320.VK - 3194 - Regierung von Mittelfranken

Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom 11.02.2005
Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK - 3194 - 55/04
Leitsatz:
Art. 19 BKR unterscheidet nicht zwischen der Art der Nebenangebote. Er ist deswegen
auch auf kaufmännische Nebenangebote (hier: Pauschalpreisangebot) anzuwenden.
Vollzug des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ( GWB ),
der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge ( VgV )
und der Bayer. Nachprüfungsverordnung ( BayNpV )
Nachprüfungsantrag: ... ( Antragstellerin - ASt )
Vergabestelle: ... ( Vergabestelle - VSt )
Beigeladene: ...
Bauvorhaben: ...
Fachlos: Fliesen- und Plattenarbeiten
Vergabeverfahren: Offenes Verfahren gem. § 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A
Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt ohne mündliche
Verhandlung am 11.02.2005 durch die Vorsitzende ..., den hauptamtlichen Beisitzer ... und den
ehrenamtlichen Beisitzer ... folgenden
B e s c h l u s s :
1. Es wird festgestellt, dass die Durchführung des Vergabeverfahrens
die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.
Die Vergabestelle wird verpflichtet, die Wertung unter Ausschluss
des Pauschalangebots der Beigeladenen zu wiederholen.
2. Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt x.xxx,-- €.
Auslagen sind nicht angefallen.
Die Vergabestelle ist von der Zahlung der Gebühr befreit.
4. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst.

1.
- 2 -
S a c h v e r h a l t :
Die VSt schrieb die Fliesen- und Plattenarbeiten für ... im Offenen Verfahren nach § 3 a Nr. 1
VOB/A aus. Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU vom xx.xx.xxxx veröffentlicht.
Nebenangebote waren nach Ziffer II.1.10 der Bekanntmachung zugelassen.
In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes sind unter Ziffer 5.3 der Preis und die Qualität
als Zuschlagskriterien genannt.
Nach Ziffer 15 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen
(EVM (B) ZVB/E) sind die erbrachten Leistungen u.a. durch Aufmassblätter zu belegen. Bei
Aufmaß und Abrechnung sind die Längen und Flächen mit zwei Stellen nach dem Komma,
Rauminhalte und Gewichte mit drei Stellen nach dem Komma zu berechnen.
2.
24 Firmen haben Angebote abgegeben. Die Eröffnung der Angebote erfolgte am xx.xx.xxxx.
Nach rechnerischer Prüfung lag das Hauptangebot der ASt mit xx.xxx,xx € brutto vor dem
Hauptangebot der Beigeladenen, das mit xx.xxx,xx € brutto endete.
In einem mit „Pauschalangebot“ überschriebenen Begleitschreiben bietet die Beigeladene an,
das Gewerk Fliesen- und Plattenarbeiten wie im Leistungsverzeichnis beschrieben zu einem
Pauschalfestpreis von brutto xx.xxx,- € auszuführen.
3.
Die VSt teilte im Schreiben vom 16.12.2004 der ASt mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt
werden soll. Es würde ein niedrigeres Nebenangebot vorliegen.
Es sei beabsichtigt, den Zuschlag am 30.12.2004 auf das Angebot der Beigeladenen zu ertei-
len.
4.
Mit ihrem Schreiben vom 20.12.2004 hat ASt gebeten, das für den Zuschlag vorgesehene Ne-
benangebot offenzulegen.

- 3 -
Daraufhin hat die VSt am 20.12.2004 mitgeteilt, dass der Zuschlag auf ein Pauschalangebot der
Beigeladenen mit der Summe von xx.xxx,-- € brutto beabsichtigt sei.
5.
Am 22.12.2004 hat die ASt die Vergabeentscheidung gegenüber der VSt gerügt.
Ausgeschrieben gewesen sei die Vergabe eines Einheitspreisvertrages. Dieser könne nicht
durch einen Pauschalvertrag ersetzt werden.
Das ausgeschriebene Gewerk sei für eine Pauschalierung nicht geeignet, weil es nicht im Sinne
von § 5 Nr. 1 Buchst. b VOB/A genau bestimmbar sei. Es würde sich um eine Sanierung han-
deln. Die Anzahl der benötigten Regiestunden könne nicht vorab ermittelt werden, ebenso seien
anhand der Grundrisspläne die tatsächlichen Mengen der zu verspachtelnden und zu verflie-
senden Flächen nicht hinreichend genau errechenbar.
6.
Mit Fax vom 29.12.2004 beantragte die ASt ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten.
7.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Telefax am 29.12.2004 der VSt zugestellt
und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten.
8.
Die VSt hat mit Schreiben vom 14.01.2005, eingegangen am 17.01.2005, die Vergabeakten
vorgelegt.
9.
Die Firma X wurde am 20.01.2005 zum Verfahren beigeladen.
10.
Im Schreiben vom 25.01.2005 führt die Beigeladene aus, dass sie die Ausschreibungsmassen
anhand von Plänen überprüft hätte. Ausführungsart und Umfang des streitgegenständlichen
Gewerks sei genau bestimmt und beschrieben.
Eine Vergütung mit einer Pauschalsumme hätte günstiger angeboten werden können, weil da-
durch der zeitlich hohe Aufwand einer Abrechnung mit Werk- und Detailzeichnungen eingespart
würde.
11.

- 4 -
Die Beteiligten haben mit Schriftsätzen vom 25./26.01.2005 einer Entscheidung ohne mündliche
Verhandlung zugestimmt.
12.
Die Vorsitzende hat am 31.01.2005 die Frist nach § 113 Abs. 1 GWB bis einschließlich
25.02.2005 verlängert.
1.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
B e g r ü n d u n g:
a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach § 1 Abs. 2 und
§ 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.
b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im
Sinne von § 99 Abs. 3 GWB.
c) Der Zuschlag an die Beigeladene wurde noch nicht erteilt ( § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ).
d) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß § 98 Nr. 2 GWB in Verbin-
dung mit § 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben.
e) Die Gesamtmaßnahme überschreitet den Schwellenwert von 5 Mio. € nach § 2 Nr. 4 VgV.
Die veranschlagten Gesamtkosten für ... betragen x,x Mio. €.
Das hier streitgegenständliche Gewerk Fliesen- und Plattenarbeiten mit einem Auftrags-
wert von rd. xx.xxx € ist ein Fachlos dieser Gesamtmaßnahme. Die VSt ordnet dieses
Los dem 80 % - Kontingent zu ( § 2 Nr. 7 VgV ). Dementsprechend hat sie die Aus-
schreibung im Amtsblatt der EU bekannt gemacht. Damit ist der rechtliche Rahmen für
eine Nachprüfung nach §§ 102 ff GWB festgelegt.
f) Die ASt hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass
ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht
( § 107 Abs. 2 GWB ).

- 5 -
g) Die ASt hat die behauptete Rechtsverletzung am 22.12.2004 gegenüber der VSt unver-
2.
züglich gerügt ( § 107 Abs. 3 GWB ), nachdem ihr mit Schreiben vom 16.12.2004 die
Nichtberücksichtigung ihres Angebotes mitgeteilt worden und am 20.12.2004 die Zu-
schlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen begründet worden war.
Der Antrag ist begründet.
Die ASt wird in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt.
Das Pauschalangebot der Beigeladenen ist von der Wertung auszuschließen.
Die VSt ist zu verpflichten, die Angebotswertung erneut durchzuführen und das Ergebnis nach
§ 13 VgV den Bietern mitzuteilen.
Bei dem Pauschalpreisangebot der Beigeladenen handelt es sich um ein kaufmännisches Ne-
benangebot.
Bei Annahme eines pauschalierten Angebots resultiert ein Pauschalvertrag. Es weicht damit
von dem in den Verdingungsunterlagen geforderten Einheitspreisvertrag ab. Bei einem Ein-
heitspreisvertrag ist die Leistung nach Menge abzurechnen, die durch Maß, Gewicht oder
Stückzahl aufgeschlüsselt ist. Dementsprechend fordert Ziffer 15 der Zusätzlichen Vertragsbe-
dingungen, die erbrachten Leistungen durch Aufmassblätter zu belegen.
Dieser Abrechnungsmodus ist bei einem Pauschalangebot nicht vorgesehen.
Im streitgegenständlichen Vergabeverfahren können keine Nebenangebote bei der Wertung
berücksichtigt werden, weil weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen
Mindestanforderungen an Nebenangebote formuliert worden waren.
Gemäß Art. 19 Abs. 1 BKR können die Auftraggeber bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des
wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden sollen, die von Bietern vorgelegten Ände-
rungsvorschläge berücksichtigen, wenn diese den vom Auftraggeber festgelegten Mindestan-
forderungen entsprechen. Die öffentlichen Auftraggeber erläutern in den Verdingungsunterlagen
die Mindestanforderungen, die Änderungsvorschläge erfüllen müssen ( Art. 19 Abs. 2 BKR ).
Aus diesem Wortlaut ergibt sich, dass der Auftraggeber Nebenangebote überhaupt nur dann
einer wirtschaftlichen Wertung zuführen kann, wenn er die Mindestbedingungen für die Neben-
angebote in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat. Denn nur eine Erläuterung in den Ver-
dingungsunterlagen ermöglicht den Bietern in gleicher Weise die Kenntnis von den Mindestan-
forderungen, die ihre Änderungsvorschläge erfüllen müssen, um vom Auftraggeber berücksich-
tigt werden zu können. Es geht dabei um eine Verpflichtung zur Transparenz, die die Beachtung

- 6 -
des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter gewährleisten soll ( BayObLG v. 22.06.2004
Az. Verg 13/04 unter Verweis auf das Urteil des EuGH v. 16.10.2004 Az. C - 421/01 ).
Art. 19 BKR unterscheidet nicht zwischen der Art der Nebenangebote. Er ist deswegen auch auf
kaufmännische Nebenangebote anzuwenden. Das BayObLG hat selbst bei der Wertung von
Skontoabschlägen angeregt, bereits in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungs-
unterlagen die Mindestbedingungen zu erläutern, um als Preisnachlass berücksichtigt werden
zu können ( BayObLG 09.09.2004 Verg 18/04 ).
Die VSt hat weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen Anforderungen
an Nebenangebote und deren Wertung formuliert.
Unter Ziffer II.1.10 der Vergabebekanntmachung ist lediglich angekündigt, dass Nebenangebote
berücksichtigt werden sollen. In Ziffer 4.2 der Bewerbungsbedingungen wird zwar von den Ne-
benangeboten gefordert, dass sie alle Leistungen umfassen müssen, die zu einer einwandfreien
Ausführung der Bauleistung erforderlich sind. Diese allgemeine Forderung ist jedoch keine kon-
krete Vorgabe, welchen Mindestbedingungen die Nebenangebote entsprechen müssen.
Aus den Verdingungsunterlagen konnten die Bieter nicht erkennen, dass die VSt eine Pau-
schalvergütung statt der vorgegebenen Abrechnung nach Einheitspreisen zulassen würde.
Eine nachträgliche Abkehr von der verlangten detaillierten Abrechnung wäre mit dem Transpa-
renz- und Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB nicht vereinbar. Wie die Beigeladene
selbst in ihrer Stellungnahme vom 25.01.2005 ausführt, konnte sie ihr Pauschalangebot deshalb
preisgünstiger anbieten, weil für die Erstellung der Abrechnung der zeitlich hohe Aufwand für
die Aufmasse nicht mehr anfällt. Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass bei einem Pauschal-
vertrag auch die anderen Bieter die Fliesen- und Plattenarbeiten kostengünstiger angeboten
hätten.
Der Auftrag soll auch auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden. In der Aufforde-
rung zur Angebotsabgabe ist neben dem Preis auch die Qualität als Zuschlagskriterium ge-
nannt.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB, da die VSt unterlegen ist.
Die Höhe der Gebühr ist nach § 128 Abs. 2 GWB festzusetzen.
Im Hinblick auf die streitgegenständliche Auftragssumme von xx.xxx,-- € brutto ist entspre-
chend § 128 Abs. 2 GWB von einer Mindestgebühr von x.xxx,-- € auszugehen.

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Da das Nachprüfungsverfahren ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte,
liegt ein geringerer personeller Aufwand vor. Die Gebühr wird daher um xxx,- € auf x.xxx,- €
reduziert.
Die VSt ist nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG von der Zahlung der Gebühr befreit.
Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,- € wird nach Bestandskraft dieses Be-
schlusses an die ASt zurücküberwiesen.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:
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