Corporate Newsletter Q1/2008 - Horten

Lise Lotte Hjerrild
Partner
Ivan Vijay Thygesen
Advokatfuldmægtig
Skal der udarbejdes
prospekt?
Et prospekt er udstederens informations-/salgsmateriale,
som i visse tilfælde skal udarbejdes i forbindelse med et
udbud af værdipapirer, men der er ofte fortolkningstvivl
om, hvornår et prospekt skal udarbejdes. Denne artikel
er inspireret af en konkret sag, hvorunder pligten til at
udarbejde prospekt blev diskuteret indgående. Artiklen
er derfor ikke en udtømmende gennemgang af prospektreglerne,
men berører de forhold, som den konkrete sag
gav anledning til.
Ifølge værdipapirhandelsloven skal der som udgangspunkt udarbejdes
et prospekt, hvis der optages værdipapirer til handel på et reguleret
marked eller foretages offentligt udbud af værdipapirer til en værdi af
mere end EUR 100.000.
Prospektbekendtgørelsen indeholder nærmere regler om prospektpligt
for værdipapirer, der optages til handel på et reguleret marked og of-
fentligt udbud af værdipapirer over EUR 2.500.000. Den lille prospekt-
bekendtgørelse indeholder regler om prospektpligt ved offentligt udbud
af værdipapirer mellem EUR 100.000 og EUR 2.500.000.
Prospektbekendtgørelsen vedrører udbud iværksat af danske udbydere/udste-
dere, uanset hvor udbuddet skal finde sted. Den lille prospektbekendtgørelse
finder imidlertid kun anvendelse på udbud, som alene er rettet mod
investorer i Danmark. Hvis et udbud mellem EUR 100.000 og EUR
2.500.000 ikke er rettet mod investorer i Danmark, afgøres en eventuel
prospektpligt efter reglerne i det land, hvor udbuddet finder sted.
Den konkrete sag
I den konkrete sag påtænktes en kapitalforhøjelse i et dansk aktiesel-
side 12 corporate neWsletter/skal der udarbejdes prospekt? side 13 corporate neWsletter/skal der udarbejdes prospekt?
skab.
Selskabet var optaget til handel på First North i Danmark, som er en
alternativ markedsplads for primært mindre og mellemstore selskaber.
Den påtænkte kapitalforhøjelse skulle alene tegnes af to engelske stats-
borgere bosat i England, der også var aktionærer i et engelsk selskab.
Det danske selskab havde indenfor de seneste 12 måneder foretaget
aktieemissioner, som samlet oversteg EUR 2.500.000, og havde end-
videre udarbejdet et prospekt mindre end 12 måneder før den påtænkte
kapitalforhøjelse.
Reguleret marked
Ved vurderingen, om der skulle udarbejdes et prospekt, måtte det
først fastslås, om First North er et reguleret marked i værdipapirhan-
delslovens forstand, da der herefter som udgangspunkt vil være krav om
udarbejdelse af et prospekt.
Begrebet reguleret marked er defineret i værdipapirhandelsloven og
omfatter de typer af markedspladser, som i Danmark kendes som
Københavns Fondsbørs og Dansk AMP. En alternativ markedsplads er
således ikke et reguleret marked.
Selskabets udbud af aktier på First North var derfor ikke på dette
grundlag omfattet af et krav om udarbejdelse af prospekt.
Offentligt udbud af værdipapirer over EUR
100.000 og EUR 2.500.000
Det følger af prospektdirektivet, at der som udgangspunkt skal udar-
bejdes et prospekt ved offentligt udbud af værdipapirer over EUR
2.500.000, mens det er op til det enkelte medlemsland, om det også
vil fastsætte regler for offentligt udbud af værdipapirer mellem EUR
100.000 og EUR 2.500.000. Danmark har udnyttet denne mulighed
til at fastsætte regler om prospektpligt ved offentligt udbud over EUR
100.000. Reglerne fremgår af den lille prospektbekendtgørelse.
Hvad der skal forstås ved et offentligt udbud er defineret i værdipa-
pirhandelsloven. Det afgørende er, om udbyderen foretager sig noget
aktivt i modsætning til, hvis en potentiel investor selv henvender sig
til udbyderen, uden at udbyderen har foretaget sig noget i relation til
investoren. I den foreliggende sag var der tale om et offentligt udbud, da
det danske selskab som led i forhandlingerne om køb af aktierne i det
engelske selskab tilbød aktier som delvist vederlag.
Hvorvidt der er tale om et udbud mellem EUR 100.000 og EUR
2.500.000 eller over EUR 2.500.000 skal beregnes over en periode på
12 måneder. Selskabet havde i den konkrete sag udbudt aktier indenfor
de seneste 12 måneder til en samlet værdi af mere end EUR 2.500.000.
Det kan diskuteres, om beregningen af størrelsen af et udbud altid skal
ske 12 måneder tilbage i tid eller blot fra det senest udarbejdede pro-
spekt, hvis dette er udarbejdet mindre end 12 måneder før det konkrete
udbud af værdipapirer. I den konkrete sag var dette dog uden betyd-
ning, da der også efter det seneste prospekt var udbudt aktier for mere
end EUR 2.500.000.
Der skulle derfor som udgangspunkt udarbejdes et prospekt i denne
sag.
Prospektbekendtgørelsen
Prospektbekendtgørelsen indeholder imidlertid undtagelser til
prospektpligten.
Prospektbekendtgørelsen undtager fra prospektkravet udbud af vær-
dipapirer, der ikke søges optaget til handel på et reguleret marked, og
som er rettet mod færre end 100 fysiske eller juridiske personer pr. land
indenfor EU eller lande, som Fællesskabet har indgået aftale med på det
finansielle område. England er som bekendt medlem af EU, og da der
var tale om en rettet emission mod to englændere i England af aktier,
der ikke søgtes optaget til handel, fandt denne undtagelse anvendelse.
Der var således ikke krav om udarbejdelse af prospekt ved den påtænkte
aktieemission.
Prospektbekendtgørelsen undtager ligeledes fra prospektkravet udbud
af værdipapirer, der er rettet til investorer, som erhverver værdipapirer
for i alt mindst EUR 50.000 pr. investor for hvert særskilt udbud. Da
de to englændere hver skulle erhverve aktier for mere end EUR 50.000,
var der heller ikke efter denne bestemmelse krav om udarbejdelse af
prospekt.
Efterfølgende salg
Investorerne i en sag som denne må dog fremadrettet være opmærk-
somme på, at hvis de videresælger aktier, der er erhvervet ved en ak-
tieemission, som har været omfattet af en af undtagelserne til kravet om
prospekt, vil videresalget blive anset som et nyt særskilt udbud. Det skal
således for disse aktier igen vurderes, om der skal udarbejdes prospekt,
hvis investorerne efterfølgende ønsker at videresælge de erhvervede
aktier.
Manglende overholdelse
Manglende overholdelse af reglerne om prospekter i værdipapirhan-
delsloven, prospektbekendtgørelsen og den lille prospektbekendtgørelse
er strafsanktionerede. Privatretligt er det dog op til investor at forfølge
sagen, hvis denne eksempelvis ønsker at få en aktietegning erklæret
ugyldig.
Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat
Lise Lotte Hjerrild (llh@horten.dk) eller advokatfuldmægtig Ivan
Vijay Thygesen (ivt@horten.dk)