Management fee – Fradrag for formueforvaltning - ACCURA TAX

6692
Artikler
985
Management fee – Fradrag for formueforvaltning
af Partner Ria Falk, KPMG, fra 1/1 2012 Accura Tax
Højesteret har i en dom afsagt den 29/11 2011
(TfS 2011, 986) givet Symbion Capital medhold
i, at udgifter til management fee kan
være fradragsberettigede driftsomkostninger
efter statsskatteloven. I dommen fastslår Højesteret
imidlertid mere generelt, at det er en
forudsætning for fradrag i den skattepligtige
indkomst som driftsomkostninger, at udgiften
er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde
den skattepligtige indkomst. Højesteret
nuancerer dog konsekvenserne af denne lovfortolkning
betydeligt. Der anerkendes således
driftsomkostningsfradrag, uanset at Højesteret
lægger til grund, at der overvejende
forventedes skattefri avancer, uanset at nogle
afståelses-avancer de facto også er skattefrie
på grund af realisationstidspunkterne, og i øvrigt
også desuagtet at selskabet de facto har
skattemæssige underskud og dermed samlet
set ikke har haft beskattet indkomst.
Med dommen rammer Højesteret en pæl igennem
mange års debat om, hvorvidt statsskatteloven,
og den årelange praksis der knytter sig
hertil, kunne tages som udtryk for, at en udgift
afholdt for at erhverve, sikre og vedligeholde
indkomst var fradragsberettiget, uanset om det er
skattepligtig eller skattefri indkomsterhvervelse.
Udgifter kan fradrages, hvis de er anvendt til af
erhverve, sikre og vedligeholde den skattepligtige
indkomst.
Det er for tidligt at forudskikke konsekven-
TfS 2011, 985
© Tidsskrift for Skatter og Afgifter 28/12 2011
serne af dommen, men helt kort kunne dommen
måske sammenfattes; Der er driftsomkostningsfradrag,
hvis udgifter afholdes med henblik på en
vis skattepligtig indkomsterhvervelse. Hvorom
alting er - der er ikke nogen tvivl om, at dommen
vil få afgørende betydning for såvel de ligningstemaer
SKAT vil vælge for de kommende år, som
de udfald verserende og fremtidige sager vil få.
Der udestår flere sager om emnet, herunder verserer
sagen, som offentliggjort i SKM2009.555.
ØLD (TfS 2009, 904) (SKAKO Industries A/S)
(TfS 2009, 904), for Højesteret. De nærmere
konsekvenser af Højesterets domspraksis vil senere
blive analyseret nærmere i dette tidsskrift af
de procederende advokater i Symbion-sagen (v.
Bodil Tolstrup og Nikolaj Bjørnholm).
Baggrund
Sagen omhandler den skattemæssige behandling
af management fee betalt fra et ventureselskab
til forvalteren af investeringerne, normalt kaldet
managementselskabet. Sådanne formueforvaltningsomkostninger
har efter en højesteretsdom,
UfR 1942, 278, samt ligningslovens § 17 C modsætningsvis
været anset for en fradragsberettiget
driftsomkostning.
Symbion Capital-sagen er én i en række skatterevisioner
af selskabsbeskattede investorer,
hvor der er spurgt tæt ind til den skattemæssige
behandling af management fee betalt til forvaltere
af investeringer i unoterede virksomheder,
herunder i venturefonde. En del af revisionerne
www.magnus.dk

har fornuftigvis kunnet lukkes med SKAT, mens
andre blev til forhøjelser som følge af nægtet
fradrag for management fee, med efterfølgende
anke til Landsskatteretten. Se TfS 2006, 744, TfS
2008, 636 og TfS 2008, 869 (Industri Udvikling
A/S).
Synspunktet om, at driftsomkostningsfradrag
forudsætter erhvervelse af skattepligtig indkomst,
blev først bragt på bane i forbindelse med,
at Industri Udvikling A/S indbragte sagen for
domstolene, hvor Skatteministeriet tog bekræftende
til genmæle. Se TfS 2008, 379, TfS 2008,
875 og TfS 2008, 1183.
Det er interessant at notere sig, at et synspunkt,
som slet ikke var på banen i forbindelse med sagernes
verseren i det administrative system, nu
bærer igennem ved Landsret og Højesteret og må
forventes at få afgørende betydning for de fokusområder,
som SKAT vil vælge i fremtidige skatterevisioner,
såkaldte “kampagner”.
Et andet mindst lige så interessant spørgsmål
er, hvorfor de danske skattemyndigheder så
hårdnakket forfølger alt hvad der har med investering
i unoterede selskaber at gøre. Først forhøjes
virksomhedernes indkomst med påstande
om næringsskattepligt (beskatning på linje med
banker). Da SKAT taber den mest spektakulære
næringssag (SKM2002.284.SKAT (TfS 2002,
605)), nægtes branchen efterfølgende fradrag for
udgifter til at finde og udvikle små og mellemstore
virksomheder. Danmark er en situation, hvor
adgangen til risikovillig kapital er yderst begrænset
men samtidig afgørende for udviklingen af
danske virksomheder og danske arbejdspladser. I
det lys kan det undre, at en virksomhed som Symbion
trækkes for domstolene og skal hele vejen
til Højesteret for at få deres retmæssige fradrag.
Dommen
Østre landsret havde i Symbion-sagen
(SKM2010.76.ØLR (TfS 2010, 265)) nægtet
selskabet fradrag for management fee betalt for
forvaltning af selskabets investeringer i små og
mellemstore danske virksomheder. Formueforvaltningsomkostninger
er efter praksis anerkendt
som fradragsberettigede driftsomkostninger.
Landsretten fandt imidlertid, at det var en betingelse
for fradragsret efter statsskattelovens § 6,
www.magnus.dk © Tidsskrift for Skatter og Afgifter 28/12 2011 TfS 2011, 985
6693
stk. 1, litra a, at udgifterne er afholdt med henblik
på at erhverve skattepligtig indkomst. Landsretten
fandt, at management fee i det væsentlige efter
selskabets oprindelige prospekt og årsrapporter
m.v. var afholdt med henblik på at oppebære
skattefri 3-års-avancer. Landsretten indrømmede
dog selskabet fradrag for 50 tkr. årligt til administrationsomkostninger.
Statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, har ordlyden:
“Ved beregning af den skattepligtige indkomst
bliver at fradrage driftsomkostninger, dvs. de udgifter,
som i årets løb er anvendt til at erhverve,
sikre og vedligeholde indkomsten…”
Højesteret tiltræder i den netop afsagte dom
Landsrettens præmisser så langt, at der med “indkomsten”
skal forstå den skattepligtige indkomst,
således at udgifter kan fradrages i den skattepligtige
indkomst som driftsomkostninger, hvis de er
anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde den
skattepligtige indkomst.
Højesteret giver Symbion Capital medhold i,
at udgifter til management fee for selskabet kan
fradrages, idet der lægges vægt på, at Symbion
har drevet virksomhed med henblik på dels løbende
afkast ved rente og udbytte, dels skattepligtige
og skattefrie avancer. Symbion Capital
havde i perioden fra 2001 til 2009 skattepligtige
indtægter på i alt godt 29 mio. kr. i form af skattepligtige
avancer ved salg af aktier, udbytter,
renter og kursgevinster på lån. I samme periode
havde selskabet skattefrie aktieavancer på godt
0,5 mio.kr.
Det skal imidlertid bemærkes, at Højesteret lægger
en forventning om skattefri avancer til grund:
“Ved starten i 2000-2001 var det selskabets mål
at afstå sine aktier i de enkelte porteføljeselskaber
inden for en periode på 2-8 år fra initialinvesteringen.
Selskabets driftsudgifter kunne således
i indkomstårene 2001-2003, som denne sag
vedrører, i henhold til de dagældende regler både
vedrøre indtægter, der skulle indgå i den skattepligtige
indkomst (udbytter, renter, aktieavancer
ved afståelse inden for 3 år), og indtægter, der
ikke var skattepligtige (navnlig aktieavancer ved
afståelse efter mere end 3 år).
Det må efter bevisførelsen lægges til grund,

6694
at Symbion Capital i de omhandlede indkomstår
forventede, at den overvejende del af selskabets
indtægter ville være aktieavancer m.v., som ikke
skulle indgå i selskabets skattepligtige indkomst,
idet selskabet forventede at besidde sine kapitalandele
i mere end 3 år, jf. aktieavancebeskatningslovens
dagældende regler herom.”
Højesteret anfører konkluderende:
“Efter det anførte har Symbion Capital haft til
formål at drive – og har faktisk drevet – virksomhed,
der har givet selskabet indtægter i form af
dels løbende afkast ved rente og udbytte af porteføljeinvesteringerne,
dels avance ved afståelse
af aktier i porteføljeselskaberne. Indtægterne har
været skattepligtige for så vidt angår både det løbende
afkast og avancerne ved afståelse inden 3
år og skattefrie for så vidt angår avancerne ved
afståelse efter 3 år.
Højesteret finder herefter, at afholdte udgifter
til management fee kan være fradragsberettigede
driftsomkostninger efter statsskattelovens § 6,
stk. 1, litra a, selv om nogle af afståelsesavancerne
er skattefrie på grund af realisationstidspunkterne.”
Skatteministeriet havde som sin subsidiære
påstand anført, at skønsmæssigt 75 pct. af udgifterne
til management fee ikke var udgifter til
forvaltning af Symbions formue men derimod
udgifter til ledelse af porteføljeselskaber. Det vil
sige, at den retmæssige bærer af omkostningen
var porteføljeselskabet, hvorfor Symbion ikke
kunne indrømmes fradrag.
Fire Højesteretsdommere fandt modsat, at
udgifterne til management fee i deres helhed må
anses for afholdt med henblik på at sikre og vedligeholde
Symbion Capitals indtægter fra porteføljeselskaberne.
Dette gælder således også den
del af udgifterne, der har dækket managementselskabets
opgaver i forbindelse med opbygning og
udvikling af porteføljeselskabernes virksomheder,
idet Symbion Capitals virksomhed bestod i
at udvikle disse selskaber med henblik på at opnå
indtægter fra investeringerne i dem. Det bemærkes
herved, at udgifterne er afholdt af Symbion
Capital, der ikke var koncernforbundet med porteføljeselskaberne,
idet Symbion Capital i alle tilfælde,
bortset fra to, alene ejede minoritetsposter.
TfS 2011, 985
© Tidsskrift for Skatter og Afgifter 28/12 2011
En højesteretsdommer stemte for at give Skatteministeriet
medhold i den subsidiære påstand.
Et bud på konsekvenserne af
dommen
Højesteretsdommen fastlægger i dommen et krystalklart
udgangspunkt:
“Ved “indkomsten” i statsskattelovens § 6, stk.
1, litra a, må efter ordlyden forstås den skattepligtige
indkomst, således at udgifter kan fradrages
i den skattepligtige indkomst som driftsomkostninger,
hvis de er anvendt til at erhverve, sikre og
vedligeholde den skattepligtige indkomst.”
Det er imidlertid som så ofte før vanskeligt
at udlede, hvad konsekvensen er for skatteydere,
hvis position afviger fra Symbions stilling.
Dommen er i vidt omfang på linje med præmisserne
fra Landsretten, men nuancerer kravet til
erhvervsmæssige udgifter og deres tilknytning.
Som et første bud på konsekvenserne kunne højesteretsdommen
læses således:
• At det ikke udelukker fradrag for udgifter, at
det i udgangspunktet er forventet og tilsigtet,
at den overvejende del af selskabets indtægter
vil være skattefri aktieavancer m.v.
• At det ikke er afgørende, at et ventureselskab
normalt ikke væsentligst er baseret på en løbende
indkomst erhvervelse som følge af
porteføljeselskabernes begrænsede likviditet,
men på den langsigtede udvikling af selskabet
frem mod et salg.
• At det uanset Højesterets vurdering af avancehensigten
ved etableringen anerkendes, at
det også har været en del af formålet, at skabe
en løbende indtægt og dermed en skattepligtig
indkomst, der kan danne grundlag for fradrag
for de medgåede forvaltningsomkostninger.
• At det ikke udfordrer et driftsomkostningsfradrag,
at der også de facto indgår skattefri
indtægter.
• At det ikke udelukker fradrag, at selskabet har
skattemæssige underskud og dermed samlet
set ikke har haft indkomst til beskatning.
• At der ikke synes indfortolket krav om en forholdsmæssig
allokering af omkostninger mellem
skattefri og skattepligtige indtægter.
Helt kort kunne konsekvensen af dommen måske
www.magnus.dk

sammenfattes; der er driftsomkostningsfradrag,
hvis udgifter afholdes med henblik på en vis løbende
skattepligtig indkomst. Der udestår imidlertid
også væsentlige spørgsmål efter en læsning
af dommen, og det er således for tidligt at forudskikke
konsekvenserne af dommen. Højesterets
dom i SKAKO-sagen vil blandt andet give
en strømpil på den skattemæssige behandling af
omkostninger, der mere specifikt kan henføres til
en konkret aktivitet.
Der er ikke mange ventureselskaber organiseret
som Symbion tilbage. De fleste venture- og
private equity investeringer er organiseret i skattemæssigt
transparente enheder, hvor den enkelte
selskabsinvestor ejer relativt små andele, typisk
under 10 pct..
I lyset af Symbion-dommen må man forvente,
at SKAT vil have begrænset succes sager om
fradrag for forvaltningsomkostninger. De sager,
som jeg har kendskab til, har givet anledning til
drøftelser om management fee med SKAT, bør
kunne lukkes uden indkomstforhøjelser, hvilket
også i en del situationer løbende har været resultatet
efter en forhandling med SKAT.
Dommen er således som udgangspunkt godt
nyt til selskabsinvestorer inden for private equity
og venture. Fra 2010 er indført strammere regler
for selve investeringsomkostningen, dvs. købsomkostninger,
i en ligningslovens § 8 j. For en
række ydelser dækket af et sædvanligt management
fee kan der dog fortsat være fradrag i overensstemmelse
med den afsagte dom.
Konsekvenser for holdingselskaber
For holdingselskaber, der som erhvervsmæssig
aktivitet alene ejer skattefritagne datterselskabsaktier,
er dommen derimod skidt nyt.
Man må nok se i øjnene, at der for det rene
holdingselskab er grænser for, hvad der kan trækkes
fra ud over rene administrationsomkostninger,
hvis ikke der tillige udøves en virksomhed,
der giver anledning til en vis løbende skattepligtig
indkomst.
Der er således en lang række holdingselskaber,
der, dels skal overveje deres selskabsstruktur,
dels i overensstemmelse med almindelige
transfer pricing principper må overveje at få faktureret
de omkostninger, der afholdes til glæde
www.magnus.dk © Tidsskrift for Skatter og Afgifter 28/12 2011 TfS 2011, 985
6695
for hele koncernen, ud i form af management fee
m.v., således at der oppebæres en løbende skattepligtig
indkomst. Herefter består udgiftssiden
for holdingselskabet (netto) af låneomkostninger,
administrationsomkostninger og rene aktionæromkostninger.
Der henvises til Johnson Holdingdommen,
TfS 2004, 542, og Højesterets præmis
om fradrag efter statsskatteloven for løbende udgifter
til regnskabsassistance og revision, jf. også
skatteministeriets standpunkt.
Koncerner med denne type holdingselskaber,
bør således reviewe deres omkostningsallokering
hhv. transfer pricing - såvel aftaler som dokumentation
for prissætning m.v.
Konsekvenser af afvisningen af
Skatteministeriets subsidiære påstand
om rette omkostningsbærer
Dommen kan ikke tages som udtryk for, at de
4 højesteretsdommere, jf. ovenfor, ikke anser et
selskab som retmæssig bærer af udgifter til udvikling
af selskabet selv. For et ventureselskab
består virksomheden bare i aktivt bestyrelses- og
ledelsesmæssig deltagelse i opbygning og udvikling
af porteføljevirksomheder, hvorfor de
konkret er retmæssig bærer. Højesteret anfører
herefter:
“Det bemærkes herved, at udgifterne er afholdt af
Symbion Capital, der ikke var koncernforbundet
med porteføljeselskaberne, idet Symbion Capital
i alle tilfælde, bortset fra to, alene ejede minoritetsposter.”
Sammenfattende ændrer dommen ikke på, at
der skal ske almindelig allokering og fakturering
af omkostninger mellem koncernselskaber, således
at omkostningen bæres af det selskab i hvis
interesse omkostningen er afholdt i overensstemmelse
med et almindeligt armslængdeprincip.
Praksis
Dommen synes, uanset kravet om skattepligtig
indkomst, ikke nødvendigvis at underminere tidligere
praksis, og den værns-lovning der er etableret,
hvor der har været fradragsret for medgåede
udgifter - også i situationer, hvor der er oppebåret
skattefri indkomst.
Livsforsikringsselskaber havde eksempelvis

6696
typisk betydelige skattemæssige underskud indtil
særlovgivning i form af fradragsbegrænsning
blev indført i 1998. Underskud hidrørte fra store
beholdninger af aktier der, hvor det var muligt,
blev holdt på bøgerne i tre år, således at gevinster
kunne realiseres skattefrit, mens de modsvarende
hensættelser m.v. til pensionskunderne
var fradragsberettigede. Tilsvarende var der skattefritagelser
på ejendomssiden. Det resulterede
i betydelige skattemæssige underskud, kaldet
skattetekniske underskud, fordi det lå iboende og
forudsigeligt i selskabernes virksomhed og var
et resultat af skattefritagelsen på aktier og ejendomme.
Det er efter Højesterets præmisser i Symbiondommen
ikke diskvalificerende at have drevet
virksomhed med det formål at oppebære langsigtede
og dengang i overvejende grad skattefri
gevinster, hvis det tillige er et formål at oppebære
løbende skattepligtig indkomst, hvilket forsikringsselskaberne
i betydeligt omfang gjorde. Det
gælder uanset, at det samlede resultat som i Symbions
situation er et skattemæssigt underskud.
Også i virksomheder, hvor der er udviklet og
ved et salg konstateret skattefritaget goodwill
efter dagældende regler, har der tillige været en
løbende indkomst, og der har ikke været krav
om hverken hel eller delvis reduktion af omkostningsfradrag.
Der henvises til eksempler i artikel af Peter
Rose Bjare i UfS 2010.4.
TfS 2011, 985
© Tidsskrift for Skatter og Afgifter 28/12 2011
www.magnus.dk

Indkomstskatter m.v.
Domme
986
Driftsomkostninger
• ventureselskab
• management fee
• formueforvaltningsudgifter
• porteføljevirksomheder
HD, 29/11 2011,
Et ventureselskab havde afholdt udgifter til
et management fee i forbindelse med investering
i porteføljevirksomheder. Landsretten
bemærkede, at ventureselskabets indtægt ved
ejerandele i porteføljevirksomhederne som
udgangspunkt ville være skattefri efter mere
end 3 års ejertid. Landsretten fandt, at betingelserne
for driftsomkostningsfradrag ikke
var opfyldte og lagde til grund, at honoraret
i det væsentlige vedrørte erhvervelse af skattefri
indkomst. Højesteret gav i modsætning
til landsretten ventureselskabet medhold i, at
udgifterne til management fee var fradragsberettigede
efter statsskatteloven. Højesteret
lagde til grund, at udgifterne til management
fee i deres helhed måtte anses for afholdt med
henblik på at sikre og vedligeholde selskabets
indtægter fra porteføljevirksomhederne (tidl.
ØLD i TfS 2010, 265).
Referencer:
SL § 6, stk. 1, litra a
LV 2011-2 E.A.2.1.2
SKT kap. 19.1.1
www.magnus.dk © Tidsskrift for Skatter og Afgifter 28/12 2011 TfS 2011, 986
6697
Parter
H1 Capital I A/S
(advokat Nikolaj Bjørnholm)
mod
Skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat Steffen Sværke)
Afsagt af højesteretsdommerne
I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Per
Walsøe, Lene Pagter Kristensen, Niels Grubbe,
Henrik Waaben og Lars Hjortnæs.
I tidligere instans er afsagt dom af Østre
Landsrets 20. afdeling den 15. januar 2010.
Østre Landsrets dom af 15/1 2010
Sagens baggrund og parternes
påstande
Under denne sag, der er anlagt ved byretten
den 30. januar 2008 og af denne ved kendelse
af 27/2 2008 i medfør af retsplejelovens § 226,
stk. 1, henvist til behandling ved landsretten, har
sagsøgeren, Skatteministeriet, nedlagt principal
påstand om, at sagsøgte, H1 Capital A/S, skal
anerkende, at selskabets skattepligtige indkomst
forhøjes for indkomståret 2001 med 10.887.500
kr., for indkomståret 2002 med 13.075.000 kr. og
for indkomståret 2003 med 13.075.000 kr.
Skatteministeriet har nedlagt subsidiær påstand
om, at H1 Capital skal anerkende, at selskabets
skattepligtige indkomst forhøjes for indkomståret
2001 med 8.203.125 kr., for indkomståret 2002
med 9.843.750 kr. og for indkomståret 2003 med
9.843.750 kr.
H1 Capital har nedlagt påstand om principalt
frifindelse, subsidiært hjemvisning til fornyet behandling
hos de skatteansættende myndigheder.
Sagen drejer sig om, i hvilket omfang H1 Capital
har fradrag for udgifter til “management