RET & INDSIGT - Horten

NYHEDSMAGASIN FOR KOMMUNER NR. 03 /2009
RET &
INDSIGT
HORTEN YDER FULL-SERVICE JURIDISK RÅDGIVNING TIL KOMMUNER, OFFENTLIGE OG PRIVATE VIRKSOMHEDER
FORØGEDE MULIGHEDER FOR INDGÅELSE
AF OFFENTLIGE SAMARBEJDSAFTALER
– UDEN UDBUD
OMBUDSMANDEN ÆNDRER OPFATTELSE I
SAG OM TILBAGEBETALING AF P-AFGIFTER
NY UDTALELSE FRA OMBUDSMANDEN EFTER BEMÆRKNINGER
FRA AALBORG KOMMUNE
DEN NYE SELSKABSLOVS BETYDNING FOR
SELSKABSGØRELSE OG DRIFT AF KOMMUNALE
FORSYNINGSSELSKABER

Meget er sket hos Horten henover sommeren. Vi
har budt velkommen til mange nye medarbejdere
og udvidet partnerkredsen med både interne og
eksterne kræfter. Derudover er vi i fuld gang med
at forberede os til at flytte til vores nye domicil i
Tuborg Havn, Hellerup, medio november.
Med sommerens partneroptagelser har vi taget
et skridt videre mod realiseringen af Hortens
vækststrategi. Vi arbejder kontinuerligt mod at
styrke husets faglige ekspertise og de rådgivnings-
og serviceydelser, vi kan tilbyde vores mange
offentlige og private klienter. Hortens nye partnere
bidrager med eftertragtede specifikke kompetencer
og mangeårig erfaring inden for en bred palette
af specialer.
Christian Johansen er specialiseret i entre-
priseret og har mange års erfaring med råd-
givning til både danske og internationale en-
treprenørvirksomheder. Susie Stærk Ekstrand
styrker Horten inden for eu-ret, markeds-
føringsret og rådgivning til fødevarebranchen
og medicinal- og kosmetikindustrien. Nina
Henningsen er stærkt specialiseret inden for
Ret & Indsigt udgives af:
Klavs Gravesen
Advokataktieselskabet Horten
CVR nr: 16 99 74 04
Ved Stranden 18
1061 København K
Tlf.: 7730 4050
Fax: 7730 40 77
Mail: info@horten.dk
Web: www.horten.dk
Afdelingsleder, Advokat
Leder
SIDE 02 RET & INDSIGT/LEDER
immaterialret og media & entertainment. Og
Nicolai Dyhr har stor erfaring med insolvensret,
fogedret og retssagsbehandling. Samtidig kan vi
med glæde præsentere Thomas Krucov Jensen og
Jens Jakob Hartmann som ny partner og junior-
partner – begge fra egne rækker.
Realiseringen af vækststrategien betyder også, at
vi har brug for flere kvadratmeter og nye moderne
rammer. Derfor flytter vi i nyt domicil i Tuborg
Havn, Hellerup, medio november 2009. Vores
nye residens har været undervejs de seneste tre år.
Det visionære og bæredygtige domicilbyggeri er
tegnet af arkitekterne 3xN og opført af Carlsberg
Ejendomme. Horten har selv deltaget aktivt i
hele processen og mange visioner, nyskabelser
og innovative tanker ligger bag. For eksempel er
domicilet tegnet, bygget og indrettet til et energi-
forbrug under den anbefalede energiramme.
En leverandør og underleverandør har vundet
tekniske priser for udtænkning og udformning af
bygningens karakteristiske facade. Og indenfor
lever indretningen op til en af fremtidens
udfordringer for et moderne og ambitiøst
advokatfirma – at indbyde til videndeling og
Ansvarshavende redaktør:
Klavs Gravesen, kvg@horten.dk
Enhver gengivelse, mangfoldiggørelse eller kopiering
af indhold fra denne publikation er betinget af
forudgående skriftlig tilladelse fra udgiver og/eller
andre rettighedshavere.
kommunikation samtidig med at give plads til ro
og fordybelse.
Der sker også nyt på andre fronter. I starten
af august udkom anden udgave af bogen
Scandinavian Employment Law, der giver et
generelt overblik over de vigtigste aspekter af
dansk, norsk og svensk ansættelsesret. Vi har
holdt en række faglige arrangementer og har flere
på tapetet i løbet af efteråret. Den 21. oktober
holder vi it-udbudsbrunch for kommuner,
offentlige virksomheder og SKI leverandører.
Ugerne efter indbyder vi igen til udbudsbrunch
med fokus på EU-udbud og udbud efter tilbuds-
loven - den 26. oktober i København og den
5. november i Århus. Sidst, men ikke mindst invi-
terer vi til miljøbrunch den 30. november. Du kan
læse mere om arrangementerne og tilmelde dig på
horten.dk de kommende måneder.
Klavs Gravesen, advokat
Leder af afdelingen for offentlig ret
Indholdet i dette nyhedsmagasin kan ikke sidestilles
eller erstattes med juridisk rådgivning. Horten er ikke
ansvarlig for ukorrekte eller ufuldstændige tekster og
figurer.
Horten Ret & Indsigt produceres af Up-Site.
Redaktionen er afsluttet den 12. august 2009
Titel: Ret & indsigt
ISSN (Papirform): 1903-2617
ISSN (Online): 1903-2609
Indholdsfortegnelse
Side 4
Forøgede muligheder for indgåelse af offentlige samarbejdsaftaler –
uden udbud
Ny EF-dom om kommunernes udbudspligt
Side 6
Ombudsmanden ændrer opfattelse i sag om tilbagebetaling af p-afgifter
Ny udtalelse fra Ombudsmanden efter bemærkninger fra Aalborg kommune
Side 9
Den nye selskabslovs betydning for selskabsgørelse og drift af
kommunale forsyningsselskaber
Side 12
Er lokalplanen en lokalplan – eller kun en rammelokalplan?
Naturklagenævnets afgørelse om detaljeringskrav i lokalplaner
Side 14
Det er menneskeligt at fejle
Berigtigelse af fejl i afgørelser fra kommuner, ministerier og domstole
Side 16
Kommuner skal opkræve moms af serviceudgifter i lejeaftale
Ny afgørelse om momspligt i forbindelse med kommuners levering af lovbestemte ydelser
Side 18
Hvordan kan kommunen vinde sine retssager?
Side 21
Kort nyt
Side 23
Nyansatte jurister
SIDE 03 RET & INDSIGT/INDHOLDSFORTEGNELSE

Andreas Christensen
Advokat
Martin Stæhr
Advokatfuldmægtig
Forøgede muligheder for
indgåelse af offentlige
samarbejdsaftaler
– uden udbud
To nye domme fra EF-Domstolen peger i retning af
forøgede muligheder for, at offentlige myndigheder
kan indgå samarbejdsaftaler med andre offentlige
myndigheder eller offentlige selskaber - uden
forudgående EU-udbud. Kravene til,
at en offentlig myndighed kan
påberåbe sig den såkaldte
“udvidede in-house regel”,
er tilsyneladende
blevet lempet.
SIDE 04 RET & INDSIGT/FORØGEDE MULIGHEDER FOR INDGÅELSE AF OFFENTLIGE SAMARBEJDSAFTALER
Den “udvidede in-house regel”
Af udbudsdirektivet følger en række forpligtelser,
som offentlige myndigheder skal iagttage, før de
indgår kontrakter med selvstændige juridiske
personer om udførelse af opgaver eller levering af
varer. Af udbudsdirektivet følger dog ingen generel
pligt for offentlige myndigheder til at udlicitere
opgaver, idet offentlige myndigheder som udgangs-
punkt frit kan beslutte at udføre den pågældende
opgave internt, det vil sige “in-house”, således at
udbudsdirektivets krav ikke finder anvendelse.
EF-Domstolen har imidlertid yderligere fastslået, at
situationen, hvor en offentlig myndighed anvender
en selvstændig juridisk person til udførelse af en
opgave, kan have så markante lighedstræk med
situationen, hvor myndigheden vælger at udføre op-
gaven internt, at ligeledes førstnævnte situation kan
undtages fra udbudsdirektivets forpligtelser. Denne
undtagelse er traditionelt betegnet den “udvidede
in-house regel” og er første gang behandlet i den
såkaldte Teckal-dom fra 18. november 1999. I præ-
misserne til Teckal-dommen anførte EF-Domstolen,
at offentlige myndigheder ved anvendelse af en
selvstændigt juridisk person til udførelse af en op-
gave kan undlade at iværksætte en formel udbuds-
procedure, såfremt to kriterier er opfyldt:
1. Den offentlige myndighed skal underkaste
det pågældende selskab en kontrol, der svarer
til den kontrol, den offentlige myndighed fører
med sine egne tjenestegrene (betegnet
kontrolkriteriet), og
2. Det pågældende selskab skal udføre hoved-
parten af sin virksomhed sammen med den
eller de lokale myndigheder, som selskabet
ejes af (betegnet opgaveudførelseskriteriet).
Det essentielle i den “udvidede in-house regel” er
således, at der eksisterer et forhold mellem den
offentlige myndighed og den selvstændige juridiske
person sammenligneligt med det forhold, som
eksisterer mellem den offentlige myndighed og et
internt organ hos den samme offentlige myndighed.
Ikke krav om individuel kontrol
EF-Domstolen har traditionelt fortolket den
“udvidede in-house regel” indskrænkende. Dog peger
to nyligt afsagte domme, Coditel Brabant SA af
13. november 2008 og Kommissionen mod Tyskland
af 9. juni 2009, i retning af en vis lempelse i den
tidligere restriktive fortolkning.
Dommen Coditel Brabant SA vedrørte spørgsmålet
om, hvorvidt en belgisk kommune, der sammen
med en række andre kommuner besad den samlede
andelskapital i et interkommunalt selskab, havde
været berettiget til at tildele selskabet koncession
på driften af kommunens
teledistributionsnet uden
forudgående iværksættelse af en
udbudsprocedure. Det, EF-Domstolen
skulle tage stilling til, var således, om betingelserne
for den såkaldte “udvidede in-house regel” var opfyldt.
Hertil bemærkede EF-Domstolen, at flere offentlige
myndigheder i fællesskab kan udøve en tilstrækkelig
kontrol, som svarer til den kontrol, en myndighed
fører med sine egne tjenestegrene, og at hvert enkelt
af de deltagende myndigheder ikke selvstændigt
behøver at opfylde kontrolkriteriet. EF-Domstolen
påpegede i forbindelse med den overordnede vurde-
ring af kontrollens karakter, at samtlige relevante
lovbestemmelser og faktiske omstændigheder skal
tages i betragtning. Derefter fremhævede EF-
Domstolen følgende forhold som værende af
betydning for kontrolkriteriet: Forholdene om-
kring ordregivers indehavelse af kapital i den
koncessionshavende enhed, sammensætningen af
den koncessionshavende enheds besluttende organ
og rækkevidden af de beføjelser, der tillægges den
koncessionshavende enheds bestyrelse.
EF-Domstolen bemærkede derudover, at det er
udelukket, at en koncessionsgivende offentlig
myndighed kan føre en tilstrækkelig kontrol, hvis en
privat virksomhed ejer en andel af virksomheden.
På baggrund af dommen må det således kunne
lægges til grund, at en offentlig myndighed ikke
alene vil kunne udlicitere opgaver til juridiske
personer kontrolleret alene af den pågældende
myndighed - uden iagttagelse af udbudsdirektivets
forpligtelser - men ligeledes vil kunne udlicitere
opgaver direkte til juridiske personer kontrolleret af
en flerhed af offentlige myndigheder.
Ikke krav om ejerskab
Dommen i Kommissionen mod Tyskland af 9. juni
2009 er ligeledes af betydning for rækkevidden af
den “udvidede in-house regel”. Dommen vedrørte
spørgsmålet om, hvorvidt fire tyske landkreise (en
sammenslutning af kommuner) havde været be-
rettiget til indgå kontrakt med Hamborg kommunes
gaderengøringstjeneste om forbrænding af affald
uden forudgående udbud. Det er værd at fremhæve,
at der ikke forelå nogen ejerskabsrelationer mellem
Hamborg kommunes gaderengøringstjeneste og de
4 landkreise.
EF-Domstolen konstaterede indledningsvist, at
de fire landkreise ikke fører nogen kontrol med
Hamborg kommunes gaderengøringstjeneste, der
kan anses for at ligne den kontrol, der føres med
deres egne tjenestegrene. Ud fra den traditionelle
forståelse af kontrolkriteriets betydning for den
“udvidede in-house regel” skulle man således tro, at
SIDE 05 RET & INDSIGT/FORØGEDE MULIGHEDER FOR INDGÅELSE AF OFFENTLIGE SAMARBEJDSAFTALER
den
manglende
efterlevelse af
udbudsreglerne ville være
i modstrid med fællesskabs-
retten. Dog går EF-Domstolen et
skridt videre og påpeger, at aftalen opretter
et samarbejde mellem lokale myndigheder, der
har til formål at udgøre grundlaget og regelsættet
for det fremtidige samarbejde for gennemførelse af
en public service-opgave. EF-Domstolen bemærker
videre, at et sådant samarbejde ikke kan anfægte
den primære målsætning med fællesskabsreglerne
på området for udbud. EF-Domstolen henviser
herefter til den tidligere omtalte afgørelse i Coditel
Brabant og påpeger, at fællesskabsretten ikke
pålægger offentlige myndigheder i forbindelse
med udførelsen af en public service-opgave en
forpligtelse til at anvende en bestemt retlig form. EF-
Domstolen når således frem til, at de 4 landkreise
havde været berettiget til at indgå de omtalte aftaler
med Hamburg kommunes gaderengøringstjeneste
uden forudgående udbud, hvorefter staten Tyskland
frifindes af Domstolen.
Nye muligheder
I kraft af de to nævnte domstolsafgørelser, må det
konstateres, at EF-Domstolen har udvidet offentlige
myndigheders muligheder for fælles udførelse af
public service-forpligtelser uden gennemførelse af
udbudsprocedure. EF-Domstolens seneste praksis
tyder således på, at den restriktive tilgang til krite-
rierne omkring den “udvidede in-house regel” ikke
kan opretholdes, såfremt der er tale om udførelse af
en public service-opgave. Offentlige myndigheders
fælles udførelse af public service-forpligtelser må
således antages i videre omfang at kunne fritages fra
udbudsdirektivets forpligtelser.
Den ovennævnte praksis vil også kunne få væsentlig
betydning for ordregivende myndigheder i Danmark.
I visse tilfælde må der således antages at være betyde-
lige økonomiske fordele forbundet med at indgå
en direkte samarbejdsaftale med andre offentlige
myndigheder eller offentlige selskaber frem for at
skulle igennem en tung udbudsprocedure.
Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til
at kontakte advokat Andreas Christensen,
ac@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Martin
Stæhr, mst@horten.dk.

Anders Valentiner-Branth
Advokat
Henrik Sauer
Advokat
Ombudsmanden
ændrer opfattelse
i sag om tilbagebetaling
af p-afgifter
Ombudsmanden har den 26. maj 2009 på baggrund af bemærkninger fra
Aalborg Kommune udtalt, at Ombudsmanden ikke kan fastholde sin udtalelse
af 1. december 2006 om, at Aalborg Kommune har pligt til at tilbagebetale de
af kommunen pålagte parkeringsafgifter for ulovligt parkerede køretøjer i
andre kommuner. Ombudsmanden har herefter trukket sig ud af sagen.
Historik
Indtil begyndelsen af 1990’erne var parkerings-
kontrol ikke en kommunal opgave. Opgaven blev i
stedet alene varetaget af politiet. Det var imidlertid
blandt andet et problem, at de af kommunen
indførte parkeringsrestriktioner f.eks. med
henblik på at opnå en adfærdsregulering
ikke blev gennemført, fordi opgaven
med parkeringskontrol ikke i tilstræk-
kelig grad blev prioriteret af politiet.
Som led i en forsøgsordning blev
kompetencen til at kontrollere
en række parkeringsforseelser
fra 1992 overladt til Københavns
og Frederiksberg Kommuner. I
forbindelse med evalueringen af
forsøgsordningen blev det besluttet
at åbne for, at også andre kom-
muner kunne overtage parkerings-
kontrollen. Allerede i 1995 stod det
således Trafikministeriet klart, at en række
mindre kommuner ikke ønskede at overtage
parkeringskontrollen, men at der kunne være
større kommuner, der var villige til at påtage sig
opgaven for sådanne mindre kommuner.
Af aftalen om kommunernes økonomi for 1998
fremgår det, at regeringen og KL er enige om,
at kommuner eller grupper af kommuner kan
overtage parkeringskontrollen. Trafikministeren
sendte på denne baggrund den 23. april 1998 en
meddelelse til alle borgmestre om, at kommunen
skulle tage stilling til, om kommunen eller
grupper af kommuner ønskede at overtage
parkeringskontrollen. Ministeren tilkendegav
samtidig, at den aftalte model krævede en mindre
ændring af færdselsloven.
Muligvis på grund af en fejl fra ressortministeriets
side blev der ikke indsat en udtrykkelig hjemmel
i det fremsatte lovforslag om ændring af færdsels-
loven til at delegere kompetencen til andre
kommuner. Der blev således alene i forarbejderne
henvist til indholdet af kommuneaftalen. Allerede i
september 1998 rykkede Trafikministeriet imidler-
tid kommunerne for en tilbagemelding på, hvorvidt
kommunen eller grupper af kommuner ønskede at
overtage parkeringskontrollen.
På baggrund af konkrete ansøgninger herom god-
kendte de relevante myndigheder herefter i en lang
række tilfælde, at navnlig Aalborg Kommune på
baggrund af delegation varetog parkeringskontrol-
len på vegne af andre kommuner. Hertil kom, at de
relevante myndigheder løbende igennem hele
perioden modtog oplysninger om økonomi, idet
det var bestemt, at staten som udgangspunkt skulle
have halvdelen af kommunernes bruttoindtægter
ved parkeringskontrollen. Trafikministeriet beskriv-
er udtrykkeligt denne praksis i brev af 11. juli 1999 til
Finansministeriet, men der blev ikke fra ministeriets
side taget initiativ til en lovændring. I forbindelse
med en ændring af færdselsloven fra 2001, der
handlede om, at myndigheden skulle fritages fra
pligten til at foretage partshøring i forbindelse med
parkeringskontrollen ude på gaderne, fremgår
imidlertid af forarbejderne, at ”kommunerne kan
etablere et samarbejde om udførelse af kontrollen.”
SIDE 06 RET & INDSIGT/OMBUDSMANDEN ÆNDRER OPFATTELSE SIDE 07 RET & INDSIGT/OMBUDSMANDEN ÆNDRER OPFATTELSE

Praksis var således klar, og der var opbakning
fra Trafikministeriet og de andre relevante
statslige myndigheder, herunder ikke mindst fra
Rigspolitichefen, til denne praksis. Ministeriet
tilkendegav f.eks. følgende til en kommune den 5.
november 2001: ”Det er absolut muligt i forhold
til færdselsloven at indgå samarbejdsaftaler om
parkeringskontrol. Der er dog visse krav til kon-
trollen. … Hvis dette er opfyldt, kan kommunerne
indgå aftaler om parkeringskontrol.”
I brev af 16. juni 2003 svarer Rigspolitiet en kom-
mune på følgende måde: ”Rigspolitiet finder ikke,
at der i gældende regler vedrørende kommunal
parkeringskontrol, som Rigspolitiet administrerer,
findes bestemmelser, der forhindrer, at to eller flere
kommuner indgår samarbejde om udøvelse af
parkeringskontrollen.”
Den pågældende kommune bad imidlertid henset til
legalitetsprincippet på ny Rigspolitiet om at oplyse,
hvor den udtrykkelige hjemmel til en sådan delega-
tion af myndighedsudøvelse fandtes, og spørgsmålet
blev herefter forelagt Justitsministeriet som nyt
ressortministerium. Justitsministeriet underkendte
herefter det hidtidige ressortministerium og
undsagde dermed den af kommunerne med de
statslige myndigheders godkendelse førte praksis.
Der var herefter en omfattende korrespondance
mellem myndighederne om sagen, ligesom
Ombudsmanden på baggrund af en klage fra en
borger kom ind i sagen i slutningen af 2004.
Folketinget vedtog efterfølgende en ændring af
færdselslovens § 122 a, der med sikkerhed skabte et
udtrykkeligt hjemmelsgrundlag til kommunernes
samarbejde om parkeringskontrollen. Denne
ændring trådte i kraft den 21. april 2006. Sagen
ændrede på denne baggrund karakter til alene at
dreje sig om det bagudrettede.
Ombudsmanden har herefter som nævnt i indledning-
en udtalt sig om sagen den 1. december 2006 og den
26. maj 2009. Sagen giver anledning til, at kommu-
nerne generelt bør overveje deres brug af udtalelser
fra centraladministrationen som retskilde og i øvrigt
deres valg af fortolkningsstil i hvert fald på sags-
områder, der har karakter af masseforvaltning. Sagen
giver endvidere anledning til overvejelser i forhold til
spørgsmålet om tilbagebetalingspligt, og endelig giver
sagen anledning til overvejelser om, hvordan kom-
munerne skal gribe sådanne problemsager an.
Valg af fortolkningsstil på masseforvaltningsområder
og brug af
udtalelser fra Centraladministrationen
som retskilde
At administrere et masseforvaltningsområde kan
i visse sammenhænge sidestilles med at styre en
supertanker. Der er i hvert fald normalt behov for
en stabil og ikke mindst sikker kurs, da hyppige
retningsskift erfaringsmæssigt giver store admini-
strative problemer.
Kunne man leve livet baglæns, ville det have f.eks.
kunne have sparet Aalborg Kommune for mange
kræfter, hvis man stillet over for ministerens rykker
i september 1998 for alle tilfældes skyld havde
krævet, at ministeriet først skulle ændre loven,
således at der med sikkerhed var den fornødne
hjemmel til de påtænkte kommunale samarbejder.
I stedet stolede man på den generelle rådgivning
fra centraladministrationen om, at der intet var til
hinder for at indlede et sådant kommunalt sam-
arbejde om parkeringskontrollen og de relevante
statslige myndigheders konkrete godkendelse af
samarbejdet mellem de enkelte kommuner.
Hverken Justitsministeriet som nyt ressortministe-
rium eller Ombudsmanden tillagde imidlertid ved
deres efterfølgende fortolkning af det konkrete rets-
grundlag de tidligere tilkendegivne opfattelser fra
centraladministrationen nogen særlig betydning.
Sagen viser derfor, at kommunerne dybest set selv
står med ansvaret for fortolkningen af retsreglerne.
Sagen viser endvidere, at kommunerne ikke blot
kan lægge udtalelser fra centraladministrationen til
grund for deres fortolkning, men at kommunerne
selvstændigt må vurdere, om en given udtalelse
fra centraladministrationen konkret kan anvendes
som et fortolkningsbidrag, når grundlaget for
kommunens administration af et område skal
fastlægges.
Spørgsmålet om ugyldighed og en
evt. tilbagebetalingspligt
På baggrund af U 1972.812 V, der ikke førte til ugyl-
dighed i et tilfælde, hvor det var det forkerte stats-
amt, der havde truffet en afgørelse, har det været fast
antaget, at regler om intern kompetencefordeling
mellem de statslige forvaltningsmyndigheder ikke
skulle anses som en garantiforskrift.
Derimod har der navnlig i litteraturen henset til
respekten for stedkendskabet og det folkevalgte
elements særlige mandat været en tendens til at se
langt hårdere på sådanne mangler i kommunerne.
Sat på spidsen betyder det, at en parkeringsafgift,
der pålægges af en politibetjent i den forkerte
retskreds, ikke er ugyldig af denne grund, men
at en parkeringsafgift pålagt efter aftale med den
kompetente kommune af en parkeringsvagt ansat i
en anden kommune skulle være det.
Parkeringsområdet er i øvrigt også et område, hvor
der henset til reglernes relativt præcise karakter
alene er et begrænset råderum for det folkevalgte
element, ligesom der ikke stilles helt særlige krav til
stedkendskab.
Ombudsmanden nåede derfor også i anden
omgang frem til, at de pålagte parkeringsafgifter
skyldtes, at bilerne var parkeret ulovligt, og at den
ulovlige delegation derfor for så vidt kun var en
retlig mangel af formel karakter, uanset at der var
tale om delegation fra en kommune til en anden.
Den ulovlige delegation kunne således i et vist om-
fang sidestilles med formel stedlig inkompetence,
jf. U 1972.812 V.
Bliver kommuner i fremtiden stillet over for en
påstand om ulovlig delegation, vil de således
også kunne anvende denne udtalelse fra
Ombudsmanden i forhold til en argumentation
om, at manglen ikke nødvendigvis medfører ugyl-
dighed endsige en tilbagebetalingspligt.
Hvordan griber man sådanne
problemsager an?
Det er relativt sjældent, at en kommune formår at
få Ombudsmanden til at ændre sin i en tidligere ud-
talelse tilkendegivne retsopfattelse. Det er så meget
mere opløftende, at dette sker ”på baggrund af de
indkomne bemærkninger fra Aalborg Kommune.”
Skal dette kunne lade sig gøre, er det væsentligt,
at kommunen så vidt muligt afklarer de faktiske
forhold fuldstændig. Vi gjorde det i den konkrete sag
ved at anmode om aktindsigt hos alle myndigheder.
Det er nemlig væsentligt, at man kommer helt til
bunds i både de faktiske forhold og i juraen, og ikke
mindst at man på baggrund af en redegørelse dels
for faktum, dels for juraen kan argumentere
sammenhængende og overbevisende for, at sagen
skal falde ud på en anden måde end sket. Det var
efter vores vurdering det, der lykkedes for Aalborg
Kommune i den konkrete sag.
Har du spørgsmål til artiklen eller til praksis på
området, er du velkommen til at kontakte advokat
Anders Valentiner-Branth, avb@horten.dk, eller
advokat Henrik Sauer, hsa@horten.
Baggrunden for reglerne mv.
Selskabsretten skal moderniseres for at sikre
en fleksibel og dynamisk dansk selskabs-
lovgivning. Formålet er blandt andet at
fjerne hindringer for globalisering til gavn
for danske virksomheders konkurrenceevne.
Det er endnu ikke bestemt, hvornår loven
træder i kraft, men det forventes, at største-
delen af lovens bestemmelser træder i kraft
1. januar 2010. I denne artikel redegør vi for
de væsentligste ændringer, som har betyd-
ning for forsyningsselskaber.
Organisering af selskabernes
ledelse
Aktieselskabers ledelse omfatter i dag en
bestyrelse og en direktion. Begge selskabs-
organer har kompetence til at lede selskabet,
og personsammenfald er i et vist omfang
tilladt. Direktørerne i et selskab kan dog
ikke udgøre flertallet i bestyrelsen, ligesom
bestyrelsens formand og næstformand ikke må
være direktør i selskabet. For anpartsselskaber
er der allerede i dag stor frihed til at fastlægge
ledelsesmodellen. Et anpartsselskab kan have
ét ledelsesorgan, som kan være en direk-
tion eller en bestyrelse, eller begge organer.
Anpartsselskaber skal dog have en bestyrelse,
når medarbejderne har ret til repræsentation
i bestyrelsen. Hvis et anpartsselskab har både
bestyrelse og direktion, er bestyrelsen det
øverste ledelsesorgan.
Selskabsloven giver som en nyskabelse
mulighed for at vælge et tilsynsråd i kapital-
selskaber i stedet for en bestyrelse. Tilsyns-
rådets opgave vil være at føre kontrol med
direktionen på samme vis som en bestyrelse,
men tilsynsrådet har ikke det overordnede
ledelsesansvar, som påhviler en bestyrelse.
Tilsynsrådet ansætter direktionen, men kan
ikke tegne selskabet eller på anden måde
deltage i ledelsen af selskabet. En direktør kan
ikke være medlem af tilsynsrådet. Efter loven
Line Markert
SIDE 08 RET & INDSIGT/OMBUDSMANDEN ÆNDRER OPFATTELSE SIDE 09 RET & INDSIGT/DEN NYE SELSKABSLOVS BETYDNING
Advokat
Ivan Vijay Thygesen
Advokatfuldmægtig
Den nye selskabslovs betydning
for selskabsgørelse og drift af
kommunale forsyningsselskaber
Den 29. maj 2009 vedtog Folketinget lov om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven), som finder anvendelse på alle aktie- og
anpartsselskaber (kapitalselskaber). Loven indeholder en gennemgribende reform af de danske selskabslove. Flere af ændringerne
er relevante for kommuner, som stifter eller ejer af kapitalselskaber, f.eks. i forbindelse med udskillelse af kommunernes forsyninger.
skal tilsynsrådet føre kontrol med direktionen
ved at påse,
- at bogføring og regnskabsaflæggelse er
tilfredsstillende,
- at der er etableret procedurer for
risikostyring og interne kontroller,
- at tilsynsrådet løbende modtager den
fornødne rapportering om selskabets
finansielle forhold,
- at direktionen udøver sit hverv på en
behørig måde, samt
- at selskabets kapitalberedskab til enhver
tid er forsvarligt, herunder at der er
tilstrækkelig likviditet til at opfylde
selskabets forpligtelser.
Muligheden for et tilsynsråd i stedet for en bestyrelse
er et interessant alternativ for mange kommunalt
ejede forsyningsselskaber, da bestyrelses-
medlemmerne i sådanne selskaber ofte er
kommunalbestyrelsesmedlemmer og/eller

andre kommunale personer. Bestyrelsen er
derfor ofte reelt et kontrolorgan, som fører
tilsyn med direktionen, mens den over-
ordnede ledelse af selskabet reelt varetages
af direktionen. Et tilsynsråd i stedet for en
bestyrelse vil i disse tilfælde sikre en bedre
balance mellem ansvar og de opgaver, som
reelt udføres, da medlemmerne af et tilsyns-
råd ikke kan drages til ansvar for ledelsen af
selskabet, men alene for kontrollen med
direktionen. Der er således med selskabs-
loven ikke opfundet nye opgaver for
ledelsen, men skabt rammer, som muliggør,
at opgaverne fordeles på en anden måde end
hidtil.
Nye regler om medarbejderrepræsentation
i selskabets
bestyrelse
Selskabslovens regler om medarbejderrepræsenta-
tion viderefører som udgangspunkt de gældende
regler om medarbejderes ret til at være repræsen-
teret i bestyrelsen. Det betyder, at medarbejderne
har ret til at vælge et antal bestyrelsesmedlemmer,
hvis der har været mindst 35 medarbejdere i
selskabet i gennemsnit gennem 3 år.
Selskabsloven præciserer, at medarbejderne
har ret til repræsentation i selskabets øverste
ledelsesorgan, uanset om dette er en bestyrelse
eller et tilsynsråd, hvis betingelserne for med-
arbejderrepræsentation er opfyldt. Selskabs-
loven indfører også hjemmel til, at med-
arbejderne kan vælge et antal ledelsesmedlemmer
svarende til op til halvdelen af de øvrige
ledelsesmedlemmer. Medarbejderrepræsen-
tationsordningen bortfalder således ikke
længere i sin helhed, hvis medarbejderne
ikke kan opstille et antal kandidater eller
suppleanter til det øverste ledelsesorgan,
som svarer til halvdelen af de øvrige ledelses-
medlemmer.
Samtidigt indfører selskabsloven hjemmel
til, at Erhvervs- 0g Selskabsstyrelsen kan
udstede regler om, at visse bestemmelser kan
fraviges, når ledelse og medarbejdere er enige
om det. Et eksempel er procedurereglerne
vedrørende gennemførelse af valg til med-
arbejderrepræsentation, som normalt kan tage
3-4 måneder at gennemføre. Denne beslutning
kan f.eks. træffes i enighed af medlemmerne i
samarbejdsudvalg, valgudvalg eller
tilsvarende forum, der repræsenterer både
ledelse og medarbejdere.
En vigtig ændring af reglerne om medarbejder-
repræsentation er, at de gældende
begrænsninger for sammensætningen af fri-
villige ordninger ikke videreføres. I dag skal en
frivillig vedtægtsbestemt ordning om med-
arbejderrepræsentation i bestyrelsen følge
aktie- eller anpartsselskabslovens regler
om medarbejderrepræsentation, herunder
reglerne om proceduren for valget. Det
betyder, at der skal afholdes et formelt valg.
Endvidere skal man starte hele valgproceduren
forfra, i det øjeblik medarbejderne opfylder
lovens betingelser om mindst 35 medarbejdere
i gennemsnit gennem 3 år. Efter selskabsloven
får forsyningsselskaber helt frie hænder til at
udforme en frivillig ordning om medarbejder-
repræsentation og til at vurdere, hvordan
denne ønskes iværksat. Det bliver endvidere
muligt at lade en igangværende frivillig med-
arbejderrepræsentationsordning fortsætte,
selvom selskabet i mellemtiden kommer til at
opfylde lovens krav til medarbejderrepræsen-
tation.
Stiftelse med
tilbagevirkende kraft
Efter de nuværende regler for kapital-
selskaber sker stiftelsen i regnskabsmæssig
henseende som udgangspunkt pr. dagen for
stiftelsen. Et selskab kan dog stiftes med
regnskabsmæssig tilbagevirkende kraft, hvis
der ved stiftelsen af selskabet indskydes en
bestående virksomhed. Det er det, mange
kommuner gør, når de i foråret 2010 stifter
deres forsyningsselskaber med regnskabs-
mæssig virkning fra 1. januar 2010. Denne
undtagelse omfatter ikke indskud af aktier
eller anparter (kapitalandele) i et andet
kapitalselskab, uanset om de repræsenterer
100 % af kapitalen.
Selskabsloven vil gøre det muligt også at
stifte et selskab med tilbagevirkende kraft i
regnskabsmæssig henseende ved at indskyde
kapitalandele i et andet kapitalselskab. Det er
dog en betingelse herfor, at indskuddet svarer
til en bestemmende kapitalpost – det vil sige
anparter eller aktier, som giver bestemmende
indflydelse i selskabet.
For en kommunes etablering af en
forsyningskoncern, hvor der stiftes et eller
flere datterselskaber ved indskud af forsynings-
virksomheder, hvorefter der stiftes et moder-
selskab (holdingselskab) ved indskud af kom-
munens kapitalandele i datterselskaberne,
har ændringen den betydning, at moder-
selskabet i kommunens forsyningskoncern vil
kunne stiftes med et første regnskabsår, som
er det samme som i datterselskaberne.
Anmeldelsesfrist for registrering
strammes væsentligt
Selskabsloven indeholder en markant
stramning af fristen for at anmelde stiftelsen
af et nyt selskab til Erhvervs- og Selskabs-
styrelsen. Nu er anmeldelsesfristen 6
måneder for stiftelsen af et aktieselskab og
8 uger for et anpartsselskab. Selskabsloven
strammer fristen til 2 uger for både aktie- og
anpartsselskaber. Hvis fristen ikke overholdes,
kan selskabet ikke registreres, og selskabet vil
skulle stiftes igen.
Når et selskab anmeldes til registrering hos
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, indestår
anmelder for, at kapitalen er effektivt indbetalt,
herunder at alle sikringsakter er foretaget i
forbindelse med indskud af forsyningsvirksom-
heder. Særligt tinglysning af fast ejendom, som er
sikringsakten ved overdragelse af fast ejendom,
er tidsmæssigt krævende og kan tage flere uger.
Med den nuværende 6 måneders frist har dette
ikke været et problem. Når selskabsloven træder i
kraft, er der indført digital tinglysning i Danmark.
Det betyder, at tinglysning af overdragelse af fast
ejendom kan gøres straks. Det vil således være
muligt at foretage alle relevante sikringsakter
inden for fristen på 2 uger efter stiftelsen. Men
selskabslovens korte anmeldelsesfrist stiller større
krav til kommunerne, da alle dokumenter, som er
nødvendige for at foretage de relevante sikrings-
akter, skal være klar på stiftelsestidspunktet, hvis
det skal være praktisk muligt at gennemføre alle
sikringsakterne inden fristen.
Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen
til at kontakte advokat Line Markert,
lma@horten.dk, eller advokatfuldmægtig
Ivan Vijay Thygesen, ivt@horten.dk.
SIDE 10 RET & INDSIGT/DEN NYE SELSKABSLOVS BETYDNING SIDE 11 RET & INDSIGT/DEN NYE SELSKABSLOVS BETYDNING

Er lokalplanen en lokalplan – eller kun en rammelokalplan?
En aktuel naturklagenævnssag fra Frederikshavn Kommune understreger, at kravene til lokalplaners detaljeringsgrad
er ganske omfattende. Mange kommuner har derfor utvivlsomt behov for at kvalitetstjekke gældende lokalplaner for at
sikre, at de overhovedet kan bruges som grundlag for at udstede en byggetilladelse.
Den tidligere Skagen Kommune vedtog i 1993 en
særdeles grundig lokalplan for Skagen Bymidte
på 127 sider med regler for alt lige fra antallet
af tagsten mellem skorsten og kip til størrelsen
og udformningen af facadeskilte. Lokalplanen
indeholder oven i købet vejledende illustrationer
blandt andet af udformningen af stakitter, for-
skellen på håndsmedede og fabriksfremstillede
hjørnebåndshængsler samt det rette kalkværktøj!
Denne meget detaljerede lokalplan er netop blevet
underkendt af Naturklagenævnet 1 , som mener,
at den ikke er detaljeret nok. Der er med andre
ord i realiteten tale om en rammelokalplan, som
ikke kan danne grundlag for et lokalplanpligtigt
projekt.
Jan E. Jørgensen
Advokat
Lokalplanen indeholder godt nok bestem-
melser om bebyggelsesprocent, etage-
antal, maksimal højde, facadeudformning,
materialevalg og farve, men da lokalplanen
ikke forholder sig til, “[…] hvor et eventuelt
byggeri på ejendommen skal placeres,
f.eks. ved angivelse af byggefelter eller
lignende[…]”, så indeholder den efter
Naturklagenævnets opfattelse ikke “[…]
nærmere regler om […] bygge- eller
anlægsarbejdet.”, jf. planlovens § 13, stk. 5.
Byggelovgivningens bestemmelser blandt
andet om afstand til skel er således ikke til-
strækkelige, men skal suppleres af bestem-
melser i lokalplanen om den mere nøjagtige
placering af et byggeri.
SIDE 12 RET & INDSIGT/ER LOKALPLANEN EN LOKALPLAN – ELLER KUN EN RAMMELOKALPLAN?
En realisering af det påtænkte byggeri i
Skagen vil dermed kun kunne ske, hvis
kommunalbestyrelsen vedtager en ny
lokalplan.
Stramning af praksis
Afgørelsen er en stramning eller i hvert fald en
præcisering af en afgørelse fra 1999, refereret i
Naturklagenævnet Orienterer nr. 193, hvor en
lokalplan ikke indeholdt en nærmere fast-
læggelse af bebyggelsens placering, ligesom det
ikke var fastlagt, hvor der skulle være friarealer,
veje og stier. Disse forhold skulle nærmere regu-
leres i en senere udarbejdet bebyggelsesplan, der
ligeledes forudsatte en efterfølgende regulering
af bebyggelsens arkitektoniske udformning.
Der er ikke frit valg i planlovskataloget
Planlovens § 15 sondrer mellem oplysninger,
der skal være i en lokalplan, og oplysninger, der
kan være i en lokalplan. Sidstnævnte er oprem-
set i planlovens § 15, stk. 2, og kaldes ofte for
planlovskataloget. En række af disse kan-
bestemmelser er dog i virkeligheden skal-
bestemmelser, fordi de skal ses i sammenhæng
med kravet i § 13, stk. 5, om, at en lokalplan skal
indeholde “nærmere regler”.
Der er således ikke frit valg mellem bestem-
melserne i planlovskataloget, idet nogle af dem
ikke bare kan, men skal fremgå af lokalplanen.
Der kan dispenseres
En bestemmelse i en lokalplan, der fastlægger
den nøjagtige placering af et byggeri inden for
lokalplanens område, vil som hovedregel kunne
fraviges ved dispensation, da bestemmelser, der
“[…] mere detaljeret reguleringer bebyggelsens
omfang, udformning og placering.” 2 , ligger
inden for kommunalbestyrelsens dispensations-
kompetence, jf. planlovens § 19.
Naturklagenævnets praksis forekommer derfor
noget formalistisk, når nogle af de mindstekrav,
der sættes til lokalplaners indhold, efterfølgende
kan fraviges ved dispensation.
Undgå erstatningskrav
Horten anbefaler, at man giver kommunens lokal-
planer et kvalitetstjek for at sikre, at de er udførlige
nok som hjemmel til at udstede en byggetilladelse
til et lokalplanpligtigt projekt. I modsat fald risi-
kerer man at udstede en principgodkendelse eller
en byggetilladelse, som senere bliver underkendt af
Naturklagenævnet, hvilket i værste fald kan udløse
et krav om erstatning fra bygherren.
Endvidere anbefaler vi at være udførlige ved
udformningen af lokalplaner, dog uden at
man indsnævrer lokalplanen mere end højst
nødvendigt. Hvis man senere fortryder en
bestemt bestemmelse, vil man kunne
dispensere – med mindre der er tale om en
dispensation, der er i strid med lokalplanens
principper. Derfor skal man være meget
opmærksom på, at man i selve formåls-
bestemmelsen og anvendelsesbestemmelsen
i lokalplanen holder sig til emnet og udeluk-
kende beskriver formålet og anvendelsen. Alt
andet bør stå i de efterfølgende paragraffer,
da man ellers risikerer at lægge hindringer i
vejen for senere dispensationer.
Har du spørgsmål til artiklen, er du
velkommen til at kontakte advokat
Jan E. Jørgensen, jaj@horten.dk.
1 Utrykt afgørelse af 23. juni 2009, j.nr. NKN-33-02697. 2 jf. bemærkningerne til lovforslag nr. 85/1984-85.
SIDE 13 RET & INDSIGT/ER LOKALPLANEN EN LOKALPLAN – ELLER KUN EN RAMMELOKALPLAN?

Det er menneske ligt at fajle
Trods al umage og alle kvalitetssikringssystemer sker det, at der optræder fejl i afgørelser fra kommuner, ministerier
eller domstole. Fejl skal selvfølgelig rettes, så snart man opdager dem. Hvordan gør man så det? Domstolene har
nogle præcise regler i retsplejeloven. Der er ikke nogen regler i forvaltningsloven, men så kan man lade sig inspirere
af retsplejeloven. I det følgende viser jeg hvordan.
Skrivefejl
Når man skal håndtere fejl i afgørelser, skal
man først og fremmest finde ud af, om fejlen
er en simpel fejlskrift, eller om der er tale om
en indholdsmæssig fejl. Den simple fejlskrift
består i, at der løber et forkert navn eller ord i
fingrene, når afgørelsen skrives, f.eks. at
ansøgeren kaldes Jensen i stedet for Hansen,
eller at hans ejendom kaldes “Tværvej 23” i
stedet for “Genvej 32”. Retsplejelovens § 221,
stk. 1, giver en nærmere afgrænsning af skrive-
fejlene:
Mogens Moe
Advokat
“Retten kan til enhver tid i embeds medfør
eller ifølge begæring berigtige skrivefejl, som
er indløbet i henseende til ord, navne eller tal,
blotte regnefejl samt sådanne fejl og
forglemmelser, som alene vedrører
udfærdigelsens form.”
SIDE 14 RET & INDSIGT/DET ER MENNESKELIGT AT FEJLE
Domstolene har altså en mulighed for ensidigt
at rette fejl, og sådan er praksis. Når fejlen
opdages, kommer der en “retsbog”, som reelt
er en korrektion af den dom, hvor Hansen blev
kaldt Jensen, og hvor Genvej blev til Tværvej.
Hvad nu hvis dommen hele vejen igennem
skriver Tværvej 23 i stedet for Genvej 32?
Er det så også en skrivefejl? Ja, hvis ingen af
parterne eller dommerne har været i tvivl om,
hvad det var for en ejendom, sagen handlede
om. Så er den forkerte betegnelse alene et
problem ved udfærdigelsens form, og den kan
derfor rettes ensidigt og enkelt af domstolen.
Forvaltningen i kommuner, ministerier og
ankenævn har ingen nærmere regler at rette
sig efter, men i praksis håndterer de fleste
forvaltningsmyndigheder fejlskrift efter samme
principper som domstolene: Man sender et sup-
plerende brev til sagens parter af typen: “Hov,
vi skrev forkert. Vi mente selvfølgelig Hansen
og ikke Jensen”.
Men hvad nu, hvis sager af den pågældende art
skal behandles i en særlig proces, eller hvis
afgørelser skal bekendtgøres på en særlig
måde? Hvis det f.eks. er en lokalplan, hvor man
-
-
har lavet en fejlskrift med hensyn til, for hvilke
ejendomme den gælder? Så er proceskravene
ikke nogen hindring for at rette fejlskriften, hvis
man i øvrigt kan lægge til grund, at de invol-
verede parter – ejere, naboer, indsigere – har
været klar over, at lokalplansforslaget handlede
om Genvej 32 og ikke Tværvej 23. Ejer og de,
der har ytret sig i sagen, får et brev om, at der
var en skrivefejl, og i selve lokalplanen tilføjes
en efterskrift om fejlskriften. Hvis man har
været så uheldig at annoncere, at der er
udarbejdet ny lokalplan for Tværvej 23 – ikke
Genvej 32, som var den rigtige betegnelse –
bliver man nødt til at korrigere med en ny
annonce, og det vil så give en ny ankefrist.
Indholdsfejl
Retsplejeloven tager også stilling til indholdsfejl
i § 221, stk. 2:
“Fremdeles kan den også, når begæring
derom fremkommer inden ankefristens
udløb, og efter at der er givet parterne og i
straffesager tillige forsvareren lejlighed til
at ytre sig derom, berigtige den i afgørelsen
af en borgerlig sag indeholdte fremstilling af
parternes mundtlige angivelser og ytringer
eller den i afgørelsen af en straffesag inde-
holdte fremstilling af sagens faktiske sam-
menhæng, for så vidt fremstillingen erkendes
at lide af fejl, bestående i forbigåelser, uklar-
heder eller modsigelser, men derimod ikke i
øvrigt foretage forandringer enten i begrund-
elsen eller resultatet. Beslutning angående
slige berigtigelser træffes, og meddelelse om
dem sker efter de samme regler, som gælder
for den oprindelige afgørelse.”
Tankegangen er altså den, at domstolene
kan rette indholdsmæssige fejl i gengiv-
elsen af grundlaget for afgørelsen, men det
kræver, at sagens parter høres først. Også
her kan modellen bruges af forvaltnings-
myndighederne.
fejle
Retsplejeloven giver ikke domstolene
mulighed for at lave om på begrundelse
(præmisser) eller resultat. Er det så galt, må
fejlen rettes under anke af dommen.
Forvaltningsmyndighederne har en friere
adgang til at genoptage sager og ændre
afgørelser. Herom findes gode fremstil-
linger om “tilbagekaldelse”, og jeg kan for
eksempel henvise til Karsten Revsbech:
Tilbagekaldelse og ændring af forvaltnings-
afgørelser, i Forvaltningsret. Almindelige
emner, 4. udg. (2004).
Har du spørgsmål til artiklen, er du vel-
kommen til at kontakte advokat Mogens
Moe, mmo@horten.dk.
SIDE 15 RET & INDSIGT/DET ER MENNESKELIGT AT FEJLE

Anders Valentiner-Branth
Advokat
Thomas Krucov Jensen
Advokat
Luise Høj Rasmussen
Advokat
S
Kommuner
skal opkræve moms
Af
serviceudgifter i lejeaftale
T
En ny afgørelse om momspligt i forbindelse
med kommuners levering af lov-
bestemte ydelser tydeliggør, at kommunerne
i en række situationer skal huske at
opkræve moms. Skatterådet har således i
en netop offentliggjort afgørelse bekræftet,
at en kommune skal opkræve moms af
serviceudgifter, som kommunen opkræver
på baggrund af en lejeaftale med en fælles
statslig/kommunal institution. Praksis
viser imidlertid også, at SKATs administration
af momsloven med videre ikke er
fejlfri, og at en række kommunale ydelser
rettelig skal fritages for moms.
Kommuner, som leverer varer og ydelser i
konkurrence med erhvervsvirksomheder, skal
opkræve moms. Ydelser, der leveres af en kom-
mune i egenskab af offentlig myndighed, er
derimod ikke momspligtige.
Grænsefladerne mellem kommuners momsfrie
og momspligtige aktiviteter har i de seneste år
SIDE 16 RET & INDSIGT/KOMMUNER SKAL OPKRÆVE MOMS AF SERVICEUDGIFTER I LEJEAFTALE
været genstand for prøvelse i såvel det admini-
strative system som ved domstolene. I 2006
blev det fastslået, at kommuners opkrævning af
parkeringsafgift med hjemmel i vejlovens
§ 107, stk. 2, (adfærdsregulerende afgift
opkrævet af kommunen som offentlig myn-
dighed) er fritaget for moms, mens kommuners
opkrævning af afgift af parkering på parkerings-
pladser i offentlige parkeringsanlæg, der er
særligt etableret med hjemmel i vejlovens § 107,
stk. 1, ikke er momsfritaget. Kommunerne har
på baggrund af denne sag efterfølgende fået
tilbagebetalt endog meget store millionbeløb
med renter.
I 2008 traf Skatterådet blandt andet afgørelse
om, at en kommune ikke skal opkræve moms af
afgifter for adgang til stadepladser, udeservering
med videre på offentlige vejarealer, da der ikke
foreligger en retlig mulig konkurrencesituation i
forhold til erhvervsvirksomheder. Såfremt kom-
muner har haft praksis for at opkræve moms
også i denne anledning, vil en række kommuner
formentlig ligeledes i denne situation kunne
rejse en tilbagebetalingssag mod staten. Vi er i
givet fald gerne behjælpelige hermed.
Den netop offentliggjorte sag vedrører en kom-
mune, der udlejer arbejdspladser til en statslig
institution på baggrund af § 15 i bekendtgørelse
om de fælles kommunale/statslige institutioner.
Det fremgår af bekendtgørelsen, at staten og kom-
munen indgår aftale om bygnings- og lokale-
strukturen for institutionen i kommunen. I
tilknytning hertil indgår staten og kommunen en
aftale om leje af arbejdspladser i institutionens
bygninger og lokaler. Betalingen af leje for
arbejdspladserne afregnes med én samlet
betaling for husleje, bygningsdriftsudgifter og
serviceydelser. I den anvendte standardaftale om
brug af lokaler i kommunale ejendomme fremgår
det, at serviceudgifterne blandt andet dækker
over telefoni, porto, rengøring, kontorrekvisitter,
annoncering, alarm, reparation og vedligeholdelse
med videre. I kontrakten udspecificeres prisen
på henholdsvis husleje, bygningsdriftsudgifter
og serviceudgifter. Prisen er imidlertid ikke yder-
ligere udspecificeret for så vidt angår de enkelte
elementer i serviceydelserne.
Begrundelsen for afgørelsen er, at den på-
gældende kommunes udlejning af kontor-
faciliteter og levering af serviceydelser i
tilknytning hertil efter SKATs opfattelse ikke er
en ydelse, der leveres i kommunens egenskab af
offentlig myndighed, ligesom udleje af kontor-
faciliteter med tilhørende serviceydelser er
ydelser, der i vidt omfang leveres af private
erhvervsvirksomheder. Der foreligger derfor efter
SKATs opfattelse både en retlig og reel mulig
konkurrencesituation. Kommunen skal derfor
efter SKATs opfattelse opkræve moms. SKAT
udtalte i forbindelse med afgørelsen, at det efter
SKATs opfattelse ikke kan føre til et andet resul-
tat, at det er forudsat i bekendtgørelsen, at staten
og kommunen indgår aftale om leje af arbejds-
pladser i institutionens bygninger og lokaler,
da der fortsat er tale om en ydelse, der også kan
udøves af private konkurrerende erhvervs-
drivende på privatretligt grundlag. Det er end-
videre ikke en forudsætning i bekendtgørelsen, at
institutionens lokaler befinder sig i bygninger, der
er ejet af stat eller kommune.
SKAT mente i øvrigt heller ikke, at service-
udgifterne kunne fritages for moms som følge af
momsfritagelsen ved udlejning af fast ejendom,
idet serviceydelserne ikke alene er et middel til
at udnytte lejen af arbejdspladsen, men er en
ydelse, der kunne stå alene som en selvstændig
hovedydelse. Desuden er serviceudgifterne, der
efter SKATs opfattelse ligger ud over det normale,
særskilt prisansat.
Afgørelsen tydeliggør endnu en gang, at kom-
munerne skal være meget opmærksomme på
momsretlige problemstillinger i forbindelse med
administrationen af kommunale aktiviteter –
og at SKAT i højere grad end tidligere synes at
afprøve grænserne for momsfrie og momspligtige
aktiviteter. Praksis viser dog samtidig, at SKATs
holdning til tider er udtryk for en ganske restriktiv
fortolkning af momsloven og den bagvedliggende
EU-lovgivning, og at SKATs administration af
reglerne ikke er fejlfri. Såfremt en kommune
ønsker en nærmere gennemgang af, om
kommunen betaler moms i videre omfang, end
kommunen er retligt forpligtet til, står vi naturlig-
vis også til rådighed.
Har du spørgsmål til artiklen eller til praksis på
området, er du velkommen til at kontakte advokat
Anders Valentiner-Branth, avb@horten.dk,
advokat Thomas Krucov Jensen, tkj@horten.dk,
eller advokat Luise Høj Rasmussen, luh@horten.dk.
SIDE 17 RET & INDSIGT/KOMMUNER SKAL OPKRÆVE MOMS AF SERVICEUDGIFTER I LEJEAFTALE

Henriette Soja
Advokat
Jonas Refn
Advokat
SIDE 18 RET & INDSIGT/HVORDAN KAN KOMMUNEN VINDE SINE RETSSAGER?
Hvordan kan
kommunen vinde
sine retssager
Hvornår er kommunen ikke rette sagsøgte i retssager, og hvad bør der i øvrigt gøres for at begrænse omfanget
af ressourcekrævende retssager og risikoen for, at prøvelsesmyndighederne tilsidesætter kommunens afgørelser?
Spørgsmål om rette sagsøgte
I sager, hvor både kommunen og en administrativ
klageinstans har truffet afgørelse, og afgørelsen går
borgeren imod, sker det jævnligt, at borgeren anlægger
retssag for at få tilsidesat afgørelsen ved domstolene.
I praksis volder det ganske ofte de involverede
advokater problemer at vurdere, hvem retssagen skal
anlægges imod.
Horten har efterhånden vundet en del sager for
kommuner alene med den begrundelse, at
kommunerne ikke var rette sagsøgte.
Helt overordnet og meget forenklet kan retspraksis
herom sammenfattes nogenlunde således:
Når en kommunes afgørelse har været genstand for
administrativ rekurs og er afgjort af klage-
myndigheden, må søgsmål om spørgsmål, som
klagemyndigheden i den forbindelse har taget
stilling til, som udgangspunkt rettes mod klage-
myndigheden.
Det kan dog i følgende tilfælde være berettiget at
medsagsøge kommunen:
1. Der ønskes prøvelse af spørgsmål, som
kommunen har taget stilling til, men som ikke
er prøvet af klagemyndigheden.
2. Hvis der også rejses krav om erstatning støttet
på, at kommunen har handlet ansvarspådragende.
3. Hvis der er nedlagt påstand om rettelse af
et skønsmæssigt meddelt afslag til en tilladelse
støttet på, at dispositioner hos kommunen har
givet borgeren et retskrav på en tilladelse.
4. Hvis der i øvrigt indgår spørgsmål, som kun
vanskeligt kan blive belyst, hvis ikke
kommunen også inddrages.
Hvis der er anlagt retssag mod kommunen, selv
om klageinstansen også har truffet afgørelse i
samme sag, og en af ovennævnte situationer ikke
foreligger, vil det være nærliggende at påstå, at
kommunen skal frifindes og gøre gældende, at
kommunen ikke er rette sagsøgte, og at dette
spørgsmål bør udskilles til særskilt behandling
under retssagen. På den måde behandles sagen
mod kommunen på en juridisk hensigtsmæssig
måde, og kommunen opnår en hurtigere
afgørelse.
Dette kan illustreres ved følgende eksempel:
En kommune meddelte byggetilladelse til et
helårshus i et boligområde ved den attraktive
Strandvej i Nordsjælland. Naboen var utilfreds
med, at byggeriet begrænsede hans udsigt, og
klagede over kommunens byggetilladelse til
Statsforvaltningen. I klagen gjorde naboen
gældende, at byggetilladelsen var ugyldig på grund
af mangelfuld nabohøring, og at byggeriet også var
blevet opført i strid med byggetilladelsens vilkår.
SIDE 19 RET & INDSIGT/HVORDAN KAN KOMMUNEN VINDE SINE RETSSAGER?

Statsforvaltningen opretholdt byggetilladelsen som
gyldig og fastslog, at der ikke forelå nogen hørings-
mangel, og at byggeriet heller ikke var opført i strid
med vilkårene i byggetilladelsen.
Statsforvaltningens afgørelse indeholdt blandt andet
den fornødne vejledning om, at retssag i givet fald
skulle anlægges inden 6 måneder (men ikke noget om,
hvilken myndighed der i givet fald skulle sagsøges).
Inden for 6 måneders-fristen anlagde naboen retssag
mod kommunen, men ikke mod Statsforvaltningen.
I stævningen blev fremført de samme anbringender
om mangelfuld høring og manglende overholdelse af
vilkårene i byggetilladelsen, som Statsforvaltningen
havde taget stilling til.
På vegne af kommunen blev det herefter gjort
gældende, at rette sagsøgte var Statsforvaltningen,
og at søgsmålsfristen var overskredet, eftersom
Statsforvaltningen ikke også var sagsøgt inden for 6
måneders-fristen.
Sagen blev vundet allerede efter disse anbringender
både i byretten og i landsretten.
Det er muligt, at denne og andre domme vil føre til,
at retssager mod kommuner i disse situationer –
efter forhandling med modparten – helt frafaldes
mod kommunen, således at retssagen slet ikke
gennemføres.
Hvad kan kommunen i øvrigt
gøre for at minimere antallet af
søgsmål og klager til prøvelsesmyndighederne
over kommunens
afgørelser i øvrigt?
Det er næppe muligt for nogen kommune helt
at forhindre søgsmål fra utilfredse borgere i alle
tilfælde, men der kan gøres meget for at vinde de
sager, der bliver anlagt.
Af principielle grunde – herunder ikke mindst
af hensyn til respekten omkring kommunens
myndighedsudøvelse – bør det kun være i absolutte
undtagelsestilfælde, at kommunen taber retssager
anlagt af borgerne.
Kommunen kan derfor med fordel lade sig
repræsentere i retssager af advokater med specialist-
viden inden for det pågældende område.
Ved modtagelse af en stævning bør der af advokaten
- i et samarbejde med kommunen - som det første
foretages en meget grundig vurdering af risikoen for,
at borgeren kan få medhold.
Hvis vurderingen er, at borgeren har en stor chance
for at få medhold, vil kommunen ofte være bedst
tjent med, at sagen enten søges forligt og/eller – hvis
sagen handler om en afgørelse, som ser ud til at
kunne blive erklæret ugyldig – at kommunen i givet
fald genoptager sin sagsbehandling med henblik på at
træffe en ny afgørelse, som overholder nedenstående
punkter A-C.
Derudover er det rent faktisk muligt – proaktivt
– at søge at begrænse antallet af de ofte ressource-
krævende sager, hvor borgere forsøger at få tilsidesat
kommunens afgørelser.
Ofte vil der under kommunens behandling af
en sag være tegn på, at sagen vil udvikle sig til en
“problemsag”.
Det kan f.eks. være, fordi ansøgeren er repræsen-
teret af en advokat, som truer med klager og sags-
anlæg, hvis ikke en ansøgning imødekommes.
Som et andet eksempel kan nævnes sager, som
har en stor økonomisk værdi for en ansøger, f.eks.
større byggeprojekter og/eller sager om lovlig-
gørelse af allerede opført byggeri. I sådanne sager
vil der – alt andet lige – være et større incitament
for borgeren (ansøgeren) til at forsøge at få
kommunens afgørelse tilsidesat, hvis den går
ham imod.
Det gælder om at få fokus på sådanne problem-
sager på et tidligt tidspunkt, og at give dem ekstra
opmærksomhed.
Prøvelsen af kommunens afgørelser foregår i
langt overvejende grad skriftligt, både hos rekurs-
myndigheder, tilsynsmyndighederne samt
Ombudsmanden.
Derfor skal det meget tydeligt af kommunens
afgørelse fremgå:
a) At kommunen er helt opmærksom på, at de
gældende procedureforskrifter (sags-
behandlingsreglerne i både særlovgivningen
og forvaltningsloven) er overholdt,
b) at kommunen er helt opmærksom på, at de
gældende indholdsmæssige krav (hjemmels-
reglerne – herunder ikke mindst de ulov-
bestemte retsgrundsætninger) er overholdt,
c) at der er lagt vægt på det relevante og korrekte
faktum i sagen.
Er det tydeligt, at afgørelsen overholder disse krav,
vil enhver seriøs advokat – alt andet lige - være
mindre tilbøjelig til at råde sin klient til at føre sag
mod kommunen.
Horten har i en årrække haft såkaldte hotline-
ordninger for udvalgte kommuner.
Ordningerne går blandt andet ud på, at kommu-
nerne får mulighed for at søge rådgivning med kort
varsel fra sag til sag, for eksempel når der måtte være
behov for kvalitetssikring af afgørelsesudkast inden
afsendelsen, afklare spørgsmål om klagevejledning,
kredsen af høringsberettigede parter med videre.
Ordningen er attraktiv, fleksibel og omkostnings-
besparende for begge parter, idet det ikke vil være
nødvendigt med forudgående oprettelse af separate
sager og separate bevillinger, hver gang der måtte
være behov for bistand, der kan og bør afvikles
hurtigt og med kort varsel.
Ved hotline-ordningen registreres tidsforbruget på
en enkelt samlet sag, og denne afregnes først, når
tidsforbruget er nået op på et aftalt niveau, for
eksempel 15-20 timer, hvorefter kommunen
modtager en samlet afregning med specifikation af,
hvorledes tidsforbruget er fordelt.
Erfaringen fra disse sager er, at det generelt øger
interessen for og styrker det juridisk faglige miljø i
kommunen, samt at det fremadrettet fører til færre
søgsmål og klagesager.
Derved kan en kommune typisk frigøre nogle af sine
ressourcer og i stedet bruge disse fremadrettet på
bedre service og nedbringelse af sagsbehandlings-
tiderne overfor borgerne.
Kommuner er velkomne til at få en gratis uforpligt-
ende drøftelse af ovenstående.
Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til
at kontakte advokat Henriette Soja, hso@horten.dk
eller advokat Jonas Refn, jre@horten.dk
KORT NYT
TV 2´s behandling af kommune kritiseret af pressenævnet
Ved kendelse af 25. juni 2009 udtalte Pressenævnet kritik af TV 2’s behandling af Københavns Kommune, idet nævnet fandt,
at TV 2 i en “Basta”-udsendelse ikke havde overholdt reglerne for god presseskik. Pressenævnet pålagde TV 2 at offentliggøre
kritikken i medfør af medieansvarslovens § 49.
TV 2 havde i programserien “Basta” igennem
en længere periode sat fokus på parkerings-
området, herunder særligt Københavns
Kommunes pålæggelse af parkeringsafgifter
og kommunens bevisbyrdevurdering i sager,
hvor kommunen og bilisten var uenige om
de faktiske forhold, der havde ført til afgifts-
SIDE 20 RET & INDSIGT/HVORDAN KAN KOMMUNEN VINDE SINE RETSSAGER? SIDE 21 RET & INDSIGT/KORT NYT
pålæggelsen.
I en “Basta”-udsendelse sendt om aftenen den
8. januar 2009 nævnte TV 2 i et indslag om
Københavns Kommune blandt andet, at
Københavns Kommune havde tabt en række sager
i fogedretten. TV 2 gjorde herudover gældende, at
det var urimeligt over for bilisterne, at kommunen
havde indbragt sagerne for landsretten. Imidler-
tid undlod TV 2 i samme program at nævne,
at landsretten samme dag – om formiddagen
- havde truffet afgørelse i de omtalte sager, og at
kommunen fik medhold i 3 ud af de 4 sager.
Landsretten udtalte i øvrigt i alle sagerne, at det
må lægges til grund, at de kommunale parkerings-
vagter er særligt uddannede til deres arbejde, og
at der derfor er en formodning for, at de udøver
deres forvaltningsmyndighed som parkerings-
vagter i overensstemmelse med den gældende
vejledning på området. En bilist, der vil have en
parkeringsafgift tilsidesat, skal herefter forsøge
at afkræfte denne formodning ved at tilveje-
bringe den fornødne tvivl om parkeringsafgiftens
berigtigelse.
Selv om en kommune som udgangspunkt må
tåle lidt af hvert fra mediernes side, så var der
i denne situation behov for at trække en streg i
sandet, hvorfor kommunen indbragte sagen for
Pressenævnet.
Pressenævnets kendelse er udtryk for, at
TV 2 handlede i strid med god presseskik, og at
Københavns Kommune ikke fik en fair behand-
ling af TV 2. Det er glædeligt, at TV 2 på lands-
dækkende tv har været nødt til at erkende dette.
Sagen er desværre ikke et enestående eksempel
på, at medierne ikke giver kommunerne en
fair behandling og således uberettiget stiller
myndighederne i et dårligt lys i forhold til offent-
ligheden. Pressenævnets kritik af TV 2 viser,
at det også som myndighed efter omstændig-
hederne kan betale sig at klage over mediernes
unfair eller utilstrækkelige dækning af en sag.
Pressenævnets kendelse kan læses på nævnets
hjemmeside www.pressenaevnet.dk.
Har du spørgsmål til sagen, er du velkommen til
at kontakte advokat Anders Valentiner-Branth,
avb@horten.dk, eller advokatfuldmægtig
Malene Graff, mgr@horten.dk.

Begrænset adgang til ekspropriation
På trods af intens lobbyvirksomhed fra KL
lykkedes det ikke at hindre vedtagelsen af den
ændring af planloven, som fjerner muligheden
for at ekspropriere til byudvikling i overens-
stemmelse med en kommuneplan.
Fremover kan der således kun eksproprieres
efter planloven, hvis det sker til virkeliggørelse af
en lokalplan.
Lovændringen medfører, at ekspropriationer
fremover først kan finde sted på et langt senere
Bekendtgørelsen indeholder blandt andet
bestemmelser om prisloftet for 2010, pris-
loftet for de efterfølgende år samt bestem-
melser om dispensationer fra prisloftet,
og hvorledes prisloftet administreres, når
forsyningsselskaber leverer ydelser til andre
forsyningsselskaber.
Det følger af udkastets § 20, at en ydelse,
der udøves ud over selve forsynings-
virksomheden, og som leveres til et andet
vandselskab, ikke omfattes af prisloft-
reguleringen hos det selskab, der leverer
tidspunkt end i dag, hvilket alt andet lige vil
medføre større ekspropriationserstatninger, lige-
som en grundejer som udgangspunkt vil kunne
benytte sin ret til selv at realisere en lokalplans
formål og dermed undgå en ekspropriation.
Den tidligere bestemmelse var i praksis svær at
benytte, og mange ekspropriationer til byudvikling
blev underkendt. Således viste en undersøgelse
foretaget af Kammeradvokaten, at ud af 19
ekspropriationssager til byudvikling foretaget i
2003- 2007 blev 8 påklaget til og realitets-
ydelsen, mens omkostninger ved køb af
ydelsen omfattes af prisloftreguleringen hos
det vandselskab, der modtager ydelsen.
By- og Landskabsstyrelsen oplyser, at der i
efteråret 2009 sendes en række andre
bekendtgørelser med hjemmel i vandsektor-
loven i høring, herunder bestemmelser om
benchmarking, selskabernes regulerings-
mæssige åbningsbalance samt tilknyttede
aktiviteter. Prisloftreguleringen er tæt for-
bundet med benchmarking og den
reguleringsmæssige åbningsbalance. Det er
behandlet af Naturklagenævnet. Af disse 8 sager
blev de 7 underkendt af nævnet.
Loven trådte i kraft den 1. august 2009, men hvis
kommunalbestyrelsen før denne dato havde truffet
beslutning om ekspropriation for at sikre gennem-
førelsen af en byudvikling i overensstemmelse med
kommuneplanen, gælder de gamle regler stadig.
Har du spørgsmål til lovændringen, er du velkom-
men til at kontakte advokat Jan E. Jørgensen,
jaj@horten.dk.
Prisloftbekendtgørelsen sendt i høring
Ifølge vandsektorloven skal de større vand- og spildevandsforsyningsselskaber omfattes af en prisloftregulering med virkning
fra 2010. By- og Landskabsstyrelsen har nu sendt et udkast til en bekendtgørelse om prisloftsregulering i høring.
Bekendtgørelsen fastsætter regler om, hvordan prisloftreguleringen nærmere skal indrettes og gennemføres.
derfor hensigten, at bestemmelser om disse
emner udstedes som én samlet bekendt-
gørelse, når alle dele har været i høring.
Udkastet til prisloftbekendtgørelsen kan
findes på By- og Landskabsstyrelsens
hjemmeside.
Har du spørgsmål til bekendtgørelsen, er du
velkommen til at kontakte advokat
Klavs Gravesen, kvg@horten.dk, eller
advokatfuldmægtig Veronica Petersen,
vpe@horten.dk.
Nyansatte jurister i Horten
Siden sidste nummer har vi i Horten budt velkommen til følgende jurister:
Advokat Nina Henningsen
Partner i afdelingen for immaterialret og teknologi
Immaterialret, media & Entertainment
Advokat Susie Stærk Ekstrand
Partner i afdelingen for immaterialret og teknologi
EU-ret, markedsføringsret, fødevarebranchen, medicinal- og kosmetikindustrien
Advokat Christian Johansen
Partner i afdelingen for fast ejendom
Entrepriseret, rets- og voldgiftssager
Advokat Nicolai Dyhr
Juniorpartner i afdelingen for insolvens og rekonstruktion
Insolvens og rekonstruktion
Advokat Ulrich Hejle
Bank- og finansieringsret
Advokatfuldmægtig Rasmus Kirkeby Salling
Immaterialret, media & entertainment
Advokatfuldmægtig Pedram Moghaddam
Entrepriseret
Rechtsanwältin Shiva Safavi Larsen
Selskabs- og erhvervsret med fokus på tyske klienter
SIDE 22 RET & INDSIGT/KORT NYT SIDE 23 RET & INDSIGT/NYANSATTE JURISTER

Horten er et full-service advokatfirma med en
lang række specialeområder og mere end 50
års erfaring som juridisk rådgiver for kommu-
ner og andre offentlige virksomheder.
Firmaets kontor er centralt beliggende i
København og er blandt landets førende
advokatfirmaer. Vi er 190 medarbejdere, heraf
over 95 jurister.
Horten har et bredt internationalt netværk og
samarbejder med det globale advokatfirma
DLA Piper.
Du kan også læse Ret & Indsigt på vores
hjemmeside. Via www.horten.dk/retogindsigt
får du direkte adgang til at læse nye og gamle
udgaver af nyhedsbrevet. Årets fire udgivelser
bliver publiceret som nyheder på forsiden af
horten.dk, så du ved, hvornår Ret & Indsigt er
udkommet.
Horten
Ved Stranden 18, boks 2034
1012 København K
Tlf. 7730 4050
Fax: 7730 4077
info@horten.dk
www.horten.dk
Horten flytter i nyt domicil i Tuborg Havn. Fra
medio november 2009 finder du os på Philip
Heymanns Allé 7, 2900 Hellerup.