II. Der Bauträgervertrag

Der Bauträgervertrag 

Inhaltsverzeichnis 


I. Gesetzliche Rechtsgrundlagen des Bauträgervertrags .................................. 7 

1. Regelungen des Besonderen Schuldrechts des BGB; Einordnung 

in Vertragstypen des BGB ....................................................................... 7 

a) Vertragsgegenstand Neuerrichtung eines Gebäudes ........................ 7 

b) Gegenstand bereits errichtete Bauvorhaben...................................... 9 

aa) Bereits errichtete Neubauten .................................................... 9 

bb) Sanierung von Altbauten ........................................................ 10 

aaa) Noch durchzuführende Sanierung ................................. 10 

bbb) Bereits durchgeführte Sanierung ................................... 12 

cc) Keine umfassende Sanierung................................................. 13 

2. Die Makler- und Bauträgerverordnung gemäß § 34c der 

Gewerbeordnung (MaBV),...................................................................... 13 

a) Ausgangspunkt § 34 c GewO .......................................................... 13 

b) Anwendbarkeit der gewerberechtlichen Regelungen von § 34 c 

GewO und der MaBV ...................................................................... 14 

aa) Bauträger ............................................................................... 14 

bb) Gewerbliche Tätigkeit des Bauträgers .................................... 15 

cc) Bauvorhaben.......................................................................... 15 

c) Die Makler- und Bauträgerverordnung............................................. 16 

aa) § 3 MaBV ............................................................................... 16 

bb) Abweichungen von § 3 MaBV................................................. 18 

cc) § 7 MaBV ............................................................................... 18 

aaa) Aufhebungsvertrag und Rücktritt ................................... 19 

bbb) Mangelbeseitigung ........................................................ 19 

ccc) Verzugsschaden, Nutzungsentgang .............................. 20 

ddd) Zusammenfassung........................................................ 21 

II. Der Bauträgervertrag: Vertragsschluss und AGB-rechtliche 

Einordnung ...................................................................................................... 22 

1. Beurkundungspflicht des Bauträgervertrages ..................................... 22 

a) Grundsatz........................................................................................ 22 

b) Aufspaltung in Angebot und Annahme............................................. 22 

c) Umfang Beurkundung...................................................................... 24 

d) Trennung von Grundstückskaufvertrag und Bauvertrag................... 25 

Seminarunterlage 

© RA Volker Hafkesbrink, Leipzig 1

2 


© RA Volker Hafkesbrink, Leipzig 


e) Nachfolgende Vereinbarungen ........................................................ 26 

f) § 242 BGB....................................................................................... 27 

g) Folge der fehlenden Beurkundung................................................... 27 

2. Der Bauträgervertrag und die §§ 305 ff. BGB, § 17 Abs. 2 a Nr. 2 

BeurkG; die VOB/B................................................................................. 27 

a) Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB .................................................. 27 

b) §§ 308, 309 BGB............................................................................. 28 

c) § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB.......................................................... 28 

d) § 306 BGB....................................................................................... 28 

e) § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB i. V. m. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB 

(Transparenzgebot) ......................................................................... 29 

3. § 17 Abs. 2a Nr. 2 BeurkG ...................................................................... 30 

4. Der Bauträgervertrag und die Anwendung der VOB/B ........................ 30 

5. Planungsleistungen des Bauträgers..................................................... 32 

a) Anwendbarkeit der Honorarordnung für Architekten und 

Ingenieure (HOAI) ........................................................................... 32 

b) Architektenbindung und Bauträgervertrag ....................................... 32 

III. Leistungsumfang und Vergütung des Bauträgers ........................................ 34 

1. Der vereinbarte Leistungsumfang......................................................... 34 

a) Auslegung des Vertrags .................................................................. 34 

b) Altbausanierung .............................................................................. 35 

c) Erschließungsleistungen.................................................................. 36 

d) Konkret beschriebene Ausführungsschritte und vereinbarter 

Erfolg............................................................................................... 37 

2. Die vereinbarte Vergütung ..................................................................... 37 

3. Änderungsvorbehalte und Bestimmungsrechte des Bauträgers........ 38 

4. Ausweisung des Kaufpreises, Grunderwerbssteuer, Kosten.............. 39 

IV. Zahlungsverpflichtung des Erwerbers; Abschlagszahlungen und 

Vorauszahlungen; Verzug; Verjährung .......................................................... 41 

1. Abschlagszahlungen.............................................................................. 41 

a) Gewerberechtliche Regelungen....................................................... 41 

b) Zivilrechtliche Regelungen............................................................... 43 

2. Vorauszahlungsvereinbarungen ........................................................... 47 

3. Verzug des Erwerbers ............................................................................ 50 

a) Fälligkeit .......................................................................................... 50


b) Durchsetzbarkeit des Anspruchs ..................................................... 50 

aa) Leistungsverweigerungsrecht (§ 320 Abs. 1 BGB) ................. 50 

bb) Verschulden bei Geltendmachung des 

Leistungsverweigerungsrechts ............................................... 52 

cc) Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB.................. 52 

c) Mahnung (§ 286 Abs. 1 BGB) und mahnungsersetzende 

Tatbestände .................................................................................... 52 

d) Rechtsfolgen des Verzugs............................................................... 53 

aa) Verzinsung ............................................................................. 53 

bb) Schadensersatz...................................................................... 54 

cc) Rücktritt (§ 323 BGB) ............................................................. 55 

4. Verjährung Vergütungsforderung ......................................................... 55 

a) Verjährungsfrist – Verjährungsbeginn.............................................. 57 

b) Die einzelnen Zahlungen................................................................. 58 

aa) Abschlagszahlungen .............................................................. 58 

bb) Die Bauträgervergütung ......................................................... 58 

cc) Die Fertigstellungsrate............................................................ 59 

dd) Vorauszahlungen ................................................................... 60 

c) Zulässigkeit einer vertraglichen Verjährungsfristverlängerung ......... 60 

aa) Schlussrechnung als Voraussetzung?.................................... 61 

bb) Verjährungsfristverlängerung durch Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung.......................................................... 

61 

5. Die Vollstreckungsunterwerfung........................................................... 61 

a) Vollstreckungsunterwerfung bei Anwendbarkeit der MaBV.............. 62 

aa) Unterwerfungserklärung mit so genanntem 

Nachweisdispens ................................................................... 62 

bb) Unterwerfungserklärung ohne Nachweisdispens .................... 64 

b) Vollstreckungsunterwerfung außerhalb der MaBV ........................... 64 

c) Rechtsschutz des Erwerbers ........................................................... 64 

V. Fälligkeit der Bauleistungen; Verzug des Bauträgers................................... 66 

1. Fälligkeit der Bauleistung ...................................................................... 66 

2. Verzug ..................................................................................................... 67 

3. Rechtsfolgen des Verzugs ..................................................................... 67 

a) Verzugsschaden.............................................................................. 67 

b) Schadensersatz statt der Leistung................................................... 67 

c) Rücktritt ........................................................................................... 68 

VI. Die Abnahme im Bauträgervertrag................................................................. 70 

1. Abnahme – Wirkungen, Vorbehalt......................................................... 70 



4 




2. Die Pflicht des Erwerbers zur Abnahme ............................................... 70 

3. Abnahme durch ausdrückliche Erklärung, schlüssiges Verhalten..... 70 

4. Abnahme Sonder- und Gemeinschaftseigentum ................................. 71 

VII. Sachmängelansprüche.................................................................................... 74 

1. Die vertraglich geschuldete Leistung ................................................... 74 

a) Die Vertragsunterlagen.................................................................... 74 

b) Prospektangaben ............................................................................ 75 

c) Weitere bei der Auslegung zu berücksichtigende Umstände ........... 75 

d) Transparenzgebot, §§ 307 Abs. 1 Satz 2, 307 Abs. 3 Satz 2 BGB .. 76 

e) Im Zweifel keine zusätzliche Vergütung für den Bauträger bei 

weiteren erforderlichen, aber nicht beschriebenen Leistungen ........ 76 

f) Zu übergebende Unterlagen............................................................ 77 

2. Verschaffungspflicht Grundstück ......................................................... 77 

3. Der Mangel im baulichen Bereich.......................................................... 78 

a) Gesetzliche Regelung ..................................................................... 78 

b) Beschaffenheitsvereinbarung .......................................................... 78 

aa) Abweichung von der Beschaffenheitsvereinbarung, 

anerkannte Regeln der Technik.............................................. 79 

bb) Wohnfläche ............................................................................ 81 

4. Mängel im kaufvertraglichen Bereich.................................................... 84 

a) Sachmängel Grundstück ................................................................. 85 

b) Grundstücksfläche........................................................................... 85 

5. Die Mängelrechte im Einzelnen ............................................................. 86 

a) Überblick Mängelrechte nach dem BGB, Anwendbarkeit................. 86 

b) Der Nacherfüllungsanspruch ........................................................... 88 

aa) Inhalt des Nacherfüllungsanspruchs....................................... 88 

bb) „Sowieso-Kosten“; Vorteilsausgleich ...................................... 89 

cc) Die Durchsetzung des Nacherfüllungsanspruchs ................... 90 

dd) Das „Nacherfüllungsrecht“ des Bauträgers ............................. 91 

ee) Unmöglichkeit, Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung ....... 91 

c) Das Recht zur Selbstvornahme ....................................................... 92 

aa) Allgemeines............................................................................ 92 

bb) Aufwendungsersatz und Vorschuss........................................ 93 

cc) Der Schadensersatzanspruch ................................................ 95 

dd) Rücktritt und Minderung ......................................................... 98 

ee) Die Mängelrechte und wechelseitige Abhängigkeiten........... 100


VIII. Sonderwünsche............................................................................................. 102 

1. Terminologische Abgrenzung ............................................................. 102 

2. Formbedürftigkeit einer Sonderwunschvereinbarung....................... 102 

a) Zusatzleistungen bzw. geänderte Leistungen ................................ 102 

b) Eigenleistungen............................................................................. 105 

3. Pflicht des Bauträgers zur Berücksichtigung von Sonderwünschen? 

Vertragsabschluss mit Handwerkern.................................................. 106 

a) Verpflichtung zur Ausführung von Sonderwünschen ohne 

vertragliche Regelung.................................................................... 106 

b) Ausschluss im Vertrag................................................................... 106 

aa) Grundsätzlicher Ausschluss ................................................. 106 

bb) Verweis auf beteiligte Handwerker ....................................... 107 

cc) Vertrag mit Handwerkern...................................................... 107 

4. Aufklärungs- und Beratungspflichten des Bauträgers ...................... 108 

5. Haftung der Beteiligten bei Auswirkungen von Eigenleistungen 

gegenüber Sondereigentum anderer Erwerber oder 

Gemeinschaftseigentum ...................................................................... 110 

a) Haftung von Bauträger und Erwerber ............................................ 110 

b) Rückgriff des Bauträgers ............................................................... 111 

6. Auswirkungen auf den Fertigstellungszeitpunkt................................ 111 

7. Auswirkungen auf Vergütung, Abschlagszahlungshöhe (unter 

Berücksichtigung von § 3 Abs. 2 MaBV) und 

Freistellungserklärung ......................................................................... 112 

a) Vergütungshöhe ............................................................................ 112 

aa) Zusatzleistungen und geänderte Leistungen ........................ 112 

bb) Eigenleistungen.................................................................... 113 

cc) Selbständiger Sonderwunschvertrag mit beteiligten 

Nachunternehmern............................................................... 114 

b) Einfluss der Sonderwünsche auf die Bemessung der Raten 

gem. § 3 Abs. 2 MaBV, Freistellungserklärung .............................. 115 

aa) Raten ................................................................................... 115 

bb) Freistellungserklärung .......................................................... 115 

8. Haftungsprobleme bei Sonderwünschen............................................ 116 

a) Auswirkungen auf Sondereigentum des Eigenleistungs- 

Erwerbers...................................................................................... 116 

b) Haftung bei selbstständigen Sonderwunschvereinbarungen des 

Erwerbers mit Unternehmern......................................................... 117 



6 




IX. Mängelansprüche bei Wohnungseigentum ................................................. 120 

1. Ansprüche bei Mängeln des Gemeinschaftseigentums .................... 120 

a) Nacherfüllung ................................................................................ 121 

aa) Ansprüche der Erwerber....................................................... 121 

bb) Geltendmachung der Ansprüche im Hinblick auf 

Beschlüsse der Wohnungseigentümergemeinschaft ............ 123 

cc) Verfahrensrechtliche Beurteilung.......................................... 124 

b) Setzung einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung................... 125 

c) Berechtigung hinsichtlich der Selbstvornahme .............................. 127 

d) Berechtigung hinsichtlich Minderung und Schadensersatz ............ 128 

e) Berechtigung hinsichtlich des Rücktritts......................................... 129 

f) Rechte des Bauträgers?................................................................ 129 

2. Verfahrensfragen bei Wohnungseigentum......................................... 130 

a) Berechtigung der „Wohnungseigentümergemeinschaft"? .............. 130 

b) Anspruchsberechtigung der Vertragspartner des Bauträgers ........ 130 

3. Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft........ 131

I. Gesetzliche Rechtsgrundlagen des Bauträgervertrags 

I. Gesetzliche Rechtsgrundlagen des 

Bauträgervertrags 

Gesetzliche Regelungen, die im Rahmen eines Bauträgervertrags relevant werden 

können, finden sich zivilrechtlich vor allem im BGB. Hier sind wie bei jedem anderen 

Vertrag auch die Regelungen des Allgemeinen Teils von Bedeutung und die des Allgemeinen 

Schuldrechts. Besonderheiten ergeben sich dann bei Fragen des Besonderen 

Schuldrechts. Deshalb werden wir unter 1. die Einordnung des Bauträgervertrags 

in die verschiedenen Vertragstypen behandeln, wobei hier Besonderheiten im Hinblick 

auf den sogenannten Bauerrichtungsteil bestehen. 

Es können auch gesetzliche Regelungen aus zivilrechtlichen Nebengesetzen wie dem 

WEG relevant werden. Letztere werden wir im Zusammenhang mit der Geltendmachung 

von Mängelansprüchen bei Veräußerung von Miteigentumsanteilen/Wohnungseigentum 

eines aufgeteilten Grundstücks behandeln. In öffentlich-rechtlicher Hinsicht 

sind besonders wichtig § 34 c GewO und vor allem die hierauf zurückzuführenden Regelungen 

der Makler- und Bauträgerverordnung, zu denen wir einen groben Überblick 

verschaffen. 

1. Regelungen des Besonderen Schuldrechts des BGB; 

Einordnung in Vertragstypen des BGB 

a) Vertragsgegenstand Neuerrichtung eines Gebäudes 

Von einem Bauträgervertrag wird gesprochen, wenn ein Bauträger als Bauherr in eigener 

Regie ein zu errichtendes Haus oder eine zu errichtende Eigentumswohnung veräußert. 

1 Dem gleichzustellen ist die Veräußerungen eines Grundstücks verbunden mit 

der umfassenden Sanierung eines bestehenden Gebäudes, wenn sie einer Neuerrichtung 

gleichkommt. Der Bauträgervertrag ist nach allgemeiner Auffassung ein einheitlicher 

Vertrag, bei dem verschiedene Vertragstypen zusammentreffen, also miteinander 

kombiniert werden. 2 

Neben anderen sind im Wesentlichen zwei Vertragstypen zu nennen. Zum einen geht 

es um den Erwerb des Eigentums am Grundstück einschließlich seiner Bestandteile. 

Das ist das kauvertragliche Element des Bauträgervertrags. 3 Soweit sich ein Grundstücksverkäufer 

zudem verpflichtet, Werkleistungen im Zusammenhang mit einem 

Bauwerk zu erbringen, sind für diese Werkleistungen die wechselseitigen Rechte und 

Pflichten eines Bau- bzw. Werkvertrags betroffen. 4 Verpflichtet sich der Bauträger zur 

Errichtung eines neuen Bauwerks, ist insoweit insgesamt auf die Herstellungsverpflich- 

1 

2 

3 

4 

Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 1 

BGH, NJW 1986, 925; Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 6; Hansen/Nitschke/Brock, Bauträgerrecht, 

1. Teil Rdn. 6 

BGH, BauR 1989, 589 

BGH, BauR 2006, 99, 100; anders noch OLG Düsseldorf, BauR 2005, 1368 (Ls.) 



8 




tung auch nach der Schuldrechtsmodernisierung Werkvertragsrecht anzuwenden. 5 Um 

dieser Herstellungsverpflichtung nachkommen zu können, muss ein Bauträger Architektenleistungen 

der Gebäudeplanung erbringen sowie weitere Leistungen, die ansonsten 

Sonderfachleute zu erbringen hätten (Baugrundgutachten, Statik usw.), aber 

natürlich auch die Bauleistungen. Kurzum schuldet er regelmäßig ein mangelfreies 

Bauwerk. 

Hinzukommen können weitere Vertragstypen wie z. B. Beratungsvertrag, Geschäftsbesorgung. 

Der BGH hat in etlichen Entscheidungen verdeutlicht, dass nicht etwa ausschließlich 

Kaufvertragsrecht beim Bauträgervertrag zur Anwendung kommt oder Werkvertragsrecht. 

Soweit der Bauerrichtungsteil des Vertrags angesprochen ist, hat der BGH seit 

längerem das Werkvertragsrecht angewandt, insbesondere was Verjährungsfristen angeht. 

6 Im Hinblick auf das Grundstück, insbesondere das unbebaute, kommt hingegen 

Kaufvertragsrecht zur Anwendung. 

Dass auf Herstellungsverpflichtungen des Veräußerers Werkvertragsrecht anwendbar 

ist und nicht Kaufvertragsrecht, hat rechtlich Konsequenzen. Mit der Schuldrechtsmodernisierung 

wurden zwar die Verjährungsfristen für Sachmängelansprüche angeglichen, 

so dass auf erste Sicht die Unterscheidung Kaufvertrag oder Werkvertrag überflüssig 

erscheinen mag. § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB geht in der Tat bei einem Kaufvertrag, 

der ein Bauwerk betrifft, von einer Verjährungsfrist von 5 Jahren aus, also vordergründig 

von der gleichen Verjährungsfrist wie § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Es bleiben jedoch 

Unterschiede bei der Rechtsanwendung. So ist in § 437 BGB als Sachmangelanspruch 

beim Kaufvertrag das Recht der Selbstvornahme einschließlich Kostenerstattung und 

Vorschuss nicht geregelt, so dass eine Erstattung von Ersatzvornahmekosten bei Vorliegen 

der Anspruchsvoraussetzungen nur über einen Schadensersatzanspruch möglich 

wäre. Zum anderen liegt ein Unterschied im Beginn der Gewährleistungsfristen. 

Hängt diese beim Werkvertrag von der Abnahme ab – so ausdrücklich § 634 a Abs. 2 

BGB -, beginnt die Gewährleistungsfrist beim Kaufvertrag über ein Grundstück mit der 

Übergabe, § 438 Abs. 2 BGB. Dass Übergabe und Abnahme nicht übereinstimmen 

müssen, liegt auf der Hand. Auch sei erwähnt, dass ein formularmäßiger Gewährleistungsausschluss 

bei einem Werkvertrag nach § 309 Nr. 8 b) BGB unwirksam wäre. 

5 

6 

vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 7 ff. mit ausführlicher Begründung; ebenso wohl BGH, 

Urteil vom 26.04.2007 – VII ZR 210/05 – Rdn. 22, vgl. hierzu Vogel, IBR 2007, 429 

BGHZ 108, 164, 167 ff.

) Gegenstand bereits errichtete Bauvorhaben 

aa) Bereits errichtete Neubauten 


Die Anwendung des gesetzlichen Werkvertragsrechts auf den „Bauwerksteil“ des Bauträgervertrags 

ist grundsätzlich auch dann möglich und zwingend, wenn es um die 

„Veräußerung“ eines fast fertig gestellten – bezugsfertigen – Bauwerks oder einer 

Wohnung geht. 7 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das gesetzliche 

Werkvertragsrecht auch dann auf den Bauerrichtungsteil eines Bauträgervertrags anwendbar, 

wenn das Bauwerk bereits bei Vertragsschluss vollständig errichtet ist. 

Dabei überrascht nur auf den ersten Blick, dass der Bauträger sich an und für sich gar 

nicht mehr zur Bauerrichtung verpflichten kann, wenn das Bauwerk bereits erstellt ist. 

Für den BGH ist entscheidend, ob dem Vertrag bei objektiver Auslegung zu entnehmen 

ist, dass der Veräußerer die Verpflichtung übernommen hat, ein neues Bauwerk herzustellen. 

8 Bei der Beantwortung dieser Frage ist nicht entscheidend, ob das Bauwerk 

bereits errichtet ist oder nicht, sondern ob nach den Erklärungen der Parteien auch unter 

Berücksichtigung der Umstände eine Herstellungsverpflichtung übernommen wurde 

oder nicht. 9 Bei neu errichteten Bauwerken wird die Vertragsauslegung eine solche 

Vereinbarung in der Regel ergeben. Sie folgt schon daraus, dass der Erwerber im Regelfall 

eine mangelfreie Herstellung erwartet und auch erwarten darf, dass der Veräußerer 

wegen einer mangelhaften Herstellung nach den Regeln des für die Errichtung 

von Bauwerken maßgeblichen Rechts haften will. 10 Wie lange die Errichtung des Bauwerks 

vor Vertragsschluss bereits abgeschlossen sein muss, um in diesem Sinne noch 

als neu zu gelten, ist höchstrichterlich nicht geklärt. Die Veräußerung einer leerstehenden 

Eigentumswohnung ca. 2 ½ Jahre nach Fertigstellung hat der BGH noch insgesamt 

dem Werkvertragsrecht unterstellt. 11 

Die maßgebliche Rechtsprechung zu dieser Thematik erging zu Sachverhalten, bei 

denen die Verträge vor dem 01.01.2002 geschlossen wurden. Es deutet jedoch einiges 

darauf hin, dass die Grundsätze auch auf Fälle nach der Schuldrechtsmodernisierung 

anwendbar sind. 12 

7 

8 

9 

10 

11 

12 

BGH, NJW 1977, 1336; BGH, NJW 1979, 1406; BGH, NJW 1979, 2207 

BGH, BauR 1985, 314, 315 

BGH, BauR 2005, 542; BGH, BauR 2006, 99 = NJW 2006, 214; vgl. Hansen/Nitschke/Brock, Bauträgerrecht, 


Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 634 Rdn. 162 

BGH, BauR 1985, 314; vgl. auch Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, 

§ 634 Rdn. 164 mit Rechtsprechungsnachweisen 

Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 634 Rdn. 166, unter Hinweis 

auf BGH, Urteil vom 26.04.2007 - VII ZR 210/05 -, vgl. Vogel, IBR 2007, 429 



) Sanierung von Altbauten 

aaa) Noch durchzuführende Sanierung 

10 




Der BGH wendet die vorgenannten Grundsätze zur Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht 

auch auf die Sanierung bereits hergestellter Bauvorhaben an. Der BGH stellt hier 

wie bei der Errichtung neuer Bauwerke darauf ab, ob der Erwerb des Grundstücks mit 

einer Herstellungsverpflichtung verbunden ist. Übernimmt der Veräußerer vertraglich 

Bauleistungen, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar 

sind, sind auf den Bauwerksteil insgesamt die Gewährleistungsregelungen des 

Werkvertragsrechts anwendbar. 13 Dann haftet der Veräußerer also nicht nur für die 

ausgeführten Umbauarbeiten, sondern auch für die Altbausubstanz nach den Gewährleistungsregeln 

des Werkvertrags. 14 

Zu beantworten ist grundsätzlich die Frage, wann von einem solchen Fall auszugehen 

ist. 15 Naturgemäß gibt es hierzu keine festen Vorgaben. Der BGH hat eine dem Neubau 

vergleichbare Herstellungsverpflichtung angenommen bei einer Konstellation, wonach 

in Doppelhaushälften die Boden- und Wandbeläge, der Außenputz sowie der Anstrich 

erneuert werden sollte, die Wasser- und Elektroleitungen ausgetauscht, eine 

Gasheizung eingebaut, eine neue Innentreppen und Türen angefertigt sowie ein Teil 

der Fenster und der Dacheindeckung erneuert werden sollte. Die Erwerber konnten 

nach ihrem Empfängerhorizont von einer umfassenden Sanierungstätigkeit ausgehen, 

die einer Neuherstellung der Gebäude gleichkommt. 16 Dem Urteil des BGH vom 

26.04.2007 – VII ZR 210/05 -, in welchem insgesamt Werkvertragsrecht anzuwenden 

war, lag zugrunde, dass der Veräußerer ein Gebäude saniert und mit zwei weiteren 

Stockwerken aufgestockt hatte. Der Veräußerer verpflichtete sich, eine Wärmeschutzfassade 

zu bauen, Wärmedämmung anzubringen, eine Kellerdecke sowie neue Fenster 

und Rollläden einzubauen, brachte (teilweise) neue Eingangstüren an, die Baubeschreibung 

enthielt einen neu zu errichtenden Balkon, ein zusätzlich einzubauendes 

WC, die Erneuerung der Dachentwässerung, neue Treppenhaustürelemente, die 

Überarbeitung der Heizungstechnik, den Einbau neuer Steigleitungen für Wasser, die 

Modernisierung der Bäder, Innenanstricharbeiten, Wärmeschutzmaßnahmen und die 

Überarbeitung der Böden. 

Offen gelassen, aber tendenziell in Frage gestellt hat der BGH die Anwendbarkeit von 

Werkvertragsrecht auf den Bauwerksteil insgesamt (also einschließlich der vorhandenen 

Bausubstanz) in einem Fall, in dem der Veräußerer entsprechend dem Vertrag 

punktuelle Eingriffe in die Bausubstanz und den Ausbau vorgenommen hatte wie z.B. 

die Entfernung der Badezimmereinrichtung und eines Handwaschbeckens, die Erset- 

13 

14 

15 

16 

BGH, Urteil vom 26.04.2007 – VII ZR 210/05 -, BauR 2007, 1407 ff.; BGH, BauR 2006, 99 = NJW 

2006, 214; BGH, BauR 2005, 542 ff. = NZBau 2005, 216 

BGH, Urteil vom 26.04.2007 – VII ZR 210/05 -, BauR 2007, 1407 ff.; BGH, BauR 2005, 542 ff. unter 

Hinweis auf BGHZ 108, 164, 167 f.; BGH, BauR 1988, 464, 465 = ZfBR 1988, 218; BGHZ 100, 391, 

396 f. 

vgl. hierzu sehr ausführlich Fuchs, BauR 2007, 264 ff. 

BGH, BauR 2005, 544


zung einer Balkontür durch ein Fenster, die Anbringung eines Heizkörpers, die Einrichtung 

eines Rundbogens, das Einsetzen einer Abschlusstür zum Treppenhaus, und bei 

dem die Altbausubstanz offenbar weitgehend unberührt blieb. 17 Hier waren auch die 

Elektroleitungen nur teilweise erneuert worden, Arbeiten am Dach wurden nicht vorgenommen. 

Für die Sanierung von Altbauten wie für Neubauten erfolgt die Unterstellung des Vertrags 

hinsichtlich des Bauwerks insgesamt unter das Werkvertragsrecht nach einer 

Wertung, ob sich aus Inhalt, Zweck und wirtschaftlicher Bedeutung des Vertrages sowie 

aus der Interessenlage der Parteien die Verpflichtung des Veräußerers zur mangelfreien 

Erstellung des Bauwerks ergibt. 18 

Vom Sprachgebrauch her ist es immerhin überraschend, auch dort eine Herstellungsverpflichtung 

anzunehmen, wo nach dem Willen der Parteien Bauleistungen nicht erbracht 

werden sollen. Der BGH lehnt es im Ergebnis gleichwohl ab, in einem Fall umfassender 

Sanierung Werkvertragsrecht nur auf die Bauteile anzuwenden, die nach 

dem Vertrag „bearbeitet“ werden sollten. Er stellt das Bauwerk bei einer weitreichenden 

Sanierung insgesamt einem Neubau gleich. Bei letzterem wird insgesamt das 

Bauwerk dem Werkvertragsrecht unterstellt. Das hat Auswirkungen auf die Frage der 

rechtlichen Zulässigkeit eines Haftungsausschlusses, das hat Auswirkungen auf den 

Beginn der Verjährung, das hat auch Bedeutung für die Frage, ob insoweit ein Kostenerstattungs-/Kostenvorschussanspruch 

bezüglich der Beseitigung von Mängeln bestehen 

kann. 

Auch wenn aber nun insgesamt auf das sanierte Bauwerk Werkvertragsrecht anwendbar 

sein sollte, bedeutet das noch nicht zwingend und ungeprüft, dass bei der unberührt 

gebliebenen Bausubstanz ein bestimmter technischer Standard oder die aktuell 

geltenden allgemeinen Regeln der Technik einzuhalten sind. Das hängt vielmehr davon 

ab, welche Beschaffenheit die Parteien insoweit vereinbart haben. 19 Ob die Altbausubstanz 

bei einer umfassenden – zur Anwendung von Werkvertragsrecht insgesamt 

führenden – Sanierung unter anderem im Hinblick auf die Bauwerksabdichtung 

den bei Abnahme geltenden Regeln der Technik entsprechen muss, hat der BGH in 

einer anderen Entscheidung unter anderem von der Beantwortung der Frage abhängig 

gemacht, ob versprochen wird, das zu veräußernde Objekt bis auf die Grundmauern zu 

sanieren. 20 Bei einem solchen weitreichenden Sanierungsversprechen wird der Bauträger 

im Zweifel auch bei den nicht bearbeiteten Bauteilen dafür haften, dass diese 

dem vom Erwerber beabsichtigten Verwendungszweck entsprechen. Insoweit kommt 

auch die – in der Regel berechtigte – Erwartung des Erwerbers einer umfassenden und 

fachgerechten Untersuchung des Bauwerks zum Tragen. Mit anderen Worten schuldet 

der Bauträger insoweit vorhergehend eine fehlerfreie Sanierungsplanung, die zum Ge- 

17 

18 

19 

20 

BGH, BauR 2006, 99 ff. 

BGH, BauR 2005, 544 

BGH, Urteil vom 26.04.2007 – VII ZR 210/05 - 

BGH, BauR 2005, 544 



12 




genstand die Prüfung hat, welche Bauteile bearbeitet werden müssen, damit dieses 

insgesamt den zur Zeit der Sanierung geltenden anerkannten Regeln der Technik entspricht. 

21 

Soweit einzelne Oberlandesgerichte selbst bei Herstellungsverpflichtungen des Bauträgers 

insgesamt „nur“ Kaufvertragsrecht anwenden wollen, ist diese Rechtsprechung 

abzulehnen. 22 

bbb) Bereits durchgeführte Sanierung 

Der BGH hat auch die Frage beantwortet, ob sich bei einer umfassenden Sanierung 

etwas an der Anwendung des Werkvertragsrechts ändert durch den Umstand, dass die 

Sanierung bei Vertragsschluss bereits erfolgt war. Das OLG Hamburg 23 hatte insoweit 

vertreten, dass bei einer bereits abgeschlossenen Sanierung Kaufvertragsrecht Anwendung 

findet. Der BGH hat demgegenüber wie bei der Neuerrichtung eines Bauwerks 

entschieden, dass der Umstand, dass die von einem Veräußerer versprochenen 

Sanierungsarbeiten zum Zeitpunkt des Abschlusses der Veräußerungsverträge bereits 

fertig gestellt waren, der Anwendung von Werkvertragsrecht nicht entgegensteht. 24 Wie 

bei der Neuerrichtung ist nach Auffassung des BGH allein entscheidend, ob sich aus 

Inhalt, Zweck und wirtschaftlicher Bedeutung des Vertrages sowie aus der Interessenlage 

der Parteien die Verpflichtung des Veräußerers zur mangelfreien Erstellung des 

Bauwerks ergibt. Ist dies zu bejahen, knüpft daran die Sachmängelhaftung nach Werkvertragsrecht 

an. Zu trennen von dieser grundsätzlichen Entscheidung zugunsten des 

Werkvertragsrechts ist die weitere Frage, welche Beschaffenheit die Altbausubstanz 

haben muss. Liegt das Versprechen einer umfassenden Sanierung vor, so dass eine 

Vergleichbarkeit mit einem Neubau gegeben ist, greift auch die Unwirksamkeit von 

Haftungsausschlüssen nach § 308 Nr. 8 b) BGB (= § 11 Nr. 10 AGBG a. F.) durch Allgemeine 

Geschäftsbedingungen. 25 Das wird auch für Verträge gelten, die nach dem 

01.01.2002 geschlossen wurden. 26 Unterfällt der Haftungsausschluss in einem solchen 

Vertrag über eine umfassende Altbausanierung als Individualvertrag nicht den 

§§ 305 ff. BGB, ist ein formelhafter Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel 

beim Erwerb neu errichteter oder so zu behandelnder Häuser gleichwohl auch in einem 

notariellen Individualvertrag gemäß § 242 BGB unwirksam, wenn die Freizeichnung 

nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden 

Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist. 27 

21 

22 

23 

24 

25 

26 

27 

Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Auflage, Rdn. 636 

Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Auflage, Rdn. 635 

BauR 1997, 835 ff. 

BGH, BauR 2005, 544 

BGH, BauR 2005, 546 

Vogel, IBR 2007, 429 

BGH, Urteil vom 08.03.2007 – VII ZR 130/05, IBR 2007, 319, unter Hinweis auf BGHZ 101, 350, 353 

= BauR 1987, 686 ff.

cc) Keine umfassende Sanierung 


Ein Grundstück mit aufstehendem Gebäude kann natürlich auch veräußert werden, 

ohne dass sich der Veräußerer zu einer umfassenden Sanierung verpflichtet, die einem 

Neubau gleich kommt. Der Veräußerer kann auch in einem solchen Fall Herstellungsverpflichtungen 

im Hinblick z. B. auf einzelne Bauteile übernehmen. 

Das OLG Düsseldorf 28 hat in einem Fall Kaufvertragsrecht – wobei ein kaufrechtlicher 

Gewährleistungsausschluss entscheidend war – angewandt, in welchem es der Grundstücksverkäufer 

vertraglich übernommen hatte, das Dach zu reparieren. Das OLG 

Hamm hat dies in einem ganz ähnlichen Fall (Grundstückskauf + Einbau einer Bitumenfolie 

in Flachdach) anders gesehen und ausdrücklich Werkvertragsrecht für den 

Reparaturteil angenommen. 29 Auch in der Literatur wurde danach differenziert, ob im 

Hinblick auf bestimmte Bauteile eine Herstellungsverpflichtung in Form von Bauleistungen 

anzunehmen ist oder nicht. Auf die Herstellungspflicht sei Werkvertragsrecht 

anwendbar, im übrigen Kauvertragsrecht. 30 

Auch der BGH unterstreicht den Ansatz, ob sich aus Inhalt, Zweck und wirtschaftlicher 

Bedeutung der Sanierungsverpflichtung sowie aus der Interessenlage der Parteien die 

Verpflichtung des Veräußerers zur mangelfreien Durchführung der Reparaturarbeiten 

ergibt. 31 

Liegt ein Vertrag vor, der nur punktuelle Sanierungsverpflichtungen enthält, ist ein Haftungsausschluss 

im Hinblick auf die dem Kaufvertragsrecht unterfallenden Bauteile zulässig. 

32 Folgerichtig ist es dann, auch in einem Individualvertrag keine ausführliche 

Belehrung durch den Notar zu verlangen. 33 

2. Die Makler- und Bauträgerverordnung gemäß § 34c der 

Gewerbeordnung (MaBV), 

a) Ausgangspunkt § 34 c GewO 

Ein Bauträger benötigt für die Ausübung seiner Tätigkeit die Erlaubnis der zuständigen 

Behörde nach § 34c Abs. 1, Nr. 2 a) GewO. Die Erlaubnispflicht gilt nach § 34 c Abs. 1, 

28 

OLG Düsseldorf, IBR 2005, 374 mit ablehnender Anmerkung Vogel = BauR 2005, 1368 (Ls.); ähnlich 

bereits OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 1354; diese Entscheidungen ablehnend und bei Herstellungsverpflichtungen 

Werkvertragsrecht bejahend Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Auflage, 

Rdn. 633 

29 

BauR 2001, 1273 (ausdrücklich gegen OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 1354) 

30 

vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Auflage, Rdn. 635; Vogel, IBR 2005, 374 

31 

BGH, BauR 2006, 99 

32 

BGH, BauR 2006, 99 ff. 

33 

BGH, a. a. O. 



14 




Nr. 2 b) GewO auch für Baubetreuer und gilt nach dem Schutzzweck auch für gewerbliche 

Treuhänder. 34 

Die Makler- und Bauträgerverordnung basiert auf der gesetzlichen Grundlage des 

§ 34 c Abs. 3 GewO, entstammt also öffentlich-rechtlichem Gewerberecht. Nach dieser 

Vorschrift wurde das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie ermächtigt, 

Vorschriften zu erlassen über den Umfang der Verpflichtungen des Gewerbetreibenden 

bei der Ausübung des Gewerbes. Die zu regelnden Verpflichtungen sind dann in § 34 c 

Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 6 GewO näher aufgeführt. 

b) Anwendbarkeit der gewerberechtlichen Regelungen von § 34 c 

GewO und der MaBV 

aa) Bauträger 

Erste Voraussetzung für die Anwendbarkeit der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen ist 

der Umstand, dass ein Bauträger betroffen ist. Nur dieser ist Normadressat. 

Bauträger ist – § 34 c Abs. 1 Nr. 2 a) GewO enthält eine – der, der gewerbsmäßig im 

eigenen Namen für eigene und für fremde Rechnung ein Bauvorhaben durchführt und 

dazu Vermögenswerte des Erwerbers verwendet. 

Das Bauvorhaben muss sich nicht zwingend auf einem Grundstück des Bauträgers befinden. 

Die MaBV ist jedenfalls anwendbar, wenn der Unternehmer (Bauträger) zum 

Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die Erbringung der Bauleistungen Grundstückseigentümer 

ist. 35 Das bedeutet jedoch nicht, dass der Anwendungsbereich der MaBV 

nur deshalb nicht eröffnet wäre, weil der Bauträger nicht auf eigenem Grundstück bauen 

will. Für den Schutzzweck der MaBV dürfte entscheidend sein, dass jedenfalls nicht 

auf dem Grundstück des Erwerbers gebaut wird. Nach der Rechtsprechung des BGH 

ist nur derjenige weder Bauträger noch Baubetreuer im Sinne der MaBV, der gewerbsmäßig 

im eigenen Namen und für eigene Rechnung auf dem Grundstück seines 

Auftraggebers für diesen einen Bau errichtet. 36 Letzteres (keine Anwendbarkeit der 

MaBV) trifft auch zu, wenn der Auftraggeber einen Unternehmer mit der Planung und 

Errichtung eines Bauwerkes zum Festpreis auf einem von dritter Seite erworbenen, 

aber eigenen Grundstück beauftragt. 37 Der Auftraggeber ist dann selbst Bauherr. Die 

erbrachten Bauleistungen erhöhen gemäß §§ 94, 946 BGB rechtlich und wirtschaftlich 

unmittelbar sein Vermögen. 38 Die für den Bauträgervertrag ansonsten typische Gefahrensituation 

des Bestellers, der eben noch nicht Grundstückseigentümer ist, liegt also 

nicht vor. 

34 

vgl. Kromik, in Darmstädter Baurechtshandbuch, Privates Baurecht, 2. Aufl., VII.Teil, Rdn. 60 

35 

36 

37 

BGH, Urteil vom 22.03.2007 – VII ZR 268/05 -, IBR 2007, 427 

BGH, NJW 1978, 1054 

OLG München, BauR 1998, 352 

38 

vgl. auch Kromik, a. a. O.

) Gewerbliche Tätigkeit des Bauträgers 


§ 34 c GewO setzt ebenso wie § 1 MaBV („Gewerbetreibende“) voraus, dass eine gewerbsmäßige 

Tätigkeit des Bauträgers vorliegt. Diese liegt bei nachhaltiger Teilnahme 

am wirtschaftlichen Verkehr vor. 39 Dies soll jedenfalls vorliegen, wenn bei Eigentumswohnungen 

mehr als drei Objekte innerhalb von fünf Jahren veräußert werden sollen, 

insbesondere wenn eine Aufteilung eines Objekts in Wohnungseigentum erfolgt. 40 Bei 

sonstigen Immobilien sollen bereits zwei Objekte in diesem Zeitraum genügen. 41 

cc) Bauvorhaben 

Es muss nach § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO ein Bauvorhaben vorliegen. § 34 c 

Abs. 1 GewO und die Regelungen der MaBV sind nur anwendbar, wenn es überhaupt 

um ein Bauvorhaben geht. Ein Bauvorhaben liegt keinesfalls vor, wenn nur ein Grundstück 

veräußert wird und vom Veräußerer nur zusätzlich noch eine Planung oder auch 

eine Baugenehmigung zu beschaffen ist. 42 

Für die Altbausanierung ist die Frage relevant bei bereits vorhandenen Bauwerken, die 

teilweise bearbeitet werden. Sowohl die Neuerrichtung eines Gebäudes wie auch die 

umfassende Sanierung werden regelmäßig den Begriff des Bauvorhabens erfüllen. 43 

Für Altbausanierungen gilt ergänzend folgendes. Bei vollständiger Entkernung und 

Neuerrichtung hinter historischer Fassade, durchgreifender Sanierung vorhandener 

Altbausubstanz, Dachgeschossausbau und überhaupt bei Teilsanierungen an solchen 

Bauteilen ist § 34 c Abs. 1 Nr. 2 GewO (und damit auch die MaBV) anwendbar, wenn 

die Arbeiten für den Erhalt und den Bestand der Bausubstanz von Bedeutung sind. 44 

Hierzu hat das Bayerische Oberste Landesgericht 45 ausgeführt, dass es darauf ankommt, 

ob ein Veräußerer auch Bauleistungen erbringt, die wegen ihrer Art und ihres 

Umfangs als Bauvorhaben gelten. Dann sei der aus Elementen des Kauf- und Werkvertrags 

bestehende Bauträgervertrag an den Bestimmungen der MaBV auszurichten. 

Sind die Bauleistungen so geringfügig, dass sie nicht als Bauvorhaben anzusehen 

sind, gelte dies nicht. Ein Bauvorhaben, das zur Anwendung der MaBV führt, liegt danach 

nicht vor bei Vereinbarung geringfügiger Renovierungsarbeiten oder bloßer 

Schönheitsreparaturen, bei denen die kaufvertraglichen Elemente die werkvertragli- 

39 

40 

41 

42 

43 

44 

45 

Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Auflage, Rdn. 86 

Hansen/Nitschke/Brock, Bauträgerrecht, 1. Teil Rdn. 41 

Hansen/Nitschke/Brock, Bauträgerrecht, 1. Teil Rdn. 41, auch zur Auffassung der Finanzverwaltung, 

die bei Veräußerung noch zu errichtender Objekte eher Gewerbsmäßigkeit annimmt; kritisch Basty, 

a. a. O., Rdn. 87 f. 


Zum Meinungsstand bei Erschließungsmaßnahmen vgl. Hansen/Nitschke/Brock, Bauträgerrecht, 


Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 49 

BayObLG, Beschluss vom 01.10.2004 – 3 Z BR 129/04, IBR 2005, 328 



16 




chen Teile des Rechtsgeschäfts ganz in den Hintergrund treten lassen wie in dem entschiedenen 

Fall, in dem nur im Badbereich und bei einigen Fenstern Arbeiten durchzuführen 

waren. Diese Abgrenzung erinnert an die Frage, ob insgesamt Werkvertragsrecht 

anwendbar ist. Tendenziell wird man vertreten können, dass bei Bejahung der 

Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht insgesamt auch ein Bauvorhaben im Sinne der 

MaBV wird bejaht werden können. 46 

Die Anwendbarkeit der MaBV setzt nicht voraus, dass Grundstückserwerb und Bauverpflichtung 

in einem einheitlichen Vertrag geregelt werden. Es genügt, wenn der Veräußerer 

zur Zeit der Vereinbarung über die Bauverpflichtung Eigentümer des Grundstücks 

ist. 47 

c) Die Makler- und Bauträgerverordnung 

Die Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehens- und Anlagenvermittler, Bauträger 

und Baubetreuer (Makler- und Bauträgerverordnung – MaBV -) besteht aus insgesamt 

22 Paragrafen, wobei sicherlich die §§ 3 und 7 MaBV für die zivilrechtliche Anwendungspraxis 

die bedeutsamsten sind. § 3 beinhaltet gewerberechtliche Sicherungspflichten, 

während § 7 Ausnahmen hiervon vorsieht. 

aa) § 3 MaBV 

Diese sehr wichtige Vorschrift betrifft Fälle des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO, also 

die Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben, soweit dem Auftraggeber 

Grundstückseigentum übertragen werden soll. Beide Absätze des § 3 Abs. 1 MaBV 

führen Voraussetzungen auf, unter denen der Bauträger Zahlungen entgegennehmen 

darf. 

In § 3 Abs. 1 MaBV werden die Grundvoraussetzungen 48 der Kaufpreisfälligkeit aufgeführt. 

Abs. 1 nennt Voraussetzungen der Kaupreisfälligkeit unabhängig vom jeweiligen 

Baufortschritt. Das sind die Rechtswirksamkeit des Vertrags einschließlich des Vollzugs 

erforderlicher Genehmigungen, die Bestätigung dieser Voraussetzungen durch 

den Notar sowie das Nichtvorliegen vertraglicher Rücktrittsrechte für den Bauträger 

(§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1MaBV), die Eintragung der Auflassungsvormerkung an vereinbarter 

Rangstelle und bei Wohnungs- bzw. Teileigentum zusätzlich der grundbuchliche 

Vollzug (Wohnungsgrundbuch) der Begründung desselben (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 

MaBV), die Sicherung der Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, 

die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und die nicht übernom- 

46 

47 

48 

ähnlich Hansen/Nitschke/Brock, Bauträgerrecht, 1. Teil Rdn. 46 

BGH, Urteil vom 22.034.2007 – VII ZR 268/05 -, IBR 2007, 427 

Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Auflage, Rdn. 222 ff.


men werden sollen auch für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird (§ 3 

Abs. 1 Satz 1 Nr. 3MaBV). 

Die Freistellung ist nach § 3 Abs. 1 Satz 2 MaBV gesichert, wenn bei Vollendung des 

Bauvorhabens die unverzügliche Freistellung nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme 

gewährleistet ist; für den Fall der Nichtvollendung kann sich nach § 3 

Abs. 1 Satz 3 MaBV der Kreditgeber vorbehalten, alle vertragsgemäßen Zahlungen bis 

zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts zurückzuzahlen. Gewerberechtlich muss zwar 

auf die Möglichkeit dieses Vorbehalts nicht bereits vor oder bei Abschluss des Bauträgervertrags 

hingewiesen werden bzw. dieser Vertragsgegenstand sein. 49 Gleichwohl 

wird allgemein angenommen, dass dieser Vorbehalt Vertragsgegenstand sein muss, 

ansonsten der Erwerber eine solche Freistellungserklärung zurückweisen kann. 50 Ob 

die Formulierung im Notarvertrag, dass ein „Freigabeversprechen nach § Abs. 1 Satz 3 

MaBV“ Zahlungsvoraussetzung ist, genügt, damit ein Vorbehalt nach dieser Regelung 

angenommen werden kann, ist streitig. 51 

Schlussendlich muss nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 MaBV die Baugenehmigung oder 

eine sonstige bauordnungsrechtlich relevante Erklärung der zuständigen Behörde vorliegen. 

Muss eine Baugenehmigung nicht erteilt werden und muss von der Behörde 

nicht bestätigt werden, dass die Baugenehmigung als erteilt gilt oder dass mit dem Bau 

begonnen werden darf, muss eine entsprechende Bestätigung seitens des Bauträgers 

erfolgen. 

Dass diese Voraussetzungen aus gewerberechtlicher Sicht ausreichend sind, damit 

der Bauträger Ratenzahlungen unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 MaBV verlangen 

darf, wird sehr kritisch betrachtet, weil es Fälle gibt, in denen der Erwerber das 

Risiko hat, dass er ungesichert ist. Das kann immer dann so sein, wenn der Vertrag in 

Gänze liquidiert wird, weil der Erwerber mit dem Verlust des Erfüllungsanspruchs auch 

den Schutz der Vormerkung verliert. Zu Tage tritt das Risiko, wenn der Bauträger insolvent 

wird. Dieses Risiko realisiert sich nicht nur, wenn der Erwerber zurücktritt oder 

Schadenersatz statt der ganzen Leistung verlangt, sondern auch, wenn der Bauträger 

z. B. wegen Zahlungsverzugs zurücktritt. 52 Deshalb wird das von der MaBV vorgesehene 

Zahlungsmodell mit Absicherung durch Vormerkung unter zivilrechtlichen und europarechtlichen 

Gesichtspunkten sehr kritisch gesehen. Wir werden das gesondert beleuchten 

bei der Darstellung der Zahlungsverpflichtungen des Erwerbers. 

§ 3 Abs. 2 MaBV erlaubt dem Bauträger gewerberechtlich die Entgegennnahme von 

Zahlungen nach Baufortschritt. Die Grundvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV müssen 

unabhängig hiervon ebenfalls gegeben sein. Einzelheiten zu dieser Regelung und 

49 

50 

51 

52 


Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 260; Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Auflage, 

Rdn. 324 

Vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl, Rdn. 260 ; nach Basty, Der Bauträgervertrag, 

5. Auflage, Rdn. 325, liegt eine unklare Regelung vor 

Vgl. Grziwotz, IBR 2006, 241, Langaufsatz abrufbar über ibr-online 



18 




zu den Besonderheiten bei der Altbausanierung werden wir im Kapitel Zahlungen abhandeln. 

bb) Abweichungen von § 3 MaBV 

Von den Voraussetzungen von § 3 MaBV darf der Bauträger vertraglich – vorbehaltlich 

der Regelung in § 7 MaBV – nicht abweichen. Dies ergibt sich aus § 12 MaBV. Danach 

ist eine Abweichung gewerberechtlich nicht zulässig. Bei einem Verstoß ist die entsprechende 

Regelung unwirksam wegen § 134 BGB. 53 Dabei geht der BGH davon 

aus, dass nicht der gesamte Vertrag unwirksam ist, was ja an und für sich nach § 134 

BGB die Folge wäre, sondern dass aus Gründen des Erwerberschutzes nur die Regelungen 

nichtig sind, die untrennbar mit der unwirksamen Regelung zusammenhängen. 

Deshalb ist die gesamte Zahlungsregelung unwirksam. 54 An deren Stelle tritt dann das 

gesetzliche Werkvertragsrecht. 55 

Was für Abweichungen von § 3 Abs. 2 MaBV gilt, muss auch für Abweichungen von 

§ 3 Abs. 1 MaBV gelten. 56 Lässt sich der Bauträger demzufolge Zahlungen im notariellen 

Vertrag versprechen, ohne dass z. B. die Voraussetzung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 

MaBV einschränkungslos erfüllt sind, ist eine Ratenzahlungsregelung insgesamt unwirksam. 

57 Fehlt es an der vertraglichen Übernahme der gewerberechtlichen Zahlungsvoraussetzungen 

des § 3 Abs. 1 MaBV, ist die Abschlagszahlungsregelung wegen 

§ 134 BGB nichtig. An deren Stelle treten sodann die gesetzlichen Regelungen. 

Die Frage, ob sodann § 632 a BGB als Auffangregelung auch für den Bauträgervertrag 

gilt, war streitig 58 und wurde nunmehr vom BGH verneint. 59 Der Bauträger kann Zahlung 

nur gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen, also mit der Abnahme des 

Werks. 60 

Weitere Einzelheiten zu Zahlungsregelungen erfolgen an gesonderter Stelle. 

cc) § 7 MaBV 

§ 7 MaBV enthält eine für die Vertragspraxis wichtige Regelung. Gewerberechtlich wird 

es dem Bauträger danach ermöglicht, von der Sicherung nach § 3 Abs. 1 und 2 MaBV 

53 

Vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2007 – VII ZR 268/05, Rdn. 19, BauR 2007, 1235 ff.; BGH, BauR 2001, 

391, jeweils für Abweichungen von § 3 Abs. 2 MaBV 

54 

BGH, Urteil vom 22.03.2007 – VII ZR 268/05, Rdn. 19, BauR 2007, 1235 ff. 

55 

BGH, Urteil vom 22.03.2007 – VII ZR 268/05, Rdn. 19, BauR 2007, 1235 ff.; BGH, BauR 2001, 391 

56 

OLG Celle, BauR 2004, 1007 

57 

OLG Celle, a. a. O., für den Fall, dass eine Freistellung für den Fall der Nichtvollendung nicht vorliegt 

58 

Ablehnend z. B. OLG Celle, a. a. O. 

59 

BGH, Urteil vom 22.03.2007 – VII ZR 268/05, Rdn. 20 ff., BauR 2007, 1235 ff. 

60 

BGH, Urteil vom 22.03.2007 – VII ZR 268/05, Rdn. 20 ff., BauR 2007, 1235 ff.; ebenso schon BGH, 

BauR 2001, 391


abzuweichen, wenn er Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf 

Rückgewähr seiner Vermögenswerte geleistet hat. 

§ 7 Abs. 1 Satz 2 MaBV verweist wegen der Beschaffenheit der Sicherheit auf § 2 

Abs. 2 MaBV. Danach kann die Sicherheit nur durch Bürgschaft geleistet werden, wobei 

die in Betracht kommende Person eines Bürgen in § 2 Abs. 2 Satz 2 MaBV geregelt 

ist. 

Wir wollen in diesem Abschnitt nur behandeln, welchen Sicherungsumfang eine Bürgschaft 

hat, die entsprechend der Regelung des § 7 MaBV zur Absicherung des Erwerbers 

übergeben wurde. Zur Reichweite der Sicherung durch eine solche Bürgschaft 

gab es in den letzten Jahren eine Reihe von BGH-Entscheidungen, die nachfolgend 

näher skizziert werden sollen. 

aaa) Aufhebungsvertrag und Rücktritt 

Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert den Rückgewähranspruch des Erwerbers 

nach einem mit dem Bauträger geschlossenen Aufhebungsvertrag, und zwar auch 

dann, wenn die Gründe für die Nichtdurchführung des Bauvorhabens in der Sphäre 

des Erwerbers liegen. 61 Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert den Rückgewähranspruch 

nach einem Rücktritt vom Vertrag gemäß § 326 BGB. Ebenso ist ein entsprechender 

Rückzahlungsanspruch aus einer Vereinbarung zwischen den Parteien des 

Erwerbervertrages gesichert, die zu einem Zeitpunkt geschlossen wird, zu dem die 

Voraussetzungen des § 326 BGB vorliegen. 62 Gleiches gilt, wenn die Rückabwicklung 

letztlich über die Geltendmachung großen Schadensersatzes („Schadensersatz statt 

der ganzen Leistung“) erfolgt. 63 

bbb) Mangelbeseitigung 

Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert sowohl Ansprüche des Auftraggebers auf Ersatz 

von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr 

der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel des Bauwerks gestützten Wandelung 

oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) 

Nichterfüllung resultieren. 64 Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert sowohl Ansprüche 

auf Ersatz von Aufwendungen für eine Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf 

Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder 

Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung 

61 

62 

63 

64 

BGH, BauR 2005, 1156 

BGH, Urteil vom 30.09.2004 – VII ZR 485/02, BauR 2005, 91 

BGH, IBR 2006, 264 = NJW 2006, 3062 (Ls.) 

BGH, BauR 2003, 1220 



20 




resultieren. 65 Eine den Anforderungen des § 7 MaBV entsprechende Bürgschaft deckt 

jedenfalls auch Rückzahlungsansprüche des Auftraggebers, die sich daraus ergeben, 

dass die Fläche des zu errichtenden Gebäudes geringer als vereinbart ist und dies bereits 

vor Abnahme geltend gemacht worden ist. 66 Mängel, die nicht im Abnahmeprotokoll 

festgehalten sind, sondern erst nach Abnahme des Werkes auftreten, führen zwar 

zu einem Rückzahlungsanspruch gegen den Bauträger, sollen aber nach einer anderen 

Entscheidung des BGH nicht dazu führen, dass die Bürgschaft nach § 7 MaBV in 

Anspruch genommen werden kann. 67 Die formularmäßige Vorauszahlungsbürgschaft 

eines Kreditinstituts, die alle etwaigen Ansprüche des Käufers gegen den zum Umbau 

des verkauften Wohnungseigentums verpflichteten Verkäufer "auf Rückgewähr oder 

Auszahlung der ... Vermögenswerte" sichert, welche der Käufer anstelle von Zahlungen 

nach Baufortschritt in einem Betrag vorausgeleistet hat, kann auch Ansprüche des 

Käufers auf Ersatz für Aufwendungen zur Mängelbeseitigung umfassen. 68 Ob dies 

auch für Mängel gilt, die nach Abnahme gerügt werden, ist offen. Die Linie des BGH ist 

insoweit nicht klar. 

Zwischenzeitlich hat der BGH bestätigt, dass eine Bürgschaft nach § 7 MaBV auch 

Aufwendungsersatzansprüche eines Erwerbers nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. (das ist 

§ 637 Abs. 1 bzw. § 637 Abs. 3 BGB) wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum abdeckt, 

obwohl der Erwerber nur Zahlung an die Gemeinschaft verlangen kann. 69 Allerdings 

haftet der Bürge aufgrund der Mängel am Gemeinschaftseigentum nur in Höhe 

des Anteils, welcher dem Haftungsanteil des einzelnen Erwerbers/Bürgschaftsgläubigers 

im Verhältnis zur Gemeinschaft für Aufwendungen der Instandsetzung und Instandhaltung 

entspricht. Das folgt aus der dem Bürgschaftsvertrag zugrunde liegenden 

Sicherungsabrede. 

ccc) Verzugsschaden, Nutzungsentgang 

Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert auch bei weiter Auslegung keine Ansprüche 

des Auftraggebers auf Ersatz entgangener Steuervorteile oder Nutzungen, die durch 

Überschreitung der Bauzeit entstanden sind. Ein Schadensersatzanspruch, der nicht 

darauf beruht, dass die Unternehmerleistung hinter der vertraglich vorausgesetzten 

Gebrauchstauglichkeit oder Werthaltigkeit zurückbleibt, wird von der Bürgschaft nach 

§ 7 MaBV grundsätzlich nicht erfasst. 70 Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll grundsätzlich 

keinen Anspruch des Auftraggebers gegen den Bauträger auf Erstattung des durch 

65 

66 

67 

68 

69 

70 

BGH, BauR 2002, 1547 

BGH, BauR 2001, 1727 

BGH, NZBau 2003, 100; ablehnend Claus Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, IBR 

Reihe (www.ibr-online.de), Stand 24.07.2007, Rdn. 20 

BGH, BauR 1999, 659 

BGH, Urteil vom 12.04.2007 – VII ZR 50/06 -, BauR 2007, 1227 ff. 

BGH, BauR 2003, 1220


Überschreitung der festgelegten Bauzeit entstandenen Verzugsschadens gem. §§ 284, 

286 Abs. 1 BGB a. F. sichern. 71 

Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert keine Ansprüche (gem. §§ 284, 286 Abs. 1 

BGB a. F.) auf Schadensersatz wegen entgangener Nutzung sowie die Freistellung 

von einer an die Kommune zu zahlenden Sanierungsabgabe. 72 

ddd) Zusammenfassung 

Nicht gesichert ist danach, ob eine Bürgschaft nach § 7 MaBV Ansprüche wegen Mängeln 

nach Abnahme und Ansprüche wegen Verzugs abdeckt. 

Gewerberechtlich ist ein Übergang von der Zahlung nach § 3 MaBV auf eine solche 

nach § 7 MaBV zulässig. Der Umfang einer Sicherung nach § 7 MaBV ist weitgehend 

geklärt. Nicht abschließend gesichert sein dürften damit Ansprüche wegen Mängeln 

nach Abnahme und Ansprüche wegen Verzugs. Zivilrechtlich ist es jedoch, auch wenn 

dies gewerberechtlich zulässig sein mag, fraglich, ob eine Vereinbarung, wonach der 

Bauträger Zahlungen unabhängig von den Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 und 2 

MaBV gegen vorherige Übergabe einer Bürgschaft entgegennehmen darf, wirksam ist. 

Wir werden dies unter dem Abschnitt „Abschlagszahlungen“ bzw. „Vorauszahlungen“ 

gesondert behandeln. 

71 

72 

BGH, BauR 2003, 700 

BGH, BauR 2003, 243 



22 




II. Der Bauträgervertrag: Vertragsschluss und AGBrechtliche 

Einordnung 

Selbstverständlich muss ein Bauträgervertrag aus zwei übereinstimmenden Willenserklärungen 

bestehen, wobei alle die Punkte, die auch nur aus Sicht einer der Parteien 

geregelt werden sollen, auch geklärt sein müssen, § 154 Abs. 1 BGB. 

Da der Bauträgervertrag wegen der Pflicht, Grundstückseigentum zu übertragen bzw. 

zu erwerben, in aller Regel beurkundet wird und auch beurkundet werden muss, ist das 

zumindest im Regelfall unproblematisch. 

1. Beurkundungspflicht des Bauträgervertrages 

a) Grundsatz 

Regelmäßig unterliegt der Bauträgervertrag der Beurkundungspflicht des § 311 b BGB, 

weil hiermit der Erwerb des Eigentums an einem Grundstück verbunden ist. 73 

b) Aufspaltung in Angebot und Annahme 

Vom Grundsatz her müssen die Beurkundung von Angebot und Annahme nicht zwingend 

gleichzeitig erfolgen, was sich aus § 128 BGB ergibt. 74 Oftmals besteht ein praktisches 

Bedürfnis des Bauträgers, den endgültigen Vertragsschluss bis zur Erreichung 

eines bestimmten Verkaufsstandes hinauszuzögern. Dieses Bedürfnis ist im Ansatz 

insbesondere bei Wohnungseigentum wirtschaftlich nachvollziehbar, wenn z. B. ein 

bestimmter Verkaufsstand aus Gründen der Finanzierung seitens des Bauträgers benötigt. 

Problematisch ist dabei allerdings die Praxis, dass aufgrund entsprechender Initiierung 

nur der Erwerber an sein beurkundetes Angebot gebunden sein soll, und zwar 

oftmals für einen erheblichen Zeitraum. In AGB ist eine solche Regelung an § 308 Nr. 1 

BGB zu messen, wonach eine Bestimmung unwirksam ist, in der sich der Verwender 

eine unangemessen lange Zeit für die Annahme oder Ablehnung eines Angebotes vorbehält. 

Bei solchen Bindefristregelungen handelt es sich naturgemäß noch nicht um 

Vertragsbedingungen. Der AGB-rechtliche Schutz wird gleichwohl gewährt, weil ansonsten 

§ 308 Nr. 1 BGB leer liefe. 75 Es müssen ansonsten die Voraussetzungen des 

Vorliegens allgemeiner Geschäftsbedingungen vorliegen, wobei der Umstand des Stellens 

durch den Bauträger wegen § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB jedenfalls bei Verbrauchern 

regelmäßig vorliegen wird. Wann eine unangemessen lange Bindung vorliegt, ist fraglich. 

Das OLG Dresden nimmt eine unangemessen lange Bindung regelmäßig bei 

73 

Vgl. Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Handbuch Bauträgerrecht, Dritter Teil, Rdn. 18 

74 

75 


OLG Dresden, BauR 2005, 559; OLG Brandenburg, BauR 2005, 1685 (Ls.) = IBR 2005, 544

ARBER-Verlag GmbH II. Der Bauträgervertrag: Vertragsschluss 

und AGB-rechtliche Einordnung 

mehr als vier Wochen an. Jedenfalls zieht es eine Grenze bei sechs Wochen, auch 

wenn die Finanzierung durch den Bauträger vermittelt werden soll. 76 

Liegt eine unangemessen lange Bindefrist vor, ist diese nichtig und es gilt § 147 Abs. 2 

BGB. 77 Nach dieser Regelung ist eine Annahme nach 5 ½ Wochen zu spät. 78 Die verspätete 

Annahme gilt wiederum gemäß § 150 Abs. 1 BGB als neues Angebot, welches 

allerdings wiederum nur wegen § 311 b Abs. 1 BGB in notarieller Form angenommen 

werden könnte. Eine Annahme in sonstiger Weise, insbesondere schlüssig durch Leistung 

von Zahlungen genügt nicht, weil eben nicht die Form der Beurkundung eingehalten 

ist. 79 

Auf das Nichtzustandekommen kann sich der Erwerber berufen; ausgeschlossen ist, 

dass der Bauträger sich unabhängig vom Erwerber auf den fehlenden Vertragsschluss 

berufen kann. Es handelt sich bei der Anwendung von § 308 Nr. 1 BGB um eine Inhaltskontrolle 

vorformulierter Vertragsbedingungen. Der Verwender kann sich nicht auf 

die Unwirksamkeit berufen. 80 

Für unzulässig wegen § 308 Nr. 3 BGB wird man wohl auch die Einräumung eines freien 

Rücktrittsrechts halten müssen. 

Zu diskutieren wäre eine Regelung, wonach der Erwerber ein Wahlrecht hat, ob er 

nach Ablauf einer angemessenen Bindefrist weiter an sein Angebot gebunden sein will 

oder ob er die Bindung durch eine entsprechende Erklärung – z. B. durch Widerruf - 

beenden kann. 81 

Sollten die Parteien einen Vertrag, bei der der Bauträger innerhalb der unwirksam eingeräumten 

Annahmefrist angenommen haben und diese Annahme zu spät im Sinne 

von § 147 Abs. 2 BGB sein, dürfte eine Heilung nach § 311 b Abs. 1 Satz 2 BGB möglich 

sein, wenn die Voraussetzungen vorliegen, dass übereinstimmende Willenserklärungen 

im Hinblick auf den Vertrag vorliegen. 82 Richtig ist dabei, dass meistens der zu 

spät Annehmende nicht im Bewusstsein handelt, dass er ein Angebot abgibt. Ebenso 

wenig wird der andere Vertragsteil im Bewusstsein handeln, dass er ein Angebot annimmt. 

Diese Rechtswirkungen werden vom Gesetz unterstellt („gilt als neuer Antrag“, 

§ 150 Abs. 1 BGB). 

76 

OLG Dresden, BauR 2005, 559; ebenso Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Handbuch Bauträgerrecht, 

Dritter Teil, Rdn. 202 

77 

OLG Dresden, BauR 2005, 559; OLG Brandenburg, BauR 2005, 1685 (Ls.) = IBR 2005, 544; Thode, 

ZNotP 2005, 162, 164 f.; a. A. Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Auflage, Rdn. 148 

78 

79 

80 

81 

82 

OLG Brandenburg, BauR 2005, 1685 (Ls.) = IBR 2005, 544 

OLG Dresden, BauR 2005, 559 

vgl. BGH, NJW-RR 1998, 594; Palandt-Heinrichs, Vorb v § 307 BGB, Rdn. 7 


vgl. Palandt-Heinrichs, § 150 BGB, Rdn. 3; a. A. Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Auflage, Rdn. 147 



c) Umfang Beurkundung 

24 




Die Beurkundungspflicht betrifft sämtliche Absprachen der Parteien, die nach dem Willen 

auch nur einer Partei Vertragsbestandteil werden sollen. 83 Voraussetzung ist nur, 

dass der andere Teil diesen Willen erkannt und hingenommen hat. 84 Darauf, ob es sich 

um wesentliche oder unwesentliche Vereinbarungen handelt, kommt es nicht an. 85 Für 

das Beurkundungserfordernis im Hinblick auf getroffene Vereinbarungen kann es genügen, 

wenn zwar der Urkundstext unvollkommen ist, das Vereinbarte aber in einer 

den Zwecken des § 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB genügenden Weise zum Ausdruck 

kommt. Danach genügt es, wenn der Wille der Vertragsteile im beurkundeten Text, 

wenn auch nur andeutungsweise, seinen Niederschlag gefunden hat. 86 So hat der 

BGH es für den Formzweck genügen lassen, wenn die Parteien im notariellen Vertrag 

einen Gewerbebetrieb genannt haben und die Parteien den Betrieb einer PKW- 

Selbstbedienungswaschanlage meinten. 87 Die Grenze zur Formunwirksamkeit ist erreicht, 

wenn der Abstraktionsgrad einer Formulierung so hoch ist, dass sich das tatsächlich 

Vereinbarte auch nicht andeutungsweise wieder findet. 88 

Wesentlich ist in diesem Zusammenhang, dass auch die Baubeschreibung einschließlich 

der Pläne in vollem Umfang der Beurkundung bedarf. 89 Wird bei einem Vertrag über 

den Erwerb eines sanierten Altbaus, bei dem eine Herstellungspflicht insgesamt 

seitens des Veräußerers anzunehmen ist, der Umfang der Sanierungsarbeiten, die 

Gegenstand des Vertrages geworden sind, nicht mit beurkundet, hat der BGH in seinem 

Urteil vom 16.12.2004 – VII ZR 257/03 – erhebliche Zweifel an der Formwirksamkeit 

des Vertrages geäußert. 90 In dem Fall war dies nicht relevant, weil Heilung eingetreten 

war. Zu beachten ist also immer, dass eine Heilung auch bei formunwirksam 

vereinbarten Bau- und Leistungsbeschreibungen in Betracht kommen kann. 91 

Eine Baubeschreibung, die Vertragsbestandteil ist, muss nach einer weiteren Entscheidung 

des BGH vom 10.02.2005 92 zwingend mit beurkundet werden. Die Beurkundungspflicht 

besteht nach dem BGH unabhängig davon, ob und inwieweit der Bauträger 

die geschuldete Werkleistung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses tatsächlich 

ausgeführt hat. 93 Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Baubeschreibung nach dem Willen 

der Parteien den geschuldeten Bauzustand wiedergibt. 

83 

Zum Beurkundungsumfang vgl. auch Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 87 

84 

85 

86 

87 

88 

89 

90 

91 

92 

93 

Palandt – Heinrichs, 65. Auflage, § 311 b, Rdn. 25 und 32 

Palandt – Heinrichs, 65. Auflage, § 311 b, Rdn. 25 

MüKo-Kanzleiter, § 311 b BGB, Rdn. 64 

vgl. BGH, NJW 1996, 2792, 2793 

BGH, NJW 1996, 2792, 2793; vgl. hierzu auch MüKo-Kanzleiter, § 311 b BGB, Rdn. 63 ff. 

BGH, NJW 2000, 951 

BGH, BauR 2005, 544 

vgl. OLG Hamm, BauR 2003, 1398 

BGH, BauR 2005, 867 

vgl. zum Beurkundungserfordernis auch schon BGH, NJW 1977, 2072; BGH, NJW 1978, 102; BGH, 

NJW 2002, 1050



Ein Bodengutachten, das nach der Baubeschreibung insbesondere im Zusammenhang 

mit der Erstellung von Fundamenten zu beachten ist, soll hingegen keiner Beurkundung 

bedürfen. 94 Der BGH hatte den Fall zu entscheiden, in welchem die Baubeschreibung 

mehrere Gründungsarten aufführte und im Übrigen vermerkte, dass ein 

nicht beurkundetes Bodengutachten zu beachten sei. Der BGH (V. Zivilsenat) führt 

aus, dass eine Beurkundung des Bodengutachtens dann hätte erfolgen müssen, wenn 

die Parteien nur die im Gutachten vorgesehene Gründung vereinbart hätten und/oder 

andere Gründungsarten außerhalb des Gutachtens ausgeschlossen hätten. So aber 

sei das Gutachten nur zu beachten gewesen, wozu eine gesonderte Beurkundung des 

Inhalts nicht erforderlich gewesen sei. Der BGH scheint also davon ausgegangen zu 

sein, dass die Wahl dem Veräußerer überlassen war und dass eine Ausführung geschuldet 

war, die die Standsicherheit gewährleistete. Wäre eine konkrete Festlegung 

auf eine bestimmte Art abweichend von der Baubeschreibung erfolgt, hätte dies beurkundet 

werden müssen, so der BGH. 95 Zum Teil wurde die Entscheidung kritisiert, weil 

die Gründungsart zumindest relevant für die Vergütungsfrage war. 96 Das scheint aber 

nicht zwingend zu sein, wenn die Parteien wie üblich eine Pauschalvergütung vereinbart 

haben und dem Bauträger die Wahl der Gründung überlassen haben. 97 

Zu beachten ist weiter, dass eine Heilung z. B. bei Nichtbeurkundung relevanter Pläne 

in Betracht kommen kann. 98 Gleiches gilt für sonstige nicht beurkundete Absprachen 

zum Leistungsumfang. 99 

d) Trennung von Grundstückskaufvertrag und Bauvertrag 

Die Beantwortung der Frage, ob in verschiedenen Verträgen enthaltene Regelungen 

beurkundungsbedürftig sind, kann im Einzelfall schwierig sein. Dabei wird darauf abgestellt, 

ob die unterschiedlich fixierten Regelungen nach dem Willen auch nur einer der 

Vertragsparteien mit den anderen „stehen und fallen“ sollen. 100 Ist das der Fall, sind alle 

betroffenen Regelungen zu beurkunden. 

Nicht zu einem Beurkundungszwang führt eine bloß wirtschaftliche Verknüpfung verschiedener 

Verträge. Die Tatsache, dass es zur Errichtung eines Bauwerks auch des 

Erwerbs eines Grundstücks bedarf, macht einen Bauwerksvertrag nicht beurkundungsbedürftig. 

Eine Ausnahme gilt dann, wenn der Hausbauvertrag mit dem Grundstückserwerb 

eine rechtliche Einheit bildet. 101 Das ist dann der Fall, wenn die beiden 

94 

BGH, BauR 2003, 1032; ebenso BGH, BauR 2004, 672 (III. Zivilsenat); ablehnend z. B. Vogel, IBR 

2003, 679; ders., IBR 2004, 19; offen Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Auflage, Rdn. 128 

95 

96 

97 

98 

99 

100 

101 

BGH, BauR 2003, 1032, 1043 

Vogel, IBR 2004, 19 

vgl. Schoofs/Hafkesbrink, Bauvertrag und Bauprozess, Rdn. 1151 

OLG Hamm, BauR 2003, 1398 

BGH, BauR 2005, 542 ff. 


vgl. hierzu auch BGH, BauR 2007, 1235 ff. 



26 




Verträge nach dem Willen der Parteien miteinander „stehen und fallen“ sollen. 102 Für 

die Annahme eines Verknüpfungswillens ist es dabei ausreichend, wenn einer der Vertragsparteien 

einen solchen Willen erkennen lässt und der andere diesen Willen billigt 

oder zumindest hinnimmt.103 Die Niederlegung in verschiedenen Verträgen soll die 

Vermutung der rechtlichen Selbstständigkeit in sich tragen. Aus der bloßen Kenntnis 

von Bauplänen des Käufers des Grundstücks kann nach einer Erntscheidung des OLG 

Celle nicht allein auf eine Billigung (Hinnahme) des Verknüpfungswillens des Käufers 

durch den Verkäufer des Grundstücks geschlossen werden. 104 Denn es verstehe sich 

von selbst, dass ein Käufer, der Bauland erwirbt, dieses bebauen will. Bei einem „klassischen“ 

Bauträgervertrag werden Grundstückseigentum und aufstehendes Bauwerk 

aus einer Hand geliefert, so dass die Beurkundungspflicht von Grundstückserwerbsverpflichtung 

und der Bauerrichtung und/oder Sanierung regelmäßig außer Frage 

steht. 105 

e) Nachfolgende Vereinbarungen 

Der Beurkundungszwang gilt auch für Regelungen, die zeitlich nach dem beurkundeten 

Vertrag getroffen werden. Ausnahmen von der Beurkundungspflicht sollen dann bestehen, 

wenn Vereinbarungen lediglich der Beseitigung von Schwierigkeiten dienen, die 

bei der Abwicklung des Vertrags aufgetreten sind und die den Inhalt der gegenseitigen 

Leistungspflichten im Kern unberührt lassen. 106 Ob dies für Sonderwunschvereinbarungen 

angenommen werden kann, wird wohl überwiegend abgelehnt. 107 Selbst bei 

unwesentlichen Absprachen ist die Frage des Formerfordernisses streitig. 108 Wir werden 

das Problem dort nebst den hierbei auftretenden Einzelfragen abhandeln. 

Ist die Auflassung erklärt, sollen Änderungen nicht formbedürftig sein, weil die Übereignungs- 

und Erwerbspflicht mit der Auflassung erlischt. 109 Von daher ist die Mitbeurkundung 

der Auflassungserklärung ein probates Mittel, spätere Sonderwunschvereinbarungen 

formwirksam werden zu lassen. Dies wird im Schrifttum auch kritisch betrachtet, 

wenn ein Umschreibungsantrag erst – wie üblich – nach Eintreten bestimmter 

Bedingungen gestellt werden darf. 110 

102 

vgl. hierzu OLG Dresden, Urteil vom 06.12.2004 – 12 U 1387/04 – IBR 2005, 1134 = BauR 2005, 606 

(Ls.) 

103 BGH, NJW 2004, 1960; OLG Celle, Urteil vom 06.12.2006 – 7 U 296/05, IBR 2007, 1087 

104 OLG Celle, Urteil vom 06.12.2006 – 7 U 296/05, IBR 2007, 1087 

105 Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Auflage, Rdn. 122 

106 BGH, NJW 73, 37; BGH, NJW 74, 271; BGH, NJW 01,1932 bei nachträglicher Festlegung Baubeginn 

107 

und Einräumung eines Rücktrittsrechts 

vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 129 

108 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 129; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Handbuch 

Bauträgerrecht, Dritter Teil, Rdn. 390 

109 Palandt – Heinrichs, § 311 b, Rdn. 44; Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Auflage, Rdn. 856 m. w. N. 

110 MüKo-Kanzleiter, § 311 b BGB, Rdn. 59; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Handbuch Bauträger- 

recht, Dritter Teil, Rdn. 20



f) § 242 BGB 

Im Einzelfall kann sich ein Vertragsteil nicht auf die Unwirksamkeit wegen fehlender 

Beurkundung berufen. Nach der Rechtsprechung ist dies der Fall gemäß § 242 BGB, 

wenn nach den gesamten Umständen die Nichtigkeitsfolge mit Treu und Glauben unvereinbar 

wäre. 111 Dies liegt vor bei schwerer Verletzung von Treupflichten oder wenn 

die Nichtigkeit die Existenz des anderen Vertragsteils gefährdet. 112 

g) Folge der fehlenden Beurkundung 

Sind Teile des Rechtsgeschäfts wirksam, weil gewollt und beurkundet, andere aber 

nicht, so ist der nicht beurkundete Teil grundsätzlich unwirksam. 113 Enthält das Beurkundete 

vom Gewollten eine Abweichung, kann der beurkundete Teil insoweit ebenfalls 

unwirksam sein, vgl. § 117 BGB. Auch unabhängig von § 117 BGB kommt es im 

Hinblick auf die Prüfung, ob es einen wirksamen Teil eines Rechtsgeschäfts gibt, darauf 

an, ob das Beurkundete gewollt ist. Enthält der beurkundete Teil Erklärungen zur 

Bauausführung, die die Parteien tatsächlich übereinstimmend anders – aber nicht beurkundet 

- geregelt haben, dann fehlt es im Hinblick auf das Beurkundete an der notwendigen 

Willensübereinstimmung und im Hinblick auf das Gewollte an der erforderlichen 

Form, so dass dieser Teil ganz außen vor bleibt. Für das verbleibende Rechtsgeschäft 

kommt es auf § 139 BGB an bzw. darauf, ob die Parteien das Rechtsgeschäft 

auch ohne den nichtigen Teil vornehmen wollten. 114 Grundsätzlich ist davon auszugehen, 

dass das verbleibende wirksame Rechtsgeschäft unwirksam ist; etwas anderes 

gilt, wenn anzunehmen ist, dass das Rechtsgeschäft auch ohne die nichtigen Abreden, 

also den nichtigen Teil, vorgenommen sein würde. Das kann in Betracht kommen, ist 

aber von demjenigen zu beweisen, der die Wirksamkeit behauptet. 115 

2. Der Bauträgervertrag und die §§ 305 ff. BGB, § 17 Abs. 2 a 

Nr. 2 BeurkG; die VOB/B 

a) Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB 

Grundsätzlich kann auch ein Bauträgervertrag an den §§ 305 ff. BGB zu messen sein. 

Voraussetzung hierfür ist, dass es sich bei den Vertragsbedingungen um AGB handelt. 

Bauträger verwenden vor allem bei der Veräußerung von Wohnungseigentum regelmäßig 

gleichartige Verträge. Damit können diese bereits deshalb den §§ 305 ff. BGB 

111 

BGH, NJW 1957, 787; BGH, NJW 1959, 626; BGH, NJW 1966, 1067; BGH, NJW 1968, 39; BGH 

NJW 1970, 2210, 2212 

112 

113 

114 

115 

Mü-Ko-Kanzleiter, 5. Aufl., § 311 b, Rdn. 72 


Palandt-Grüneberg, § 311 b BGB, Rdn. 38 




28 




unterliegen. Dabei ist unbeachtlich, dass die Formulierungen durch den Notar aufgrund 

der Beurkundungsverpflichtung vorgenommen worden sind. 116 Dies ergibt sich jedenfalls 

eindeutig dann, wenn der Notar den Vertrag mittels vorformulierter Regelungen im 

Interesse des Bauträgers gestaltet hat, sich dabei für eine Mehrzahl von Verträgen als 

„Hausnotar“ darstellt und der Bauträger den Vertrag anderweitig mehrfach verwendet. 

117 Aber auch wenn letzteres nicht der Fall wäre, würde bei einem Verbrauchervertrag 

weder der Umstand, dass als Steller der Notar und nicht der Veräußerer angesehen 

werden könnte, noch eine nur einmalige Verwendungsabsicht im Hinblick auf die 

vorformulierten Bedingungen etwas daran ändern, dass die §§ 305 ff. BGB anwendbar 

sind. Das ergibt sich aus § 310 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 BGB. Die Anwendbarkeit scheidet 

nur im Hinblick auf solche Klauseln aus, die durch den Verbraucher in den Vertrag 

eingeführt werden. 

b) §§ 308, 309 BGB 

Bei diesen Vorschriften wird (wie bei anderen AGB-rechtlichen Prüfungen auch) naturgemäß 

mit den Klauselverboten ohne Wertungsmöglichkeit begonnen. 118 Wird kein 

Verstoß festgestellt, folgt die Prüfung der §§ 307, 305 c BGB. 

c) § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB 

Die Frage, wann eine unangemessene Benachteiligung i. S. von § 307 Abs. 1 BGB 

vorliegt, kann nur im Einzelfall anhand der Auswertung der jeweils vorhandenen 

Rechtssprechung beantwortet werden. Eine unangemessene Benachteiligung liegt im 

Zweifel nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dann vor, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen 

Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu 

vereinbaren ist. Gleiches gilt nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB bei Einschränkung wesentlicher 

Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, wenn die die 

Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. 

d) § 306 BGB 

Wird ein Verstoß gegen Klauselverbote festgestellt, beschränkt sich die hieraus resultierende 

Unwirksamkeit auf die Regelung, die von dem Klauselverbot betroffen ist. An 

die Stelle der unwirksamen Regelung tritt – soweit möglich - das dispositive Gesetzesrecht. 

Nach § 306 Abs. 3 BGB kommt nur ganz ausnahmsweise die Gesamtnichtigkeit 

116 BGH, NJW 1992, 2162 f. 

117 BGH, NJW 1992, 2162 f. 

118 Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Handbuch Bauträgerrecht, 3. Teil, Rdn. 91



in Betracht, wenn das Festhalten am Vertrag auch unter Berücksichtigung der anzuwendenden 

gesetzlichen Regelung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei 

darstellen würde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist weiter zu beachten, 

dass im Zusammenhang mit einer verbotenen Klausel solche Regelungen 

nicht unwirksam sind, die inhaltlich von der Regelung getrennt werden können und weiter 

aus sich heraus verständlich sind. Die Abgrenzung dieser Regelung von dem „Verbot 

der geltungserhaltenden Reduktion“ ist im Einzelfall schwierig. 

e) § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB i. V. m. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (Transparenzgebot) 

Eine Prüfung von Verstößen gegen Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB erfolgt ebenso 

wie eine Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB nur, sofern von 

Rechtsvorschriften abgewichen wird oder diese ergänzt werden. Soweit Angemessenheit 

von Leistung und Gegenleistung im Streit stehen, findet grundsätzlich ebenso wenig 

die Prüfung einer unangemessenen Benachteiligung statt wie bei der Prüfung vertraglicher 

Leistungspflichten im Hinblick auf die Baubeschreibung. Insoweit erfolgt eine 

Überprüfung der Einhaltung des Transparenzgebotes, § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB i.V.m. 

§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach können Leistungsbeschreibungen intransparent 

sein, so dass einzelne Aussagen und Elemente auch unwirksam sein können. 119 Gegenüber 

der gesetzlichen Formulierung der bloß fakultativen Unwirksamkeit werden 

europarechtliche Bedenken erhoben. 120 Problematisch und fraglich wird oftmals sein, 

welche Regelung nun an die Stelle der unklaren und intransparenten Regelung treten 

soll. Die Regelung des § 306 Abs. 2 BGB, wonach sich der Inhalt des Vertrags nach 

den gesetzlichen Vorschriften richten soll, greift ja nur, wenn dispositives Recht überhaupt 

an die Stelle der unwirksamen Regelungen treten kann. 121 Es ist dann grundsätzlich 

eine Lückenfüllung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß 

§§ 133, 157 BGB vorzunehmen, wenn eine durch Unwirksamkeit einer Klausel entstandene 

Lücke nicht durch andere dispositive Vorschriften geschlossen werden kann 

und die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel unbillig wäre. Der BGH hat in 

einem Fall, in welchem die Wohnfläche zwar Gegenstand von Gesprächen war, jedoch 

in notarieller Form eine Regelung nicht erfolgt war, insoweit einseitige Vorstellungen 

des Erwerbers zur Bestimmung des Vertragsinhalts genügen lassen, soweit diese dem 

Bauträger bekannt waren. 122 Begründet hat der BGH das Ergebnis allerdings mit dem 

Gebot einer interessengerechten Auslegung, so dass das Transparenzgebot nicht unmittelbar 

herangezogen werden kann. 

119 Vgl. allgemein zur Intransparenz von Leistungsbeschreibungen Thode, Transparenzgebot und Bauträgervertrag 

– Baubeschreibung und Vergütung, ZNotP 2004, 131 ff. 

120 Thode, a. a. O. 

121 Vgl. hierzu auch BGH (VIII. Zivilsenat), IBR 2006, 1177 (m. Anm. Schwenker) 

122 BGH, BauR 2004, 847 



3. § 17 Abs. 2 a Nr. 2 BeurkG 

30 




Nach § 17 Abs. 2 a Nr. 2 BeurkG soll ein Notar daraufhin wirken, dass ein Verbraucher 

ausreichend Gelegenheit hat, sich mit dem Gegenstand einer Beurkundung auseinander 

zusetzen. Nach § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 2 zweiter Halbsatz BeurkG soll einem 

Verbraucher im Regelfall der beabsichtigte Text eines Rechtsgeschäfts zwei Wochen 

vor Beurkundung zur Verfügung gestellt werden. 

Die Pflicht zur Überlassung des beabsichtigten Beurkundungstextes kann auch von einem 

Dritten, also z.B. dem Bauträger oder auch einem Makler erfüllt werden. 123 Die 

Rechtsfolgen einer nicht erfolgten Information sind unklar. Zum Teil wird angenommen, 

dass in Analogie zu Regelungen über das Widerrufsrecht unter bestimmten Voraussetzungen 

ein Widerrufsrecht des Erwerbers gegeben sein soll. 124 Nach anderer Auffassung 

hat die Nichteinhaltung der Frist keinerlei Auswirkungen auf die Wirksamkeit des 

Vertrags. 125 

4. Der Bauträgervertrag und die Anwendung der VOB/B 

Bisher nicht höchstrichterlich entschieden ist, ob in einem Bauträgervertrag durch eine 

Vereinbarung der VOB/B „als Ganzes“ oder in anderer Weise zu Gunsten des Bauträgers 

insbesondere eine Verkürzung der fünfjährigen Gewährleistungsfrist für Sachmängelansprüche 

erreicht werden kann. 

Das wäre dann der Fall, wenn die VOB/B als Ganzes Vertragsgrundlage werden könnte 

und sie damit im Hinblick auf eine AGB-rechtliche Prüfung privilegiert wäre. 126 Zum 

Teil wird vertreten, dass die VOB/B in unberührter Form in einem Bauträgervertrag ohnehin 

nicht vereinbart werden könne. 127 Dies wird u. a. damit begründet, dass ein Bauträgervertrag 

nicht aufgespaltet werden könne in einen Bauerrichtungsteil und in einen 

sonstigen Teil. 128 Dies sei nicht möglich, wobei im Hinblick auf die nicht mögliche isolierte 

Betrachtung des Bauerrichtungsteils zu Recht auf eine Entscheidung des BGH 

zur (nicht möglichen) Kündigung des Bauträgervertrags nach § 649 BGB 129 hingewiesen 

wird. Diese Auffassung ist dann richtig, wenn § 8 Nr. 1 VOB/B im Hinblick auf den 

Herstellungsteil wirksam nicht vereinbart werden kann. Ist das zu bejahen, kann die 

VOB/B schon nicht mehr als Ganzes Vertragsgrundlage sein. Auch im Übrigen ist die 

123 Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Handbuch Bauträgerrecht, 3. Teil, Rdn. 191 

124 Vgl. hierzu ablehnend Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Auflage, Rdn. 215 

125 Hansen/Nitschke/Brock, Bauträgerrecht, 2. Teil Rdn. 4 

126 Beachte hierzu BGH, BauR 2007, 1404, 1406 sowie BGH, BauR 2004, 1142, wonach jede, also auch 

eine geringfügige Abweichung, dazu führt, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist 

127 Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 241; Palandt – Grüneberg, § 309 

BGB, Rdn. 76 unter Hinweis auf BGH, NJW 02, 111 

128 Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 241 

129 BGH, NJW 1986, 925; eine Kündigung aus wichtigem Grund wird durchaus bejaht, vgl. BGH, NJW 

86, 925



VOB/B mit einer Vielzahl ihrer Regelungen auf den Bauträgervertrag bereits vom 

Grundsatz her nicht anwendbar ist. 130 

Die Vereinbarung der VOB/B als Ganzes würde im Übrigen zu unsinnigen Regelungen 

führen. 131 Weder werden üblicherweise die Änderungs- und Anordnungsbefugnisse 

des § 1 Nr. 3 bzw. Nr. 4 VOB/B vereinbart. Demzufolge werden auch § 2 Nr. 5 und 6 

VOB/B üblicherweise nicht vereinbart. § 3 VOB/B lässt sich bereits vom Regelungsinhalt 

nicht mit dem Bauträgervertrag in Einklang bringen, bei welchem selbstverständlich 

der Bauträger für die Ausführungsunterlagen zu sorgen hat bzw. diese letztlich irrelevant 

sind. Auch die Regelungen in § 4 VOB/B werden und können üblicherweise 

nicht Vertragsgrundlage werden. Auch hier sind Anordnungsbefugnisse geregelt. Hinzukommt 

die grundsätzliche Verpflichtung, die Leistungen im eigenen Betrieb zu 

erbringen. Die Liste von Abweichungen ließe sich weiter führen. 

Die vom BGH nunmehr nur noch eingeschränkt formulierte AGB-rechtliche Privilegierung 

der VOB/B wird sich beim Bauträgervertrag nicht umsetzen lassen. Die kurze Verjährung 

von vier Jahren des § 13 Nr. 4 VOB/B ist wirksam nur zu vereinbaren, wenn 

die VOB/B nicht im geringsten abgeändert wurde. 132 Letzteres wird in einem Bauträgervertrag 

aus oben genannten Gründen nie der Fall sein können. 

Selbst wenn vor dem Hintergrund dieser BGH-Rechtsprechung im Einzelfall doch die 

VOB/B einmal völlig unberührt Vertragsgrundlage wurde, was ein eher theoretischer 

Fall ist, bliebe noch die weitere Frage offen, inwieweit die Privilegierung des § 309 

Nr. 8 b) ff) BGB für die VOB/B überhaupt bei einem Bauträgervertrag gelten könnte. 133 

Gilt die Privilegierung nicht, kann eine Verkürzung der fünfjährigen Gewährleistungsfrist 

des § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB wegen § 309 Nr. 8 b) ff) BGB wirksam nicht vereinbart 

werden. Hinzu käme im übrigen noch die Diskussion darüber, dass die Privilegierung 

der VOB/B in § 309 Nr. 8 b) ff) ohnehin bedenklich ist im Hinblick auf die EU – 

Richtlinie über missbräuchliche Klauseln = Klauselrichtlinie. 134 Hier wird zum Teil vertreten, 

dass eine kürzere Verjährungsfrist als die gesetzliche letztlich infolge einer richtlinienkonformen 

Auslegung des § 307 BGB zu Fall gebracht wird. 135 

130 

Kromik, in Darmstädter Baurechtshandbuch, Privates Baurecht, 2. Aufl., VII.Teil, Rdn. 64 

131 


132 

vgl. BGH, BauR 2004, 1142 

133 

ablehnend zum Beispiel Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 242 

134 

Richtlinie 93/13/EWG vom 5.4.1993, Abl. EG r. L 95 v. 21.4.1993, 29 ff.; vgl. hierzu Kniffka, ibr-online- 

Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 634 a, Rdn. 216 m. w. N. 

135 

Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 634 a, Rdn. 216 



5. Planungsleistungen des Bauträgers 

32 




a) Anwendbarkeit der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure 

(HOAI) 

Von der HOAI wird ausschließlich die Vergütung von Architekten- und Ingenieurleistungen 

geregelt. Die HOAI legt nicht fest, dass die entsprechenden Leistungen nur von 

Architekten und Ingenieuren erbracht werden können. Dies bedeutet, dass die HOAI 

die Honorierung der von ihr beschriebenen Leistungen unabhängig von der Person, die 

sie erbringt, regelt. 136 Erbringt demzufolge ein Generalunternehmer separat Planungsleistungen, 

so ist für die Honorierung die HOAI maßgebend. 137 

Der BGH geht jedoch andererseits davon aus, dass die HOAI auf solche Anbieter, die 

an einem Objekt neben oder zusammen mit Bauleistungen auch Architekten- oder Ingenieurleistungen 

erbringen, nicht anwendbar ist. 138 Das gilt insbesondere für Bauträger 

und sonstige Anbieter kompletter Bauleistungen. 

b) Architektenbindung und Bauträgervertrag 

Das Verbot der Architektenbindung ergibt sich aus dem so genannten Kopplungsverbot 

nach § 3 des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen vom 

04.11.1971 (Art. 10, § 3 MRVG). Danach ist eine Vereinbarung nichtig, durch die der 

Erwerber eines Grundstückes sich im Zusammenhang mit dem Erwerb verpflichtet, bei 

der Planung oder Ausführung eines Bauwerkes auf dem Grundstück die Leistung eines 

bestimmten Ingenieurs oder eines Architekten in Anspruch zu nehmen. 139 Die geschieht 

regelmäßig, indem ein Veräußerer den Erwerb des Grundstücks von der Beauftragung 

eines bestimmten Architekten abhängig oder der Architekt den Nachweis 

eines Baugrundstückes von der Verpflichtung des Käufers abhängig macht, ihn mit den 

entsprechenden Architektenleistungen zu beauftragen. In einem solchen Fall ist allerdings 

der Grundstückskaufvertrag wirksam, nur der Planungsvertrag nicht. 140 

Von § 3 MRVG geschützt ist der Erwerber eines Grundstückes, der nicht gezwungen 

werden soll, mit einem bestimmten Architekten einen Architektenvertrag abzuschließen. 

Auch wenn dies durch einen freiberuflichen Architekt in seiner Funktion als Generalübernehmer 

oder Generalunternehmer 141 oder als Bauträger 142 erfolgt, gilt gleichermaßen 

das Bindungsverbot, jedenfalls soweit der Architekt weiter „als“ Architekt auftritt 

und nicht „als“ gewerblicher Bauträger o. ä.. 143 

136 

vgl. Kromik, in Darmstädter Baurechtshandbuch, Privates Baurecht, 2. Aufl., VII.Teil, Rdn. 66 

137 

138 

139 

140 

141 

142 

143 


BGH, BauR 1997, 677 

vgl. hierzu Kromik, in Darmstädter Baurechtshandbuch, Privates Baurecht, 2. Aufl., VII.Teil, Rdn. 67 

Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl.,, Rdn. 134 

OLG Köln, BauR 1976, 268; Kromik, a. a. O. 

BGH, BauR 1981, 114 

vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 139



Das Kopplungsverbot gilt nicht für Baubetreuungsunternehmen, Bauträger, Generalübernehmer 

und Generalunternehmer, wenn diese zugleich Planungsverpflichtungen 

und damit Architekten- und/oder Ingenieurleistungen übernehmen und sie (nur) deshalb 

Begünstigte einer Architektenbindung sind. 144 Für gewerbliche Bauträger ist damit 

das Kopplungsverbot bedeutungslos. 145 

144 OLG Düsseldorf, NJW-RR 93, 667; BGH, NJW 1984, 732 




34 




III. Leistungsumfang und Vergütung des Bauträgers 

1. Der vereinbarte Leistungsumfang 

Der Bauträger hat sämtliche Leistungen zu erbringen, die zur Erreichung der vertraglich 

vereinbarten Beschaffenheit erforderlich sind. Bei fehlender Beschaffenheitsvereinbarung 

hat er die Leistungen zu erbringen, mit denen die funktionsgerechte Nutzung 

des Objekts ermöglicht wird. Die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik kann 

ein Erwerber jedenfalls bei Neuerrichtung des Objekts auch dann erwarten, wenn dies 

nicht ausdrücklich geregelt ist. 146 

Vereinbaren die Parteien einen höheren Standard als nach den anerkannten Regeln 

der Technik, ist natürlich dieser geschuldet. Andererseits können die Parteien natürlich 

auch vereinbaren, dass der Bauträger bestimmte Leistungen gar nicht oder jedenfalls 

nicht entsprechend den Regeln der Technik zu erbringen hat. Eine solche Regelung 

muss aber klar und transparent formuliert sein, da ansonsten Unwirksamkeit gemäß 

§ 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BGB die Folge sein kann. 

a) Auslegung des Vertrags 

Die Bestimmung der von der Vergütung erfassten Leistungen kann im Einzelfall nur 

anhand der konkreten Vertragsunterlagen und anhand der äußeren Umstände erfolgen. 

Grundsätzlich sind sämtliche Informationsquellen gleichrangig heranzuziehen. 147 

Rang- und Widerspruchsklauseln, so sie vereinbart sein sollten, kommen erst dann 

zum Tragen, wenn bei Berücksichtigung sämtlicher Informationsquellen und Auslegung 

„als sinnvolles Ganzes" etwaige Widersprüche nicht behoben werden können. 148 Im 

Rahmen der Auslegung ist speziellen, auf den konkreten Bau angepassten Beschreibungen 

ein größeres Gewicht beizumessen als allgemein gehaltenen Baubeschreibungen. 

149 In dem soeben zitierten Fall war eine Außentreppe in der textlichen Beschreibung 

enthalten und genau beschrieben, in den Plänen jedoch nicht enthalten. 

Auch wenn nun eine Rangfolge irgendwo festgehalten wäre, würde die Auslegung als 

sinnvolles Ganzes vorgehen. 

Baubeschreibungen und deren Bestandteile können nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu 

behandeln sein. Unklarheiten und Widersprüche gehen zu Lasten des Bauträgers. Es 

muss dann gelten, was der Erwerber üblicherweise erwarten kann. 150 

146 

vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 5. Teil, Rdn. 90, und 6. Teil, Rdn. 46 

147 

148 

149 

150 

BGH, BauR 2002, 1394 

BGH, BauR 2003, 388 

BGH, BauR 2003, 388 

ausführlich hierzu Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 743 ff.

ARBER-Verlag GmbH III. Leistungsumfang und Vergütung des Bauträgers 

Eine entscheidende Rolle bei der Vertragsauslegung spielen der erkennbare Verwendungszweck, 

auch die vom Erwerber zur Vertragsgrundlage gemachten Angaben in 

Prospekten, es sei denn, der Vertrag weicht ausdrücklich von dem ausgelegten Werbematerial 

ab und weist hierauf deutlich hin. 151 Auch wenn Prospektangaben nicht beurkundet 

werden, können diese bei der Vertragsauslegung berücksichtigt werden. So 

hat der BGH die einseitige Vorstellung des Erwerbers zu einer bestimmten Wohnfläche 

zur Vertragsgrundlage werden lassen, wenn dem Bauträger – und sei es durch ihm zurechenbare 

Kenntnis Dritter – diese Vorstellung bekannt war. 152 Dass eine Wohnfläche 

vertraglich vereinbart sein sollte, hat der BGH aus der Bedeutung der Wohnfläche geschlossen 

und daraus, dass in dem Vertrag eine Ausgleichsklausel vorgesehen war. 

Es stellt sich dann im Einzelfall wieder die Frage, ob das, was der Erwerber aufgrund 

der Umstände, der Erklärungen des Bauträgers, dessen Prospekten usw. im Zweifel 

erwarten darf, auch beurkundet ist. Hier wird zwar genügen, dass die Leistungsbeschreibung 

in der Urkunde zumindest anklingen muss. Ist nicht einmal dies der Fall, 

wird ein Formmangel vorliegen, der zur Nichtigkeit des Vertrags führt. 153 

b) Altbausanierung 

Weiter oben 154 wurde formuliert, dass bei einer umfassenden Sanierung, die bei wertender 

Betrachtung einem Neubau gleich kommt, für den Teil des Vertrags, der das 

Bauwerk betrifft, insgesamt Werkvertragsrecht anwendbar ist. Das gilt nach Auffassung 

des BGH auch für die Altbausubstanz. 155 

Dann stellt sich natürlich die Frage, ob für die Bauleistungen, die im Rahmen der Sanierung 

durchgeführt werden, und für die nicht bearbeitete Bausubstanz die anerkannten 

Regeln der Technik zur Zeit der Abnahme zur Anwendung kommen. Das hängt 

maßgeblich wiederum von der Frage ab, welche Beschaffenheit die Parteien jeweils 

vereinbart haben. Bei der Auslegung der Beschaffenheitsvereinbarung ist die berechtigte 

Erwartung des Erwerbers an die Bauleistung von Bedeutung. 156 Bei erkennbar 

oder sogar vereinbarungsgemäß nicht bearbeiteten Bauteilen kann die Einhaltung der 

anerkannten Regeln der Technik zweifelhaft sein. 157 Zum Beispiel ist denkbar, dass 

Teile der Bausubstanz einer Bearbeitung nach den Regeln der Technik nicht zugänglich 

sind, es kann auch sein, dass eine Anwendung der Regeln der Technik aus Grün- 

151 BGH, BauR 2001, 391 

152 BGH, BauR 2004, 847; vgl. Hansen/Nitschke/Brock, Bauträgerrecht, 3. Teil Rdn. 30 

153 BGH, BauR 2005, 542; BGH, BauR 2005, 866 

154 Vgl. die Ausführungen unter I. 1. b) bb) 

155 BGH, Urteil vom 26.04.2007 - VII ZR 210/05 -, BauR 2007, 1407 ff.; BGH, BauR 2005, 542 ff. unter 

Hinweis auf BGHZ 108, 164, 167 f.; BGH, BauR 1988, 464, 465 = ZfBR 1988, 218; BGHZ 100, 391, 

396 f. 

156 BGH, BauR 2007, 1407, 1409 

157 Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil, Rdn. 49 



36 




den des Denkmalschutzes ausscheidet. 158 Grundsätzlich ist jedoch die Erwartung des 

Erwerbers einzubeziehen, dass eine umfassende Untersuchung der Bauteile im Hinblick 

auf die beabsichtigte Verwendung erfolgt ist, 159 und dass der Bauträger auch bei 

Altbausanierungen für die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik im Rahmen 

des technisch Machbaren einzustehen hat, wenn vereinbarungsgemäß eine Sanierung 

bis auf die Grundmauern erfolgt ist und sich nicht aus den Umständen ergibt, dass die 

Erwartung des Erwerbers hierauf nicht gerichtet ist. 160 Letzteres kommt für den Bundesgerichtshof 

in Betracht, wenn die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik 

erkennbar mit erheblichen Eingriffen in die und Änderungen der Bausubstanz verbunden 

wären, 

c) Erschließungsleistungen 

Ein Bauträger ist regelmäßig verpflichtet, alle im Zusammenhang mit der Bauerrichtung 

und der Benutzbarkeit des Bauobjekts notwendigen Leistungen zu erbringen, wenn er 

eine „schlüsselfertige“ Leistung verspricht. Dies ergibt sich regelmäßig im Rahmen einer 

Auslegung der vertraglichen Regelungen, so dass im Einzelnen abweichende Ergebnisse 

möglich sind. 161 Hierunter werden regelmäßig die Anschlusskosten fallen, die 

unmittelbar mit der Bauwerkserrichtung in Zusammenhang stehen, wie etwa die Hausanschluss- 

sowie Leitungskosten für Gas, Strom, Wasser sowie Abwasser. Insofern 

handelt es sich dann um Leistungen, die der Erwerber regelmäßig bei schlüsselfertiger 

Erstellung als vom Bauträger zu erbringen erwarten kann und die im Übrigen auch von 

der Festpreisvereinbarung abgegolten sind. 162 

Bei allen Erschließungskosten, die im unmittelbaren Zusammenhang mit dem konkreten 

Bauobjekt stehen (z.B. Kosten zur Herstellung der angrenzenden öffentlichen Straßen, 

der Wege, der Plätze, der Parkflächen und Grünanlagen, der Kanal- und sonstigen 

Anlagen, der äußeren und inneren Versorgung des Baugrundstücks mit Wasser, 

Wärme, Strom, Gas, Telekommunikation einschließlich der Hausanschlüsse für Verund 

Entsorgungseinrichtungen sowie Straßen und Wege auf dem Baugrundstück), ist 

bei vertraglicher Verpflichtung des Bauträgers zur schlüsselfertigen Herstellung des 

Bauobjekts fraglich, ob einzelne Erschließungskosten und -maßnahmen aus dem Leistungsprogramm 

herausgenommen werden können. Grundsätzlich wird man dies wohl 

nicht verneinen können, wenn die Regelungen entsprechend klar und eindeutig gefasst 

sind. Unklare Vertragsgestaltungen gehen dabei zu Lasten des Bauträgers. 163 

158 

vgl. hierzu Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 821, der in solchen Fällen eine entsprechend 

vertragliche Regelung anrät 

159 

160 

161 

162 

163 

vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn 636 

BGH, BauR 2005, 542, 545 

vgl. OLG Celle, BauR 2003, 390 

vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Auflage, Rdn. 656 

BGH, BauR 1984, 61


Die Herausnahme einzelner oder sämtlicher Anschlusskosten als unmittelbare Erschließungskosten 

kann auch überraschend i. S. v. § 305 c Abs. 1 BGB sein, z.B. 

wenn dies an versteckter Stelle erfolgt. 164 Hier kann eine inhaltlich überraschende 

Klausel vorliegen je nach Erwartungshaltung des Erwerbers. Eine unangemessene 

Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB dürfte problematisch sein, weil 

es um eine Regelung von Leistung und Gegenleistung geht und insoweit ein Verstoß 

gegen gesetzliche Regelungen nicht in Betracht kommen kann. Bei fehlender klarer 

Regelung käme allerdings wiederum fehlende Transparenz in Betracht, so dass wegen 

der überwiegenden geschäftlichen Erfahrung des Bauträgers dem Begriff „schlüsselfertig“ 

und der sich hiermit verbindenden berechtigten Erwartungshaltung des Erwerbers 

zentrale Bedeutung zukommt. Selbst wenn der Begriff „schlüsselfertig“ nicht verwandt 

würde, gäbe es beim klassischen Bauträgervertrag eine entsprechende Erwartung des 

Erwerbers, §§ 133, 157 BGB, die im Rahmen ergänzender Vertragsauslegung zu berücksichtigen 

ist. 

d) Konkret beschriebene Ausführungsschritte und vereinbarter Erfolg 

Regelmäßig steht die Erwartung des Erwerbers auf Errichtung des Bauwerks nach den 

Regeln der Technik im Vordergrund. Daneben spielt natürlich auch die beabsichtigte 

Nutzung des Erwerbers eine Rolle. 

Sofern nun die vertragliche Leistungsbeschreibung Arbeitsschritte des Bauträgers 

(z. B. Beschreibung einer bestimmen Abdichtungsmethode) beschreibt, begrenzen 

diese Arbeitsschritte nach dem subjektiv-funktionalen Mangelbegriff einen vom Bauträger 

geschuldeten – durch Auslegung ermittelten – Leistungserfolg nicht. Er muss folglich 

auch ein „Mehr" der Leistung erbringen, wenn dieses zur Herbeiführung des vereinbarten 

Erfolgs erforderlich ist. Dies ergibt sich aus der Erfolgshaftung des Bauträgers. 

Ist eine Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen 

Gebrauch versprochen und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Ausführungsart 

nicht zu erreichen, dann schuldet der Bauträger wie jeder Unternehmer eines 

Werkvertrags jedenfalls auf der Gewährleistungsebene die vereinbarte Funktionstauglichkeit. 

165 

2. Die vereinbarte Vergütung 

Regelmäßig verspricht der Bauträger ausdrücklich oder stillschweigend die schlüsselfertige 

Herstellung aller Leistungen für eine Pauschalvergütung. 166 Die Vereinbarung 

eines Pauschalpreises führt dazu, dass der Bauträger als Unternehmer ein Kalkulati- 

164 Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 4 

165 BGH, BauR 2006, 2040; BGH, BauR 1999, 37; vgl. hierzu schon BGH, BauR 1984, 510 ff. 

166 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 444 



38 




onsrisiko übernimmt. 167 Im Zweifel wird davon auszugehen sein, dass von der Vergütung 

alle Leistungen erfasst werden, die zur Erreichung der vertraglich vereinbarten 

Beschaffenheit erforderlich sind. Soweit keine abweichende Vereinbarung getroffen 

wurde, ist dann auch die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik von der Vergütung 

erfasst. Insbesondere bei diesen ist in Erinnerung zu rufen, dass der Bauträger 

in der Regel die Planung erstellt hat. Man wird also bei einem „normalen“ Bauträgervertrag 

von einem sogenannten Globalpauschalvertrag auszugehen haben, bei welchem 

der Bauträger als Unternehmer/Auftragnehmer die Planungsleistungen ebenfalls 

erbringt und schon deshalb regelmäßig jedenfalls aus Sicht des Erwerbers keine Festlegung 

auf eine konkrete Ausführungsart erfolgt, wenn diese nicht den anerkannten 

Regeln der Technik entspricht oder ansonsten nicht zur beabsichtigten oder auch üblichen 

Verwendungseignung führt. 

Es ist sicherlich möglich, auch in einem Bauträgervertrag durch klare und eindeutige 

Regelungen das Leistungsprogramm des Bauträgers zu reduzieren. Solche Regelungen 

zum Leistungsinhalt dürfen weder überraschend noch intransparent sein. Auch 

wenn keine AGB vorliegen, können die Umstände den Schluss zulassen, dass der Erwerber 

die Erwartung haben darf, dass der Bauträger umfassende Leistungspflichten 

übernimmt. Zweifel gehen dann eher zu Lasten des Bauträgers. 

Regelmäßig und im Zweifel ist insoweit bei einem klassischen Bauträgervertrag nicht 

davon auszugehen, dass die Vergütungsvereinbarung nur die in der Leistungsbeschreibung 

konkret angegebene Ausführung erfassen soll, dass also in Bezug auf die 

Vergütung eine konkrete Ausführungsart festgelegt ist. In einem solchen Fall wäre bei 

kostspieligeren Maßnahmen zur Erreichung der vereinbarten Beschaffenheit eine geänderte 

und zusätzliche Vergütung denkbar. 168 Ungeklärt wäre dann allerdings bei fehlender 

Auflassung die Frage des Beurkundungserfordernisses. Hier würde man aber 

wohl auf die Rechtsprechung des BGH zurückgreifen können, die vom Beurkundungserfordernis 

des § 311 b Abs. 1 BGB absieht, wenn es sich um die Beseitigung von Abwicklungsschwierigkeiten 

handelt, soweit der Inhalt der gegenseitigen Leistungspflichten 

unberührt bleibt. 169 Das sollte zumindest bejaht werden, soweit es um die Erreichung 

der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit geht. 

3. Änderungsvorbehalte und Bestimmungsrechte des 

Bauträgers 

Dem Bauträger kann ein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt sein, was durch 

Formulierungen bei Fabrikaten „oder gleichwertig“ zum Ausdruck kommen kann. Bei 

Letzterem muss durch Auslegung ermittelt werden, ob nicht ein möglicherweise un- 

167 

vgl. hierzu Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Teil, Rdn. 95 ff. 

168 

169 

vgl. BGH, BauR 1999, 37 

BGH, NJW 2001, 1932; vgl. auch Schoofs/Hafkesbrink, Bauvertrag und Bauprozess, Rdn. 1154


wirksam vereinbartes (hierzu sogleich) Leistungsbestimmungsrecht bzw. ein Änderungsvorbehalt 

vorliegt. Zulässig wäre indes eine Regelung, wonach der Bauträger ein 

Fabrikat, Produkt usw. nennt, und das als Vorgabe in qualitativer Hinsicht zu verstehen 

ist. Das schlussendlich verwendete Fabrikat muss dann diese Eigenschaften erfüllen, 

um die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit zu erreichen. 170 

Mitunter finden sich in Bauträgerverträgen Formulierungen, wonach der Bauträger von 

der beschriebenen Leistung abweichen darf. 171 Derartige Regelungen sind grundsätzlich 

wegen § 308 Nr. 4 BGB problematisch. Der BGH hat z. B. eine Regelung für unwirksam 

erachtet, wonach der Bauträger die Bauausführung und die Materialauswahl 

bzw. Baustoffauswahl ändern könne, sofern diese gleichwertig bleibe. 172 Der BGH 173 

führt aus: 

„Im Hinblick auf die gebotene Klarheit und Verständlichkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen 

(vgl. Artikel 5 der Richtlinie 93/13/EWG) ist es unverzichtbar, dass 

die Klausel die triftigen Gründe für das einseitige Leistungsbestimmungsrecht nennt 

und in ihren Voraussetzungen und Folgen erkennbar die Interessen des Vertragspartners 

angemessen berücksichtigt (BGH, Urteil vom 20. Januar 1983 – VII ZR 105/81, 

BGHZ 86, 284; Urteil vom 12. Januar 1994 – VIII ZR 165/92, BGHZ 124, 351, 362 

m.w.N.; vgl. auch Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 457; Riemenschneider 

in Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 3. Teil, Rdn. 317).“ 

Im Ergebnis wird man bei einem Leistungsbestimmungsrecht des Bauträgers als triftigen 

Grund z. B. nachträgliche behördliche Auflagen oder zwingende technische Gründe 

verlangen müssen. 174 Auch dem Erwerber kann ein Leistungsbestimmungsrecht – 

z. B. durch Einräumung eines Bemusterungsrechts – eingeräumt sein. 175 Grenzen ergeben 

sich durch die Anwendung der §§ 315 ff. BGB. Eine Beurkundungsbedürftigkeit 

der Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts ist nicht gegeben. 176 

4. Ausweisung des Kaufpreises, Grunderwerbssteuer, 

Kosten 

Schon nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen handelt es sich bei dem bezifferten 

Erwerbspreis immer um einen Brutto-Preis, so dass Umsatzsteuer nicht etwa gesondert 

geltend gemacht werden könnte. Allerdings wird Umsatzsteuer in der Regel wegen 

der Grunderwerbssteuerpflicht nicht anfallen. 177 Der Bauträger kann ein Interesse dar- 

170 


171 

Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, a. a. O., Rdn. 457 

172 

BGH, BauR 2005, 1473 ff. 

173 

a. a. O.; ähnlich auch Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Auflage, Rdn. 752 

174 


175 

Vgl. hierzu Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Handbuch Bauträgerrecht, 3. Teil, Rdn. 316 

176 

Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Handbuch Bauträgerrecht, 3. Teil, Rdn. 316 

177 

Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 25 



40 




an haben, zu erwartende Umsatzsteuererhöhungen auf den Erwerber durch Preiserhöhungsklauseln 

abzuwälzen. Dies gilt insbesondere, wenn der Bauträger bei Wohnbauten 

nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist. Derartige Klauseln sind an § 309 Nr. 1 

BGB zu messen. 178 Hiernach sind kurzfristige Preiserhöhungen innerhalb von vier Monaten 

nach Vertragsschluss ohne Wertungsmöglichkeit im Einzelfall unwirksam. 179 

Überdies müsste eine solche Klausel auch transparent gestaltet sein. 

Die Grunderwerbssteuer wird regelmäßig – nicht zwingend – aufgrund entsprechender 

vertraglicher Regelung im Innenverhältnis vom Erwerber getragen. Steuerschuldner 

sind Erwerber und Bauträger gem. § 13 Nr. 1 GrEStG. Im Außenverhältnis haften diese 

als Gesamtschuldner. Dies gilt auch für die Notar- und Grundbuchkosten, 180 so dass 

für die Kostentragung und den Gesamtschuldnerinnenausgleich die vertragliche Regelung 

maßgebend ist. Bei fehlender vertraglicher Regelung gilt § 448 Abs. 2 BGB, wonach 

der Käufer eines Grundstücks die Kosten der Beurkundung des Kaufvertrags und 

der Auflassung trägt sowie die Kosten der Eintragung ins Grundbuch und der zu der 

Eintragung erforderlichen Erklärungen. 


179 zu weiteren AGB-rechtlichen Problemen Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, 

Rdn. 28 f., zu Preiserhöhungsklauseln im Übrigen Rdn.30 

180 Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 26

ARBER-Verlag GmbH IV. Zahlungsverpflichtung des Erwerbers; Abschlagsund 

Vorauszahlungen; Verzug; Verjährung 

IV. Zahlungsverpflichtung des Erwerbers; 

Abschlagszahlungen und Vorauszahlungen; 

Verzug; Verjährung 

1. Abschlagszahlungen 

a) Gewerberechtliche Regelungen 

Gewerberechtlich finden sich in § 3 Absätze 1 und 2 MaBV Regelungen zu vom Erwerber 

zu leistenden Zahlungen. Abgesehen von den sogenannten Grundvoraussetzungen 

von § 3 Abs. 1 MaBV finden sich in § 3 Abs. 2 MaBV Regelungen zur sogenannten 

bautenstandsbezogenen Entgegennahme von Zahlungen. 

Bei bautenstandsabhängiger Zahlungsweise gem. § 3 Abs. 2 MaBV legt § 3 Abs. 1 

MaBV zwingend fest, ab welchem Zeitpunkt der Bauträger vom Erwerber Zahlungen 

entgegennehmen darf. Es handelt sich um allgemeine Fälligkeitsvoraussetzungen zum 

Schutze des Erwerbers. Liegt eine der in § 3 Abs. 1 MaBV genannten allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen 

(Rechtswirksamkeit des Vertrags, Auflassungsvormerkung, 

Sicherung der Lastenfreistellung, Baugenehmigung) nicht vor, so ist der Vergütungsanspruch 

des Bauträgers insgesamt nicht fällig. Hiervon kann wegen § 12 MaBV i.V.m. 

§ 134 BGB nicht abgewichen werden. Bei Verstößen gegen § 3 Abs. 1 MaBV hilft 

selbstverständlich auch die Fälligkeitsregelung des § 641 BGB nicht weiter, so dass die 

Vergütung auch nicht etwa bei erfolgter Abnahme fällig wird, wenn eine Voraussetzung 

des § 3 Abs. 1 MaBV fehlt. 181 Den Parteien bleibt es unbenommen, weitere Fälligkeitsvoraussetzungen 

zugunsten des Erwerbers im Bauträgervertrag zu vereinbaren und 

den gewerberechtlichen Schutz zu verstärken, so dass eine Abweichung zugunsten 

des Erwerbers nicht unwirksam wäre. 182 

Neben den allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen müssen gewerberechtlich zur Entgegennahme 

von Ratenzahlungen ferner die besonderen Fälligkeitsvoraussetzungen 

des § 3 Abs. 2 MaBV vorliegen. § 3 Abs. 2 Satz 2 MaBV nennt 13 mögliche Raten, 

Satz 1 legt aber gleichzeitig fest, dass bis zu sieben Raten entgegengenommen werden 

dürfen. Das kann nur so geschehen, dass Raten zusammengefasst werden, deren 

Fälligkeit an das zeitlich letzte Gewerk anknüpfen muss. Inwieweit es dem Bauträger 

möglich ist, die Raten nachträglich festzulegen, wenn im Vertrag die möglichen Raten 

genannt sind, ist streitig. Nach vertretener Auffassung soll der Bauträger hier eine völlig 

freie Einteilung vertraglich vereinbaren können, 183 nach anderer Auffassung soll er das 

Bestimmungsrecht nach billigem Ermessen ausüben dürfen. 184 Nach wiederum anderer 

Auffassung müssen die Raten bereits im Vertrag abschließend festgelegt sein. 185 

181 


182 

vgl. Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 80 

183 


184 


185 

zum Meinungsstand Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Auflage, Rdn. 441, und Hansen/Nitschke/Brock, 

Bauträgerrecht, 2. Teil Rdn. 162 



42 




Sofern Gewerke nicht anfallen, bestimmt § 3 Abs. 2 Satz 3 MaBV, dass die entfallende 

Rate auf die verbleibenden übrigen Raten zu verteilen ist, und zwar einschließlich der 

sogenannten „Grundstücksrate“. 186 Bei Altbauvorhaben ist § 3 Abs. 2 Satz 4 MaBV zu 

beachten. Betrifft das Bauvorhaben einen Altbau, so gilt § 3 Abs. 2 Sätze 1 und 2 

MaBV mit der Maßgabe entsprechend, dass der hiernach zu errechnende Teilbetrag 

für schon erbrachte Leistungen mit Vorliegen der Voraussetzungen von § 3 Abs. 1 

MaBV entgegengenommen werden kann, also mit Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen. 

Fallen keine Erdarbeiten an, so kann geregelt werden, dass die 

erste Rate zu zahlen ist mit Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen. 

Auch im Übrigen ist zu prüfen, ob Arbeiten, die Gegenstand von Raten bei Neubauten 

wären, nicht anfallen, weil sie Gegenstand der Altbausubstanz sind. Ist das der Fall, 

kann geregelt werden, dass sie mit den allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen zu 

vergüten sind. Auf die Aufnahme von Bauarbeiten kommt es danach nicht an. 187 Der in 

§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 MaBV einzeln aufgelistete Bautenstand muss jeweils objektiv 

erreicht sein, damit der Bauträger berechtigt ist, entsprechende Zahlungen des Erwerbers 

entgegenzunehmen. Die Berechtigung zur Entgegennahme nach § Abs. 2 MaBV 

verlangt lediglich die Erbringung der Arbeiten und keine Nachweise oder bestimmte 

Erklärungen. 188 

Einige rechtliche Ausführungen sind zur sogenannten Fertigstellungsrate angezeigt. 

Vereinbaren die Parteien gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 letzter Spiegelstrich MaBV, dass die 

letzte Zahlung erst nach vollständiger Fertigstellung zu erfolgen hat, so ist streitig, 

wann diese Rate fällig wird. Das spielt insbesondere auch für die Frage der Verjährung 

eine Rolle. Nach einer Auffassung wird dieser Erwerbspreisteil nach allgemeinen zivilrechtlichen 

Regelungen mit vorheriger Abnahme von Sonder- und Gemeinschaftseigentum 

fällig, § 641 Abs. 1 BGB. 189 Diese „letzte Rate" sei aber bis zum Zeitpunkt der 

vollständigen Fertigstellung gem. § 205 BGB aufgrund der vertraglichen Wiedergabe 

der gewerberechtlichen Regelungen gestundet. 190 Fälligkeit trete daher regelmäßig mit 

Eigentumsumschreibung sowie der vertragsgemäßen Lastenfreistellung des Erwerbsobjekts 

ein, je nach Vertragsgestaltung auch erst mit Beseitigung aller in den Abnahmeprotokollen 

vorbehaltenen Mängel. 191 Die zuletzt genannten Voraussetzungen sind 

zwingend, wenn man die lastenfreie Eigentumsverschaffung als Abnahmevoraussetzung 

ansieht. 192 Nach anderer Auffassung ist die Fälligkeit der letzten Rate davon abhängig, 

dass alle Mängel, insbesondere sogenannte Protokollmängel, vollständig beseitigt 

sind. 193 

Werden in Bauträgerverträgen abweichend von § 3 Abs. 1 oder 2 MaBV Ratenzahlungen 

vereinbart, so ist die entsprechende Bestimmung der Vergütungsregelung wegen 

186 


187 


188 


189 

a. A. wohl OLG Düsseldorf, BauR 2003, 93 = IBR 2003, 363 mit abl. Anmerkung Basty 

190 


191 


192 

so Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 83 

193 

BauR 2003, 93 = IBR 2003, 363



§§ 12 MaBV, 134 BGB nichtig. 194 Die Fälligkeit der Vergütung richtet sich dann ausschließlich 

nach § 641 BGB, ein Rückgriff auf § 3 Abs. 2 MaBV ist dann auch nicht über 

§ 1 Satz 1 HausbauVO möglich. 195 § 1 Satz 1 HausbauVO 196 kommt nicht die Wirkung 

zu, dass an die Stelle einer nach § 3 Abs. 2, § 12 MaBV i. V. mit § 134 BGB nichtigen 

Zahlungsvereinbarung ein Zahlungsplan entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV tritt. 197 

§ 1 Satz 1 HausbauVO eröffnet nach seinem Wortlaut lediglich die Möglichkeit, Verträge 

unter Zugrundelegung des § 3 MaBV zu gestalten. Sinn und Zweck dieser Regelung 

ist es, im Hinblick auf § 632 a BGB klarzustellen, dass Vertragsklauseln, die sich 

an § 3 MaBV orientieren, der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhalten. 198 Dagegen 

enthält § 1 Satz 1 HausbauVO keine Regelung für den Fall, dass eine vertragliche Zahlungsbestimmung 

den Anforderungen des § 3 Abs. 2 MaBV nicht entspricht. Bereits 

geleistete Zahlungen kann ein Erwerber nach § 812 BGB zurückfordern. Dem steht 

grundsätzlich auch nicht die Regelung des § 813 Abs. 2 BGB entgegen, wonach bei 

vorzeitiger Erfüllung betagter Forderungen ausgeschlossen ist. 199 Allerdings soll nach 

Auffassung des BGH die Regelung des § 813 Abs. 2 BGB nur insoweit zurücktreten, 

als dies im Hinblick auf Sinn und Zweck des genannten Verbotsgesetzes gerechtfertigt 

ist. Soweit der vorrangige Schutz des Erwerbers die Rückzahlung der vor Fälligkeit geleisteten 

Zahlungen nicht gebiete, verbleibe es beim gesetzlichen Ausschluss des Kondiktionsanspruchs. 

Dies sei der Fall, wenn und soweit der Erwerber Zahlungen geleistet 

hat, die bei wirksamer Vereinbarung eines Zahlungsplans im Rahmen des § 3 

Abs. 1, 2 MaBV nicht zu beanstanden wären. Denn es bedürfe des Rückforderungsanspruchs 

nicht, soweit der von der MaBV bezweckte Schutz des Erwerbers bereits verwirklicht 

ist. 200 

b) Zivilrechtliche Regelungen 

Der früher zivilrechtlich vertretenen Auffassung, 201 es sei bei Abweichungen von § 3 

Abs. 2 MaBV wegen § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz a. F. § 3 Abs. 2 MaBV als maßgebliche 

gesetzliche Regelung anzuwenden, ist der BGH entgegengetreten. 202 

194 BGH, BauR 2007, 1235, 1238; BGH, BauR 2001, 391 = NJW 2001, 818 für Verstoß gegen § 3 Abs. 2 

MaBV; OLG Celle, BauR 2004, 1007, 1009 für Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Satz Nr. 4, Abs. 1 Satz 4 

MaBV 

195 BGH, BauR 2007, 1235, 1238; vgl. Schoofs/Hafkesbrink, Bauvertrag und Bauprozess, Rdn. 1222 

196 Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen vom 23.05.2001, BGBl. I S. 981 

197 BGH, a. a. O 

198 BGH, BauR 2007, 1235, 1238, unter Hinweis auf die Beschlussempfehlung und den Bericht des 

Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/2752, S. 14 

199 BGH, BauR 2007, 1235, 1239 = IBR 2007, 428 (mit Anmerkung Basty) 

200 BGH, BauR 2007, 1235, 1239 

201 Vgl. die Nachweise in BGH, NJW 01, 820: Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 2. Aufl., 

Rdnr. 176; Drasdo, NZM 1999, 1 [4]; Kanzleiter, WiVerw 1981, [96]; Korbion/Locher, AGBG und Bauerrichtungsverträge, 

3. Aufl., S. 246f.; Löwe/Graf v. Westphalen/Trinkner, AGBG, § 9 Rdnr. 40; 

Marcks, MaBV, 6. Aufl., § 12 Rdnr. 10; Merle, in: Festschr. f. Otto Mühl, S. 431 [439]; i. E. ähnlich 

Kessel, Zivilrechtliche Folgen von Verstößen gegen die §§ 2-8 MaBV, S. 121f.; ihm folgend Koeble, 

in: Rechtshdb. Immobilien, § 12 Rdnr. 133 

202 BGH, BauR 2001, 391 



44 




Mit § 1 der bereits benannten HausbauVO hat der Gesetzgeber Gestaltungen über 

Zahlungen für zulässig erachtet, die den Anforderungen von § 3 Abs. 2 MaBV entsprechen. 

Nach vertretener Auffassung gibt die HausbauVO das gesetzliche Leitbild vor 

und nicht § 632 a BGB. 203 Es ist streitig, ob die Regelungstechnik des Gesetzgebers 

verfassungskonform ist, ob die Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen 

durch die Ermächtigung in § 27a AGB-Gesetz (a. F) gedeckt ist, ob die in der 

Verordnung geregelte Rückwirkung auf Verträge, die zwischen dem 1.5.2000 (§ 632 a 

BGB) und dem 29.5.2001 geschlossen worden sind, verfassungskonform ist und ob die 

Regelung insgesamt europarechtskonform ist. 204 Der BGH hat diese Fragen dahinstehen 

lassen, neigt aber dazu, dass jedenfalls im Hinblick auf die Ermächtigungsgrundlage 

keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. 205 

Wird vom Bauträger indes eine Vertragsgestaltung gewählt, die von den Vorgaben der 

HausbauVO i. V. m. § 3 MaBV abweicht, dann ist diese Zahlungsregelung nichtig. 206 

Ein, wenn man die Ratenzahlungen als Abschlagszahlungen einordnet, 207 denkbarer 

Rückgriff auf die Regelung des § 632 a BGB ist dann nicht möglich, sondern die Fälligkeit 

der Vergütung richtet sich dann alleine nach § 641 BGB, wonach die Abnahme 

Fälligkeitsvoraussetzung ist. Hierbei wäre dann allerdings zu berücksichtigen, dass die 

MaBV zumindest nach teilweise vertretener Auffassung im Hinblick auf die Fertigstellungsrate 

mehr verlangt als nur die Abnahme der Leistungen. 208 Nach dieser Auffassung 

wären wegen §§ 12 MaBV, 134 BGB die strengeren Anforderungen der MaBV 

einzuhalten. 

Ein Erwerber, der nach den Regelungen der HausBauVO i.V.m. § 3 MaBV Zahlungen 

leistet, ist grundsätzlich nur durch die zu seinen Gunsten nach § 3 Abs. 1 MaBV eingetragene 

Auflassungsvormerkung abgesichert. Diese Vormerkung sorgt auch im Insolvenzfall 

wegen § 106 Abs. 1 InsO dafür, dass der Erwerber für seine Zahlungen einen 

Gegenwert erhält, nämlich das Grundstückseigentum in Verbindung mit den hierfür erbrachten 

Bauleistungen. Dieser Schutz versagt in bestimmten Fällen, nämlich dann, 

wenn der Vertrag auf Initiative einer der Vertragsparteien rückabgewickelt wird. Im Falle 

der Geltendmachung von Schadensersatz wegen der ganzen Leistung erlischt der 

durch Vormerkung abgesicherte Erfüllungsanspruch ebenso wie im Falle des Rücktritts. 

In der Folge ist die Vormerkung zu löschen. 209 Das gilt auch für den Fall, dass 

diese Rechte vom Bauträger ausgeübt werden. 210 Das hat dazu geführt, dass vor dem 

Hintergrund des gesetzlichen Leitbildes des § 632 a BGB deutliche Bedenken geäußert 

werden. 211 Gleiches gilt für die Vereinbarkeit mit der Richtlinie über missbräuchli- 

203 

ebenso Palandt-Sprau, § 632 a BGB, Rdn. 3; OLG Celle, BauR 2004, 1007, 1009 

204 

vgl. Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 632 a, Rdn. 43; insgesamt 

zweifelnd auch Thode, ZNotP 2004, 210 ff., hierzu Schwenker, IBR 2004, 573 

205 

206 

207 

208 

209 

BGH, BauR 2007, 1235, 1238 

BGH, BauR 2007, 1235, 1238; BGH, BauR 2001, 391 

so Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 632 a, Rdn. 41 

OLG Düsseldorf, BauR 2003, 93 

Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 632 a, Rdn. 41; BGH, BauR 

2001, 1097 

210 

211 

Vgl. zu dieser Schwäche der „Vormerkungslösung“ Grziwotz, IBR 2006, 241 

Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 632 a, Rdn. 43



che Klauseln in Verbraucherverträgen. 212 Zu berücksichtigen ist hier, dass dem Erwerber 

die Möglichkeit der Kündigung des Bauerrichtungs-Sanierungsteils des Bauträgervertrags 

zur Seite stehen kann. 213 Letzteres wird auch in der Literatur befürwortet. 214 

Die Erwägungen des BGH 215 zur möglichen Kündigung aus wichtigem Grund treffen 

genau diesen Fall: 

„Die Vormerkung soll den Erwerber so stellen, als ob das Bauwerk auf einem ihm bereits 

gehörenden Grundstück errichtet würde. Was auf dem Grundstück gebaut wird, 

soll wirtschaftlich – weil von ihm bereits bezahlt – dem Erwerber zuwachsen. Dieser 

Zweck würde vereitelt werden, wenn die Kündigung der Bauleistung aus wichtigem 

Grunde ausgeschlossen und nur ein Rücktritt vom ganzen Vertrage zulässig wäre. 

Denn mit dem Wegfall des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs auf Auflassung 

entfiele die Wirkung der Vormerkung und damit deren Sicherungsfunktion hinsichtlich 

der schon gezahlten Raten. Gegenüber dem Grundbuchberichtigungsanspruch 

des Bauträgers bliebe dem Erwerber zwar noch ein Zurückbehaltungsrecht; 

gegenüber Dritten, deren Rechte durch die gegenstandslos gewordene Vormerkung 

beeinträchtigt werden, könnte er sich aber nicht einmal darauf berufen. Der Erwerber 

wäre damit auf einen – möglicherweise unsicheren – schuldrechtlichen Rückzahlungsanspruch 

angewiesen (vgl. auch Schmidt, MittBayNot 1977, 162).“ 

Die „Schlechterstellung“ des Erwerbers ergibt sich dann aus dem Umstand, dass er die 

Gestaltungsrechte ausgeübt hat statt der möglichen Kündigung aus wichtigem Grund. 

Der „Baugerichtstag“ hat gleichwohl die so beschriebene „Vormerkungslösung“ als 

nicht ausreichende Absicherung des Erwerbers als Verbraucher angesehen. 216 Nach 

anderer Auffassung ist die Kritik an der sogenannten „Vormerkungslösung“ im Ergebnis 

abzulehnen. 217 Letztlich wird man festhalten müssen, dass es einen Teilbereich 

gibt, in dem der Erwerber Gefahr läuft, den Vormerkungsschutz zu verlieren. Das ist 

der Fall, wenn er seinen Erfüllungsanspruch verliert. Da ihm andererseits die Rechte, 

die zu dieser Situation führen, von Gesetzes wegen zustehen sollen, und auch z. B. 

durch AGB nicht ohne weiteres abdingbar sind, ist der Erwerber hier gegenüber dem 

Besteller, der auf eigenem Grundstück baut, entscheidend schlechter gestellt. Das 

lässt die Kritik berechtigt erscheinen. Im Einzelfall wird man nach der bestehenden Gesetzeslage 

zu erwägen haben, ob nicht der Rücktritt oder die Geltendmachung von 

Schadensersatz statt der ganzen Leistung insbesondere in der Insolvenzsituation wegen 

des vorhandenen Interesses an den erbrachten Teilleistungen aus Rechtsgründen 

ausscheidet oder auch umgedeutet werden kann in eine Kündigung aus wichtigem 

Grund. 218 

212 

213 

214 

Thode, ZNotP 2004, 210 

BGH, BauR 1986, 208, 210 = NJW 1986, 925, 927 

Schmitz, IBR 2004, 321; ähnlich Hansen/Nitschke/Brock, Bauträgerrecht, 2. Teil Rdn. 135; 

Schoofs/Hafkesbrink, Bauvertrag und Bauprozess, Rdn. 1229 

215 

216 

217 

218 

BauR 1986, 208, 210 = BGH, NJW 1986, 925, 927 

vgl. Blank, IBR 2006, 315 

Vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Auflage, Rdn. 256 f. 

Schoofs/Hafkesbrink, Bauvertrag und Bauprozess, Rdn. 1230 



46 




Ob die Regelung des § 632 a BGB anwendbar ist im Rahmen eines Bauträgervertrags, 

würde wohl nur relevant, wenn eine mit § 3 MaBV übereinstimmende Abschlagszahlungsregelung 

auf dem Prüfstand stünde. Denn bei einem Verstoß gegen § 3 Abs. 2 

MaBV scheidet ein Rückgriff auf § 632 a BGB ohnehin aus. Dass § 632 a BGB überhaupt 

bei einem Bauträgervertrag anwendbar ist, erscheint aus mehreren Gründen 

fraglich, zum einen was das Vorliegen abgeschlossener Teilleistungen angeht, zum 

anderen was den Umstand einer Sicherheit für den Eigentumsübergang angeht. 219 Bei 

letzterem wird wiederum argumentiert, dass es nicht alleine um den Eigentumsübergang 

gehen könne, sondern auch die Situation der Rückforderung geleisteter Zahlungen 

Gegenstand einer Wertung des § 632 a BGB sei. Hier bestehen dann die bekannten 

Bedenken. 220 Aber auch im Hinblick auf die einzelnen Raten wird – unabhängig von 

der grundsätzlichen Problematik der Voraussetzungen des § 632 a BGB - vertreten, 

dass ein Bauträger eben nur Abschlagszahlungen verlangen dürfe, was auch nach 

dem Wortlaut der HausbauVO Voraussetzung sei. Dann müsse aber vermieden werden, 

dass ein Erwerber Zahlungen leistet, denen ein baulicher Gegenwert nicht gegenübersteht. 

Insbesondere die erste „Grundstücksrate“ müsse im Einzelfall darauf hin 

überprüft werden, ob das so angenommen werden kann. In häufigen Fällen bedarf es 

daher nach vertretener Auffassung einer Unterschreitung der Ratenhöchstsätze der 

MaBV. 221 

Ein weiteres Insolvenzrisiko – hiergegen richtet sich jedoch nicht die Kritik der Gegner 

der „Vormerkungsgegner“ - ergibt sich für den Erwerber, wenn der Grundstückskaufvertrag 

unwirksam ist, z. B. weil er gegen Formvorschriften verstößt. Auch hier versagt 

naturgemäß der Schutz der Vormerkung, die ohne Rechtsgrund eingetragen wurde. 

Werden jedoch – wie üblich – Zahlungen des Erwerbers auf ein Konto bei dessen finanzierender 

Bank geleistet im Hinblick auf die angestrebte Freistellung, dann richtet 

sich in diesem Fall der Bereicherungsanspruch des Erwerbers gegen die Bank. 222 

Durch die Freistellungserklärung der Bank soll oftmals – so auch im vom BGH entschiedenen 

Fall - der Anspruch des Erwerbers begründet werden, unter den in der Erklärung 

genannten Voraussetzungen die Lastenfreistellung zu verlangen. Zweck der 

Zahlung des Erwerbers ist es demgemäß, lastenfreies Eigentum zu erwerben. Regelmäßig 

ist dieser Zweck der Bank bekannt und der Erwerber kann ihn nach der Freistellungserklärung 

nur erreichen, indem er den Erwerbspreis an die Bank zahlt. Der Erwerber 

verfolgt in einem solchen Fall mit der Zahlung gegenüber der freistellenden 

Bank einen eigenen Leistungszweck, so dass diese die Zahlung nicht nur als Leistung 

des Bauträgers, sondern sie auch als Leistung des Erwerbers an sie verstehen muss. 

219 

vgl. zu dieser Problematik Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 632 

a, Rdn. 41 

220 Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 632 a, Rdn. 41 


222 BGH, BauR 2005, 866



2. Vorauszahlungsvereinbarungen 

Nimmt ein Bauträger Vorauszahlungen entgegen, muss er dem Erwerber nach § 7 

MaBV Sicherheit leisten. Die §§ 3 und 7 MaBV sind von grundsätzlicher Bedeutung. 

Sie untersagen dem Bauträger die Entgegennahme von Leistungen des Käufers, wenn 

die entsprechenden Sicherungen nicht gegeben sind. Nur ausnahmsweise, nämlich 

wenn ein Bauträger nach § 7 MaBV über eine Bürgschaft eine umfassende Sicherheit 

dem Käufer liefert, kann er – gewerberechtlich – Zahlungen auch unabhängig von den 

Voraussetzungen des § 3 MaBV anfordern. Aus steuer- bzw. abschreibungsrechtlichen 

Gründen waren bzw. sind Vorauszahlungen zum Teil vorteilhaft oder sogar unabdingbar. 

223 Die Verfahrensweise über § 7 MaBV war daher gängige Praxis. Die Beschaffung 

der Bürgschaft nach § 7 MaBV war regelmäßig unproblematisch aufgrund ohnehin 

gegebener Einbindung der finanzierenden Bank. Dem Kunden wurde insoweit ganz 

regelmäßig ein entscheidendes Druckmittel bei Mängeln genommen. 

Entschieden ist vom BGH, dass sich sukzessive abbauende Bürgschaften nicht wirksam 

vereinbart werden können, also Bürgschaften, bei denen der Erwerber den Bürgen 

schrittweise entlässt oder diese schrittweise nach Erreichen des entsprechenden 

Bautenstandes erlöschen. 224 Auch wenn der entsprechende Bautenstand gemäß 

§ Abs. 2 MaBV bejaht werden könnte, lehnen der BGH und die herrschende Auffassung 

eine Vermischung der „Absicherungen“ des Erwerbers nach § 3 MaBV und § 7 

MaBV ab. Dass lässt sich jedenfalls mit dem Wortlaut von § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV begründen. 

225 Danach ist eine Befreiung von § 3 MaBV nur möglich gegen Sicherheit für 

alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner 

Vermögenswerte. Deshalb wäre eine Absicherung durch Erreichen des Bautenstandes 

nach § 3 Abs. 2 MaBV und im übrigen durch Bürgschaft kein zulässiger Austausch im 

Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 4 MaBV, sondern eine Vermischung. Dass der Erwerber 

damit eine starke Absicherung erlangt, ist demgegenüber nicht entscheidend. Abzulehnen 

ist auch die Möglichkeit, vor der letzten Rate eine Bürgschaft höhenmäßig begrenzt 

nur auf diese Rate zu übergeben. Auch wenn man die Zulässigkeit einer Vorauszahlung 

bejahen wollte, müsste die Bürgschaft über den vollen Betrag der geleisteten 

und noch zu leistenden Zahlungen abgesichert sein. 226 Das ergibt sich (s. o.) aus 

dem Wortlaut von § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV. Gewerberechtlich zulässig soll es hingegen 

sein, gegen Zahlung der ersten beiden Raten eine Bürgschaft über deren Höhe zu 

übergeben. 227 

Mit der gewerberechtlichen Zulässigkeit der Absicherung von Vorauszahlungen sind 

die zivilrechtlichen Rahmenbedingungen für Vorauszahlungen des Erwerbers nicht ge- 

223 

vgl. auch Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 205 

224 

225 

226 

BGH, BauR 2003, 1383 

Vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Auflage, Rdn. 576 

Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 362; Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Auflage, 

Rdn. 578 

227 

Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 361, zivilrechtlich ist das anders zu sehen, vgl. 

Pause, a. a. O., Rdn. 207 



48 




klärt. Nach den Regelungen des BGB in §§ 632 a, 641 BGB sind Vorauszahlungen 

nicht vorgesehen. Sieht man diese Regelungen als gesetzliche Leitbilder, bestehen vor 

dem Hintergrund von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB erhebliche Bedenken. Zu den §§ 3, 7 

MaBV sind in jüngster Zeit wesentliche Entscheidungen und Verlautbarungen der 

Obergerichte ergangen. Der VII. Zivilsenat des BGH dürfte eine vertragliche Vereinbarung, 

wonach ein Erwerber gegen Sicherstellung nach § 7 MaBV den Erwerbspreis 

vollständig voraus zahlen muss, für unwirksam halten wegen Verstoßes gegen §§ 307 

Abs. 2 Nr. 2, 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB. Der Bundesgerichtshof 228 verneinte (wohl weil er 

sehr weitgehend Ansprüche über die Bürgschaft abgedeckt sah) zunächst einen Verstoß 

einer mit § 7 MaBV übereinstimmenden Regelung gegen § 9 AGBG, legte nachfolgende 

Frage jedoch dem Europäischen Gerichtshof zur Beantwortung vor: 

„Ist die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Veräußerers enthaltene Klausel, 

nach der der Erwerber eines zu errichtenden Bauwerks den gesamten Preis hierfür 

unabhängig von einem Baufortschritt zu zahlen hat, wenn der Veräußerer ihm zuvor 

die Bürgschaft eines Kreditinstituts stellt, welche die Geldansprüche des Erwerbers sichert, 

die diesem wegen mangelhafter oder unterlassener Erfüllung des Vertrags erwachsen 

können, als missbräuchlich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 

93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen 

anzusehen?“ 

Der europäische Gerichtshof 229 verwies die Angelegenheit wieder zurück, weil die Beantwortung 

dieser Frage dem Bundesgerichtshof überlassen sei. Nach Zurückverweisung 

wies der Vorsitzende des VII. Zivilsenats unter dem 22.12.2004 die Streitparteien 

darauf hin, dass in Abweichung des Beschlusses vom 02.05.2002 230 der Senat nunmehr 

aufgrund der veröffentlichten Stellungnahmen und ergangenen Entscheidungen 

anderer Senate des BGH erwäge, die Vorauszahlungsklausel für unwirksam zu halten. 

231 

Es ist also davon auszugehen, dass eine Vorauszahlung auch nach Absicherung durch 

Bürgschaft gemäß § 7 MaBV nicht wirksam in einem Verbrauchervertrag vereinbart 

werden kann. 232 Zum Teil wird insoweit vertreten, dass eine Vorauszahlung gegen eine 

Vertragserfüllungsbürgschaft einer Bank vereinbart werden dürfe, mit welcher die Ansprüche 

des Erwerbers auf vollständige, rechtzeitige und mangelfreie Erfüllung gesi- 

228 

AZ. VII ZR 178/01; IBR 2002, 312 = BauR 2002, 1547 

229 

NJW 2004, 1647 

230 

IBR 2002, 312=BauR 2002, 1390 

231 

IBR 2005, 156, Anmerkung Vogel unter Hinweis auf Bedenken insbesondere wegen Vertauschung 

der Anspruchsrollen – Erwerber muss aktiv werden – und darauf, dass der Umfang von Bürgschaften 

problematisch ist im Hinblick auf Ansprüche aus nachträglichen Vereinbarungen (z. B. Bauzeitverschiebungen, 

Sonderwünsche usw.), Ansprüche nach Abnahme aber vor Fertigstellung, Verzögerungsschäden, 

Mietausfälle usw.; vgl. z. B. Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, 

Rdn. 86; Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 556; Hansen/Nitschke/Brock, Bauträgerrecht, 


232 

vorsichtig in diese Richtung auch Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, 

§ 632 a, Rdn. 45; ebenso für Unwirksamkeit einer Vorauszahlungsvereinbarung bei Stellung einer 

Bürgschaft nach § 7 MaBV Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 207



chert werden, insbesondere auch sämtliche Ansprüche wegen Nichterfüllung, einschließlich 

der Nichterfüllung aufgrund einer Insolvenz. 233 Diese Auffassung erscheint 

jedoch zweifelhaft, wenn man zu Recht eine entscheidende Schwächung der Position 

des Erwerbers darin sieht, dass er Leistungsverweigerungsrechte nicht geltend machen 

kann und im Hinblick auf seine Rechte selbst aktiv werden muss. 234 

Werden nun trotz unwirksamer Vorauszahlungsregelung Zahlungen geleistet, wäre 

grundsätzlich davon auszugehen, dass diese ohne Rechtsgrund geleistet wurden, so 

dass der Erwerber sie gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB herausverlangen kann. 235 Der 

bereicherungsrechtliche Zahlungsanspruch soll nach vertretener Auffassung überdies 

abgesichert durch die Bürgschaft, obwohl eine wirksame Sicherungsabrede eigentlich 

gar nicht vorliegt. 236 

Den vorgenannten Ausführungen scheint auf erste Sicht ein Urteil des IX. Zivilsenat 

des BGH vom 10.03.2005 zu widersprechen. 237 Er führt wörtlich aus: 

„Die Vorleistung war jedoch nicht "ungesichert". Die während der Beurkundungsverhandlung 

eingefügte Bestimmung in § 4 Abs. 5 des Vertrages verpflichtete die Verkäufern, 

dem Käufer eine den Bestimmungen des § 7 MaBV entsprechende Bürgschaftsurkunde 

auszuhändigen. Gemäß § 7 Abs. 1 MaBV hat der Gewerbetreibende Sicherheit 

für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung 

seiner Vermögenswerte zu leisten. Das bedeutet, dass der Gewerbetreibende, bevor 

er zur Ausführung des Auftrags Vermögenswerte des Auftraggebers erhält, die Vermögenswerte 

in dieser Höhe durch Bürgschaft abzusichern hat (Marcks, MaBV 7. Aufl. 

§ 7 MaBV Rn. 4). Der Gewerbetreibende hat die Bürgschaftsurkunde dem Auftraggeber 

auszuhändigen, bevor er von diesem Vermögenswerte erhält oder deren Verwendung 

genehmigt (§ 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV, auf den § 7 Abs. 1 Satz 2 MaBV verweist). 

Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert alle Geldansprüche des Auftraggebers, die 

sich aus mangelhafter oder unterlassener Erfüllung des Vertrags ergeben können 

(BGH, Beschl. v. 2. Mai 2002 – VII ZR 178/01, ZIP 2002, 1197; Urt. v. 22. Oktober 

2002 – XI ZR 393/01, NJW 2003, 285). Hätte der Käufer die Zahlung des Kaufpreises 

von der Aushändigung einer entsprechenden Bürgschaftsurkunde abhängig gemacht, 

könnte er sich nunmehr schadlos halten.“ 

Es ist wohl nicht davon auszugehen, dass mit den Urteilsgründen überhaupt eine Aussage 

zur Vereinbarkeit einer (durch Bürgschaft abgesicherten) Vorauszahlung mit gesetzlichen 

Grundgedanken der §§ 307, 641 BGB getroffen wurde. Es ging lediglich um 

einen Schadensersatzanspruch gegen einen Notar, wobei der BGH darauf hinweist, 

dass die (vereinbarte) Zahlung nur gegen Bürgschaft, so letztere denn verlangt worden 

233 

234 

235 

236 


vgl. Vogel, IBR 2005, 156 


vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 559; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., 

Rdn. 207; Pause, BauR 1999, 1273 

237 

BGH, BauR 2005, 1158 



50 




wäre, den Schaden vermieden hätte. Es ist also aufgrund der Besonderheiten des Falles 

nicht zwingend von einem Widerspruch zur „Meinungsäußerung“ des VII. Zivilsenats 

auszugehen. 238 

3. Verzug des Erwerbers 

a) Fälligkeit 

Der Verzug des Erwerbers mit der Zahlung der Bauträgervergütung setzt eine wirksame 

Abschlagszahlungsregelung voraus sowie, dass die Zahlung auch fällig geworden 

ist. Neben den allgemeinen Grundvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV müssen die 

besonderen Fälligkeitsvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 MaBV vorliegen. 239 Dies bedeutet, 

dass der in § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 MaBV einzeln aufgelistete Bautenstand objektiv 

erreicht sein muss, damit der Bauträger berechtigt ist, entsprechende Zahlungen des 

Erwerbers entgegenzunehmen. 

b) Durchsetzbarkeit des Anspruchs 

Verzug setzt voraus, dass der Anspruch durchsetzbar ist, mithin ihm keine Einreden 

entgegenstehen. 

aa) Leistungsverweigerungsrecht (§ 320 Abs. 1 BGB) 

Der Erwerber kann dem Zahlungsanspruch des Bauträgers ein Leistungsverweigerungsrecht 

gem. § 320 Abs. 1 BGB entgegenhalten. Das gilt auch für Abschlagszahlungen 

nach einem Zahlungsplan, der den Raten des § 3 Abs. 2 MaBV entspricht. Hier 

tritt allerdings das Problem auf, dass dem Erwerber bezüglich vorhandener Mängel 

noch gar kein Sachmangelanspruch zustehen muss. 240 Dies wiederum liegt daran, 

dass bei einem BGB-Vertrag – anders als nach § 4 Nr. 7 VOB/B – vor Abnahme die 

Geltendmachung von Sachmängelansprüchen problematisch und streitig ist. Nach 

wohl herrschender Auffassung setzt die Geltendmachung von Sachmängelansprüchen 

zumindest die Fälligkeit der Bauleistung voraus. Gleichwohl ist die Geltendmachung 

238 

so auch Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 556, der zu Recht darauf hinweist, dass die Vorleistung 

nicht ungesichert erfolgt wäre; a. A. Hansen/Nitschke/Brock, Bauträgerrecht, 1. Teil, Rdn. 68, 

die – was unzutreffend ist - ausführen, dass der IX. Zivilsenat formuliert ausgeführt habe, ein Erwerber 

sei durch eine Bürgschaft nach § 7 MaBV ausreichend gesichert. 

239 Vgl. hierzu im Einzelnen Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3, Rdn. 30 ff.; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 

4. Aufl., Rdn. 317 ff.; Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 196; Grziwotz/Koeble- 

Riemenschneider, Handbuch Bauträgerrecht, 3. Teil, Rdn. 553 ff. 

240 Vgl. hierzu auch Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 632 a, Rdn. 7



eines Leistungsverweigerungsrechts auch vor dieser Fälligkeit zu bejahen. 241 Ansonsten 

müsste man von fehlender Fälligkeit der jeweiligen Rate ausgehen, weil § 632 a 

Satz 1 BGB von vertragsgemäßen Leistungen ausgeht. Bejaht man ein Leistungsverweigerungsrecht, 

stellt man also den Bauträger bzw. den jeweiligen Unternehmer besser. 

Das Leistungsverweigerungsrecht besteht materiell-rechtlich unabhängig davon, 

ob es vom Erwerber geltend gemacht wurde oder nicht. 242 Unerheblich ist, ob der Erwerber 

die Zahlung mit der Begründung verweigert hat, dass bestimmte Mängel der 

Bauträgerleistung vorliegen. 243 Nur in einem Rechtsstreit muss der Erwerber die Einrede 

zumindest schlüssig erheben bzw. hierzu Tatsachen vortragen. 244 Ausgehend von 

der Grundregel des § 320 BGB wäre der Erwerber an und für berechtigt, in voller Höhe 

die jeweils fällige Zahlung des Erwerbspreises oder einzelner Abschlagsraten zu verweigern. 

Allerdings kann der Bauträger nach ständiger Rechtsprechung die Unverhältnismäßigkeit 

des Leistungsverweigerungsrechts aufgrund der Höhe der Mangelbeseitigungskosten 

darlegen und muss diese letztlich auch beweisen. 245 Vor Abnahme ist im 

Übrigen der Bauträger für die Mangelfreiheit seiner Leistung nach allgemeinen Regeln 

darlegungs- und beweispflichtig. Der Bauträger muss zudem nach allgemeinen 

Grundsätzen darlegen und beweisen, dass das vom Erwerber ggf. geltend gemachte 

vollständige Leistungsverweigerungsrecht unverhältnismäßig ist. Hierbei muss er, nicht 

der Erwerber, die Höhe der Mangelbeseitigungskosten darlegen und beweisen. 246 Der 

Erwerber muss letztlich in diesem Fall (anders gegebenenfalls nach Abnahme) überhaupt 

keine Kosten angeben, weil sich das Zurückbehaltungsrecht im Zweifel auf die 

gesamte Vergütung bezieht. 247 Auch eine schwierige Ermittlung von Beseitigungsmaßnahmen 

und Nachbesserungskosten hindert die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts 

nicht. 248 Fraglich ist die Darlegungs- und Beweislast zu den Beseitigungskosten 

nur wegen § 641 Abs. 3 BGB, der nach Abnahme anwendbar ist. Man 

könnte wegen der Gesetzesformulierung vermuten, dass der Erwerber die Beweislast 

für die Höhe der Beseitigungskosten trägt. Richtigerweise trägt der Bauträger wie jeder 

andere Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Beseitigungskosten bzw. 

dafür, dass das Leistungsverweigerungsrecht in unverhältnismäßiger Höhe geltend 

gemacht wird. 249 

Außerhalb und vor Inkrafttreten von § 641 Abs. 3 BGB wurde wegen der Höhe des Zurückbehaltungsrechts 

auf den Einzelfall abgestellt. 250 Ob nun § 641 Abs. 3 BGB vor 

241 

Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 632 a, Rn. 7; Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., 

Rdn. 500; Pause, , Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 310. 

242 

BGH, BauR 2004, 676; BGH, BauR 2003, 1561 = IBR 2003, 464 mit Anm. Vogel; BGH, BauR 1999, 

1025; Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rn. 89. 

243 

244 

245 

BGH, BauR 2003, 1561. 

Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rn. 89. 

Vgl. Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 90; ebenso Kniffka, ibr-online- 

Kommentar Bauvertragsrecht, § 632 a, Rdn. 9; Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 500. 

246 

247 

248 

249 

BGH, BauR 2004, 1290; BGH, BauR 1997, 133. 


BGH, BauR 2005, 1012 = IBR 2005, 308. 

Vgl. Biebelheimer, NZBau 2004, 124; Schmitz, IBR 2004, 291; zweifelnd Palandt-Sprau, § 641 BGB, 

Rdn. 14. 

250 

Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil , Rdn. 90: in der Regel 2 – 3-fache Beseiti- 

gungskosten. 



52 




Abnahme – gegebenenfalls analog – anwendbar ist, ist streitig. 251 Im Ergebnis dürfte 

jedoch ein Zurückbehaltungsrecht unterhalb des Dreifachen der Beseitigungskosten 

kaum vertretbar sein, im Einzelfall jedoch deutlich höher, so dass der Streit wohl eher 

akademisch ist, weil auch § 641 Abs. 3 BGB nur das Minimum vorgibt. 252 Das Zurückbehaltungsrecht 

beschränkt sich auf den einfachen Betrag an Nacherfüllungskosten, 

wenn der Erwerber im Annahmeverzug ist, z. B. bei vertragswidriger Weigerung, 

Nacherfüllung zuzulassen. 253 Rein praktisch ist ein Annahmeverzug wohl erst nach Besitzübergabe 

denkbar. 

bb) Verschulden bei Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts 

Problematisch kann sein, wenn der Erwerber zu Recht einen Teil einer Abschlagszahlung 

zurückhält wegen vorhandener Mängel, sich jedoch bei der Höhe des zurückbehaltenen 

Betrags verschätzt. Erfolgt das „Verschätzen“ entschuldbar, wofür wegen 

§ 286 Abs. 4 BGB der Erwerber darlegungs- und beweisbelastet ist, scheidet ein 

schuldhafter Verzug aus. 254 Im Mietvertragsrecht wird dies bei zahlungsbedingten Kündigungen 

durchaus ähnlich gesehen. 255 Hier kommt es sicherlich auf den Einzelfall an 

und welche Möglichkeiten der Erwerber zur Einschätzung von Mängeln und deren Beseitigungskosten 

hat. Auch kommt es darauf an, ob der Bauträger/Unternehmer geringere 

Beseitigungskosten fundiert darlegt. 256 

cc) Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB 

Wegen sonstiger Ansprüche kann ebenfalls ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 

Abs. 1 BGB bestehen, welches dann aber auch geltend gemacht sein muss. 257 

c) Mahnung (§ 286 Abs. 1 BGB) und mahnungsersetzende Tatbestände 

Gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB kommt der Erwerber auch dann in Zahlungsverzug, 

wenn die Leistungszeit nach dem Kalender präzise bestimmt ist. Relevant wird dies bei 

einem – wirksam kaum noch zu vereinbarenden Vorauszahlungsmodell – schon dann, 

251 Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht , 4. Teil, Rdn. 90; ablehnend wegen der starren 

Mindestgrenze des § 641 Abs. 3 BGB, z. B. Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 632 a, 

Rdn. 8 

252 Kritisch zur Mindestgrenze Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 641, Rdn. 69. 

253 BGH, BauR 2002, 1403; OLG Celle, BauR 2005, 600 (Ls.) = IBR 2005, 143. 

254 Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 641, Rdn. 76 

255 Vgl. Palandt-Weidenkaff, § 543 BGB, Rdn. 26 





wenn bereits bei Vertragsschluss dem Erwerber eine Sicherheit gem. § 7 Abs. 1 MaBV 

ausgehändigt wurde und die Vorauszahlung bis zu einem bestimmten Termin geleistet 

werden muss. 258 Anders als bei § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB muss ein genauer Kalendertag 

vertraglich festgelegt worden sein. 

Nach § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB genügt für den Verzugseintritt die Anknüpfung an ein vorausgehendes 

Ereignis, wenn sich hiernach die Leistungszeit nach dem Kalender berechnen 

lässt. Wenn die allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen vorliegen, kann ein 

solches Ereignis auch in der besonderen Fälligkeitsmitteilung durch den Notar liegen, 

so dass der Erwerber nach Ablauf einer vereinbarten angemessenen Zeit (z. B. 14 Tage 

nach Zugang der Fälligkeitsmitteilung des Notars, nach Zugang einer Abrechnung 

usw.) in Verzug kommen kann. 259 Ein solches Ereignis im Sinne von § 286 Abs. 2 Nr. 2 

BGB kann auch vorliegen, wenn die Parteien die Leistungsverpflichtung des Erwerbers 

an sonstige Ereignisse koppeln. Nach zutreffender Ansicht kann auch an mehrere, kumulativ 

vorliegende, Ereignisse angeknüpft werden, z. B., wenn die Fälligkeit der bautenstandsabhängigen 

Zahlungen nicht nur an eine Rechnung des Bauträgers, sondern 

zusätzlich an die Übersendung einer Bestätigung durch den bauleitenden Architekten 

anknüpft. 260 Zusätzlich muss eine angemessene Frist bestimmt worden sein, die sich 

von dem Ereignis an berechnen lässt. Hierbei soll von einer Mindestfrist von 20 Tagen 

nach Zugang auszugehen sein, damit der Erwerber den Bautenstand und die 

Vertragsgemäßheit überprüfen sowie die Zahlung veranlassen können muss. 261 Der 

Erwerber kommt nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB auch dann in Zahlungsverzug, wenn er 

die Erfüllung des fälligen und durchsetzbaren Zahlungsanspruchs ernsthaft und endgültig 

verweigert. 

Bei einer Geldforderung kommt der Schuldner spätestens in Zahlungsverzug, wenn er 

nicht binnen 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen 

Zahlungsaufforderung leistet. Diese Regelung gilt subsidiär. Verzug kann also auch 

anderweitig eintreten. Bei Verbrauchern muss auf die Verzugsfolgen hingewiesen werden, 

§ 286 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz BGB. 

d) Rechtsfolgen des Verzugs 

aa) Verzinsung 

Die Bauträgervergütung ist während des Verzugs des Erwerbers zu verzinsen. Der 

Verzugszinssatz beträgt gem. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB fünf Prozentpunkte über dem 

Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB. Ist der Erwerber kein Verbraucher i. S. v. § 13 

BGB, so gilt nach § 288 Abs. 2 BGB ein Zinssatz von acht Prozentpunkten über dem 

Basiszinssatz. Der Bauträger kann anderweitige Zinsen selbstverständlich als Ver- 



260 Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 98. 

261 Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 99; Pause, Rn. 384; weitergehend 

Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 200: 30 Tage. 



54 




zugsschaden geltend machen, nämlich nach § 288 Abs. 3 BGB. Fälligkeitszinsen können 

in nichtkaufmännischen Verträgen nicht vereinbart werden. 262 

bb) Schadensersatz 

Über den bereits eben dargestellten Zinsschaden hinaus kann der Bauträger nach 

§ 288 Abs. 4 BGB vom Erwerber den Ersatz des weitergehenden Schadens verlangen. 

Anspruchsgrundlage ist § 280 Abs. 1 und 2 BGB. Insofern gelten keine Besonderheiten. 

Nach erfolglosem Ablauf einer angemessenen Frist zur Leistung kann der Bauträger 

gem. § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangen. 

Die Frist kann der Bauträger setzen, nachdem die Zahlung nicht bei Fälligkeit geleistet 

wurde. Es muss also nicht vor Fristsetzung Verzug vorgelegen haben, weil § 281 BGB 

eigenständige Regelungen zum Schadensersatz statt der Leistung enthält. 263 Setzt der 

Bauträger bei Eintritt der Fälligkeit eine angemessene Zahlungsfrist, führt dies dann 

auch zum Verzug. 264 

Nach § 281 Abs. 4 BGB erlischt mit dem Schadensersatzverlangen auch der Erfüllungsanspruch 

des Bauträgers. Das Verlangen nach großem Schadensersatz führt zur 

„Totalliquidation“ des Vertrags, so dass als weitere Rechtsfolge auch der Eigentumsverschaffungsanspruch 

des Erwerbers nicht mehr fortbesteht; die Auflassungsvormerkung 

wird unwirksam. Der Bauträger kann deren Löschung verlangen. 265 Auch diese 

Situation – gleiches gilt für die Ausübung des Rücktrittsrechts – wird als Sicherungslücke 

beim Bauträgervertrag bezeichnet. 266 Einschränkungen könnten sich aus § 281 

Abs. 1 Satz 2 bis 3 BGB ergeben. Nach teilweise vertretener Auffassung soll der Bauträger 

bei Teilzahlungen des Erwerbers nur dann „großen“ Schadensersatz geltend 

machen dürfen, wenn er auch an der Teilzahlung kein Interesse hat. Dieses Interesse 

soll nur in besonderen Ausnahmefällen fehlen, so dass bei Teilzahlungen der große 

Schadensersatz nahezu ausgeschlossen wäre. 267 Diese Auffassung ist allerdings zweifelhaft. 

Bei vorhandenem Interesse des Bauträgers an der erhaltenen Teilvergütung 

zerfällt der Vertrag, so es sich um eine Teilleistung im Sinne von § 281 Abs. 1 Satz 2 

BGB handelt, in zwei selbstständige Teile. 268 Der Bauträger müsste für die erhaltene 

Leistung, also die Zahlung, seine Gegenleistung erbringen, 269 was jedoch gar nicht 

möglich ist. Die vom Bauträger, also vom Gläubiger, zu erbringende Gegenleistung wä- 

262 

263 

264 

265 

BGH, NJW 1998, 991; Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 112. 

Palandt-Heinrichs, § 281 BGB, Rdn. 7 


Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 107; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 

4. Aufl., Rdn. 388. 

266 

267 

268 

269 

Vgl. Grziwotz, IBR 2006, 241 

Vgl. Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 107. 

Palandt-Heinrichs, § 281 BGB, Rdn. 36 ff. 

Palandt-Heinrichs, § 281 BGB, Rdn. 37.



re die Errichtung des Bauwerks und die Übereignung des Grundstücks. Diese Gegenleistung 

lässt sich nicht teilen, weshalb das gleiche gilt wie für die nicht teilbare 

(Haupt)-Leistung. Der Schadensersatzanspruch erstreckt sich auf die gesamte Leistung. 

270 Letztlich ist also § 281 Abs. 1 Satz 2 BGB beim Verzug des Erwerbers nicht 

anwendbar. Der BGH 271 erstreckte die Rechte nach den §§ 326 Abs. 1 Satz 3, 325 

Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. auf das gesamte Schuldverhältnis, wenn die zu erbringende 

Gegenleistung nicht teilbar war. 

Aus § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB folgt allerdings einschränkend, dass die Pflichtverletzung 

des Erwerbers nicht unerheblich sein darf. Ob der Erwerber sich mit mehreren Bautenstandsraten 

in Verzug befinden muss, 272 hängt sicher von den Umständen des Einzelfalls 

ab. Teilweise wird vertreten, dass der Bauträger den Erwerber auf die einschneidenden 

Folgen der Rückabwicklung hinweisen muss, wenn ein nur fahrlässiger Verzug 

des Erwerbers vorliegt. 273 

cc) Rücktritt (§ 323 BGB) 

Anstatt Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen, kann sich der Bauträger auch 

nach den Vorschriften über den Rücktritt (§ 323 BGB) vom Vertrag lösen. Ein Hinweis 

auf die Rechtsfolgen wäre nach vertretener Auffassung erforderlich. 274 Auch hier gelten 

Ausnahmen für die Fristsetzung nach § 323 Abs. 2 BGB, wenn eine ernsthafte und 

endgültige Erfüllungsverweigerung vorliegt, im Vertrag eine Festlegung des Erfüllungsinteresses 

an Frist erfolgt oder sonst besondere Umstände vorliegen. Ebenfalls gelten 

nach § 323 Abs. 5 Beschränkungen bei teilweiser Nichterfüllung (Satz 1) bzw. unerheblicher 

Pflichtverletzung (Satz 2). Auf obige Ausführungen wird verwiesen. 

4. Verjährung Vergütungsforderung 

Nach alter Rechtslage verjährte der Vergütungsanspruch des Bauträgers nach zwei 

Jahren gemäß §§ 196 Abs. 1 Nr. 1, 201 BGB. Insoweit wurde der Schwerpunkt auf die 

werkvertraglichen Aspekte gelegt. 275 Seit dem 01.01.2002 ist diese Frage streitig. Bei 

Zahlungen nach Baufortschritt ist fraglich, ob die Ratenzahlungsansprüche gesondert 

verjähren. Bei der Vereinbarung von Zahlungen nach erreichtem Bautenstand im Bauträgervertrag 

handelt es sich um eine Abschlagszahlungsvereinbarung. Jede einzelne 

270 

271 

272 

273 

Vgl. Palandt-Heinrichs, § 323 BGB, Rdn. 25 

BGH, NJW 2000, 1332. 

Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 108. 

OLG Düsseldorf, BauR 2001, 1629; vgl. hierzu auch Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., 

Rdn. 388. 

274 

OLG Düsseldorf, BauR 2001, 1629; vgl. hierzu auch Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., 

Rdn. 388; nach Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 109, zumindest empfehlenswerte 

Regelung. 

275 

BGH, BauR 1981, 74; BGH, NJW 1979, 1650. 



56 




Abschlagsforderung verjährt selbständig. 276 Abschlagszahlungen haben aber keine Erfüllungswirkung 

bezüglich der berechneten oder zugrunde liegenden Leistung, sondern 

sind lediglich Zahlungen im Hinblick auf eine zu erwartende Gesamtvergütung, so dass 

eine anderweitige Verrechnung und Zuordnung jederzeit möglich ist. Die Abschlagsforderung 

ist in der Schlussforderung lediglich ein unselbständiger Rechnungsposten, so 

dass sich die Verjährung der einzelnen Rate nicht auf die Gesamtvergütung auswirkt. 

277 Etwas anderes könnte man nur annehmen, wenn man die Ratenzahlungen als 

selbstständige Forderung betrachtet. Selbst die HausbauVO nennt sich Verordnung 

über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen, so dass von einem nur vorläufigen 

Charakter der Zahlungen auszugehen ist. Da eine Entscheidung des BGH aussteht, ist 

aus anwaltlicher Sicht von einer Eine Ausnahme könnte für die Schlussrate „nach vollständiger 

Fertigstellung“ bestehen, wenn diese möglicherweise nach Abnahme fällig 

wird. 

Vereinbaren die Vertragsparteien, wie dies regelmäßig auch bei einem Bauträgervertrag 

der Fall ist, Voraus- oder Abschlagszahlungen, dann hat der Besteller ein berechtigtes 

Interesse daran, dass der Unternehmer die einzelnen Voraus- oder Abschlagszahlungen 

in einer Voraus- oder Abschlagsrechnung und die ihm nach einer Kündigung 

des Vertrages oder nach Abnahme zustehende endgültige Vergütung unter Berücksichtigung 

der geleisteten Voraus- oder Abschlagszahlungen in einer endgültigen 

Rechnung abrechnet. 278 Die Verpflichtung des Unternehmers, dem Besteller die genannten 

Rechnungen zu erteilen, entnimmt der BGH aus dem vorläufigen Charakter 

der Voraus- oder Abschlagszahlungen. Dies bedeutet, dass auch der Bauträger Rechnung 

legen muss. Allerdings hat eine solche Rechnung keine verjährungsrechtliche 

Bedeutung dergestalt, dass erst mit Schlussrechnung die Fälligkeit der Vergütung herbeigeführt 

würde. Zu beachten ist weiter, dass der Bauträger auch im Hinblick auf eine 

verjährte Forderung gegenüber dem Auflassungsanspruch ein Leistungsverweigerungsrecht 

geltend machen kann. 279 Dafür ist ausreichend, dass der Gegenanspruch 

entstanden und erfüllbar war, bevor die Forderung des Bauträgers verjährt war. Der 

Auflassungsanspruch entsteht bereits mit Abschluss des Kaufvertrags. Für die analoge 

Anwendung von § 390 Satz 2 BGB a. F. im Rahmen des § 320 BGB hat der BGH es 

ausreichen lassen, dass die gegenseitigen Ansprüche in unverjährter Zeit synallagmatisch 

miteinander verknüpft waren, also der Anspruch des Gläubigers unabhängig von 

seiner Fälligkeit entstanden war, bevor der Anspruch des Schuldners verjährte. Nach 

heutiger Rechtslage gilt das ohnehin wegen § 215 BGB. 

276 

Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 396; vgl. BGH, BauR 1999, 267, (zu Architektenhonorar); 

OLG Saarbrücken, NZBau 2000, 429; OLG Celle, BauR 1999, 268; LG Zweibrücken, 

BauR 2000, 1209. 

277 

BGH, BauR 1999, 267 (zu Architektenhonorar); a. A. beim Bauträgervertrag OLG Frankfurt, BauR 

2005, 1491 

278 

279 


BGH (V. Zivilsenat), NZBau 2006, 645



a) Verjährungsfrist – Verjährungsbeginn 

Entgegen der früheren Rechtslage könnte es nunmehr eine spezielle Regelung zur 

Verjährung des Vergütungsanspruchs des Bauträgers geben, nämlich § 196 BGB. Danach 

verjähren Ansprüche gerichtet auf Übertragung des Eigentums an Grundstücken 

in 10 Jahren, was auch für den Anspruch auf die Gegenleistung gilt. Von daher geht 

eine überwiegende Auffassung von einer Verjährungsfrist von 10 Jahren für die Bauträgervergütung 

insgesamt aus. 280 Für die 10-jährige Frist spricht, dass es zuvor eine 

vergleichbare Vorschrift nicht gab. 281 

Angesichts der früheren Rechtsprechung des BGH zur grundsätzlich 2-jährigen Frist 282 

und des damals schon gegebenen Umstands, dass ein gemischter Vertrag vorlag, geht 

eine andere Auffassung davon aus, dass Bau-, Architekten- und Baubetreuungsleistungen 

im Vordergrund stehen und man deshalb – wie der BGH zur früheren Rechtslage 

auch – die Verjährungsregelung anwenden müsse, die für den Schwerpunkt gelte. 

Das wäre dann in der Tat die Regelverjährung. Da zumindest ausdrücklich trotz Kenntnis 

der Rechtsprechung keine Gesetzesänderung vorgenommen wurde, bestehen zumindest 

gegenüber einer gesetzgeberischen Intention, die Bauträgervergütung auf 

10 Jahre zu verlängern, erhebliche Zweifel. Die Übertragung des Grundstückseigentums 

ist nach wie vor nur ein Aspekt des Bauträgervertrags. 283 Regelmäßig überwiegt 

jedoch die Bau- bzw. Herstellungsverpflichtung. Dies zeigt sich z. B. an den Abschlagszahlungen. 

Hier dürfte es auf der Hand liegen, dass die 10-jährige Verjährungsfrist 

nicht eingreift. Denn die Abschlagszahlungen sind überwiegend keine Gegenleistung 

für einen zu erwartenden Eigentumserwerb, sondern sie stellen ein Äquivalent für 

bereits erbrachte Leistungen dar. Wendet man den Ratenplan des § 3 Abs. 2 MaBV 

an, dann bezieht sich nur die 1. Rate auch auf den Grundstücksanteil. Eine Aufsplittung 

der Vergütung auf kaufvertraglichen bzw. werkvertraglichen Teil soll andererseits 

nicht stattfinden, so dass es nach wie vor auf den Schwerpunkt ankommt. Es spricht 

demzufolge einiges für die Regelverjährung des § 195 BGB. Ob ein Erwerber hieraus 

allerdings letztlich auch tatsächlich einen Vorteil erlangt, ist jedenfalls dann zweifelhaft, 

weil er Auflassung oder auch die vom Notar zu beantragende Eigentumsumschreibung 

nur Zug um Zug gegen Zahlung der Vergütung verlangen könnte. 284 Denn auch mittels 

eines verjährten Anspruchs kann ein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt werden, § 215 

BGB. 

Der Beginn der Verjährung richtet sich nach der Fälligkeit des Anspruchs, § 199 Abs. 1 

BGB. Darüber hinaus muss der Bauträger Kenntnis haben von den den Anspruch be- 

280 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 393; Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 

216; Palandt-Heinrichs, § 196 BGB, Rdn. 4; Brambring, DNotZ 01, 904, 905; wohl auch Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, 

Handbuch Bauträgerrecht, 3. Teil, Rdn. 676 


282 BGH, BauR 1979, 59 

283 Vgl. zur Argumentation im Einzelnen auch Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht,, 4. Teil, 

Rn. 118. 

284 BGH, NZBau 2006, 645; Vgl. Basty, IBR 2003, 363; eine Vorleistung des Erwerbers dürfte indes unwirksam 

sein, BGH, BauR 2002, 81. 



58 




gründenden Umständen und der Person des Erwerbers oder ohne grobe Fahrlässigkeit 

erlangen können. Die Verjährungsfrist von drei Jahren beginnt mit dem Schluss des 

Jahres, in welchem sowohl objektives (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) als auch subjektives 

Element (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) vorliegen. 

b) Die einzelnen Zahlungen 

aa) Abschlagszahlungen 

Vereinbaren die Parteien Ratenzahlungen nach § 3 Abs. 2 MaBV (i. V. m. der Verordnung 

über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen), so tritt Fälligkeit i. S. v. § 199 

Abs. 1 Satz 1 BGB der einzelnen Abschlagszahlungsansprüche ein, wenn die Voraussetzungen 

von § 3 Abs. 1 und Abs. 2 MaBV und etwa zusätzlich vereinbarte Voraussetzungen 

(Bautenstandsbestätigungen usw.) vorliegen. 285 

bb) Die Bauträgervergütung 

Der gesamte Erwerbspreis, also die geschuldete Vergütung, wird nach §§ 199 Abs. 1 

Satz 1, 641 Abs. 1 Satz 1 BGB erst mit Abnahme des Bauträgerobjekts, folglich bei der 

Errichtung von Eigentumswohnungen mit Abnahme von Sonder- und Gemeinschaftseigentum 

zur Zahlung fällig, § 641 BGB. Die Abnahme des Sondereigentums führt die 

Fälligkeit der Schlussforderung des Erwerbspreises nicht herbei. Der Bauträger schuldet 

gegenüber jedem Einzelnen Erwerber die ordnungsgemäße Erbringung der gesamten 

Bauleistung unabhängig davon, ob sie sich auf das Sondereigentum des jeweiligen 

Erwerbers oder das Gemeinschaftseigentum sämtlicher Erwerber bezieht. 286 Das 

bedeutet, dass der Verjährungsbeginn aufgrund der späteren Fertigstellung von Gemeinschaftsanlagen 

hinausgeschoben wird, es sei denn, es wurden wirksam Teilabnahmen 

des Gemeinschaftseigentums und der hierauf gerichteten Teilvergütung vereinbart. 

287 Ob überhaupt eine Teilfälligkeit verbunden werden kann entsprechend z. B. 

der Regelung in § 16 Nr. 4 VOB/B für Teilschlussrechnungen, erscheint fraglich. Begründbar 

wäre dies, weil im Hinblick auf die Abnahme des Sondereigentums üblicherweise 

eine Teilabnahme bejaht wird. Es wäre dann vertraglich exakt zu regeln, welcher 

Teil der Vergütung auf das Sondereigentum entfällt. Überdies müsste geklärt sein, welche 

Abschlagszahlungen in welcher Höhe zu berücksichtigen sind. Hier wird man eine 

Übereinstimmung zu dem vorgegebenen Ratenplan von § 3 Abs. 2 MaBV allerdings 

regelmäßig nicht bewerkstelligen können, so dass letztlich die Begründung der Fälligkeit 

einer Teilforderung wohl rein praktisch schwer umsetzbar wäre. 

285 Vgl. Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 120 

286 Vgl. Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 121 




cc) Die Fertigstellungsrate 

Vereinbaren die Parteien gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 letzter Spiegelstrich MaBV, dass die 

letzte Zahlung erst nach vollständiger Fertigstellung zu erfolgen hat, so ist streitig, 

wann diese Rate fällig wird, mithin auch, wann deren Verjährung beginnt. 288 Diese Rate 

soll nach einer Auffassung mit der Abnahmereife von Sonder- und Gemeinschaftseigentum 

fällig sein, § 641 Abs. 1 BGB. 289 Unwesentliche Mängel und Restleistungen 

sollen den Fälligkeitseintritt dieser Rate nicht hindern. 290 Richtig dürfte es sein, um einen 

Einklang mit der gesetzlichen Regelung des BGB (§ 641 BGB) herzustellen, die 

Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung anzusehen, weil ansonsten nach dem Zahlungsplan 

entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV die gesamte Vergütung vor der Abnahme zu 

zahlen wäre. 

Eine modifizierende Auffassung geht deshalb davon aus, dass Fälligkeit dieser Rate 

mit der Abnahme von Sonder- und Gemeinschaftseigentum gegeben ist. Diese „letzte 

Rate" sei aber bis zum Zeitpunkt der vollständigen Fertigstellung gem. § 205 BGB aufgrund 

der vertraglichen Wiedergabe der gewerberechtlichen Regelungen gestundet. 291 

Fälligkeit trete dann mit Eigentumsumschreibung sowie der vertragsgemäßen Lastenfreistellung 

des Erwerbsobjekts ein, je nach Vertragsgestaltung auch erst mit Beseitigung 

aller in den Abnahmeprotokollen vorbehaltenen Mängel. 292 Die zuletzt genannten 

Voraussetzungen sind dann zwingend, wenn man die lastenfreie Eigentumsverschaffung 

nach einer vertretenen Auffassung als Abnahmevoraussetzung ansieht. 293 Im Übrigen 

dürfte jedoch die Übereignung weder mit der Abnahme noch mit der vollständigen 

Fertigstellung zu tun haben. 

Nach wiederum anderer Auffassung ist die Fälligkeit der letzten Rate davon abhängig, 

dass alle Mängel, insbesondere sogenannte Protokollmängel, vollständig beseitigt 

sind. 294 Begründet wird dies seitens des OLG Düsseldorf damit, dass mit vollständiger 

Fertigstellung nicht die Abnahme oder Abnahmereife gemeint sein könne, weil diese ja 

schon Voraussetzung sei für die vorletzte Rate, die Bezugsfertigkeitsrate. Dagegen 

spricht allerdings, dass Bezugsfertigkeit schon vorliegen kann, ohne dass Gemeinschaftseigentum, 

beispielsweise die Außenanlagen, fertiggestellt sein müssten. 295 

Richtigerweise sollte unter vollständiger Fertigstellung die Abnahme aller Leistungen 

zu verstehen sein. 296 Zivilrechtlich im Hinblick auf das Werkvertragsrecht ergibt sich die 

288 

289 

290 

Vgl. hierzu ausführlich und zum Meinungsstand Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 482 ff. 

OLG Düsseldorf, BauR 1982, 168; OLG Köln, BauR 1983, 380 

Ähnlich Basty, IBR 2003, 363; so auch Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 491 zur zivilrechtlichen 

Fälligkeit. 

291 

292 

293 

294 



So Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 83 

OLG Düsseldorf, BauR 2003, 93 = IBR 2003, 363 mit abl. Anmerkung Basty; OLG Koblenz, NJW-RR 

1999, 671; OLG Naumburg, IBR 1999, 532; OLG Hamm, DnotZ 94, 870; ebenso Pause, Bauträgerkauf 

und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 335 

295 

296 

Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 471; OLG Hamm, BauR 2004, 690, 691 

Ähnlich Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 490 ff., der mit sehr ausführlicher Begründung 

Abnahmereife genügen lässt. 



60 




Fälligkeit der Vergütung aus § 641 BGB. Kaufvertragsrechtlich wäre sogar grundsätzlich 

von Fälligkeit mit Vertragsschluss auszugehen. 297 Hier ist es jedoch sicherlich geboten, 

die Fälligkeit hinauszuschieben. Dabei wird es jedoch ab Abnahme genügen, 

Zurückbehaltungsrechte und Leistungsverweigerungsrechte zu gewähren, wenn die 

werkvertragliche Fälligkeit eingetreten ist und es im Übrigen bei dieser zu belassen. 298 

dd) Vorauszahlungen 

Bei Vorauszahlungsmodellen hat der Erwerber den Erwerbspreis nach Übergabe einer 

§ 7 MaBV genügenden Bürgschaft binnen einer bestimmten Zahlungsfrist zu leisten. 

Wie bereits ausgeführt dürften Vorauszahlungsmodelle kaum noch durch vorformulierte 

Vertragsbedingungen zu vereinbaren sein. Wie Abschlagszahlungen wird man auch 

Vorauszahlungen, so sie wirksam vereinbart wurden, als selbstständige Forderungen 

behandeln müssen, die auch selbstständig verjähren. Die Verjährung des Vorauszahlungsanspruchs 

gem. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB beginnt regelmäßig mit Ende desjenigen 

Jahres, in welchem die Voraussetzungen vorliegen. Wie Abschlagszahlungen sind 

Vorauszahlungen jedoch auch nur vorläufige Zahlungen ohne Erfüllungswirkung i. S. v. 

§ 362 Abs. 1 BGB. 299 Auch hier tritt in verjährungsrechtlicher Hinsicht Fälligkeit der 

Bauträgervergütung mit Abnahme der Bauleistungen ein. 300 

c) Zulässigkeit einer vertraglichen Verjährungsfristverlängerung 

§ 202 Abs. 2 BGB ermöglicht die Verlängerung von Verjährungsfristen bis zu einer 

Frist von 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn. 301 Fraglich ist, wenn man 

§ 196 BGB für anwendbar hält, wegen des in § 196 vorgesehenen Gleichlaufs der Verjährungsfristen 

für Eigentumsverschaffung und der hierfür vereinbarten Gegenleistung, 

ob die isolierte Verlängerung der Verjährungsfrist für den Erwerbspreisanspruch des 

Bauträgers zulässig ist. 302 Hier wird eine Verlängerung der Verjährung des Vergütungsanspruchs 

nur bei gleichzeitiger Verlängerung auch des Eigentumserwerbsanspruchs 

sowie der Ansprüche auf Erhalt der Bauleistungen für wirksam erachtet, § 307 

Abs. 1 BGB. 303 Auch die Auffassung, die hinsichtlich der Bauträgervergütung die Regelverjährung 

annimmt, hält eine Verlängerung der Verjährung für unwirksam unter 

297 Palandt-Putzo, § 433 BGB, Rdn. 41 

298 Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 490 

299 Vgl. Grziwotz/Koeble-Vogel, , Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 124. 

300 Vgl. Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 124, der allerdings für eine Abnahme 

auch die Eigentumsumschreibung verlangt 


302 Vgl. Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 127; Pause, Bauträgerkauf und 

Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 397; Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 218. 

303 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 397; Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., 

Rdn. 218, der allerdings eine Erstreckung der Verjährungsverlängerung auch auf den Anspruch wegen 

der Bauleistungen und sonstiger Ansprüche für zweifelhaft hält.



Hinweis auf die Klauselrichtlinie (93/13/EWG), es sei denn, es erfolgt ein angemessener 

Ausgleich, z. B. wenn auch die Verjährungsfrist für den Erfüllungsanspruch hinsichtlich 

der Bauleistungen auf die gleiche Fristlänge verlängert würde. 304 

aa) Schlussrechnung als Voraussetzung? 

Denkbar wäre es, dass der Bauträger die Fälligkeit seiner Schlussforderung von der 

Erteilung einer Schlussrechnung abhängig macht. Im Rahmen eines VOB/B-Vertrags 

wird aufgrund der Formulierung in § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 angenommen, dass der 

Zugang einer prüfbaren Schlussrechnung nebst Ablauf der Prüffrist Fälligkeitsvoraussetzung 

für die Vergütung ist, so dass ohne Schlussrechnung auch die Verjährung 

nicht beginnen kann. Vereinzelt wird allerdings auch die Unwirksamkeit von § 16 Nr. 3 

Abs. 1 Satz 1 VOB/B und des hiermit verbundene Hinausschiebens des Verjährungsbeginns 

bei isolierter Vereinbarung gemäß § 307 Abs. 1 BGB angenommen. 305 Ist jedoch 

bereits die VOB/B-Regelung unwirksam trotz der ja hier regelmäßig ebenfalls 

vereinbarten Möglichkeit der Schlussrechnungsstellung durch den Auftraggeber, § 14 

Nr. 4 VOB/B, spricht vieles dafür, das Hinausschieben des Verjährungsbeginns außerhalb 

eines VOB/B-Vertrags bzw. ohne die Möglichkeit einer eigenen Rechnungserstellung 

erst recht für unwirksam zu halten. 306 

bb) Verjährungsfristverlängerung durch Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung 

Die Verjährungsfrist verlängert sich auf 30 Jahre, sofern sich der Erwerber in einer 

vollstreckbaren Urkunde zur Zahlung verpflichtet hat, § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB i.V.m. 

§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. Die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung muss hierfür 

sowohl formell wie auch materiell voll umfänglich wirksam sein. 307 Eine unwirksame 

Vollstreckungsunterwerfungserklärung kann die Verjährungsfrist nicht verlängern. 308 

5. Die Vollstreckungsunterwerfung 

Um bei vorliegender Unterwerfungserklärung gegen den Erwerber vollstrecken zu können, 

muss entweder ein Klageverfahren auf Erteilung der Vollstreckungsklausel gem. 

304 

So Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rn. 127, der allerdings ohnehin nur die 

gesetzliche Verjährungsfrist des § 195 BGB annimmt, vgl. 4. Teil, Rn. 118. 

305 

OLG Naumburg, Urteil vom 04.11.2005 – 10 U 11/05 –, BauR 2005, 1179 (Ls.) = IBR 2005, 666; 

LG Magdeburg, IBR 2005, 188; im Ergebnis ebenso, aber ohne Begründung OLG Düsseldorf, BauR 

2006, 120 

306 

307 

308 


BGH, BauR 1999, 11. 

Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rn. 130. 



62 




§ 731 ZPO erfolgreich durchgeführt werden oder es müsste der Beweis der die Fälligkeit 

des Erwerbspreises begründenden Tatsachen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte 

Urkunden gem. § 726 Abs. 1 ZPO geführt werden. 309 Letzteres dürfte kaum 

möglich sein. Auch die Fertigstellungsbescheinigung gem. § 641 a BGB ist keine solche 

Urkunde, da sie weder eine öffentliche Urkunde i. S. v. § 415 ZPO ist noch eine öffentlich 

beglaubigte Urkunde. 310 Vielmehr handelt es sich um eine Privaturkunde gemäß 

§ 416 ZPO, deren Tauglichkeit sogar für den Urkundenprozess zweifelhaft ist. 311 

Abgesehen hiervon ist die Erlangung einer Fertigstellungsbescheinigung sehr schwierig. 

Mithin ist davon auszugehen, dass eine einfache Vollstreckungsunterwerfung, bei 

der zur Einleitung der Zwangsvollstreckung ein Erkenntnisverfahren zur Erlangung der 

Vollstreckungsklausel durchgeführt werden muss, tatsächlich nur das Ergebnis hat, die 

Verjährung zu verlängern, was wiederum wegen § 307 BGB bei vorformulierten Klauseln 

problematisch sein könnte und nur bei entsprechendem Ausgleich möglich wäre. 

a) Vollstreckungsunterwerfung bei Anwendbarkeit der MaBV 

aa) Unterwerfungserklärung mit so genanntem Nachweisdispens 

Unterwirft sich ein Erwerber im Bauträgervertrag nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO der sofortigen 

Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen, müssen zur Durchführung 

der Zwangsvollstreckung die oben genannten Voraussetzungen vorliegen. Es muss also 

entweder ein Urteil auf Klauselerteilung vorliegen oder öffentliche oder öffentlich 

beglaubigte Urkunden ermöglichen den Fälligkeitsnachweis. 

Zur schnellen und einfachen Titulierung von Ansprüchen wurde der Bauträger bis vor 

einigen Jahren üblicherweise und formularmäßig mittels notarieller Urkunde vollständig 

vom Fälligkeitsnachweis befreit. Dies führte dazu, dass Erwerber – so sie Ansprüche 

des Bauträgers gar nicht oder doch nur Zug um Zug erfüllen wollten – zum Mittel der 

Vollstreckungsabwehrklage greifen und aktiv werden mussten. Hinzu kam, dass im 

Wege einstweiliger Anordnung oftmals nach § 769 ZPO nur erreicht werden konnte, 

dass die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung eingestellt wurde. Der BGH 

hat Gestaltungen, wonach Bauträger berechtigt waren, auch ohne Nachweis der Fälligkeit 

die Zwangsvollstreckung zu betreiben, für unwirksam erklärt wegen §§ 3, 12 

MaBV i. V. m. § 134 BGB. 312 Dies ist zwischenzeitlich absolut herrschende Auffassung. 

313 Der Bauträger würde nämlich über Mittel verwenden dürfen können, ohne 

dass die gewerberechtlichen Voraussetzungen hierzu vorliegen müssen. Die Unwirk- 


310 Streitig, so aber Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 132; offen Basty, 

Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 637 

311 Palandt-Sprau, § 641 a BGB, Rn. 3; Kirberger, BauR 2001, 502. 

312 BGH, BauR 1999, 53; ebenso OLG Dresden, NJW-RR 1999, 1398 bei Trennung von Grundstückskaufvertrag 

und Bauvertrag für Vollstreckungsunterwerfung in notariell beurkundetem Bauvertrag. 

313 Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 134; Basty, Der Bauträgervertrag, 

5. Aufl., Rdn. 630; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 406.



samkeit gilt bei Altbausanierung – sofern der Vertrag wegen Intensität und Umfang unter 

die MaBV fällt – und in allen Konstellationen, bei denen die Anwendbarkeit der 

MaBV gegeben ist. 314 

Ob es hier Vertragsgestaltungen geben kann, die einen modifizierten, insbesondere erleichterten 

Nachweis ermöglichen, ist ungeklärt. 315 Unwirksam ist jedenfalls eine Regelung, 

wonach eine vollstreckbare Ausfertigung des Bauträgervertrags dann erteilt werden 

darf, wenn der Bautenstand durch einen bauleitenden Architekten bestätigt wird. 316 

Auch die Zulassung einer Urkundsklage aufgrund einer solchen Bautenstandsanzeige 

wäre ein Verstoß gegen §§ 3, 12 MaBV. 317 Ebenfalls unwirksam wird es sein, die Vollstreckung 

mit der Bestätigung eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen 

zu verbinden. 318 Die Unwirksamkeitsgründe ergeben sich für die vorgenannten 

Konstellationen jeweils wieder aus §§ 3, 12 MaBV i. V. m. § 134 BGB und wohl auch 

aus einem Verstoß gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB. Die Frage, ob ein Sachverständiger 

öffentlich bestellt und vereidigt ist, spielt bereits für die Richtigkeit seiner 

Feststellungen keine Rolle. Noch weniger kann dies dann eine Rolle spielen für die 

Einhaltung der §§ 3, 12 MaBV oder von § 307 BGB. Entscheidend ist auch hier, dass 

die Gefahr besteht, dass der Bauträger über Mittel verwenden darf, ohne dass die gewerberechtlichen 

Voraussetzungen vorliegen bzw. dem Erwerber die Eigentumsverschaffung 

sicher ist. Einen Verstoß gegen § 307 BGB wird man ebenfalls bejahen 

müssen, weil der Erwerber vor Abnahme entgegen der gesetzlichen Grundwertung des 

§ 641 BGB aktiv werden muss, um ein Leistungsverweigerungsrecht geltend zu machen. 

Streitig – praktisch allerdings wenig relevant – ist, ob eine Fertigstellungsbescheinigung 

gemäß § 641 a BGB als ausreichender „Vollstreckungs- und Fälligkeitsnachweis“ 

vereinbart werden könnte. 319 Dies ist jedoch abzulehnen, weil bereits die Festlegung 

des geschuldeten Leistungsumfangs zu größten Schwierigkeiten führt. Ist die Freistellungsbescheinigung 

schon an sich in der Praxis kaum relevant, wird diese als Fälligkeitsnachweis 

auch aus Bauträgersicht uninteressant sein. 320 

Denkbar wäre allenfalls eine Klauselgestaltung, wonach der Bauträger den Nachweis 

i. S. v. § 726 Abs. 1 ZPO durch eigene Stellung einer Bürgschaft gem. § 7 Abs. 1 

MaBV in voller Höhe der Bauträgervergütung als Äquivalent ersetzt, wobei dann Zahlungen 

nur nach Baufortschritt erfolgen dürfen. 321 Rechtlich ist dies gleichwohl sehr 

314 


4. Aufl., Rdn. 406 

315 

316 


Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 135; OLG Jena, NZM 2000, 56 = IBR 

2000, 25 mit Anmerkung Vogel; AG Hamburg, IBR 1999, 216. 

317 

318 

LG Berlin, BauR 2004, 723 (Ls.) = IBR 2004, 205 mit zustimmender Anm. Blank. 

So zu Recht Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 135; LG Nürnberg- 

Fürth, IBR 1998, 11. 

319 

Zum Streitstand Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 136; ablehnend z. B. 

Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 407; bejahend LG Schwerin, IBR 2005, 597. 

320 

321 





64 




problematisch, weil der Erwerber auch hier eine aktive Rolle gedrängt würde, wenn er 

den Anspruch abwehren will oder wenn er die Ansprüche aus der Bürgschaft geltend 

machen muss. 

bb) Unterwerfungserklärung ohne Nachweisdispens 

Streitig ist, ob sich der Erwerber im Bauträgervertrag wirksam der Zwangsvollstreckung 

unterwerfen kann, ohne dass die Regelungen hinsichtlich des Nachweises der Fälligkeitsvoraussetzungen 

entfallen. Trotz der Schwierigkeiten bei der Klauselerlangung 

und der letztlich auch hier erforderlichen Klage nach § 731 ZPO könnte dies attraktiv 

sein wegen der Verjährungsverlängerung. Möglich ist dies nach herrschender Auffassung 

wegen § 307 Abs. 1 BGB nur bei gleichzeitiger Verjährungsverlängerung der Ansprüche 

gegen den Bauträger. 322 

b) Vollstreckungsunterwerfung außerhalb der MaBV 

Auch außerhalb des Anwendungsbereichs der MaBV ist eine formularmäßige Vollstreckungsunterwerfungserklärung 

des Erwerbers mit „Nachweisdispens“ unwirksam. 323 

Sie benachteiligt einen Erwerber unangemessen und weicht vom gesetzlichen Leitbild 

zu seinen Lasten ab. Nach den gesetzlichen Leitbildern in §§ 632a (oder der Haus- 

BauVO) sowie nach § 641 BGB ist ein Erwerber nämlich nicht vorleistungspflichtig, 

durch die Zwangsvollstreckung würde er es faktisch gleichwohl. All seine Einwendungen 

könnte der Erwerber nur im Rahmen einer von ihm anzustrengenden Vollstreckungsabwehrklage 

vorbringen, wobei er zudem regelmäßig eine Einstellung der 

Zwangsvollstreckung regelmäßig nur gegen Sicherheitsleistung erwirken könnte. Ist 

der Erwerber Verbraucher gemäß § 13 BGB, gelten diese Grundsätze auch bei nicht 

vorformulierten Verträgen, es sei denn der Verbraucher hätte – wenig wahrscheinlich – 

die Klausel angestrengt. 324 Auch eine einfache Vollstreckungsunterwerfungserklärung 

des Erwerbers ohne die Nachweisbefreiung ist AGB-rechtlich wegen der einseitigen 

Verjährungsverlängerung bedenklich. 325 

c) Rechtsschutz des Erwerbers 

Gegen eine unwirksame Vollstreckungsunterwerfung, so sie notariell trotz der Unwirksamkeitsgründe 

beurkundet worden sein sollte, steht nach zahlreichen OLG-Entschei- 

322 

Gziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rn. 139; ebenso Pause, Bauträgerkauf und 

Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 407. 

323 

324 

325 

BGH, BauR 2002, 83. 


Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 142.



dungen 326 eine Gestaltungsklage analog § 767 ZPO zur Verfügung. Sofern der Erwerber 

nicht nur die materiell-rechtliche Unwirksamkeit der Vollstreckungsklausel, sondern 

auch materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch geltend macht, 

z. B. ein Zurückbehaltungsrecht wegen vorhandener Mängel, können Vollstreckungsabwehrklage 

sowie Gestaltungsklage analog § 767 ZPO miteinander verbunden werden. 

327 Analog § 769 ZPO kann der Erwerber im Rahmen der Klage analog § 767 ZPO 

eine vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung erwirken. 328 

Eine Klauselerinnerung gemäß § 732 ZPO ist nach Auffassung des BGH nicht zulässig, 

wenn es ausschließlich darum geht, dass eine materiell-rechtlich wirksame Unterwerfung 

vorliegt. Mit dem Verfahren nach § 732 ZPO kann der Schuldner nur Einwendungen 

gegen eine dem Gläubiger erteilte Klausel erheben, die Fehler formeller Art 

zum Gegenstand haben, z. B. ob eine wegen fehlender Vollmacht unwirksame Unterwerfungserklärung 

vorliegt, wobei auch hier nur formelle Prüfungsaspekte für den Notar 

eine Rolle spielen. 329 Werden auch derartige formelle Einwendungen gegen die 

Klauselerteilung erhoben, steht dem Schuldner ein Wahlrecht zu. 330 

326 

OLG München, BauR 2000, 1760; OLG Zweibrücken, NJW-RR 2000, 548; OLG Hamm, BauR 1996, 

141; OLG Koblenz, NJW 1992, 378; Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 

143 

327 

328 

329 

BGH, BauR 1992, 622 

OLG Hamm, BauR 2000, 1509. 

BGH, Beschlüsse vom 05.07.2005 – VII ZB 27/05 – und vom 04.10.2005 – VII ZB 54/05 -, ibr-online; 

BGH, RPfleger 2005, 33. 

330 BGH, RPfleger 2005, 33. 



V. Fälligkeit der Bauleistungen; Verzug des 

Bauträgers 

1. Fälligkeit der Bauleistung 

66 




Zur Frage der Fälligkeit einer Bauleistung ist folgendes zu beachten. Die Parteien können 

einen verbindlichen Fertigstellungstermin vereinbaren, wodurch die Fälligkeit vertraglich 

vereinbart ist. Ist dieser Fertigstellungstermin kalendermäßig bestimmt, liegt mit 

Ablauf des Termins gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB sogleich Verzug vor. Einer Mahnung 

bedarf es nicht. Legen die Parteien für die Berechnung der Bauzeit ein Ereignis 

fest wie z. B. das Vorliegen einer Baugenehmigung oder den Beginn der Bauarbeiten 

und knüpfen sie hieran eine Bauzeit an, tritt gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB Verzug mit 

Ablauf dieser Bauzeit ein. Einer Mahnung bedarf es auch hier nicht. In diesem Zusammenhang 

ist § 308 Nr. 1 BGB zu beachten. Der Bauträger darf weder zu lange 

Fristen vertraglich vorformulieren noch darf er eine nicht hinreichend bestimmte Frist 

vorgeben. Tut er dies, wäre eine solche Regelung unwirksam, so dass wiederum § 271 

BGB gilt. 331 

Fehlt es an einer verbindlichen Fertigstellungsfrist, ist Ausgangspunkt zunächst § 271 

BGB. Danach ist die Leistung sofort fällig, der Gläubiger kann sie nach § 271 Abs. 1 

Satz 1 BGB sofort verlangen. Die Regelung gilt solange, wie sich rechtsgeschäftlich 

nichts anderes ergibt oder sich aus den Umständen etwas anderes ergibt. Dies darzulegen 

und zu beweisen ist Sache des Schuldners. 332 Beim Werkvertrag ist allerdings 

anerkannt, dass insoweit gegenüber sonstigen Verträgen etwas anderes gilt, als der 

Unternehmer im Zweifel sofort zu beginnen hat und die Leistungen in angemessener 

Zeit zügig zu beenden hat unter Berücksichtigung der für die Herstellung notwendigen 

Zeit. 333 Hierdurch wird der Schuldner jedoch nur vom Vortrag entlastet, dass überhaupt 

zu einem späteren Zeitpunkt zu leisten ist. Bei Streit darüber, wann im konkreten Fall 

die angemessene Frist abgelaufen ist, ist der Schuldner darlegungs- und beweisbelastet. 

334 Der Bauträger ist also als Schuldner der Bauleistung wie jeder andere Unternehmer 

allgemein darlegungs- und beweisbelastet für die Rechtzeitigkeit der Leistung. 

335 Bei Streit darüber, wann im konkreten Fall eine angemessene Fertigstellungsfrist 

abgelaufen ist, ist er darlegungs- und beweisbelastet. Der Erwerber als Gläubiger 

muss also zur Fälligkeit nichts weiter vortragen, sondern er muss lediglich bei fehlender 

vertraglicher Vereinbarung zur Bauzeit (§ 286 Nr. 1 und Nr. 2 BGB) Fälligkeit behaupten. 

331 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 475. 

332 BGH, BauR 2004, 332 



335 BGH, BauR 2004, 331 ff.

ARBER-Verlag GmbH V. Fälligkeit der Bauleistungen; Verzug des Bauträgers 

2. Verzug 

Voraussetzung für den Verzug ist weiter, dass der Erwerber zur Fertigstellung der Bauleistungen 

gemahnt hat und die Leistung zum Zeitpunkt der Mahnung fällig war. Eine 

Mahnung ist nicht erforderlich in den in § 286 Abs. 2 BGB aufgeführten Fällen. 

3. Rechtsfolgen des Verzugs 

a) Verzugsschaden 

Der Erwerber kann den Ersatz des Verzugsschadens verlangen. Anspruchsgrundlage 

ist § 280, Absätze 1 und 2 BGB. Hierunter fallen z. B. sämtliche Finanzierungsaufwendungen, 

die der Erwerber ohne den Verzug nicht gehabt hätte. Auch kann er bei beabsichtigter 

Fremdvermietung entgangene Mieten geltend machen. 336 Auch ansonsten 

kann der Erwerber sämtliche Vermögensnachteile, die durch den Verzug entstanden 

sind, geltend machen. Hierbei ist nach wie vor streitig, inwieweit die nicht mögliche 

Nutzung des Vertragsobjekts einen Vermögensschaden darstellen kann. Die vollständig 

oder teilweise nicht gegebene Nutzbarkeit stellt einen Vermögensschaden dar. 337 

Die nur beschränkt gegebene Nutzbarkeit soll allerdings keinen Schaden darstellen. 338 

Vorteile, die durch den Verzug entstehen – wie z. B. Schuldzinsen als Werbungskosten 

– sind schadensmindernd zu berücksichtigen. 339 

b) Schadensersatz statt der Leistung 

Nach erfolglosem Ablauf einer angemessenen Frist zur Leistung kann der Erwerber 

gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Im Hinblick 

auf die Angemessenheit der Frist ist das OLG Hamm der Auffassung, dass ein 

sich im Verzug befindlicher Bauträger im Rahmen seiner Kooperationsverpflichtung 

unverzüglich einen Bauablaufplan vorlegen muss, falls er die gesetzte Frist für zu kurz 

erachtet. Tut er dies nicht, kann er sich nicht darauf berufen, dass die Frist zu kurz bemessen 

ist. 340 Die Frist kann der Erwerber bei Fälligkeit setzen. Es muss also auch hier 

nicht vor Fristsetzung Verzug vorgelegen haben, weil § 281 BGB eigenständige Regelungen 

zum Schadensersatz statt der Leistung enthält. 341 Dass der Bauträger in Verzug 

ist, setzt § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht voraus. Liegen die Voraussetzungen des § 286 

Abs. 2 Nr. 1 oder 2 BGB vor, liegt jedoch regelmäßig vor Fristsetzung Verzug vor. 

336 BGH, BauR 2005, 869 ff. 

337 BGH, NJW 1987, 50 bei deliktischem Anspruch; BGH, NJW 1986, 427 bei vertraglichem Anspruch; 

Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 494. 

338 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl. Rdn. 495, teilweise a. A. OLG Stuttgart, NJW-RR 

2000, 1617; zur Höhe des Anspruchs Vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 496 

339 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rsn. 488 

340 OLG Hamm, IBR 2007, 470 mit Anm. Schulze-Hagen 

341 Palandt-Heinrichs, § 281 BGB, Rdn. 7 



68 




Nach § 281 Abs. 4 BGB erlischt mit der Geltendmachung von großem Schadensersatz 

auch der Erfüllungsanspruch des Erwerbers. Das Verlangen nach Schadensersatz 

führt zur Totalliquidation des Vertrags, so dass als weitere Rechtsfolge auch der Eigentumsverschaffungsanspruch 

des Erwerbers nicht mehr fortbesteht; die Auflassungsvormerkung 

wird unwirksam. Der Bauträger oder der spätere Insolvenzverwalter kann 

deren Löschung verlangen. 342 Weil andererseits der Schadensersatzanspruch wohl nur 

eine einfache Insolvenzforderung darstellt, wird man im Einzelfall daran denken müssen, 

den Erwerber an die Geltendmachung des Schadensersatzes nicht zu binden. Bei 

verständiger Würdigung der Geltendmachung dieses Rechts wird man unterstellen 

müssen, dass er davon ausgeht, den Anspruch auch realisieren zu können. Mithin liegen 

die Voraussetzungen von § 140 BGB vor, der dann entsprechend angewandt werden 

müsste, und sei es in konformer Anwendung vor dem Hintergrund der Richtlinie 

93/13/EWG. Im Übrigen ist der Erwerber insgesamt wirtschaftlich so zu stellen als hätte 

der Bauträger ordnungsgemäß erfüllt. Mindestschaden sind die für den Vertrag gemachten 

Aufwendungen. 343 Der sogenannte kleine Schadensersatz dürfte bei Geltendmachung 

von Schadensersatz statt der Leistung nicht relevant werden. Wenn der 

Erwerber die Sache behalten will und nur den Schaden geltend macht, der darin besteht, 

dass er schlechter steht als bei fristgerechter Leistung, dann ist das wiederum 

der Verzugsschaden, den der Erwerber nach § 280 Abs. 2 BGB geltend macht. 

Zum Teil wird vertreten, dass bei Verzug mit Teilleistungen wie Resterfüllungsansprüchen 

nach Abnahme der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 281 

Abs. 1 Satz 2 BGB auf die Teilleistung beschränkt werden könne. 344 Betrachtet man 

vor Abnahme nicht erledigte Erfüllungsansprüche nach Abnahme als Sachmängelansprüche, 

ergibt sich der Schadensersatzanspruch nach Abnahme in Verbindung mit 

der Regelung des § 636 BGB. Ersatzvornahmekosten könnten dann auch nach § 637 

BGB zu erstatten sein. Ansonsten könnte es hier in der Tat bei Restleistungen zur Anwendung 

von § 281 Abs. 1 Satz 2 BGB kommen. Regelmäßig wird bei kleineren Restarbeiten 

Schadensersatz statt der gesamten Leistung auch wegen § 281 Abs. 1 Satz 3 

BGB nicht geltend gemacht werden können. Insoweit wird es sich oftmals gemessen 

an der Gesamtleistung um unerhebliche Leistungen handeln. Hier kommt es auf den 

Einzelfall an. 

c) Rücktritt 

Anstatt Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen, kann sich der Erwerber, wenn 

er gemäß § 323 Abs. 1 BGB eine angemessene Frist zur Leistung gesetzt hat, auch 

nach den Vorschriften über den Rücktritt (§ 323 BGB) vom Vertrag lösen. Auch hier 

342 


4. Aufl. Rdn. 388 

343 

344 

Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 416 

Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 484; Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., 

Rdn. 870.

ARBER-Verlag GmbH V. Fälligkeit der Bauleistungen; Verzug des Bauträgers 

gelten Ausnahmen für die Fristsetzung nach § 323 Abs. 2 BGB, wenn eine ernsthafte 

und endgültige Erfüllungsverweigerung vorliegt, im Vertrag eine Festlegung des Erfüllungsinteresses 

an Frist erfolgt oder sonst besondere Umstände vorliegen. Der Rücktritt 

ist wie der Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 323 Abs. 5 ausgeschlossen 

bei teilweiser Nichterfüllung, wenn an der erbrachten Leistung Interesse des Erwerbers 

zu bejahen ist (Satz 1), bzw. bei unerheblicher Pflichtverletzung (Satz 2). Auf obige 

Ausführungen wird verwiesen. 



VI. Die Abnahme im Bauträgervertrag 

1. Abnahme – Wirkungen, Vorbehalt 

70 




Grundsätzlich hängen von der Abnahme unter anderem die Fälligkeit der Schlussvergütung 

und der Beginn der Verjährung für Mängelansprüche ab. Der Übergang der Gefahr 

ist hiermit verbunden. Ganz wesentlich ist auch die Umkehrung der Beweislast für 

Mängel. Werden Mängel bei Abnahme vorbehalten, kehrt sich die Beweislast für diese 

nicht um. 345 Mit Ausnahme des Schadensersatzanspruchs gehen bei vorbehaltloser 

Abnahme Sachmängelansprüche verloren, wenn kein Vorbehalt wegen bekannter 

Mängel oder Vertragsstrafe erfolgt, § 640 Abs. 2 BGB. 

2. Die Pflicht des Erwerbers zur Abnahme 

Bei Vorliegen der Voraussetzungen ist ein Erwerber verpflichtet, die Abnahme zu erklären, 

§ 640 Abs. 1 BGB. Abnahme ist die Billigung der Leistung als im Wesentlichen 

vertragsgerecht. Die Bauleistung des Bauträgers ist abnahmefähig, wenn der Vertragsgegenstand 

insgesamt vollständig und ohne wesentliche Restleistungen und 

Mängel fertig gestellt ist. Streitig, aber wohl abzulehnen ist hierbei die Eigentumsverschaffung. 

Kleinere Restarbeiten und kleinere Restmängel verhindern die Annahme 

der Abnahmereife nicht. Der Erwerber kann die Abnahme verweigern, wenn der Bauleistung 

ein wesentlicher Mangel anhaftet, § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB. 346 Hieran ist er 

auch bei mehrjähriger Nutzung nicht gehindert. 347 Beurteilungskriterien für die Wesentlichkeit 

können sein Art, Umfang und Auswirkungen eines Mangels, die Höhe der voraussichtlichen 

Mängelbeseitigungskosten und die Zumutbarkeit im Hinblick auf den 

Erwerber. Letztlich ist der Begriff nicht zufrieden stellend allgemein gültig zu definieren. 

Anwendbar ist auch die Abnahmefiktion des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB. 

3. Abnahme durch ausdrückliche Erklärung, schlüssiges 

Verhalten 

Neben der ausdrücklich erklärten Abnahme im Rahmen der förmlichen Abnahme, die 

in der Praxis oftmals vertraglich vorgesehen ist, sind auch andere Abnahmeformen 

denkbar, z. B. durch schlüssiges Verhalten, wenn die Vertragsparteien — bewusst oder 

unbewusst — eine ausdrückliche Abnahme nicht zustande bringen. Eine stillschweigend 

erklärte Abnahme setzt voraus, dass das Verhalten des Erwerbers so zu 

345 BGH, BauR 1997, 129 

346 Zur Wesentlichkeit von Mängeln vgl. Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, 

Rdn. 363 f. 

347 BGH, BauR 2004, 670

ARBER-Verlag GmbH VI. Die Abnahme im Bauträgervertrag 

werten ist, dass er das hergestellte Werk körperlich hinnimmt und zu erkennen gibt, er 

wolle die Leistung als in der Hauptsache dem Vertrag entsprechend annehmen. 348 

Die Vornahme von Nachbesserungsarbeiten gibt alleine keinen Anhaltspunkt für eine 

schlüssige Abnahme, und zwar unabhängig davon, ob nun der Bauträger im Verzug 

mit der Nachbesserung einzelner Mängel ist oder nicht. 349 Das gesamte Verhalten im 

Hinblick auf die Gesamtleistung ist zu werten, weshalb eine Reaktion im Hinblick auf 

einzelne Mängel keinen Aussagegehalt hat. Die Ingebrauchnahme kann als eine stillschweigende 

Abnahme dann auszulegen sein, wenn ein gewisser Zeitraum der Nutzung 

verstrichen ist. Der bloße Nutzungsbeginn kann zwar im Einzelfall, er muss aber 

nicht grundsätzlich etwas zur Billigung als vertragsgerecht hergeben. Verstreicht eine 

gewisse Zeit zur Prüfung der Leistung, kommt mit der Nutzung eine Billigung der Leistung 

als im wesentlichen vertragsgerecht in Betracht, es sei denn eine solche Annahme 

verbietet sich aus anderen Gründen, z. B. wenn zu irgendeinem Zeitpunkt wesentliche 

Mängel gerügt werden und diese nicht beseitigt wurden. Welche Prüfungszeit im 

Übrigen als angemessen anzusehen ist, damit ohne weitere gegenteiligen Anhaltspunkte 

eine Billigung in Betracht kommt, hängt von den Umständen des Einzelfalles 

ab, insbesondere von Art und Umfang des Werks, das in Gebrauch genommen wird. 350 

Eine Wertung des Nutzungsbeginns als Hinnahme der Leistung als vertragsgerecht 

verbietet sich, wenn der Nutzer unter einer Zwangssituation die Nutzung beginnt, erhebliche 

Mängel rügt und/oder gleichzeitig die Abnahme verweigert. 351 Andererseits 

kann auch bei Beginn der Nutzung infolge einer Zwangssituation zeitlich nicht unbegrenzt 

die schlüssige Abnahme ausscheiden, wenn zu keinem Zeitpunkt Kritik an der 

Bauleistung geäußert wird und die Nutzung uneingeschränkt erfolgt. Letztlich wird also 

auch hier nach Ablauf einer „Prüffrist“ wieder von einer Abnahme auszugehen sein im 

Sinne einer schlüssigen Billigung der Leistung als vertragsgerecht. Auch eine Ingebrauchnahme 

im Rahmen einer Zwangssituation muss nicht zwingend gegen eine Abnahme 

sprechen. Es kommt auf die Umstände des Einzelfalls an. 352 

4. Abnahme Sonder- und Gemeinschaftseigentum 

Ist Gegenstand des Bauträgervertrages ein nach dem WEG aufgeteiltes Objekt, hat jeder 

Erwerber jeweils das Sonder- und Gemeinschaftseigentum abzunehmen, wenn 

Teilabnahmen vereinbart sind und die Voraussetzungen hierfür jeweils vorliegen. 353 

Werden das Sondereigentum und das Gemeinschaftseigentum getrennt voneinander 

348 

349 

Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 365 f. 

Z. T. a. A. Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 366: Nachbesserung 

durch Erwerber im Verzug lässt eher auf Abnahme hindeuten. 

350 

351 

352 

BGH, NJW 1993, 1063. 

BGH, ZfBR 2000, 253. 

Vgl. allgemein zur schlüssigen Abnahme Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 

17.08.2007, § 640, Rdn. 43 ff.; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 4. Teil, Rdn. 14 

ff. 

353 

Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rn. 372. 



72 




abgenommen, handelt es sich jeweils um Teilabnahmen. 354 Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums 

durch Dritte, also auch z. B. durch die Mehrheit der Wohnungseigentümer 

oder den Verwalter muss der spätere Erwerber einer Eigentumswohnung 

nicht gegen sich gelten lassen. Die Verjährung seiner Mängelansprüche wegen Mängel 

am Gemeinschaftseigentum beginnt erst mit der von ihm selbst erklärten Abnahme. 355 

Eine dies abbedingende vertragliche Regelung ist unwirksam, weil sie zu einer mittelbaren 

Verkürzung der Verjährungsfrist des § 634 Abs. 1 Nr. 2 BGB führt. 356 Dementsprechend 

kommt der Frage der Abnahme besondere Bedeutung zu, wenn einzelne 

Wohnungseigentumseinheiten deutlich später als andere veräußert werden. Zu fragen 

wäre hier, inwieweit in einem solchen Fall, insbesondere wenn das Gemeinschaftseigentum 

schon fertiggestellt ist, die Abnahme bereits mit Vertragsabschluss erklärt werden 

kann. Alternativ wäre auch denkbar, dass die Gewährleistungsfrist für das Gemeinschaftseigentum 

verkürzt wird. Bleibt es nach den Umständen des Einzelfalls jedoch 

bei der Bejahung einer Herstellungsverpflichtung (also einer „Werkleistung“ im 

Sinne von § 309 Nr. 8 b) BGB) auch im Hinblick auf das Gemeinschaftseigentum, ist 

für eine Verkürzung der Gewährleistung durch vorformulierte Bedingungen wegen 

§ 309 Nr. 8 b) ff) BGB kein Raum. 357 Im Einzelfall könnte es jedoch auch so sein, dass 

das Gemeinschaftseigentum so lange in Gebrauch ist, dass eine Herstellungsverpflichtung 

nach den Umständen des Einzelfalls nicht mehr bejaht werden kann. Hier kommt 

es also im Ergebnis wie bei der Erstellung des Sondereigentums wieder darauf an, ob 

nach der Interessenlage Werkvertragsrecht anwendbar ist. Anders als beim Sondereigentum 

wird man jedoch bei einem für den Erwerber erkennbar seit längerer Zeit genutzten 

Gemeinschaftseigentum möglicherweise eher zum Ergebnis kommen, dass 

dieser keine Erwartung einer Herstellung hat. Wenn aber beim Sondereigentum eine 

Herstellungspflicht bejaht wird, stellt sich die Frage, ob beim Gemeinschaftseigentum 

überhaupt eine andere Wertung in Betracht kommt. 358 Würde ein Kaufvertrag zu bejahen 

sein, wäre zwar auch, solange es um ein Bauwerk geht, grundsätzlich von einer 

fünf-jährigen Gewährleistungsdauer auszugehen wegen § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB, eine 

Verkürzung wäre aber jedenfalls nicht wegen § 309 Nr. 8 b ff) BGB ausgeschlossen. 359 

Die Gewährleistungsfrist gegen den einzelnen Erwerber kann jedoch nicht vor Abschluss 

seines Bauträgervertrags zu laufen beginnen, so dass der Erwerber an eine 

bereits erfolgte Abnahme anderer Erwerber nicht gebunden ist. 360 

Es ist auch nach der Novellierung des WEG wohl nicht davon auszugehen, dass die 

Wohnungseigentümergemeinschaft die Abnahme an sich ziehen und diese wirksam 

gegenüber dem Bauträger erklären kann. 361 Die Abnahme – so wird vertreten - habe 

354 Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 640, Rdn. 111 ff.; Pause, Bauträgerkauf 

und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 577, 591; Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 

4. Teil, Rdn. 371 

355 BGH, BauR 1985, 314 

356 Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 372 

357 Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 640, Rdn. 115 

358 Zweifelnd Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 640, Rdn. 112 

359 Vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 610 

360 Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 640, Rdn. 111. 

361 Pause/Vogel, BauR 2007, 1298, 1304

ARBER-Verlag GmbH VI. Die Abnahme im Bauträgervertrag 

keinen unmittelbaren Bezug zur Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums; auch sei 

eine Überprüfung des Beschlusses nicht gerichtlich überprüfbar. 362 

Auch ist die Frage zu stellen, ob eine Bevollmächtigung zur Erklärung der Abnahme 

wirksam an die Verwaltung oder sonstige Bevollmächtigte erteilt werden kann, z. B. 

durch die Gemeinschaftsordnung. Hier stellen sich unter anderem Probleme im Hinblick 

auf § 1 Rechtsberatungsgesetz. 363 Die Bevollmächtigung des Bauträgers selbst 

oder eines mit diesem identischen Verwalter ist nach § 307 BGB unwirksam. 364 Fraglich 

ist, ob die Gemeinschaftsordnung vorsehen kann, dass z. B. die Wohnungseigentümergemeinschaft 

zur Abnahme befugt sein soll. Im Erwerbsvertrag soll dies regelbar 

sein. 365 Gleiches soll möglich sein, wenn im Erwerbsvertrag ein Sachverständiger konkret 

benannt wird, dieser alleine Weisungen der Erwerber unterliegen soll, er eine Erlaubnis 

nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt und die Erwerber einer Abnahme im 

Termin widersprechen können. 366 Selbst wenn man von einer wirksam erteilten Vollmacht 

auszugehen hätte, gilt diese wohl nicht unwiderruflich. Vielmehr soll es sich z. B. 

bei einer Bevollmächtigung eines vom Bauträger zu bestimmenden Sachverständigen 

um einen frei widerruflichen Auftrag im Sinne von § 671 BGB handeln. 367 

Auch das Gemeinschaftseigentum kann im Übrigen natürlich schlüssig abgenommen 

werden, insbesondere wenn die Abnahme durch einen nicht bevollmächtigten Vertreter 

unwirksam sein sollte. Es sind dann wieder die Umstände und das Verhalten der Erwerber 

zu bewerten. 368 Nach Fertigstellung und einer gewissen Nutzungsdauer wird 

dies aus den Umständen heraus angenommen werden können. 369 

362 

so Pause/Vogel, BauR 2007, 1298, 1304, 1305 

363 

364 

365 

366 

367 

368 

369 

Vgl. hierzu Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Handbuch Bauträgerrecht, 3. Teil, Rdn. 760 



Vogel, IBR 2003, 25 (Anmerkung zu OLG Koblenz, BauR 2003, 546 = IBR 2003, 25). 

OLG Koblenz, BauR 2003, 546. 

BayObLG, NZM 2001, 539 = IBR 2001, 425. 

Vgl. hierzu OLG Düsseldorf, BauR 2000, 614 (Ls.) = IBR 2000, 123. 



VII. Sachmängelansprüche 

74 




Eine Unterscheidung zwischen Rechts- und Sachmängeln ist angesichts der Gleichstellung 

der Rechte überflüssig. Wichtig ist dagegen die Entscheidung zwischen Mängeln 

des Grundstücks einerseits und am Mängeln am Bauwerk. Die Unterscheidung ist 

deshalb wichtig, weil in letzterer Hinsicht die §§ 633 ff. BGB zur Anwendung kommen 

und insoweit eine 5-jährige Verjährungsfrist für die Mängelansprüche eingreift. Der 

Bauträgervertrag ist zwar ein einheitlicher Vertrag, jedoch kombiniert aus mehreren 

Vertragsteilen, die nach unterschiedlichen gesetzlichen Vertragsregelungen zu beurteilen 

sind. Geklärt ist, dass im Hinblick auf die zu erbringenden Bauleistungen das Recht 

des Werkvertrages Anwendung findet. Gleiches gilt für die hierin enthaltenen Architektenleistungen. 

Kaufrecht wiederum findet im Hinblick auf die Verschaffungspflicht für 

das Grundstück und auf Grundstücksmängel Anwendung. Bei bereits errichteten Bauvorhaben 

kommt es darauf an, wie lange der Zeitpunkt der Errichtung zurückliegt. 

Grundsätzlich können jedoch auch diese Gegenstand werkvertraglicher Betrachtung 

sein. Dies gilt sowohl für errichtete Neubauten wie für sanierte Altbauten. 370 Wenn vom 

Bauträger ein Bauwerk zum Zwecke der Weiterveräußerung errichtet wurde, wird im 

Zweifel Werkvertragsrecht anwendbar sein, auch wenn das Objekt eine Weile leersteht 

(z. B. zwei Jahre). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt weiter, wonach bei 

der Veräußerung von Bauwerken, die als neu zu gelten haben, also zeitnah zum 

„Kaufvertrag“ errichtet bzw. umfassend saniert wurden, Werkvertragsrecht Anwendung 

findet. 371 Es kommt bei Altbauten für die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts insgesamt 

darauf an, ob die Sanierungsverpflichtung so übergreifend ist, dass die Sanierung 

einer Neuherstellung gleichkommt. 372 

1. Die vertraglich geschuldete Leistung 

Ganz wesentlich für die Frage, ob ein Mangel – sei er kaufvertragsrechtlich oder auch 

werkvertragsrechtlich zu beurteilen – vorliegt, ist die Bestimmung des vertraglich geschuldeten 

Leistungsumfangs. Hier ist grundsätzlich auf die Ausführungen zum vertraglichen 

Leistungsumfang zu verweisen. 

a) Die Vertragsunterlagen 

Für die Ermittlung des vertraglich geschuldeten Leistungsumfangs sind zunächst einmal 

die „körperlichen“ Vertragsbestandteile heranzuziehen. Dies sind der Bauträgervertrag 

selbst und die in Bezug genommenen Anlagen zum Bauträgervertrag. Insbesondere 

zur Bestimmung des vertraglich geschuldeten Leistungserfolgs müssen bzw. 

370 BGH, BauR 2005, 542 ff. 

371 Tendenziell BGH, BauR 2007, 1407, 1409 

372 BGH, BauR 2005, 542 ff.

ARBER-Verlag GmbH VII. Sachmängelansprüche 

können weitere Umstände herangezogen werden, wobei wegen des Formerfordernisses 

diese in der Urkunde zumindest anklingen müssen. Ansonsten bestehen erhebliche 

Zweifel an der Formwirksamkeit. 

b) Prospektangaben 

Grundsätzlich wird es zumindest im Bereich der Sachmängelhaftung einer eigenständiger 

Haftung für Prospektangaben nicht bedürfen. Vielmehr sind Unterlagen wie Prospekte 

und Exposés, die im Vorfeld des Vertragsschlusses oder auch im Rahmen des 

Vertragsschlusses Gegenstand von Erklärungen sind, für die Auslegung bedeutend. 373 

Prospektangaben sind auch dann relevant für die Ermittlung des vertraglichen Leistungsumfangs, 

wenn sie zwar nicht ausdrücklich Vertragsbestandteil werden, aber zur 

Auslegung der Erklärung des Erwerbers nach dem objektiven Empfängerhorizont herangezogen 

werden müssen. Insbesondere gilt dies für Angaben in Prospekten für 

Wohnflächen o. ä. 374 Allerdings bestehen, wenn sich Beschaffenheitsangaben unmittelbar 

aus einem nicht beurkundeten Prospekt o. ä. ergeben, vorbehaltlich einer etwaigen 

Heilung Zweifel an der Formwirksamkeit des Vertrags. 375 Für das Kaufvertragsrecht 

ist nun in § 434 Abs.1 Satz 3 BGB aufgenommen, dass auch Eigenschaften zur 

Beschaffenheit des Kaufgegenstandes gehören, die der Käufer nach den öffentlichen 

Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers oder seines Gehilfen, insbesondere in der 

Werbung oder bei der Kennzeichnung erwarten kann. Für die werkvertragliche Komponente 

ist dies bei Auslegung des notariellen Vertrages zu berücksichtigen. 376 

c) Weitere bei der Auslegung zu berücksichtigende Umstände 

In aller Regel wird im notariellen Vertrag eine Leistungsbeschreibung mitbeurkundet 

oder es wird auf eine (z. B. bei Teilungserklärung) bereits beurkundete Bezug genommen. 

Diese Leistungsbeschreibungen sind in der Regel bereits nicht so detailliert und 

spezifiziert wie zum Beispiel Leistungsbeschreibungen mit Leistungsverzeichnissen. 

Von daher ist es sicherlich zutreffend, die in Bauträgerverträgen verwendeten Leistungsbeschreibungen 

mit ansonsten allgemeineren Leistungsbeschreibungen bei Bauverträgen 

und der hierzu vorliegenden juristischen Einordnung zu vergleichen. 377 

Schon deshalb wird man in aller Regel von einem Globalpauschalvertrag und der Erwartung 

des Erwerbers auf eine „schlüsselfertige“ Erstellung sprechen können. Hinzu 

kommt, dass in aller Regel diese Leistungsbeschreibung vom Bauträger herrührt, dieser 

geplant hat, und der Erwerber den tatsächlich erforderlichen Umfang nicht ein- 

373 BGH, BauR 1987, 439. 

374 BGH, BauR 1997, 1030. 

375 BGH, BauR 2007, 1036, 1038 

376 Grziwotz/Koeble-Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 168 




76 




schätzen kann. Mit dieser Diskrepanz und der konkreten bautechnischen Überlegenheit 

wird zudem überdies geworben. Von daher geht im Zweifel die Erwartung des 

Durchschnittserwerbers dahin, dass alle erforderlichen Maßnahmen, die im Hinblick 

auf die vertragsgemäße Nutzung und Beschaffenheit erforderlich sind, vom Bauträger 

geschuldet sind. 

Minimalstandard sind für jede Leistungsbeschreibung beim Bauträgervertrag die allgemein 

anerkannten Regeln der Technik. Die Einhaltung dieses Standards wird aber 

auch ansonsten bei einem Bauvertrag vom Unternehmer versprochen. Auch beim Bauträgervertrag 

sind Abweichungen von den allgemein anerkannten Regeln der Technik 

allerdings nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Die Auffassung, dass grundsätzlich und 

einschränkungslos Minimalstandard bei jeder Leistungsbeschreibung die allgemein 

anerkannten Regeln der Technik sein müssen, ist aber wohl dann unzutreffend, wenn 

auf die Abweichung deutlich, klar und eindeutig hingewiesen wird und diese Vertragsinhalt 

wird. 

d) Transparenzgebot, §§ 307 Abs. 1 Satz 2, 307 Abs. 3 Satz 2 BGB 378 

Für die Auslegung der Leistungsbeschreibung beim Bauträgervertrag gilt wegen § 310 

Abs. 3, Nr. 1 und 2 BGB in aller Regel bei Beteiligung eines Verbrauchers auch § 307 

Abs. 1 Satz 2 BGB, also das Transparenzgebot. Das Transparenzgebot hat über § 307 

Abs. 3 Satz 2 BGB hinaus Auswirkungen auch bei der Auslegung von Leistungspflichten, 

obwohl diese grundsätzlich keiner Prüfung nach den §§ 305 ff. BGB unterliegen, 

da sie nicht gegen gesetzliche Regelungen verstoßen können. Eine Angemessenheitsprüfung 

findet bei Leistungsbeschreibungen nicht statt, sondern allenfalls eine 

Überprüfung im Hinblick auf Intransparenz. 379 

e) Im Zweifel keine zusätzliche Vergütung für den Bauträger bei weiteren 

erforderlichen, aber nicht beschriebenen Leistungen 

Die Frage, ob sich die Vergütungsabrede auch auf nicht konkret beschriebene Leistungen 

erstreckt, ist relevant bei der Frage, ob Sachmängelansprüchen der Einwand entgegengehalten 

werden kann, dass eine mangelfreie Herstellung von vorne herein teurer 

geworden wäre. 380 Ergibt sich der Leistungserfolg aus anderen Umständen als dem 

Bauträgervertrag selbst und ist andererseits – korrespondierend mit der vereinbarten 

Vergütung – eine konkrete Ausführung vereinbart, die den weitergehenden Erfolg nicht 

zu bewirken imstande ist, sind neben der Verpflichtung zur Ausführung der weitergehenden 

Leistungen zusätzliche Vergütungsansprüche zwar grundsätzlich denkbar. Al- 

378 

Vgl. hierzu sehr ausführlich Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 743 ff. 

379 

BGH, BauR 2005, 1317 (X. Zivilsenat). 

380 

Vgl. BGH, BauR 1999, 37


lerdings gilt beim Bauträgervertrag wohl noch eher der Grundsatz, dass die Vergütung 

zumindest im Zweifel alle Leistungen abdeckt, die der Erwerber redlicherweise erwarten 

kann. 381 Etwas anderes könnte nur gelten, wenn eine klare und eindeutige Risikoübernahme 

durch den Erwerber vorliegt. 382 Für eine solche Annahme im Rahmen eines 

Bauträgervertrags müssen konkrete und stichhaltige Anhaltspunkte gegeben sein, 

weil der Erwerber das Objekt nicht plant. Im Zweifel müssen erforderliche Leistungen, 

die im Vertrag oder sonstigen Vertragsgrundlagen nicht beschrieben werden, ohne 

Aufpreis erbracht werden. 383 

f) Zu übergebende Unterlagen 

Für den Erwerber sehr wichtig ist im Hinblick auf die spätere Nutzung und Instandhaltung 

des Objekts auch die Beantwortung der Frage, welche Unterlagen der Bauträger 

dem Erwerber ansonsten im Einzelnen übergeben muss. Hierzu zählen auch ungeschrieben 

wohl die Unterlagen, die für eine ordnungsgemäße Nutzung unabdingbar 

sind, also z. B. die Revisionsunterlagen der Haustechnikinstallation nach den einschlägigen 

Regeln der VOB/C. 384 Zu den Architektenleistungen gehören dann auch die weiteren 

notwendigen Ingenieurleistungen, insbesondere Statik, Fachplanung usw.. Nach 

einigen Urteilen ist zwar ein Herausgabeanspruch des Erwerbers – gegebenenfalls 

nach Beschluss geltend gemacht durch die Wohnungseigentümergemeinschaft - im 

Hinblick auf Planungsunterlagen durchaus als vertragliche Nebenpflicht denkbar, setzt 

aber insoweit ein besonderes Interesse des Erwerbers voraus. Das soll nur der Fall 

sein, wenn konkrete Baumängel oder konkrete Instandhaltungs- bzw. Instandsetzungsmaßnahmen 

vorgetragen sind. 385 

2. Verschaffungspflicht Grundstück 

Der Bauträger hat selbstverständlich auch die Verpflichtung, das Eigentum an dem 

Grundstück nach den näheren Regelungen des Vertrages zu verschaffen. Streitig ist, 

inwieweit der Bauträger als Vorleistung lastenfreies Eigentum an der Immobilie übertragen 

muss, bevor z. B. die Abnahme erklärt werden muss. Eine solche Vorleistungspflicht 

des Bauträgers wird teilweise vertreten. 386 Begründet wird dies dogmatisch damit, 

dass die Verschaffungspflicht in § 633 Abs. 1 BGB zum einen das Eigentum nicht 

381 Vgl. zu diesem Grundsatz Kniffka/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 5. Teil, Rdn. 90 

382 Vgl. hierzu Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 5. Teil, Rdn. 97 

383 Grziwotz/Koeble-Koeble, Handbuch Bauträgerrecht , 4. Teil, Rdn. 154; nach Pause, Bauträgerkauf 

und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 712, soll der gegenteilige Fall praktisch ausgeschlossen sein. 

384 Vgl. hierzu sehr ausführlich und zu Recht sehr weitgehend eine Herausgabepflicht des Bauträgers 

385 

bejahend Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 470 ff. 

LG München I, IBR 2007, 323 mit kritischer Anmerkung Klimesch; ähnlich OLG Frankfurt, IBR 2007, 

9 

386 Hierzu und zum Meinungsstand ausführlich Grziwotz/Koeble-Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 

4. Teil, Rdn. 171 f. 



78 




ausnehme und damit auch die lastenfreie Verschaffung zur Vorleistungspflicht des 

Bauträgers gehöre. Gesetzlich müsse das „lastenfreie Eigentum“ an den Erwerber 

übertragen werden. Dem widerspricht ein Großteil des Schrifttums. 387 Der Bauträgervertrag 

bestehe aus kaufvertraglichen und werkvertraglichen Elementen. Im Hinblick 

auf die Eigentumsübertragung sei das kaufvertragliche Element betroffen. 388 Die Eigentumsübertragung 

habe demzufolge mit werkvertraglichen Pflichten nichts zu tun. Insbesondere 

beziehe sich die Abnahme nicht auf Kaufrecht. 389 

3. Der Mangel im baulichen Bereich 

a) Gesetzliche Regelung 

Nach § 633 Abs. 1 BGB hat der Unternehmer dem Besteller das Werk frei von Sachund 

Rechtsmängeln zu verschaffen. Nach Abs. 2 ist das Werk frei von Sachmängeln, 

wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit eine Beschaffenheit nicht vereinbart 

ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, 

- wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst 

- für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei 

Werken dergleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes 

erwarten kann. 

Auch ohne gesetzliche Erwähnung 390 spielen die allgemein anerkannten Regeln der 

Technik eine bedeutende Rolle, weil davon auszugehen ist, dass der Unternehmer 

stillschweigend verspricht, die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten. Von der 

Rechtsprechung wird dabei die Erklärung, die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten, 

auf die Zeit der Abnahme bezogen. 391 

b) Beschaffenheitsvereinbarung 

Ein Mangel besteht, wenn eine vereinbarte Beschaffenheit nicht vorliegt, ansonsten 

wenn die nach dem Vertrag vorausgesetzte Beschaffenheit (also auch ohne Vereinbarung) 

oder die für die gewöhnliche Verwendung geeignete und übliche Beschaffenheit 

nicht vorliegt. Vorrangig und von grundsätzlicher Bedeutung ist die von den Parteien 

387 

Pause, NZBau 2002, 648, 651 f.; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 579; Grziwotz/Koeble-Koeble, 

Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 172; Kniffka, ibr-Online-Kommentar 

Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 633, Rdn. 2 

388 

Pause, NZBau 2002, 648, 652; Kniffka, ibr online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, 

§ 633, Rdn. 2 

389 

390 

391 

Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 633, Rdn. 2 

Anders z. B. die vertragliche Regelung des § 13 Nr. 1 Satz 2 VOB/B 

Kritisch hierzu Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 633, Rdn. 49


vereinbarte Beschaffenheit. Hier kommt es wiederum auf die Bestimmung der Leistungspflichten 

an, wie sie sich nach dem Vertrag und der Heranziehung weiterer Umstände 

im Rahmen einer Auslegung ergeben. Weicht die tatsächliche Ausführung von 

dem so exakt definierten Leistungsumfang ab, liegt ein Mangel vor. Ein Mangel kann 

auch dann vorliegen, wenn die Parteien ausdrücklich eine bestimmte Ausführung vereinbart 

haben, die von den allgemein anerkannten Regeln der Technik abweicht. Insbesondere 

bei der Altbausanierung stellt sich die weitere Frage, ob der Bauträger auf 

eine Abweichung von den allgemein anerkannten Regeln der Technik hinweisen muss. 

Entschieden hat der BGH das für den Fall, dass ein bestimmter Deckenaufbau konkret 

beschrieben ist, mit dem sich aber Schallwerte nach den geltenden Regeln der Technik 

nicht erreichen lassen. Hier hat der BGH ausgeführt, dass mit der Vereinbarung einer 

konkreten Ausführungsart alleine noch nicht feststeht, dass von den Regeln der Technik 

abgewichen wird. Nur wenn also auch die Folgen einer bestimmten Ausführung klar 

vom Willen der Vertragsparteien erfasst ist, kann eine Abweichung von den technischen 

Regeln als vertraglich vereinbart angenommen werden. 392 

aa) Abweichung von der Beschaffenheitsvereinbarung, anerkannte Regeln 

der Technik 

Die Leistung des Auftragnehmers ist nur vertragsgerecht, wenn sie die Beschaffenheit 

aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder den gewöhnlichen Gebrauch erforderlich 

ist. Im Rahmen der getroffenen Vereinbarung schuldet ein Auftragnehmer ein 

funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk. Ob sich bei einer kumulativen 

Anwendung der Kriterien des § 633 BGB für die Rechtsanwendung andere Ergebnisse 

ergeben, sei dahingestellt. Richtigerweise wird man wohl bereits bei der vereinbarten 

Beschaffenheit auch berechtigte Erwartungen im Hinblick auf die Eignung zu berücksichtigen 

haben. Kritisch wird zum Teil gesehen, dass mit der gesetzlichen Vorgabe in 

§ 633 Abs. 2 BGB n. F. eine Abweichung des überkommenen Mangelbegriffs verbunden 

sein könnte. Z. B. könnte eine Angabe in einem Leistungsverzeichnis (bestimmte 

Abdichtung) zu einer bestimmten Ausführung, die nicht geeignet ist, sonstige Erwartungen 

(trockener Keller) umzusetzen, als vereinbarte Beschaffenheit verstanden werden, 

so dass kein Mangel vorläge. 393 So könnte man zwar davon ausgehen, dass zwar 

die vereinbarte Beschaffenheit erreicht wurde, jedoch weitere Alternativen in § 633 

Abs. 2 verfehlt wurden. Nach dieser Auffassung wäre es sicherlich richtig, die Mangeltatbestände 

kumulativ anzuwenden. 394 Richtigerweise dürfte bereits die vereinbarte 

Beschaffenheit unter Berücksichtigung auch funktionaler Gesichtspunkte zu bestimmen 

sein. 

392 Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 5. Teil, Rdn. 97 

393 Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 633, Rn. 5. 

394 Vgl. zum Meinungsstand Grziwotz/Koeble-Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 192 ff. 



80 




Stillschweigend setzt der Erwerber wie jeder andere Besteller auch die Geltung der allgemein 

anerkannter Regeln der Technik als vereinbart voraus. In diesem Sinne gehören 

dann auch die anerkannten Regeln der Technik zum Mindeststandard als vereinbarter 

Beschaffenheit. Für das Vorliegen von anerkannten Regeln der Technik müssen 

zwei Voraussetzungen erfüllt sein. 395 Es bedarf dafür der Anerkennung in der Wissenschaft 

und der Bekanntheit sowie der Anerkennung in der Praxis. Anerkannte Regeln 

der Technik sind solche, die sich in der Wissenschaft als richtig durchgesetzt haben 

und die sich in der Baupraxis als richtig bewährt haben. 396 Zu den anerkannten Regeln 

der Technik können gehören beispielsweise 397 DIN-Normen, insbesondere die Allgemeinen 

Technischen Vertragsbedingungen der VOB/C. Letztere sind allerdings von 

Natur aus gerade keine technischen Qualitätsnormen, sondern Vertragsregelungen; 

sie können aber auch anerkannte Regeln der Technik beinhalten. Weiter sind zu nennen 

VDI-Richtlinien, die Normen des Deutschen Ausschusses für Stahlbeton, die Regeln 

des Verbandes der Deutschen Elektrotechniker, Vorschriften der Berufsgenossenschaften, 

insbesondere die Unfallverhütungsvorschriften und andere technische 

Regeln. Für alle diese Vorschriften gilt, dass sie von der Theorie akzeptiert und in der 

Praxis als richtig anerkannt und bewährt sein müssen. DIN-Vorschriften müssen nicht 

immer anerkannte Regeln der Technik darstellen; sie können hinter diesen zurückbleiben. 

398 Öffentlich-rechtlichen Vorschriften müssen nicht immer auch anerkannte Regeln 

der Technik sein, können es aber werden (vgl. Wärmeschutzverordnung). DIN- 

Normen sind keine Rechtsnormen, sondern private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter. 

Sie können die anerkannten Regeln der Technik wiedergeben oder 

hinter diesen zurückbleiben. 399 Dies gilt insbesondere dann, wenn die jeweilige Fassung 

einer DIN-Norm bereits älter ist. Allerdings liegt bei Einhaltung der DIN-Normen 

wohl eine widerlegliche Vermutung der Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik 

vor. 400 

Von den anerkannten Regeln der Technik können die Parteien abweichen, allerdings 

muss dies dann klar und deutlich zum Ausdruck kommen. Ist dies der Fall, so ist die 

Nichteinhaltung die vereinbarte Beschaffenheit, so dass es auf die weiteren Alternativen 

des § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht ankommt. Umgekehrt schließt alleine die Einhaltung 

der anerkannten Regeln der Technik die Bejahung eines Mangels nicht aus. 

Ein Mangel im Sinn des Werkvertragsrecht liegt nicht nur dann vor, wenn die Werkleistung 

nicht den Regeln der Technik entspricht, sondern schon dann, wenn das Werk 

von der Beschaffenheit abweicht, die es für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch 

haben muss. 401 

395 

Vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 208 ff. 

396 

Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 43. 

397 

Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 208 ff. 

398 

BGH, BauR 1998, 872. 

399 

BGH, BauR 1998, 872. 

400 

Vgl. z. B. Schulze-Hagen, IBR 1998, 377. 

401 

BGH, BauR 2004, 1941.


Auch unerhebliche Abweichungen von dem vorausgesetzten Gebrauch, durch die die 

Gebrauchstauglichkeit objektiv nicht beeinträchtigt wird, können nach dem subjektiven 

Fehlerbegriff einen Mangel darstellen. 402 Der Mangelbegriff stellt vorrangig auf die Beschaffenheitsvereinbarung 

zwischen den Parteien ab und damit stellen unter Umständen 

auch reine Schönheitsfehler und schon geringe Abweichungen vom vertraglich 

vereinbarten Standard einen Mangel dar. 403 Hier kann sich im Einzelfall die Frage der 

Unverhältnismäßigkeit einer Nacherfüllung stellen, § 635 Abs. 3 BGB. 404 

bb) Wohnfläche 

Während Abweichungen der Grundstücksfläche gegenüber der vertraglichen Vereinbarung 

nach kaufrechtlichen Vorschriften behandelt werden, ist dies für Mängel der 

Wohnfläche anders. Hierbei handelt es sich um Mängel der Werkleistung, wenn ein 

neues Objekt errichtet wird. 405 Anwendbar sind deshalb insoweit die Vorschriften des 

Werkvertragsrechts, also auch dessen Verjährungsvorschriften. Wird ein Grundstück 

mit bereits vorhandenen Wohneinheiten veräußert, die saniert werden sollen, hängt die 

Einordnung in Werkvertrags- oder Kaufvertragsrecht davon ab, ob wegen weitergehender 

Herstellungspflichten insgesamt eine Einordnung als Werkvertrag anzunehmen 

ist. 406 Dann dürfte auch die Flächenangabe wie bei einem Neubau der werkvertraglichen 

Haftung zu unterstellen sein. 

Sowohl bei Neubau wie auch bei Altbau ist zu beachten, dass die nutzbare Fläche, 

nicht die Grundfläche, verringert werden kann durch nachträglich vereinbarte bauliche 

Änderungen wie z. B. das Einziehen von Zwischenwänden. Erfolgen derartige nachträgliche 

Änderungen, kommt es darauf an, ob dies auf einer – formwirksamen, gegebenenfalls 

auch durch Heilung – vertraglichen Übereinstimmung beruht. Ist dies der 

Fall, wird damit auch die Beschaffenheit Wohnfläche geändert. Man wird hier wohl 

auch eine Hinweispflicht des Bauträgers nicht annehmen können. Erfolgen derartige 

Änderungen jedoch, weil dies aus anderen technischen Gründen oder sogar aus 

Gründen der Nacherfüllung notwendig ist, kommt ein Mangel im Hinblick auf die Wohnfläche 

in Betracht. Dabei ist allerdings zunächst zu klären, ob die Parteien im Hinblick 

auf die Wohnfläche eine Beschaffenheit vereinbart haben. Entschieden hat der BGH, 407 

dass eine tatsächliche Wohnfläche von 52,639 qm ein Fehler im Sinne des § 633 

Abs. 1 BGB a. F. ist, wenn die Parteien eine Wohnfläche von 65 qm vereinbart haben. 

Vereinbarte Wohnflächen sind Beschaffenheitsmerkmale einer aufgrund des Erwerbervertrages 

vom Bauträger geschuldeten Wohnung. Weicht die tatsächlich ausgeführte 

402 BGH, BauR 2004, 1941. 

403 Grziwotz/Koeble-Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rn. 221, einschränkend MüKo-Busche, 

§ 633 BGB , Rn. 9, wenn Mangel so geringfügig ist, dass er unter keinem Gesichtspunkt Beachtung 

verdient. 

404 OLG Hamm, BauR 2003, 1403 


406 So ausdrücklich auch OLG Karlsruhe, IBR 2007, 489 

407 BauR 1999, 648. 



82 




Fläche zu Ungunsten des Erwerbers von der vereinbarten Fläche ab, ist die Wohnung 

mangelhaft. 408 In einer weiteren Entscheidung 409 hat der BGH festgehalten, dass es eine 

Frage der Auslegung sei, wie der Begriff „Wohnfläche“ zu verstehen sei. Dabei spiele 

es eine wichtige Rolle, ob in einer bestimmten Region eine Verkehrssitte bestehe, 

mit "Wohnfläche" eine nach der II. BV ermittelte Größe zu bezeichnen. Das wäre heute 

die Wohnflächenverordnung. Auf der Grundlage einer solchen Verkehrssitte dürfe ein 

Erwerber die Willenserklärung des Bauträgers in dieser typischen Weise verstehen, es 

sei denn, besondere Umstände gebieten ein atypisches Verständnis. Im Rahmen von 

Mietverträgen geht der BGH auch bei frei finanziertem Wohnraum davon aus, dass der 

Begriff „Wohnfläche“ nach den Regeln des preisgebundenen Wohnraums zu ermitteln 

ist. 410 Für eine Anwendung der DIN 283 sei kein Raum. Etwas anderes gelte nur, falls 

die Parteien dem Begriff eine abweichende Bedeutung beigemessen haben oder ein 

anderer Berechnungsmodus ortsüblich bzw. nach der Art der Wohnung naheliegend 

ist. 

Schließlich hat der BGH 411 weitergehend auch zur Frage Stellung genommen, wie einseitige 

Vorstellungen zur Wohnfläche Vertragsgegenstand werden können, wenn der 

Bauträger oder ein ihm zurechenbarer Dritter die Erwartung des Erwerbers von einer 

bestimmten Wohnfläche kennt. Dabei stützte sich der BGH bei der Auslegung auf eine 

Preisanpassungsklausel für Minderflächen, die auf Wohnflächenangaben Bezug nahm. 

Wohnflächenangaben im Vertrag selbst gab es nicht. Der BGH kommt zum Schluss, 

dass eine einseitige Vorstellung einer Vertragspartei für die Bestimmung des Vertragsinhalts 

von Bedeutung sei, wenn der Erklärungsempfänger den wirklichen Willen des 

Erklärenden erkennt und in Kenntnis dieses Willens den Vertrag abschließt. 412 Entscheidend 

ist, worauf der Erwerber vertrauen durfte. 

Als Grundlage für die Berechnung der vertraglich vereinbarten Wohnfläche kommen 

verschiedene Regeln der Technik und Grundlagen in Frage. 413 Eine Möglichkeit der 

Flächenermittlung ist die nach der DIN 283. Bei der Wohnflächenberechnung nach dieser 

– früher gültigen – Norm wurden Schrägen, Balkone, Loggien und Nebenräume nur 

teilweise angerechnet. Dass die DIN 283 überholt ist, bedeutet natürlich nicht, dass sie 

nicht gleichwohl von den Parteien als Berechnungsgrundlage vereinbart werden darf. 

Eine weitere Grundlage für die Ermittlung von Flächen im Hochbau stellt die DIN 277 

dar, die die DIN 283 ersetzt hat. Nach dieser Norm gibt es zwei Berechnungsmethoden 

zur Ermittlung der Grundrissfläche, nämlich die Ermittlung der Bruttogrundrissfläche 

und der Nettogrundrissfläche. Diese unterscheiden sich dadurch, dass bei der Bruttogrundrissfläche 

die Außenmaße im Rohbau Grundlage sind, während die Nettogrundrissfläche 

die lichten Innenmaße unter Berücksichtigung der Wandaufbauten berück- 

408 BGH, BauR 2004, 847; BGH, BauR 1999, 648. 

409 BGH, BauR 2001, 391. 

410 BGH, IMR 2007, 241 

411 BGH, BauR 2004, 847. 


413 Vgl. hierzu insbesondere Grziwotz/Koeble-Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 212 f.


sichtigt. 414 Auch nach der II. Berechnungsverordnung waren bei der Ermittlung der 

Wohnfläche nicht alle Teile der Wohnung und von Nebenräumen voll anrechenbar. Seit 

dem 01.01.2004 gilt insoweit die Wohnflächenverordnung. 415 Welche Berechnungsgrundlage 

im Einzelfall zugrunde zu legen ist, ist Frage der Vertragsauslegung. Der 

Begriff „Wohnfläche“ alleine führt insoweit wohl nicht zu einem bestimmten Ergebnis. 416 

Anhaltspunkte für die von den Parteien gewollte Bemessungsgrundlage können sich 

aus dem notariellen Vertrag selbst, den beigefügten Grundrissplänen oder auch aus 

Prospekten ergeben. Enthalten solche Pläne die Eintragung von Einzelflächen in 

Quadratmetern und daraus folgend eine bestimmte Gesamtfläche, dann soll dies auf 

den Maßstab der „reinen Grundflächen" hindeuten. 417 Nach vertretener Auffassung soll 

heute im Regelfall davon auszugehen sein, dass die Rohbaumaße (Bruttogrundrissfläche) 

nach der DIN 277 gemeint sind, wenn von Flächen die Rede ist. 418 Kommt man 

über Wortlaut bzw. Sinn und Zweck nicht zu einem Auslegungsergebnis, kommt es auf 

die jeweilige Verkehrssitte an. 419 Diese wird gegebenenfalls ein Sachverständiger zu 

ermitteln haben. 

Der BGH hat in Einzelfällen einen Mangel bei 3 % Abweichung bejaht. Gleiches gilt für 

eine Abweichung von 10 %. 420 Es stellt sich die Frage, inwieweit Toleranzen zu gewähren 

sind, bevor ein Mangel bejaht werden kann. Ausgangspunkt ist hierbei die Frage, 

ob die Auslegung der vertraglichen Erklärungen ergibt, dass Abweichungen nicht als 

Mangel zu werten sein sollen. Hier wird man bei konkreten maßgenauen Angaben sehr 

zurückhaltend sein müssen und im Zweifel eine Abweichung von der vertraglichen Beschaffenheit 

annehmen müssen. Bei einer ca.-Angabe ergibt bereits die Auslegung 

nach dem Wortlaut, dass geringfügige Abweichungen noch zur vertraglichen Beschaffenheit 

gehören. 421 Auf Gebrauchsbeeinträchtigungen wird es insoweit indes nicht ankommen. 

422 In der Literatur werden die unterschiedlichsten Toleranzrahmen diskutiert. 

423 Eine feste Grenze lässt sich hier nicht finden, weil die Frage, ob die vereinbarte 

Beschaffenheit vorliegt oder nicht, eine Frage der Vertragsauslegung ist. Ergibt sich eine 

bestimmte Fläche als vereinbarte Beschaffenheit, dann ist jede auch noch so geringfügige 

Abweichung und ohne Berücksichtigung von Toleranzen ein Mangel. Die 

Frage dürfte ähnlich zu beurteilen sein wie die Vereinbarung der Einhaltung von Baukosten 

in einem Architektenvertrag. 424 Die Planung des Architekten ist mangelhaft, 

wenn eine mit dem Besteller vereinbarte Obergrenze für die Baukosten überschritten 

414 

Grziwotz/Koeble-Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 212: Nettogrundfläche ist ca. 3 % 

kleiner. 

415 

Verordnung zur Berechnung der Wohnfläche (Wohnflächenverordnung) in der Bekanntmachung vom 

25.11.2003 (BGBl. I 03, S. 2346) (In Kraft seit dem: 01.01.2004). 

416 

417 

418 

419 

420 

421 

422 

423 

Vgl. BGH, BauR 1991, 230. 

OLG Hamm, NJW-RR 2002, 415. 

Grziwotz/Koeble-Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 213 

BGH, BauR 2001, 39. 

BGH, BauR 2000, 1098 (Ls.); BGH, BauR 2000, 618 


Einschränkend Grziwotz/Koeble-Koeble, , Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 214 

Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 798 ff., der selbst zwischen der Fläche als Beschaffenheitsvereinbarung/Garantie 

und der Fläche als Beschaffenheitsmerkmal differenziert. 

424 

BGH, BauR 2003, 1061. 



84 




ist. Eine Toleranz kommt nur in Betracht, wenn sich im Vertrag hierfür Anhaltspunkte 

finden. 425 So muss es auch im Bauträgervertrag zur Wohnfläche zu sehen sein. Das 

Werk des Bauträgers ist mangelhaft, wenn eine mit dem Besteller vereinbarte Wohnfläche 

nicht vorhanden ist. Eine Toleranz kommt demzufolge nur in Betracht, wenn sich 

im Vertrag hierfür Anhaltspunkte finden. Anhaltspunkte können z. B. ca.-Angaben sein. 

Kommt es zu wirksamen Wohnflächenänderungen aufgrund von Leistungsänderungen, 

ändert sich insoweit auch die Beschaffenheitsvereinbarung. 

Ob eine Nacherfüllung möglich ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Ist 

diese möglich, kommt in Betracht, dass diese unverhältnismäßig ist, § 635 Abs. 3 BGB. 

Dem Erwerber steht bei geringerer Wohnfläche im Übrigen ein Anspruch auf Minderung 

und auf Schadensersatz neben der Leistung zu. Wie beides zu berechnen ist, ist 

nicht vollständig geklärt. 426 Rücktritt sowie Schadensersatz statt der Leistung in Form 

des großen Schadensersatzes sind von weiteren Voraussetzungen abhängig, insbesondere 

davon, ob es sich um eine unerhebliche Pflichtverletzung handelt. Auf die 

Frage, ob der Erwerber ein Interesse an der Leistung im Übrigen hat, dürfte es nicht 

ankommen, weil die im Übrigen errichtete Wohnung wohl keine Teilleistung im Sinne 

von § 281 Abs. 1 Satz 2 bzw. § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB ist. 427 Vielmehr dürfte es sich 

um einen Mangel handeln, so dass der große Schadensersatz nur ausgeschlossen wäre, 

wenn die Soll-Ist-Abweichung unerheblich ist, § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB. Gleiches 

gilt für den Rücktritt wegen § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB. Wird ein Mangel wegen zu geringer 

Wohnfläche bejaht, ist die Minderung voll zu berechnen. Ein Abzug dergestalt, 

dass ein vereinbarter Toleranzrahmen bei der Minderungsberechnung oder bei dem 

Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB auszuklammern wäre, ist bei fehlender vertraglicher 

Vereinbarung schon im Wege der Auslegung nicht vorzunehmen. 428 Wäre die 

Ausklammerung bei der Berechnung vertraglich vorformuliert, ergäben sich erhebliche 

Bedenken im Hinblick auf § 309 Nr. 8. b) aa) BGB und im Hinblick auf § 307 Abs. 1 

BGB i. V. m. § 638 Abs. 3 BGB bzw. §§ 636, 280 BGB. 

4. Mängel im kaufvertraglichen Bereich 

Gesetzliche Grundlage für die Haftung wegen Rechtsmängeln sind die §§ 435, 437 

BGB. Die Rechte des Erwerbers bei Rechtsmängeln ergeben sich ebenso wie bei 

Sachmängeln aus § 437 BGB. Die mitunter schwierige Abgrenzung von Rechts- und 

Sachmängeln (z. B. öffentlich-rechtliche Baulast) ist mit der Schuldrechtsmodernisierung 

obsolet geworden. Im Hinblick auf Rechtsmängel ist die Verpflichtung des Bauträgers 

zur Verschaffung lastenfreien Eigentums zu nennen. Insoweit ist im Hinblick auf 

die kaufvertragsrechtliche Komponente des Grundstücks § 435 BGB relevant. Einen 

gewissen Schutz gewährt dem Erwerber bereits die Eintragung der Auflassungsvor- 

425 BGH, BauR 2003, 1061. 

426 Grziwotz/Koeble-Koeble, , Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 216 

427 Vgl. Palandt-Sprau, § 633 BGB, Rdn. 8; Palandt-Sprau § 636 BGB, Rdn. 6 

428 BGH BauR 2000, 1098 (Ls.); BGH, BauR 2000, 618.


merkung. Relevant könnten also nur Rechte sein, die dieser Vormerkung vorgehen. 

Grundsätzlich gilt, dass die Parteien die maßgeblichen Regelungen im Vertrag festlegen. 

Danach ist es auch möglich und denkbar, dass Belastungen vom Erwerber übernommen 

werden. 

a) Sachmängel Grundstück 

Für Sachmängel am Grundstück ist die kaufvertragliche Komponente des Bauträgervertrags 

einschlägig, weshalb § 437 BGB gilt. Die sich ergebenden Rechte sind in 

§ 437 BGB aufgeführt, nämlich Nacherfüllung, Rücktritt, Minderung und Schadensersatz 

wie Ersatz vergeblicher Aufwendungen. Bei Grundstückseigenschaften, die 

gleichzeitig zu Problemen des Bauwerks führen, schuldet der Bauträger alle Maßnahmen 

zur ordnungsgemäßen Errichtung des Bauwerks. Soweit hieraus Mängel resultieren, 

gilt Werkvertragsrecht. 429 Im Hinblick auf Altlasten stehen nur Mängelansprüche 

mit der kurzen Verjährung von 2 Jahren ab Übergabe zur Verfügung und nicht die 

werkvertraglichen Mängelrechte. 430 Es handelt sich um einen Grundstücksmangel. 431 

Anders wäre dies wohl, wenn sich hieraus Bauwerksmängel ergäben. 

b) Grundstücksfläche 

Während dies früher § 468 BGB regelte, wird man die Rechtsfolgen bei Fehlern nunmehr 

nach allgemeinen Sachmangelregelungen beurteilen, also nach § 434 BGB. Eine 

Beschaffenheitsvereinbarung wird man bei einer Mengenangabe im Bauträgervertrag 

ebenso wie bei Angaben in einem Prospekt annehmen können, hier allerdings mit dem 

Risiko der Formunwirksamkeit. Klar ist auch hier, dass bei Angabe einer ganz bestimmten 

Grundstücksgröße auch bei geringfügigen Abweichungen ein Mangel vorliegt. 

Ob man hier bei nur geringfügigen Abweichungen eine Ausnahme machen kann, 

ist zweifelhaft. 432 Anders kann dies sein, wenn die Grundstücksfläche nur ungefähr angegeben 

wurde und deshalb die Auslegung ergibt, dass Abweichungen von der Vereinbarung 

getragen werden. Hier wird man im Rahmen geringer Toleranzen Abweichungen 

zulassen können, was dann wiederum Frage der Vertragsauslegung und 

deshalb Frage des Einzelfalls ist. Liegen hierüber hinausgehend Abweichungen vor, 

liegt ein Mangel vor. Dem Erwerber steht regelmäßig wegen objektiv nicht möglicher 

Nacherfüllung ohne vorherige Setzung einer angemessenen Frist und deren Ablauf ein 

Minderungsrecht und auch ein Schadensersatzanspruch neben der Leistung zu. 433 

429 

430 

Grziwotz/Koeble-Koeble, , Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 203 

BGH, BauR 2004, 1798; Grziwotz/Koeble-Koeble, , Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 203; OLG 

Karlsruhe, NJW 1991, 1836 

431 

432 

Palandt-Putzo, § 434 BGB, Rdn. 62 

So aber Grziwotz/Koeble-Koeble, , Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 205, a.A. wohl BGH, NJW 

1986, 920 (Abweichung 13%); OLG Düsseldorf, IBR 2000, 607 

433 




86 




Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 437 Nr. 3, 281 BGB kann der Erwerber 

nicht bei nur unerheblichen Pflichtverletzungen verlangen. Ebenso wenig kann er in 

diesem Fall zurücktreten wegen § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB. Insoweit ist abzustellen auf 

Schwere und Bedeutung des Flächenmangels. Im Regelfall dürfte eine Erheblichkeit 

abzulehnen sein, wobei es jedoch auf den Einzelfall ankommt. 434 Soweit in Bauträgerverträgen 

Bestimmungen verwendet werden, wonach für die Größe des Grundstücks 

keine Gewähr geleistet wird bzw. die Verschaffung einer kleineren Grundstücksfläche 

nicht zur Änderung des Kaufpreises berechtige, wird dies von der Rechtsprechung nur 

im Hinblick auf eine zu gewährende Toleranz berücksichtigt. 435 

5. Die Mängelrechte im Einzelnen 

Beim Bauträgervertrag handelt es sich weder um einen reinen Kaufvertrag, der alleine 

den Regelungen der §§ 433 ff. BGB folgt, noch um einen reinen Werkvertrag, der ausschließlich 

nach den §§ 633 ff. BGB zu beurteilen wäre. Mängelrechte des Erwerbers 

hinsichtlich der Bauerrichtungsverpflichtung des Bauträgers richten sich nach Werkvertragsrecht. 

436 Dabei kommt es auf die (trotzdem gebräuchliche) Bezeichnung des Vertrages 

als „Kaufvertrag" nicht an. 437 Maßgebend sind allein die sich aus dem Vertrag 

ergebenden Pflichten, die durch Auslegung zu ermitteln sind. 438 

a) Überblick Mängelrechte nach dem BGB, Anwendbarkeit 

Der Erwerber hat zunächst einen Erfüllungsanspruch, der bis zur Abnahme darauf gerichtet 

ist, dass der Bauträger das „versprochene Werk" herstellt, § 631 Abs. 1 BGB. 

Der Erwerber kann diesen Erfüllungsanspruch mit Eintritt der Fälligkeit, § 271 BGB, aktiv 

geltend machen und bei Mangelhaftigkeit der Bauleistung einklagen. Außerdem 

kann er nach §§ 281, 323 BGB vorgehen. In bestimmten Fällen kann auch eine Kündigung 

aus wichtigem Grund in Betracht kommen. Er kann sich aber auch darauf beschränken, 

mit Hilfe des Erfüllungsanspruchs Ansprüche des Bauträgers abzuwehren, 

also ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB geltend zu machen. Auch hier 

wird man bei der Bemessung des Leistungsverweigerungsrechts von dem Dreifachen 

der Nachbesserungskosten ausgehen müssen. Nimmt man an, dass ein Nacherfüllungsanspruch 

nach § 635 BGB mangels Fälligkeit der Leistung bzw. mangels Besitzübergabe 

noch gar nicht besteht, wäre nach § 632 a BGB zu beachten, dass Zahlungen 

nur für vertragsgemäß erbrachte Leistungen verlangt werden können. 439 Hier wird 

434 

435 

BGH, BauR 1986, 367; BGH, WM 1984, 941, 943. 

BGH, NJW 1986, 920, 921/922; WM 1984, 941, 943; vgl. hierzu auch Basty, Der Bauträgervertrag, 

5. Aufl., Rdn. 990 

436 

437 

438 

439 


BGH, NJW 1984, 2573; BGH, NJW 1979, 1406 

BGH, NJW 1982, 2243; BGH, NJW 1981, 2344 

Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 632 a, Rdn. 7


sogar vertreten, dass bei Vorliegen von Mängeln gar keine Zahlung verlangt werden 

kann. 440 

Die Mängelrechte des Erwerbers sind in § 634 BGB aufgezählt. Ist das Werk des Bauträgers 

mit einem Mangel behaftet, kann der Erwerber 

- entweder Nacherfüllung verlangen, 

- den Mangel selbst beseitigen und hierfür Aufwendungsersatz verlangen, 

- zurücktreten, 

- die Vergütung mindern, 

- oder schließlich Schadensersatz verlangen. 

Diese Mängelrechte werden vom Gesetzeswortlaut unabhängig von der Abnahme gewährt. 

Es kommt allein auf die Mangelhaftigkeit des Werkes an, so dass alle aufgezählten 

Mängelrechte grundsätzlich vor wie nach Abnahme verlangt werden können. 441 

Hier wird zum Teil die Auffassung vertreten, dass die Sachmängelansprüche der 

§§ 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme geltend gemacht werden können bzw., 

wenn der Unternehmer seine Leistungen erbracht hat und sich der Erfüllungsanspruch 

auf das konkrete Werk beschränkt. 442 Diese Auffassung ist für den üblichen Bauvertrag 

abzulehnen, da ansonsten der Besteller gezwungen wäre, abzunehmen, um die 

Sachmängelansprüche Selbstvornahme und Minderung geltend zu machen. 443 Richtig 

und sachgerecht dürfte es beim üblichen Bauvertrag grundsätzlich sein, die Sachmängelrechte 

des § 634 BGB wie nach altem Recht zu gewähren, sobald die Bauleistung 

fällig ist. 444 

Allerdings erlangt beim Bauträgervertrag der Erwerber Besitz am Vertragsobjekt erst 

nach Übergabe durch den Bauträger. Er ist also rein faktisch nur eingeschränkt in der 

Lage, anstelle des Bauträgers eine Mängelbeseitigung vorzunehmen. Problematisch ist 

hier, dass insbesondere die Einräumung eines Selbstvornahmerechts mangels Besitzes 

für den Erwerber nicht umsetzbar ist. Auch ist nach üblicher Vertragskonstellation 

der Bauträger nicht verpflichtet, dem Erwerbers Besitz zur Durchführung der Selbstvornahme 

einzuräumen. Besteht also der Vertrag weiter und ist eine Nacherfüllungsfrist 

abgelaufen, kann der Bauträger aufgrund seines weiter bestehenden Besitzrechts 

rein faktisch die gerügten Mängel auch nach Fristablauf beseitigen. Er kann damit rein 

faktisch die ansonsten vom BGH 445 angenommenen Rechtsfolgen bei Fristablauf (Ver- 

440 OLG Schleswig, IBR 2007, 299 

441 Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 634, Rdn. 12 f. 

442 Palandt-Sprau, Vorb. v. § 633 BGB, Rdn. 7 


444 Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 634, Rdn. 15; ebenso Grziwotz/Koeble- 

Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 251 

445 BGH, BauR 2003, 693 



88 




lust der Möglichkeit einer Nacherfüllung gegen den Willen des Bestellers) umgehen. 

Auch die Zubilligung eines Vorschussanspruchs vor Übergabe ist zweifelhaft, weil nicht 

klar ist, dass die Mängel auch bei Besitzübergabe noch vorliegen, und weil nicht sicher 

ist, dass der Erwerber die Mängel in absehbarer Zeit beheben kann. Von daher könnte 

es richtig sein, beim Bauträgervertrag die Anwendbarkeit der Sachmängelansprüche 

an die Besitzeinräumung zu knüpfen. Auch die ansonsten diskutierte Möglichkeit, bei 

besonders gravierenden Mängeln oder bei Mängeln an für die weiteren Arbeiten wichtigen 

Bauteilen bereits vorzeitig die Sachmängelansprüche einzuräumen, 446 kollidiert 

im Hinblick auf die Selbstvornahme mit dem zunächst uneingeschränkten Besitzrecht 

des Bauträgers. 

b) Der Nacherfüllungsanspruch 

Der Erfüllungsanspruch setzt sich bei Vorliegen eines Mangels fort im Nacherfüllungsanspruch 

gem. §§ 634 Nr. 1, 635 BGB. Nacherfüllung kann der Erwerber ebenso wie 

das Recht der Selbstvornahme nicht geltend machen, wenn er in Kenntnis des Mangels 

sich das Recht bei Abnahme nicht vorbehalten hat. 

aa) Inhalt des Nacherfüllungsanspruchs 

Inhaltlich ist der Nacherfüllungsanspruch darauf gerichtet, dem Erwerber ein vertragsgemäßes 

Werk zu verschaffen. Wie der Bauträger der Nacherfüllungspflicht nachkommt, 

ist dem Bauträger als Unternehmer im Sinne des Werkvertragsrechts überlassen. 

Der Bauträger kann entscheiden, ob er Nacherfüllung leistet durch Mangelbeseitigung 

oder durch Neuherstellung. Art und Weise der Nacherfüllung bestimmt er. 447 Eine 

von vorneherein erkennbar ungeeignete Maßnahme kann der Erwerber allerdings ablehnen. 

448 Ebenso ablehnen kann der Erwerber eine Mängelbeseitigungslösung, durch 

die der Mangel nicht nachhaltig beseitigt wird. 449 Verlangt der Erwerber eine Maßnahme 

der Mängelbeseitigung, die untauglich oder unnötig ist, befreit dies den Bauträger 

nicht von seiner Pflicht zur Nacherfüllung. Er hat vielmehr die nach seiner Auffassung 

taugliche Maßnahme der Mängelbeseitigung anzubieten. 450 

Die Nacherfüllungsverpflichtung des Bauträgers umfasst nicht nur die Pflicht, die eigene 

mangelhafte Leistung nachträglich in einen mangelfreien Zustand zu versetzen. Sie 

umfasst auch alle anderen Arbeiten, die vorbereitend erforderlich sind, um den Mangel 

an der eigenen Leistung zu beheben. Schließlich sind im Rahmen der Nachbesserung 

auch die Neben- und Folgearbeiten auszuführen nach Behebung des Mangels am ei- 



448 Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 635, Rn. 28. 

449 BGH, NJW-RR 1997, 1106. 

450 BGH, BauR 1998, 123.


genen Werk, die erforderlich sind, um nach durchgeführter Mängelbeseitigung den davor 

bestehenden Zustand wiederherzustellen. 451 

bb) „Sowieso-Kosten“; Vorteilsausgleich 

Grundsätzlich zu berücksichtigen sein können bei Umsetzung des Nacherfüllungsanspruchs 

auch „Sowieso-Kosten“. Dabei handelt es sich um solche Kosten, um die die 

Bauausführung von vornherein bei ordnungsgemäßer Ausrührung für den Erwerber 

teuerer geworden wäre. Der bei den „Sowieso-Kosten“ betroffene Vorteilsausgleich ist 

nicht nur beim Schadensersatzrecht anwendbar, sondern gilt zumindest über § 242 

BGB auch im Übrigen bei Sachmängelansprüchen. Zur Beurteilung von „Sowieso- 

Kosten“ ist eine sehr genaue Analyse der vertraglichen Regelungen erforderlich. Nur 

durch die vertragliche Regelungen lässt sich ermitteln, ob dem Erwerber nun ein Vorteil 

zukommt, den er ohne die Mangelbeseitigung nicht hätte. 452 Die bloße Tatsache, dass 

aus Sicht des Bauträgers zusätzliche, möglicherweise sogar wertverbessernde Maßnahmen 

vorliegen, soll einen Vorteilsausgleich nicht rechtfertigen, wenn der Bauträger 

ohne diese konkreten zusätzlichen Maßnahmen ein mangelhaftes Werk abliefern würde. 

453 Ob das aber alleine den Vorteilsausgleich ausschließt, ist zweifelhaft. Dieser 

dürfte wohl nur ausgeschlossen sein, wenn die Erstattung des Vorteils unzumutbar ist. 

Im Übrigen ist wiederum eine Vertragsauslegung vorzunehmen. Wurde nachweislich 

eine konkrete Festlegung auf bestimmte Bauleistungen getroffen und beschränkt sich 

deshalb die Vergütungsabrede auch nur auf diese, dann können weitere Leistungen zu 

Vergütungsansprüchen führen, die dann im Rahmen von Sachmängelansprüchen zu 

berücksichtigen wären. 454 Der Bauträger ist auch bei Vorliegen von Sowieso-Kosten 

grundsätzlich – wie bei jedem anderen Werkvertrag der jeweilige Unternehmer – zur 

Nacherfüllung verpflichtet. 455 Es steht ihm in Höhe der Sowieso-Kosten ein Zuschussanspruch 

zu. Dieser wird aber aufgrund der fortbestehenden Vorleistungspflicht des 

Bauträgers erst mit Abnahme der Nacherfüllung fällig. Damit der Unternehmer/Bauträger 

bis dahin nicht schutzlos gestellt ist, gesteht ihm die Rechtsprechung vor Ausführung 

ein Recht auf Sicherheitsleistung zu in angemessener Höhe. Dieses Recht 

muss der Bauträger allerdings auch geltend machen. 456 

Im Übrigen ist zu prüfen, ob der Erwerber nun im Rahmen der Nacherfüllung ein höherwertigeres 

Bauwerk erhält als er es bei vertragsgemäßer Erfüllung erhalten hätte. 

Hier kann zum Tragen kommen eine im Ergebnis höhere längere Lebensdauer der 

Werkleistung. Auch wäre zu prüfen, ob ein Ausgleich erfolgt im Hinblick auf die bis zur 

Nacherfüllung erfolgte Nutzung. Hier soll ein Vorteilsausgleich ganz grundsätzlich nur 

451 

BGH, BauR 1986, 211 

452 

Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 63 f.. 

453 


454 

BGH, BauR 1999, 37 

455 


456 

BGH, NJW 1984, 1676; BGH, NJW 1984, 1679 = BGH, BauR 1984, 395 ff. 



90 




in Betracht kommen, wenn der Bauträger die Nacherfüllung nicht verzögert hat. 457 Im 

Übrigen soll ein weiteres Kriterium der Anrechnung solcher Vorteile sein, inwieweit die 

bisherige Nutzung beeinträchtigungsfrei war. Wenn ein Mangel erst nach längerer Nutzung 

festgestellt wird und die vorherige Nutzung ohne Nachteile erfolgte, kommt ein 

Vorteilsausgleich in Betracht. 458 Wegen der Regelung in § 635 Abs. 4 BGB wird die 

Auffassung vertreten, dass ein Ausgleich für die erfolgte Nutzung in jedem Fall erfolgen 

müsse, wobei dieser im Einzelfall wegen des Mangels deutlich vermindert sein kann. 459 

Auch eine Mitverantwortung des Erwerbers ist im Einzelfall zumindest denkbar, auch 

wenn die üblicherweise in diesem Zusammenhang diskutierte Planungsverantwortlichkeit 

eines Bestellers hier keine Rolle spielt. Eine etwaige Mitverantwortung, z. B. im 

Fall von Eigenleistungen, die zu einem Mangel auch der Bauleistung des Bauträgers 

führen, kann dann auch beim Nacherfüllungsanspruch der Rechtsgedanke des § 254 

BGB über § 242 BGB zum Tragen kommen. Auch insoweit wird man einen Zuschussanspruch 

bejahen müssen, der wie bei den „Sowieso-Kosten“ zu behandeln ist. 460 

cc) Die Durchsetzung des Nacherfüllungsanspruchs 

Der Erwerber kann die Nacherfüllung gegebenenfalls gerichtlich geltend machen. Erforderlich 

ist bei der außergerichtlichen wie auch bei der gerichtlichen Geltendmachung 

des Nacherfüllungsanspruchs, dass der Erwerber das äußere Erscheinungsbild des 

Mangels (Symptom) schildert. Auf den vom Erwerber geltend gemachten Nacherfüllungsanspruch 

ist es ohne Einfluss, wenn der Erwerber eine unrichtige Mangelursache 

benennt und zur Beseitigung fordert, solange die Mangelerscheinung korrekt beschrieben 

ist. Die Mängelbeschreibung muss den Bauträger lediglich in die Lage versetzen, 

zu erkennen, was ihm vorgeworfen wird und was von ihm als Abhilfe erwartet wird. 461 

Den Nacherfüllungsanspruch kann der Erwerber auch einredeweise geltend machen. 

Bis zur Übergabe kann sich der Erwerber auf die Einrede des nichterfüllten Vertrag 

nach § 320 Abs. 1 BGB berufen. Die Zahlung einer nach Baufortschritt fälligen Rate 

des Erwerbspreises kann wegen Baumängeln zurückgehalten werden. Hier gilt dann 

zwar nicht § 641 Abs. 3 BGB („nach Abnahme“) unmittelbar, jedoch dürfte der dort genannte 

Ansatz zumindest Orientierungspunkt sein. Hat der Erwerber Raten für bestimmte 

Gewerke, an denen Mängel aufgetreten sind, bereits bezahlt, kann der Erwerber 

weitere Zahlungen in Höhe des Dreifachen der Beseitigungskosten zurückhalten. 462 

Begründung hierfür ist, dass die Zahlungen immer nur im Hinblick auf eine zu erwartende 

Gesamtvergütung geleistet werden. Die Raten stellen keine Teilvergütung für die 

457 

458 

Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 65; BGH, BauR 2002, 86 

Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 65 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen; 

BGH, BauR 2002, 86 

459 

460 

461 

462 

Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 66 


BGH, BauR 1998, 632 

Ebenso Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 255


einzelnen Gewerke dar. Nach Abnahme steht dem Erwerber das Zurückbehaltungsrecht 

des § 641 Abs. 3 BGB zu, wonach er die Zahlung eines angemessenen Teils der 

Vergütung des Bauträgers verweigern kann, mindestens jedoch in Höhe des Dreifachen 

der notwendigen Mängelbeseitigungskosten. Einer Vergütungsklage des Bauträgers 

wäre im Hinblick auf das Dreifache der Beseitigungskosten nur Zug um Zug gegen 

Mängelbeseitigung stattzugeben, im Übrigen aber unbedingt. 

dd) Das „Nacherfüllungsrecht“ des Bauträgers 

Die Nacherfüllungspflicht korrespondiert mit dem Nacherfüllungsrecht des Unternehmers/Bauträgers. 

Das Recht zur Eigennachbesserung durch den Bauträger erlischt mit 

Ablauf der angemessenen Frist im Sinne von § 637 BGB, ohne dass der Nacherfüllungsanspruch 

des Erwerbers deshalb erlischt. 463 Besinnt sich der Erwerber nach einer 

einmal mitgeteilten Selbstvornahmeabsicht eines anderen und macht nunmehr wieder 

ernsthaft Nacherfüllung geltend, verhält er sich zumindest widersprüchlich, wenn er 

ohne weitere Vorankündigung zur Selbstvornahme schreitet, nachdem der Bauträger 

nacherfüllungsbereit war. Man wird in einer solchen Situation im Ergebnis davon ausgehen 

müssen, dass das Rechtsverhältnis wieder insgesamt in den Zustand zurückversetzt 

wird, indem es sich vor Ablauf der zunächst gesetzten Frist zur Nacherfüllung 

befand. Zur Geltendmachung der sekundären Mangelrechte wird es dann einer erneuten 

Fristsetzung bedürfen. 464 Das ist allerdings nicht zweifelsfrei. 

ee) Unmöglichkeit, Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung 

Der Nacherfüllungsanspruch (wohl aber das Recht des Bauträgers) geht durch Ablauf 

einer angemessen Frist zur Nacherfüllung nicht unter. Zwischen den einzelnen Mängelrechten 

besteht ein Wahlrecht des Erwerbers. Ist die Nacherfüllung objektiv unmöglich, 

ist der Nacherfüllungsanspruch nach § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Dabei ist 

objektive Unmöglichkeit anzunehmen, wenn der Mangel durch technisch und rechtlich 

mögliche Maßnahmen nicht zu beseitigen ist. 465 Dem Erwerber stehen dann die Ansprüche 

des § 311 a Abs. 2 BGB zu, nämlich nach seiner Wahl Schadensersatz statt 

der Leistung oder Ersatz seiner Aufwendungen nach § 284 BGB. Dies gilt gemäß 

§ 311 a Abs. 2 Satz 2 BGB nicht, wenn der Bauträger als Schuldner die Unmöglichkeit 

nicht kannte und diese auch nicht kennen musste kennen musste. 

Der Bauträger kann die Nacherfüllung verweigern, wenn die Nacherfüllung nur mit unverhältnismäßigen 

Kosten möglich ist, § 635 Abs. 3 BGB, oder in einem groben Miss- 

463 BGH, BauR 2003, 693; a. A. OLG Hamm, BauR 2005, 1190. 

464 Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 264; ähnlich OLG Köln, BauR 

2005, 439 (Ls.). 

465 Palandt-Sprau, § 635 BGB, Rdn. 8. 



92 




verhältnis zum Leistungsinteresse des Gläubigers steht, §275 Abs. 2 BGB, oder der 

Bauträger die Nacherfüllung persönlich zu erbringen hatte und sie ihm unzumutbar wäre, 

§ 275 Abs. 3 BGB. 466 Unverhältnismäßig im Sinne des § 635 Abs. 3 BGB ist die 

Nacherfüllung dann, wenn der Aufwand des Bauträgers zur Mängelbeseitigung in keinem 

vernünftigen Verhältnis zu dem mit den Aufwendungen erzielbaren Erfolg. 467 Dieser 

Fall ist nur mit sehr großer Zurückhaltung anzunehmen. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit 

kann bei Berücksichtigung des Erfüllungsrisikos im Hinblick auf die 

vereinbarte Leistung nur begründet sein, wenn einem objektiv geringen Interesse des 

Erwerbers an einer mangelfreien Vertragsleistung unter Abwägung aller Umstände ein 

ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht, 

so dass die Forderung nach ordnungsgemäßer und vollständiger Vertragserfüllung 

ein Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen würde. 468 Die Rechtsprechung ist 

in diesem Bereich sehr zurückhaltend. Ist die Funktionsfähigkeit des Werks spürbar 

beeinträchtigt, so kann Nachbesserung regelmäßig nicht wegen hoher Kosten verweigert 

werden. 469 Liegen grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz vor, scheidet der Einwand der 

Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung aus. 470 

c) Das Recht zur Selbstvornahme 

aa) Allgemeines 

Besteht ein Nacherfüllungsanspruch, kann der Erwerber nach Ablauf einer angemessenen 

Frist zur Nacherfüllung den Mangel auf Kosten des Bauträgers selbst beseitigen. 

Die hierfür notwendigen Aufwendungen kann der Erwerber ersetzt verlangen, 

§ 637 Abs. 1 BGB. Der Erwerber muss allerdings nicht vorleisten, sondern kann vom 

einstandspflichtigen Bauträger einen Vorschuss in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten 

verlangen, § 637 Abs. 3 BGB. 

Voraussetzung für ein Selbstbeseitigungsrecht nach §637 Abs. 1 BGB ist das Bestehen 

eines durchsetzbaren Nacherfüllungsanspruchs. Ist die Nacherfüllung ausgeschlossen, 

besteht kein Selbstbeseitigungsrecht. Steht dem Bauträger ein Zurückbehaltungsrecht 

zu, fehlt es an einem fälligen Nacherfüllungsanspruch. 471 

Besteht ein fälliger Nacherfüllungsanspruch, kann der Erwerber einen Mangel selbst 

beseitigen lassen, wenn er dem Bauträger eine angemessene Frist zur Nacherfüllung 

gesetzt hat und die Frist fruchtlos abgelaufen ist. Verzug ist im Gegensatz zur alten 

466 

467 


Palandt-Sprau, § 635 BGB, Rn. 10; BGH, NJW-RR 1997, 1106; Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch 

Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 266 

468 

BGH, BauR 2002, 613; OLG Köln, IBR 2005, 584; Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 

4. Teil, Rdn. 266 

469 

470 

BGH, NJW 1996, 3269 

OLG Düsseldorf, BauR 2001, 1922; OLG Düsseldorf, BauR 1993, 82; zu einem weiteren Sonderfall 

OLG München, BauR 2003, 720 

471 

Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 269


Rechtslage nicht erforderlich. Insbesondere auf ein Verschulden kommt es nicht an. 

Einer Fristsetzung bedarf es nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen, oder dem 

Erwerber unzumutbar ist, § 637 Abs. 2 BGB, der Bauträger die Nacherfüllung ernsthaft 

und endgültig verweigert hat, § 637 Abs. 2 BGB i. V. m. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB, – der 

Bauträger terminlich gebunden ist, oder innerhalb einer bestimmten Frist nicht die Leistung 

bewirkt und der Erwerber im Bauträgervertrag den Fortbestand seines Leistungsinteresses 

an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat, § 637 Abs. 2 BGB i. V. m. 

§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB, oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung 

der beiderseitigen Interessen eine sofortige Selbstvornahme rechtfertigen, § 637 

Abs. 2 BGB i. V. m. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Unzumutbar im Sinne des § 637 Abs. 2 

BGB ist die Fristsetzung nur in Ausnahmefällen, die der Erwerber zu beweisen hat. 

Hier kommt der Fall in Betracht, dass der Erwerber – objektiv zu beurteilen – zu Recht 

kein Vertrauen mehr in die Leistungsfähigkeit des Bauträgers hinsichtlich der Nacherfüllung 

hat. 472 

Keine Nacherfüllungsaufforderung ist z. B. die Aufforderung innerhalb einer bestimmten 

Frist mit den Arbeiten zu beginnen oder z. B. eine Anfrage, ob Mängelbeseitigungsarbeiten 

ausgeführt werden, die Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme 

o.ä. Steht – vom Erwerber zu beweisen – fest, dass der Bauträger die gesetzte Frist 

nicht einhalten wird, muss der Erwerber nicht länger zuwarten, da sich dies als bloße 

Förmelei darstellen würde. 473 Von der in der Praxis anzutreffenden Fristsetzung zur Erklärung 

über die Nacherfüllungsbereitschaft oder zum Beginn der Nacherfüllung kann 

im Regelfall ebenfalls nur abgeraten werden. 474 

Die Angemessenheit der Nacherfüllungsfrist bestimmt sich nach den Umständen des 

Einzelfalles, insbesondere nach Art und Umfang der erforderlichen Arbeiten, bisherigem 

Zeitablauf usw. Zeitangaben verbieten sich insoweit. 

Liegen die Voraussetzungen einer Selbstvornahme nicht vor, wurde also insbesondere, 

ohne dass ein Ausnahmefall vorlag, keine Frist zur Nacherfüllung eingeräumt, 

scheiden Erstattungsansprüche aus jedem denkbaren Gesichtspunkt aus. 475 

bb) Aufwendungsersatz und Vorschuss 

Der Bauträger muss dem Erwerber gemäß § 637 Abs. 1 BGB alle zur Nacherfüllung 

notwendigen Aufwendungen ersetzen. Hierzu zählen die eigenen Aufwendungen des 

472 


473 

BGH, BauR 2002, 1847 

474 

Zu Ausnahmefällen Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 273 

475 

BGH, BauR 2005, 1021 ff.; zum Streit, ob Vergütungsanspruch des Auftragnehmers/Unternehmers 

im Wege ersparter Aufwendungen zu kürzen sein soll, vgl. OLG Celle, BauR 2003, 1406; OLG Koblenz, 

NJW-RR 2004, 1670; hiergegen nunmehr eindeutig BGH, BauR 2005, 1021 ff. mit Anmerkung 

Kniffka 



94 




Erwerbers, die Kosten für die Mängelbeseitigung durch Dritte und auch Kosten für die 

Mangelfeststellung. 

Es müssen erforderliche Kosten sein. Erforderlich sind danach solche Aufwendungen, 

die der Auftraggeber im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich 

denkender Bauherr auf Grund sachkundiger Beratung hätte aufwenden können und 

müssen, wobei es sich um vertretbare Maßnahmen der Mangelbeseitigung handeln 

muss. 476 Hier wird auf das Auftragsrecht zurückgegriffen. Im Falle der Mängelbeseitigung 

durch den Erwerber selbst gehören zu den zu erstattenden Aufwendungen auch 

die eigene Arbeitsleistung oder die von Angehörigen. 477 Dabei kommt dem Erwerber 

zugute, dass es um eine Prognoseentscheidung geht. Risiken hierbei gehen nicht zu 

seinen Lasten. Der Bauträger war doppelt vertragsbrüchig, indem er einen Mangel verursacht 

und nicht binnen angemessener Frist nachbessert. Auch die Kosten einer objektiv 

fehlgeschlagenen Nacherfüllung können erforderlich oder notwendig sein im Sinne 

des § 637 Abs. 1 BGB. 478 Der fehlgeschlagene Nacherfüllungsversuch muss aus 

objektiver Sicht zumindest erfolgsversprechend erschienen haben. Aufgrund der gebotenen 

objektiven Betrachtung erfolgt keine Erstattung von Kosten für Experimente z. B. 

bei schwieriger Sachlage. 479 Kosten für Sachverständige, Architekten sind zu erstatten, 

wenn sie erforderlich sind zur Nacherfüllung; das ist auch der Fall, wenn der Mangel 

zunächst aufgefunden werden muss. 480 Sind sie erforderlich zur Feststellung, ob überhaupt 

Mängel vorhanden sind, kann sich insoweit – wenn die Voraussetzungen vorliegen 

– ein Schadensersatzanspruch ergeben. 481 Die Abgrenzung kann im Einzelfall 

schwierig sein. 

Der Erwerber kann gem. § 637 Abs. 3 BGB vom Bauträger für die zur Beseitigung der 

Mängel erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen. Voraussetzung für den 

Vorschussanspruch ist das Bestehen eines durchsetzbaren, d. h. fälligen Nacherfüllungsanspruchs. 

Vorschuss kann verlangt werden für die voraussichtlichen Kosten der 

Mängelbeseitigung. Hierüber ist anders als beim Schadensersatzanspruch nach erfolgter 

Mangelbeseitigung abzurechnen. 482 Der Mangel darf zum Zeitpunkt der Vorschussforderung 

nicht bereits beseitigt worden sein. In diesem Fall ist der Erwerber gehalten, 

die entstandenen Aufwendungen zu beziffern anstatt einen nur geschätzten Vorschuss 

geltend zu machen. 483 Hinsichtlich der Höhe des Vorschusses gelten im wesentlichen 

die Grundsätze wie beim Erstattungsanspruch. Die Anforderungen an die vorzunehmende 

Kostenschätzung sind aufgrund der bestehenden Abrechnungspflicht nicht 

hoch. Hierüber hat prozessual letztlich ein Sachverständiger zu befinden. 484 Legt der 

476 

477 

478 

BGH, BauR 1991, 329 

BGH, NJW 1973, 46; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 183 

OLG Frankfurt, ZfBR 1992, 70; OLG Karlsruhe, BauR 2005, 879, 880; Kniffka, ibr-online-Kommentar 

Bauvertragsrecht, § 637, Rdn. 37 

479 

480 

481 

482 


BGH, BauR 1987, 97; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 183 



483 BGH, BauR 1982, 66. 

484 BGH, BauR 1999, 631.


Erwerber Kostenvoranschläge von Drittfirmen vor, muss der Bauträger die dort genannten 

Kosten substantiiert bestreiten. Ansonsten kann das Gericht ein pauschales 

Bestreiten übergehen und ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens den 

Vorschuss ausurteilen. 485 

Üblicherweise wird neben dem Vorschussanspruch, der auf Mindestkosten beschränkt 

ist, zu weitergehenden Ansprüchen ein – zulässiger – Feststellungsantrag im Rahmen 

einer gerichtlichen Auseinandersetzung gestellt. 486 Stellt sich später heraus, dass der 

erhaltene Vorschuss nicht ausreicht, kann nachgefordert werden, auch wenn im Vorprozess 

ein höherer Betrag geltend gemacht, aber teilweise abgewiesen worden 

war. 487 Diese Nachforderung ist auch möglich, wenn die Umstände, die zur Kostenerhöhung 

geführt haben, bereits bekannt waren und eingeführt hätten können. Die erhobene 

Vorschussklage hat auch in einem solchen Fall im Hinblick auf die Erhöhung verjährungshemmende 

Wirkung. 488 Dies ergibt sich aus der Natur des Vorschusses. Etwas 

anderes könnte nur gelten, wenn insoweit ausdrücklich nur eine Teilklage erhoben 

wurde. 489 

Der erhaltene Kostenvorschuss muss binnen angemessener Frist abgerechnet werden. 

Erfolgt dies nicht oder wird er zweckwidrig oder nur teilweise verbraucht, ist er zurückzuzahlen. 

490 Es kommt auf den Einzelfall an, in welcher Frist die Abrechnung zu 

erfolgen hat. Kann der Erwerber mangels Besitzes am Objekt in absehbarer Zeit nicht 

zur Selbstvornahme schreiten, ergeben sich zumindest Bedenken gegenüber einem 

vorher geltend gemachten Vorschussanspruch. Ein Anspruch auf Vorschuss auf die 

Kosten der Mängelbeseitigung besteht nicht, wenn Grund zu der Annahme besteht, 

dass der Auftraggeber die Mängel gar nicht beseitigen will. 491 

cc) Der Schadensersatzanspruch 

Der Erwerber kann wegen Mängeln der Leistung Schadensersatz gem. §§ 634 Nr. 4, 

280, 281 BGB geltend machen. § 634 Nr. 4 i. V. m. §§ 280, 281 BGB regeln sämtliche 

Schadensersatzansprüche. Nach dem Gesetz sind zwei Schadensersatzansprüche zu 

unterscheiden: 

- Schadensersatz neben der Leistung (§ 280 Abs. 1 BGB), der Mangelfolgeschäden 

erfasst und die reinen Mangelbeseitigungskosten nicht abdeckt 492 und 

485 

So zutreffend Grziwotz/Koeble-Schotten, , Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rn. 278. 

486 


487 

OLG München, NJW-RR 1994, 785 

488 

BGH, BauR 2005, 1070 (Ls.) = NZBau 2005, 514 

489 

BGH, NJW 2002, 2167 

490 

BGH, BauR 1984, 406 

491 

OLG Düsseldorf, BauR 2004, 1991 (Ls.) 

492 

Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 636, Rdn. 40; Palandt-Sprau, 

§ 634 BGB, Rdn. 7 



96 




- Schadensersatz statt der Leistung (§§ 280 Abs. 3, 281 BGB), der als kleiner Schadensersatz 

(Differenzmethode) oder als großer Schadensersatz (statt der ganzen 

Leistung) geltend gemacht werden kann. 

Die Mangelhaftigkeit der Werkleistung ist eine Pflichtverletzung im Sinne des § 280 

BGB als auch eine Leistung „nicht wie geschuldet" im Sinne des § 281 BGB. 493 

Dem Erwerber infolge einer Pflichtverletzung – z. B. Mangelhaftigkeit – entstehende 

Schäden, die einer Mängelbeseitigung nicht zugänglich sind, können nach § 280 BGB 

ohne weitere förmliche Voraussetzungen ersetzt verlangt werden neben dem weiterbestehenden 

Leistungsanspruch. Das ist z. B. der Fall bei Schäden, die durch Nachbesserung 

nicht verhindert werden können und die der Nacherfüllung auch gar nicht zugänglich 

sind, wie z. B. Verdienstausfall, Gutachterkosten, Rechtsanwaltskosten und 

Hotelkosten. 494 Diese Positionen sind, wenn sie zwingend im Rahmen einer Nacherfüllung 

anfallen, auch zu erstatten, wenn eine Nacherfüllung gar nicht durchgeführt 

wird. 495 Ersetzt werden über § 280 BGB auch die Schäden, die zwangsläufig am sonstigem 

Eigentum des Bestellers entstehen, z. B. Schäden am Wandanstrich, an Tapeten 

und an verlegten Teppichfußböden infolge einer fehlerhaften Feuchtigkeitsisolierung; 496 

oder eines fehlerhaft verlegten Estrichs; 497 Schäden am Bauwerk infolge mangelhafter 

Rohr- und Putzarbeiten. 498 Soweit diese Bauteile ohnehin unter die Herstellungsverpflichtung 

des Bauträgers fallen, wäre auch ein Nacherfüllungsanspruch denkbar. 

Der Mangelschaden selbst, d. h. der für die Mangelbeseitigung erforderliche Betrag, 

kann unter den Voraussetzungen des § 281 BGB als Schadensersatz statt der Leistung 

ersetzt verlangt werden. Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung aus 

§ 281 BGB kann in Form des sog. großen Schadensersatzanspruches wie auch des 

kleinen Schadensersatzes geltend gemacht werden. 499 Der Erwerber ist in beiden Fällen 

so zu stellen, als ob der Bauvertrag gehörig erfüllt worden wäre. 500 Schadensersatz 

statt der Leistung kann der Erwerber verlangen, indem er die Leistung behält und verlangt, 

so gestellt zu werden, als ob gehörig erfüllt worden wäre. Das ist der „kleine 

Schadensersatz“. Der Anspruch richtet sich auf Ersatz des Wertunterschiedes zwischen 

mangelfreiem und mangelhaftem Objekt. 501 Die Berechnung dieser Wertdifferenz 

kann in den Nachbesserungskosten liegen. 502 Hiervon wird man eine Ausnahme 

machen müssen, wenn die Nacherfüllung wegen unverhältnismäßigen Aufwandes zu 

Recht verweigert werden darf. 

493 

494 

495 

496 

497 

498 

499 

500 


BGH, BauR 2000, 1190; Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 281 

BGH, BauR 2003, 1211 

BGH, BauR 1990, 466. 

BGH, BauR 2003, 1211 

BGH, NJW 1963, 805. 

Palandt-Heinrichs, § 281 BGB, Rn. 46. 

A. A. zum großen Schadensersatz Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, 

Rn. 283: „Der Auftraggeber ist dann so zu stellen, als ob der Vertrag nicht geschlossen worden wäre.“ 

501 

502 


Palandt-Heinrichs, § 281 BGB, Rn. 45


Beim großen Schadensersatz stellt der Erwerber das Objekt zur Verfügung und verlangt 

Schadensersatz statt Leistung für die Nichterfüllung des ganzen Vertrags. 503 

Hierbei greift zunächst die Rentabilitätsvermutung zugunsten des Erwerbers. Es wird 

vermutet, dass die vom Bauträger nicht erbrachte Leistung der erbrachten Gegenleistung 

des Erwerbers gleichwertig war. 504 Die weitere Zahlung der Vergütung kann der 

Erwerber verweigern, die bereits gezahlte Vergütung zurückfordern. Ferner hat der Erwerber 

Anspruch auf Ersatz sämtlicher für den Vertrag gemachten und nutzlos gewordenen 

Aufwendungen, z. B. Notarkosten, Finanzierungskosten, Kosten für Grundbucheintragungen, 

Grundsteuer nach Ablauf der Rückerstattungsfristen, Umzugskosten 

usw. 505 Auch insoweit wird vermutet, dass der Erwerber diese Aufwendungen bei ordnungsgemäßer 

Erfüllung des Vertrags wieder eingebracht hätte. 506 Sowohl bei Selbstnutzung 

wie bei erfolgter Vermietung sind die insoweit entstandenen Nutzungsvorteile 

anzurechnen. Bei Selbstnutzung ist der Nutzungsvorteil zeitanteilig linear zu ermitteln, 

und zwar in Bruchteilen des Investitionsaufwandes gemessen an der Gesamtnutzungsdauer 

unter Berücksichtigung von Mängeln. 507 Bei Fremdvermietung sind die erzielten 

Mieteinnahmen abzüglich Erhaltungsmaßnahmen als Vorteil abzusetzen. 508 

Einschränkungen für die Geltendmachung von Schadensersatz ergeben sich aus 

§ 281 Abs. l Satz 2 und 3 BGB. Danach kann der Erwerber Schadensersatz statt der 

ganzen Leistung bei einer vom Bauträger bewirkten Teilleistung nur verlangen, wenn 

er an der Teilleistung kein Interesse hat, § 281 Abs. 1 Satz 2 BGB. Eine mangelhafte 

Leistung ist insoweit jedoch keine Teilleistung, so dass der Ausschluss des Schadensersatzanspruchs 

nach § 281 Abs. 1 Satz 2 BGB nie einschlägig ist bei mangelhaften 

Leistungen. 509 Die Geltendmachung von großem Schadensersatz (also statt der ganzen 

Leistung) scheidet aus, wenn die Pflichtverletzung des Bauträgers unerheblich ist, 

§ 281 Abs. 1 Satz 3 BGB. 510 Kleiner Schadensersatz kann indes auch bei unerheblichen 

Mängeln geltend gemacht werden. 511 

Der Erwerber kann – auch noch während eines laufenden Rechtsstreits – vom kleinen 

zum großen Schadensersatz übergehen. 512 Wird allerdings großer Schadensersatz (also 

Schadensersatz statt der ganzen Leistung) gewählt, so erlöscht auch der Erfüllungsanspruch 

auf die ganze Leistung; eine etwa eingetragene Auflassungsvormerkung 

wird wirkungslos. 513 Danach dürfte auch ein Übergang zum kleinen Schadensersatz 

ausgeschlossen sein, der ja einen Erfüllungsanspruch insgesamt voraussetzt. Das 

war nach früherem Recht anders. Nach altem Recht kam beim Werkvertrag ein Rück- 

503 

504 

505 

Palandt-Heinrichs, § 281 BGB, Rn. 46 

Palandt-Heinrichs, § 281 BGB, Rn. 23 

Palandt-Heinrichs, § 281 BGB, Rn. 23; zu Einzelheiten Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 

4. Teil, Rdn. 283 

506 

507 

508 

509 

510 

511 

512 

513 


BGH, BauR 2006, 103, 105/106 

BGH, Urteil vom 09.02.2006 – VII ZR 228/04 -, Rn. 13 = ZfIR 2006, 856 








98 




abwicklungsschuldverhältnis erst dann zu Stande, wenn der Unternehmer sich auf die 

Wandelung oder den großen Schadensersatz einließ. Vorher konnte der Besteller davon 

jederzeit wieder Abstand nehmen. 514 Das ist eines der Risiken des üblichen Bauträgervertrags 

und der für den Erwerber als „Sicherung“ eingeräumten Vormerkung. 

Nach teilweiser vertretener Auffassung kann das Risiko eines durch Rücktritt oder die 

Geltendmachung von großem Schadensersatz ausgelösten Rückgewährschuldverhältnisses 

durch den Übergang zum kleinen Schadensersatz wieder aufgelöst werden. 515 

Auch der Ersatz von entgangenen Gebrauchsvorteilen (Nutzungsausfall) im Rahmen 

des kleinen Schadensersatzes ist von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, 

wenn der Wohnraum für den erwerbenden Selbstnutzer von zentraler Bedeutung 

ist. 516 Für entgangene Teile gibt es keine Nutzungsentschädigung. 517 Zum Teil 

wird andererseits zu Recht erwogen, bei beeinträchtigter Nutzung einen Schadensersatzanspruch 

zuzubilligen. 518 Eingeschränkt ist der kleine Schadensersatz des Erwerbers 

der Höhe nach durch von ihm etwa zu übernehmende Sowieso-Kosten und sonstigen 

Vorteilsausgleich. Auch ein etwaiges Mitverschulden ist zu berücksichtigen. 

Der Erwerber kann wohl auch dann noch großen Schadensersatz verlangen, wenn er 

nach Fristablauf zunächst noch Erfüllung verlangt hat. 519 

dd) Rücktritt und Minderung 

Das Rücktrittsrecht ergibt sich aus §§ 634 Nr. 3, 323 Abs. 1 BGB. Die Minderung ist in 

§ 638 BGB geregelt. Der fruchtlose Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung 

ist ausreichend zur Geltendmachung. Bei der Ausübung von Rücktritt und Minderung 

handelt es sich um Gestaltungsrechte und nicht um schuldrechtliche Ansprüche. 520 

Nimmt der Erwerber die Bauleistung in Kenntnis des Mangels ab, kann er nur dann zurücktreten 

oder Minderung geltend machen, wenn er sich sein Minderungsrecht vorbehalten 

hat, § 640 Abs. 2 BGB. 

Der Rücktritt kann nach Fälligkeit des Leistungsanspruchs bereits bei fruchtlosem Ablauf 

einer angemessen Frist zur Nacherfüllung verlangt werden bzw. sofort, wenn eine 

Fristsetzung entbehrlich ist. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung ist gemäß §§ 281 

Abs. 2, 323 Abs. 2, 636 BGB entbehrlich, wenn der Bauträger die Nacherfüllung zu 

Recht wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert (§ 636 i.V.m. § 635 Abs. 3 BGB), wenn 

die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Erwerber unzumutbar ist (§ 636 BGB), der 

514 

OLG Stuttgart, BauR 2005, 111 = IBR 2004, 321 mit Anm. Schmitz; Derleder, NJW 2003, 998, 

999/1000. 

515 

516 

517 

518 

519 

520 

Palandt-Grüneberg, § 325 BGB, Rdn. 2; Derleder, NJW 2003, 998, 1001. 

BGH, NJW 1992, 1500. 

BGH, NJW 1993, 1793, streitig. 

So ausdrücklich und zu Recht OLG Stuttgart, BauR 2001, 643, für Lärmbeeinträchtigungen. 

BGH, NJW 2006, 1198, zum Rücktritt 

Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 287


Bauträger die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB), 

wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen 

den sofortigen Rücktritt rechtfertigen (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB) oder der Bauträger 

terminlich gebunden ist, oder innerhalb einer bestimmten Frist nicht die Leistung bewirkt 

und der Erwerber im Bauträgervertrag den Fortbestand seines Leistungsinteresses 

an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat (§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Ausgeschlossen 

ist der Rücktritt unter den in §§ 323 Abs. 5, Abs. 6 BGB genannten Fällen. 

Ein Rücktritt vom ganzen Vertrag ist bei einer bewirkten Teilleistung zulässig, wenn der 

Erwerber an der Teilleistung kein Interesse hat, § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB. Dieser Fall 

liegt bei Mängeln nicht vor. 521 Ist die Pflichtverletzung des Bauträgers unerheblich, ist 

ein Rücktritt ausgeschlossen, § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB. Bei lediglich geringen Mängeln 

ist ein Rücktritt also wohl ausgeschlossen. 522 Ist der Erwerber für den zum Rücktritt berechtigenden 

Umstand allein oder überwiegend verantwortlich, oder befindet sich der 

Erwerber zum Zeitpunkt des Eintritts des vom Bauträger nicht zu vertretenden Umstands 

in Annahmeverzug, ist der Rücktritt ausgeschlossen, § 323 Abs. 6 BGB. 

Die Rechtsfolgen des geltend gemachten Rücktritts ergeben sich aus den §§ 346 ff. 

BGB. Die ausgetauschten Leistungen sind zurückzugewähren, etwa gezogene Nutzungen 

herauszugeben. Beim Bauträgervertrag wird im Rahmen des Rücktritts Besitz 

und Eigentum am Grundstück zurückgewährt. Auch bei der Erklärung des Rücktritts 

sollten Einschränkungen von dessen rechtsgestaltenden Wirkung erwogen werden, 

wenn der Rückgewährsanspruch des Erwerbers wegen Insolvenz nicht realisierbar ist. 

Auch hier ist gegebenenfalls an eine Umdeutung zu denken. Nach teilweise vertretener 

Auffassung kann das durch einen Rücktritt ausgelöste Rückgewährschuldverhältnis 

durch den Übergang zum kleinen Schadensersatz wieder aufgelöst werden. 523 

Der Minderungsanspruch kann erst geltend gemacht werden, wenn der Bauträger nicht 

mehr selbst zur Nachbesserung berechtigt ist, also mit fruchtlosem Ablauf der angemessenen 

Frist zur Nacherfüllung oder deren Entbehrlichkeit. Minderung kann („statt 

zurückzutreten“) erst verlangt werden, wenn sämtliche Voraussetzungen vorliegen, die 

zum Rücktritt berechtigen. Dabei kann allerdings Minderung auch für einen unerheblichen 

Mangel verlangt werden, § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB. Maßgebend für die Berechnung 

der Minderung ist nunmehr der Zeitpunkt „des Vertragsschlusses", § 638 Abs. 3 

Satz 1 BGB. Die Vergütung ist dann in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem der 

Wert des Werks in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben 

würde. Die Berechnung der Minderung erfolgt nach den gleichen Grundsätzen wie 

nach früherem Recht. 524 Ist die Werkleistung wertlos, kann im Wege der Minderung die 

Vergütung auf Null gesetzt werden und eine etwa gezahlte Vergütung zurückverlangt 

werden. Häufig wird sich der Minderwert daher nach dem Betrag bestimmen, der zur 

Beseitigung des Mangels aufgebracht werden muss. In aller Regel entspricht die Höhe 

521 

522 

523 

Palandt-Sprau, § 633 BGB, Rdn. 8; Palandt-Heinrichs, § 281 BGB, Rdn. 36 


Derleder, NJW 2003, 998, 1001; zweifelnd Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 

17.08.2007, § 636, Rdn. 2 

524 




100 




der Minderung den Kosten einer etwaigen Mängelbeseitigung zuzüglich einer merkantilen 

und/oder technischen Minderwerts. 525 

Dies gilt nicht, wenn der Bauträger die Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit 

verweigern darf. 526 Ist der Aufwand für eine Nachbesserung unverhältnismäßig hoch, 

kann der Auftraggeber/Besteller nach einer Entscheidung des OLG Stuttgart nur eine 

Minderung in Höhe der durch die mangelhafte Ausführung eingesparten Kosten beanspruchen. 

527 Die Höhe der Minderung ist gegebenenfalls durch Schätzung zu ermitteln, 

§ 638 Abs. 3 Satz 2 BGB. Auch eine Schätzung durch das Gericht nach § 287 Abs. 2 

ZPO in Verbindung mit § 638 Abs. 1 BGB ist möglich. Auch dem Minderungsanspruch 

kann der Erwerber dem Grunde nach die Entstehung von Sowieso-Kosten und eine 

Mitverursachung des Mangels durch den Erwerber entgegenhalten. 

ee) Die Mängelrechte und wechelseitige Abhängigkeiten 

Die Ausübung der Gestaltungsrechte und der Ansprüche außerhalb des Nacherfüllungsanspruchs 

ist jeweils vom Ablauf einer vom Erwerber gesetzten und fruchtlos abgelaufenen 

angemessenen Frist zur Nacherfüllung abhängig. Hieraus lässt sich ein 

Vorrang der Nacherfüllung vor den übrigen genannten Rechten ableiten. 528 Nach Ablauf 

der Nacherfüllungsfrist kann der Erwerber neben Selbstvornahme, Rücktritt, Minderung 

und Schadensersatz auch weiterhin Nacherfüllung fordern. Dieses Wahlrecht 

bleibt auch nach klageweiser Geltendmachung eines Mängelrechts erhalten, es sei 

denn es wäre im Wege Rechtsgestaltung die Rechtslage geändert worden. 529 Der 

Nacherfüllungsanspruch kann vom Erwerber nicht mehr geltend gemacht werden, 

wenn der Erwerber ein Gestaltungsrecht (Rücktritt oder Minderung) ausübt. Umgekehrt 

ist aber noch ein Rücktritt möglich, wenn nach Fristablauf zunächst Erfüllung verlangt 

wurde. 530 Zudem geht der Nacherfüllungsanspruch mit dem Erfüllungsanspruch unter, 

wenn der Erwerber berechtigterweise gem. §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 4 BGB Schadensersatzanspruch 

statt der ganzen Leistung geltend macht. 531 

Die Ausübung der Rechte Rücktritt und Minderung schließt sich gegeneinander aus. 

Dagegen ist auch nach Ausübung des Rücktrittsrechts die Geltendmachung von Schadensersatz 

gemäß § 325 BGB möglich. Ob der Gläubiger auch zum kleinen Scha- 

525 

BGH, NJW-RR 1997, 688; Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.08.2007, § 638, 

Rdn. 18 

526 

527 

528 

529 

530 

531 

OLG Celle, BauR 1998, 401; zwischenzeitlich durch BGH, BauR 2003, 533, 534, bestätigt 

OLG Stuttgart, IBR 2005, 674 = BauR 2006, 153 (Ls.) 


Ausführlich Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 634, Rn. 7. 

BGH, NJW 2006, 1198 

Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 295; insoweit zustimmend Derle- 

der, NJW 2003, 998 ff.


densersatz übergehen darf, ist streitig. 532 Die gleiche Problematik stellt sich für die 

Minderung, die nunmehr als Gestaltungsrecht gefasst ist. Auch hier stellt sich die Frage, 

ob nach Erklärung der Minderung noch kleiner Schadensersatz geltend gemacht 

werden kann. 533 

532 Vgl. Derleder, NJW 2003, 998, 1001; ebenso wohl Grziwotz/Koeble-Schotten, Handbuch Bauträgerrecht, 

4. Teil, Rdn. 296; zweifelnd aber z. B. Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 

17.08.2007, § 636, Rdn. 2 




ARBER-Verlag GmbH Der Bauträgervertrag 

VIII. Sonderwünsche 

1. Terminologische Abgrenzung 

Bei dem Begriff „Sonderwunsch“ handelt es sich terminologisch um den Oberbegriff für 

Vertragsänderungen bezogen auf die Bauleistungen. Hierunter fallen dann auch die 

sogenannten Eigenleistungen, wenn sie im Nachgang vereinbart werden. 534 Ein Sonderwunsch 

liegt also vor, wenn Leistungen, die nach der konkreten Baubeschreibung 

vom Bauträger erbracht werden müssen, entweder überhaupt nicht, geändert oder 

durch den Erwerber selbst bzw. Dritte erbracht werden oder wenn zu den in der Baubeschreibung 

vorgesehenen Leistungen nach Abschluss des Bauträgervertrags zusätzliche 

hinzukommen. 535 Zusammengefasst geht es darum, dass eine Abweichung 

von dem vertraglichen Leistungspaket vorgenommen werden soll. 536 Die Erbringung 

von Eigenleistungen in diesem Sinne ist abzugrenzen vom Fall, dass ein Erwerber im 

Wege der Selbstvornahme nach §§ 634, 637 BGB vorgeht. Dies wäre jedenfalls nach 

Übergabe des Objekts denkbar. Vor Übergabe des Objekts müssten schon besondere 

Anhaltspunkte dazu vorliegen, dass der Bauträger eine Selbstvornahme am Objekt zulässt. 

2. Formbedürftigkeit einer Sonderwunschvereinbarung 

a) Zusatzleistungen bzw. geänderte Leistungen 

Das Beurkundungserfordernis des § 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB bezieht sich auf sämtliche 

Rechte und Pflichten, welche nach dem Willen der Vertragsparteien mit dem Veräußerungsgeschäft 

zusammenhängen sollen. 537 Bei von Anfang an unvollständiger 

Beurkundung ist der Vertrag gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig, wobei wiederum die 

Anwendbarkeit von § 139 BGB zu beachten sein kann. 538 Eine Heilung kann gemäß 

§ 311 b Abs. 1 Satz 2 BGB durch Auflassung und Eintragung derselben in das Grundbuch 

ex nunc geheilt werden. Dass im Übrigen die Auffassung vertreten wird, dass 

nach erklärter Auflassung Änderungen formlos vereinbart werden können, hilft hier – 

weil vor Auflassung – also gerade nicht weiter. Es ist schlicht nicht das beurkundet, 

was gewollt ist. Das Beurkundete ist wiederum nicht gewollt, weshalb insoweit keine 

übereinstimmenden Erklärungen vorliegen. 

Erfolgt eine Beurkundung nicht, sind spätere Sonderwunschvereinbarungen bis zur Eigentumsübertragung 

unwirksam, und zwar nach richtiger Auffassung auch bei unwe- 




537 BGH, NJW 1998, 3196. 

538 Vgl. zu „Sonderwünschen“ vor oder bei Vertragsschluss auch Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch 

Bauträgerrecht,, 4. Teil, Rn. 33, sowie Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 826 f., auch zur 

Vertragsgestaltung hinsichtlich bei Vertragsschluss bekannter Änderungswünsche. 

102 


© RA Volker Hafkesbrink, Leipzig

ARBER-Verlag GmbH VIII. Sonderwünsche 

sentlichen Änderungen. 539 Eine Ausnahme soll nach anderer Auffassung für „marginale“ 

Änderungen gelten. 540 

Fraglich ist, welche Folgen die nicht beurkundete Vereinbarung von Sonderwünschen 

nun hat. Wird mit der formlosen und damit nichtigen Vereinbarung nun der gesamte 

Bauträgervertrag nichtig oder gilt der Vertrag in der ursprünglichen, aber nun nicht 

mehr vollständig gewollten Fassung weiter? Dies würde bedeuten, dass die Parteien 

an einem beiderseits nicht mehr gewollten Vertrag festgehalten würden. Alternativ wäre 

davon auszugehen, dass ähnliches gilt wie bei von Anfang an nicht beurkundeten 

aber gewollten Nebenabreden. Der beurkundete Teil, der nun nicht mehr oder anders 

gewollt ist, wäre aufgrund fehlender Willensübereinstimmung nicht mehr vereinbart. Es 

wäre also über den Punkt, der geändert wurde, gar keine Abrede getroffen. Es wäre 

dann – Abtrennbarkeit vorausgesetzt – grundsätzlich von Teilnichtigkeit auszugehen 

und § 139 BGB anzuwenden bis zu einer eventuellen Heilung. Das kann insbesondere 

bei erheblichen Sonderwünschen zur unerwünschten Lösung führen, dass insgesamt 

ein unwirksamer Vertrag vorliegt. Nach wohl herrschender Auffassung soll nicht der bereits 

geschlossene Vertrag unwirksam sein, sondern wohl nur die Sonderwunschvereinbarung. 

541 Begründung für diese Auffassung ist, dass eine wirksame Änderung der 

ursprünglichen Vereinbarung eben nicht erfolgt ist, so dass es auch bei dieser bleibt. 

Auch dies wird – dogmatisch nicht ganz zu Unrecht – durchaus kritisch gesehen. 542 Eine 

Änderung – im Sinne einer geänderten Willensübereinstimmung – ist nämlich gerade 

erfolgt, allerdings bis zur Heilung formunwirksam. Die geänderte Vereinbarung dürfte 

auch bei Heilung wirksam werden. Bejaht man gegen die herrschende Meinung die 

Auffassung, dass die nachträgliche formlose Sonderwunschvereinbarung zumindest 

zum Wegfall der ursprünglichen formwirksamen Vereinbarung führt, müsste Ansatz zur 

Prüfung der Wirksamkeit des nunmehr teilweise geänderten Vertrags § 139 BGB sein. 

Zunächst wäre zu fragen, ob der durch die nachträgliche Änderung betroffene Vertragsteil, 

der nunmehr ja gar nicht mehr wirksam geregelt wäre, sinnvoll abtrennbar ist. 

Sodann wäre wegen § 139 BGB zu fragen, ob die Parteien den Vertrag auch ohne den 

abtrennbaren Teil geschlossen hätten. Dies muss nach der Zweifelsregelung des § 139 

BGB beweisen, der sich auf die Wirksamkeit beruft. 543 

Nach herrschender Auffassung beschränkt sich die Nichtigkeit nur auf den formlos geschlossenen 

Sonderwunschvertrag und erfasst nicht etwa den bereits beurkundeten 

Inhalt. 544 Der Bauträger soll die Ausführung des formlos vereinbarten Sonderwunsches, 

der Erwerber die Bezahlung ablehnen können. Der Ausgleich zugunsten des Bauträgers 

soll über § 812 BGB erfolgen. Bei der Bemessung des Bereicherungsausgleichs 

539 

Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 129; Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., 

Rdn. 856 

540 

541 


RGZ 65, 392; BGH, WM 1955, 264; Palandt-Heinichs, § 311 b BGB, Rdn. 41; Pause, Bauträgerkauf 

und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 127; Virneburg, BauR 2004, 1681, 1685 

542 

543 

544 

Vogel, ZfIR 2005, 139, 140 

Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 858, unter Hinweis auf Vogel, ZfIR 2005, 139, 140 

Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdn. 127; Palandt-Heinrichs, § 311 b BGB, Rn. 41 




soll nicht die Steigerung des Grundstückswerts maßgeblich sein, sondern der Aufwand 

relevant sein, den der Erwerber bei eigener Vergabe gehabt und mithin erspart hat. 545 

Problematisch ist an dieser Auffassung allerdings, dass nach herrschender Auffassung 

gerade eine unwirksame Vereinbarung vorliegt, die vor Eigentumseintragung auch 

nicht zu einer Bereicherung des Erwerbers führen kann. Für den Fall der Heilung durch 

Eintragung der Auflassung würde die unwirksame Sonderwunschvereinbarung jedoch 

wirksam werden und vertraglich umgesetzt. Nach Übereignung fehlt es dann also ohnehin 

am Bereicherungsanspruch, weil ein vertraglicher Anspruch besteht. Es ist wohl 

von folgendem auszugehen. Die getroffene Sonderwunschvereinbarung ist formunwirksam 

und damit regelmäßig auch nichtig. Beruft sich vor Eigentumsumschreibung 

keine der Parteien auf die Formunwirksamkeit, wird die Sonderwunschvereinbarung 

mit Auflassungseintragung wirksam. Dann ist auch die verdiente Vergütung zu zahlen, 

entweder die – zunächst unwirksam – vereinbarte oder aber die übliche. Beruft sich eine 

der Parteien auf die Unwirksamkeit der Sonderwunschvereinbarung, entfällt die zunächst 

vorliegende Willensübereinstimmung im Hinblick auf die Ausführung des Sonderwunsches. 

In einer solchen Situation kann dann eine Heilungsmöglichkeit des ursprünglichen 

Sonderwunsches nicht mehr angenommen werden, weil es an der für die 

Heilung erforderlichen Willensübereinstimmung fehlt. 546 Heilung tritt nur ein, solange 

die Formunwirksamkeit der einzige Ungültigkeitsgrund ist. Kommen weitere Unwirksamkeitsgründe 

wie Willensmängel hinzu, werden diese von der Heilung nicht erfasst. 

547 Konsequenterweise kann es also auch einen Bereicherungsanspruch des 

Bauträgers nicht geben, sobald sich eine Partei auf die Unwirksamkeit beruft. Die Umsetzung 

des Sonderwunsches ist dann als vertragswidrige Leistung zu behandeln, deren 

Beseitigung verlangt werden kann. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die 

Parteien wieder Willensübereinstimmung erzielen. Die Heilung nach § 311 b Abs. 1 

Satz wird nicht dadurch gehindert, dass die Parteien den Formmangel kennen. 548 

Problematisch ist auch, wenn der Bauträger die Eintragung der Auflassung von der – 

dem Ratenplan und der MaBV und den etwaigen vertraglichen Zahlungsvereinbarungen 

entsprechend – Bezahlung der Sonderwünsche abhängig macht. Dies darf der 

Erwerber wohl verweigern, wenn und solange eine formwirksame Vereinbarung fehlt. 

Es ist also dem Bauträger anzuraten, die Eintragung abzuwarten. Mit Eintragung ist 

dann auch die Vergütung für die dann wirksame Vertragsänderung zu zahlen. Es wäre 

aber auch für den Bauträger – Grenze § 242 BGB – möglich, in dieser Situation die 

Willensübereinstimmung zu beenden mit der Folge, dass die Ausführung des Sonderwunschs 

vertragswidrig würde. 

545 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdn. 525 unter Hinweis auf BGH, NJW 2001, 3184; ebenso 


546 Vgl. hierzu auch Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 120 

547 Palandt-Heinrichs, § 311b BGB, Rdn. 46 

548 Palandt-Heinrichs, § 311b BGB, Rdn. 46. 

104 




b) Eigenleistungen 

Sollen Leistungen des Bauträgers entfallen, sei es, dass diese gänzlich aus dem Leistungsprogramm 

ausgegliedert werden und in Form von Eigenleistungen erbracht werden 

oder durch gesondert beauftragte Unternehmer, gilt ähnliches. Bis zur Heilung 

oder Beurkundung wäre über diese herausgenommenen Leistungen keine wirksame 

Regelung getroffen. Es würde also wohl davon auszugehen sein, dass der Bauträger 

die Leistungen weiter schuldet und der Erwerber die volle Vergütung. Möglich ist es, 

dem Erwerber vertraglich ein Recht zur Vornahme von Eigenleistungen einzuräumen, 

sei es in Form einer Teilkündigung, sei es in Form eines vorgesehenen Rechts zur 

teilweisen Vertragsaufhebung. Ist dies konkret und nachvollziehbar geregelt, dürfte die 

Ausübung des Kündigungsrechts selbst nicht beurkundungsbedürftig sein. 549 Hier 

kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an und darauf, was die Parteien konkret 

vereinbaren. 

Alleine auf die Auslegung kommt es auch an, wenn es um die Frage geht, ob den Bauträger 

im Hinblick auf die Ausführung der Eigenleistungen weitere Pflichten treffen sollen, 

z. B. in Form von Bauüberwachung oder Koordinierung. 550 Ist ein Teilkündigungsrecht 

nicht eingeräumt, kommt es im Hinblick auf die Vereinbarung von Eigenleistungen 

darauf an, ob sich an der grundsätzlichen Leistungspflicht des Bauträgers überhaupt 

etwas ändern soll. Dies wäre z. B. dann nicht der Fall, wenn der Erwerber lediglich 

als eine Art Nachunternehmer des Bauträgers für diesen entgeltlich (Gutschrift) tätig 

werden soll. Dies dürfte nicht beurkundungspflichtig sein. 

Wird die Leistung dergestalt aus dem Leistungsprogramm herausgenommen, dass den 

Bauträger gar keine Pflichten mehr im Hinblick auf diese Leistungen treffen sollen, 

dürfte es sich um einen beurkundungsbedürftigen Vorgang handeln. Es geht dann um 

die Änderung des Vertrags, weil es sich nicht etwa um die Ausübung gesetzlicher Befugnisse 

handelt. Es wird zwar vertreten, dass bei Bauverträgen sowohl bei Vereinbarung 

der VOB/B als auch nach dem gesetzlichen Werkvertragsrecht eine Teilkündigung 

gemäß § 649 BGB möglich sein soll. 551 Dem steht jedoch nach wie vor entgegen, 

dass der BGH eine „freie“ Kündigung des Bauträgervertrags nach § 649 BGB mit der 

Folge, dass weitere Bauleistungen nicht zu erbringen ist und das Grundstück im bestehenden 

Bauzustand zu übereignen wäre, nicht für zulässig erachtet. 552 Erst recht ist es 

dann nicht möglich, einzelne Bauleistungen „herauszunehmen“. Erbringt ein Erwerber 

Eigenleistungen aufgrund formunwirksamer Absprachen und kommt es nicht zur Eigentumsübertragung, 

dann wäre an einen Bereicherungsanspruch des Erwerbers 

durchaus zu denken, weil das Objekt eine Werterhöhung erlangt. 

549 

Vgl. hierzu Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 840 

550 


551 

Ingenstau/Korbion-Vygen, § 8 Nr. 1 VOB/B, Rn. 74. 

552 

BGH, BauR 1986, 206, 208, 209. 




3. Pflicht des Bauträgers zur Berücksichtigung von 

Sonderwünschen? Vertragsabschluss mit Handwerkern 

a) Verpflichtung zur Ausführung von Sonderwünschen ohne vertragliche 

Regelung 

Bei der Pflicht des Bauträgers zur Berücksichtigung von Sonderwünschen ist danach 

zu differenzieren, ob der Bauträgervertrag entsprechende Regelungen enthält oder 

nicht. Sieht der Bauträgervertrag nicht vor, ob und zu welchen Konditionen der Bauträger 

auf nachträgliche Sonderwünsche des Erwerbers eingehen muss, kommt ein Anspruch 

des Erwerbers auf Berücksichtigung von Sonderwünschen und damit auf Abschluss 

eines Änderungsvertrags nur bei Vorliegen besonderer Umstände nach Treu 

und Glauben in Betracht. 553 Wann solche Umstände vorliegen, ist im Einzelnen ungeklärt. 

Zum Teil wird eine Verpflichtung nur angenommen, wenn der Sonderwunsch zu 

keinerlei Mehrbelastung des Bauträgers führt und dessen Interessen als Bauherr nicht 

beeinträchtigt werden. 554 Nach anderer Auffassung sollen besondere Umstände, die 

zur Annahme einer Berücksichtigungspflicht führen, vorliegen, wenn dem Erwerber ein 

Ausbauhaus mit individuellen Ergänzungsmöglichkeiten veräußert worden ist bzw. 

wenn mit der Berücksichtigung von Sonderwünschen geworben wurde. 555 Entscheidend 

soll auch sein, ob die Berücksichtigung des Sonderwunsches für den Bauträger 

möglich und zumutbar ist. 556 Ein Anordnungsrecht ähnlich des § 1 Nr. 3 oder auch § 1 

Nr. 4 VOB/B wird in aller Regel nicht vereinbart. Ein ähnliches Ergebnis kann man 

auch nicht in Form eines ungeschriebenen Weisungsrechts annehmen. 557 

b) Ausschluss im Vertrag 

aa) Grundsätzlicher Ausschluss 

Schließt der Bauträgervertrag die Berücksichtigung von Sonderwünschen aus, wäre 

der gesetzliche Anspruch, der mit den unterschiedlichsten Einschränkungen von der 

herrschenden Auffassung über § 242 BGB hergeleitet wird, damit – wohl im Wege einer 

Auslegung – nicht ausgeschlossen. 558 Die Annahme der Unwirksamkeit eines vertraglichen 

Ausschlusses nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wie dies eine andere Auffas- 

553 Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rn. 44; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 

Rdn. 519; Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 832 

554 Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 832; ähnlich Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdn. 

521: „wenn die Änderung wegen des geringen Umfangs und des erreichten Baufortschritts nicht wesentlich 

ins Gewicht fällt, insbesondere die Auswirkungen auf den weiteren Bauablauf und die anderen 

Gewerke gering sind.“; ähnlich auch Virneburg, BauR 2004, 1681, 1682. 


556 Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 44. 

557 So aber Vogelheim, BauR 1999, 117, 121. 

558 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdn. 522 

106 




sung 559 befürwortet, führt zu keinem anderen Ergebnis, weil auch dann die gesetzlichen 

Regelungen gelten. 

bb) Verweis auf beteiligte Handwerker 

Sieht der Vertrag vor, dass Sonderwünsche ausschließlich mit den am Bau beteiligten 

Handwerkern abzuschließen sind, ist dies ähnlich wie bei einem vertraglichen Ausschluss 

der Verpflichtung zur Ausführung von Sonderwünschen zu beurteilen. Der Erwerber 

hat nicht die Macht, die beteiligten Handwerker zur Ausführung zu zwingen. 

Wäre demzufolge ein uneingeschränkter Ausschluss anzunehmen, gelten demzufolge 

die oben genannten Bedenken. 560 Ist bei einer solchen Regelung die Berücksichtigung 

von Sonderwünschen nach § 242 BGB nicht ausgeschlossen, begibt sich der Erwerber 

bei einem solchen Vertrag des Schutzes der MaBV. Auch ist zu beachten, dass der 

Erwerber dann selbst bei vollständiger Abwicklung der Leistungen und der Vergütung 

nicht sicher sein kann, auch Eigentum zu erlangen. 561 Ob der Erwerber auch dann, 

wenn man einen Anspruch auf Durchführung des Sonderwunsches nach § 242 BGB 

bejahen müsste, auf die beteiligten Handwerker verwiesen werden kann, erscheint 

zumindest fraglich gerade wegen der Abweichungen von den Sicherungsinstrumenten 

der MaBV. 562 Abgesehen von diesem Ausnahmefall dürfte der Verweis auf Handwerker 

wohl nicht unwirksam sein. 

cc) Vertrag mit Handwerkern 

Eine andere Frage ist die, ob ein Erwerber berechtigt ist, ohne vertraglicher Einräumung 

einer entsprechenden Befugnis im Vertrag mit den am Bau beteiligten Bauhandwerkern 

selbst Sonderwunschverträge abzuschließen. Diese Frage ist im Ergebnis 

schon rein praktisch wegen fehlender Verfügungsbefugnis des Erwerbers über das Objekt 

zu verneinen. 563 Auch die beteiligten Bauhandwerker leiten ihr Besitzrecht ausschließlich 

vom Bauträger ab. Hinzukommt wohl auch eine Verletzung des jeweiligen 

Bauvertrags zwischen Bauträger und Handwerker und zwischen Bauträger und Erwerber. 

564 Der Bauträger würde die Umsetzung solcher Sonderwunschverträge schon im 

Hinblick auf die jeweiligen Bauverträge unterbinden können, aber auch im Hinblick auf 

§§ 823, 1004 BGB. Problematisch könnte dieses Vorgehen allenfalls dann sein, wenn 

dem Erwerber ein Anspruch auf Berücksichtigung des Sonderwunsches wegen § 242 

BGB zustünde, der Bauträger dies jedoch abgelehnt hat. Auch dann bleibt es jedoch 

559 

560 


Für die grundsätzliche Möglichkeit solcher Vertragsgestaltungen z. B. Basty, Der Bauträgervertrag, 

Rdn. 835 

561 

562 

563 

564 

Vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdn. 523 

Zweifelnd auch Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdn. 540 






beim Besitzrecht des Bauträgers, so dass ein Anspruch auf Berücksichtigung von Sonderwünschen 

vorrangig gerichtlich zu klären ist. 

4. Aufklärungs- und Beratungspflichten des Bauträgers 

Den Bauträger treffen im Vorfeld von Sonderwunschvereinbarungen nach allgemeiner 

Auffassung Aufklärungs- und Beratungspflichten. 565 Hierbei ist zu berücksichtigen, 

dass die Leistungen, über die eine Sonderwunschvereinbarung getroffen wird, regelmäßig 

planerisch bereits vom Bauträger bearbeitet worden sein muss. Jedenfalls hat 

der Bauträger im Rahmen der von ihm erbrachten Gesamtplanung den Gesamtüberblick 

über das Objekt. Dies gilt insbesondere, wenn ursprünglich vom Bauträger zu 

erbringende Leistungen nunmehr deckungsgleich vom Erwerber als Eigenleistung zu 

erbringen sein sollen. Dies gilt aber auch, wenn eine bereits vereinbarte und vom Bauträger 

geschuldete Leistung geändert wird oder gegenüber den vereinbarten Leistungen 

Leistungen hinzutreten. Erbringt der Bauträger selbst Sonderwünsche z. B. in 

Form zusätzlicher Leistungen, ändert sich an seiner Sachmangelhaftung ohnehin 

nichts. 

Ob und inwieweit den Bauträger solche Pflichten treffen, ist eine Frage der Auslegung 

der Erklärungen der Beteiligten im Zusammenhang mit der nachträglichen Vereinbarung. 

In allen Fällen ist zunächst davon auszugehen, dass der Bauträger die Auswirkungen 

der Abweichungen beurteilen kann und die Erwartung des Erwerbers bei objektiver 

Würdigung auch darauf gerichtet sein darf. Immer sind nämlich Gegenstände 

betroffen, die die Planungsverantwortung des Bauträgers im Rahmen seiner umfassenden 

Herstellungsverpflichtung betreffen. 566 Die Planung wird vom Bauträger erbracht; 

Planungskosten – die ja auch für Überwachung und Koordinierung kalkuliert 

sein müssen – sind im Bauträgerpreis enthalten, werden also letztlich auch vergütet. 

Von daher sind – jedenfalls wenn nicht eindeutig etwas anderes vereinbart ist – die 

Willenserklärungen bei Vereinbarung von Sonderwünschen jeglicher Natur so auszulegen, 

dass der Erwerber eine bautechnische Beratung und Aufklärung erwarten kann. 

Dies betrifft insbesondere auch die Genehmigungsbedürftigkeit bzw. grundsätzlich öffentlich-rechtliche 

Probleme von Sonderwünschen. 567 Verstößt der Bauträger hiergegen, 

kommt eine Haftung nach den §§ 241, 280 BGB in Betracht. 

Auch wird man an eine Bauüberwachungs- oder jedenfalls Überprüfungsverpflichtung 

des Bauträgers bei Eigenleistungen des Erwerbers denken müssen. 568 Die Annahme 

eines selbstständigen Bauüberwachungsvertrags mit der Vereinbarung von Leistungen 

565 

566 

567 

Hierzu Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 38 ff. 

So auch Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 38 ff. 

Vgl. Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 38 unter Hinweis auf BGH, ZfIR 

2002, 975 

568 

Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 38; ähnlich Pause, Bauträgerkauf 

108 

und Baumodelle, Rdn. 559 




im Sinne von § 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI ist zwar zweifelhaft. Richtigerweise kommt es auf 

die Umstände des Einzelfalls an. Entscheidend für die Auslegung der jeweiligen Erklärungen 

ist, ob der Erwerber nach den Absprachen oder auch aufgrund der Umstände 

(§§ 133, 157 BGB) die berechtigte Erwartung haben darf, dass der Bauträger die 

Machbarkeit und die technische Abwicklung beurteilt und auch die Abwicklung einschätzt 

und überwacht. Auch an der Bauüberwachungspflicht eines Architekten ändert 

sich durch die bloße Tatsache, dass Eigenleistungen ausgeführt werden, nichts. 569 Die 

Überwachungspflicht des Architekten dürfte der des Bauträgers bei Eigenleistungen 

durchaus vergleichbar sein. Auch der Architekt hat die Überwachungspflicht schon im 

Eigeninteresse, weil er insgesamt Leistungen schuldet, die zu einem mangelfreien 

Bauwerk führen. Wenn nun zwar die Bauausführung aus dem Leistungsprogramm des 

Bauträgers herausgenommen wird, muss diesbezüglich ohnehin noch nicht zwingend 

vereinbart sein, dass damit die Herstellungspflicht oder die Erfolgshaftung des Bauträgers 

geändert wurde. Das ist eine Frage der Umstände des Einzelfalls. Regelmäßig 

wird der Bauträger nicht davon ausgehen müssen, dass er nach wie vor auch noch für 

den baulichen Erfolg haften soll, der nun durch Tätigkeiten des Erwerbers maßgeblich 

bestimmt wird. Die Überwachungspflicht mit der Folge der hieraus resultierenden 

werkvertraglich zu beurteilenden Sachmängelhaftung für die Überwachungstätigkeit 

dürfte jedoch bei fehlenden anderweitigen Anhaltspunkten beim Bauträger verbleiben. 

570 Soweit sich eine – weiter geschuldete – fehlerhafte Beratung und/oder Überwachung 

in einem Mangel niederschlägt, kommt eine Sachmangelhaftung des Bauträgervertrags 

in Betracht. 571 Dabei ist jedoch zu differenzieren. Auch der überwachende Architekt 

schuldet nicht die Herstellung in Person, sondern nur alle Leistungen, die gemessen 

an seinem Pflichtenkreis dafür zu erbringen sind. Verursacht der Erwerber also 

Baumängel, obwohl der Architekt seinen Pflichten nachgekommen ist, dann scheidet 

eine Haftung aus. 

Hier muss man auch sehr genau prüfen, welche Beschaffenheit die Parteien in einem 

solchen Fall vereinbart haben. Möglicherweise wird bei Abschluss der Sonderwunschvereinbarung 

eine Abweichung von den Regeln der Technik schlüssig vereinbart. Die 

Parteien sind frei darin, auch Bauleistungen mit einer Beschaffenheit zu vereinbaren, 

die z. B. unterhalb der anerkannten Regeln der Technik liegt. Eine solche Vereinbarung 

muss eben nur klar und eindeutig sein und die Risiken müssen – hier greift dann 

wieder die Planungsüberlegenheit – offen gelegt sein. Ist dies der Fall, bestehen zumindest 

keine grundsätzlichen Bedenken, Abweichungen zu vereinbaren. Dann muss 

es aber bei entsprechend klarer Regelung möglich sein, dass der Bauträger sich im 

jeweiligen Vertragsverhältnis vollständig befreit von der Verantwortung für Leistungsbereiche. 

572 Eine Haftung des Bauträgers für durch Drittunternehmerleistungen verur- 

569 

570 

571 

Vgl. OLG Hamm, BauR 1998, 1119 (Ls.) = IBR 1998, 354. 

In diese Richtung auch Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 68 

Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 41; einschränkend Pause, Bauträgerkauf 

und Baumodelle, Rdn. 559 

572 

Im Ergebnis auch Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 68 




sachte Mängel scheidet dann aus, wenn der Erwerber vertragswidrig unmittelbar mit 

den am Bau Beteiligten Sonderwunschvereinbarungen abschließt. 573 

Richtig ist es auch, dass der Bauträger hinsichtlich des technischen und sonstigen Koordinierungsbedarfs 

zur Aufklärung und Beratung verpflichtet ist, soweit der Bauablauf 

im Übrigen betroffen ist bzw. die Ausführung anderer Gewerke. 574 So muss der Bauträger 

darüber informieren, ob und wie sich Sonderwünsche auf den Bauablauf auswirken 

können. 

5. Haftung der Beteiligten bei Auswirkungen von 

Eigenleistungen gegenüber Sondereigentum anderer 

Erwerber oder Gemeinschaftseigentum 

a) Haftung von Bauträger und Erwerber 

An der Herstellungsverpflichtung des Bauträgers gegenüber anderen Erwerbern im 

Hinblick auf deren Sondereigentum bzw. auf das Gemeinschaftseigentum ändert sich 

nichts durch die Vereinbarung von Sonderwünschen einschließlich Eigenleistungen. 

Der Bauträger schuldet den anderen Erwerbern gegenüber unverändert eine mangelfreie 

Leistung. 575 Auch ein Baubetreuer haftet Nachbareigentümern, wenn Eigenleistungen 

eines Baubetreuten zu Mängeln führen. 576 

Fraglich ist, ob und inwieweit nun der „Eigenleistungs-Erwerber“ gegenüber den anderen 

Erwerbern haftet. Dies soll nach Auffassung des OLG Köln 577 der Fall sein, welches 

einen Anspruch der Eigentümergemeinschaft gegenüber dem Einzelnen Erwerber 

bejaht, wobei in der Entscheidung nicht zum Ausdruck kommt, wann die Leistungen 

erbracht wurden. Nach anderer Auffassung soll ein Miteigentümer, der vor Entstehung 

der sogenannten "werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft" mit dem Bauträger 

Sonderwünsche vereinbart, gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft 

nicht auf Schadens- oder Aufwendungsersatz haften, wenn es aufgrund dieser Sonderwünsche 

zu Baumängeln an dem Gebäude gekommen ist. Das OLG Hamm geht 

dabei davon aus, dass weder gesetzliche noch vertragliche Anspruchsgrundlagen bestehen. 

578 Ein „werdender Eigentümer“, dem die Rechte und Pflichten nach dem WEG 

zustehen, wird angenommen bei einem wirksamen Erwerbsvertrag mit Eintragung ei- 

573 

574 

575 

576 

577 



Vgl. z. B. OLG Hamm, BauR 2001, 1757; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdn. 560 

OLG München, BauR 1999, 399. 

Urteil vom 08.11.1996, 16 Wx 215/96, WE 1997, 427, zitiert nach Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 

Rdn. 560 

578 

OLG Hamm, BauR 1998, 408 (Ls.) = IBR 1998, 153 = NJW-RR 1998, 371 f. m. w. N. 

110 




ner Auflassungsvormerkung und Übergabe der Sondereigentumseinheit. 579 Ansprüche 

der anderen Erwerber könnten sich im Hinblick auf die erstmalige Errichtung des Gemeinschaftseigentums 

allenfalls gegen die Eigentümergemeinschaft richten, die dann 

auch die Kosten zu tragen hat. 580 

b) Rückgriff des Bauträgers 

Der Bauträger hingegen ist aus den von ihm geschlossenen Erwerbsverträgen sehr 

wohl verpflichtet, insoweit mangelfrei zu leisten. Ob er insoweit tatsächlich nur dann 

Rückgriff nehmen kann, wenn eine Haftung des Eigenleistungs-Erwerbers für die ordnungsgemäße 

Erbringung ausdrücklich geregelt wurde, 581 erscheint zumindest fraglich. 

Bei Sonderwünschen, die der Bauträger selbst auszuführen hat, scheidet ein Rückgriff 

ohnehin aus. Bei jedweder Vereinbarung von Eigenleistungen kann die Auslegung der 

Erklärungen der Beteiligten ergeben, dass der Erwerber eine ordnungsgemäße Erbringung 

verspricht. Dieses Ergebnis kann sich durch die Auslegung der entsprechenden 

Erklärungen ergeben, die vorzunehmen ist. 582 Denn wenn einerseits der „Eigenleistungs-Erwerber“ 

umfassende Planungs-, Beratungs- und Überwachungspflichten 

des Bauträgers im Hinblick auf die mangelfreie Erbringung der Eigenleistungen wie 

auch deren Auswirkungen auf die Leistungen insgesamt haben darf, so wird der Bauträger 

erwarten dürfen, dass die so überwachten und koordinierten Leistungen ordnungsgemäß 

erbracht werden. Aber auch, wenn keine Überwachungspflichten vereinbart 

wurden, wird regelmäßig der Wille der Parteien dahin gehen, dass eine ordnungsgemäße 

Durchführung erfolgt. Dies gilt insbesondere wenn der Erwerber konkret von 

Vorgaben und Hinweisen abweicht und sich nunmehr Auswirkungen z. B. auf das Gemeinschaftseigentum 

ergeben. Etwas anderes wäre anzunehmen, wenn die mit dem 

Bauträger besprochene Ausführung zwingend zu Mängeln führt. Dann scheidet ein 

Rückgriff aus. Soweit vereinzelt vertreten wird, dass ein Rückgriff des Bauträgers gemäß 

§ 426 BGB in Betracht kommt, setzt dies voraus, dass der Erwerber gegenüber 

den anderen Erwerbern haftet. Dies wiederum ist gerade zweifelhaft. 

6. Auswirkungen auf den Fertigstellungszeitpunkt 

Nach vertretener Auffassung 583 sollen Sonderwunschverträge eines Erwerbers ohne 

Wissen des Bauträgers Auswirkungen auf den Fertigstellungstermin haben, während 

579 

Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdn. 620 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen; OLG 

Frankfurt, Beschluss vom 15.06.2005 – 20 W 17/03, ibr-online; in Vollzug gesetzt wird die WEG, 

wenn neben dem Bauträger ein Erwerber eingetragen wird, BayObLG, Beschluss vom 11.04.1990 – 

BReg. 2 Z 7/90 –, NJW 1990, 3216. 

580 

OLG Hamm, NJW-RR 1998, 372. 

581 

LG Arnstadt, BauR 2005, 151 (Ls.) = IBR 2004, 699. 

582 


583 





dies bei Sonderwunschverträgen mit Wissen des Bauträgers ohne weiteres nicht der 

Fall sein soll. 584 Richtig ist, dass bei der Ausführung von Sonderwünschen oder Eigenleistungen 

der Bauträger unverschuldet gehindert sein kann, die von ihm geschuldete 

Leistung fristgemäß fertigzustellen. Bei einem Bauvertrag – auch außerhalb von § 6 

Nr. 2 Abs. 1 VOB/B – ist ganz herrschende Auffassung, dass je nach Ausgestaltung 

der Zusatzleistung diese immer auch zu erhöhtem Zeitaufwand führen kann, so dass 

jedenfalls ein Verschulden des Bauträgers an der Terminüberschreitung im Einzelfall 

ausscheiden kann. Es kommt richtigerweise auf den Einzelfall an. Im Einzelfall kann 

z. B. die Auslegung der Sonderwunschvereinbarung dazu führen, dass die Ausführung 

im bereits vereinbarten Zeitraum erfolgen soll. Ob dies immer der Fall sein soll, wenn 

kein entsprechender Vorbehalt durch den Bauträger erklärt wurde, 585 erscheint zweifelhaft, 

insbesondere wenn auf der Hand liegt, dass es zu zeitlichen Verschiebungen 

kommen muss. 

7. Auswirkungen auf Vergütung, Abschlagszahlungshöhe 

(unter Berücksichtigung von § 3 Abs. 2 MaBV) und 

Freistellungserklärung 

a) Vergütungshöhe 

Bei der Höhe der vereinbarten Bauträgervergütung wirken sich geänderte Leistungen 

und Zusatzleistungen, die zu bereits geschuldeten Leistungen des Bauträgers hinzutreten 

und Eigenleistungen unterschiedlich aus. Auch Leistungen, die nicht in Eigenleistung, 

sondern nun durch Dritte erbracht werden sollen, bleiben nicht ohne Auswirkung. 

aa) Zusatzleistungen und geänderte Leistungen 

Vereinbaren Bauträger und Erwerber Zusatzleistungen des Bauträgers, die vorhandene 

Leistungen aus der Baubeschreibung auch teilweise ersetzen und ergänzen, so ist 

die Vergütungshöhe vorrangig der Vereinbarung der Parteien vorbehalten. 586 Weggefallene 

und ersetzte Leistungen sind gutzuschreiben. 587 In eine Vergütungskalkulation 

ist die Vergütung für die neue, abgeänderte Leistung aufzunehmen. 

Allgemein kann ansonsten bei fehlender Vergütungsvereinbarung nur § 632 Abs. 2 

BGB zur Anwendung kommen. 588 Die Ortsüblichkeit soll sich nach vertretener Auffassung 

an den Preisen der Nachunternehmer für den konkreten geschlossenen Vertrag 

584 

585 

586 



Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdn. 528; Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 

4. Teil, Rdn. 53 

587 

588 


Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdn. 528 

112 




orientieren. 589 Sind hier Einheitspreise vereinbart, sollen diese gelten zuzüglich der 

Bauträgerzuschläge. Hinzu kommen sodann etwaige zusätzliche Planungsaufwendungen 

und zusätzlich auch der Bauträgerzuschlag. Diese Auffassung führt letztlich zu einer 

Preisermittlung ähnlich wie bei einem VOB/-Vertrag nach § 2 Nr. 5 VOB/B, wenn 

sich der Auftragnehmer Nachunternehmer bedient. Nach anderer Auffassung 590 soll es 

zu Recht ganz grundsätzlich ausschließlich auf die übliche Vergütung für die konkrete 

geänderte Leistung ankommen. Dabei wären auch alle Kostenauswirkungen zu berücksichtigen, 

die auf Koordinierung, Folgegewerke, Planung und sonstige Abläufe eintreten 

können. Insbesondere soll danach die Vergütung nach den tatsächlichen Nachunternehmerkosten 

für die geänderte oder auch zusätzliche Leistung vorgenommen 

werden, 591 die in der Tat ein ganz anderes Preisgefüge haben kann als der bislang 

eingesetzte Nachunternehmer. Im Rahmen der üblichen Vergütung ist dann auch der 

übliche Bauträgerzuschlag, der zwischen 5 und 15 % liegen soll, auf die Nachunternehmervergütung 

zu zahlen. 592 In einem Prozess muss der Bauträger die vergütungsrelevanten 

Risiken und Aufwendungen darlegen. 593 Geht man bei sämtlichen Vergütungsbestandteilen 

von der üblichen Vergütung aus, bedarf es auch der Offenlegung 

der Bauträgerkalkulation konsequenterweise nicht. 594 

Zum Teil wird vertreten, dass bei nur unwesentlichen Änderungen diese von der vereinbarten 

Bauträgervergütung erfasst seien. 595 Diese Auffassung wird vom BGH zumindest 

für VOB/B-Pauschalpreisverträge abgelehnt. 596 Sie ist aber auch außerhalb 

eines VOB/B-Vertrags abzulehnen. Auch bei einem Bauträgervertrag gehen die Parteien 

nicht davon aus, dass zusätzliche Leistungen nicht vergütet werden müssen. 

bb) Eigenleistungen 

Bei Eigenleistungen gilt Entsprechendes. Einigen sich die Bauträgervertragsparteien 

nicht, ist der Bauträger verpflichtet, dem Erwerber eine entsprechende Gutschrift zu erteilen. 

Diese Rechtsfolge ergibt sich nach herrschender Auffassung aus einer analogen 

Anwendung von § 649 BGB, auch wenn dieser unmittelbar im Bauträgervertrag keine 

Anwendung findet. 597 Die Bemessung des Entfalls hat sich nach § 649 BGB (unmittelbar 

oder analog) auszurichten. 598 Dies entspricht der herrschenden Auffassung auch 

589 

590 

591 

592 

593 

594 

595 

Nachweise bei Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 54 






Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdn. 528 unter Hinweis auf eine Entscheidung des BGH, 

NJW 1974, 1864, 1865 

596 

597 

BGH, NZBau 2002, 669; BGH, BauR 2000, 1754 

Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdn. 530; ebenso vom Ansatz her Grziwotz/Koeble-Vogel, 

Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 57; offen Basty, Der Bauträgervertrag, Rdn. 840 

598 

Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 57 – Fußnote 82 – unter Hinweis auf 

abweichende Entscheidung OLG Düsseldorf, IBR 1992, 181 (mit ablehnender Anmerkung Schulze- 

Hagen); Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdn. 530 




zu üblichen Bauverträgen, wenn eine einvernehmliche teilweise Vertragsaufhebung erfolgt. 

Auch hierbei wird analysiert, was Anlass der Vertragsaufhebung war. Auch bei 

einem Bauträgervertrag ist insoweit nur der Bauerrichtungsteil betroffen. 599 Von daher 

richtet sich die Vergütung danach, welche Nachunternehmervergütung entfällt. Das 

sind nämlich regelmäßig die Herstellungskosten, die entfallen. Auch diese wird jedoch 

zum Teil nicht entfallen, wenn der Nachunternehmer gegenüber dem Bauträger einen 

Anspruch nach § 649 BGB geltend macht. Hierauf wird der Bauträger wohl hinweisen 

müssen. Ebenso kann entfallen Bauleitungsaufwand. Es kommt hierbei auf den Einzelfall 

an und welche Leistungen der Bauträger insoweit zu erbringen hat. 

cc) Selbständiger Sonderwunschvertrag mit beteiligten Nachunternehmern 

Einen eigenen Vertrag schließt der Erwerber unmittelbar mit einem der am Bau beteiligten 

Nachunternehmer ab. Der Bauträger muss, damit dies überhaupt geschehen 

kann, zustimmen. 600 Soweit in diesem Zusammenhang Leistungen des Bauträgers entfallen, 

gilt zur Vergütungshöhe das Gleiche wie zu Eigenleistungen. Sofern der selbständige 

Sonderwunschvertrag teilweise die vom Bauträger zu erbringenden Bauleistungen 

ersetzt oder ändert, wird man wiederum an eine Gutschrift durch den Bauträger 

analog § 649 BGB denken müssen. 601 Wird im Übrigen bei Kenntnis und Zustimmung 

durch den Bauträger bei Sonderwunschvereinbarungen nichts konkret an zusätzlicher 

Vergütung für den Bauträger (Architektenleistungen zur Planung, Koordinierung und 

Überwachung) vereinbart, scheiden weitere Ansprüche des Bauträgers in aller Regel 

bzw. im Zweifel aus. 602 Im Einzelfall ist es eine Frage der Auslegung der konkreten 

Sonderwunschvereinbarung, inwieweit gleichwohl – sofern deren Voraussetzungen 

vorliegen – gesetzliche Ansprüche z. B. wegen Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht 

kommen. 603 Im Zweifel ist von der berechtigten Erwartung des Erwerbers im 

Hinblick auf die abschließende Regelung der Sonderwunschvereinbarung auszugehen. 

Handelt es sich dabei jedoch um Bauleistungen, die zunächst der Bauträger schuldete, 

wird im Hinblick auf den im Zweifel ja trotzdem weiter zu erbringenden Koordinierungsund 

Überwachungsaufwand dieser keinen ersparten Aufwand darstellen. 

599 

Vgl. zur Begründung auch Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdn. 530, Rn. 558; Grziwotz/Koeble-Vogel, 

Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 57 

600 

601 


Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rn. 60; ebenso Pause, Bauträgerkauf und 

Baumodelle, Rdn. 545 

602 

Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rn. 58; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 

Rdn. 543 

603 

Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rn. 58 

114 




b) Einfluss der Sonderwünsche auf die Bemessung der Raten gem. § 3 

Abs. 2 MaBV, Freistellungserklärung 

aa) Raten 

Zunächst ist bei Sonderwünschen zu beachten, dass gemäß § 3 Abs. 2 MaBV ein 

neuer Vertragspreis zu bilden ist. 604 Reduziert sich der Erwerbspreis aufgrund von Eigenleistungen 

und/oder selbständigen Sonderwunschverträgen, so ist streitig, ob die 

Reduktion des Erwerbspreises nachträglich entsprechend § 3 Abs. 2 Satz 3 MaBV auf 

sämtliche Bauabschnittsraten zu verteilen ist, 605 nur auf die zeitlich nachfolgenden 606 

oder nur auf die vom Sonderwunsch betroffene Rate. 607 Rechtsprechung hierzu liegt 

nicht vor. Unter Berücksichtigung der Schutzfunktion der MaBV dürfte die Berechnung 

aller Raten nach dem neuen Vertragspreis zutreffend sein. 608 Danach zuviel geleistete 

Zahlungen sind zurückzuerstatten. 609 Gleiches gilt für die Erhöhung des Erwerbspreises. 

Hier soll eine Verteilung auf sämtliche Bautenstandsraten erfolgen. 610 Die in der 

Praxis anzutreffende gesonderte sofortige Abrechnung einer zusätzlichen Leistung ist 

damit nicht vereinbar. 611 Denkbar wäre nur die gesonderte Abrechnung durch Verlagerung 

vollständig nach hinten. 612 

Auch bei der Fälligkeit der jeweiligen Raten kann der Sonderwunsch relevant werden. 

Lässt sich die Leistung einer der in § 3 Abs. 2 MaBV aufgeführten Raten zuordnen, 

wird auch diese Rate erst nach Ausführung des Sonderwunschs fällig. 613 Der Sonderwunschvertrag 

mit dem Handwerker ist wiederum gesondert und außerhalb der MaBV 

zu betrachten. 614 

bb) Freistellungserklärung 

Vorsicht ist im Hinblick auf die Freistellungserklärung geboten. 615 Nach § 3 Abs. 1 

Satz 1 Nr. 3 MaBV hat der Bauträger als eine Fälligkeitsvoraussetzung eine Lastenfreistellungserklärung 

der Globalgläubigerin vorzulegen. Die Lastenfreistellung darf die 

Bank davon abhängig machen, dass die „geschuldete“ Vertragssumme an die Bank 

gezahlt wird. In aller Regel ist der Anspruch des Bauträgers auch noch abgetreten. Bei 

604 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdn. 533 

605 Grziwotz/Koeble-Vogel, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 62; ebenso Basty, Der Bauträgervertrag, 

Rdn. 846; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdn. 533 

606 So Blank, Bauträgervertrag, Rdn. 241 

607 Weigl, MittBayNot 1996, 10, 13 

608 Grziwotz/Koeble-Vogel, 4. Teil, Rdn. 62; Pause, Rdn. 533 

609 Pause, Rdn. 533; ebenso Basty, Rdn. 846 (Fälligkeit bei der nächsten anstehenden Rate) 

610 Vgl. nur Pause, Rdn. 533 

611 Str., diese Praxis ablehnend Pause, Rdn. 533 

612 Vgl. Grziwotz/Koeble-Vogel, 4. Teil, Rdn. 63 

613 Pause, Rdn. 534 

614 U. a. wegen der fehlenden Berücksichtigung der MaBV ist der selbstständige Sonderwunschvertrag 

bedenklich, vgl. Basty, Rdn. 610 f. 

615 Vgl. hierzu Pause, Rdn. 535; Grziwotz/Koeble-Vogel, 4. Teil, Rdn. 65 f. 




Erhöhung des Kaufpreises ergeben sich insoweit naturgemäß keine Probleme. Auch 

die erhöhte Vergütung ist an die Abtretungsempfängerin zu zahlen. 

Ist der Sonderwunsch nicht formwirksam abgeschlossen, bleibt es beim ursprünglichen 

Vertragspreis. Die Bank muss freistellen gegen Zahlung der wirksam vereinbarten Vergütung. 

Ist sie Abtretungsempfängerin, ist die mit Heilung zu zahlende höhere Vergütung 

ebenfalls an sie zu zahlen. 616 Bei formwirksamer Vereinbarung hat sich der „geschuldete“ 

Vertragspreis erhöht. 617 

Bei der Verringerung des Erwerbspreises kommt es zunächst darauf an, ob die Auflassung 

erklärt wurde. Dann kommt auch eine wirksame Verringerung der geschuldeten 

Vergütung in Betracht. 618 Bei offen gelegter Abtretung des Vergütungsanspruchs an die 

Bank ist streitig, ob der Bauträger überhaupt wirksam eine Reduzierung vornehmen 

kann. 619 Bei der Bank nicht bekannter Kaufpreisreduzierung bleibt es beim formunwirksamen 

Sonderwunsch (einschließlich Eigenleistung) beim Kaufpreis. In aller Regel liegt 

bei Abtretung auch keine schlüssige Bevollmächtigung zur Reduzierung vor, so dass 

auch bei einer gegebenenfalls formwirksamen Vereinbarung es an der Berechtigung 

des Bauträgers fehlen wird. 620 Die Bank soll auch mit einer Kaufpreisreduzierung nicht 

rechnen müssen, weshalb es bei der Freistellung nur gegen Zahlung der ursprünglichen 

Summe bleiben soll. 621 Ob allerdings die Interessen einer Bank dann, wenn die 

Vertragsparteien bei Sonderwünschen konsequent § 649 BGB beachten, nachteilig berührt 

werden, ist zumindest dann, wenn die Bank das Vorhaben vollständig finanziert, 

mehr als fraglich. Es entfallen ja auch die Kosten, die in aller Regel finanziert sind. 622 

Nach anderer Auffassung ist daher die Bank nach Bezahlung unter Berücksichtigung 

der Kaufpreisreduzierung zur Freistellung verpflichtet. 623 

8. Haftungsprobleme bei Sonderwünschen 

Bei Sonderwünschen stellen sich aus Sicht des Bauträgers häufig zwei verschiedene 

Haftungsprobleme. 

a) Auswirkungen auf Sondereigentum des Eigenleistungs-Erwerbers 

Soweit der Erwerber berechtigt ist, Eigenleistungen zu erbringen, soll der Bauträger für 

die hierdurch verursachten Mängel auch und gerade am Sondereigentum dieses Er- 

616 Basty, Rdn. 850 



619 Ablehnend z. B. Grziwotz/Koeble-Vogel, 4. Teil, Rdn. 66 

620 Grziwotz/Koeble-Vogel, 4. Teil, Rdn. 66 

621 Grziwotz/Koeble-Vogel, 4. Teil, Rdn. 66; OLG Dresden, NJW-RR 1997, 1506 

622 Vgl. Pause, Rdn. 535, allerdings für den Fall, dass keine Abtretung erfolgte 

623 Pause, Rdn. 535, für den Fall, dass keine Abtretung erfolgte 

116 




werbers nach vertretener Auffassung dem Grunde nach haften. 624 Grund hierfür sei die 

regelmäßig vorzunehmende Auslegung der Erklärungen im Hinblick auf die weiter bestehende 

Überwachungs-, Koordinierungs- und Beratungspflicht des Bauträgers. Soweit 

die Eigenleistungen nur Auswirkungen auf das Sondereigentum des Eigenleistungs-Erwerbers 

haben, ist die Haftung des Bauträgers problematisch, wenn er 

ausdrücklich weder plant, überwacht noch sonst berät. 625 Allerdings ist eine Konstellation, 

in welcher Planung, Überwachung und Koordinierung vollständig ausgegrenzt 

werden, selten gegeben, sondern es sind regelmäßig auch bei Eigenleistungen Planungs- 

und Überwachungsleistungen des Bauträgers zu bejahen. Wenn der Bauträger 

Bedenken nicht haben muss oder im Übrigen auf solche hinweist, ist nach der eine 

grundsätzliche Haftung ablehnenden Auffassung eine weitergehende Haftung nicht 

gegeben. 626 Eine weitergehende allgemeine Überwachungspflicht wird abgelehnt und 

nur bei ineinandergreifenden Arbeiten im Sinne von Prüfungs- und Bedenkenpflichten 

angenommen. 627 Auch die Auffassung, die grundsätzlich eine Haftung des Bauträgers 

bei Eigenleistungen wegen regelmäßig fortbestehenden Überwachungspflichten bejaht, 

verneint eine Haftung, wenn der Bauträger nachweisbar den Erwerber über die 

mit der Eigenleistung konkret verbundenen Gefahren und Risiken informiert und der 

Erwerber dennoch an der Ausführung seiner Eigenleistungen festhält. 628 Es ist also 

letztlich eine Frage der Darlegungs- und Beweislast. 

b) Haftung bei selbstständigen Sonderwunschvereinbarungen des 

Erwerbers mit Unternehmern 

Dem Erwerber stehen bei Verträgen mit anderen Unternehmern gegen diese sämtliche 

Leistungsstörungs- und Mängelansprüche aus dem selbständig abgeschlossenen Vertrag 

zu. Bejaht man, dass der Bauträger auch bei solchen Verträgen wie bei Eigenleistungen 

dem Grunde nach haftet, haftet dieser bei Mängeln als Gesamtschuldner. 629 

Richtig ist insoweit, dass es für die Beurteilung einer Haftung des Bauträgers keinen 

Unterschied machen kann, ob ein Dritter oder der Erwerber selbst Bauleistungen erbringt. 

Auch bei Verträgen des Erwerbers mit Dritten sind die Baubetreuungs- und Architektenleistungen 

des Bauträgers zu berücksichtigen. 630 Dies bedeutet, dass nur 

dann, wenn der Bauträger nachweisen kann, dass er sämtlichen denkbaren Beratungs- 

, Überwachungs- und Planungs- wie Koordinierungspflichten ordnungsgemäß nachgekommen 

ist, er auch von einer etwaigen Haftung frei wird. 

624 

So ausdrücklich Grziwotz/Koeble-Vogel, 4. Teil, Rdn. 68, unter Hinweis auf BGH, BauR 2002, 1385; 

BGH, BauR 2001, 273; a. A. z. B. Basty, Rdn. 842. 

625 

626 

627 

628 

629 

630 

Pause, Rdn. 559 

Vgl. Pause, Rdn. 559 


Grziwotz/Koeble-Vogel, 4. Teil, Rdn. 68 






Eine uneingeschränkte Haftung des Bauträgers wird unabhängig von diesen Erwägungen 

in Fällen bejaht, 631 bei denen zum einen vom Bauträger zu erbringende Leistungen 

mangelhaft sind und Leistungen des Drittunternehmers (wohl auch bei Eigenleistungen) 

ebenfalls mangelbehaftet sind, diese Umstände letztlich zu einer unteilbaren Leistung 

führen und Mängelansprüche nicht getrennt werden können. In diesem Fall liegt 

selbstverständlich auch eine uneingeschränkte Haftung des Drittunternehmers vor. 632 

Bei Vereinbarung eines höherwertigen Materials oder Baustoffs und einer gesonderten 

Vergütung hierfür soll alleine der Handwerker unmittelbar gegenüber dem Erwerber 

haften und nicht der Bauträger, wenn der Mangel ausschließlich den höherwertigen 

Baustoff betrifft. 633 Dies ist z. B. der Fall, wenn Farbabweichungen bei höherwertigen 

Fliesen auftreten. In einem solchen Fall wird man wohl regelmäßig dazu kommen, dass 

den Bauträger im Hinblick auf das höherwertige Material keine Pflichten treffen sollen. 

Haben Erwerber und Handwerker eine gesonderte Vereinbarung über einen höherwertigen 

Baustoff getroffen und betrifft die Vergütungsvereinbarung ausschließlich die Materialverbesserung, 

haftet der Bauträger jedoch ansonsten weiter, es sei denn die Ursachen 

der Mangelerscheinungen liegen alleine in den Regelungen der Sonderwunschvereinbarung. 

Das ist z. B. nicht der Fall, wenn entgegen den Regeln der 

Technik bei Sonderwunschfliesen die Verfugung nicht dauerelastisch, sondern starr 

vorgenommen wurde. 634 

Wird nicht nur das Material geändert, sondern auch die Art der Ausführung (Parkett 

statt Teppich), und wird für die alte Ausführung eine Gutschrift in voller Höhe erteilt, 

dann soll alleine der Unternehmer dem Erwerber gegenüber haften, und zwar für Ausführungs- 

wie für Materialfehler. 635 Auch hier muss man die Erklärungen im Einzelfall 

untersuchen, so dass im Einzelfall auch anderes gelten kann. Die Haftung des Bauträgers 

kann auch greifen, wenn bei der Zustimmung zum Sonderwunsch durch den Bauträger 

eine Pflichtverletzung vorliegt. 636 Diese kann in einer planerischen Fehlleistung 

bestehen oder auch bei mangelhafter Bauleitung. Als Beispiel wird genannt der Austausch 

des geplanten Teppichbodens gegen einen Steinfußboden, bei dem es zu 

Schallmängeln kommt. Hier ist die Haftung des Bauträgers zu bejahen, weil dieser die 

Gebäudeplanung erstellt hat und deshalb auch entsprechend beraten bzw. abraten 

muss. 637 Ist auch dem Handwerker bei entsprechender Erkennbarkeit der Probleme eine 

Haftung vorzuwerfen, kommt eine gesamtschuldnerische Haftung in Betracht. 638 

631 

632 

633 

634 


Pause, Rdn. 549; OLG Schleswig, NJW-RR 1998, 1551 = OLG Schleswig, BauR 1999, 518 (Ls.). 


Pause, Rdn. 551 unter Hinweis auf OLG Celle, BauR 1998, 802: mangelhafte Unterkonstruktion führt 

zu Mängeln bei Sonderwunschfliesen 

635 

Pause, Rdn. 552 unter Hinweis auf OLG Koblenz, BauR 1996, 868, welches allerdings ohnehin nur 

die Haftung des Sonderwunsch-Handwerkers betrachtet 

636 




118 




Bei bloßen Ausführungsfehlern haftet alleine der Sonderwunsch-Handwerker, z. B. 

wenn die Schallmängel alleine aufgrund schlechter Ausführung entstehen. 639 Hier wäre 

gegebenenfalls noch ein etwaiger Überwachungsfehler je nach Ergebnis der Auslegung 

der entsprechenden Erklärungen zu problematisieren. 640 

Selbst wenn man eine Haftung des Bauträgers gegenüber dem Einzelnen Erwerber 

verneint, besteht insbesondere bei Schallmängeln anderer Wohneinheiten die Haftung 

des Bauträgers gegenüber eben den anderen Erwerbern. Der Bauträger kann sich also 

wegen des Sonderwunschs alleine nicht im Hinblick auf seine eigenen Vertragspflichten 

enthaften. Hier käme dann allenfalls wieder ein Rückgriffsanspruch gegenüber dem 

Erwerber in Betracht, was Vertragspflichten des Erwerbers gegenüber dem Bauträger 

voraussetzt. 641 Ein eigener Anspruch der anderen Eigentümer gegenüber dem Sonderwunsch-Erwerber 

ist wohl zu verneinen, regelmäßig schon mangels zu diesem Zeitpunkt 

vorliegender rechtlicher Beziehungen; in der Regel fehlt es selbst an einer werdenden 

Gemeinschaft. 642 Liegt letztere vor, kann eine Anwendung der §§ 10 – 29 WEG 

in Betracht kommen; auch sind die Rechte und Pflichten eines Wohnungseigentümers 

dann zu bejahen. 643 

639 

640 


I. E. ebenso Pause, Rdn. 557, der eine Haftungsfreizeichnung für Mängel an anderen Gewerken bei 

Überwachungsfehlern ablehnt. 

641 

Bejaht von Pause, Rdn. 555 


643 Siehe hierzu Pause, Rdn. 620 f. 




IX. Mängelansprüche bei Wohnungseigentum 

Liegt ein Mangel vor, können einem Erwerber Mängelrechte unter bestimmten Voraussetzungen 

zur Verfügung stehen. Besonderheiten ergeben sich, soweit ein Erwerber 

nicht Alleineigentum an einem Grundstück erwirbt, sondern Wohnungs- oder auch gewerbliches 

Teileigentum im Rahmen einer Eigentümergemeinschaft. In diesen Fällen 

stellt sich die Frage, ob ein Erwerber im Hinblick auf Mängelansprüche beschränkt ist 

und ob er sie unabhängig von der Gemeinschaft geltend machen kann. 644 Zu unterscheiden 

sind Ansprüche wegen Mängeln des Sondereigentums und solchen, die das 

Gemeinschaftseigentum betreffen. Zu prüfen sind bei Beteiligung der Wohnungseigentümer- 

oder Teileigentümergemeinschaft auch Verfahrensfragen. Mängel, die ausschließlich 

das Sondereigentum betreffen, stehen dem Erwerber ohne Einschränkung 

zu. 645 Prozessual ist hier die Möglichkeit zu diskutieren, ob die Wohnungseigentümergemeinschaft 

prozessführungsbefugt sein kann, auch solche Mängel geltend zu machen. 

Das ist Gegenstand der prozessualen Überlegungen. Mit zwei sehr bedeutenden 

Entscheidungen hat der BGH hier für einige Klärungen gesorgt. 646 

1. Ansprüche bei Mängeln des Gemeinschaftseigentums 

Grundsatz ist, dass auch beim Gemeinschaftseigentum die Mängelansprüche jedem 

einzelnen Erwerber zustehen. Sie ergeben sich aus dem Bauträgervertrag, den der 

Erwerber mit dem Bauträger geschlossen hat. 647 Der Erwerber von Wohnungseigentum 

ist berechtigt, seine individuellen Rechte aus dem Vertrag mit dem Veräußerer 

selbstständig zu verfolgen, solange durch sein Vorgehen gemeinschaftsbezogene Interessen 

der Wohnungseigentümer oder schützenswerte Interessen des Veräußerers 

nicht beeinträchtigt sind. 648 Bestimmte Mängelrechte kann nach der Rechtsprechung 

des BGH ein Erwerber wegen der sogenannten „Gemeinschaftsbezogenheit“ von vorne 

herein nicht selbst geltend machen. Außerdem kann durch entsprechende Beschlussfassung 

der Wohnungseigentümergemeinschaft eine weitere Ausübung der 

Geltendmachung von Rechten unterbunden werden. 

Während die Anspruchsberechtigung des einzelnen Erwerbers im Hinblick auf die 

Nacherfüllung im Grundsatz unproblematisch ist, treten bei den weiteren Mängelrechten 

Schwierigkeiten auf. Es stellt sich die Frage, ob der einzelne Erwerber z. B. einen 

vollen Vorschussanspruch geltend machen kann oder nur eine Quote, ob er Zahlung 

an sich verlangen kann, ob ihm ein vollständiges Zurückbehaltungsrecht wegen 

Mängeln zusteht, ob jeder einzelne Erwerber berechtigt ist, eine angemessene Frist 

644 

645 


Wenzel, NJW 2007, 1905; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn.883; Grziwotz/Koeble-Koeble, 

Handbuch Bauträgerrecht, Rdn. 300 

646 

647 

BGH, BauR 2007, 1221 ff.; BGH, BauR 2006, 1747 ff. 

Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 471; Pause, Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 

4. Aufl., Rdn. 884 

648 

BGH, BauR 2007, 1221, 1223; BGH, BauR 2006, 1747 

120 



ARBER-Verlag GmbH IX. Mängelansprüche bei Wohnungseigentum 

zur Nacherfüllung zu setzen und danach das Wahlrecht hinsichtlich der weiteren Mängelansprüche 

auszuüben. Auch wer letztlich die Rechte prozessual geltend machen 

darf, ist zu klären. Ungeachtet der jeweiligen dogmatischen Einordnung kann von folgendem 

ausgegangen werden. 

a) Nacherfüllung 

aa) Ansprüche der Erwerber 

Jeder einzelne Erwerber kann den Anspruch auf Nacherfüllung geltend machen, einklagen 

und durchsetzen und bedarf hierzu keines vorherigen Beschlusses der Gemeinschaft. 

649 Ein Nachteil für die anderen Erwerber ergibt sich hieraus nicht, weil diese 

ohnehin verpflichtet sind, das Gemeinschaftseigentum instand zu setzen. Die Beseitigung 

anfänglich vorhandener Mängel gehört zur ordnungsgemäßen Verwaltung (ordnungsgemäße 

Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums) 

im Sinne von § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG. 650 Ein Nachteil für den Bauträger ergibt sich hieraus 

ebenfalls nicht, weil er zwar von mehreren Erwerbern in Anspruch genommen 

werden könnte, er aber durch Mangelbeseitigung auch die Ansprüche der anderen Erwerber 

erfüllen kann. 651 Die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme ist also insoweit 

ausgeschlossen. 

Vollstreckt wird ein Nacherfüllungsanspruch nach § 887 ZPO im Wege der Ersatzvornahme. 

Nach § 887 Abs. 1 ZPO kann der Erwerber die Nacherfüllung auf Kosten des 

Bauträgers selbst vornehmen. Die dabei entstehenden Ersatzvornahmekosten werden 

nach § 788 Abs. 1 ZPO beigetrieben. 652 Gemäß § 887 Abs. 2 kann vom Prozessgericht 

auch ein Vorschuss ausgeurteilt werden. Hier ist wie für einen Vorschussanspruch 

nach § 637 Abs. 3 BGB zu verlangen, dass dieser nur mit Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft 

verlangt werden darf, damit dieser zweckentsprechend verwendet 

werden kann. 653 

Hat ein Wohnungseigentümer sein Eigentum von einem früheren Vertragspartner des 

Bauträgers erworben, dann kann er nur durch Abtretung der Rechte aus dem Bauträgervertrag 

aktiv legitimiert sein. Scheiden Ersterwerber durch Veräußerung ihres Wohnungseigentums 

ohne ausdrückliche Abtretung ihrer Mängelansprüche aus, gelten diese 

als stillschweigend an die Erwerber abgetreten. 654 Soweit es in dem Erwerbsvertrag 

an einer solchen ausdrücklichen Abtretung fehlt, genügt auch eine Ermächtigung des 

Erwerbers zur Geltendmachung der aus dem Bauträgervertrag entstandenen Mängel- 

649 

BGH, BauR 2007, 1221, 1223; BGH, BauR 2006, 1747, 1749; BGH, BauR 1980, 69; BGH, BauR 

1991, 606; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn.884 

650 

651 

652 

653 

654 

vgl. Wenzel, NJW 2007, 1905, 1906 


Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 887, Rdn. 13 

BGH, BauR 2007, 1221, 1223 

OLG Düsseldorf, IBR 2004, 206 




ansprüche. Eine solche Ermächtigung ist nach der Rechtsprechung zu vermuten, wenn 

sie nicht nach dem Erwerbsvertrag ausgeschlossen ist. 655 

Der Anspruch des einzelnen Erwerbers auf Nacherfüllung besteht unabhängig davon, 

ob Ansprüche anderer bereits verjährt sind. Darüber hinaus besteht er in vollem Umfang 

und ist nicht auf eine Quote für den Miteigentumsanteil beschränkt, was bei einer 

Nacherfüllung allerdings schon praktisch nicht möglich ist. 656 An der Anspruchsberechtigung 

des einzelnen Erwerbers und der vollen Einstandspflicht des Bauträgers hinsichtlich 

der Nacherfüllung ändert sich auch nichts dadurch, dass einzelne Erwerber 

mit dem Bauträger einen Vergleich abgeschlossen haben oder einen ausdrücklichen 

Verzicht eingegangen sind. Ebenso wenig ändert sich an dieser Situation etwas durch 

rügelose Abnahme anderer Erwerber (§ 640 Abs. 2 BGB), die bei bekannten Mängeln 

bestimmte Rechte wie den Nacherfüllungsanspruch untergehen lässt. Der einzelne 

Erwerber, der weder einen Vergleich abgeschlossen hat noch einen Verzicht geleistet 

hat und auch nicht rügelos abgenommen hat, kann im Verhältnis zum Bauträger den 

Nacherfüllungsanspruch in vollem Umfang geltend machen. Dem Bauträger steht unter 

Umständen gegen die durch Vergleich oder Verzicht ausgeschlossenen Erwerber ein 

Ausgleichsanspruch zu, berechnet auf der Basis der Einstandspreise für die Nacherfüllung 

nach der Quote des jeweiligen Miteigentumsanteils. Dieser Ausgleichsanspruch 

ist dem abgeschlossenen Vergleich oder Verzichtsvertrag immanent. 657 

Die Behandlung eines Zurückbehaltungsrechts gegenüber Vergütungsansprüchen wegen 

eines Mangels am Gemeinschaftseigentum ist angesichts der zuvor bejahten Anspruchsberechtigung 

zu bejahen, aber streitig. 658 Richtig ist allerdings, dass wegen eines 

kleineren Mangels (Mangelbeseitigungsaufwand z.B. € 1.000) bei einer größeren 

WEG von 100 Personen Kapital beim Bauträger in erheblichem Umfang (mindestens 

das Dreifache, also insgesamt mindestens € 300.000) blockiert würde. Ob dies eine 

andere Betrachtung im Sinne einer auf den Miteigentumsanteil beschränkten Geltendmachung 

rechtfertigt, ist jedoch zweifelhaft. Der einzelne Erwerber kann zwar den Anspruch 

auf Nacherfüllung geltend machen, er muss es aber nicht. Jedenfalls dann, 

wenn nur ein Erwerber in Anspruch genommen wird, soll nach Auffassung des BGH 

das Zurückbehaltungsrecht in voller Höhe der Beseitigungskosten bestehen. 659 Grundsätzlich 

ist insoweit zu beachten, dass Einschränkungen des Rechts aus § 320 BGB 

nur sehr vorsichtig angenommen werden können. Keinesfalls darf die Druckfunktion 

des Leistungsverweigerungsrechts eingeschränkt werden. Eine nur quotale Berücksichtigung 

des Rechts nach § 320 BGB scheidet also grundsätzlich aus, wenn nicht alle 

Erwerber in Anspruch genommen werden. 660 Richtigerweise wird man erst dann gemäß 

§ 242 BGB an eine Einschränkung denken müssen, wenn sämtliche geltend ge- 

655 

656 

657 

658 

659 

Vgl. BGH, BauR 1997, 488. 

Grziwotz/Koeble-Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 307; BGH, BauR 1985, 314 


für nur quotale Gewährung Grziwotz/Koeble-Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 309 

BGH, BauR 1998, 783; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 908; für diesen Fall 

ebenfalls zustimmend Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rdn. 482 

660 


122 




machten Einbehalte gemäß § 320 BGB das Dreifache der Nacherfüllungskosten übersteigen. 

661 

bb) Geltendmachung der Ansprüche im Hinblick auf Beschlüsse der 

Wohnungseigentümergemeinschaft 

Der einzelne Erwerber kann die Gemeinschaft zwingen, den Anspruch selbst durchzusetzen, 

indem er einen Antrag auf entsprechenden Beschluss stellt. 662 Fest steht auch, 

dass die Wohnungseigentümergemeinschaft in ihrer Gesamtheit – jedenfalls soweit 

Vertragspartner des Bauträgers beteiligt sind – veranlassen kann, dass Ansprüche eines 

oder auch mehrerer Erwerber auf Nacherfüllung wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum 

geltend gemacht werden. Die Beschlusskompetenz für die Durchsetzung 

bestimmter Ansprüche der Erwerber durch die Wohnungseigentümergemeinschaft 

wird seit jeher vom BGH mit § 21 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 2 WEG begründet. 663 Ob die 

Gemeinschaft die Geltendmachung von Ansprüchen durch einzelne Erwerber dadurch 

verhindern kann, dass sie selbst die Geltendmachung von Nacherfüllungsansprüchen 

von Erwerbern beschließt und umsetzt, war streitig und wurde zum Teil von Rechtsprechung 

und Literatur bejaht. 664 Dies wurde mit der Befugnis der Gemeinschaft nach 

§ 21 Abs. 3, Abs. 5 Nr. 2 WEG, Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung, insbesondere 

zur ordnungsgemäßen Instandhaltung und Instandsetzung durch Stimmenmehrheit 

beschließen zu können, begründet. 665 Hieran sollten auch an der Beschlussfassung 

nicht beteiligte Eigentümer gebunden sein wie z. B. ein Sonderrechtsnachfolger, 

666 was sich aus § 10 Abs. 3 WEG ergebe, wie auch der Eigentümer, der 

gegen den Antrag gestimmt hat oder an der Abstimmung nicht teilgenommen hat. 667 

Der BGH hatte diese Frage im Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 276/05 – zunächst offen 

gelassen. 668 Mit Urteil vom 12.04.2007 – VII ZR 236/05 – hat der BGH dann klargestellt, 

dass die Wohnungseigentümergemeinschaft die Durchsetzung der auf Herstellung 

des Gemeinschaftseigentums Erwerberrechte an sich ziehen kann. 669 Er hat ausdrücklich 

festgehalten, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft beschließen kann, 

dass Erfüllungs- und Nacherfüllungsansprüche gemeinschaftlich durchgesetzt werden, 

und zwar in einer Weise, die den einzelnen Erwerber, selbst wenn er nicht mitgestimmt 

hat oder überstimmt wurde, von der Verfolgung seiner Rechte ausschließt. 670 Das sei 

jedenfalls dann anzunehmen, soweit die ordnungsgemäße Verwaltung ein gemein- 


662 Grziwotz/Koeble-Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rn. 309 

663 Vgl. Wenzel, NJW 2007, 1905, 1906 

664 Grziwotz/Koeble-Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rn. 310; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 

4. Aufl., Rn. 907; Kniffka/Koeble, 11.Teil, Rn. 257 

665 Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 902 und 938 

666 

LG München, NJW-RR 1996, 333 

667 Pause, Rn. 907 

668 BGH, BauR 2006, 1747, 1749 

669 BGH, BauR 2007, 1221 ff. 

670 BGH, BauR 2007, 1221, 1224 




schaftliches Vorgehen erfordere. Letzteres sei regelmäßig der Fall. 671 Mit einem entsprechenden 

Beschluss begründet die Wohnungseigentümergemeinschaft ihre alleinige 

Zuständigkeit. 

cc) Verfahrensrechtliche Beurteilung 

Aktiv legitimiert im Sinne einer Anspruchsinhaberschaft ist grundsätzlich der Erwerber, 

nicht die Wohnungseigentümergemeinschaft. Das ist selbstverständlich, soweit die 

Gemeinschaft die Geltendmachung nicht an sich gezogen hat. Aber auch, wenn die 

Gemeinschaft einen entsprechenden Beschluss gefasst hat, ist sie nicht Anspruchsinhaberin. 

672 Das ergibt sich auch aus dem Wortlaut von § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG n. F., 

wonach Rechte der Wohnungseigentümer von der Gemeinschaft geltend gemacht 

werden. 673 Die Ansprüche resultieren aus dem Vertrag mit dem Bauträger und nicht 

aus der Eigentümerstellung. Die Aktivlegitimation bemisst sich also danach, ob der Erwerber 

auch Vertragspartner des Bauträgers ist. 674 Gleichwohl und unabhängig von der 

Vertragspartnerschaft kann die Wohnungseigentümergemeinschaft die Angelegenheit 

als solche an sich ziehen. Nur deshalb werden die einzelnen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft 

jedoch nicht Anspruchsinhaber oder Vertragspartner. 

Daran hat sich auch nichts dadurch geändert, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft 

vom BGH als teilrechtsfähig angesehen wird, soweit sie bei der Verwaltung des 

gemeinschaftlichen Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt. 675 Nur soweit kann sie 

überhaupt Partei eines Rechtsstreits sein. Es stellt sich die Frage, ob die Wohnungseigentümergemeinschaft 

bei der Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber dem Bauträger 

als rechtsfähig zu behandeln ist. Das hat der BGH bejaht. 676 Da es sich nach 

Auffassung des BGH um einen Fall handelt, in welchem Rechte Dritter aufgrund gesetzlicher 

Befugnis in § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG in eigenem Namen geltend gemacht 

werden, behandelt der BGH das als Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft. 677 Das 

ergibt sich nunmehr (auch) aus § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG n. F.. 678 Soweit die Wohnungseigentümer 

als Kläger aufgetreten sind, ist das Rubrum entsprechend zu berichtigen. 

679 Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann auch als teilrechtsfähiger Verband 

von Erwerbern ermächtigt werden, Ansprüche wegen Mängeln am Sondereigentum 

geltend zu machen. Insoweit bejaht der BGH sowohl die Teilrechtsfähigkeit wie 

auch die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft, weil auch bei Mängeln 

am Sondereigentum, wenn sie neben Mängeln am Gemeinschaftseigentum 

671 BGH, BauR 2007, 1221, 1224 

672 BGH, BauR 2007, 1221,1222; Wenzel, NJW 2007, 1905 

673 Pause/Vogel, BauR 2007, 1298, 1299 

674 Vgl. BGH, BauR 1997, 488 

675 Vgl. BGH, BauR 2005, 1462 ff. 

676 BGH, BauR 2007, 1221,1222 

677 BGH, BauR 2007, 1221, 1223 


679 BGH, BauR 2007, 1221, 1225 

124 




durchgesetzt werden sollen, Ansprüche geltend gemacht werden, die in einem engen 

rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Verwaltung des gemeinschaftlichen 

Eigentums stehen und für die ein eigenes schutzwürdiges Interesse besteht, sie 

durchzusetzen. 680 Die Grenzen hat der BGH offen gelassen. 

Es ist zu fragen, wie mit einem Rechtsstreit zu verfahren ist, den der einzelne Erwerber 

begonnen hat, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft beschließt, die Geltendmachung 

von Ansprüchen an sich zu ziehen. Auch der Bauträger kann sich auf diesen 

Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft berufen. Hat ein Erwerber bereits 

Klage auf Nachbesserung erhoben, so tritt wegen Wegfalls des Prozessführungsrechts 

und hieraus resultierender Unzulässigkeit der Klage Erledigung ein. 681 

b) Setzung einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung 

Der BGH hatte zur früheren Rechtslage entschieden, dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung 

von der Wohnungseigentümergemeinschaft beschlossen werden 

müsse, soweit es um das Ziel der Minderung und/oder des (kleinen) Schadensersatzes 

gehe. 682 Nach neuem Recht (Verträge seit 1.1.2002) gibt es die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung 

nicht mehr. Die sekundären Rechte entstehen, wenn eine angemessene 

Frist zur Nacherfüllung abgelaufen ist. 

Fraglich ist, ob das Recht der Fristsetzung zur Schaffung der Anspruchsvoraussetzungen 

nun auch einzelne Erwerber ausüben und durchsetzen können. 

Bei der Fristsetzung mit Ziel des Selbstvornahmerechts wird man dies bejahen müssen, 

solange ein Beschluss der Gemeinschaft, Rechte an sich zu ziehen, nicht vorliegt. 

Jeder einzelne Erwerber kann also die Frist mit Zielrichtung Selbstvornahme setzen 

und danach die Ansprüche auf Aufwendungsersatz und/oder Vorschuss (§ 637 BGB) 

geltend machen. 683 Die Befugnis zur Fristsetzung endet nach Beschlussfassung der 

Gemeinschaft. Bereits erfolgte Fristsetzungen seitens der Erwerber bleiben jedoch 

wirksam und erübrigen nach Fristablauf eine Fristsetzung durch die Gemeinschaft. 684 

Soweit jedoch die Zielrichtung Minderung oder (kleiner) Schadensersatz sein soll, steht 

von vorneherein nur der Gemeinschaft das Recht zu, über die Fristsetzung als Anspruchsvoraussetzung 

zu beschließen, weil nur diese auch die Rechte geltend machen 

kann (hierzu sogleich). 685 

680 BGH, BauR 2007, 1221, 1224 f. 

681 Wenzel, NJW 2007, 1905, 1908 

682 BGH, BauR 1998, 783 


684 Wenzel, NJW 2007, 1905, 1908 

685 BGH, BauR 2007, 1221, 1223; BGH, BauR 2006, 979, 981; Grziwotz/Koeble-Koeble, Handbuch Bau- 

trägerrecht, 4. Teil, Rdn. 311 




Soweit Zielrichtung Rückabwicklung durch Rücktritt oder Schadensersatz statt der 

ganzen Leistung ist, ist der Erwerber hierzu zunächst uneingeschränkt berechtigt. Die 

Ausübung dieser individuellen Rechte kann die Gemeinschaft nicht an sich ziehen. 

Vom BGH noch nicht entschieden ist, ob ein Erwerber nach der Beschlussfassung zur 

Durchsetzung der auf Herstellung gerichteten Ansprüche selbstständig noch eine Frist 

mit dem Ziel der Rückabwicklung setzen darf. Das hängt zunächst von der Frage ab, 

ob der Beschluss der Gemeinschaft überhaupt dahingehend zu verstehen ist, dass 

einzelne Erwerber nicht mehr auf Herstellung gerichtete Ansprüche geltend machen 

dürfen. 686 Ob damit eine Fristsetzung einzelner Erwerber ausgeschlossen ist, die letztlich 

nur dazu dienen soll, zur „Totalliquidation“ zu gelangen, ist noch nicht ausdrücklich 

entschieden. Allerdings ist zu bemerken, dass dem Bauträger wie jedem Unternehmer 

die Möglichkeit eingeräumt werden soll, selbst nachzuerfüllen. Dazu dient die Fristsetzung. 

Wenn aber Erfüllungs- und Mängelhaftungsansprüche der Geltendmachung des 

Erwerbers entzogen ist, kann er wirksam den Bauträger weder zur Nacherfüllung auffordern 

noch ihm hierzu eine Frist setzen. Die Möglichkeit, noch auf die Erfüllung des 

Vertrags Einfluss zu nehmen, kann und soll im Einzelfall gerade ausgeschlossen 

sein. 687 Da die „Erfüllungsphase“ aber dem Zugriff der Gemeinschaft offen ist und die 

Rückabwicklungsansprüche erst nach Fristablauf entstehen, sprechen die besseren 

Gründe für die Annahme, dass der Einzelne mit der Entscheidung der Gemeinschaft 

für ein gemeinsames Vorgehen bis zum Ende des Fristablauf gebunden ist, also nicht 

selbst eine Frist mit dem Ziel der Rückabwicklung setzen kann. 688 Eine vor dem Beschluss 

gesetzte Frist bleibt dagegen von der Entscheidung der Gemeinschaft unberührt 

und berechtigt auch nach der Beschlussfassung zur Rückabwicklung. 689 

Offen ist weiter, ob eine Fristsetzung durch die WEG das Rückabwicklungsrecht des 

Erwerbers begründet für den Fall, dass die Frist fruchtlos verstreicht. Die Fristsetzung 

müsste im Verhältnis Erwerber zum Bauträger erfolgt sein. Hier wäre daran zu denken, 

dass der BGH die Auffassung vertritt, dass bei den Rechten, die von vorneherein nur 

die Gemeinschaft geltend machen kann, auch nur diese die Anspruchsvoraussetzungen 

schaffen kann. 690 Hier erscheint es vertretbar, dass bei Rechten, die nur der Erwerber 

geltend machen kann, auch nur dieser individuell die Anspruchsvoraussetzungen 

schaffen können soll. Das würde bedeuten, dass die Sperrwirkung die Schaffung 

der Rückabwicklungsvoraussetzungen blockieren würde. 

Hat der Erwerber eine Frist gesetzt, bevor die Gemeinschaft die Geltendmachung von 

Rechten an sich gezogen hat, stellt sich weiter die Frage, ob er dann uneingeschränkt 

sein Recht auf Rückabwicklung geltend machen kann. Davon auszugehen ist, dass die 

Fristsetzung nicht alleine durch die Beschlussfassung zur Geltendmachung von An- 

686 

687 

126 

vgl. BGH, BauR 2006, 1747, 1749, im konkreten Fall verneinend; BGH, BauR 2007, 1221, 1224, der 

davon ausgeht, dass das zu bejahen ist, soweit die ordnungsgemäße Verwaltung ein gemeinschaftli- 

ches Vorgehen erfordert, was regelmäßig der Fall sein soll 

vgl. Wenzel, NJW 2007, 1905, 1908 

688 Wenzel, NJW 2007, 1905, 1908 

689 Wenzel, NJW 2007, 1905, 1908 

690 BGH, BauR 2007, 1221, 1223 




sprüchen auf Herstellung ihre Wirkung verliert. 691 Soweit die Wohnungseigentümergemeinschaft 

keine Gestaltungsrechte geltend macht, ist es dem Erwerber möglich, nach 

Ablauf der von ihm gesetzten Frist Rückabwicklung geltend zu machen. Verlangt die 

Wohnungseigentümergemeinschaft jedoch sogenannten kleinen Schadensersatz vor 

Geltendmachung des Rückabwicklungsanspruchs des Erwerbers, erlischt der Nacherfüllungsanspruch 

wegen § 281 Abs. 4 BGB. 692 Auch die Geltendmachung der Minderung 

führt als Gestaltungsrecht zum Erlöschen des Nacherfüllungsrechts. 693 Die Möglichkeit 

der Rückabwicklung (Rücktritt bzw. Schadensersatz statt der ganzen Leistung) 

setzt wohl voraus, dass im Moment der Ausübung des Gestaltungsrechts ein Erfüllungsanspruch 

noch gegeben ist. Wenn die WEG nunmehr diesen Erfüllungsanspruch 

mit Wirkung für den einzelnen Erwerber gestaltet, wirkt sich das also auf das Rückabwicklungsrecht 

des Erwerbers aus. 694 

c) Berechtigung hinsichtlich der Selbstvornahme 

Sowohl einen Anspruch auf Erstattung von Aufwendungen, die ein Erwerber im Rahmen 

der Selbstvornahme hat, kann dieser geltend machen 695 wie auch den Vorschussanspruch 

des § 637 Abs. 3 BGB. 696 Bei der aktiven Geltendmachung durch einen 

einzelnen Eigentümer ergibt sich das Problem, ob der volle Anspruch durchgesetzt 

werden kann oder nur in Höhe der Miteigentumsquote die Aktivlegitimation gegeben 

ist. Insoweit ist jedoch vom vollen Anspruch auszugehen. 697 Den Vorschussanspruch 

kann der einzelne Erwerber nur auf Leistung an die Gemeinschaft geltend machen, 

damit gewährleistet ist, dass die Mittel zur ordnungsgemäßen Herstellung der Gemeinschaft 

zufließen. 698 

Soweit der Bauträger Vergütungsansprüche geltend macht, ist zu prüfen, ob eine Aufrechnung 

des Erwerbers in Betracht kommen kann. Streitig war insoweit, ob gegenüber 

dem Vergütungsanspruch des Bauträgers ein Vorschussanspruch nicht, 699 nur 

quotal 700 oder in voller Höhe eingewandt werden kann. 701 Problematisch ist insoweit, 

dass ja gewährleistet sein muss, dass die Mittel der Gemeinschaft zufließen. Der BGH 

hat aus diesem Grund die Gegenseitigkeit der wechselseitigen Forderungen in einem 

Fall verneint, bei denen das Berufungsgericht ohne weiteres eine Aufrechnung bejaht 

hat. 702 Auch im umgekehrten Fall hat der BGH die Möglichkeit der Aufrechnung des 

691 

so jedenfalls Wenzel, NJW 2007, 1905, 1906 

692 

693 

694 

695 

696 

697 

698 

699 

700 

701 

Pause/Vogel, BauR 2007, 1298, 1303 

Palandt-Sprau, 66. Aufl., § 634 BGB, Rdn. 2 

vgl. Pause/Vogel, BauR 2007, 1298, 1303, 1304 

BGH, BauR 2007, 1221, 1223: BGH, BauR 2005, 1623; BGH, BauR 2004, 1148 

BGH, BauR 2007, 1221, 1223 


BGH, BauR 2007, 1221, 1223; BGH, BauR 2005, 1624; BGH, BauR 2002, 81; BGH, BauR 1991, 606 

Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 21, Rdn. 11 



702 BGH, BauR 2007, 1227, 1235 




Bauträgers mit Vergütungsansprüchen gegenüber einem Vorschussanspruch des Erwerbers 

verneint, eben mit der Begründung, dass auch hier nicht der Zufluss der Mittel 

an die Gemeinschaft gewährleistet sei. 703 

Haben einzelne Erwerber nach Fristablauf die Mangelbeseitigung durchgeführt, steht 

ihnen ein Erstattungsanspruch zu, und zwar gerichtet auf Zahlung an sich. Auch dies 

wurde durch den BGH geklärt. 704 Wegen der Zweifel im Hinblick auf die Möglichkeit einer 

Aufrechnung mit einem Vorschussanspruch sollte bei einem insolventen Bauträger 

in Erwägung gezogen werden, dass dem jeweiligen Erwerber die entsprechenden Mittel 

zur Selbstvornahme zur Verfügung gestellt werden. 

d) Berechtigung hinsichtlich Minderung und Schadensersatz 

Sowohl für die Minderung als auch für den (kleinen) Schadensersatz hat die Rechtsprechung 

des BGH seit jeher entschieden, dass diese Rechte gemeinschaftsbezogen 

seien. 705 Ein Vorgehen einzelner Erwerber wurde insoweit für unzulässig gehalten. Entsprechendes 

galt auch für die nach altem Recht maßgebende Voraussetzung für diese 

Gewährleistungsansprüche, nämlich die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. 706 

Gleichfalls in die Zuständigkeit der Gemeinschaft gehörte die Entscheidung, ob Minderung 

oder Schadensersatz geltend gemacht werden soll. 707 Die Entscheidung darüber, 

ob die genannten gemeinschaftsbezogenen Ansprüche auch von einem einzelnen 

Wohnungseigentümer geltend gemacht werden können, obliegt wiederum der Gemeinschaft. 

708 Sie kann entweder selbst entscheiden, ob Minderung oder Schadensersatz 

geltend gemacht werden sollen. Sie kann die Entscheidung auch dem Erwerber 

übertragen. 709 

Beim Schadensersatz neben der Leistung ist allerdings eine Ausnahme zu machen: 

wenn wegen eines Mangels des Gemeinschaftseigentums (auch) Schäden für einen 

einzelnen Sondereigentümer entstanden sind (das undichte Dach führt zu Schäden in 

der Wohnung eines einzelnen Wohnungseigentümers), dann stehen die Ansprüche insoweit 

auch dem einzelnen Wohnungseigentümer zu. Etwas gilt auch dann, wenn der 

Mangel nicht mehr zu beheben ist und sich nur am Sondereigentum einzelner Erwerber 

auswirkt. Hier besteht auch nach Auffassung des BGH kein schützenswertes Interesse 

der Gemeinschaft daran, über die Verwendung des Minderungs- oder Scha- 

703 

704 

705 

706 

BGH, BauR 1992, 88 

BGH, BauR 2005, 1623 

BGH, BauR 2000, 285 

vgl. BGH, BauR 2007, 1221, 1223 unter Hinweis auf BGH, BauR 2006, 979, 981 und BGH, BauR 

1998, 783 

707 

BGH, NJW 1983, 453 

708 BGH, NJW 1983, 453 

709 BGH, NJW 1983, 453 

128 




densersatzbetrags zu entscheiden, so dass der Erwerber seinen Anspruch – ohne entsprechenden 

Eigentümerbeschluss – selbstständig durchsetzen kann. 710 

Liegen die Voraussetzungen dafür vor, dass der einzelne Erwerber wegen eines Mangels 

des Gemeinschaftseigentums Schadensersatz statt der Leistung in Form des großen 

Schadensersatzes, § 281 BGB, geltend machen kann, dann bedarf es hierfür keines 

vorherigen Beschlusses der Wohnungseigentümergemeinschaft. Der Erwerber 

selbst ist vielmehr mit der Zielrichtung großer Schadensersatz berechtigt, eine angemessene 

Frist zur Nacherfüllung zu setzen. 711 

Soweit ein einzelner Wohnungseigentümer wegen eines Mangels des Gemeinschaftseigentums 

durch Beschluss ermächtigt ist, Minderung geltend zu machen, stellt sich 

ebenfalls die Frage der Höhe der Minderung. Nach der Rechtsprechung des BGH 

(V. Zivilsenat) bemisst sie sich danach, welchen Wertverlust das Sondereigentum des 

einzelnen Miteigentümers durch den Mangel des Gemeinschaftseigentums erlitten hat, 

was in seinem Anteil am Gemeinschaftseigentum zum Tragen kommt. 712 Jedenfalls 

wenn ein einzelner Miteigentümer zur Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs 

ermächtigt wird, ist voller Schadensersatz zu leisten. 713 

e) Berechtigung hinsichtlich des Rücktritts 

Nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung steht dem Erwerber unter 

bestimmten Voraussetzungen ein Rücktrittsrecht zu. Streitig ist, ob wegen Mängeln 

des Gemeinschaftseigentums jeder einzelne Erwerber ohne weiteres aus der Wohnungseigentümergemeinschaft 

ausscheiden kann. Richtig ist sicherlich die Auffassung, 

der Rücktritt des einzelnen Wohnungseigentümers sei uneingeschränkt zulässig, da es 

sich um einen individuellen vertragsrechtlichen Anspruch handelt. 714 

f) Rechte des Bauträgers? 

Soweit die Gemeinschaft oder auch ein einzelner auf der Grundlage eines ihn legitimierenden 

Gemeinschaftsbeschlusses Schadensersatzansprüche geltend macht, kann 

der Bauträger Vergütungsansprüche nicht entgegenhalten. 715 Diese Auffassung ist 

710 Wenzel, NJW 2007, 1905, 1907, 1908 

711 BGH, BauR 2007, 1221, 1223; BGH, BauR 2006, 979; OLG Brandenburg, BauR 2005, 444 (Ls.) = 

IBR 2005, 20 

712 BGH, NJW 1983, 453 

713 BGH, BauR 1999, 657, in einem Rechtsstreit gegen einen Architekten 

714 BGH, BauR 2007, 1221, 1223; BGH, BauR 2006, 979; Grziwotz/Koeble-Koeble, Handbuch Bauträ- 

gerrecht, 4. Teil, Rdn. 319 

715 OLG Karlsruhe, BauR 1990, 622; OLG Nürnberg, BauR 1999, 1464; BGH, BauR 1992, 88 für Vorschussanspruch 

unter Verneinung der Gegenseitigkeit 




dann nicht stimmig, wenn der Erwerber ermächtigt wurde, einen Vorschussanspruch 

an sich geltend zu machen. 

2. Verfahrensfragen bei Wohnungseigentum 

a) Berechtigung der „Wohnungseigentümergemeinschaft"? 

Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist zwischenzeitlich ähnlich einer BGB-Gesellschaft 

teilrechtsfähig, soweit sie bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums 

am Rechtsverkehr teilnimmt. 716 Sie kann dann insbesondere in eigenem Namen klagen 

und verklagt werden. Das gilt nicht nur für die Durchsetzung von Ansprüchen, die im 

Rahmen der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums begründet wurden, sondern 

auch, wenn Rechte Dritte geltend gemacht werden, soweit das Gesetz der Gemeinschaft 

die Befugnis verleiht, diese Rechte geltend zu machen oder die Durchsetzung 

der Rechte zur gemeinschaftlichen Angelegenheit macht. 717 Der BGH hat diese 

Befugnis aus § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG hergeleitet, zwischenzeitlich ist § 10 Abs. 6 Satz 3 

WEG einschlägig. Das ist materiell-rechtlich eine Ermächtigung und prozessual ein Fall 

gesetzlicher Prozessstandschaft. 718 

Dabei ist zu beachten, dass nach Auffassung des BGH die Gemeinschaft bei gemeinschaftsbezogenen 

Ansprüchen auch wiederum einzelne Erwerber zur prozessualen 

Durchsetzung ermächtigen könnte, was dann wiederum ein Fall gewillkürter Prozessstandschaft 

wäre. 719 

b) Anspruchsberechtigung der Vertragspartner des Bauträgers 

Aktiv legitimiert ist der Erwerber nicht als Wohnungseigentümer, sondern als Vertragspartner 

des Bauträgers. Die Ansprüche werden nur aus dem Vertrag mit dem Bauträger 

geltend gemacht werden, nicht resultieren sie aus der Eigentümerstellung selbst. 

Die Aktivlegitimation bemisst sich also danach, ob ein Erwerber auch Vertragspartner 

des Bauträgers ist. 720 

716 

Vgl. BGH, BauR 2007, 1221 ff.; grundlegend BGH, BauR 2005, 1462 ff. 

717 

BGH, BauR 2007, 1221, 1222 

718 

BGH, BauR 2007, 1221, 1222 f. 

719 

BGH, BauR 2007, 1221, 1224 

720 

vgl. BGH, BauR 1997, 488 

130 




3. Beschlusskompetenz der 

Wohnungseigentümergemeinschaft 

Die Beschlusskompetenz der Gemeinschaft zur Entscheidung über Mängelansprüche 

aus Erwerberverträgen zu entscheiden, ergibt sich nach früherem Recht wohl aus § 21 

Abs. 5 WEG, § 10 Abs. 6 WEG n. F. setzt die Kompetenz vorbereitender Beschlüsse 

voraus. 721 Die Kompetenz ist anzunehmen für die Setzung einer angemessenen Frist 

zur Nacherfüllung, für die Geltendmachung von Minderung oder kleiner Schadensersatz 

und die Wahl, welches dieser Rechte geltend gemacht werden soll sowie auch die 

Entscheidung, ob einem einzelnen Wohnungseigentümer die Befugnis zur Geltendmachung 

dieser Rechte und auch das entsprechende Wahlrecht übertragen werden 

soll. 722 Der Verwalter wird dabei als geborenes Organ der Gemeinschaft tätig, die Aufgabe 

ergibt sich wohl aus § 27 Abs. 1 Nr. 3 WEG, die Befugnis aus § 27 Abs. 3 Nr. 4, 7 

WEG. 723 

Dass nunmehr von vorneherein die Ausübungsbefugnis der Erwerberrechte ausschließlich 

bei der Gemeinschaft wäre, ist wohl abzulehnen. 724 

Damit erübrigt sich die Erörterung der Möglichkeit der Geltendmachung der Ansprüche 

dergestalt, dass der Verwalter im eigenen Namen vorgeht und auch im eigenen Namen 

klagt. 725 Denkbar ist auch diese Variante, wenn im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft 

auch ein einzelner Erwerber ermächtigt werden kann, Ansprüche geltend 

zu machen. 726 

Die Wirksamkeitsvoraussetzungen für einen Wohnungseigentümerbeschluss ergeben 

sich aus dem WEG. Es genügt für den Beschluss, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft 

diesen fällt. Nicht erforderlich ist, dass nur Vertragspartner des Bauträgers 

vorgehen dürfen. 727 

Es genügt für den Beschluss die einfache Mehrheit der anwesenden bzw. vertretenen 

Wohnungseigentümer (§ 27 Abs. 2 Nr. 5 WEG). Der Bauträger selbst ist von der Beschlussfassung 

kraft Gesetzes ausgeschlossen, § 25 Abs. 5 2. Alt. WEG. 728 Wohnungseigentümerbeschlüsse 

haben keine rückwirkende Kraft. Eine Klage wegen Mängelansprüchen 

durch einzelne Eigentümer mit dem Ziel einer Minderung oder von kleinem 

Schadensersatz, für die nach herrschender Auffassung nur die Gemeinschaft aktiv 

legitimiert ist, hat deshalb keine die Verjährung hemmende Wirkung, wenn der Beschluss 

erst nachträglich ergeht. Ein nachträglicher Beschluss führt zur Hemmungswir- 




724 Pause/Vogel, BauR 2007, 1298, 1306, auch zur Frage, ob der Verwalter andererseits auch ohne vor- 

725 

herigen Beschluss als Organ der Gemeinschaft tätig werden kann; Wenzel, NJW 2007, 1905, 1908 

vgl. hierzu Grziwotz/Koeble-Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 4. Teil, Rdn. 327 

726 BGH, BauR 2007, 1221, 1224; OLG Stuttgart, IBR 2005, 546 






kung erst mit seinem Erlass. 729 Eine Klage durch einen Nichtberechtigten hat grundsätzlich 

verjährungstechnisch keine Bedeutung. 

729 BGH, NJW 1983, 453 

132

II. Der Bauträgervertrag

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