Varens form som varemærke The Shape of Goods as a Trade Mark

Argumentet er på sin vis logisk. Er der kun én forretningsdrivende, der laver et bestemt produkt,
vil forbrugerne lettere antage, at produktet stammer fra denne. Det forekommer imidlertid
at være i modstrid med varemærkerettens formål at tilkende en tidsubegrænset varemærkeret,
fordi ansøger tidligere har haft en tidsbegrænset patentret på det samme produkt.
En accept af denne argumentation ville være i modstrid med tanken om, at varemærkeretten
ikke af en omvej må benyttes til at skabe evigtvarende produktmonopoler. Samtidig peger det
forhold, at (dele af) formen har været beskyttet af et patent i retning af, at disse karakteristika
er en følge af et teknisk resultat. 97
5.2.1.3 Amerikansk praksis vedrørende særpræg
I amerikansk ret er der mulighed for på føderalt niveau at beskytte vareudstyr - trade dress
imod eftergørelse. Beskyttelsen af trade dress giver mulighed for varemærkeretlig beskyttelse
af bl.a. et produkts udformning, dets emballage samt øvrigt vareudstyr. I det hele taget kan
"the total image of a product [which] may include features such as size, shape, color, or color
combinations, texture [or] graphics" nyde beskyttelse. 98 Beskyttelsen kan opnås enten igennem
en formel registrering eller igennem brug som en uregistreret varemærkeret. 99100 I begge
tilfælde kræves det, at det omhandlede trade dress kan fungere som varemærke, har særpræg
samt ikke er funktionelt. 101
I retspraksis har der været anvendt forskellige tests til afgørelsen af, hvornår et varemærke
har fornødent særpræg. I Abercrombie & Fitchsagen 102 opstiller man generelt en slags rangorden
i relation til mærkers grad af særpræg. Således fastslår man, at "arbitrary eller fanciful"
varemærker besidder den største grad af særpræg, og at disse sammen med suggestive
mærker altid vil have iboende særpræg, idet de ikke giver forbrugeren nogen vejledning med
hensyn til hvilken type varer, mærket anvendes for. Sådanne mærker giver, ifølge dommen,
forbrugere mulighed for at forbinde mærket med varens afsender. Herefter kommer de deskriptive
mærker, der som udgangspunkt kun kan opnå særpræg igennem indarbejdelse. Til
sidst kommer de generiske mærker, der ifølge dommen aldrig vil kunne opnå særpræg, idet
de aldrig vil kunne angive andet end selve varen.
Den i Abercrombie beskrevne tilgang står - i hvert fald teoretisk - i modsætning til europæisk
praksis, hvor der ikke direkte kan opstilles en slags rangorden i forhold til mærkers særprægsniveau.
Imidlertid vil der også i EU være en tendens til, at originale og "selvopfundne"
mærker lettere vil kunne opfylde særprægskravet, men tilgangen er mindre firkantet, og der
findes ikke bestemte typer af mærker, der per se er udelukkede fra at kunne opnå særpræg
igennem indarbejdelse. I praksis vil udfaldet dog formentlig i langt de fleste tilfælde blive det
samme som i amerikansk ret. Samtidig står det klart, at særprægsniveauet også i EU har en
97 Se nærmere herom nedenfor under pkt. 5.3.2.3
98 John H. Harland v. Clarke Checks, (1981)
99 Sequeira, s. 251 og 252.
100 Beskyttelsen findes i The Lanham Act art. 43(a)
101 Se nærmere om funktionalitet i amerikansk ret nedenfor under pkt. 5.3.2.3.1
102 Abercrombie & Fitch v Hunting World, (1976). Afgørelsen er omtalt af Sequeira, s. 251 og Barwinski, s. 121
RETTID 2011/Specialeafhandling 3 22