudsmandsprøvelsen henregnes begrebsmæssigt ikke til det administrative system,<br />

da Ombudsmanden formelt ikke hører til den udøvende magt. Ombudsmandsprøvelse vil<br />

dog i mange henseender minde om en administrativ prøvelse, jf. nærmere nedenfor i kap.<br />

xxx, om ombudsmandsprøvelse.<br />

187


<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />

Remonstration er udtryk for en ret for den, som en afgørelse vedrører til at<br />

henvende sig til den myndighed, der har truffet en afgørelse med henblik på<br />

genoptagelse af sagen, og at den pågældende myndighed har pligt til en sådan<br />

genoptagelse af sagen. 2<br />

Det er meget almindeligt, at adressater eller andre parter i en sag henvender<br />

sig til den forvaltning, der har truffet en afgørelse med henblik på at få sagen<br />

genoptaget og omgjort. Dette er der ret frie muligheder for. Mulighederne for<br />

rent faktisk at ændre afgørelsen vil navnlig afhænge af tilbagekaldelsesreglerne.<br />

3 Disse sætter størst begrænsninger, hvis en omgørelse vil komme andre (fx<br />

modparter) til skade. Hvorimod der herudover er ret fri adgang til at ændre<br />

afgørelser til parters fordel.<br />

Spørgsmålet i nærværende afsnit er imidlertid, hvornår der er pligt for<br />

forvaltningen til at genoptage en sag.<br />

Inden problemstillingen gennemgås, skal nogle grundlæggende sondringer<br />

slås fast. For det første drejer remonstration sig om genoptagelse, dvs. genbehandling<br />

af en allerede afgjort sag. Dette skal ikke forveksles med det at starte<br />

en ny sag, der evt. ligner den første. Hvis man har fået et afslag på en ansøgning,<br />

kan man altid indsende en ny ansøgning om det samme, hvis man mener,<br />

at man på et senere tidspunkt opfylder betingelserne, fx fordi ens forhold har<br />

ændret sig. Remonstration drejer sig derimod om genoptagelse af den oprindelige<br />

sag. En væsentlig forskel er bl.a., at ved remonstration har en ny afgørelse<br />

virkning tilbage fra den oprindelige sag. For det andet drejer en remonstrationssag<br />

sig i første omgang om pligten til at genoptage den oprindelige sag,<br />

dvs. i første omgang om pligten til at genvurdere sagen. Faktisk kan man<br />

endda yderligere opdele sagen i en sag om remonstrationsbetingelserne er<br />

opfyldt. Forvaltningen har altid pligt til a) at vurdere, om betingelserne for<br />

remonstration, jf. umiddelbart nedenfor, er opfyldt. Hvis dette er tilfældet, er<br />

der b) pligt til genoptage sagen og vurdere, om sagen skal have et andet udfald.<br />

Endelig vil det følge af de almindelige og specielle forvaltningsregler, om<br />

der c) er adgang til at ændre på den oprindelige sag, fx tilbagekalde. Strengt<br />

taget drejer remonstrationsreglerne sig kun om pkt. b.<br />

Remonstration kan på forskellige måder være lovreguleret. Egentlige lovregulerede<br />

remonstrationsordninger kan være lidt forskellige, men vil ofte bestå<br />

i, at man inden for en bestemt frist har ret til en genoptagelse af sagen. Dette<br />

2. Jf. Karsten Loiborg i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 915 og Karsten Revsbech i<br />

“Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 241.<br />

3. Jf. nærmere i kap. xxx.<br />

188


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

vil typisk være en betingelse for fx senere at kunne rekurrere. 4 At der findes<br />

en sådan lovreguleret remonstrationsordning kan ikke antages at udelukke den<br />

nedenfor behandlede ulovbestemte remonstration. 5 Dette kan fx være relevant,<br />

hvis en lovbestemt remonstrationsordning indeholder begrænsninger, fx<br />

frister, der er sprunget, eller at den lovbestemte remonstration kun vedr.<br />

bestemte spørgsmål.<br />

På nogle områder findes der videresendelsesordninger, der minder om<br />

remonstrationsordninger (“uegentlige” remonstrationsordninger). Disse består<br />

typisk i, at hvis borgeren vil rekurrere en afgørelse, så sker det ved, at klageren<br />

indsender klagen til den forvaltning, der har truffet afgørelse og at denne<br />

videresender klagen til rekursinstansen. 6 Dette giver dermed førsteinstansen<br />

mulighed for at genoptage sagen og træffe en ny afgørelse, hvis den finder<br />

anledning hertil. En sådan ordning giver formentlig pligt til at vurdere, om der<br />

er grundlag for at genoptage sagen. På den anden side er der ikke pligt til at<br />

genoptage sagen til realitetsbehandling, hvis betingelserne for dette ikke er<br />

opfyldt. 7<br />

Hvis der ikke findes sådanne lovbestemte remonstrationsordninger, er<br />

spørgsmålet reguleret af ulovbestemte principper. Man kan sige, at som udgangspunkt<br />

har en forvaltning ikke nogen pligt til i almindelighed at genbehandle<br />

en allerede afsluttet sag. Der skal noget særligt til, før der indtræder en<br />

sådan pligt. Samtidig må man dog sige, at der altid er en pligt til at overveje,<br />

om grundlaget (jf. straks nedenfor) for at genoptage sagen er til stede. Men<br />

krav på en egentlig genoptagelse er der altså kun, hvis de nedenstående betingelser<br />

er opfyldt.<br />

Forvaltningen har pligt til at genoptage en sag, hvis der foreligger væsentligt<br />

nye forhold (nova). Dette kan angå nye retlige eller faktiske forhold, og der<br />

gælder ingen frister for remonstration. 8<br />

4. Iflg. eksamensbekg. om visse videregående uddannelser §§ 34 ff., skal en klage over en<br />

eksamensbedømmelse først behandles af lærer og censor. Først herefter kan der foretages<br />

en egentlig rekurs til et ankenævn.<br />

5. Jf. også landsskatteretten i TfS 2004.170, hvor en selvangivelse skulle genoptages også<br />

efter genoptagelsesfristen i skattestyrelsesloven, idet der “uomtvisteligt er forelagt<br />

skatteforvaltningen oplysninger, der kan begrunde en ændret ansættelse...”<br />

6. Jf. fx miljøbeskyttelseslovens § 94.<br />

7. Det følger af den sociale retssikkerhedslovs § 66, at inden en klage (rekurs) behandles,<br />

skal den myndighed, som har truffet afgørelse, vurdere, om der er grundlag for at give<br />

klageren helt eller delvist medhold. Derfor skal en klage først vurderes af den myndighed,<br />

som har truffet afgørelsen.<br />

8. Dog formentlig samme ulovbestemte frister (“forældelse”) som vedr. rekurs, jf. ovenfor<br />

s. 201. Jf. i øvrigt UfR 1990.338 H og Karsten Loiborg i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002,<br />

s. 915.<br />

189


<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />

Nye retlige forhold kan være ny lovgivning (der har “tilbagevirkende<br />

kraft”) 9 eller ny rets- eller administrativ praksis. Ny praksis kan fx være, hvis<br />

en fortolkning eller et skønskriterium bliver underkendt ved domstolene, en<br />

overordnet administrativ instans, ombudsmanden el.lign. i et spørgsmål, der<br />

har betydning for den sag, der remonstreres.<br />

I FOB 2003.357 afslog det social nævn en anmodning fra en kvinde om at genoptage en sag<br />

om førtidspension. Anmodningen var begrundet i en ny principiel dom på området. Nævnet<br />

mente imidlertid ikke, at dommen var relevant for den pågældende sag, fordi dommen<br />

drejede sig om ændring af en allerede tilkendt pension, mens kvindens sag drejede sig om<br />

afslag på at give pension. Ombudsmanden udtalte, at der ikke var tvivl om, at den borger,<br />

der har fået sin sag behandlet efter den underkendte praksis, kunne forlange at få sin sag<br />

genoptaget, idet dommen var udtryk for en væsentlig ændring i det retsgrundlag, der forelå<br />

på tidspunktet for den oprindelige afgørelse. Nævnet burde have foretaget en konkret<br />

vurdering af de samlede forhold i dommen for at sammenholde dem med omstændighederne<br />

i kvindens sag inden det afgjorde om sagen skulle genoptages.<br />

Nye faktiske forhold drejer sig om omstændigheder, der forelå allerede på<br />

tidspunktet for den oprindelige afgørelse, men af den ene eller anden grund<br />

blot ikke blev inddraget, fx fordi ingen var opmærksomme på dem. Hvis<br />

forvaltningen som følge af undersøgelsesprincippet burde have været opmærksomme<br />

på omstændighederne, foreligger der en sagsbehandlingsfejl, jf. i øvrigt<br />

nedenfor. Hvis der er tale om forhold, som parten burde have inddraget, er der<br />

formentlig det yderligere krav, at det er undskyldeligt, at parten ikke har været<br />

opmærksom på forholdet. 10<br />

Hvis de nye forhold er “efterfølgende”, dvs. fremkommet efter den oprindelige<br />

afgørelse, angår spørgsmålet ikke remonstration, men om der er adgang<br />

til at få en ny (tilsvarende) sag behandlet. 11<br />

Både når der er tale om retlige og faktiske forhold, er der krav om, at der<br />

skal være tale om et væsentligt forhold. Det er svært nærmere at præcisere<br />

dette, men der er tale om, at det nye skal have en karakter, hvor der er en vis<br />

sandsynlighed for, at afgørelsen kunne have fået et andet indhold, hvis forholdene<br />

var inddraget fra starten. 12 Der skal i hvert fald være tale om forhold, som<br />

er egnede til at kunne bevirke en anden afgørelse. Herudover skal der være tale<br />

9. Jf. Karsten Loiborg i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 923. Ny lovgivning med virkning<br />

efter den oprindelige afgørelse kan i øvrigt give mulighed for en helt ny sag, fx en<br />

ny ansøgning om tilladelse el.lign.<br />

10. Jf. Karsten Loiborg i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 921.<br />

11. Denne problemstilling er reguleret af den ovenfor i kap. xxx behandlede spørgsmål om<br />

retskraft af afgørelser.<br />

12. Jf. Karsten Loiborg i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 921.<br />

190


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

om forhold, hvorom der er en vis sandsynlighed for, at afgørelsen vil blive en<br />

anden. Dette krav er dog formentlig ikke stort.<br />

Endelig er det af Ombudsmanden antaget, at en forvaltning er forpligtet til<br />

at genoptage en sag, hvis der påvises væsentlige sagsbehandlingsfejl, fx<br />

partshøring, sagsoplysning, inhabilitet mv. 13 Sagsbehandlingsfejlen skal<br />

formentlig have en væsentlighed, der har betydning for gyldigheden af afgørelsen.<br />

14 Omfanget af denne antagelse er dog noget usikker.<br />

Hvis sagen genoptages, er der tale om en prøvelse af samme omfang som<br />

ved rekurs, dvs. at der er tale om en fuldstændig prøvelse af hele sagens grundlag<br />

og prøvelsen kan angå både retlige spørgsmål (legaliteten) og hensigtsmæssigheden.<br />

Prøvelsens resultat er begrænset på samme måde som efter reglerne om<br />

tilbagekaldelse. 15 Der er således ret frie muligheder for ændring til partens<br />

fordel, mens der kun kan ændres til skade, hvis den oprindelige afgørelse er<br />

ugyldig eller de ret snævre tilbagekaldelsesregler er opfyldt. Hensyn til modstående<br />

interesser (fx modparter) kan ikke inddrages. Dette kan ske under<br />

rekurs eller anden prøvelse. 16<br />

Fordelen for parten ved remonstration i modsætning rekurs, tilsynsprøvelse mv. er for dels<br />

at der ikke er prøvelsesbegrænsninger, dels at der ikke er frister og endelig at en genoptagelse<br />

og evt. ny afgørelse har tilbagevirkende kraft.<br />

Rekurs<br />

Ved administrativ rekurs forstå en ordning, hvorefter den eller de en forvaltningsakt<br />

vedrører, har ret til at klage til en overordnet forvaltningsmyndighed,<br />

som er forpligtet til at tage stilling til, om den trufne afgørelse skal ændres.<br />

Rekurs giver dermed adgang til at kunne indbringe en afgørelse for et anden<br />

(typisk højere) forvaltningsmyndighed. Det er her centralt, at sagen indbringes<br />

for en anden forvaltningsmyndighed end den, der har truffet afgørelse i førsteinstans,<br />

og at det er adressaten selv (eller andre klageberettigede), der<br />

indbringer sagen og at det ikke sker på forvaltningens initiativ.<br />

13. Jf. Karsten Loiborg i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 926 og FOB 1980.735. Bent<br />

Christensen, Forvaltningsret Prøvelse, 2. udg., 1994, s. 229, er dog noget forbeholden.<br />

14. Jf. nedenfor i kap. xxx, om ugyldighed.<br />

15. Jf. nedenfor i kap. xxx, om tilbagekaldelse.<br />

16. Mulighederne for ændring til den remonstrerendes skade er således mere begrænsede<br />

end mulighederne for ændring til skade for en klager under en rekurssag.<br />

191


<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />

Det at kunne få en sag behandlet i flere instanser betragtes generelt som en<br />

retssikkerhedsgaranti for korrekte afgørelser. Princippet kendes også fra<br />

domstolssystemet (retsplejen), hvor man som udgangspunkt har ret til at få en<br />

retsafgørelse behandlet ved mindst to domstolsinstanser. Man kan derfor sige,<br />

at rekurs er en appelform, der på flere punkter kan sammenlignes med anke og<br />

kære i domstolssystemet. Rekurs er appelformen inden for det administrative<br />

system.<br />

Udover det retssikkerhedsmæssige er rekursen også begrundet i, at mange<br />

afgørelser træffes efter delegation til en underordnet myndighed. Rekursen<br />

medvirker derfor til, at de overordnede instanser kan øve indflydelse og styring<br />

på området ved gennem afgørelser at fastlægge praksis. 17 Netop på grund<br />

af delegationen betragtes det også som væsentligt, at borgerne kan få sagen<br />

indbragt til prøvelse for den myndighed, der oprindeligt har fået tillagt kompetencen,<br />

dvs. den overordnede. Dette lægger endvidere et vist pres på de underordnede<br />

forvaltninger, idet de har en vis interesse i ikke at blive underkendt.<br />

Disse muligheder for den overordnede myndighed til at styre et område forstærkes,<br />

hvis rekursinstansen også har andre styringsbeføjelser, fx adgang til<br />

at udstede generelle regler. Hermed kan den overordnede følge med i de<br />

underordnedes praksis og bl.a. på denne baggrund udstede generelle regler,<br />

vejledninger mv.<br />

Igennem tiden har der været en skiftende opfattelse af, om der skal være stor<br />

eller lille adgang til rekurs. Den tendens, der i slutningen af 1970'erne og<br />

1980'erne var til indskrænkning i rekursadgangen, er formentlig stagneret. Der<br />

er dog stadig en tendens til, at det offentlige hierarki inddeles i færre “lag”,<br />

hvorved antallet af rekurs-“led” begrænses. Dernæst indsættes der også i dag<br />

begrænsninger i visse rekursinstansens prøvelsesmuligheder. 18 Endelig erstattes<br />

den almindelige ulovbestemte rekursadgang med særlige klagenævn. Den<br />

seneste udvikling inden for det offentlige system, der har betydning for rekursadgangen,<br />

er etableringen af enheder med øget selvstyre. I 2003 overgik<br />

universiteterne fx til “selveje” med betydelige indskrænkninger i ministeriets<br />

rekursbeføjelser til følge.<br />

Det er vigtigt at bemærke, at den form for “klage”, der omtales i dette<br />

kapitel, er den såkaldte “rekurs”. Denne form for klage skal ikke forveksles<br />

med andre lignende former for henvendelser til offentlige myndigheder, hvor<br />

man er utilfreds med den behandling man har modtaget fra en myndighed eller<br />

dens personale. I det daglige taler man ofte om, at man klager til en myndighed<br />

17. Jf. nærmere nedenfor s. 212, om den underordnedes pligt til at følge rekursinstansens<br />

praksis.<br />

18. Jf. nærmere nedenfor s. 208.<br />

192


19. Se nedenfor i kap. xxx, om det kommunale tilsyn.<br />

Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

over en handling, service eller afgørelse. Rekurs drejer sig kun om spørgsmålet<br />

om indbringelse af afgørelser for en overordnet myndighed (jf. ovenstående<br />

definition). Rekurs dækker derfor fx ikke den situation, hvor der er truffet<br />

afgørelse efter intern delegation og hvor borgeren søger at få den overordnede<br />

(men stadigt inden for den samme myndighed) til at tage stilling til sagen.<br />

Dette kan fx være situationen, hvor en kommunalt ansat har truffet afgørelse<br />

og sagen “indbringes” for kommunalbestyrelsen. Dette er ikke rekurs, idet<br />

sagen stadig bliver inden for den samme myndighed.<br />

Retten til rekurs<br />

Det teoretiske udgangspunktet er, at der gælder en ulovbestemt ret til at få en<br />

forvaltningsafgørelse prøvet ved et overordnet administrativt organ. Dette<br />

hviler på en retssædvane. At der er ret til rekursbehandling betyder samtidig,<br />

at den forvaltning, som sagen kan indbringes for, har pligt til at behandle<br />

klagen (med de forbehold der følger i det nedenstående). Der er imidlertid i<br />

dag ikke meget tilbage af det ulovbestemte udgangspunkt. På snart alle forvaltningsområder<br />

er der indsat lovbestemmelser om rekurs. Ofte bestemmes det,<br />

hvem der er klageinstans, klagefrister mv.<br />

Der er stor praktisk og teoretisk forskel på rekursadgangen ved hhv. det<br />

statslige og det kommunale system. Rekurs er oprindelig udviklet inden for det<br />

traditionelle statslige hierarki. Her er der mange lag i hierarkiet og stor uddelegering<br />

af kompetence, og princippet om adgangen til at få en sag prøvet ved<br />

en højere instans rodfæstede sig. Det er dette system, der danner grundlag for<br />

det ulovbestemte rekurssystem. Med etableringen af selvstændige kommuner<br />

blev der gjort et væsentligt indhug i dette system. Kommunerne er ikke administrativt<br />

underlagt andre forvaltninger, og dermed kan afgørelserne normalt<br />

ikke rekurreres. Kommunerne har ikke umiddelbart en overordnet (fx statslig)<br />

forvaltningsmyndighed over sig. 19 Denne betydelige indskrænkning i adgangen<br />

til rekurs er senere kompenseret, dels ved oprettelse af særlige ankenævn<br />

el.lign., der konkret er tillagt kompetence til at behandle kommunale afgørelser<br />

på bestemte områder, dels ved på bestemte områder konkret at indsætte bestemte<br />

ministerier som rekursinstans. Dette gælder på fx skatteområdet (skatteankenævn<br />

og Landsskatteretten), miljøområdet (Naturklagenævn, Miljøankenævn<br />

mv.), socialområdet (de sociale nævn, Den Sociale Ankestyrelse mv.).<br />

193


<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />

Klageinstans<br />

Det historiske, ulovbestemte udgangspunkt om adgang til rekurs til en overordnet<br />

myndighed, er i dag langt mere broget og med betydelige undtagelser.<br />

Til udgangspunktet om, at klageinstansen er den umiddelbart overordnede<br />

forvaltningsmyndighed, kan derfor formuleres følgende undtagelser:<br />

For det første gælder det som anført ovenfor, at kommunale afgørelser kun<br />

kan påklages, hvis der er lovbestemmelser, der giver mulighed for klage. Dette<br />

er, som også nævnt ovenfor, meget ofte tilfældet på de største og vigtigste<br />

kommunale områder.<br />

For det andet etableres der ofte særlige klagenævn. 20 Hvor der er indsat et<br />

sådant særligt klagenævn, 21 antages det, at afgørelserne herfra ikke kan indbringes<br />

for yderligere administrative instanser. 22 Dette gælder dog kun, hvis<br />

organet er et lovbestemt klageorgan, idet en forvaltning ikke selv kan nedsætte<br />

et klagenævn med den følge, at rekursadgangen stopper her. 23 Det skal bemærkes,<br />

at disse spørgsmål meget ofte vil være reguleret i den lov, der opretter<br />

klagenævnet. Ofte vil det være bestemt, at klagenævnets afgørelser “ikke kan<br />

påklages til anden administrativ myndighed” eller lignende formuleringer. 24<br />

Sådanne formuleringer ses dog også for andre forvaltningsorganers afgørelser,<br />

selv om det ikke er et klagenævn, men fx en almindelig førsteinstans. Bestemmelser<br />

af denne type hindrer kun rekurs. Bestemmelserne er ikke til hinder for<br />

“klager” (eller rettere: henvendelser) til Ombudsmanden, kommunaltilsyn eller<br />

et alm. sektortilsyn.<br />

Udover disse to vigtige undtagelser til rekursadgangen, skal det bemærkes,<br />

at hvis afgørelseskompetence på et område ved lov er tildelt originært til et<br />

niveau, der ikke er det øverste i hierarkiet, kan disse afgørelser normalt ikke<br />

rekurreres. Hvis lovgiver derfor har bestemt, at fx en styrelse eller en lokal<br />

statsinstitution skal have kompetencen på et område, så må der være en for-<br />

20. Jf. nærmere ovenfor i kap. xxx, om nævn.<br />

21. Jf. fx skattestyrelseslovens §§ 5 ff, om skatteankenævn.<br />

22. Bemærk, at oprettelse af særlige klagenævn på det kommunale område er udtryk for en<br />

udvidelse af klagemuligheden, mens det på det statslige område ofte vil betyde en<br />

indskrænkning til klageadgangen.<br />

23. Der kan dog godt “internt” nedsættes et organ inden for en forvaltning, der behandlet<br />

klagesager, hvorved der bliver tale om en form for intern delegation. Dette ændrer dog<br />

ikke på, at kompetencen stadig juridisk ligger hos den kompetente forvaltningsmyndighed,<br />

der således både konkret og generelt kan tage kompetencen tilbage, føre tilsyn mv.<br />

24. Formuleringen skal ikke forvekslet med egentlige “endelighedsklausuler”, der søger at<br />

begrænse adgangen til at indbringe afgørelserne for domstolene, jf. nærmere nedenfor<br />

i kap. xxx, om domstolsprøvelse.<br />

194


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

modning for, at det hensigten, at afgørelser ikke skal kunne påklages til en<br />

højere instans. Der vil dog vist stort set altid være taget stilling til rekursadgangen<br />

i den pågældende lov. 25<br />

I det omfang der herefter er adgang til at klage til en overordnet instans, er<br />

det ulovbestemte udgangspunkt, at klageinstansen er den almindelige, hierarkisk<br />

overordnede myndighed. Man kunne populært sige, at klage følger delegationsvejen<br />

26 – blot omvendt (“opad” 27 ). 28<br />

Rekursinstansen er således begrebsmæssigt til en anden myndighed end 1.<br />

instansen. 29<br />

Ved rekurs skal den almindelige hierarkiske rækkefølge følges, således at<br />

man rekurrerer til den umiddelbart overordnede myndighed, og der kan derfor<br />

ikke “springes mellemled over”. Hvis der er mange led i hierarkiet kan der<br />

rekurreres flere gange – indtil fx ministeren/departementet.<br />

Rekursens genstand<br />

Det er som udgangspunkt kun egentlige afgørelser, der kan påklages. Faktisk<br />

forvaltningsvirksomhed kan således fx ikke påklages. Dette skyldes, at der<br />

ikke i normalt forstand vil være noget, der kan påklages. Fejl og forsømmelser<br />

vedr. faktisk forvaltningsvirksomhed kan dog evt. pådrage forvaltningen og<br />

dens personale erstatnings- eller tjenesteansvar, men dette er ikke et spørgsmål<br />

om rekurs, men pålægges ved selvstændige disciplinær- eller retssager. Det er<br />

i praksis kun konkrete afgørelser (forvaltningsakter), der kan påklages. Dette<br />

ændrer dog ikke på, at der principielt også er rekursadgang for generelle<br />

afgørelser, fx udstedelse af regler, planer mv. Dette støder dog i praksis på det<br />

problem, at der ofte ikke er klageberettigede, jf. nærmere nedenfor, samt at<br />

25. Dette afskærer dog ikke et almindeligt sektortilsyn.<br />

26. Der er begrebsmæssigt tale om ekstern delegation, da intern delegation altid er inden for<br />

den samme myndighed, og dermed bliver der ikke tale om rekurs til den oprindeligt<br />

kompetente internt hos myndigheden.<br />

27. Hvis delegation sker til en sideordnet myndighed – hvilket normalt kun kan ske med<br />

lovhjemmel, jf. kap. xxx ovenfor, om delegation – må rekursen også antages at skulle<br />

ske til den delegerende myndighed, cfr. dog Karsten Loiborg i “Forvaltningsret”, 2.<br />

udg., s. 958. Hvor “sideordnet” delegation i virkeligheden bygger på, at den overordnet<br />

myndighed tilbagekalder en delegation og samtidig uddelegerer den igen til en anden<br />

underordnet myndighed, følger rekursen også udgangspunktet om, at rekurs er til den<br />

fælles overordnede myndighed.<br />

28. Hvis en klage sendes til en “forkert” klageinstans, har denne så vidt muligt pligt til at<br />

videresende klagen til den rette, jf. FVL § 7, stk. 2.<br />

29. Behandling ved samme myndighed kan evt. ske ved remonstration, tilbagekaldelse mv.<br />

195


<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />

regler ofte udstedes af en minister eller en kommune og at der derfor ikke<br />

findes overordnede at klage til. 30 På de områder, hvor denne problemstilling<br />

blive særlig relevant, vil spørgsmålet ofte være lovreguleret, fx vedr. lokalplaner<br />

(jf. planlægningsloven).<br />

Rene vejledende udtalelser kan ikke påklages, da afgørelserne ikke er<br />

bindende. Heri ligger dog samtidig, at hvis der er tale om vejledning, der har<br />

karakter af “bindende forhåndsbesked” kan dette påklages. Det sidstnævnte må<br />

også gælde for konstaterende påbud – i hvert fald hvor disse kan sammenlignes<br />

med egentlig (konstitutive) afgørelser.<br />

Hovedreglen er, at procesbeslutninger under en sags behandling ikke kan<br />

rekurreres selvstændigt (fx høring, sagsoplysning m.v.), men må indbringes<br />

sammen med selve den endelige afgørelse, når denne foreligger. 31 Dog kan<br />

procesbeslutninger, der i sig selv har væsentlig betydning for parten, påklages.<br />

Dette gælder i hvert fald, hvis beslutningen er selvstændigt sanktioneres,<br />

hvilket fx gælder for visse oplysningspålæg og tvangsindgreb i forbindelse<br />

med sagens behandling mv. Hvis man er utilfreds med andre sagsbehandlingsspørgsmål,<br />

fx inhabilitet, partshøring, høring af andre myndigheder, sagsoplysning<br />

i øvrigt eller begrundelse, må man afvente den endelige afgørelse, og<br />

anføre sagsbehandlingsfejlene som argumenter for ændring af den endelige,<br />

endelige afgørelse. Dette betyder også, at disse sagsbehandlingsspørgsmål ikke<br />

vil kunne rekurreres, hvis der ikke også rekurreres vedrørende sagens<br />

resultat. 32 Heraf følger i øvrigt også, at det normalt er en betingelse for at<br />

rekurrere, at man ikke har fået fuldt ud medhold. 33 Man kan således ikke<br />

rekurrere en afgørelse og dermed fremtvinge en ny (identisk) afgørelse blot<br />

30. Jf. Claus Haagen Jensen i “Dansk Miljøret 3”, 1977, s. 133 f.<br />

31. Dette gælder dog ikke, hvis andet er bestemt ved lov, fx FVL § 16, stk. 4, om adgang til<br />

at indbringe aktindsigtsafgørelser selvstændigt for det organ, som er klageinstans for den<br />

materielle afgørelse. Tilsvarende ville formentlig også uden lovbestemmelser, idet netop<br />

aktindsigt ikke blot er en sagsbehandlingsregel, men også gælde et egentligt selvstændigt,<br />

materielt retskrav.<br />

32. Hvis der er tale om fejl, der kan have karakter af tjenesteforseelse, vil man dog kunne<br />

“klage” (i betydningen “indberetning” el. “anmeldelse”) til myndigheden, en tilsynsmyndighed,<br />

politi mv.<br />

33. Jf. fx UfR 2004.1464 H, (der dog vedr. domstolsprøvelse). Højesteret afviste at behandle<br />

en sag om prøvelse af begrundelsen for tildeling af førtidspension. Parten var uenig i<br />

begrundelsen (idet vedkommende formentlig fandt den krænkende) men enig i resultatet,<br />

idet vedkommende havde fået fuldt ud medhold. Retten udtalte, at parten “...ikke ...<br />

har sandsynliggjort, at hun har en retlig interesse i at få påkendt ...” spørgsmålet om<br />

begrundelsen i sagen. Præmisserne må formentlig læses sådan, at det ikke er udelukket<br />

at få en sådan sag behandlet, hvis man kan påvise en retlig interesse.<br />

196


34. Jf. nærmere om “afvisning” ovenfor i kap. xxx.<br />

Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

ved en højere instans, hvis man har fået fuld ud medhold (fx fordi man ønsker<br />

en afgørelse blot ved en højere myndighed).<br />

Det må i øvrigt følge af sagens natur, at visse spørgsmål under sagens<br />

behandling selvstændigt må kunne rekurreres, selv om det ikke er den endelige<br />

afgørelse, fx hvis man vil klage over, at sagen ikke behandles (dvs. at der<br />

udvises passivitet) eller at forvaltningen ikke besvare ens henvendelser, fx<br />

efter at man har rykket for svar. Her kan man i sagens natur ikke skulle afvente<br />

den endelige afgørelse, før der kan rekurreres.<br />

Beslutninger om afvisning af at behandle en sag kan påklages, da der er tale<br />

om en forvaltningsakt, uanset at der ikke tages materiel stilling til sagens<br />

genstand. 34<br />

Det er ovenfor nævnt, at procesbeslutninger ikke kan påklages selvstændigt.<br />

Visse processuelle afgørelser fremstå dog som selvstændige spørgsmål, at der<br />

(jf. også det ovenstående) er adgang til selvstændig klage. Dette gælder fx<br />

tavshedspligt, videregivelse af oplysninger (efter både FVL og PDL), aktindsigt<br />

og god sagsbehandlingsskik (fx personalets optræden, notatpligt og forvaltningens<br />

passivitet/sagsbehandlingstid). Sådanne “isolerede sagsbehandlingsklager”<br />

adskiller sig på nogle punkter fra andre klager vedrørende rekursbehandlingen.<br />

I nogle tilfælde er de nemlig ikke genstand for egentlig rekurs.<br />

Der kan kun rekurreres over sådanne afgørelser, hvis de knytter sig tæt til den<br />

egentlige afgørelse og hvis spørgsmålet påklages på et tidspunkt, hvor det vil<br />

kunne få betydning for ændring af den egentlige afgørelse af sagen. Man kan<br />

formentlig udtrykke det på den måde, at hvis klagen har karakter af en tjenstlig<br />

“adfærdsklage”, så kan den ikke rekurreres. Derimod vil sådanne spørgsmål<br />

kunne indbringes for myndigheden eller en overordnet myndighed som en<br />

form for tjenstlig “anmeldelse” af personalets eller myndighedens handling.<br />

Hvis en ansat fx bryder sin tavshedspligt og dette ingen betydning har for<br />

afgørelsens resultat (fx fordi det sker længe efter afgørelsen i hovedsagen<br />

træffes), så er der tale om et adfærdsspørgsmål. Tilsvarende med uhøflig<br />

optræden fra personalets side eller klager over for lang sagsbehandlingstid.<br />

Hvis der derimod er tale om, at en lang sagsbehandlingstid er direkte tilsigtet<br />

eller at spørgsmålet i sig selv har betydning for afgørelsens resultat, vil spørgsmålet<br />

kunne rekurreres. Tilsvarende vil man formentlig kunne sige med overtrædelse<br />

af tavshedspligt.<br />

En af konsekvenserne af, om spørgsmål kan rekurreres eller blot er en<br />

adfærdsklage, er, at kun rekursspørgsmål er omfattet af særlige bestemmelser<br />

om rekurs, herunder navnlig hvis rekurssager skal behandles ved særlige<br />

197


<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />

nævn. 35 Adfærdsklager behandles i det almindelige administrative hierarki,<br />

dvs. først for en overordnet inden for den pågældende forvaltningsmyndighed<br />

og dernæst evt. ved en overordnet myndighed. Hvis der ikke i øvrigt er fastsat<br />

særlige lovbestemte rekursregler adskiller sagerne sig formentlig kun på det<br />

punkt, at de kan påklages selvstændigt uden at afvente den endelige afgørelse<br />

i sagen. 36 Klage over disse spørgsmål skal således følge det almindelige hierarki<br />

også hvor der er fastsat specielle rekursregler. Fx kan og skal sådanne<br />

adfærdsklager ikke påklages til et lovbestemt uafhængigt klageorgan, hvor<br />

dette måtte være nedsat. Sådanne klager kan rekurreres til en overordnet. Dette<br />

gælder også hvor organet, der har truffet afgørelse et tildelt kompetencen<br />

originært. At adfærdsklagerne adskiller sig fra andre klager skyldes, at de ikke<br />

betragtes som egentlige materielle afgørelser, men snarere som sagsbehandlingsafgørelser,<br />

der er styret af de almindelige instruktionsbeføjelser i kraft af<br />

over-underordnelsesforholdet mellem myndigheder i et hierarki. Hvis der ikke<br />

er konkrete holdepunkter for andet, så vil en særligt oprettet rekursinstans ikke<br />

have almindelige over-underordnelsesbeføjelser over for de forvaltningsmyndigheder,<br />

hvis materielle afgørelser det skal prøve.<br />

Processuelle spørgsmål<br />

Rekursbehandling er omfattet af de samme forvaltningsretlige regler, som al<br />

anden sagsbehandling. Herudover er der nogle spørgsmål, som særligt gælder<br />

for rekursbehandlingen. De fleste af disse regler er ulovbestemte, men der vil<br />

også jævnligt være lovbestemmelser inden for de forskellige forvaltningsområder,<br />

fx skattestyrelsesloven, miljøbeskyttelsesloven, socialretssikkerhedsloven<br />

mv. Hvor der ikke er lovbestemmelser, vil de nedenfor gennemgåede principper<br />

gælde. Der kan ikke på administrativ niveau, fx i cirkulærer, forretningsordener<br />

mv., foretages indskrænkninger i det nedenfor anførte. 37 Dette vil kræve<br />

lovhjemmel.<br />

Klageberettigede<br />

35. Jf. formentlig Karsten Loiborg i “Forvaltningsret”, 2. udg., s. 994.<br />

36. Jf. gennemgangen i FOB 2002.299, om betydningen for aktindsigtsklager af en generel<br />

klagefrist i skattestyrelsesloven.<br />

37. Jf. også Karsten Revsbech i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 271.<br />

198


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

Tidligere er det beskrevet, at kun parter har særlige rettigheder under sagsbehandlingen.<br />

Parter blev defineret som adressater samt andre, der har en direkte,<br />

væsentlig og individuel interesse i en sag. 38 En problemstilling, der ligner den<br />

meget, er, hvem der kan påklage en afgørelse, dvs. hvem der er “klageberettigede”.<br />

39<br />

Som det også blev anført omkring partsbegrebet, kan man forestille sig 3<br />

principielle muligheder: At alle og enhver kan påklage en afgørelse (også<br />

kaldet actio popularis) 40 , at parter (jf. det almindelige partsbegreb) kan påklage<br />

afgørelser, eller at kun den direkte adressat kan påklage afgørelsen. 41 Hvor<br />

intet andet er bestemt følges stort set samme afgrænsning som det almindelige<br />

partsbegreb, dvs. at både direkte adressater og andre, der er direkte, væsentligt<br />

og individuelt berørt af afgørelsen, kan påklage den. Der er en (svag)<br />

tendens til, at foreninger og sammenslutninger anerkendes som klageberettigede<br />

i lidt videre omfang end ved partsdefinitionen. 42 På visse retsområder er der<br />

også særlig tradition for at anerkende en lidt større kreds af klageberettigede,<br />

fx i sager under planlovgivningen og i konkurrenceretten. 43 At foreninger mv.<br />

således anerkendes i lidt videre omfang på nogle områder hænger bl.a. sammen<br />

med, at der på disse områder ikke altid kan udpeges konkrete parter efter<br />

den almindelige partsdefinition, fx fordi afgørelserne har et meget generelt<br />

indhold. Dette gælder fx en del sager inden for de ovennævnte områder (planlægning<br />

og konkurrence). Hvis foreninger mv. ikke anerkendes som klageberettigede<br />

på disse områder, ville der derfor ofte slet ikke være klageberettigede<br />

i disse sager og sagerne ville ikke kunne underkastes en prøvelse. 44<br />

38. Jf. om partsbegrebet ovenfor, kapitel ???. s. xxx<br />

39. Problemstillingen tages op igen nedenfor i kap. xxx, om domstolsprøvelse, under<br />

omtalen af søgsmålsret.<br />

40. Dette var fx tidligere gældende på skatteområdet, jf. den tidligere bestemmelse i statsskattelovens<br />

§ 25, hvorefter enhver borger kunne klage over andre borgeres skatteansættelse.<br />

41. Dette er gældende i retsplejen, når det drejer sig om at appellere domme og kendelser.<br />

42. En omstændighed, der taler for at kunne udvide kredsen af klageberettigede i forhold til<br />

partsbegrebet, er bl.a., at parters rettigheder pålægger forvaltningen pligter ex officio til<br />

at inddrage parter og i øvrigt har langt videre konsekvenser bl.a. for sagsbehandlingen.<br />

Klageadgang giver “kun” ret til at få en sag genbehandlet ved en overordnet myndighed<br />

på den klagendes initiativ.<br />

43. Jf. Karsten Revsbech i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 256 ff.<br />

og Bent Christensen, Forvaltningsret Prøvelse, 2. udg., 1994, s. 247.<br />

44. Se fx konkurrencerettens område vedr. priskontrol (der nu er ophævet), Meddelelser fra<br />

Monopoltilsynet 1966, s. 124 ff., hvor en alm. forbruger ikke blev anerkendt som<br />

klageberettiget, og 1959, s. 1 ff., hvor forbrugerrådet blev anerkendt som klageberettiget.<br />

En parallel kan drages til spørgsmålet om søgsmål vedr. grundlovskrænkelser, jf. fx UfR<br />

199


<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />

Der kan være lovbestemte udvidelser og indskrænkninger i det almindelige<br />

udgangspunkt. De senere år er det blevet mere og mere udbredt, at bestemme,<br />

at miljøorganisationer m.fl. kan rekurrere afgørelser på miljøområdet. Dette<br />

kan enten være konkret navngivne organisationer eller bestemmelser, der<br />

opregner kriterier for, hvilke organisationer der kan påklage afgørelserne. Det<br />

er sjældent, at der ses indskrænkninger i kredsen af klageberettigede, men det<br />

ses, fx naturbeskyttelseslovens § 86, stk. 1 e.c., som bl.a. udelukker naboer fra<br />

klageret. Det skal bemærkes, at sådanne udvidelser og indskrænkninger ikke<br />

i sig selv har betydning for definitionen af “parter” generelt på de pågældende<br />

områder, dvs. at særlige regler om klageberettigede ikke hverken tildeler eller<br />

fratager personer partsrettigheder i øvrigt (medmindre dette udtrykkeligt er<br />

bestemt). Personer, der kun er klageberettigede i kraft af en lovbestemt udvidelse<br />

og som ellers ikke ville være parter, har partsrettigheder under en klagesag,<br />

hvor de selv har rekurreret.<br />

Rekursinstansen skal på eget initiativ (ex officio) undersøge, om en klage<br />

kommer fra en klageberettiget, og skal afvise sagen, hvis dette ikke er tilfældet<br />

– medmindre sagen i øvrigt kan behandles på rekursinstansens eget initiativ.<br />

Formkrav til klagen<br />

Som det gælder generelt i forvaltningsretten, er der ikke formkrav til henvendelser<br />

til forvaltningen. 45 Dette gælder også for klager. Andet kan dog være<br />

bestemt ved lov, fx at der skal anvendes en særlig formular, at klage skal ske<br />

skriftligt, at bestemte bilag skal medsendes etc., etc. 46 En helt generelt formuleret<br />

lovhjemmel til at “fastsætte nærmere regler for klagebehandling” el.lign.<br />

kan ikke antages at være tilstrækkeligt til at kunne fastsætte sådanne krav til<br />

klagens form.<br />

Det følger af den almindelige vejledningspligt, at hvis forvaltningen modtager<br />

en henvendelse fra en borger, der udtrykker “utilfredshed” el.lign. med en<br />

truffet afgørelse, men der er tvivl, om der er tale om en egentligt klage, skal<br />

forvaltningen søge dette afklaret ved henvendelse til borgeren. I det omfang<br />

en henvendelse til afgørelsesmyndigheden må antages at være en klage, skal<br />

forvaltningen videresende denne til rekursmyndigheden, jf. FVL § 7, stk. 2.<br />

1996.1300 H, hvor en gruppe borgere blev anerkendt som søgsmålsberettigede i en sag<br />

mod statsministeren vedr. evt. brud på grundloven ved tiltrædelsen af EU’s Maarstrichttraktat.<br />

I UfR 1973.694 H blev en næste identisk sag afvist pga. manglende retlig<br />

interesse. Forskellen i udfaldet af de to sager kan meget vel tilskrives en udvikling i<br />

opfattelsen af anerkendelse af personers interesse i at kunne få sager prøvet.<br />

45. Jf. ovenfor s. xxx<br />

46. Jf. fx skattestyrelseslovens § 21.<br />

200


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

Klagefrist<br />

På områder, hvor der er fastsat regler om klagebehandling, er der typisk fastsat<br />

frister for indgivelse af klage. Hvis dette ikke er tilfældet, gælder der ikke<br />

nogen frist for indgivelse af klage, 47 og selv meget lang tid efter en afgørelses<br />

udstedelse kan sager rekurreres. Dette må i sagens natur modificeres med, at<br />

klager, der indgives så lang tid efter sagens afgørelse, at det ikke vil være af<br />

retlig eller faktisk betydning at behandle sagen, må kunne afvises af rekursinstansen.<br />

Tilsvarende efter omstændighederne hvis faktiske omstændigheder<br />

ikke lader sig klarlægge længere.<br />

Meget sent indgivne (og dermed sent behandlede) klager kan få betydning<br />

for klagens resultat. Hvis der er modparter el.lign., der har indrettet sig på<br />

afgørelsen, kan dette afholde rekursinstansen fra at tilsidesætte afgørelsen.<br />

Hvis der findes lovbestemte klagefrister, skal klagen naturligvis overholde<br />

disse. 48 Fristernes beregning giver ofte anledning til tvivl. Generelt kan der<br />

dog anføres følgende almindelige bemærkninger: 49 Beregningen foretages med<br />

udgangspunkt i en almindelig fortolkning af ordlyden af klagebestemmelsen.<br />

Hvis ordlyden ikke giver særlige holdepunkter kan det generelt siges, at fristen<br />

starter fra afgørelsen kommer frem til modtageren (eller helt præcist fra afgørelsen<br />

er “meddelt”, jf. kapitel xxx) 50 , at dagen, hvor afgørelsen er “kommet<br />

frem” ikke medregnes i klagefristen, at fristen udløber efter det i fristen fastsatte<br />

antal dage, uger, måneder eller år fra dagen for meddelelsen, og at klagen<br />

skal være modtaget hos rekursinstansen 51 inden kontortids ophør den dag<br />

47. Der kan ikke ske analog anvendelse af formuerettens forældelsesregler, fx i “1908loven”<br />

(5 år) eller DL 5-14-4 (20 år). Disse kan dog få virkning, når der er tale om<br />

formueretlige krav, der er omfattet af klagen, jf. fx UfR 2000.1953 H, hvor Industriministeriet<br />

ulovligt havde opkrævet promillegebyr ved bl.a. kapitalforhøjelser i selskaber.<br />

Selskabernes krav på tilbagebetaling ansås for forældet efter 5 år, jf. 1908-loven.<br />

48. Se ovenfor i s. xxx, om risikoen for forsinkelse mv. af forsendelser.<br />

49. Jf. justitsministeriets vejledning om forvaltningsloven, 1986, pkt. 211-213, og Karsten<br />

Loiborg i “Forvaltningsret”, 2. udg., s. 972 ff.<br />

50. Hvis der er flere klageberettigede og disse ikke alle modtager underretningen samtidig,<br />

vil klagefristen således kunne udløbe forskelligt for hver af dem, jf. Karsten Revsbech<br />

i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 260 og 261, og UfR 1980.880<br />

V. Dette bør forvaltningen (som god forvaltningsskik) gøre opmærksom på i afgørelsen,<br />

fx i forbindelse med klagevejledning.<br />

51. Videresendelsespligten i FVL § 7, stk. 2, fører dog til, at hvis en klage (undskyldeligt)<br />

sendes til en forkert myndighed, skal denne myndighed videresende klagen til den<br />

rigtige myndighed. Klagen anses for rettidigt modtaget, hvis den “forkerte” myndighed<br />

har modtaget klagen inden fristens udløb, jf. UfR 1996.803, om en ansøgning som<br />

fejlagtigt var sendt til en kommune, men skulle være indsendt til Direktoratet for<br />

Udlændinge.<br />

201


<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />

klagefristen udløber. Frister, der udløber lør-, søn- og helligdage, udskydes til<br />

førstkommende hverdag. 52 Tilsvarende hvis der konkret lukkes usædvanlig<br />

tidligt el.lign.<br />

Dette fører normalt til, at klager skal være modtaget hos rekursinstansen<br />

efter det pågældende antal uger/måneder/år på samme ugedag hhv. månedsdag<br />

som afgørelsen er kommet frem til adressaten.<br />

Hvor den klageberettigede anvender en repræsentant, fx advokat, regnes<br />

fristen fra repræsentantens modtagelse – også selv om afgørelsen er meddelt<br />

parten selv. 53<br />

Eksempler:<br />

Ugefrist på 14 dage (eller 2 uger): Hvis afgørelse er modtaget af klageren torsdag d. 25.<br />

marts 2004 skal klagen være hos rekursinstansen inden kontortids ophør torsdag d. 8. april<br />

2004. Månedsfrist på 6 måneder: I ovennævnte tilfælde skal klagen modtages hos rekursinstansen<br />

senest 25. september 2004 – der dog er en lørdag, hvorefter klagen skal være hos<br />

klageinstansen senest mandag d. 27. september 2004.<br />

Det kommer an på en nærmere vurdering, om rekursinstansen har mulighed<br />

for at se bort fra en fristoverskridelse (give “oprejsningsbevilling”). Hvis der<br />

er modstående parter (“tvistsager”) eller andre modstående hensyn, vil en<br />

oprejsningsbevilling til fordel for én part kunne komme andre til skade. En<br />

oprejsningsbevilling vil derfor skulle kræve ganske særlige forhold. Hvor der<br />

ikke er tale om modstående parter, kan og skal der i almindelighed gives<br />

oprejsningsbevilling, hvis der heller ikke er andre vægtige modstående hensyn.<br />

Forvaltningen har derfor både ret og pligt til at give oprejsningsbevilling, hvis<br />

omstændigheder taler derfor. Det kan indgå i vurderingen, om der er undskyldelige<br />

omstændigheder vedr. fristoverskridelsen, fx sygdom, postforsinkelse<br />

el.lign. Størrelsen af fristoverskridelsen har også betydning.<br />

Under visse omstændigheder kan fristen suspenderes, dvs. enten at fristens<br />

starttidspunkt udskydes eller at fristen afbrydes i en periode. Efter FVL § 17<br />

kan en klagefrist suspenderes, hvis der begæres aktindsigt i tidsrummet mellem<br />

afgørelsen og klagefristens udløb (dvs. mens klagefristen løber). 54 Mang-<br />

52. Det bemærkes, at ved beregning af frister for indbringelse af sagerne for domstolene<br />

(søgsmålsfrister) “forkortes” fristen, når den udløber på sådanne dage, idet dette er<br />

reglen i retsplejen.<br />

53. Jf. Karsten Revsbech i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 260 og<br />

FOB 1991.161, hvor et afslag om pensionstillæg kun var meddelt til parten i sagen og<br />

ikke til dennes søn, der repræsenterede faren.<br />

54. Jf. nærmere ovenfor xxx<br />

202


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

lende klagevejledning og væsentlige mangler ved en ledsagende begrundelse<br />

kan også suspendere en klagefrist. 55<br />

Opsættende virkning<br />

Hvis en afgørelse rekurreres, kan det være et meget væsentligt spørgsmål, om<br />

parten skal rette sig efter afgørelsen, mens sagen verserer eller om afgørelsens<br />

retsvirkninger sættes i bero, mens rekurssagen behandles. Sidstnævnte betegnes<br />

opsættende eller suspensiv virkning. Hvis rekursen har opsættende virkning<br />

betyder det, at bebyrdende afgørelser ikke kan håndhæves, at handlinger<br />

i strid med afgørelsen ikke er retsstridige (fx strafbare) og at begunstigelser<br />

ikke kan udnyttes.<br />

Hvis der ikke er konkrete lovbestemmelser om spørgsmålet, er hovedreglen,<br />

at rekurs ikke har opsættende virkning, dvs. at påbud og forbud skal efterkommes,<br />

at tilladelser mv. kan udnyttes og at parten har krav på tildelte ydelser<br />

(smh. m. grl. § 63, stk. 1, 2. pkt.). Forvaltningen kan tillægge en klage opsættende<br />

virkning efter en konkret afvejning af de modstående hensyn. 56 De<br />

hensyn, der skal vægtes mod hinanden, er på den ene side konsekvenserne af<br />

fuldbyrdelsen af afgørelsen og på den anden side skaderne ved at udsætte<br />

fuldbyrdelsen. Til fordel for udgangspunktet, dvs. at afgørelsen skal stå ved<br />

magt, taler i første omgang retshåndhævelsen, idet det er det generelle synspunkt,<br />

at forvaltningsmyndigheders afgørelser skal stå ved magt indtil det<br />

modsatte besluttes af den samme eller en anden myndighed. 57 Hertil kommer,<br />

at en række afgørelser har til formål at sikre en bestemt retstilstand, fx at<br />

farlige bygninger nedrives, at forurening stoppes, at erhvervsdrivende, der<br />

handler til fare for kunderne, får inddraget autorisationer etc., etc. Dette bør<br />

ikke kunne udsættes pga. rekurs. Dette gælder navnlig, når der er fare for<br />

sundhed, sikkerhed mv., men begrænser sig ikke hertil. Imod udgangspunktet<br />

taler det navnlig, hvis fuldbyrdelsen af afgørelsen vil medføre skader, der ikke<br />

(eller kun svært) vil kunne genoprettes, hvis det efterfølgende ved rekursbehandlingen<br />

viser sig, at afgørelsen var forkert. Bygninger, der fejlagtigt er<br />

påbudt nedrevet, kan svært genoprettes; erhvervsdrivende, der fejlagtigt er<br />

frataget autorisation, kan have mistet forretningsgrundlaget etc., etc.<br />

55. Jf. kapitel ??? xxx<br />

56. Jf. UfR 1997.121 H (der dog er meget konkret begrundet). Sagen drejede sig om Den<br />

Sociale Ankestyrelses muligheder for at tillægge en klage opsættende virkning. Jf.<br />

formentlig også UfR 1994.823 H, hvor der gives mulighed for, at domstolene kan<br />

tillægge søgsmål opsættende virkning. Dette må efter en a fortiori-slutning give rekursorganer<br />

samme beføjelse.<br />

57. Se kap. xxx om håndhævelse.<br />

203


<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />

Som det ses, kan der være tale om ganske komplicerede vægtninger af<br />

modstående interesser: skal huset, der vurderes at være nedstyrtningstruet med<br />

deraf fare for personers liv, nedrives med det samme, selv om det kan vise sig<br />

under rekursbehandlingen, at det faktisk ikke var nedstyrtningstruet ved<br />

nærmere undersøgelse eller skal huset ikke nedrives med risiko for personers<br />

sikkerhed, mens rekurssagen verserer? I grænsetilfælde kan det indgå i vurderingen,<br />

at skader ved fuldbyrdelse af afgørelser, der senere ændres, vil<br />

kunne erstattet af forvaltningen, fx ved genopførelse af bygninger, kompensation<br />

for manglende erhvervsindtægter etc. 58<br />

I nogle tilfælde kan løsningen være angivet i lovbestemmelser, men det er<br />

sjældent, at der angives kriterier til hjælp for den vanskelige vægtning. Derimod<br />

kan der være flyttet på udgangspunktet. 59 Således er det almindeligt i<br />

erhvervslovgivning at bestemme, at rekurs over fratagelser af autorisation som<br />

hovedregel har opsættende virkning, medmindre det konkret vurderes, at<br />

autorisationen bør inddrages under rekursens behandling.<br />

I det omfang ovennævnte giver adgang til at tillægge rekurs opsættende<br />

virkning, kan dette besluttes både af førsteinstansen og af rekursorganet.<br />

Afgørelsen er i sig selv en forvaltningsretlig afgørelse. Hvis det er førsteinstansen,<br />

der træffer afgørelsen, kan denne afgørelse i sig selv rekurreres og eventuelt<br />

omgøres af rekursinstansen. Hvis myndighederne ikke selv tager spørgsmålet<br />

om opsættende virkning op, har klageren ret til at få dette spørgsmål behandlet.<br />

Dette skal i givet fald ske hurtigt og kan ikke udskydes til den egentlige<br />

klagesags behandling.<br />

Endelig kan det anføres, at hvis der er tale om afgørelser, der skal fuldbyrdes,<br />

er forvaltningen selv herrer over fuldbyrdelsen. Dette vil ofte give en<br />

faktisk mulighed for at tillægge en klage opsættende virkning til fordel for<br />

borgeren, nemlig ved at udskyde fuldbyrdelsen.<br />

Klagesagens rammer<br />

Rekursbehandlingen er – som det også gælder for førsteinstansbehandlingen<br />

– styret af officialprincippet. Ved rekursbehandlingen rejser officialprincippet<br />

imidlertid nogle supplerende spørgsmål, der ikke er relevante ved førsteinstansbehandling.<br />

I første omfang medfører officialprincippet, at forvaltningen<br />

(rekursinstansen) har en undersøgelsespligt (oplysningspligt), der betyder, at<br />

58. Jf. fx UfR 2003.770 Ø, hvor en økologisk landmand fik erstatning på kr. 700.000 for<br />

fratagelse af økologi-autorisation, der fratagelsen ved en senere retssag blev erklæret<br />

ugyldig.<br />

59. Jf. fx restaurations- og hotelvirksomhedslovens § 19, stk. 4 (vedr. alkoholbevilling).<br />

204


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

forvaltningen har ansvaret for fremskaffelse af oplysninger til sagen. 60 Ofte vil<br />

det være tilstrækkeligt med de allerede foreliggende oplysninger, men i andre<br />

tilfælde kan der være behov for, at rekursinstansen tager initiativ til indhentelse<br />

af yderligere nye oplysninger (nova).<br />

Rekursinstansen har samme undersøgelsesmuligheder som førsteinstansen.<br />

Ved nogle rekursinstanser er der indsat hjemmel til at foretage en sagsbehandling,<br />

der minder om en domstolsbehandling, fx mundtlig forelæggelse (“procedure”)<br />

for nævnet, 61 afhøringer, bevisoptagelse 62 mv.<br />

De særlige spørgsmål, som officialprincippet rejser i rekursbehandlingen,<br />

drejer sig om den juridiske side af sagen, nemlig i hvilket omfang rekursinstansen<br />

skal holde sig inden for de påstande og anbringender (argumenter),<br />

som førsteinstansens behandling har angået. Eller sagt mere direkte: kan<br />

rekursinstansen inddrage andre påstande og anbringender, end dem, der er<br />

indgået i førsteinstansens behandling? Rekursinstansen er som udgangspunkt<br />

ikke bundet af de juridiske rammer, som førsteinstansens behandling angik. 63<br />

Der kan således godt inddrages såkaldt “nova” (nyt). 64 Dette kan der dog være<br />

lovbestemte indskrænkninger i.<br />

Hvis der inddrages så væsentlig nova, at sagen får et væsentligt nyt indhold<br />

eller ændrer karakter på væsentlige punkter, vil sagen dog ofte blive hjemvist<br />

til fornyet behandling ved førsteinstansen. Dette kan afhænge af rekursinstansens<br />

fortrolighed med og mulighed for at tage stilling til de nye spørgsmål, og<br />

behovet for at give parten en reel mulighed for at få det nye behandlet ved<br />

flere instanser.<br />

Rekursorganets bedømmelsesgrundlag<br />

Det er ikke givet, at et rekursorgan skal kunne bedømme alle spørgsmål af en<br />

indbragt sag. Dette er fx ikke tilfældet ved domstolene, og visse andre lande<br />

har fx traditioner for indskrænkninger i prøvelsen.<br />

60. I FOB 2002.358 kritiserede Ombudsmanden, at Den Sociale Ankestyrelse ved rekursbehandling<br />

ikke havde indhentet samtlige sagens dokumenter fra førsteinstansen, men<br />

alene de dokumenter, som førsteinstansen og parten fandt relevante.<br />

61. Jf. fx skattestyrelseslovens § 26, stk. 1 og § 27, stk. 1.<br />

62. Jf. fx skattestyrelseslovens § 30, om syn og skøn under en landsskatteretssag.<br />

63. Jf. Karsten Revsbech i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 274 f.<br />

64. Se nedenfor s. 210 f., om mulighederne for at træffe afgørelse reformatio in pejus og ne<br />

ultra petita partium.<br />

205


<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />

I Danmark er det helt klart udgangspunktet, at der foretages en fuldstændig<br />

prøvelse af alle sagens spørgsmål og detaljer.<br />

Dette betyder for det første, at hele sagens faktiske grundlag kan og skal<br />

vurderes af rekursorganet. 65 Som nævnt ovenfor kan der indgå nyt materiale<br />

(nova) i forhold til førsteinstansbehandlingen, og det følger af undersøgelsesprincippet,<br />

at der skal indhentes nyt materiale, hvis dette følger af undersøgelsespligten.<br />

Rekursorganet skal i princippet foretage dets egen vurdering af det<br />

faktiske grundlag, men kan i praksis lægge sig op ad førsteinstansens vurdering,<br />

hvor der ikke er rejst særlig tvivl om denne bevisvurdering (fx hvor det<br />

faktiske grundlag er anfægtet af klageren). 66<br />

Alle sagens retlige spørgsmål kan vurderes af rekursorganet. Dette betyder,<br />

at rekursorganet kan foretage en fuldstændig prøvelse af fortolkningen af<br />

retsgrundlaget i sagen. Rekursinstansen kan lægge sin egen fortolkning til<br />

grund og kan tilsidesætte førsteinstansens fortolkning. Dette gælder både de<br />

materielle regler og sagsbehandlingsregler. Dvs. at rekursorganet også kan<br />

tage stilling til, om førsteinstansen under dets sagsbehandling har overholdt<br />

sagsbehandlingsreglerne. Endelig er der adgang for rekursorganet til at tage<br />

stilling til første instansens skønsudøvelse. Dette betyder, at hvor retsgrundlaget<br />

giver førsteinstansen ret (og dermed pligt) til at skønne, kan rekursorganet<br />

prøve dette skøn. Dette gælder i alle detaljer, dvs. at der kan tages stilling til,<br />

om der faktisk er skønnet, om der faktisk er tale om en skønsbestemmelse (og<br />

dermed i det hele taget en skønsmulighed), og hvilke kriterier der lovligt<br />

(sagligt) kan inddrages i skønsudøvelse. Som udløber af prøvelsen af skønsudøvelsen<br />

kan rekursinstansen også prøve de uskrevne, materielle retsgrundsætninger<br />

(magtfordrejning), dvs. saglighed, lighed, proportionalitet mv. En<br />

prøvelse af alle disse ovenstående prøvelseselementer benævnes en “legalitetsprøvelse”.<br />

Endelig er der – som noget helt særlig for netop rekursprøvelsen – adgang<br />

til at prøve det, der ofte betegnes som hensigtsmæssigheden og rimeligheden<br />

af afgørelsen. Dette betyder, at der ikke kun er adgang til at prøve, om afgørelsen<br />

er ulovlig (“legalitetsprøvelse”), men også er adgang til en prøvelse af<br />

selve skønnet. Dette betyder, at der kan foretages en prøvelse af, hvilken vægt<br />

og hvilket resultat vægtningen af (de lovlige) kriterier skal have. Rekursinstantsen<br />

kan således godt konstatere, at en afgørelse er i overensstemmelse<br />

med gældende ret (“lovlig”), men alligevel tage stilling til, om resultatet er det<br />

65. Se dog modsat Erik Harder, Om ændring af administrative afgørelser, 1962, s. ???<br />

66. Til sammenligning kan fx nævnes, at inden for retsplejen gælder det, at Højesteret som<br />

hovedregel i straffesager ikke må ændre på landsrettens bevisvurdering, jf. retsplejelovens<br />

§ 945, stk. 2.<br />

206


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

mest rimelige og hensigtsmæssige eller i øvrigt om organet ville være kommet<br />

til det samme resultat. At dette er en mulighed for rekursorganet hænger<br />

sammen med, at rekursorganet i en vis forstand kan “starte forfra” og træffe<br />

den afgørelse, som det selv ville have truffet i sagen uafhængigt af førsteinstansen.<br />

Så i denne forstand kan man sige, at rekursen faktisk ikke blot foretager<br />

en “prøvelse”, men i stedet selv træffer en selvstændig “ny” afgørelse i<br />

sagen. Det skal dog nævnes, at i praksis har det stor reel betydning for prøvelse,<br />

at der allerede foreligger en afgørelse fra førsteinstansen til prøvelse. “Bordet”<br />

er således ikke “rent”, når rekursinstansen skal tage stilling. 67<br />

I en sag fra Fyn havde en landmand søgt om landzonetilladelse til at genopføre et nedbrændt<br />

stuehus og en driftsbygning. Spørgsmålet var, om han kunne få tilladelse til at genopføre<br />

bygningerne ca. 50 meter fra brandtomten. Ved både den nye og den gamle placering ville<br />

naboer være generet i udsigten. Amtet gav tilladelse, idet Amtet lagde vægt på, at den nye<br />

placering ville skabe bedre sammenhæng med den øvrige bebyggelse på vejen og at det ville<br />

være bedre for ejendommens landbrugsmæssige drift. Naturklagenævnet ændrede afgørelsen<br />

til et afslag. Nævnet anførte: “På baggrund af en konkret vurdering af de landskabelige<br />

forhold i området finder flertallet at den ansøgte placering af byggeriet i forlængelse af den<br />

eksisterende randbebyggelse langs den vestlige side af Peløkkevej umiddelbart vil være at<br />

foretrække. Da byggeriet vil blive opført tæt på klagernes beboelsesejendomme – mellem<br />

disse og kysten – vil det dog betyde, at den havudsigt, som klagerne hidtil har haft, vil blive<br />

væsentligt forringet. Uanset de landskabelige fordele ved at flytte byggeriet finder flertallet<br />

at hensynet til klagerne er så tungtvejende, at der ikke bør meddeles tilladelse til opførelse<br />

af det ansøgte byggeri.” (Jf. Kendelser om Fast Ejendom 2002, s. 143.) Eksemplet illustrerer,<br />

at selv om Naturklagenævnet ikke kan kritisere amtets afgørelse med hensyn til lovligheden,<br />

så kan nævnet alligevel ændre afgørelse, alene fordi nævnet finder, at der burde træffes en<br />

anden afgørelse. Der er tale om et rent skønsmæssigt spørgsmål om, hvilken afgørelse der<br />

er mest hensigtsmæssig og rimelig. Til uddybning kan fremhæves, at hvis amtets sag var<br />

indbragt direkte for domstolene, så kunne domstolene ikke have truffet samme afgørelse<br />

som nævnet. Domstolene kan kun ændre en afgørelse, hvis den er ulovligt, hvilket ikke var<br />

tilfældet her. En domstol ville derfor have stadfæstet amtets tilladelse – jf. nærmere nedenfor<br />

i kapitel xxx om domstolsprøvelse. (Det skal i øvrigt bemærkes, at lige præcis for netop<br />

Naturklagenævnets vedkommende er ovennævnte eksempel faktisk en undtagelse. Naturklagenævnet<br />

er i almindelighed begrænset til kun at kunne prøve retsspørgsmål (lovligheden),<br />

dvs. at lovgivningen bestemmer, at Naturklagenævnet normalt “kun” skal foretage en<br />

prøvelse, der svarer til domstolsprøvelsen, jf. fx planlægningslovens § 58, stk. 1, nr. 4.)<br />

I den ovennævnte sag er det angivet, at der “kan” ske en prøvelse af en række<br />

elementer. I en række tilfælde, er der en pligt til prøvelse. Det er dog usikkert,<br />

hvor langt denne pligt rækker. Det er sikkert, at der er pligt til at tage stilling<br />

67. Jf. også Karsten Revsbech i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 276<br />

f.<br />

207


<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />

til de forhold, som anføres i klagen (anbringender/argumenter). 68 Herudover<br />

må der være pligt til at tage stilling til åbenlyse mangler. Herudover antager<br />

Ombudsmanden, 69 at der er pligt til at prøve, om sagsbehandlingsspørgsmål,<br />

der har karakter af garantiforskrifter, 70 er overholdt.<br />

Der kan i lovgivningen være fastsæt visse begrænsninger i prøvelsen.<br />

Sådanne begrænsninger kan bestå i, at rekursinstansen kun kan prøve visse<br />

spørgsmål i en sag, fx at der kun kan ske prøvelse af “retlige” spørgsmål,<br />

hvilket betyder, at der ikke kan ske prøvelse af hensigtsmæssigheden. Herved<br />

bliver prøvelsen en “legalitetsprøvelse” sådan som prøvelsen fx er ved domstolene.<br />

71 Sådanne begrænsninger er ret almindelige og indsættes formentlig<br />

stigende omfang. Begrænsninger kan også ske ved en begrænsning efter<br />

sagerne art (“visitationsordninger”), fx at der kun kan tages stilling til “principielle<br />

sager”, eller at det konkret opregnes, hvilke afgørelser fra førsteinstansen,<br />

der kan påklages. 72<br />

Klageinstansens reaktionsmuligheder<br />

Rekursorganet kan selvfølgelig stadfæste en afgørelse, hvis den ikke finder,<br />

at der er mangler ved den og ikke i øvrigt finder, at en anden afgørelse er mere<br />

hensigtsmæssig.<br />

Hvis rekursinstansen finder, at en afgørelse er ulovlig eller uhensigtsmæssig,<br />

har den mulighed for at tilsidesætte afgørelsen. Tilsidesættelse kan enten ske<br />

ved en “ren” annullation (ophævelse), hvor det blot konstateres, at der fx ikke<br />

er hjemmel for den trufne afgørelse. Dette sker typisk, hvor det vurderes, at der<br />

ikke ved en fornyet behandling vil kunne træffes en ny (lovlig) afgørelse. Hvis<br />

rekursorganet imidlertid vurderer, at der vil kunne træffes en anden korrekt<br />

afgørelse, kan organet kombinere annullationen med en ny afgørelse, dvs. ved<br />

selv træffe en sådan (herved bliver der tale om en ændring af afgørelsen). Hvis<br />

rekursinstansen derimod vurderer, at der muligvis vil kunne foretages en<br />

ændring, men enten ikke føler sig i stand til selv at gøre dette eller finder det<br />

68. Jf. Karsten Revsbech i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 274.<br />

69. Jf. FOB 2002.313, hvor Ombudsmanden udtalte, at et socialt nævn havde pligt til på<br />

eget initiativ at kontrollere, om sagsbehandlingsregler, der har karakter af garantiforskrifter,<br />

er overtrådt, også selv om der ikke er klaget over dette. Bent Christensen, Forvaltningsret<br />

Prøvelse, 2. udg., 1994, s. 255, er dog forbeholden overfor det fornuftige i dette.<br />

70. Se nedenfor i kapitel xxx, om domstolsprøvelse, hvor visse sagsbehandlingsreglers<br />

karakter af garantiforskrifter gennemgås.<br />

71. Jf. fx planlægningslovens § 58, stk. 1, nr. 4.<br />

72. Jf. fx den sociale retssikkerhedslovs § 63 hhv. § 64.<br />

208


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

er mere hensigtsmæssigt at lade førsteinstansen foretage en fornyet behandling,<br />

kan sagen hjemvises til førsteinstansen til fornyet behandling. Dette vil<br />

ofte ske med en angivelse af manglernes karakter, sådan at førsteinstansen får<br />

en angivelse af, hvori fejlen består.<br />

Det er naturligvis en forudsætning for at tilsidesætte førsteinstansens afgørelse,<br />

at rekursinstansen finder afgørelsen mangelfuld. Det er imidlertid<br />

væsentlig at bemærke, at når det ovenfor er anført, at rekursinstanser også kan<br />

prøve hensigtsmæssigheden/rimeligheden (dvs. den konkrete skønsudøvelse),<br />

så er det i og for sig ikke et krav for at kunne tilsidesætte afgørelsen, at førsteinstansens<br />

afgørelse lider af en egentlig (retlig) mangel i sædvanlig forstand.<br />

Rekursinstansen kan derfor også tilsidesætte en afgørelse, selv om<br />

rekursinstansen finder førsteinstansens afgørelse lovlig, men blot fordi rekursinstansen<br />

finder en anden afgørelse bedre, herunder fx hvis rekursinstansen<br />

finder, at der skal skønnes anderledes. Normalt vil dette ikke kunne ske ved<br />

domstolenes prøvelse, der er en legalitetsprøvelse, og hvor tilsidesættelse af<br />

en forvaltningsafgørelse derfor forudsætter, at afgørelsen er ulovlig. Domstolene<br />

tilsidesætter ikke afgørelser, blot fordi domstolene finder, at der skal skønnes<br />

anderledes. Hertil skal bemærkes, at ved de rekursorganer, hvor det er<br />

lovbestemt, at der (alene) kan foretages en legalitetsprøvelse (fx hvor det i<br />

loven er bestemt, at der kun kan ske prøvelse af “retlige spørgsmål”) 73 , vil<br />

prøvelsen derfor ske, som hvis det var en domstolsprøvelse. Det ovennævnte<br />

omkring prøvelse af skønnet og hensigtsmæssigheden finder derfor ikke<br />

anvendelse på disse rekursorganers prøvelse.<br />

Rekursinstansen har også mulighed for at afvise en sag. Dette sker, hvis<br />

procesforudsætningerne for sagens behandling ikke er opfyldt, fx at en klagefrist<br />

er overskredet, klage er indgivet af en ikke-klageberettiget, lovbestemte<br />

formkrav ikke er overholdt mv. 74<br />

Om rekursinstansen vælger hjemvisning eller selv at ændre en afgørelse vil<br />

navnlig afhænge af, hvor væsentlig manglen er, om der er væsentlige nye<br />

forhold (nova enten vedr. faktum eller jus), der skal tages stilling til, om<br />

rekursinstansen behersker den fornødne fag- og sagskundskab eller er bedre<br />

indrettet til alene at tage stilling til retlige spørgsmål, om rekursinstansen er<br />

indrettet til bevisindsamling og -bedømmelse, og om der er tale om principielle<br />

spørgsmål, hvor rekursinstansen bør fastlægge en klar praksis til vejledning af<br />

underinstanser.<br />

73. Jf. nærmere ovenfor s. 208.<br />

74. Jf. ovenfor s. xxx, vedr. sagsrejsning, hvor den nærmere betydning af afvisning er<br />

gennemgået.<br />

209


<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />

Det er overordentlig vigtigt at være opmærksom på, at rekursinstansens<br />

mulighed for at vurdere sagen på ny også medfører, at sagsbehandlingsfejl kan<br />

“repareres” (helbredes). 75 Således kan rekursinstansen vælge fx selv af foretage<br />

en partshøring, som fejlagtigt ikke er foretaget af førsteinstansen, eller selv<br />

opfylde begrundelsespligten, hvis denne var mangelfuld hos førsteinstansen.<br />

Adressatens forhold vil normalt ikke tale imod en omgørelse af afgørelsen.<br />

Det er i reglen ham, der klager, og spørgsmålet er, om hans ønsker kan imødekommes<br />

eller afgørelsen skal blive stående. Dette er dog ikke altid situationen.<br />

Selv om adressaten klager over en afgørelse, kan det være, at rekursinstansen<br />

når til den opfattelse, at afgørelsen bør ændres til hans skade. Dernæst kan der<br />

også være klaget fra andre end adressaten.<br />

I sager, hvor der kun optræder én part, og hvor der heller ikke er hensyn i<br />

øvrigt at tage til modstående interesse, gælder der normalt et forbud mod<br />

reformatio in pejus (ændring til skade for klageren). 76 Dette betyder, at den<br />

rekurrerende part ikke kan blive ringere stillet ved at rekurrere, eller sagt mere<br />

populært: der er “alt at vinde og intet at tabe” ved at klage. Der kan derfor ikke<br />

ske det, at man klager med henblik på at få en bedre afgørelse, men ender med<br />

at få en ringere. Dette gælder dog ikke, hvis der er tale om en ugyldig afgørelse.<br />

77<br />

Omvendt er det, hvis der er flere parter (klageberettigede) med modstående<br />

interesser. Dette være sig private eller offentlige myndigheder, der er tillagt<br />

klageadgang. Dette gælder også, selv om der ikke konkret er andre klageberettigede,<br />

der har indgivet klage eller i øvrigt deltager i klagesagen. Rekurssagen<br />

skal her stile mod den materielt korrekte afgørelse, og må derfor som udgangspunkt<br />

gå klageren imod, hvis dette er den korrekte afgørelse. Dette gælder<br />

også, hvis rekursinstansen har adgang til at tage sager op på eget initiativ (ex<br />

75. Jf. UfR 2002.752 H (se navnlig landsrettens præmisser), hvor landsretten udtalte, at den<br />

mangelfulde begrundelse ved en skatteregions afgørelse var blevet afhjulpet ved en<br />

supplerende begrundelse i Landsskatteretten (rekursinstans).<br />

76. Jf. Karsten Revsbech i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 286 ff.,<br />

og Jon Andersen, Juristen 2002.86 (s. 89).<br />

77. Dette gælder i hvert fald, hvis der er tale om nullitet, jf. Bent Christensen, Forvaltningsret<br />

Prøvelse, 2. udg., 1994, s. 263, men muligvis også ved anfægtelige afgørelser, jf.<br />

Karsten Revsbech i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 287. Jf. også<br />

FOB 2003.463, med grundig gennemgang af retsstillingen, herunder særligt med henblik<br />

på det sociale område. Jf. nærmere om ugyldighed af afgørelse i kapitel xxx, om<br />

domstolsprøvelse.<br />

210


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

officio) – herved kommer rekursinstansen selv til at optræde som en form for<br />

“klageberettiget”, hvorfor der kan træffes afgørelse reformatio in pejus. 78<br />

Selv om der ikke er andre klageberettigede, kan der træffes afgørelse reformatio<br />

in pejus, hvis der i øvrigt er modstående hensyn at tage. Dette gælder<br />

dog kun private interesser, dvs. hensyn til andre borgere. Offentlig interesser<br />

kan formentlig ikke i sig selv give adgang til at ændre afgørelsen til skade for<br />

klageren. Denne risiko må forvaltningen bære, og hensynene burde være<br />

inddraget af førsteinstansen.<br />

I visse tilfælde er spørgsmålet løst i lovgivningen. Det kan således være<br />

bestemt i lovgivningen, at rekursorganet ikke er bundet af klagerens påstand. 79<br />

Det modsatte spørgsmål end det ovenstående kan også komme på tale,<br />

nemlig om der kan ske ændring til klagerens fordel. Dette kan normalt altid<br />

ske, fx at der klages over et vilkår ved en tilladelse og rekursinstansen ikke<br />

blot sletter vilkåret men også udvider tilladelsen, eller at der klages over et<br />

tilskud og rekursorganet tildeler et endnu højere end det, der bedes om i<br />

klagen. Hvis det kan skade andre (fx ved partsforhold) at give klageren mere<br />

end det, vedkommende beder om, må klageinstansen være begrænset til at give<br />

det klageren beder om (ne ultra petita partium). 80 Dette gælder dog måske<br />

ikke, hvis der er klaget inden for en klagefrist, idet modparter her må tage<br />

højde for ændringer som følge af rettidige klager. 81<br />

Rekursorganets afgørelse har ikke retskraft i helt samme omfang, som det<br />

kendes fra domme. Retskraft betyder, at en afgørelse er endelig og bindende. 82<br />

78. Det er i dag sjældent, at rekursinstanser kan tage sager op ex officio, jf. nærmere nedenfor<br />

s. 214, om sektortilsyn. Dette er stort set kun tilfældet, hvor rekurs på det statslige<br />

område hviler på et almindeligt overordnelsesforhold. Hvor klage behandles af særlige<br />

klagenævn, vil disse kun yderst sjældent kunne tage sager op ex officio. Nævn vil derfor<br />

kun kunne træffe afgørelse, hvor der er tale om partsforhold eller i øvrigt private modstående<br />

interesser.<br />

79. Jf. fx skattestyrelseslovens § 21, stk. 4 og § 28, stk. 1, hvorefter skattemyndighederne<br />

ved klage kan foretage sådanne ændringer af afgørelsen, der er en følge af klagen. Jf.<br />

også den sociale retssikkerhedslovs § 68 (den sociale ankestyrelse). Der er også eksempler<br />

på lovgivning, der udtrykkelig bestemmer, at der ikke kan træffes afgørelse<br />

reformatio in pejus, se fx bekg. om eksamen ved videregående uddannelser § 37,<br />

hvorefter eksamensklager ikke kan resultere i en lavere bedømmelse.<br />

80. Jf. Poul Andersen, Dansk Forvaltningsret, 5. udg., 1965, s. 538. Karsten Revsbech i<br />

“Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 289 antager dog, at også modstående<br />

offentlige interesser kan inddrages.<br />

81. Jf. Karsten Loiborg i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 1010.<br />

82. Retskraft skal ikke forveksles (hvilket ofte ses) med eksekutionskraft. Eksekutionskraft,<br />

dvs. at mulighed for at tvangsfuldbyrde en afgørelse, behandles i kap. xxx<br />

211


<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />

Afgørelsen har formel retskraft 83 på den måde, at hvis sagen ikke kan indbringes<br />

for højere administrativ myndighed, så er afgørelsen endelig inden for det<br />

administrative system. Dette kan fx være fordi afgørelsen hidrører fra sidste<br />

instans eller fordi forudsætninger for at rekurrere ikke er opfyldt. Herefter vil<br />

afgørelsen dog altid kunne prøves ved indbringelse for domstolene, jf. grundlovens<br />

§ 63. Hvis forudsætningerne herfor heller ikke er til stede, fx pga.<br />

udløbet søgsmålsfrist, har afgørelsen i en hver forstand formel retskraft og<br />

klageberettigede kan ikke få afgørelsen prøvet. 84<br />

Afgørelser har materiel retskraft 85 i forhold til underordnede organer. Disse<br />

kan således ikke på ny træffe afgørelse i den samme sag under uændrede<br />

forhold. Det, der ofte vil være spørgsmålet, er, at efter at rekursinstansen har<br />

truffet afgørelse i rekurssagen, så kan førsteinstansen have ønske om at behandle<br />

den samme sag igen. Enten på eget initiativ eller fordi adressaten rejser<br />

sagen igen. Den, der har fået et afslag på en ansøgning, kan fx indsende en ny<br />

ansøgning, fx med nye anbringender. Retsstillingen kan formentlig beskrives<br />

således: 86 Førsteinstansen er bundet af rekursinstansens afgørelse under uændrede<br />

forhold. Men hvis der kan fremføres noget nyt, er førsteinstansen ikke<br />

bundet. Dette nye kan både angå forhold, der er opstået efter rekursinstansens<br />

afgørelse og forhold, der ikke “objektivt” er nye, men blot ikke inddraget<br />

tidligere i sagen. Endvidere kan det nye angå både jus og faktum. Dette fører<br />

fx til, at nye faktiske forhold (fx tilvejebringelse af nye oplysninger) kan<br />

begrunde en ændret, ny afgørelse, der går rekursafgørelsen imod. Men selvfølgelig<br />

kun i det omfang, det nye berettiget til det. Det nye kan også dreje sig om<br />

nye regler på området (herunder ny fortolkning af eksisterende regler). Førsteinstansen<br />

har også mulighed for at træffe en ny afgørelse, hvis der inddrages<br />

nye (saglige) kriterier.<br />

Disse retningslinjer fører bl.a. til, at hvis rekursinstansen afviser en sag fra<br />

behandling (typisk af formelle grunde, fx overskridelse af klagefrist, klage fra<br />

83. Formel retskraft er udtryk for, at en afgørelse ikke kan indbringes for andre instanser.<br />

Jf. generelt om retskraft, fx Lindencrone & Werlauff, Dansk Retspleje, 2. udg., 2000, s.<br />

310 ff.<br />

84. Der ses her bort fra særlige muligheder for prøvelse mv., fx ved ombudsmanden,<br />

tilsynsmyndigheder, tilbagekaldelse, remonstration mv.<br />

85. Materiel retskraft er udtryk for, at en afgørelses resultat ikke kan tages under prøvelse<br />

igen af samme eller andre organer, hverken ved en fornyet afgørelse af samme sag eller<br />

hvor sagens resultat har betydning for en anden sag mellem de samme parter, fx hvor<br />

den første sag kan være et delelement eller en forudsætning for den anden sag mellem<br />

de samme parter.<br />

86. Jf. også Karsten Revsbech i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 289<br />

f. og Poul Andersen, Dansk Forvaltningsret, 5. udg., 1965, s. 539 ff.<br />

212


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

ikke klageberettiget person mv.), så har dette ingen betydning for førsteinstansen<br />

(medmindre spørgsmålet undtagelsesvist også har betydning for førsteinstansen<br />

- fx er førsteinstansen bundet af klageinstansens vurdering af kredsen<br />

af parter/klageberettigede). Hvis der er tale om en lovbunden afgørelse, så må<br />

førsteinstansen være bundet af klageinstansens afgørelse. Dette gælder både,<br />

hvis klageinstansen har stadfæstet og hvis den har ændret afgørelsen. Førsteinstansen<br />

kan hverken give eller tage i forhold til hvad klageinstansen har gjort.<br />

En begunstigelse (fx tilskud eller tilladelse) kan ikke tilbagekaldes. 87 Adressaten<br />

kan heller ikke fritages for en bebyrdende afgørelse fra rekursintansen.<br />

Sværere er det ved skønsmæssige afgørelser. Hvis rekursinstansen har underkendt<br />

et bestemt kriterium fordi det er usagligt, så er førsteinstansen bundet af<br />

dette. Men det betyder ikke, at førsteinstansen ikke kan træffe den samme<br />

afgørelse igen, men blot ved inddragelse af et nyt kriterium. Man kan sagtens<br />

forestille sig, at der findes flere løsningsmuligheder i en sag, og fordi klageinstansen<br />

under én løsning, udelukker det ikke andre muligheder. Endelig skal<br />

det bemærkes, at klageinstansens underkendelse af førsteinstansen som følge<br />

af en sagsbehandlingsfejl, udelukket bestemt ikke, at førsteinstansen kan træffe<br />

samme (materielle) afgørelse igen blot med iagttagelse af sagsbehandlingsreglen<br />

(helbredelse).<br />

Hvis sagen har betydning for en anden ny sag mellem de samme parter, skal<br />

den første afgørelse fra rekursorganet respekteres (lægges til grund præliminært),<br />

dvs. at den første afgørelses resultat skal lægges til grund (præjudicierer)<br />

ved en senere sag mellem samme parter om et andet forhold, men hvor<br />

den første sags resultat har betydning for løsningen af den anden. Konklusionen<br />

er derfor, at et underliggende organ i en hver henseende skal respektere<br />

rekursinstansens afgørelse. Det, der imidlertid kan give problemer, er, hvis der<br />

rejses en ny sag, som er meget tæt på den første. Hvis der foreligger nye<br />

omstændigheder, fx nye faktiske oplysninger eller et nyt retsgrundlag, så er<br />

den tidligere afgørelse ikke bindende – i det omfang det nye rækker.<br />

Retskraft skal ikke forveksles med eksekutionskraft. Eksekutionskraft drejer<br />

sig om tvangsfuldbyrdelse af afgørelser. 88<br />

Sektortilsyn<br />

87. Medmindre tilbagekaldelsesprincipperne giver mulighed, jf. kap. xxx<br />

88. Spørgsmålet behandles nærmere i kapitel ???, om håndhævelse af forvaltningsakter.<br />

213


<strong>Kapitel</strong> X - Rekurs – Remonstration – Sektortilsyn<br />

Tilsyn med myndigheders forvaltning er ikke kun et spørgsmål om det almindelige<br />

kommunaltilsyn. 89 Fagministerierne fører også tilsyn på forskellige<br />

måder med både underordnede (statslige) myndigheder og kommunerne.<br />

Sektortilsynet er derfor udtryk for det tilsyn, som fagministerier fører med<br />

myndigheder inden for de respektive sektorer, fx miljø-, social-, og skatteområdet.<br />

Sammenlignet med rekurs er det karakteristisk, at tilsyn føres på den overordnedes<br />

(tilsynsførendes) initiativ. En “klage” eller anden henvendelse fra en<br />

borger er således hverken tilstrækkeligt eller nødvendigt. Myndigheden kan<br />

og skal gribe ind, når der er anledning til det, men denne anledning vil ofte<br />

være en henvendelse fra en part i en sag. Der kan også være tale om en “klage”<br />

fra en person, der ikke opfylder betingelserne for at være “klageberettiget” og<br />

hvor myndigheden således ikke behandler henvendelsen som en rekurssag,<br />

men som en tilsynssag. 90 Herudover kan den overordnede blive opmærksom<br />

på den underordnedes arbejde via systematisk eller enkeltstående og tilfældig<br />

gennemgang af praksis, via den overordnedes deltagelse i nævnsarbejde<br />

el.lign., via presseomtale etc. etc.<br />

Tilsyn inden for statslige hierarki<br />

Så længe der er tale om myndigheder inden for et ministeriums (statslige)<br />

hierarki, kan overordnede myndigheder føre et ret indgående tilsyn med de<br />

underordnede forvaltningers administration. En overordnet myndigheder kan<br />

således kræve alle nødvendige oplysninger om den underordnedes arbejde.<br />

Herudover kan den overordnede konkret overtage sagsbehandling og afgørelsen<br />

af sager (call in-beføjelse). 91 Dette gælder uanset, om der er truffet afgørelse<br />

af den underordnede eller ej. 92 I det omfang der allerede er truffet afgørelse,<br />

er mulighederne for at tilbagekalde afgørelser, der har fået retsvirkninger for<br />

parter, imidlertid begrænset af reglerne om tilbagekaldelse af forvaltningsakter.<br />

93 En overordnet myndighed har således ganske vidtgående muligheder for<br />

at overvåge og overtage sager. Den overordnede myndighed – i sidste instans<br />

departementet – har ikke blot ret til at føre tilsyn med de underordnede myn-<br />

89. Begrebet “tilsyn” anvendes ofte også om offentlige myndigheders tilsyn med private, fx<br />

arbejdsmiljøtilsyn, finanstilsyn mv. Dette er ikke genstanden for nærværende kapitel,<br />

hvor adressaten for det offentlige tilsyn er en anden offentlig myndigheds funktion.<br />

90. Jf. fx FOB 2003.264, om Kirkeministeriets tilsyn med ministerialbogsfører.<br />

91. Jf. nærmere Jørgen Albæk Jensen i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg.,<br />

1997, s. 14.<br />

92. Generel overtagelse af sagsområder har typisk karakter af tilbagekaldelse af delegation,<br />

dvs. at hele sagsområder inddrages under den overordnede myndighed.<br />

93. Jf. nærmere nedenfor i kap. xxx<br />

214


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

digheder men også pligt. Ministerier skal derfor indrette deres organisation<br />

sådan, at der kan føres et fornødent tilsyn med administrationen ved de underordnede<br />

myndigheder. Ministeren er som følge af ministeransvaret ansvarlig<br />

overfor Folketinget for, at ministeriets instanser handler lovligt. 94<br />

Dette almindelige sektortilsyn supplerer således på visse måder den almindelige<br />

rekursadgang. I tilfælde, hvor der således ikke er ret til rekurs, fx pga.<br />

reglerne om klageberettigelse, klagefrister, prøvelsesbegrænsninger mv., kan<br />

en henvendelse fra en borger (fx en part) til en overordnet myndighed medføre<br />

pligt for den overordnede til at gribe ind – på “eget initiativ” – i kraft af tilsynspligten,<br />

jf. således også Ombudsmanden i FOB 1994.196. Det er usikkert<br />

præcist hvornår, der er pligt til at tage den underordnedes handlinger op til<br />

prøvelse. Formentlig er der en sådan pligt blot, der er en vis sandsynlighed for<br />

en ulovlighed.<br />

I FOB 1994.196 udtalte Ombudsmanden sig i en sag, hvor et dagblad havde klaget over, at<br />

Det Kongelige Teater var holdt op med at annoncere i det pågældende dagblad med den<br />

begrundelse, at dagbladet generelt havde meget negative omtaler af teatrets forestillinger.<br />

Ombudsmanden bad Kulturministeriet om at udtale sig i sagen, idet Kulturministeriet er<br />

overordnet myndighed i forhold til Det Kongelige Teater. Kulturministeriet afviste imidlertid<br />

at tage stilling til sagen med henvisning til, at der ikke var rekursadgang til ministeriet.<br />

Hertil udtalte Ombudsmanden, at der er et almindeligt over-underordnelsesforhold mellem<br />

teatret og ministeriet. Dette gælder også selv om der ikke er rekursadgang, hvilket ikke var<br />

tilfældet i den konkrete sag, idet teatrets annoncedispositioner ikke havde karakter af en<br />

afgørelse, der var genstand for rekurs, men var en forretningsmæssig disposition. Det<br />

almindelige over-underordnelsesforhold giver ministeriet både ret og pligt til at føre tilsyn<br />

med teatret.<br />

Hvis en instans er tillagt kompetence originært og/eller der er tale om et<br />

uafhængigt nævn, er tilsynet dog væsentligt indskrænket. Formentlig er der<br />

kun adgang til at kræve oplysninger. Der kan udstedes generelle regler af<br />

materielt indhold, hvis der er hjemmel. Ofte vil der være hjemmel til udstedelse<br />

af sagsbehandlingsregler i form af forretningsordener o.lign. Muligvis kan<br />

der udstedes forretningsordener o.lign., der gengiver almindelige sagsbehandlingsregler.<br />

95 Disse skal dog i det hele holde sig inden for en beskrivelse af,<br />

94. En karakteristisk måde dette giver sig udslag på er, at Ombudsmandens henvendelser<br />

i forbindelse med undersøgelse af sager ofte retter sig mod departementet uanset på<br />

hvilket niveau handlinger er foretaget, fx vil undersøgelsen af en handling hos et lokalt<br />

politi rette sig om justitsministeriet.<br />

95. Jf. Jørgen Albæk Jensen i “Forvaltningsret Almindelige Emner”, 3. udg., 1997, s. 32 f.,<br />

Bent Christensen, Forvaltningsret Opgaver Hjemmel Organisation, 2. udg., 1997, s. 341<br />

f., og Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s. 249 f.<br />

215


hvad der i øvrigt i forvejen ville gælde af skrevne og uskrevne sagsbehandlingsregler.<br />

Særlige lovbestemte tilsynsordninger<br />

Endelig er der på visse områder etableret særlige lovbestemte tilsynsordninger.<br />

Disse ordninger er meget forskellige og er i det hele bestemt af den konkrete<br />

lovgivning på området.<br />

I skattestyrelseslovens § 12, bestemmes det, at “Den centrale told- og skatteforvaltning skal<br />

føre tilsyn med, at skatteansættelse af indkomst og ejendomsværdi, værdiansættelse m.v. i<br />

dødsboer, vurdering af fast ejendom samt afgivelse af bindende ligningssvar sker på behørig<br />

og ensartet måde over hele landet.”<br />

På grænsen mellem de ovenstående tilsynsordninger og det almindelige tilsyn, som offentlige<br />

myndigheder fører med private, ses FOB 1990.590 R. Her udtalte Ombudsmanden, at<br />

Energiministeriet havde pligt til udtale sig vejledende i forhold til private elselskaber, når<br />

der er nærmere begrundet mistanke om overtrædelser af offentlighedslovens aktindsigtsregler.<br />

Iflg. offentlighedslovens § 2, stk. 2, gælder offentlighedsloven for visse private elselskaber.<br />

216


<strong>Kapitel</strong> XI<br />

Kommunaltilsyn<br />

Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

Som indledning til forrige kapitel er der givet en oversigt over kontrolformer<br />

i forhold til forvaltningsvirksomhed, og reglerne om rekurs, remonstration og<br />

sektortilsyn blev gennemgået. I nærværende kapitel gennemgås reglerne om<br />

det almindelige tilsyn med kommunerne (kommunaltilsynet).<br />

Kommunaltilsynet<br />

Indledning<br />

Grundlovens § 82 foreskriver: “Kommunernes ret til under statens tilsyn<br />

selvstændigt at styre deres anliggender ordnes ved lov.” Kommunernes administration<br />

af lovgivningen kontrolleres på forskellige måder af statslige administrative<br />

instanser. Dels ved forskellige former for sektortilsyn, 96 dels ved det<br />

almindelige kommunaltilsyn. Herudover kontrolleres kommunerne naturligvis<br />

også – som alle andre forvaltninger – af domstolene og Folketingets Ombudsmand.<br />

Da kommunerne er selvstændige retssubjekter, dvs. har deres egen økonomi,<br />

må et sådant tilsyn kræve lovhjemmel. 97 En sådan er givet i den kommunale<br />

styrelseslovs (KSL) 98 kapitel VI-VII. Dette kommunale tilsyn må betegnes<br />

som “almindeligt”. Tilsynet angår ikke specielle områder eller problemstillinger,<br />

men tager sig af alle de sagsområder, som kommunerne beskæftiger sig<br />

med. Dette står i modsætning til specielle tilsynsordninger, som er karakteriseret<br />

ved at tage sig af bestemte lovområder, fx sociallovgivning, skattelovgivning<br />

mv. Denne form for tilsyn er omtalt ovenfor under betegnelsen “sektortilsyn”.<br />

99<br />

96. Jf. nærmere ovenfor s. 214 ff.<br />

97. Jf. Claus Haagen Jensen, Kommunalret, 1972, s. 71 f. og Jens Garde og Karsten<br />

Revsbech, Kommunalret, 2002, s. 73. Jf. om retssubjektivitet Poul Andersen, Dansk<br />

Forvaltningsret, 5. udg., 1965, s. 61 f.<br />

98. Jf. lovbekg. 968 af 2/12 2003, lov om kommunernes styrelse (kommunestyrelsesloven).<br />

99. Jf. ovenfor s. 214<br />

217


<strong>Kapitel</strong> XI - Kommunaltilsyn<br />

Det er vigtigt at bemærke, at tilsynet har det helt grundlæggende karakteristikon,<br />

at det i første omgang er etableret med det formål, at staten kan<br />

sikre sig, at kommunerne administrerer lovgivningen korrekt. Herudover har<br />

der i perioder også været en hensigtsmæssigheds-kontrol derved, at visse<br />

kommunale dispositioner kræver forhåndsgodkendelse (approbation) fra<br />

kommunaltilsynet inden de iværksættes. 100 Det er først i anden række, at<br />

tilsynet har til formål at sikre den enkelte konkrete borger dennes rettigheder.<br />

Dette er bl.a. baggrunden for, at borgerne ikke har umiddelbar ret til at få<br />

behandlet en klage hos kommunaltilsynet, og at kommunaltilsynet kan føre<br />

tilsyn ex officio.<br />

Tilsynets organisation<br />

Tilsynsmyndigheden er henlagt til 5 statsamtmænd, 101 nemlig statsamtmændene<br />

i Københavns, Vestsjællands, Sønderjyllands, Århus og Nordjyllands<br />

Amter. Når det gælder kommunaltilsyn, er Danmark således inddelt i 5 regioner.<br />

102 Én statsamtmand (de ovennævnte) inden for hver region har fået tillagt<br />

kompetencen til at føre tilsyn med både amts- og primærkommunerne inden<br />

for dennes region. Statsamtmændenes beslutninger kan rekurreres til Indenrigsministeren,<br />

jf. nærmere nedenfor.<br />

Denne organisering af tilsynet har været gældende siden 1/1 2004. 103 Før<br />

dette var tilsynet bl.a. karakteriseret ved, at det blev varetaget af et tilsynsråd<br />

i hvert amt. Dette førte tilsyn med primærkommunerne i det pågældende amt.<br />

Tilsynsrådene bestod af 4 amtsrådspolitikere og statsamtmanden som formand.<br />

Tilsynet med amterne blev varetaget af Indenrigsministeriet, som også var<br />

rekursinstans for tilsynsrådenes afgørelser. Denne tilsynsstruktur var gældende<br />

siden den store kommunalreform i 1970. Der har dog være større og mindre<br />

justeringer i tilsynsordningen i perioden mellem 1970 og 2004, idet der fx i<br />

starten var en lang række beslutninger, som kommunalbestyrelsen skulle have<br />

tilsynsrådenes godkendelse til (approbation).<br />

100. Denne form for styring af kommunale dispositioner har ikke stor udbredelse (jf.<br />

nedenfor s. 220 med eksempler). Tidligere var denne form for styring meget central<br />

i kommunalretten, jf. Claus Haagen Jensen, Kommunalret, 1972, s. 69. Der er intet<br />

til hinder for, at dette igen opprioriteres som styringsmiddel i forhold til kommunerne.<br />

101. Ud af Danmarks 15 statsamtmænd (incl. Københavns Overpræsidium).<br />

102. Se nærmere om regionsinddelingen i KSL § 47, stk. 2, herunder hvilke amter og<br />

kommuner, der hører under hvilken region.<br />

103. Jf. lov nr. 381 af 28/5 2003. Jf. nærmere Betænkning 1395/2000 om Statens tilsyn med<br />

kommunerne.<br />

218


Tilsynets genstand<br />

Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

Kommunaltilsynets prøvelse har i overvejende grad 104 karakter af en legalitetsprøvelse,<br />

jf. KSL § 48 (jf. formuleringen “...lovgivning...”). 105 Dette legalitetstilsyn<br />

svarer i sin prøvelse i vidt omfang til domstolsprøvelsen, dvs. en<br />

prøvelse af stort set alle dele af kommunernes afgørelser med undtagelse af<br />

skønsafvejningen (hensigtsmæssighed). Der foretages en prøvelse af almindelige<br />

juridiske spørgsmål, fx forældelse mv. Fortolkningsspørgsmål prøves fuldt<br />

ud, dvs. både abstrakt fortolkning og konkret subsumption. Endelig foretages<br />

der en prøvelse af faktum. 106 Da der er tale om et legalitetstilsyn, foretages der<br />

ikke prøvelse af skønsudøvelse, dvs. hensigtsmæssigheden eller rimeligheden<br />

af afgørelsen. Tilsynet omfatter således ikke kommunernes prioritering mellem<br />

serviceområder, serviceniveau mv., der har karakter af politiske prioriteringer,<br />

sålænge prioriteringerne er inden for lovgivningens grænser. Der foretages<br />

heller ikke prøvelse af god forvaltningsskik, dvs. fx sagsbehandlingstider,<br />

personalets optræden mv.<br />

Kommunaltilsynet foretager prøvelse af alle kommunens handlinger, dvs.<br />

både konkrete og generelle afgørelser og faktisk forvaltningsvirksomhed.<br />

Størstedelen af prøvelsen vedrører konkrete forvaltningsakter. Eksempler på<br />

generelle afgørelser (regeludstedelse mv.) er udstedelse af affaldsregulativer<br />

mv. Også interne, generelle regler er omfattet af prøvelsen, fx forretningsordener,<br />

kasseregulativer mv.<br />

Kommunaltilsynet kan kun tage stilling til “den lovgivning, der særligt<br />

gælder for offentlige myndigheder”, jf. KSL § 48. Med dette menes den del af<br />

gældende ret, der udelukkende eller i det væsentligste gælder for offentlige<br />

myndigheder. Lovning, der både gælder for offentlige myndigheder og private,<br />

er således uden for tilsynets kompetence, fx arbejdsmiljøloven, ligestillingslovene<br />

og brand- og byggelovgivningen. 107 Uden for tilsynets kompetence er<br />

således naturligvis også rent privatretlige spørgsmål, fx om en kommune har<br />

104. Jf. sidst i afsnittet om hensigtsmæssighedsprøvelse – godkendelsessager (s. 220).<br />

105. Se også UfR 1981.637 H, hvor Højesteret i en sag om generel inhabilitet hos et kommunaludvalgsmedlem<br />

udtalte, at ordet “lovgivning” skal fortolkes som “gældende ret”.<br />

106. Jf. dog nærmere om prøvelse af faktum, nedenfor s. 224<br />

107. Jf. betænkning 1395/2000, s. 100 ff. Det må således også antages, at tilsynet ikke kan<br />

påse overholdelsen af persondatalovens regler, jf. også Jon Andersen, Forvaltningsret,<br />

5. udg., 2003, s. 227. Denne retstilling forekommer ikke velvalgt – hverken når det<br />

gælder de ansættelsesretlige spørgsmål eller i øvrigt. Muligvis påses de af persondatalovens<br />

regler, der alene gælder for offentlige myndigheder.<br />

219


<strong>Kapitel</strong> XI - Kommunaltilsyn<br />

misligholdt en kontrakt, pådraget sig alm. erstatningsansvar etc. Navnlig<br />

omkring ansættelsesretlige spørgsmål har dette givet anledning til tvivl og<br />

afgrænsningsvanskeligheder (og uhensigtsmæssigheder). De egentlige almindelige<br />

ansættelsesretlige regler påses ikke af tilsynet. Tilsynet påser kun<br />

overholdelsen af de almindelige offentligretlige forskrifter i den forbindelse,<br />

fx forvaltningslovens regler og de uskrevne grundsætninger om magtfordrejning,<br />

proportionalitet mv. 108<br />

Visse spørgsmål har tilsynet særlig erfaring med. Dette gælder fx kommunalfuldmagtens<br />

grænser, reglerne i kommunestyrelsesloven og inhabilitetsregler.<br />

Her er der en tendens til en lidt mere intensiv prøvelse.<br />

Kommunaltilsynet er kompetent til at prøve alle handlinger, der udføres af<br />

en kommune, uanset om afgørelser træffes af selve kommunalbestyrelsen,<br />

udvalg eller administrationen. I princippet træffes alle afgørelser i en kommune<br />

af kommunalbestyrelsen. 109 Nogle afgørelser delegeres imidlertid til enten<br />

udvalg eller administrationen, der således træffer afgørelse eller udfører handlinger<br />

på vegne af kommunalbestyrelsen. Det er som udgangspunkt kun<br />

sådanne handlinger af eller på vegne af kommunalbestyrelsen, der er omfattet<br />

af tilsynets kompetence. 110 Hertil kommer opgaver, der ved lov originært er<br />

henlagt til udvalg uden indbringelsesmulighed for kommunalbestyrelsen, fx<br />

personsager på det sociale område. 111 Tilsynet er ikke kompetent overfor<br />

handlinger fra institutioner og organer under kommunen, som er selvstændige<br />

enheder, fx selvejende institutioner, børn og unge-udvalg, folkeoplysningsudvalg,<br />

skolebestyrelser, bevillingsnævn mv.<br />

Ovenstående beskriver den legalitetsprøvelse, som er den langt overvejende<br />

del af tilsynets genstand. Tidligere var godkendelse (approbation) af kommunale<br />

dispositioner et stort område for kommunaltilsynet. Dette har kun lille<br />

betydning i dag. Der er dog intet til hinder for igen at opprioritere denne<br />

styringsform, hvis det findes korrekt. Eksempler på kommunale dispositioner,<br />

der pt. kræver statsamtmandens godkendelse, er fx deltagelse i kommunale<br />

fællesskaber, jf. KSL § 60, stk. 1, afskedigelse af revisionen, jf. KSL § 42, stk.<br />

1, og undladelse af offentligt udbud ved kommuners salg af fast ejendom. 112<br />

Statsamtmandens afslag på samtykke kan rekurreres til ministeriet, jf. KSL §<br />

52, stk. 2. Statsamtmandens godkendelse har ikke karakter af en legalitetsprø-<br />

108. Jf. formentlig også UfR 1992.699 H (HT-chaufføren), jf. nedenfor s. 226<br />

109. Jf. KST §§ 2 og 11, stk. 1.<br />

110. Jf. i det hele om disse kommunale problemstillinger ovenfor i kapitel xxx<br />

111. Jf. lov om retssikkerhed og administration på det sociale område § 17.<br />

112. Jf. bekg. nr. 472 af 20/6 1991, § 2, stk. 3, jf. KSL § 68.<br />

220


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

velse, men en hensigtsmæssighedsvurdering, fx i forhold til økonomisk og<br />

organisatorisk hensigtsmæssighed.<br />

Ved siden af disse konkrete styrings- og godkendelsesbeføjelser, har tilsynet<br />

beføjelser til at styre kommunerne med generelle regler på visse områder, fx<br />

økonomi, jf. KSL §§ 57 a-59. Endelig styres kommunerne ved politiske aftaler<br />

mellem staten og de kommunale organisationer (Kommunernes Landsforening<br />

og Amtsrådsforeningen), også fx vedrørende økonomi. Disse aftaler er normalt<br />

ikke retligt bindende, men har en betydelig faktisk binding.<br />

Denne beskrivelse af tilsynets kompetence besvarer dog kun spørgsmålet om, hvilke handlinger<br />

der er omfattet af tilsynet (tilsynets genstand). Hver enkelt af tilsynets reaktionsmuligheder<br />

er imidlertid særskilt afgrænset med hensyn til, hvilke personer og organer reaktionerne<br />

kan rette sig mod (adressater). Dette behandles nedenfor under gennemgangen af reaktionsbeføjelserne.<br />

Udover at kommunerne som sådan er omfattet af tilsynet, er de kommunale<br />

fællesskaber også underlagt kommunaltilsynets kompetence, jf. § 47, stk. 3. 113<br />

Processuelle spørgsmål<br />

Statsamtmændene er – som alle andre forvaltningsmyndigheder – underlagt<br />

alle de almindelige forvaltningsretlige regler, dvs. både sagsbehandlingsregler,<br />

indholdsmæssige (saglige) krav. 114 Herudover er der visse problemstillinger,<br />

der særlig gør sig gældende for kommunaltilsynet og visse spørgsmål, hvor<br />

KSL har særlige regler, der fraviger de almindelige forvaltningsretlige regler.<br />

Dette er den primære genstand for den følgende gennemgang.<br />

Selv om mange betragter kommunaltilsynet som en rekurs- eller “klage”mulighed,<br />

så er dette faktisk ikke tilfældet. Tilsynet rejser sager ex officio, jf.<br />

KSL § 48 a, fx på grundlag af avisomtale, henvendelser fra kommunalbestyrelsesmedlemmer,<br />

borgere, offentlige myndigheder mv. Borgere (eller andre) har<br />

ikke en egentlig ret til at få sager taget op til behandling hos statsamtmanden,<br />

men en borgerhenvendelse vil normalt føre til sagsrejsning, og skal også føre<br />

til sagsrejsning, hvis henvendelsen ikke er åbenbart grundløs eller bagatelag-<br />

113. Dette omtales ikke særligt her, men den følgende gennemgang gælder også for de<br />

kommunale fællesskaber (mutatis mutandis), hvor intet andet er nævn. De fleste<br />

reaktioner kan således anvendes over for medlemmer af styrelsesorganet for et kommunalt<br />

fællesskab, jf. nærmere de enkelte hjemmelsbestemmelser vedrørende reaktioner.<br />

114. Mht. de almindelige forvaltningsretlige regler henvises til de forudgående kapitler.<br />

221


<strong>Kapitel</strong> XI - Kommunaltilsyn<br />

tig. 115 Dette betyder, at man i realiteten alligevel må tale om, at borgerne har<br />

klageadgang til kommunaltilsynet.<br />

Statsamtmandens kompetence er dog subsidiær i forhold til særlige rekursog<br />

tilsynsmuligheder, jf. § 48, stk. 3. 116 Da kommunernes virksomhed som<br />

udgangspunkt ikke er underlagt rekurs eller tilsyn 117 fra overordnede myndigheder,<br />

vil sådanne muligheder være lovbestemte. Hvis der er sådanne rekurseller<br />

tilsynssystemer (hvad der meget ofte er) kan statsamtmanden ikke selv<br />

tage en sag op til behandling, og hvis han modtager en borgerhenvendelse bør<br />

han videresende den til det pågældende system, jf. FVL § 7, stk. 2, eller tilbagesende<br />

henvendelsen med vejledning om rekursmuligheden. Det er antaget,<br />

at tilsynet i praksis prøver spørgsmål, hvor tilsynet har særlige sagkundskab,<br />

uanset at der måtte foreligge rekurs- eller tilsynsmuligheder, 118 fx kommunalfuldmagtsspørgsmål.<br />

Statsamtmanden er kun inkompetent, hvis der konkret er<br />

rekurs- eller tilsynsmuligheder i sagen. Statsamtmanden er således kompetent,<br />

hvis fx a) en rekursfrist er udløbet, b) der ikke er konkrete klageberettigede,<br />

c) der ikke konkret er rekurreret af klageberettigede eller d) en rekurs- eller<br />

tilsynsbegrænsning afskærer en sektormyndighed i det konkrete tilfælde. 119<br />

Hvis et særligt rekurs- eller tilsynsorgan har behandlet en sag og truffet afgørelse,<br />

er statsamtmanden kompetent med visse funktioner, nemlig navnlig<br />

ved håndhævelse af sektormyndighedens afgørelser. Herved får tilsynet en<br />

form for “fogedfunktion” i forhold til administrative afgørelser og vil fx kunne<br />

iværksætte sanktioner overfor kommunen til håndhævelse af sektormyndighedens<br />

afgørelse, typisk ved pålæg af tvangsbøder. 120 Statsamtmanden vil ikke<br />

kunne underkende en sektormyndigheds materielle afgørelse. 121<br />

I det omfang statsamtmanden er kompetent til at behandle sager, kan denne<br />

altid forelægge fortolkningsspørgsmål for sektormyndigheder, fx ministerier,<br />

til afklaring, jf. § 49, stk. 6. Sektormyndighederne er forpligtet til at yde<br />

115. Jf. også Jens Garde og Karsten Revsbech, Kommunalret, 2002, s. 83 f.<br />

116. Tilsynet er i princippet ikke subsidiært i forhold til domstolskontrol, og en kommune<br />

kan derfor ikke gøre tilsynet inkompetent ved at anlægge retssag. Sager eller spørgsmål,<br />

der er til bedømmelse ved domstolene, vil tilsynet dog normalt afholde sig fra at<br />

tage stilling til, og evt. afvente en afklaring ved domstolene.<br />

117. Jf. om det ulovbestemte sektortilsyn nedenfor s. 214 ff. Statsamtmændenes kompetence<br />

afskæres ikke af dette sektortilsyn. Jf. også ovenfor i kapitel xxx om kommunernes<br />

organisation.<br />

118. Jf. Jon Andersen, Forvaltningsret, 5. udg., 2003, s. 222.<br />

119. Jf. lovforslag nr. 188 fra 2002-03, bemærkningerne til § 48, stk. 3.<br />

120. Jf. Betænkning 1395/2000 om Statens tilsyn med kommunerne, s. 195 f.<br />

121. Bemærk, at hvor kommunaltilsynets sanktioner er betinget af “klarhed”, vil dette krav<br />

være opfyldt, når en sektormyndighed har truffet afgørelse i sagen.<br />

222


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

generel rådgivning om lovgivningens indhold og forarbejder og evt. praksis<br />

samt abstrakt rådgivning om konkrete tvivlsspørgsmål. 122 Sektormyndighederne<br />

skal fx udtale, hvorvidt de opfatter et konkret spørgsmål som “klart” ulovligt,<br />

jf. nedenfor om klarhedskriteriet.<br />

Det ovenstående system om sagsrejsning sikrer dels, at kommunaltilsynet<br />

kan rejse sager, hvor ingen konkrete personer umiddelbar har en tilstrækkelig<br />

retlig interesse i dette (eller i at der ikke rejses sag), dels at der kan rejses sager,<br />

hvor borgere har interesse i dette, dels at sektormyndigheder har fortrinsret,<br />

hvor disse er bedst egnede.<br />

Det er ikke altid ganske klart, hvem der er parter i kommunaltilsynets<br />

sagsbehandling. I det omfang afgørelser er rettet direkte mod kommunalbestyrelsesmedlemmer<br />

som personer, er der ikke tvivl om, at disse har partsrettigheder,<br />

dvs. ved tvangsbøder, erstatningssag og bod. I det omfang borgere<br />

er involveret i de sager, som tilsynet tager op, vil disse kunne være parter i<br />

tilsynssagerne. Der skal dog altid foretages en almindelig, konkret bedømmelse<br />

af borgerens væsentlig, direkte og individuelle påvirkning i tilsynssagen. 123<br />

Det kan her være af betydning, hvilken type sag, der er tale om, hvilke sanktioner,<br />

der kan komme på tale fra tilsynet mv. Borgere, der er adressater i hovedsagen,<br />

vil ofte også være parter i tilsynssagen. 124 En borger, der “klager” til<br />

tilsynet og ikke i øvrigt har interesse i sagen, er normalt ikke part i tilsynssagen.<br />

Det er ikke afklaret, om kommunalbestyrelsen, udvalg mv. som sådan kan<br />

være parter i en tilsynssag, fx annullationssag. Den korrekte beskrivelse er<br />

formentlig, at kommunen – repræsenteret ved kommunalbestyrelsen – er part<br />

i sager, hvor kommunalbestyrelsen og udvalg er adressater, idet tilsynets<br />

afgørelser vil kunne have væsentlig betydning for kommunen. Dette skyldes,<br />

at kommunen (på lige fod med staten – men i modsætning til alle andre offentlige<br />

organer) er et selvstændigt retssubjekt, dvs. er selvstændig og i sidste<br />

instans er bærer af rettigheder og pligter, og har egen “kasse”. 125 Konklusionen<br />

er dog ikke så afgørende, da kommunen i sådanne sager i praksis gives de<br />

122. Jf. lovforslag nr. 188 fra 2002-03, bemærkninger til § 49, stk. 6. Indenrigs- og sundhedsministeriet<br />

skal dog ikke udtale sig om konkrete sager af hensyn til inhabilitet i<br />

funktionen som rekurs- og tilsynsmyndigheder inden for kommunaltilsynet.<br />

123. Jf. Jens Garde og Karsten Revsbech, Kommunalret, 2002, s. 84 ff., og ovenfor i kapitel<br />

xxx om partsbegrebet.<br />

124. Ved “hovedsagen” forstås den “underliggende” sag, hvorom tilsynssagen drejer sig.<br />

Hvis en kommune har givet tilladelse til en borger og tilsynet tager denne afgørelse op<br />

til prøvelse, så er kommunens sag “hovedsagen”, mens tilsynets prøvelse er “tilsynssagen”.<br />

125. Jf. Poul Andersen, Dansk Forvaltningsret, 5. udg., 1965, s. 61 f.<br />

223


<strong>Kapitel</strong> XI - Kommunaltilsyn<br />

almindelige partsrettigheder, og når der henses til, at spørgsmålet om rekursberettigede<br />

i øvrigt er detaljeret reguleret, jf. nærmere nedenfor, s. 232. Ved<br />

sager om anerkendelsessøgsmål, jf. § 51, er kommunen som sådan naturligvis<br />

part under selve retssagen. Om kommunen også har partsstatus i forbindelse<br />

med tilsynets afgørelse om anlæg af retssagen er mere tvivlsomt, men må<br />

formentlig antages. Der er tale om en afgørelse, der retter sig direkte mod<br />

kommunen, og som “påfører” den en retssag. Kommunen må have en anerkendelsesværdig<br />

interesse i at kunne varetage sin interesse allerede på dette<br />

stadium og have mulighed for at forhindre ubegrundede retssager. At der er<br />

tale om en “foreløbig” afgørelse i den forstand, at sagens genstand endeligt<br />

afgøres under retssagen, kan ikke ændre på dette.<br />

Kommunaltilsynet har i kraft af undersøgelsesprincippet pligt til– som alle<br />

andre forvaltningsmyndigheder – at undersøge en sag inden, der træffes<br />

afgørelse. 126 Kommunaltilsynet er tillagt særlige beføjelser i denne henseende.<br />

Kommunalbestyrelsen skal tilvejebringe og meddele statsamtmanden de<br />

oplysninger, denne forlanger, jf. KSL § 49, stk. 1. 127 Der kan fastsættes en frist<br />

for dette, og oplysningspålægget kan håndhæves med tvangsbøder, jf. KSL §<br />

50 b. Statsamtmanden kan undtagelsesvist kræve, at der afholdes indenretslige<br />

forhør, når dette er nødvendigt for at få fuld klarhed over et faktisk grundlag.<br />

128 Enhver person kan indkaldes til at afgive vidneforklaring, dvs. både<br />

kommunalbestyrelsesmedlemmer, ansatte og andre personer. 129<br />

Herudover må det dog nok anføres, at kommunaltilsynet ikke er specielt<br />

godt indrettet til bevisfremskaffelse, bl.a. fordi der ikke er vidnepligt/ansvar.<br />

130 Sagerne vil normalt blive oplyst ved indhentelse af det skriftlige<br />

materiale i sagen, der allerede foreligger hos kommunen og andre involverede.<br />

Herudover indhentes der normalt ikke yderligere oplysninger, og en egentlig<br />

bevisindsamling som ved retssager er tilsynet ikke indrettet til. Der er dog intet<br />

(juridisk) til hinder for, at tilsynet selv indhenter oplysninger, 131 fx ved afholdelse<br />

af møder med involverede, sagkyndige m.fl., ved besigtigelser etc., etc.<br />

126. Jf. kap. xxx.<br />

127. Interne arbejdsdokumenter, der sendes til statsamtmanden, bliver ikke herved “eksterne”<br />

og dermed omfattet af aktindsigt, jf. KSL § 49, stk. 3.<br />

128. Jf. KSL § 49, stk. 5, jf. retsplejelovens § 1018. Jf. nærmere ovenfor i kapitel xxx<br />

129. Afhørte er dog beskyttet af selvinkrimineringsforbudet, når der er mistanke om strafbare<br />

forhold hos den pågældende.<br />

130. Jf. Erik Harder, Dansk Kommunalforvaltning III, 1994, s. 112 f.<br />

131. Jf. også Betænkning 1395/2000, s. 114, og FOB 1978.504, hvor Ombudsmanden<br />

udtalte nogle generelle bemærkninger vedr. kommunaltilsynets beføjelser i forbindelse<br />

med undersøgelse af sager.<br />

224


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

Der er da formentlig også en svag udvikling i retning af at benytte sig af dette<br />

i stigende grad.<br />

Reaktioner<br />

Kommunaltilsynet har en række reaktionsmuligheder i forhold til de handlinger,<br />

der udøves af kommunalbestyrelser mv.<br />

Tilsynet udøver sit tilsyn på en lang række måde og benytter mange forskellige<br />

midler til at få kommunernes til at overholde gældende ret. Alene den<br />

omstændighed, at tilsynet tager en sag op til behandling og fx beder en kommune<br />

om en redegørelse for et bestemt forhold, kan ofte have den faktiske<br />

betydning, at beslutninger ændres efter, at kommunen har genovervejet beslutningen.<br />

Dette kan fx skyldes, at en tilsynssag ofte vil skærpe den politiske<br />

bevågenhed om en sag.<br />

Den langt mest almindelige reaktion er en vejledende udtalelse, jf. KSL §<br />

50. Tilsynet udtaler her sin opfattelse af en bestemt handling eller undladelse.<br />

Tilsynet vejleder på denne måde kommunerne. Udtalelserne kan afgives både<br />

før og efter udførelsen af en handling, dvs. enten med henblik på, at kommunerne<br />

kan træffe en fremtidig korrekt afgørelse eller at en bestemt allerede<br />

truffet afgørelse ikke gentages. Endvidere kan udtalelsen afgives på grundlag<br />

af en konkret foreliggende sag eller som svar på en (“hypotetisk”) forespørgsel<br />

fra en kommune. En vejledende udtalelse giver normalt et “klarere” grundlag<br />

(jf. nedenfor) for anvendelse af annullation eller tvangsbøde. 132<br />

Hvis kommunen har truffet en ulovlig afgørelse, kan tilsynet annullere<br />

afgørelsen, jf. KSL § 50 a. Afgørelsens retsvirkninger sættes hermed ud af<br />

kraft. Retsvirkninger ophæves og dette har virkning ex tunc, dvs. med tilbagevirkende<br />

kraft fra kommunens afgørelse. Hvis annullationen kan få afledet<br />

virkning for underliggende afgørelse, fx hvis en udvalgssammensætning<br />

annulleres og udvalget i mellemtiden har truffet beslutninger, medfører annullationen<br />

ikke dog ikke nødvendigvis, at disse underliggende beslutninger også<br />

automatisk annulleres. Disse underliggende beslutningers gyldighed må<br />

vurderes isoleret og under hensyntagen til, at de er truffet på grundlag af den<br />

formelle mangel (ulovlighed), at afgørelsen er truffet af en ikke-kompetent. 133<br />

132. Der gælder ikke noget “klarheds”-krav ved afgivelse af en vejledende udtalelse. Dog<br />

bør udtalelsen give udtryk for usikkerhed, hvis der er grundlag herfor.<br />

133. Jf. også Betænkning 1395/2000, s. 124 og Jens Garde og Karsten Revsbech, Kommunalret,<br />

2002, s. 112, der dog begrunder problemstillingen med rimelighedsbetragtninger.<br />

225


<strong>Kapitel</strong> XI - Kommunaltilsyn<br />

Det er en betingelse for at annullere en afgørelse, at der er tale om en klar<br />

ulovlighed. 134 At ulovligheden skal være “klar” betyder, at der ikke må være<br />

rimelig tvivl om hverken de faktiske eller de retlige spørgsmål i sagen. En<br />

afgørelse kan således ikke annulleres, hvis der er tale om et tvivlsomt lovfortolkningsspørgsmål.<br />

135 Tilsynet skal ikke – og er ikke indrettet til – at afklare<br />

tvivlsomme fortolkningsspørgsmål. Tilsynet skal i hovedsagen vejlede og<br />

tvinge kommunerne, når de utvivlsomt ikke overholder loven. Tilsvarende<br />

gælder det, at tilsynet kun kan agere, når faktum er klart.<br />

I UfR 1990.601 H (Max Blicher Hansen-sagen) var en brandmand blevet fritstillet pga. uro<br />

på arbejdspladsen som følge af, at han meldte sig ud af brandmændenes forbund. Efter en<br />

årrække blev han afskediget, da kommunen ikke længere fandt det økonomisk forsvarligt<br />

at have ham gående til fuld løn men uden at udføre arbejde. Denne beslutning blev i første<br />

omgang annulleret af kommunaltilsynet. Denne annullation blev imidlertid senere underkendt<br />

af Højesteret, da det ikke var “klart”, om afskedigelsen var ulovlig. Bl.a. var det ikke<br />

klart, om afskedigelsen stred mod foreningsfrihedsloven, der giver ret til at vælge fagforening<br />

eller om afskedigelsen var berettiget som følge af den uforsvarlige økonomiske situation,<br />

som kommunen var blevet stillet i ved ikke at kunne beskæftige den pågældende. Dette<br />

spørgsmål var ikke klart, og Højesteret underkendte tilsynsmyndighedens annullation.<br />

Spørgsmålet burde i stedet afklares under en almindelig retssag. 136<br />

I UfR 1992.699 H (forflyttelsen af HT-chauffør) var en buschauffør blevet forflyttet fra<br />

tjeneste i eet driftsområde til tjeneste i et andet. Dette skyldtes, at der var meget omfattende<br />

uro på det første tjenestested pga., at chaufføren havde skiftet fagforening. Kommunaltilsynet<br />

annullerede forflyttelsen med den begrundelse, at der var tale om en ulovlig forflyttelse,<br />

idet den var stridende mod lighedsgrundsætningen og foreningsfriheden. Kommunaltilsynets<br />

annullation af forflyttelsen blev underkendt af Højesteret. Højesteret fandt, at forflyttelsen<br />

ikke alene var begrundet i foreningsforholdet men tillige i uro på arbejdspladsen. Krænkelsen<br />

af hans foreningsfrihed fremtrådte derfor “ikke med en sådan klarhed”, at tilsynet kunne<br />

annullere forflyttelsen. Annullationen var derfor ugyldig. I øvrigt udtalte Højesteret indledende,<br />

at kommunaltilsynet er kompetent også i forhold til “ansættelsesretlige beslutninger,<br />

i hvert fald når der er spørgsmål om beslutningens overensstemmelse med offentligretlige<br />

retsgrundsætninger”.<br />

Som det fremgår af den ovenstående brødtekst gælder klarhedskriteriet stadig ved<br />

afgørelser om annullation (og tvangsbøder, jf. nedenfor). Dette på trods af, at kriteriet efter<br />

ændringen af tilsynets organisation pr. 1/1 2004 ikke længere synes velbegrundet. Dels blev<br />

tilsynets administration gjort langt mere kvalificeret, idet tilsynene er blevet samlet på færre<br />

134. Klarhedskriteriet fremgår ikke af kommunestyrelsesloven, men af forarbejderne og<br />

retspraksis, jf. også Betænkning 1395/2000, s. 119 ff. og fx UfR 1990.601 H (jf.<br />

umiddelbart nedenfor).<br />

135. Bemærk tilsynets mulighed for at rådføre sig med sektormyndigheder til vurderingen<br />

af, om der foreligger klarhed, jf. KSL § 49, stk. 6.<br />

136. Dette er sket ved UfR 1992.469 H, hvor afskedigelsen blev underkendt som stridende<br />

mod lov om beskyttelse mod afskedigelse pga. foreningsforhold.<br />

226


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

og dermed større statsamter, dels er tilsynet ændret fra at være et kollegialt organ med<br />

deltagelse af politikere til alene at virke ved statsamtmanden. Den lovforberedende betænkning<br />

nr. 1395/2000, s. 248 ff., foreslår da også klarhedskriteriet afskaffet. Forarbejderne til<br />

lovændringen i 2004 efterlader dog ikke tvivl om, at klarhedskriteriet opretholdes, jf.<br />

lovforslag nr. 188 fra 2002-03, de almindelige bemærkninger pkt. 6.4.<br />

Der er en yderligere meget væsentlig begrænsning i tilsynets mulighed for at<br />

annullere kommunale beslutninger. Afgørelser, der er begunstigende over for<br />

borgerne, kan ikke annulleres uden videre. KSL § 50 a, stk. 1, 3. pkt. bestemmer<br />

nemlig, at en afgørelse kun kan annulleres, hvis 1) en part begærer dette,<br />

2) der ikke er rekursmuligheder og 3) væsentlige hensyn, særlig til private<br />

interesser, ikke taler herimod. Kommunale afgørelser, der således har tillagt<br />

borgerne fordele, kan ikke “fratages” disse ved, at tilsynet annullerer afgørelsen.<br />

Denne begrænsning indtræder dog først, når kommunens afgørelse er<br />

“bragt til udførelse”, hvilket betyder, at den har fået retsvirkninger. 137 Dette vil<br />

normalt være tilfældet, når kommunens afgørelse er kommet frem til (meddelt)<br />

borgeren. Der er ikke krav om, at borgeren har indrettet sig på afgørelsen. I det<br />

omfang en afgørelse på grundlag af det ovenstående kan annulleres, har annullationen<br />

virkning som en dom, der erklærer en afgørelse for ugyldig. Både<br />

denne annullationsadgang samt de nedenfor anførte reaktioner anvendes meget<br />

sjældent, bl.a. pga. de snævre betingelser. Vejledende udtalelser anvendes<br />

langt oftest.<br />

Bl.a. som følge af kravet om klarhed kombineret med, at begunstigende<br />

afgørelser normalt ikke kan annulleres, kan der være behov for, at tilsynet<br />

hurtigt kan skride ind, dvs. inden en kommunal afgørelse er bragt til udførelse<br />

og inden tilsynet har vurderet, om der er tale om en klar ulovlighed og i øvrigt<br />

har fået overblik over sagen. Derfor er der i § 50 a, stk. 1, hjemmel til at en<br />

kommunal beslutning kan suspenderes under tilsynets sagsbehandling og der<br />

bliver derfor tale om en form for foreløbig foranstaltning. Dette betyder, at den<br />

kommunale beslutning midlertidigt sættes ud af kraft, indtil tilsynet har vurderet,<br />

om der er grundlag for at annullere beslutningen. Ligesom det gjaldt for<br />

annullation, så gælder det også for suspensionsbeføjelsen, at den ikke kan<br />

anvendes overfor begunstigende beslutninger, der er bragt til udførelse. Der<br />

gælder dog ikke her et klarhedskrav.<br />

Hvis ulovligheden ikke består i en ulovlig handling, men derimod i en<br />

ulovlig undladelse, kan tilsynet pålægge tvangsbøder, jf. KSL § 50 b. 138<br />

137. Er kun en del af en afgørelse bragt til udførelse, kan den resterende del annulleres, dvs.<br />

at der foretages en “delvis” annullering, jf. Jon Andersen, Forvaltningsret, 5. udg.,<br />

2003, s. 229.<br />

138. Se i det hele om tvangsbøder nedenfor i kapitel xxx om håndhævelse.<br />

227


<strong>Kapitel</strong> XI - Kommunaltilsyn<br />

Tvangsbøder skal få kommunalbestyrelsesmedlemmerne til at udføre en<br />

handling, som der er pligt til, fx at oprette en institution, udbetale en ydelse<br />

eller udpege en person til et hverv. Tvangsbøderne pålægges de enkelte kommunalbestyrelsesmedlemmer<br />

personligt. 139 Det er kun de personer, der har<br />

pligt til at foretage handlingen og som ikke gør det, der kan pålægges tvangsbøder.<br />

Dette betyder, fx at de medlemmer, der stemmer for at foretage en<br />

handling (men fx alligevel er i mindretal, så beslutningen ikke gennemføres)<br />

ikke kan pålægges bøder. Et medlem kan ikke unddrage sig ansvar ved at<br />

undlade at stemme. Der gælder samme klarhedskrav som vedr. annullationsbeføjelsen.<br />

Der skal dog som følge af tvangsbødernes natur være stor sikkerhed<br />

for pligtens eksistens, før der kan pålægges tvangsbøder, og tvangsbøder kan<br />

kun pålægges, hvis handlepligten kan formuleres præcist overfor kommunalbestyrelsesmedlemmerne.<br />

140 Tvangsbøder er særlig anvendelige til gennemtvingelse<br />

af sektormyndigheders beslutninger, fx hvis en rekursinstans har<br />

statueret en pligt for en kommune. Denne afgørelse kan herefter håndhæves<br />

af kommunaltilsynet. I denne forbindelse bemærkes det, at klarhedskravet vil<br />

være opfyldt i og med sektormyndighedens afgørelse. 141 Det er særligt fremhævet<br />

i kommunestyrelsesloven, at borgmesteren kan pålægges tvangsbøder,<br />

hvis han ikke indkalder til ordinære eller ekstraordinære møder, jf. § 50 b, stk.<br />

3, 2. pkt.<br />

Tilsynet kan anlægge erstatningssag mod kommunalbestyrelsesmedlemmer<br />

m.fl., som er ansvarlige for, at kommunen er påført et tab, jf. KSL § 50 c. Hvis<br />

kommunalbestyrelsesmedlemmer medvirker til ulovlige beslutninger eller<br />

undladelser, hvorved kommunekassen lider tab, 142 kan tilsynet rejse erstatningssag<br />

ved domstolene til pålæg af ansvaret og kompensering af tabet. 143 Det<br />

139. Det kan ikke anses for korrekt, når det i betænkning 1395/2000, s. 125 f., anføres, at<br />

der er hjemmel til direkte at tvangsfuldbyrde tvangsbøderne. Der kræves et selvstændigt<br />

fuldbyrdelsesfundament (jf. formentlig også højesteretsdom af 26/2 2003, 2. Afd.,<br />

163/2000 – utrykt). Se nærmere om problemstillingen Sten Bønsing, Brancheregler og<br />

Brancheproces, 2001, s. 311 ff.<br />

140. Jf. nærmere nedenfor i kapitel xxx om håndhævelse.<br />

141. Dette følger af det almindelige princip om myndigheders pligt til at følge (respektere)<br />

sideordnede myndigheders afgørelser. Sideordnede myndigheders afgørelser har<br />

retskraft og skal således altid lægges uprøvet til grund, medmindre de er åbenbart<br />

forkerte, jf. Poul Andersen, Dansk Forvaltningsret, 5. udg., 1965, s. 276 OG Bent<br />

Christensen, Forvaltningsret, Prøvelse, 2. udg., 1994, s. 293 ff.<br />

142. Borgere (eller andre), der lider tab ved ansvarspådragende handlinger fra kommunalbestyrelsen,<br />

må selv rejse erstatningssag ved domstolene.<br />

143. Baggrunden for bestemmelsen er bl.a., at hvis kommunen fx uretmæssigt har favoriseret<br />

borgere eller virksomheder på kommunekassens bekostning, vil der normalt ikke<br />

være nogen med retlig interesse til at rejse sagen. Kommunalbestyrelsen vil i sagens<br />

228


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

er ikke tilsynet selv, der pålægger erstatning, men blot anlægger sag ved<br />

domstolene. Tilsynet varetager med sagen dermed kommunekassens interesse<br />

og det er også kommunen, der modtager et evt. pådømt erstatningsbeløb. De<br />

almindelige betingelser for at pålægge erstatningsansvar uden for kontrakt skal<br />

være opfyldt, dvs. at der skal være handlet forsætligt eller uagtsomt og at der<br />

skal være lidt et adækvat og kausalt tab. 144 Et medlem kan ikke unddrage sig<br />

ansvar ved at undlade at stemme.<br />

Et erstatningsansvar kan være meget byrdefuldt for kommunalbestyrelsesmedlemmer,<br />

bl.a. som følge af de store beløb, som kommunale beslutninger<br />

ofte angår. Derfor er der indføjet flere mulighed for lempelse af ansvaret. For<br />

det første kan domstolene lempe ansvaret ved at lade erstatningsbeløbet nedsætte<br />

eller helt bortfalde i det omfang, det findes rimeligt under hensyn til den<br />

udviste skyld, skadens størrelse og omstændighederne i øvrigt, jf. § 50 c, stk.<br />

4. 145 For det andet kan tilsynet frafalde en anlagt erstatningsag mod, at<br />

kommunalbestyrelsesmedlemmet indbetaler en bod, jf. KSL § 50 d. Tilsynet<br />

skal ved fastsættelsen af bodens størrelse tage hensyn til den udviste skyld,<br />

skadens størrelse og omstændighederne i øvrigt. Boden vil typisk ligge på ca.<br />

5-10% af tabet. 146 Hvis den pågældende indvilliger i (accepterer) at betale<br />

“tilbudet” om en bod og dermed undgå erstatningssagen samt indbetaler inden<br />

en frist fastsat af tilsynet, kan der ikke fremsættes yderligere erstatningskrav<br />

mod vedkommende. 147 Der er ikke noget klarhedskriterium ved rejsning af<br />

erstatningsag eller pålæg af bod, 148 men tilsynet kan kun udøve sine beføjelser,<br />

hvis det vurderer, at betingelserne for erstatning er opfyldt. De pågældende<br />

kommunalbestyrelsesmedlemmer er parter i tilsynets sag om anlæg af erstatningssag<br />

og tilbud om bod.<br />

natur sjældent rejse sag mod sig selv, og (skatte-)borgere vil ikke have væsentlig,<br />

individuel interesse i at anlægge sagen. Det har derfor været nødvendigt med en<br />

uvildig instans til at rejse sagen. I sjældne tilfælde ses eksempler på, at en kommunalbestyrelsen<br />

fx efter et valg anlægger erstatningssag mod en tidligere kommunalbestyrelse.<br />

144. Jf. nærmere om disse alm. problemstillinger i kap. xxx.<br />

145. Der er tale om en mere omfattende lempelsesmulighed end den almindelige lempelsesregel<br />

for erstatningsansvar i erstatningsansvarslovens § 24, stk. 1. Sidstnævnte har<br />

undtagelsens karakter mens reglen i KSL bør anvendes mere hyppigt, jf. lovforslag nr.<br />

188 fra 2002-03, bemærkninger til § 50 c, stk. 3.<br />

146. Jf. Jens Garde og Karsten Revsbech, Kommunalret, 2002, s. 122.<br />

147. Disse lempelser regulerer ikke et evt. erstatningsopgør rejst af en borger mod kommunen<br />

og/eller kommunalbestyrelsesmedlemmer.<br />

148. Jf. lovforslag nr. 188 fra 2002-03, bemærkninger til § 50 c, stk. 1.<br />

229


<strong>Kapitel</strong> XI - Kommunaltilsyn<br />

I “Tulip-sagen” fandt tilsynet, at der kunne anlægges erstatningssag mod 21 kommunalbestyrelsesmedlemmer<br />

i Vejle. Sagen drejede sig om skjult erhvervsstøtte i forbindelse med<br />

kommunens overtagelse af en virksomheds grund samt overdragelse af et nyt grundstykke<br />

til virksomheden fremskaffet ved ekspropriation. Kommunaltilsynet opgjorde tabet til 13,5<br />

mio. eller ca. 642.000 kr. pr. kommunalbestyrelsesmedlem. Medlemmerne blev tilbudt at<br />

frafalde erstatningssagen mod betaling af en bod på 30.000 kr. pr. medlem. 149<br />

Tilsynet kan også anlægge anerkendelsessøgsmål mod kommunalbestyrelsen,<br />

jf. KSL § 51. Herved kan tilsynet få domstolenes retskraftige stillingtagen til<br />

om kommunalbestyrelsen har overtrådt lovgivningen ved en beslutning eller<br />

undladelse, eller hvis kommunalbestyrelsen har udført en beslutning, som<br />

tilsynet har annulleret eller suspenderet. Anerkendelsessøgsmål kan navnlig<br />

anvendes, hvor klarhedskravet ved annullation ikke er opfyldt og hvor domstolene<br />

derfor kan afklare retsstillingen. Når der er faldet dom, vil denne uprøvet<br />

kunne lægges til grund for fx en annullation eller tvangsbøde.<br />

Der er ikke i kommunestyrelsesloven tillagt kommunaltilsynet flere reaktionsmuligheder<br />

end de ovennævnte. Da sanktioner kræver hjemmel, vil der<br />

derfor ikke kunne anvendes andre reaktioner end de ovennævnte. Som supplement<br />

til andre retlige sanktioner vil tilsynet kunne hjemvise en afgørelse til<br />

fornyet behandling, fx i forbindelse med udtalelse om sagsbehandlingsfejl og<br />

hvordan sagen skal behandles. Tilsynet kan formentlig udstede konstaterende<br />

pålæg, 150 dvs. pålæg om at overholde gældende ret, men det er dog usikkert,<br />

om dette adskiller sig væsentligt i retlig henseende fra de vejledende udtalelser.<br />

151 I nogle tilfælde ses det i praksis, at tilsynet formulerer sig ved “henstillinger”<br />

og “anmodninger” om bestemte forhold. Dette kan kun anses for<br />

hjemlet, når det reelt har karakter af en vejledende udtalelse eller konstaterende<br />

pålæg vedr. gældende ret, fx med henblik på forebyggelse af lovovertrædelser.<br />

Annullation, suspension og anerkendelsessøgsmål 152 kan rettes mod følgende<br />

adressater: a) kommunalbestyrelsen, b) et udvalg eller en magistrat, når<br />

beslutningen ikke kan indbringes for kommunalbestyrelsen, 153 c) en borgme<br />

149. Jf. Indenrigsministeriets sag, j.nr. 1990/1125/1216-1 (jf. også Morten Engberg i<br />

“Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 697 f.)<br />

150. Jf. Jens Gaarde og Karsten Revsbech, Kommunalret, 2002, s. 88.<br />

151. Muligvis kan tilsynet formulere en vejledende udtalelser som et “pålæg” alene med<br />

den faktiske konsekvens, at udtalelsens alvor og kommunens pligt bliver mere præciseret.<br />

152. Jf. straks nedenfor om de enkelte reaktionstyper.<br />

153. Dvs. når kompetencen er originær. Hvis kompetencen hviler på delegation træffes<br />

afgørelsen på kommunalbestyrelsens vegne og kommunalbestyrelsen kan tilbagetage<br />

kompetencen. I så fald er tilsynet ikke kompetent overfor udvalg og magistrat, men må<br />

230


ette sig mod kommunalbestyrelsen.<br />

154. Jf. nærmere om proportionalitetsprincippet ovenfor i kapitel xxx<br />

Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

ster, når denne træffer beslutninger i haste eller utvivlsomme sager, jf. § 31,<br />

stk. 1, d) en udvalgsformand, når dette træffer beslutninger i haste eller utvivlsomme<br />

sager, jf. § 22, stk. 2, når beslutningen ikke kan indbringes for kommunalbestyrelsen,<br />

og e) styrelsesorganet for et kommunalt fællesskab, jf. § 60.<br />

Erstatningssag og bod kan rettes personligt mod de enkelte personer og<br />

medlemmer i ovennævnte organer. Tilsvarende gælder for tvangsbøder med<br />

undtagelse af organerne nævnt under pkt. c og d.<br />

Vejledende udtalelser retter sig vel i en vis forstand mod “alle”, der har<br />

interesse i vejledningen. Udtalelserne vil dog ofte angå bestemte handlinger<br />

(fx beslutninger) eller mulige handlinger og udtalelsen vil derfor i realiteten<br />

rette sig mod den eller dem, der foretager handlingen.<br />

Reaktioner kan aldrig rettes mod administrationen eller borgmesteren, når<br />

denne handler som daglig administrativ leder eller efter delegation fra kommunalbestyrelsen.<br />

Hvis det fx er administrationen, et udvalg eller borgmesteren,<br />

der har handlet ulovligt, i tilfælde hvor tilsynet ikke er kompetent, fx hvor<br />

afgørelser kan indbringes for kommunalbestyrelsen, må tilsynet reagere overfor<br />

kommunalbestyrelsen, der herefter må reagere overfor administrationen,<br />

udvalget eller borgmesteren.<br />

De forskellige reaktionsmuligheder er underlagt et proportionalitetsprincip,<br />

sådan at tilsynet skal forsøge med det mindst indgribende middel før et mere<br />

indgribende tages i anvendelse, men dog kun hvis det mindre indgribende<br />

findes tilstrækkeligt og egnet til at nå målet. 154 I de fleste tilfælde vil en vejledende<br />

udtalelse, jf. § 50, være tilstrækkeligt. Dette gælder dog formentlig ikke,<br />

hvis der allerede foreligger en ikke-efterkommet afgørelse fra en særlig rekurseller<br />

tilsynsinstans, og kommunaltilsynet derfor primært skal “fuldbyrde”<br />

afgørelsen. Her kan der skrides direkte til egentlige sanktioner. Helt bagatelagtige<br />

ulovligheder er der formentlig ikke pligt til at gribe ind overfor.<br />

Kontrol med statsamtmændenes afgørelser<br />

Indenrigs- og sundhedsministeriet er overordnet statsamtmændenes tilsyn i<br />

flere henseender. Ministeriet er dels rekursinstans for de fleste af statsamtmændenes<br />

reaktioner, dels har ministeriet en række beføjelser til ex officio at føre<br />

kontrol (tilsyn) med statsamtmændenes afgørelser og sagsbehandling.<br />

Ministeriet har ikke konkrete instruktionsbeføjelser overfor statsamtmændene,<br />

fx til at pålægge statsamtmændene at træffe bestemte afgørelser, jf. KSL<br />

231


<strong>Kapitel</strong> XI - Kommunaltilsyn<br />

§ 47, stk. 4, men ministeriet kan fastsætte generelle forskrifter for udøvelsen<br />

af statsamtmændenes beføjelser som led i tilsynet. 155<br />

Statsamtmændenes afgørelser om anvendelse af reaktioner kan af adressaterne<br />

156 (kommunalbestyrelsesmedlemmer mv.) 157 rekurreres til ministeriet (dog<br />

ikke vejledende udtalelser og anerkendelsessøgsmål), jf. KSL § 52, stk. 1. 158<br />

Undladelse af at anvende sanktioner kan ikke påklages.<br />

Ministeriet kan af egen drift (ex officio) tage statsamtmændenes afgørelser<br />

om anvendelse af ovennævnte reaktioner eller undladelse heraf op til behandling,<br />

når ministeriet skønner, at sagen er af principiel eller generel betydning<br />

eller har alvorlig karakter, jf. KSL § 52, stk. 3.<br />

Både når ministeriet behandler rekurssager og når ministeriet af egen drift<br />

tager statsamtmændenes afgørelse op til prøvelse, kan ministeriet stadfæste,<br />

ophæve eller ændre statsamtmandens afgørelse samt pålægge statsamtmanden<br />

at tage sagen op til ny behandling, jf. § 52, stk. 4. Ministeriet kan ændre en<br />

afgørelse til ugunst for adressaterne (fx kommunalbestyrelsesmedlemmer). 159<br />

Ministeriet kan under samme betingelser som statsamtmanden selv anlægge<br />

anerkendelsessøgsmål eller pålægge statsamtmanden at anlægge sag, jf. KSL<br />

§ 52, stk. 4.<br />

Ovennævnte betyder, at ministeriet har de samme reaktionsmuligheder i<br />

forhold til kommunerne, som statsamtmændene har.<br />

Ministeriet kan af egen drift tage en vejledende udtalelse fra statsamtmanden<br />

op til behandling, når ministeriet skønner, at sagen er af principiel eller generel<br />

betydning eller har alvorlig karakter. Under samme betingelser kan ministeriet<br />

selv afgive vejledende udtalelse, hvis statsamtmanden har valgt ikke at afgive<br />

en sådan, jf. KSL § 53. Ministeriet kan i denne forbindelse selv pålægge<br />

sanktioner eller pålægge statsamtmanden at tage sagen op til behandling.<br />

Ministeriets prøvelse svarer til en almindelig rekurs- og tilsynsprøvelse, dvs.<br />

at der er tale om en fuldstændig prøvelse, herunder også at skønsudøvelsen<br />

(hensigtsmæssighed mv.).<br />

Kommunaltilsynets afgørelser kan indbringes for Folketingets Ombudsmand.<br />

160 Dette vil dog i praksis stort set kun kunne ske for ministeriets afgørelser,<br />

idet Ombudsmandens kompetence er subsidiær i forhold til rekurs. 161<br />

155. Dette har navnlig betydning vedr. approbationssager.<br />

156. Jf. ovenfor om adressaterne for de enkelte reaktioner, s. 230<br />

157. Der er ikke rekursret for parter i hovedsagen, fx borgere.<br />

158. Approbationssager kan rekurreres, jf. § 52, stk. 2. Jf. nærmere generelt om rekurs i<br />

kapitel xx<br />

159. Gælder dog ikke erstatningssager, hvis bod er accepteret og indbetalt.<br />

160. Jf. nærmere om ombudsmandskontrol i kapitel xxx<br />

161. Jf. ombudsmandslovens § 14, jf. dog nærmere om dette spørgsmål i kapitel xxx<br />

232


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

Statsamtmændenes afgørelse prøves således kun, hvor der ikke kan rekurreres,<br />

mens ministeriets afgørelser umiddelbart kan indbringes for Ombudsmanden.<br />

Tilsynets afgørelser kan indbringes for domstolene til prøvelse, jf. grundlovens<br />

§ 63. 162 Dette gælder både statsamtmændenes afgørelser og ministeriets.<br />

Der er ikke krav om udnyttelse af rekurs (dvs. indbringelse for ministeriet). De<br />

egentlige sanktioner, kan indbringes af adressater og evt. andre med retlig<br />

interesse. Vejledende udtalelser kan også indbringes, hvis der er personer eller<br />

organer med retlig interesse. 163<br />

Sektortilsyn med kommunerne (“overtilsyn”)<br />

Fagministeriernes tilsyn med kommunerne er noget mere usikkert i konturerne.<br />

Sikkert er det, at ministerierne både kan og skal føre et vist tilsyn med kommunernes<br />

virksomhed inden for det sagsområde som ministeriet dækker (den<br />

“sektor” eller det “ressortområdet”). Man tale ofte om det specielle tilsyn med<br />

kommunerne – modsat det almindelige kommunaltilsyn, jf. ovenfor. Ministerierne<br />

er forpligtet til generelt at følge med i, hvorledes lovgivningen inden for<br />

ministeriets område administreres. Bl.a. til brug for dette, kan fagministerierne<br />

kræve alle de oplysninger og udlevering af dokumenter, som ministerier<br />

forlanger, jf. kommunestyrelseslovens § 63. 164 Sikkert er det også, at ministeriet<br />

ikke kan gribe direkte ind i forhold til konkrete afgørelser og fx omgøre<br />

disse. Ministerierne har ret til at afgive vejledende udtalelser i både konkrete<br />

og generelle sager, dvs. at ministerierne kan afgive ikke retligt bindende<br />

udtalelser i forhold til kommunerne, jf. kommunestyrelseslovens § 63 a. Disse<br />

udtalelser kan angå lovligheden af administrationen (konstaterende legalitetstilsyn).<br />

165 Hvis en sag giver tilstrækkelig formodning om en ulovlig afgørelse<br />

kan parten henvises til rekurs, hvis der findes rekursmulighed, fx ved et<br />

nævn, 166 eller henvises til det almindelige kommunaltilsyn.<br />

162. Jf. nærmere om domstolskontrol i kapitel xxx<br />

163. Jf. UfR 1989.753 H, hvor domstolene behandlede en sag anlagt af et kommunalbestyrelsesmedlem<br />

mod kommunaltilsynet i en sag, hvor tilsynet havde udtalt, at<br />

kommunalbestyrelsesmedlemmet var inhabilt i en lokalplansag.<br />

164. Samt et betydeligt antal hjemmelsbestemmelser i særlovgivningen.<br />

165. Forarbejderne til § 63 a kunne muligvis læses sådan, at der også på ulovbestemt<br />

grundlag er adgang til at udtale sig om hensigtsmæssigheden. Dette er dog vist nok en<br />

utilsigtet uklarhed, jf. lov nr. 381 af 28/5 2003, bemærkninger til § 1, nr. 19 (ad<br />

kommunestyrelseslovens § 63a)<br />

166. Hvis en borgerhenvendelse til ministeriet må opfattes som en klage, kan ministeriet<br />

selv direkte videresende sagen til rekursinstansen, jf. FVL § 7, stk. 2.<br />

233


<strong>Kapitel</strong> XI - Kommunaltilsyn<br />

Det har været omdiskuteret, i hvilket omfang ministerierne har pligt til at<br />

afgive sådanne vejledende udtalelser i forhold til kommunernes handlinger. 167<br />

Diskussionen er navnlig gået på, hvor stor mistanken om en ulovlig administration<br />

skal være og hvor væsentlig denne ulovlighed skal være, før ministeriet<br />

har pligt til at gribe ind i en konkret sag og fx udtale sig vejledende. Med<br />

bemærkningerne i forarbejderne til bestemmelsen i kommunestyrelseslovens<br />

§ 63 a, 168 må det nu antages, at pligten til fagministeriernes tilsyn med kommunerne<br />

er helt afskaffet i enkeltsager pr. 1/1 2004. 169 Ministerierne har stadig på<br />

ulovbestemt grundlag pligt til at følge kommunernes generelle administration<br />

af lovgivningen inden for ressortområdet og ministeriet kan formentlig udtale<br />

sig og fx udarbejde vejledninger, bekendtgørelser mv., også selv om der ikke<br />

er tale om klare ulovligheder.<br />

Ovennævnte har dog ikke ændret på, at fagministerierne stadig har ret til at<br />

udtale sig vejledende i både konkrete og generelle vendinger.<br />

I FOB 1994.296 rejste ombudsmanden spørgsmålet om Socialministeriets ulovbestemte<br />

sektortilsyn med kommunerne. Sagen var en udløber af en klagesag over en kommunes<br />

afgørelse i en samværssag. Ombudsmanden fandt, at Socialministeriet har et ulovbestemt<br />

ressorttilsyn, og at dette har karakter af et konstaterende legalitetstilsyn. Det er ikke ganske<br />

klart, hvornår der er pligt til at tage en sag op, men Ombudsmanden fandt, at dette i hvert<br />

fald var tilfældet i den konkrete sag, hvor ikke var usandsynligt, at der var begået en ulovlighed<br />

af en ikke uvæsentlig art. Ministeriet burde derfor have undersøgt sagen nærmere.<br />

167. Jf. om denne diskussion, Karsten Loiborg i “Forvaltningsret”, 2. udg., s. 1014 ff. og<br />

Betænkning 1395/2000, s. 80 ff. Diskussionerne har navnlig gået på udlægningen af<br />

Ombudsmandens udtalelse i FOB 1994.296.<br />

168. I forbindelse med ændring af reglerne om kommunaltilsyn ved lov nr. 381 af 28/5 2003<br />

blev sektortilsynet med kommunerne behandlet. Dette resulterede i bestemmelsen i §<br />

63a, om fagministeriernes ret til at udtale sig vejledende om kommunale dispositioner.<br />

Af bemærkningerne til bestemmelsen følger: “Med bestemmelsen ophæves det tilsyn<br />

med kommunernes konkrete forvaltning i enkeltsager af ministeriets sagsområder, der<br />

på ulovbestemt grundlag kan påhvile den enkelte ressortminister (overtilsyn). Ophævelsen<br />

er begrundet i, at det pligtmæssige tilsyn med konkrete kommunale dispositioner<br />

og undladelser fremover alene bør udføres af det almindelige kommunaltilsyn”. Jf.<br />

lovforslagets bemærkninger til § 1, nr. 19 (ad kommunestyrelseslovens § 63a).<br />

169. Dette må gælde uanset, at det eneste retskildemæssige grundlag er ovennævnte forarbejder.<br />

234


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

<strong>Kapitel</strong> XII<br />

Tilbagekaldelse af forvaltningsafgørelser<br />

[Kapitlet er endnu ikke færdigt]<br />

235


<strong>Kapitel</strong> XII – Tilbagekaldelse af forvaltningsafgørelser<br />

236


Indledning<br />

<strong>Kapitel</strong> XIII<br />

Ombudsmandskontrol<br />

Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

Ved grundlovsændringen i 1953 indføjedes en løfteparagraf i grundlovens §<br />

55, om etablering af en ombudsmandsinstitution. Folketinget ønskede en<br />

særlig instans, der kunne føre kontrol med forvaltningsmyndighederne ved<br />

deres handlinger i forhold til borgerne. Dette skete navnlig efter forbillede af<br />

den svenske ombudsmandsinstitution (justitieombudsmannen), der havde<br />

fungeret siden 1809. Hvor den svenske ombudsmand mest fungerede som en<br />

form for anklagemyndighed, skulle den danske fungere som en kontrolinstans<br />

– nærmest en blanding mellem en form for forvaltningsdomstol og et tilsynsorgan,<br />

der på Folketingets vegne fører kontrol med den udøvende magt. 170<br />

Grundlovens § 55: “Ved lov bestemmes, at Folketinget vælger en eller to personer, der ikke<br />

er medlemmer af Folketinget, til at have indseende med statens civile og militære forvaltning.”<br />

Som bestemt i § 55 vælger Folketinget en eller to personer som ombudsmænd.<br />

Til dato har der kun været udpeget een person adgangen. 171 Udnævnelsen –<br />

eller genudnævnelse – sker umiddelbart efter hvert folketingsvalg, jf. ombudsmandslovens<br />

(OML) 172 § 1, stk. 1. Grundloven kræver, at vedkommende ikke<br />

må være medlem af Folketinget og ombudsmandsloven tilføjer, at vedkom-<br />

170. Jf. nærmere om baggrunden mv., fx Ombudsmandsloven med kommentarer af Jon<br />

Andersen m.fl., 1999, s. XIII ff. (anmeldt af Sten Bønsing i Fuldmægtigen, 2000, nr.<br />

3, s. 36).<br />

171. Den nuværende ombudsmand er den fjerde, der besidder embedet. Der lægges stor<br />

vægt på, at embedet kun beklædes med een person, da det personlige islæt skal være<br />

stort. Fra 2004 er der udpeget en særlig direktør for ombudsmandsinstitutionen. På<br />

trods af titlen kan stillingen i et vist omfang sammenlignes med en form for “viceombudsmand”.<br />

Ombudsmanden har selvfølgelig herudover en stor stab af medarbejdere,<br />

der forbereder og behandler sager. I 2003 var der ca. 70 ansatte, heraf ca. halvdelen<br />

jurister.<br />

172. Jf. lov 473 af 12/6 1996, der bl.a. bygger på Betænkning 1272/1994. Før 1996 var<br />

reglerne for ombudsmandens arbejde suppleret i en “instruks” fra Folketinget, jf. bekg.<br />

nr. 48 fra 1962.<br />

237


<strong>Kapitel</strong> XIII – Ombudsmandskontrol<br />

mende skal være jurist, jf. § 2, stk. 2. Herudover er der kun det “krav”, at<br />

Folketinget skal have tillid til vedkommende. Hvis Folketinget mister tilliden<br />

til ombudsmanden eller i øvrigt finder behov for at vælge en ny, kan det gøre<br />

det når som helst også i perioden mellem to folketingsvalg, jf. OML § 3. Man<br />

kan således ikke sige, at ombudsmanden har en uafhængighed, fx svarende til<br />

dommeres. På den anden side ligger det fast, at Folketinget ikke kan pålægge<br />

eller instruere ombudsmanden i konkrete sager, jf. OML § 10. Foreligger der<br />

i en sag omstændigheder, der er egnede til at vække tvivl om ombudsmandens<br />

upartiskhed (inhabilitet), underretter ombudsmanden Folketingets Retsudvalg,<br />

der udpeger en “sætteombudsmand” til at virke i den konkrete sag, jf. OML §<br />

29. Der følges i praksis de samme inhabilitetsregler som i FVL § 3. I følge<br />

OML § 29 afgør ombudsmanden selv, om han er inhabil. 173<br />

Grundlovsbestemmelsen kræver kun, at ombudsmanden fører tilsyn med<br />

statens forvaltning. Folketinget har imidlertid valgt at udvide området til også<br />

at omfatte kommunernes forvaltning. Dette var ikke oprindeligt bestemt, men<br />

er indføjet i flere trin, sådan at kommunerne i dag i fuld omfang er undergivet<br />

ombudsmandens kontrol. 174<br />

Det har været diskuteret, om ombudsmandsinstitutionen kan placeres under<br />

en af de “kendte kategorier” af offentlige organer, som har fundet udtryk i<br />

grundlovens § 3. 175 Ombudsmanden må formentlig anses for at være uden for<br />

denne tredeling, dog med den tilføjelse, at ombudsmanden er meget nært<br />

knyttet til Folketinget, idet han vælges af Folketinget til at føre kontrol på dets<br />

vegne, jf. ovenfor.<br />

Endelig kan det om ombudsmandens prøvelse siges, at den har det markante<br />

særkende, at hans udtalelser ikke er bindende. 176 Forvaltningsmyndighederne<br />

har således ikke pligt til at efterkomme hans afgørelser og udtalelser. Dette har<br />

vist sig ikke at være nogen væsentlig ulempe. Ombudsmanden virker i praksis<br />

i det væsentligste i kraft af en overbevisende argumentation, samt det forhold<br />

at han har Folketingets autoritet (“tillid”) bag sig. Måske kan man endda sige,<br />

at den manglende bindende virkning af hans udtalelser har givet den fordel, at<br />

hans argumentation er blevet mere omhyggelig, og at han har kunnet tillade<br />

sig at gå lidt videre end andre prøvelsesinstanser.<br />

173. Der kan formentlig ske domstolsprøvelse af dette spørgsmål, cfr. dog muligvis Kaj<br />

Larsen i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 866.<br />

174. Jf. dog nærmere nedenfor s. 241, om ombudsmandens kompetence i forhold til kommunerne.<br />

175. Jf. nærmere ovenfor i kapitel I, samt i øvrigt om problemstillingen, Sten Bønsing, UfR<br />

1997 B 531, med henvisninger.<br />

176. Jf. nærmere nedenfor s. 253.<br />

238


Ombudsmandens kompetenceområde<br />

Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

Ombudsmandens virksomhed omfatter alle dele af den offentlige forvaltning,<br />

jf. OML § 7, stk. 1. Ombudsmandens kompetence er som udgangspunkt<br />

afgrænset på samme måde som forvaltningsloven og offentlighedsloven, dvs.<br />

at afgrænsningen sker på et formelt grundlag. 177 Dette betyder, at ombudsmanden<br />

ikke er kompetent overfor domstolene, 178 Folketinget og den private<br />

sektor.<br />

At ombudsmanden ikke er kompetent i forhold til Folketinget betyder for<br />

det første, at han ikke kan tage stilling til loves grundlovsmæssighed eller strid<br />

med EU-ret eller anden international ret. 179 Dog følger det af OML § 12, at<br />

ombudsmanden kan underrette Folketinget, hvis han finder, at der er mangler<br />

ved lovgivningen. Ombudsmanden kan heller ikke tage stilling til sager, der<br />

har været under behandling i Folketinget eller dets udvalg.<br />

I FOB 1988.100 (Tamil-sagen) rejste ombudsmanden sag om, hvorvidt justitsministeriet<br />

fejlagtigt havde nedprioriteret familiesammenføringssager med personer fra Sri Lanka.<br />

Under ombudsmandens behandling af sagen tog Folketingets Retsudvalg justitsministeren<br />

i samråd vedr. sagen. På denne baggrund udtrådte ombudsmanden, da han herved blev<br />

inkompetent. Senere indtrådte han dog igen efter aftale med udvalget. 180<br />

At en sag har været til debat i Folketinget, fx i spørgetiden, udelukker ikke i<br />

sig selv ombudsmanden fra at behandle en sag. Dette kræver en egentlig<br />

stillingtagen fra Folketinget eller et udvalg. På den anden side kan ombudsmanden<br />

altid helt frit afvise sager fra behandling. Dette sker, hvis sagerne er<br />

meget politisk betonede.<br />

Ombudsmanden er selvfølgelig inkompetent overfor handlinger og beslutninger<br />

fra de egentlige domstole. Dette gælder også, når disse udfører mere<br />

administrativt prægede opgaver, fx opkrævning af retsafgifter, tinglysning mv.<br />

Ombudsmanden kan ikke behandle sager, hvori der er afsagt dom eller som er<br />

under retssagsbehandling. I praksis afviser ombudsmanden også en sag, hvis<br />

177. Jf. om denne afgrænsning ovenfor i kap. xxx.<br />

178. Jf. også OML § 7, stk. 2.<br />

179. Dette forhindrer dog ikke ombudsmanden i at tage stilling til, om forvaltningsakter<br />

strider mod disse regelsæt.<br />

180. Efter denne sag er der udarbejdet en procedure, hvorefter ombudsmanden orienteres<br />

om, hvilke sager folketingsudvalgene behandler, herunder om udvalgene blot har fået<br />

en sådan kort “orientering”, fx fra ministerier, at dette ikke fratager ombudsmanden<br />

kompetence. Jf. om problemstillingen, FOB 1988.27 ff.<br />

239


<strong>Kapitel</strong> XIII – Ombudsmandskontrol<br />

der er stærk formodning om, at denne vil blive indbragt for domstolene, fx<br />

fordi der er indgivet politianmeldelse eller den er bebudet indbragt for domstolene.<br />

Tilsvarende hvis sagens centrale retlige problemstilling vil blive behandlet<br />

under en anden, tilsvarende sag. 181<br />

Ombudsmanden er ikke kompetent over for nævn, der i betryggende former<br />

træffer afgørelser om tvister mellem private, selv om vedkommende nævn i<br />

anden sammenhæng betragtes som tilhørende den offentlige forvaltning, jf.<br />

OML § 7, stk. 3. Tanken er, at ombudsmanden helt overvejende ikke skal føre<br />

kontrol med “tvistnævn”. Dette skyldes, at ombudsmanden bør koncentrere sig<br />

om sit kerneområde: forholdet mellem forvaltningen og borgerne, 182 dvs.<br />

situationer, hvor det offentlige og borgere står overfor hinanden, og hvor det<br />

offentlige træffer forvaltningsafgørelser med virkning for borgerne. De her<br />

omhandlede tvistnævn behandler derimod tvister mellem private borgere.<br />

Eksempler på dette er huslejenævn, forbrugerklagenævn, advokatnævn 183 mv.<br />

Som anført er det en betingelse i følge OML § 7, stk. 3, at disse nævn behandler<br />

tvisterne “i betryggende former”. Hvad der nærmere skal lægges i denne<br />

afgrænsning er ikke ganske klart, men der må formentlig skulle lægges vægt<br />

på en kontradiktorisk proces med mulighed for mundtlighed, besigtigelser<br />

m.v. 184 Hermed henvises til en proces, der kommer tæt på domstolsprocessen.<br />

Hvorvidt nævnet behandler sager i betryggende former skal vurderes ud fra en<br />

generel betragtning, dvs. om nævnet som sådan opfylder betingelsen. Der kan<br />

ikke foretages en konkret vurdering fra sag til sag. Enten er nævnet omfattet<br />

af Ombudsmandens kompetence eller også er det ikke.<br />

I enkelte tilfælde er der i lovgivningen konkret bestemt, at ombudsmanden<br />

ikke er kompetent i forhold til bestemte instanser – typisk nævn og lign. 185<br />

Dette gælder fx flygtningenævnet og domstolsstyrelsen. 186<br />

Udover tvistnævnene har ombudsmandens kompetence givet problemer<br />

overfor andre “domstolslignende” forvaltningsorganer. Ombudsmanden har<br />

erklæret sig inkompetent overfor en række af disse. Dette skyldes til dels den<br />

afgrænsning, der tidligere gjaldt for ombudsmandens kompetence, jf. ombuds-<br />

181. Disse afvisninger sker i praksis efter § 16, jf. nedenfor.<br />

182. Jf. FT 1995/96, tillæg A, s. 1708.<br />

183. Jf. mere detaljeret og med kritik af denne afgrænsning, Sten Bønsing, Brancheregler<br />

og Brancheproces, 2001, s. 367 ff.<br />

184. Jf. FT 1995/96, tillæg A, s. 1709.<br />

185. Forarbejderne anbefaler faktisk, at der foretages sådanne lovreguleringer, der tager<br />

konkret stilling, navnlig hvor der er tale om domstolslignende nævn, jf. FT 1995/96,<br />

tillæg A, s. 1709.<br />

186. Jf. hhv. udlændingelovens § 58 a og lov om Domstolsstyrelsen § 8. For førstnævnte har<br />

ombudsmanden dog adgang til at tage sager op af egen drift.<br />

240


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

mandsloven fra før 1996. Her var ombudsmanden inkompetent i forhold til<br />

“den del af forvaltningen, der varetages af dommere...” 187 Efter den nugældende<br />

lov (“1996-loven”), skal afgrænsningen foretages ud fra ovenstående<br />

kriterier, dvs. navnlig tvistnævnsbegrebet og konkrete lovbestemmelser.<br />

Ombudsmanden har efter praksis imidlertid erklæret sig inkompetent i videre<br />

omfang end dette, og i et vist omfang skelet til afgrænsningen før 1996. Således<br />

har han erklæret sig inkompetent i forhold til organer, der har et betydeligt<br />

judicielt præg og hvor dommerdeltagelse er central. Dette gælder fx fredningsnævn,<br />

taksations- og overtaksationskommissioner, valgbarhedsnævnet, byfornyelsesnævn<br />

m.fl. Omvendt har ombudsmanden erklæret sig kompetent i<br />

forholdt til fx adoptionsnævnet, konkurrenceankenævnet og naturklagenævnet.<br />

188<br />

Ombudsmanden er i fuldt omfang kompetent overfor kommunernes forvaltning.<br />

189 Ombudsmanden kan således prøve alle handlinger foretaget af kommunerne,<br />

herunder beslutninger truffet af kommunalbestyrelsen, administrationen,<br />

udvalg, særlige lovbestemte udvalg (folkeoplysningsudvalg, restaurationsbevillingsnævn<br />

mv.) og institutioner under kommunerne, fx sygehuse,<br />

folkeskoler mv. 190<br />

Det er dog særligt anført i OML § 8, at ved bedømmelsen af den kommunale<br />

forvaltning, skal ombudsmanden tage hensyn til de “særlige vilkår”, hvorunder<br />

det kommunale styre virker. Hermed henvises til, at ombudsmanden skal være<br />

opmærksom på det forhold, at netop kommunerne er særlige derved, at de har<br />

et politisk mandat. Der er specielt to forhold, som ombudsmanden skal være<br />

opmærksom på. Ombudsmanden skal dels respektere den enkelte kommunalbestyrelses<br />

budgetmagt og skal lægge til grund, at det er kommunalbestyrelsen,<br />

der inden for gældende rets rammer fordeler kommunens ressourcer. Dels<br />

skal ombudsmanden respektere den lokalpolitiske afvejning, der inden for<br />

gældende rets rammer foretages af kommunerne, når det drejer sig om skønsmæssige<br />

afgørelser. 191 Det afgørende er, at ombudsmandens kontrol ikke er en<br />

politisk kontrol, men en juridisk kontrol, sådan som det i øvrigt også gælder<br />

for statens forvaltning og i forhold til Folketinget.<br />

187. Jf. § 1, stk. 1, i ombudsmandsloven nr. 642 fra 1986.<br />

188. Jf. Kaj Larsen i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 874.<br />

189. Oprindelig var kommunerne slet ikke omfattet af ombudsmandens kompetence.<br />

Allerede i 1961 blev kommunerne delvist omfattet og i 1996 blev kommunerne fuldt<br />

omfattet.<br />

190. Som anført ovenfor gælder der samme afgrænsning som vedr. FVL og OFL, således<br />

at fx en række selvejende institutioner ikke er omfattet.<br />

191. Jf. FT 1995/95, tillæg A, s. 1707.<br />

241


<strong>Kapitel</strong> XIII – Ombudsmandskontrol<br />

Ombudsmanden er også kompetent overfor kommunale fællesskaber, der er<br />

godkendt efter kommunestyrelseslovens § 60, dvs. selskaber mv., der alene har<br />

kommuner som deltagere. 192 Andre selskaber mv., som kommuner er deltagere<br />

i, er uden for ombudsmandens kompetence. 193<br />

Der er i OML § 7, stk. 4, hjemmel til, at ombudsmanden selv kan beslutte<br />

at udvide sin kompetence, men under meget snævre betingelser. Ombudsmanden<br />

kan således udvide sin kompetence og “følge med”, hvis en minister<br />

har besluttet at udnytte muligheden i forvaltningslovens § 1, stk. 2 eller offentlighedslovens<br />

§ 1, stk. 3 til at udvide disse loves gyldighedsområde til private<br />

selskaber, foreninger mv., hvis nærmere angivne betingelser er opfyldt. 194 Hvis<br />

disse hjemmelsbestemmelser er anvendt, kan ombudsmanden udvide sin<br />

kompetence til samme organer. 195<br />

Folkekirken er omfattet af ombudsmandens kontrol bortset fra spørgsmål<br />

vedrørende kirkens lære eller forkyndelser, jf. OML § 9.<br />

Endelig skal det anføres, at ombudsmandens prøvelse retter sig mod “myndigheder<br />

eller personer”, der er omfattet af ombudsmandens virksomhed, jf.<br />

OML § 21. I praksis retter ombudsmandens kontrol sig altid kun mod myndigheder<br />

og ikke enkeltpersoner (personale). Genstanden for ombudsmandens<br />

prøvelse er således afgørelse mv. fra myndigheden og ikke om det offentlige<br />

personale som sådan har udvist tjenesteforsømmelser m.v. 196 Der er ikke tale<br />

om en personlig ansvarsplacering, men en prøvelse af afgørelser.<br />

Processuelle spørgsmål<br />

Da ombudsmanden ikke selv hører til den udøvende magt, dvs. forvaltningsapparatet<br />

i grundlovens § 3's forstand, er ombudsmanden faktisk ikke selv<br />

forpligtet af forvaltningsretten. Ombudsmanden har derfor ikke selv pligt til<br />

at følge hverken sagsbehandlingsreglerne eller de indholdsmæssige krav til<br />

afgørelser. End ikke persondataloven gælder for ombudsmanden, jf. persondatalovens<br />

§ 2, stk. 5. Da ombudsmanden heller ikke hører til domstolene, kan<br />

der heller ikke trækkes på regelsæt og grundsætninger herfra. Som anført<br />

tidligere hører ombudsmanden tættest til Folkeringet, men dog uden at tilhøre<br />

192. Jf. nærmere ovenfor i kapitel xxx<br />

193. Jf. i det hele den parallelle afgrænsning af offentligheds- og forvaltningsloven, ovenfor<br />

s. xxx<br />

194. Jf. nærmere ovenfor s. xxx<br />

195. Bestemmelsen er så vidt ses ikke anvendt. Hjemmelsbestemmelserne i FVL og OFL<br />

er anvendt i ganske få tilfælde.<br />

196. Jf. FT 1995/96, tillæg A, s. 1705 og 1713.<br />

242


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

dette. Der er dog heller ikke brugbare sagsbehandlingsregler eller grundsætninger<br />

her, der kan bruges på ombudsmandens arbejde. I en vis forstand kan<br />

man derfor sige, at ombudsmanden i sit arbejde befinder sig i et juridisk “tomrum”.<br />

197 Ombudsmanden er dog meget opmærksom på at følge principper<br />

svarende til de almindelige forvaltningsretlige. Dels fordi disse opstiller fornuftige<br />

og gode principper for behandling af sager, dels fordi han herved<br />

fremstår med et godt eksempel i forhold til de forvaltninger, som han fører<br />

kontrol med.<br />

Der er nogle sagsbehandlingsspørgsmål, der giver anledning til særlige<br />

bemærkninger:<br />

Klage til ombudsmanden<br />

Actio popularis<br />

“Enhver” kan indgive en klage til ombudsmanden, jf. OML § 13. Der er<br />

således ikke krav om, at man skal være “klageberettiget”, “part”, “retligt<br />

interesseret” el.lign. Der gælder med andre ord et princip om “actio popularis”.<br />

Der er kun krav om, at klagen skal være “navngivet”, jf. OML § 13. Normalt<br />

bør en klage være skriftlig og begrundet, men ombudsmandsinstitutionen er<br />

indrettet, så også mundtlige klager kan tages under behandling. Som udgangspunkt<br />

er klageadgangen derfor meget vid. I realiteten er der dog nogle begrænsninger:<br />

Ombudsmanden kan afvise en sag, der ikke giver tilstrækkelig anledning til<br />

undersøgelser, jf. OML § 16, stk. 1. Ombudsmanden er meget frit stillet med<br />

hensyn til, hvilke sager han vil afvise, og man kan derfor ikke sige, at man har<br />

“retskrav” på at få en sag behandlet. Hvis der er tale om klager fra ikke-parter,<br />

vil ombudsmanden typisk tage hensyn til, om parterne ønsker sagen behandlet.<br />

Herudover kan ombudsmanden afvise at behandle sager, der er bagatelagtige,<br />

uforholdsmæssigt store, politiske sager mv. Folketinget og folketingsudvalg<br />

som sådan kan ikke forvente at få behandlet klager pga. ombudsmandens<br />

uafhængighed af Folketinget. Dette forhindrer dog ikke folketingsmedlemmer<br />

i at klage. Ombudsmanden afviser dog sager, der har politisk karakter. 198<br />

Offentlige myndigheder kan godt klage til ombudsmanden, men klager fra en<br />

forvaltningsmyndighed, der er blevet underkendt ved en overordnet instans,<br />

fx i en rekurssag, må forventes afvist.<br />

197. Dette forstærkes yderligere af, at ombudsmandens udtalelser i realiteten er unddraget<br />

fra prøvelse, herunder også domstolsprøvelse, jf. nedenfor s. 255.<br />

198. Jf. fx FOB 1987.135, hvor et folketingsmedlem klagede over skatteministeriets annoncering<br />

i forbindelse med lanceringen af en skattereform.<br />

243


<strong>Kapitel</strong> XIII – Ombudsmandskontrol<br />

Klagefrist<br />

Klager skal indgives inden 1 år efter, at forholdet er begået, jf. OML § 13, stk.<br />

3. Dette vil typisk var at regne fra en afgørelses dato. Hvis en afgørelse er<br />

behandlet i flere instanser, regnes fristen fra sidste instans. 199 Der kan i princippet<br />

ikke dispenseres fra fristen (gives “oprejsningsbevilling”), men ombudsmanden<br />

kan rejse en sag af egen drift, jf. nærmere nedenfor, hvis fristen er<br />

overskredet. Ombudsmanden er dog meget tilbageholdende i disse tilfælde for<br />

ikke at udhule fristen.<br />

Udnyttet rekurs<br />

Ombudsmanden er ikke kompetent til at behandle en klage før rekurs er fuldt<br />

udnyttet, jf. OML § 14. Hvis klageren ikke selv er opmærksom på dette,<br />

oversender ombudsmanden selv sagen til den relevante rekursmyndighed. At<br />

der er mulighed for, at en sag kan tages op ved remonstration eller tilsyn,<br />

forhindrer ikke ombudsmandens kompetence. Dog gælder det, at hvor sådanne<br />

muligheder kan komme på tale eller er særligt nærliggende, vil ombudsmanden<br />

normalt som det første skridt ved sagens behandling henstille til myndighederne,<br />

at en sag genovervejes (en form for remonstration) eller at en overordnet<br />

myndighed tager sagen op. En af delene vil dog ofte under alle omstændigheder<br />

ske automatisk, idet ombudsmanden altid ved en sags indledning henvender<br />

sig til den øverste myndighed på det pågældende område med henblik<br />

på en udtalelse i sagen. Dette giver ofte i sig selv myndigheden anledning til<br />

at genoverveje sagen.<br />

Hvor der må antages at være pligt for en overordnet til at tage en sag op, fx<br />

i kraft af sektortilsyn, afviser ombudsmanden også sager med henvisning til<br />

OML § 14. 200<br />

Rekurs skal selvfølgelig kun være udnyttet, hvor dette er muligt. Hvis der<br />

er tale om personalets optræden, sagsbehandlingstid eller andre spørgsmål,<br />

hvorom der ikke kan rekurreres, er dette selvfølgelig ikke et krav.<br />

Hvis en klageberettiget ikke har overholdt en rekursfrist, betragtes rekurs<br />

som ikke-udnyttet, og ombudsmanden afviser sagen. Derimod kan sagen ikke<br />

afvises, fordi en sag ikke har været rekursbehandlet, hvis dette skyldes, manglende<br />

klageberettigelse hos klageren eller at sagen ikke er af principiel eller<br />

generel betydning, hvor lovgivningen stiller krav om dette. 201<br />

199. Bemærk, at det er en betingelse for klage, at alle rekursmuligheder er udtømt, jf. straks<br />

nedenfor.<br />

200. Jf. Kaj Larsen i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 881. Det må formentlig antages,<br />

at sådanne afvisninger også sker med henvisning til OML § 16.<br />

201. Jf. nærmere ovenfor s. 208.<br />

244


202. Se fx FOB 2000.504, der er refereret nedenfor s. 252.<br />

Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

På det kommunale område er praksis den, at ombudsmanden normalt sender<br />

en sag til det almindelige kommunaltilsyn (statsamtmanden) med henblik på<br />

at dette kan tage sagen op, hvis statsamtmanden finder anledning hertil. Dette<br />

sker selvfølgelig kun, hvis statsamtmanden ikke allerede har behandlet sagen.<br />

Uanset hvad, kan ombudsmanden altid tage en sag op. Dette gælder også, når<br />

den har været behandlet af kommunaltilsynet. Ved denne prøvelse kan ombudsmanden<br />

i øvrigt både prøve den egentlige sag, men faktisk også kommunaltilsynets<br />

prøvelse af sagen, idet kommunaltilsynet også er underlagt ombudsmandens<br />

prøvelse.<br />

Sagsrejsning af egen drift<br />

Konkrete sager<br />

Ombudsmanden er ikke begrænset til at behandle sager, hvor der klages til<br />

ham. Ombudsmanden kan optage en sag til undersøgelse ex officio, jf. OML<br />

§ 17, stk. 1. Ombudsmanden kan blive opmærksom på sådanne sager på<br />

mange forskellige måder, fx ved presseomtale, faglige artikler mv. 202 Ombudsmanden<br />

kan fx også blive opmærksom på sager i forbindelse med konkrete<br />

klagesager, hvor ombudsmanden bliver opmærksom på andre mulige sager.<br />

Der gælder ikke nogen frist for at tage sådanne sager op.<br />

Som følge af denne hjemmel til af egen drift at tage sager op til behandling,<br />

kan ombudsmanden også tage stilling til spørgsmål, som en klager ikke selv<br />

har anført i en klage. Ombudsmanden er således ikke bundet af en klagers<br />

angivelser og en klagesags “rammer”.<br />

Generelle undersøgelser<br />

Ombudsmanden kan tage initiativ til generelle undersøgelser af myndigheders<br />

behandling af sager, jf. OML § 17, stk. 2. Med denne hjemmel foretager<br />

ombudsmanden med jævne mellemrum undersøgelser, hvor han fx beder<br />

myndigheder om at udlevere et større antal sager. Det kan fx være 100 sager<br />

inden for en bestemt sagskategori, fx byggetilladelser, ansøgninger om handicapbil<br />

el.lign. Ombudsmanden kan også besøge forvaltninger og “gå på fisketur”<br />

efter sager efter lidt mere tilfældige principper. Disse muligheder for<br />

generelle undersøgelser giver anledning til at behandle sager, som ellers ikke<br />

ville komme til prøvelse ved hverken ombudsmanden eller andre prøvelsesinstanser.<br />

Undersøgelserne vil normalt kunne fange mere systematiske eller sjældnere<br />

mangler ved afgørelser, herunder fx overholdelse af god forvaltningsskik.<br />

245


<strong>Kapitel</strong> XIII – Ombudsmandskontrol<br />

I FOB 1999.693 undersøgte ombudsmanden 160 sager fra Arbejdstilsynet om påbud efter<br />

arbejdsmiljøloven. Ombudsmanden udbad sig 40 fortløbende sager fra 4 tilsynskredse.<br />

Ombudsmanden koncentrerede sig om sagsbehandlingsprocedurer og i mindre grad om<br />

hjemmelsspørgsmål. Ombudsmandens undersøgelse endte med en ganske omfattende<br />

udtalelse (ca. 90 sider) om bl.a. vejledningspligt, partshøring, begrundelsespligt, officialprincippet<br />

og afgørelsers formulering.<br />

Inspektioner<br />

Ombudsmanden kan undersøge enhver institution mv. inden for den offentlige<br />

forvaltning, jf. OML § 18. Ombudsmanden anvender denne bestemmelse i<br />

betydeligt omfang. 203 Inspektionerne foretages typisk på institutioner, hvor<br />

borgerne er underlagt en særlig tvang eller behandling, fx fængsler, arresthuse,<br />

psykiatriske institutioner, døgninstitioner for børn mv., men andre institutioner<br />

modtager også besøg (men dog noget sjældnere), fx universiteter mv. 204<br />

Sagsoplysning<br />

Selv om ombudsmanden ikke formelt er bundet af et undersøgelsesprincip i<br />

kraft af forvaltningsreglerne, så iagttager han i praksis et tilsvarende princip.<br />

Dog skal det anføres, at ombudsmanden ikke er særlig indrettet til at indsamle<br />

beviser mv. Hans sagsbehandling foregår stort set udelukkende på skriftligt<br />

grundlag, og ombudsmanden betjener sig derfor stort set kun af det materiale<br />

som allerede foreligger hos de involverede myndigheder, samt materiale som<br />

udarbejdes på ombudsmandens foranledning af disse myndigheder. Ombudsmanden<br />

foretager således ikke vidneafhøringer mv. Han har dog hjemmel til<br />

at besigtige ethvert tjenestested og har adgang til samtlige lokaler, jf. OML §<br />

19, stk. 4. Dette foretages dog normalt kun i forbindelse med inspektionssager<br />

mv. og sjældent i forbindelse med konkrete klagesager. Ombudsmanden har<br />

også hjemmel til at foretage indenretslige afhøringer, jf. OML § 19, stk. 3.<br />

Bestemmelsen ses ikke anvendt.<br />

Ombudsmanden er aldrig bundet af de anførsler (“klagepunkter”), som<br />

angives i en klage. Ombudsmanden kan således altid både udvide og indskrænke<br />

sine undersøgelser efter behov. Fx kan han inddrage spørgsmål, som<br />

klageren ikke selv er opmærksom på.<br />

Myndigheder, der er omfattet af ombudsmandens virksomhed, er forpligtet<br />

til at meddele ombudsmanden de oplysninger samt udlevere de dokumenter<br />

mv., som han forlanger, jf. OML § 19, stk. 1. Herudover kan ombudsmanden<br />

pålægge myndighederne at afgive en skriftlig udtalelse om en sag eller et<br />

203. Ombudsmandsinstitutionen har en hel afdeling til varetagelse af denne type undersøgelser.<br />

I 2002 udførtes 23 inspektioner.<br />

204. Inspektionernes indhold gennemgås nedenfor s. 252.<br />

246


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

spørgsmål. Dokumenter, der sendes til ombudsmanden bliver ikke (af denne<br />

grund) omfattet af aktindsigt. Ombudsmandens virksomhed er ikke omfattet<br />

af nogen aktindsigtsregler; heller ikke i offentligheds- eller forvaltningsloven.<br />

205 Interne arbejdsdokumenter, der sendes til ombudsmanden, bliver ikke<br />

herved “eksterne”. 206 Ombudsmanden vil normalt udbede sig samtlige (originale)<br />

dokumenter i sagen fra den myndighed, der har haft sagen under behandling,<br />

samt fra andre myndigheder, der måtte have relevant materiale liggende.<br />

Dette gælder også internt arbejdsmateriale. Da ombudsmandens udtalelser<br />

retter sig mod den øverste ansvarlige myndighed på området, er det også<br />

denne, der rettes henvendelse til med henblik på materiale og udtalelser i<br />

sagen. Denne myndighed må derefter sørge for kontakt med eventuelle underordnede<br />

myndigheder, der har haft ansvaret for den pågældende sag.<br />

Det sker, at myndigheder ikke udlevere alt materiale. Nægtelse af medvirken,<br />

afgivelse af urigtige udtalelser, tilbageholdelse af materiale mv. giver i<br />

sig selv grundlag for (alvorlig) kritik fra ombudsmanden. 207 Herudover kan det<br />

anses for en tjenesteforseelse, der kan give grundlag for disciplinærstraf.<br />

Endelig kan der blive tale om strafferetlige sanktioner, fx efter straffelovens<br />

§ 156, om forsømmelse af tjenestepligt, § 157, om forsømmelse og skødesløshed<br />

i tjenesten, eller § 162, om afgivelse af urigtige, pligtmæssige erklæringer.<br />

Ministres forsømmelser bedømmes efter ministeransvarlighedslovens § 5, stk.<br />

1 og kommunalbestyrelsesmedlemmers efter kommunestyrelseslovens § 61. 208<br />

Ombudsmanden er generelt meget omhyggelig med at foretage høring af<br />

involverede myndigheder. Dette ske ofte både på et indledende stadium, hvor<br />

myndigheden får lejlighed til at kommentere klagen (“blank høring”) og på<br />

senere stadier, fx kommentering af en foreløbig udtalelse inden den endelige<br />

udtalelse, eller med opfordring til at kommentere konkrete spørgsmål. Kla-<br />

205. Ombudsmandsinstitutionen har dog i et notat tilkendegivet, at institutionen vil følge<br />

principper svarende hertil, dvs. navnlig give registrerede og parter tilsvarende rettigheder<br />

og beskyttelse, jf. notat af 13. maj 2002, jf. j.nr. 2001-0831-932.<br />

206. Jf. FOB 1975.318, hvor ombudsmanden udtalte, at dokumenter, som han rekvirerer fra<br />

en myndighed som led i sit tilsyn, ikke herved bliver omfattet af aktindsigt.<br />

207. Jf. fx FOB 1995.125, hvor ombudsmanden fandt det “yderst kritisabelt”, at Flygtningenævnet<br />

ikke havde udleveret alt materiale i en sag til ombudsmanden. Ombudsmanden<br />

anførte bl.a.: “Jeg må gå ud fra at en supplerende høring som den jeg sendte nævnet<br />

... ville indebære at alle oplysninger af større eller mindre betydning for vurderingen<br />

af baggrundsmaterialet i sagen blev sendt eller omtalt – uden nogen sortering på<br />

grundlag af en konkret væsentlighedsvurdering foretaget af nævnet selv. ... Ønsker<br />

nævnet at tilkendegive sine egne vurderinger, hvilket efter omstændighederne kan<br />

være hensigtsmæssigt både for nævnet og for min behandling, må det ske i form af en<br />

redegørelse, ikke ved delvis tilbageholdelse af materiale.”<br />

208. Jf. Kaj Larsen i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 889 f.<br />

247


<strong>Kapitel</strong> XIII – Ombudsmandskontrol<br />

geren inddrages også ofte, fx med mulighed for kommentering af myndighedens<br />

udtalelser.<br />

Uanset hvornår og hvordan ombudsmanden hører de involverede myndigheder,<br />

er det et krav, at han ikke må afslutte en sag med at udtale kritik, afgive<br />

en henstilling mv., før vedkommende myndighed eller person har haft lejlighed<br />

til at udtale sig overfor ombudsmanden, jf. OML § 20, stk. 1. Ombudsmanden<br />

kan bestemme, at en høringsskrivelse mv. er undtaget fra aktindsigt<br />

hos de myndigheder, der modtager den, før myndigheden har haft lejlighed til<br />

at udtale sig i sagen, jf. OML § 20, stk. 2.<br />

Opsættende virkning<br />

Hverken det at klage til ombudsmanden eller det at ombudsmanden af egen<br />

drift tager sager op til behandling, medfører, at en forvaltningsafgørelses<br />

virkninger suspenderes. Borgeren skal derfor som udgangspunkt efterkomme<br />

en myndigheds afgørelse, selv om den er under behandling hos ombudsmanden.<br />

Dette skyldes for det første, at det modsatte ville virke akavet, når ombudsmandens<br />

udtalelser ikke er bindende. For det andet at det ikke er normalt ved<br />

nogen form for prøvelser, at dette tillægges opsættende virkning for afgørelsen.<br />

Dette gælder hverken for rekurs, domstolsprøvelse eller tilsyn. På den<br />

anden side er der intet til hinder for, at afgørelsen kan tillægges opsættende<br />

virkning efter forvaltningens vurdering. 209 Denne vurdering kan i øvrigt i sig<br />

selv påklages til ombudsmanden.<br />

Ombudsmandens bedømmelsesgrundlag<br />

Man kan sige, at på mange måder er ombudsmandens bedømmelsesgrundlag<br />

sammenligneligt med domstolsprøvelsens. 210 På den anden side må man også<br />

sige, at ombudsmandens prøvelse på visse punkter er speciel i forhold til<br />

domstolsprøvelsen. I nogle henseender er den mere vidtgående og i andre<br />

henseender er den mindre vidtgående. Ombudsmanden skal bedømme, om<br />

myndigheder eller personer handler i strid med “gældende ret” eller “på anden<br />

måde gør sig skyldig i fejl eller forsømmelser ved udøvelsen af deres opgaver”,<br />

jf. OML § 21. Ombudsmandens kontrol føres således dels på grundlag<br />

af gældende ret, dels på et bredere grundlag, som er noget mere upræcist og<br />

ubestemt, men som stort set kan betegnes som “god forvaltningsskik”.<br />

Hermed – og som det vil blive uddybet nedenfor – er det også angivet, at<br />

ombudsmanden fører kontrol med alle handlinger udøvet af forvaltningen.<br />

209. Jf. nærmere om opsættende virkning, ovenfor s. 203.<br />

210. Jf. nærmere i kapitel xxx, om domstolsprøvelse.<br />

248


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

Ombudsmanden prøver afgørelser, sagsbehandlingsregler, personalets optræden,<br />

information til omverdenen, service etc., etc.<br />

Prøvelse af gældende ret<br />

Prøvelsen af, om forvaltningerne overholder gældende ret, svarer stort set til<br />

domstolsprøvelsen. Det betyder, at der kan tages stilling til overtrædelse af<br />

retsregler på både skrevet og uskrevet grundlag. Ombudsmanden prøver<br />

selvfølgelig i første omgang konkrete afgørelser (forvaltningsakter) og generelle<br />

afgørelser (udstedelse af regler). Her prøves, om der er hjemmel, om<br />

afgørelserne holder sig inden for hjemmelsgrundlaget, 211 om afgørelserne er<br />

proportionale, inden for lighedsgrundsætningen etc., etc.<br />

Da ombudsmandens prøvelse som udgangspunkt minder om domstolsprøvelsen,<br />

vil principperne for ombudsmandens prøvelse være de samme. 212 Det<br />

har dog vist sig i praksis, at ombudsmandens “teknik” til fortolkning af forvaltningsreglerne<br />

adskiller sig en smule fra domstolenes. Ombudsmanden lægger<br />

i større grad vægt på forarbejder. Dette kan muligvis begrundes med, at ombudsmanden<br />

er udpeget af Folketinget til at føre tilsyn på dettes vegne. Hermed<br />

bør der lægges særlig vægt på Folketingets intentioner bag lovgivningen.<br />

Et andet karakteristikon er, at ombudsmanden oftere inddrager sammenligninger<br />

med andre forvaltningsretlige områder end det, der er til prøvelse. 213 Dette<br />

er særlig muligt, da ombudsmanden gennem sit arbejde får et meget stort<br />

overblik over næsten hele det forvaltningsretlige område.<br />

Ombudsmanden har navnlig været banebrydende ved kontrolen med, om<br />

forvaltningerne overholder sagsbehandlingsreglerne. Dette gælder de skrevne<br />

(fx i forvaltningsloven), men ikke mindst de uskrevne. 214 For sidstnævntes<br />

vedkommende kan man sågar sige, at ombudsmanden har medvirket stærkt til<br />

udvikling af sagsbehandlingsreglerne. En række af de uskrevne sagsbehandlingsregler<br />

er således udviklet i ombudsmandens praksis, og en række af de<br />

skrevne sagsbehandlingsregler er skærpet eller præciseret i ombudsmandens<br />

praksis, fx partshøringsreglen, notatpligten, vejledningspligten mv.<br />

211. Jf. fx FOB 2000.460, hvor ombudsmanden fandt, at der ikke var hjemmel i SU-loven<br />

til, at der i SU-bekendtgørelsen kunne stilles krav om, at man skulle have haft mindst<br />

2 års sammenhængende ophold i Danmark for at kunne få SU til en uddannelse i<br />

udlandet.<br />

212. Jf. fx FOB 1988.170, hvor ombudsmanden udtalte, at udtrykket “gæld” i statsskatteloven<br />

skulle fortolkes på samme måde som inden for den almindelige formueret, herunder<br />

med hensyn til stiftelsestidspunktet.<br />

213. Jf. Kaj Larsen i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 894 f.<br />

214. Jf. i det hele gennemgangen af sagsbehandlingsreglerne ovenfor i kap. xxx, og de der<br />

refererede ombudsmandsudtalelser.<br />

249


<strong>Kapitel</strong> XIII – Ombudsmandskontrol<br />

Da prøvelsesgrundlaget er gældende ret (legaliteten), vil ombudsmanden<br />

principielt være unddraget fra at kunne tage stilling til skønsudøvelse. Dette er<br />

formentlig også tilfældet. Hertil skal dog anføres, at ombudsmanden i langt<br />

videre omfang end domstolene besidder en betydelig viden om forvaltningsret<br />

og udøvelse af forvaltningsvirksomhed. Ombudsmanden er derfor tilbøjelig<br />

til at gå tættere i prøvelsen end domstolene og i visse tilfælde så tæt, at der<br />

ikke levnes nogen stor margin for forvaltningerne. Det må dog fastholdes, at<br />

ombudsmanden ikke er en rekursinstans og at ombudsmanden ikke bør tage<br />

stilling til hensigtsmæssigheden (“skønsafvejningen”) af afgørelser. Dér, hvor<br />

man kan tale om, at ombudsmanden går tættere i sin prøvelse end domstolene,<br />

er navnlig ved efterprøvelsen af skønskriteriers saglighed/lovlighed og om<br />

skønnet er sat under en regel. 215 Ombudsmanden er også noget grundigere end<br />

domstolene i prøvelsen af, om alle relevante, lovlige kriterier er inddraget i<br />

afvejningen. 216 Dette skyldes både ombudsmandens fortrolighed med det<br />

forvaltningsretlige område og at ombudsmanden ikke er bundet af en klagesags<br />

rammer. Ombudsmanden kan inddrage anbringender, som klageren ikke<br />

selv har anført, og det bliver herved muligt at tage stilling til, om forvaltningen<br />

burde have inddraget andre kriterier, også selv om klageren ikke selv er opmærksom<br />

på dette. 217 Ombudsmanden har særligt været opmærksom på, om<br />

grundretlige/menneskeretlige hensyn er inddraget i skønsudøvelsen. Det må<br />

dog stadig fastholdes, at den egentlige afvejning af kriterier som altovervejende<br />

hovedregel ikke prøves. Der er set enkelte eksempler på, at ombudsmanden<br />

har udtalt, at afgørelser er “urimelige” el.lign. 218 Sådan “urimelighed” kan kun<br />

215. Smh.m. den tilsvarende problemstilling ved hhv. rekursprøvelsen, ovenfor s. 206, og<br />

domstolsprøvelsen, nedenfor kapitel XXX, s. ???.<br />

216. Jf. FOB 1994.56, hvor ombudsmanden i en sag om tilbagebetaling af et statslån<br />

udtalte, at myndighederne har pligt til på eget initiativ at inddrage de almene kriterier,<br />

som klarest beskytter borgeren, samt at indhente oplysninger om disse. Hensynet til<br />

en parts økonomiske interesse er et sådant alment hensyn.<br />

217. Til sammenligning kan siges, at domstolene ikke har mulighed for selv at inddrage<br />

spørgsmål, og dermed gå udover en sagsøgers anbringender (“klagepunkter”).<br />

218. Jf. fx FOB 1991.65, hvor ombudsmanden udtalte sig i en sag, hvor et dansk/tysk<br />

ægtepar med bopæl i Danmark havde fået afslag på opholdstilladelse til deres 4 års<br />

barn. Familien havde først fået afslag på adoption af det columbianske barn pga.<br />

aldersforskel mellem forældrene og barnet. Herefter havde den tyske ægtemand fået<br />

adoption af barnet i Tyskland, men ægteparret fik stadig afslag på opholdstilladelse til<br />

Danmark til barnet. Ombudsmanden fandt, at det ville være “helt urimeligt”, hvis hele<br />

familien måtte flytte til Tyskland og henstillede, at der blev givet opholdstilladelse til<br />

barnet.<br />

250


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

udtales, hvor der er tale om åbenbart urimelige forhold eller forhold, der klart<br />

strider imod god forvaltningsskik. 219<br />

Ombudsmanden prøver også det faktiske grundlag for forvaltningernes<br />

afgørelser. Som anført ovenfor er ombudsmanden dog begrænset i sine muligheder<br />

for selv at indsamle bevismateriale. Dette forhindrer ham dog ikke i at<br />

foretage en bedømmelse af det materiale, der allerede foreligger i sagen, og<br />

som myndighederne har inddraget. 220 I denne henseende er ombudsmanden<br />

dog begrænset i sin prøvelse på den måde, at han ikke besidder den fagkundskab,<br />

som ressortmyndighederne har. Ombudsmanden har ikke ansat “fagfolk”,<br />

fx læger, psykologer, pædagoger, ingeniører mv. Ombudsmanden<br />

tilføjer heller ikke denne viden i form af “syn og skøn”, sagkyndige vurderinger<br />

el.lign. Ombudsmanden er derfor afskåret fra at inddrage denne type<br />

vurderinger i sin prøvelse. Ombudsmandens prøvelse vil derfor ofte koncentrere<br />

sig om, om sagen er tilstrækkeligt undersøgt, 221 om de faktiske oplysninger<br />

rent faktisk er inddraget i afgørelsen, og om baggrunden for myndighedens<br />

bevisvurdering, fx hvis der er modstridende oplysninger i en sag. I det omfang<br />

det ikke kræver særlig viden at vurdere det faktiske grundlag, bedømmer<br />

ombudsmanden også, om dette er forstået korrekt af forvaltningen. I ganske<br />

særlige tilfælde, hvor fagkyndige vurderinger selv for lægmænd må forekommer<br />

uforståelige eller åbenbart urimelige, kan ombudsmanden også tage<br />

stilling. 222<br />

Ombudsmanden prøver også den faktiske forvaltningsvirksomhed, dvs. om<br />

borgerne får de serviceydelser, de har retskrav på. Navnlig på det kommunale<br />

område skal ombudsmanden dog respektere de politiske prioriteringer, jf.<br />

OML § 8 (jf. ovenfor).<br />

Der er ikke ved ombudsmandens prøvelse krav om, at ulovligheder skal<br />

være hverken “klare”, “væsentlige”, “principielle” eller lignende. Dette gælder<br />

219. Jf. nærmere fx Kaj Larsen i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 899 f. og Claus Haagen<br />

Jensen og Carl Aage Nørgaard, Administration og borger, 3. udg., 1988, s. 294.<br />

Muligheden for at udtale sig om urimelighed havde tidligere hjemmel i den såkaldte<br />

ombudsmandsinstruks § 3, stk. 1, men må nu formentlig anses for at have hjemmel i<br />

en retsgrundsætning eller praksis, men er i øvrigt så nært beslægtet med ombudsmandens<br />

øvrige udtalelsesmuligheder herunder vedr. god forvaltningsskik, at problemstillingen<br />

formentlig ofte vil kunne dækkes af disse.<br />

220. I FOB 1988.100 (Tamil-sagen) var ombudsmanden “uforstående” overfor, “at Justitsministeriet<br />

og Direktoratet for Udlændinge i betydeligt omfang havde ment at kunne<br />

henvise til udtalelser og vurderinger fra FN’s Højkommissariat for Flygtninge ... som<br />

grundlag for beslutningen om at stille de tamilske familiesammenføringssager i<br />

bero/nedprioritere dem.”<br />

221. Jf. fx FOB 1994.56 (omtalt umiddelbart ovenfor).<br />

222. Jf. Kaj Larsen i “Forvaltningsret”, 2. udg., 2002, s. 906.<br />

251


<strong>Kapitel</strong> XIII – Ombudsmandskontrol<br />

hverken for at tage sager op til behandling eller som betingelse for at udtale<br />

kritik mv. (jf. nærmere nedenfor). Der bliver således ikke tale om, at der skal<br />

foretage hverken generelle eller konkrete væsentlighedsvurderinger el.lign.<br />

God forvaltningsskik<br />

Ombudsmandens prøvelse går videre end blot gældende ret. Ombudsmanden<br />

påser også, om forvaltningen lever op til “god forvaltningsskik”. God forvaltningsskik<br />

er “noget mindre” end gældende ret. Her er der tale om overtrædelse<br />

af normer, der ikke har karakter af egentlige retsregler. Eksempler på god skikregler<br />

er: høflig og venlig betjening af borgerne, hurtig og effektiv sagsbehandling,<br />

223 åbenhed mv. Sådanne “regler” vil ikke kunne pådømmes af domstolene,<br />

da domstolenes prøvelse er begrænset til gældende ret.<br />

Dette betyder fx, at overtrædelser af god forvaltningsskik ikke kan få umiddelbare<br />

retlige konsekvenser, fx ugyldighed, erstatning el.lign. Muligvis vil<br />

overtrædelserne i mere grove tilfælde kunne få konsekvenser for de offentligt<br />

ansatte, der begår overtrædelserne, fx disciplinære reaktioner.<br />

Se fx FOB 2000.504. Af avisartikler fra marts 1999 fremgik det, at der var månedlang<br />

ventetid på flere af de københavnske socialcentre. På den baggrund bad ombudsmanden af<br />

egen drift socialborgmesteren i Københavns Kommune, om at oplyse hvad der fra dennes<br />

side blev gjort i sagen. På baggrund af konkrete klagesager og Københavns Kommunes egne<br />

restanceopgørelser tegnede der sig et billede af restancesituationen på de københavnske<br />

socialcentre som gav ombudsmanden anledning til alvorlig bekymring. Ombudsmanden<br />

besluttede at underrette Borgerrepræsentationen i Københavns Kommune, socialministeren,<br />

indenrigsministeren, Folketingets Retsudvalg, Folketingets Socialudvalg og Folketingets<br />

Kommunaludvalg om sagen, og ombudsmanden bad Borgerrepræsentationen, socialministeren<br />

og indenrigsministeren om underretning om hvad de eventuelt foretog sig i sagen.<br />

Særligt om inspektionsbesøg mv.<br />

Ombudsmanden har en særlig opgave i kontrol af institutioner mv. Grundlaget<br />

for denne kontrol er dels gældende ret, jf. ovenfor. Dette betyder, at ombudsmanden<br />

kontrollerer, at borgernes rettigheder ikke krænkes, at borgerne gives<br />

de rettigheder og muligheder, som lovgivningen bestemmer etc. Herudover<br />

prøver ombudsmanden, om borgerne gives en menneskelig (humanitær) og<br />

“rimelig” behandling. Dette er i en vis forstand en særlig variation af “god<br />

223. Jf. FOB 1988.100 (Tamil-sagen), hvor ombudsmanden fandt det overordentligt<br />

kritisabelt, at Justitsministeriet havde undladt at færdigbehandle ansøgninger om<br />

familiesammenføringer vedr. tamilske flygtninge inden for en rimelig tid. Han henviste<br />

i øvrigt til, at der var tale om sager af meget væsentlig betydning for de pågældendes<br />

familiemæssige situation, herunder forholdet til ansøgernes mindreårige børn.<br />

252


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

forvaltningskik” blot med særlig fokus på institutioner. Ombudsmanden påser,<br />

at indsatte i fængsler gives rimelige udfoldelsesmuligheder, bibliotekstjeneste<br />

mv. Personer på psykiatriske institutioner skal have pæne og ordentlige omgivelser,<br />

hygiejniske forhold, adgang til udendørs ophold, fritidsaktiviteter mv.<br />

Offentlige institutioner skal generelt være handicapindrettede mv.<br />

Prøvelse af lovgivning<br />

Ombudsmanden kan ikke efterprøve loves indhold. Det betyder, at ombudsmanden<br />

ikke kan udtale sig om, fx at en lov er grundlovsstridig eller i strid<br />

med EU-retten. Dette skyldes, at ombudsmanden kun er kompetent i forhold<br />

til “den offentlige forvaltning”, jf. OML § 7, stk. 1. Ombudsmanden kan dog<br />

i medfør af OML § 12 give Folketinget eller en minister meddelelser, hvis han<br />

finder “mangler ved gældende love eller administrative bestemmelser”.<br />

I FOB 1997.345 gjorde ombudsmanden Undervisningsministeriet opmærksom på, at det var<br />

uklart, hvorvidt der kunne opkræves forældrebetaling for skolerejser, lejrskoler mv. Folkeskoleloven<br />

blev herefter ændret.<br />

Begrænsninger i prøvelsen<br />

På grundlag af det ovenstående kan der være særlig behov for her samlet at<br />

fremhæve de væsentligste begrænsninger i ombudsmandens prøvelse.<br />

Ombudsmanden er for det første begrænset i sin prøvelse derved, at institutionen<br />

ikke selv er indrettet særlig hensigtsmæssigt til bevisindsamling. For det<br />

andet er ombudsmanden begrænset i prøvelsen derved, at han ikke kan prøve<br />

skønsafvejningen, dvs. hensigtsmæssigheden af afgørelserne. Og endelig for<br />

det tredje er ombudsmanden begrænset i sin prøvelse ved, at han ikke har den<br />

fagkundskab som specialmyndighederne på de forskellige områder.<br />

Reaktionsmuligheder<br />

Ombudsmandens udtalelser er ikke bindende, og de forvaltninger, som hans<br />

udtalelser retter sig mod, er derfor ikke retligt forpligtet til at følge hans udtalelser.<br />

Ombudsmanden kan ikke erklære en afgørelse for ugyldig, annullere<br />

eller ændre en afgørelse. Ombudsmanden kan heller ikke statuere erstatningsansvar<br />

el.lign. 224<br />

224. Efter ombudsmandensloven før 1996 kunne ombudsmanden pålægge, at der skulle<br />

rejses straffe- eller disciplinærsag med offentligt ansatte. Denne mulighed blev slette<br />

ved 1996-loven, dels pga. manglende brug, dels fordi ombudsmandens kontrol i<br />

praksis retter sig mod myndigheders afgørelser og ikke enkeltpersoners ansvar.<br />

253


<strong>Kapitel</strong> XIII – Ombudsmandskontrol<br />

Dét, som ombudsmanden kan, er, at han kan “fremsætte kritik, afgive henstillinger<br />

samt i øvrigt fremsætte sin opfattelse af en sag”, jf. OML § 22.<br />

Ombudsmandens virkemidler ligger derfor i hans argumentation. Dette er også<br />

den vej, som det er lykkedes ombudsmanden at gå. Ombudsmanden kan<br />

således ikke tvinge myndigheder, men kan “overbevise”! Derfor er ombudsmanden<br />

også meget omhyggelig med sit ordvalg. Der er således stor forskel<br />

på med hvilket ordvalg, han udtaler kritik. Kritikken bliver – om man så må<br />

sige: “gradbøjet”. Den mest alvorlige kritik fra ombudsmanden er “overordentligt<br />

kritisabelt”. Herefter gradueres den nedefter med “meget kritisabel”<br />

osv., indtil de mildeste former for udtalelser om, at noget ville være “ønskeligt”,<br />

“hensynsfuldt” mv. Mellem disse yderpunkter formulerer ombudsmanden<br />

sig med vendinger som fx “uheldigt”, “uberettiget”, “ikke stemmende med<br />

god forvaltningsskik”, “misvisende”, “kritisabelt”, “beklageligt” etc. etc. 225<br />

Som supplement til kritik kan ombudsmanden “henstille”. Meget ofte vil en<br />

kritik blive suppleret med en henstilling om, at tage en sag op til fornyet<br />

overvejelse. Dette gælder i hvert fald, hvis det er muligt at ændre eller genoprette<br />

en fejl. En henstilling kan også gå på mere direkte at ændre en afgørelse<br />

eller foretage bestemte skridt i sagen.<br />

Ombudsmanden har en særlig adgang til at henvende sig til Folketinget og<br />

ministre på baggrund af sager. Hvis det drejer sig om, at ombudsmanden bliver<br />

opmærksom på mangler ved gældende love eller administrative bestemmelser,<br />

skal ombudsmanden give Folketinget og ressortministeriet meddelelser herom,<br />

jf. OML § 12. Hvis der er tale om kommunale bestemmelser giver han besked<br />

til kommunalbestyrelsen. Hvis det ikke drejer sig om generelle regler, men at<br />

der begås fejl eller forsømmelser af større betydning, skal ombudsmanden give<br />

meddelelse om sagen til Folketingets Retsudvalg og ressortministeren hhv.<br />

kommunalbestyrelsen, jf. OML § 24. 226 Bestemmelserne skal ikke blot ses som<br />

en forpligtelse for ombudsmanden men bruges snarere som en form for “sanktion”,<br />

idet en sådan henvendelse må antages at få konsekvenser for forvaltningen<br />

– om ikke retlige, så politiske konsekvenser.<br />

Den sidste mulighed, ombudsmanden har for at markere en sags betydning,<br />

er, at han kan henstille, at parten/borgeren får “fri proces” til at føre sag mod<br />

den offentlige myndighed, jf. OML § 23. Dette betyder i praksis, at ombudsmanden<br />

kan give borgeren en “gratis retssag” til afklaring af sagen. Beslutnin-<br />

225. Se fx FOB 2000.504, hvor ombudsmanden udtrykker “alvorlig bekymring” (sagen er<br />

refereret ovenfor s. 252).<br />

226. Se fx FOB 2000.504, hvor ombudsmanden rettede henvendelser til flere forskellige<br />

folketingsudvalg, flere forskellige ministerier og en kommunalbestyrelse (se ovenfor<br />

s. 252)<br />

254


Sten Bønsing og Claus Haagen Jensen<br />

gen om fri proces træffes endeligt af Statsamterne eller Civilretsdirektoratet. 227<br />

Henstilling fra ombudsmanden følges normalt.<br />

Prøvelse af ombudsmandens udtalelser<br />

Ombudsmandens udtalelser kan ikke indbringes for administrative instanser,<br />

fx ministerier. Der er således ikke mulighed for “rekurs” el.lign.<br />

Udtalelserne kan heller ikke indbringes for Folketinget. Folketinget kan<br />

selvfølgelig godt diskutere konkret udtalelser eller en generel praksis fra<br />

ombudsmanden, men dette bør ikke forekomme, og der kan ikke blive tale om<br />

en egentlig prøvelse. Hvis Folketinget er utilfreds med ombudsmandens<br />

arbejde, kan det udpege en ny, jf. OML § 3.<br />

Det er uklart i hvilket omfang ombudsmandens udtalelser kan prøves af<br />

domstolene. Normalt vil det ikke være et relevant spørgsmål. Hvis en borger<br />

er utilfreds med en udtalelse, er det mest nærliggende, at borgeren direkte<br />

anlægger sag mod den forvaltning, hvis afgørelse er prøvet af ombudsmanden.<br />

228 Ved en sådan sag er det naturligvis oplagt, at ombudsmandens udtalelse<br />

i sagen fremlægges og hermed får karakter af en form for retskilde, som<br />

domstolene kan lade sig vejlede af men uden at være bundne. 229<br />

Man kunne forestille sig, at borgeren ville have prøvet selve ombudsmandens<br />

udtalelse, fx fordi, der ikke er udtalt kritik eller at kritikken er for mild.<br />

Bl.a. når der henses til, at borgeren kan anlægge sag direkte mod forvaltningen,<br />

jf. ovenfor, samt i øvrigt at ombudsmandens udtalelser ikke er retligt<br />

bindende, må det antages, at borgere ikke har retlig interesse i et sådant søgsmål.<br />

230 Hvis forvaltningens handling ikke kan prøves ved domstolene, fx god<br />

forvaltningskik mv., så vil en ombudsmands udtalelse om dette formentlig<br />

heller ikke kunne prøves. Derimod kunne man forestille sig, at en borger<br />

kunne få domstolsprøvet en udtalelse – eller mangel på samme – fra ombuds-<br />

227. Dette afhænger af de konkrete omstændigheder i sagen.<br />

228. OML § 25 bestemmer, at en retssag mod ombudsmanden kan afvises på begæring af<br />

ombudsmanden. Bestemmelsen kan dog ikke antages at have et selvstændigt indhold,<br />

men blot en tilkendegivelse af, at søgsmål som hovedregel bør afvises, jf. også forarbejderne<br />

til bestemmelsen.<br />

229. Meget ofte vil domstolene lægge sig tæt op ad en ombudsmandsudtalelse i en sag, men<br />

dog ikke altid. Som et af de mere markante eksempler på, at domstolene ikke har fulgt<br />

Ombudsmandens opfattelse i et retsspørgsmål er UfR 2005.616 H og UfR 2005.622 H,<br />

om afskedigelser efter aftale.<br />

230. Jf. nærmere Jon Andersen m.fl., Ombudsmandsloven med kommentarer, 1999, s. 179<br />

ff. med en meget grundig gennemgang af spørgsmålet.<br />

255


<strong>Kapitel</strong> XIII – Ombudsmandskontrol<br />

manden, hvis denne byggede på processuelle, retlige spørgsmål vedr. selve<br />

ombudsmandsprøvelsen, fx at ombudsmanden afviser en sag pga. inkompetence,<br />

inhabilitet, overskridelse af 1-års-klagefristen etc. Sådanne spørgsmål<br />

burde kunne domstolsprøves, men konklusionen er dog usikker bl.a. af den<br />

grund, at ombudsmanden altid helt frit kan afvise af behandle sager – også<br />

uanset opfyldelse af de processuelle forudsætninger eller ej. Det vil derfor ikke<br />

give megen mening, at en dom statuerer, at ombudsmanden var uberettiget til<br />

fx at afvise en sag af processuelle grunde.<br />

En forvaltning, der er blevet kritiseret, kan som udgangspunkt ikke få<br />

udtalelsen prøvet ved domstolene, men kan i stedet blot undlade at følge<br />

udtalelsen, hvis den ikke finder den korrekt. Dette må dog vist modificeres i<br />

de tilfælde, hvor ombudsmandens kritik direkte eller indirekte retter sig mod<br />

enkeltpersoner og fx disses ansvar. Hvis en udtalelse således kan siges at<br />

kritisere en enkeltperson og at vedkommende ikke vil kunne få dette prøvet,<br />

fx fordi det drejer sig om god forvaltningsskik el.lign., må vedkommende<br />

kunne få spørgsmålet prøvet ved domstolene.<br />

256

Hooray! Your file is uploaded and ready to be published.

Saved successfully!

Ooh no, something went wrong!