Nyhedsbrev - Gorrissen Federspiel

August 2012
Nyhedsbrev
- Udbudsret
Dette nyhedsbrev dækker perioden 1. august 2012 til 31. august 2012.
Ordregivers mulighed for aflysning af udbud
Det har på det seneste været drøftet meget, hvornår ordregiver er berettiget til at annullere et udbud,
og hvad konsekvensen for ordregiver er, såfremt beslutningen om annullation var usaglig.
Det følger af praksis fra EU-domstolen, at ordregiver kan aflyse et udbud, medmindre det er usagligt.
En aflysning anses for usaglig, når den er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling, herunder
nationalitetsdiskrimination.
Ordregiver har mulighed for at aflyse et udbud på alle stadier i processen, dvs. helt indtil der er indgået
en kontrakt, og udbuddet derfor er endeligt afsluttet.
Klagenævnet har i to kendelser i august udtalt sig om retsstillingen i Danmark. Den første sag vedrørte
et udbud fra Kommunernes Landsforening, som blev aflyst efter der var foretaget evaluering.
Begrundelsen var, at det efter en klagesag viste sig, at hovedparten af de modtagne tilbud var ukonditionsmæssige,
hvorfor der efter ordregivers opfattelse ikke var en tilstrækkelig og effektiv konkurrence,
der kunne danne grundlag for de fornødne og kommercielt attraktive kontrakter. Klager var
uenig heri, da klager mente, at de to tilbageværende konditionsmæssige tilbud kunne dække ordregivers
behov. Klagenævnet fastslog, at ordregivers beslutning om annullation ikke var usaglig, og at
ordregiver havde tilrettelagt det aflyste udbud ud fra et klart tilkendegivet ønske om mulighed for at
kunne disponere over et bredt sortiment.
Den anden kendelse vedrørte Frederiksberg Kommunes udbud af advokatbistand, hvor det viste sig,
at den anvendte pointmodel ikke tog højde for, at spredningen i de tilbudte priser var over 100 %.
Derfor valgte kommunen at aflyse udbuddet og starte forfra. Det advokatfirma, der havde afgivet
den laveste pris, klagede over denne beslutning. Klagenævnet fastslog, at annullationen var oplagt
velbegrundet og udtalte, at der ikke var noget grundlag for at antage, at ordregiver ikke har overholdt
traktatens grundlæggende bestemmelser, herunder forbuddet mod forskelsbehandling på
grundlag af nationalitet. Klagenævnet bemærkede endvidere, at der ikke var holdepunkter for at
fastslå, at annullationen skyldtes ønsket om at undgå klageren som tilbudsgiver.
I tråd med tidligere praksis kan det konkluderes, at der ikke er nogen generel kontraheringspligt.
Der gælder endvidere intet krav om, at en aflysning skal følges op af et genudbud, eller at et eventu-

Side 2 elt genudbud skal være en kopi af det aflyste udbud (tilrettet for de forhold, der begrundede aflysningen).
Hvor et udbud sagligt annulleres, er det tvivlsomt, om tilbudsgiverne kan få erstattet deres udgifter
ved forgæves tilbudsudarbejdelse alene med henvisning til annullationen. Når en anullation er saglig,
vil den alt andet lige ikke være ansvarspådragende for ordregiver. Såfremt tilbudsgiveren kræver
erstatning på grund af andre fejl i udbuddet, kræver det, at betingelserne for erstatningsansvar er til
stede herunder navnlig betingelsen om årsagssammenhæng, hvilket altid vil være en konkret vurdering.
Herudover er det ikke utænkeligt, såfremt der iværksættes et genudbud, at den erstatningssøgende
tilbudsgiver vil blive mødt med en påstand fra ordregiver om, at tilbudsgiveren i en vis udstrækning
vil kunne genbruge sit tilbudsmateriale og herved begrænse sit tab.
Spørgsmålet er herefter, hvilke rettigheder og pligter for parterne som følger af en kendelse fra klagenævnet,
der fastslår, at ordregivers annullation var usaglig. Det er endnu ikke afklaret i praksis,
om en ordregiver, der på et åbenlyst usagligt grundlag har annulleret et udbud, kan blive mødt med
et erstatningskrav svarende til positiv opfyldelsesinteresse fra en forbigået tilbudsgiver. Den virkelig
interessante praksis i fremtiden om saglige henholdsvis usaglige annullationer vil derfor vedrøre
retsfølgen af en konstateret overtrædelse.
Henvisninger:
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 16. august 2012 - Phonak Danmark AS mod Kommunernes
Landsforening
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 30. august 2012 - Svejgaard-Galst Advokataktieselskab mod
Frederiksberg Kommune
Evaluering af prissatte forbehold
Hvis en ordregiver vælger at foretage en prissætning af et forbehold, skal ordregiver være opmærksom
på ikke at inddrage forbeholdet i evalueringen af andre underkriterier end prisen.
Klagenævnet har behandlet en sag, hvor Boligselskabet af 1964 i Hjørring havde foretaget en prissætning
af en række forbehold med i alt kr. 442.000. Ordregiver havde imidlertid ladet de samme
forhold indgå negativt i evalueringen af underkriterierne ”kvalitet” og ”arkitektonisk kvalitet”, og
derved blev tilbudsgiveren belastet to gange af forbeholdene.
Klagenævnet fastslog, at hvis der er foretaget en prissætning af et forbehold, kan det selvsamme
forbehold ikke indgå i evalueringen af de kvalitative underkriterier. Det gælder, uanset inddragelsen
ikke har haft nogen nævneværdig betydning.
Henvisning:
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 29. august 2012 - HP Byg AS mod Boligselskabet af 1964 i
Hjørring

Side 3
Kontaktoplysninger
Martin André Dittmer
EU & Konkurrenceret
Direkte +45 33 44 41 43
Mobil +45 24 28 68 27
mad@gorrissenfederspiel.com
Anne Kirkegaard
EU & Konkurrenceret
Direkte +45 86 20 74 43
Mobil +45 24 28 68 98
aki@gorrissenfederspiel.com
Camilla Christiansen
EU & Konkurrenceret
Direkte +45 33 41 43 37
Mobil +45 24 28 68 35
cch@gorrissenfederspiel.com
Henrik Holtse
EU & Konkurrenceret
Direkte +45 86 20 74 83
Mobil +45 27 80 40 71
heh@gorrissenfederspiel.com
Denne orientering er ikke og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Gorrissen Federspiel påtager sig intet ansvar for skader
eller tab, der direkte eller indirekte kan henføres til brugen af orienteringen.