Die ökonomische Analyse des Rechts - Notar Prof. Dr. Baumann ...

I. Einführung
Die ökonomische Analyse des Rechts
Eine Herausforderung für Notare ∗
Notar Prof. Dr. jur. Wolfgang Baumann ∗∗
Wuppertal
Deutschland
Unsere Rechtsordnung und die das Recht setzenden, durchführenden und
erzwingenden staatlichen Organe, also Legislative, Exekutive und Judika-
tive, somit auch die Notare, stehen vor neuartigen – rechtshistorisch als
beispiellos beschriebenen – Herausforderungen, weil alle Rechtsordnun-
gen nach der Theorie der ökonomischen Analyse des Rechts an geänder-
ten Zielvorstellungen ausgerichtet werden sollen.
Im Jahre 1972 veröffentlichte der Rechtswissenschaftler (University of
Chicago Law School) und Richter (Chief Jugde of the US-Court of Ap-
peals) Richard Posner eine Monographie mit dem Titel "Economic Analy-
sis of law" 1 , deren Realisierung - nach Meinung Carl Christian von Weiz-
∗ Der Beitrag ist vom Autor in deutscher Sprache verfasst. Der Autor entschuldigt sich bei allen
tschechischen Lesern dafür, dass er die tschechische Sprache weder spricht noch lesen kann und
deshalb die Übersetzung von ihm selbst nicht autorisiert werden konnte. Um jedem Leser, der
hinreichend deutsch spricht, eine vergleichende Kontrolle mit dem Originaltext zu ermöglichen, ist
dieser im Internet eingestellt unter: www.baumann-fabis.de
∗∗ Wolfgang Baumann ist Honorar-Professor an der Bergischen Universität Wuppertal - Fachbe-
reich Wirtschaftswissenschaften -. Er ist seit 2001 Mitglied des Ständigen Rates und war von 2004
– 2007 Mitglied des Exekutivrates der Internationalen Union des Notariats (U.I.N.L.) und zwölf
Jahre Vizepräsident einer der europäischen Kommissionen der U.I.N.L., von 1995 – 2004 Vizeprä-
sident der C.A.E.M. (Kommission für europäische und Mittelmeerangelegenheiten) und drei Jahre
(von 2005-2007) Vizepräsident der Kommission für Europäische Angelegenheiten (CAE). Baumann
ist außerdem Mitglied des Herausgeberbeirats der Zeitschrift Notarius International und in Deutsch-
land Mitherausgeber mehrerer juristischer Fachzeitschriften. Zu Publikationen des Autors verglei-
che www.baumann-fabis.de.
1 Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 1. Auflage, Boston (1972); derselbe, Economic
Analysis of Law, 7. Auflage, New York (2007).

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säckers 2 , eines ihrer Vertreter - die Zahl notwendiger Juristen auf 30 %
des gegenwärtigen Bestandes reduzieren würde 3 . Ziel dieser Umgestal-
tung des Rechts ist die Erhöhung der gesamtwirtschaftlichen Wohlfahrt.
Posners Werk ist vor wenigen Monaten in der 7. Auflage erschienen und
begründet eine der einflussreichsten Rechtstheorien der Gegenwart. Die
Europäische Kommission folgt bei der Durchsetzung eines gemeinsamen
Marktes den Zielen ökonomischer Effizienz, etwa bei der Umsetzung einer
Dienstleistungsrichtlinie zur Durchsetzung ökonomischer Effizienz einer
liberalisierten Marktwirtschaft. Der Umfang der seit 1972 weltweit veröf-
fentlichten rechts- und wirtschaftswissenschaftlichen Literatur zu dieser
Theorie ist unüberschaubar 4 . US-amerikanische Gerichte entscheiden seit
Jahren auch auf der Grundlage der ökonomischen Analyse des Rechts. In
den USA wird die ökonomische Analyse des Rechts an den Rechtsfakultä-
ten aller Universitäten gelehrt. Posner und seine Anhänger bezeichnen die
ökonomische Analyse des Rechts als größte Herausforderung aller Zeiten
für die Entwicklung der Rechtswissenschaft.
Nach der Theorie der ökonomischen Analyse des Rechts soll das Recht
nach den Gesetzen des Marktes neu gestaltet werden. Das Recht soll die
freien Kräfte des Marktes fördern, nicht behindern. Optimierungsmaßstab
des Rechts soll die ökonomische Effizienz nach dem Kaldor/Hicks-
Kriterium werden 5 . Ökonomische Effizienz wird mit Nutzen/Kosten Analy-
2 Carl Christian von Weizsäcker ist ein Neffe des ehemaligen Bundespräsidenten, der u.a. von
1972 – 1974 Professor für mathematische Ökonomie an der Universität Bielefeld und von 1986 –
2003 Ordinarius für Ökonomie an der Universität zu Köln war.
3 Carl Christian von Weizsäcker in seinem Brief v. 24. 6. 1993 an Horst Eidenmüller, in Eidenmül-
ler, Effizienz als Rechtsprinzip, 1. Auflage (1995) und 2. (unveränderte) Auflage (2001) Seite 7
Fußnote 20.
4 Umfassend und grundlegend im deutschen juristischen Schrifttum Horst Eidenmüller, Effizienz als
Rechtsprinzip, 1. Auflage (1995) und 2. (unveränderte) Auflage (2001); Hans-Bernd Schäfer/Claus
Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts (4. Aufl., 2005); vgl. außerdem die
Literaturnachweise bei Baumann, Ökonomie und Recht – Ökonomische Effizienzjurisprudenz;
RNotZ (Rheinische Notar-Zeitschrift) 2007, S. 297 ff. und Assmann, Heinz-Dieter / Kirchner,
Christian / Schanze, Erich (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Rechts, 2. Auflage, Tübingen (1993).
5 Dazu unten II.

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sen ermittelt. Nach der schlagwortartigen Forderung eines deutschen
Rechtswissenschaftlers soll richtiges Recht "mehr nützen als kosten" 6 .
Ausgehend von der Erkenntnis, dass die Wohlfahrt einer Gesellschaft eine
Funktion ihrer Gesetze und handlungsbestimmenden Institutionen ist,
bemüht sich die Transaktionskostenökonomik um eine Verbesserung
marktwirtschaftlicher Effizienz.
Der Transaktionskostenökonomik liegt das Coase-Theorem zugrunde.
Danach könnten private Verhandlungen zu einer invarianten und effizien-
ten Allokation volkswirtschaftlicher Ressourcen führen, wenn keine Trans-
aktionskosten anfielen; der Markt selbst könnte also eine optimale Vertei-
lung aller Güter herbeiführen.
Transaktionskosten sind bei Verträgen die Kosten der Information, der
Verhandlung, der Vertragsgestaltung, der Abwicklung, der Kontrolle von
Erfüllungspflichten und die Kosten einer Anpassung bei veränderten
Bedingungen also auch die Notargebühren. Transaktionen sind jede Art
von Veränderungen der Verfügungs-, Verwertungs- und Nutzungsrechte
(property rights) einschließlich aller Verfügungen über Humankapital.
Somit sind alle notariellen Urkunden auf Transaktionen gerichtet.
Aus den Erkenntnissen der Transaktionskostenökonomik leitet die öko-
nomische Analyse des Rechts die Forderung ab, das Recht marktkonform
zu gestalten. Zum einen soll das Recht einen Markt für Rechtspositionen
zulassen. Außerdem soll das Recht den Austausch von Waren und Leis-
tungen erleichtern und Transaktionskosten möglichst niedrig halten.
Schließlich soll das Recht interventionistisch dort mit vertragsanalogen
Lösungen eingreifen, wo der Markt versagt, weil zu hohe Transaktionskos-
ten ihn behindern. Das Recht soll also nach den Kriterien und der Metho-
dik einer ökonomischen Effizienzjurisprudenz neu gestaltet werden.
6 Hans-Peter Schwintowski in seiner Antrittsvorlesung an der Humboldt-Universität Berlin am 26. 1.
1995, Verteilungsdefizite durch Recht auf globalisierten Märkten, Grundstrukturen einer Nutzenthe-
orie des Rechts, Humboldt-Universität zu Berlin, Heft 47 (1995) S. 1 ff. (18).

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Diese unter deutschen und europäischen – daher wohl auch tschechi-
schen – Juristen wenig bekannte Theorie hat in den internationalen
Rechtsentwicklungen bereits zu tiefgreifenden Veränderungen der
Rechtssysteme geführt, wie exemplarisch die Doing Business Berichte der
Weltbank 7 belegen.
Der folgende Beitrag befürwortet die Anwendung der ökonomischen
Analyse des Rechts auf allen juristischen Ebenen (Legislative, Exekutive
und Judikative) - vornehmlich zur Deregulierung und zum Bürokratieabbau
- und ihre wissenschaftliche Vertiefung in juristischen Studiengängen.
Zugleich setzt er dieser Methode der Rechtsfindung aber deutliche inhalt-
liche und verfahrensrechtliche Schranken. Ein Primat der ökonomischen
Effizienzjurisprudenz darf aus verfahrensrechtlichen und inhaltlichen
Gründen zum Schutz der betroffenen Menschen nicht anerkannt werden 8 .
II. Grundlagen der Theorie
Posners Theorie ist der Versuch, Gerechtigkeit an neuartigen Parametern
auszurichten. Die Suche nach dem richtigen Recht ist so alt wie das Recht
7 http://www.doingbusiness.org
8 Anregungen zu dieser Thematik verdanke ich meinem verehrten akademischen Lehrer (von 1977
bis 1979 war ich Mitarbeiter am seinem Lehrstuhl) Prof. Dr. Norbert Horn, der von 1973 bis 1989
Universitäts-Professor für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht, Handels- und Wirt-
schaftsrecht an der Universität Bielefeld war. Von 1983 bis 1984 war er Dekan der juristischen
Fakultät, von 1974 bis 1981 war er Direktor des Zentrums für interdisziplinäre Forschung an der
Universität Bielefeld. Als erster deutscher Rechtswissenschaftler, hat er sich nur 3 Jahre nach dem
Erscheinen der Erstauflage des Werkes Posners mit der ökonomischen Analyse des Rechts in
einer Publikation auseinandersetzt (AcP = Archiv für die civilistische Praxis, 1976, S. 307 ff.). Ab
1989 war Norbert Horn als Ordinarius und seit 2001 ist er als Emeritus Rechtslehrer an der
Universität zu Köln sowie seit 1989 Direktor am dortigen Institut für Bankrecht. Von 1994 bis 1996
war er Dekan der Rechtswissenschaftlichen Fakultät, von 1998 bis 2004 stellvertretender Vorsit-
zender des Justizprüfungsamtes am OLG Köln. Von 1982 bis 1988 war er zudem Direktor des
Center for International and Investment Contracts (CITIC) und von 1995 bis 2005 Geschäftsführen-
der Direktor des Rechtszentrums für europäische und internationale Zusammenarbeit. Seit 1973
hatte er zahlreiche Gastprofessuren im In- und Ausland, unter anderem von 1973 bis 1981 an der
London School of Economics, 1977 am Georgetown University Law Center, Washington D.C., von
1994 bis 2001 am Center for Commercial Law Studies, Queen Mary and Westfield College,
University of London und von 1999 bis 2006 an der Universität Danzig sowie zwischen 1991 und
1999 mehrere Gastprofessuren in Italien und Japan. Seit 1996 ist er Honorarprofessor der China
Universität für Politische Wissenschaft und Recht, Peking und seit 2006 Gastprofessor an der
Bucerius Law School Hamburg.

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selbst. Noch suchen die Juristen eine Definition vom Recht - schreibt
Immanuel Kant in seiner Kritik der reinen Vernunft.
Nach „der ökonomischen Analyse des Rechts“ soll unsere Rechtsordnung
so programmiert werden, das es konform mit dem von Adam Smith grund-
legend beschriebenen Modell des offenen Marktes den Wohlstand aller
Menschen fördert. Optimierungsmaßstab des Rechts soll die ökonomische
Effizienz sein.
Ökonomische Effizienz, ein Begriff der Wohlfahrtsökonomik 9 , wird mit
Nutzen/Kosten Analysen ermittelt. Kaldor 10 und Hicks 11 hatten 1939 den
ökonomischen Effizienzbegriff Vilfredo Paretos 12 dahingehend fortentwi-
ckelt, dass sie als Entscheidungsregel für die Wahl zwischen zwei sozia-
len Zuständen das später nach ihnen benannte Kaldor-Hicks-Kriterium
vorschlugen: Danach ist eine ökonomische Veränderung dann effizient,
wenn der Nutzen oder Gewinn aller Begünstigten einen etwaigen Verlust
aller Benachteiligten übersteigt. Effizient sind also Veränderungen, die zur
Erhöhung der gesamtwirtschaftlichen Wohlfahrt führen. Nachteile eines
einzelnen müssen demnach in Kauf genommen werden, wenn die Vorteile
für die Allgemeinheit überwiegen.
9 Unter (Wohlfahrtsökonomik) „welfare economics“ wird in der Ökonomie ein wirtschaftstheoreti-
scher Ansatz verstanden, mit dem Maßstäbe zur Messung der Wohlfahrt ermittelt werden, um
daraus die Bedingungen abzuleiten, die zur individuellen und vor allem zur gesamtwirtschaftlichen
Wohlfahrt führen. Wichtigste Vertreter dieses theoretischen Ansatzes sind Pigou, Pareto, Samuel-
son, Kaldor und Hicks.
10 Nicholas Kaldor, Welfare Propositions of Economic and Interpersonal Comparisons of Utility,
Economic Journal 1939, S. 549 ff.
11 John R. Hicks, The Foundations of Welfare Economics, in: Economic Journal (1939) S. 696 ff.
12 Vilfredo Pareto, Manual of Political Economy, London (1897, 1971); das Pareto-Optimum
definiert einen Zustand der Produktion und Vermögens- und Einkommensverhältnisse, der optimal
ist, so dass jede Veränderung des gesamten Nutzenniveaus den Nutzen eines einzelnen verringern
würde. Deshalb dürfen nach Pareto nur solche Veränderungen (und das würde dann auch für
Gesetzesänderungen gelten) zugelassen werden, die den Nutzen oder Gewinn aller mehren, ohne
den Nutzen oder Gewinn auch nur eines einzelnen Beteiligten zu verringern. Diese sehr theoreti-
sche – in der Praxis nicht erreichbare – Position haben Kaldor und Hicks an gesamtwirtschaftlichen
Wohlfahrtskriterien neu ausgerichtet.

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Diese – von Kaldor und Hicks definierten – Effizienzkriterien der Wohl-
fahrtsökonomik sind Grundlage der von dem Rechtswissenschafter und
langjährigen Vorsitzenden Richter am US-Bundesgericht Richard Posner
im Jahre 1972 veröffentlichen Theorie „Economic analysis of law“. Die
ökonomische Analyse des Rechts verfolgt das Ziel, die Rechtsordnung
nach den Erkenntnissen der Wohlfahrtsökonomik so umgestalten, dass
die Gesetze und die auf ihnen beruhenden rechtlichen Institutionen nach
dem Kaldor-Hicks-Kriterium effizient sind und zur gesamtwirtschaftlichen
Wohlfahrt beitragen.
Eine künftige Ausrichtung unserer Rechtsordnung an ökonomischer
Effizienz wäre ein Paradigmenwechsel des Rechts 13 . Alle aus Rechtsphi-
losophie und Rechtstheorie entwickelten traditionellen Gerechtigkeitstheo-
rien wären überholt. Wären die Grundannahmen der ökonomischen Ana-
lyse des Rechts zutreffend, dann würde den Gesetzen und der rechtlichen
Ordnung mit der Effizienz ein Kriterium implementiert, welches erstmals
ermöglichen würde, juristische Wertentscheidungen empirisch – nach am
volkswirtschaftlichen Wohl orientierten Kriterien – zu überprüfen. Ent-
scheidungen des Gesetzgebers wie der Rechtsprechung wären am Nut-
zen/Kosten Verhältnis messbar. Recht könnte also falsifiziert werden 14 .
Die Jurisprudenz würde die Kriterien der modernen Wissenschaftstheorie
erfüllen 15 .
Die Ableitung juristischer Entscheidungen aus den Ergebnissen empiri-
scher Untersuchungen nach den Vorgaben einer ökonomischen Effizienz-
13 Dazu Klaus Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen
Grundlagen der ökonomischen Analyse des Rechts (2004); Claus Eidenmüller, Effizienz als
Rechtsprinzip, Möglichkeiten und Grenzen der ökonomischen Analyse des Rechts (1995).
14 Da die normativen Wertungen des Rechts nur die Sollensebene betreffen, sind sie nach her-
kömmlichen Verständnis empirisch nicht überprüfbar und somit auf der Ebene des Seins nicht
falsifizierbar. Dass die Rechtswissenschaft als Normwissenschaft mit hermeneutisch-
geisteswissenschaftlichen Methoden zur wissenschaftlichen Wahrheitsfindung beiträgt, ist in der
modernen Wissenschaftstheorie anerkannt.
15 Sowohl der logische Empirismus, wie er insbesondere vom Wiener Kreis um Rudolf Carnap
vertreten wurde, als auch der maßgeblich von Karl Popper entwickelte kritische Rationalismus, der
auf dem Falsifikationsmodell aufbaut, suchen die Annäherungen an Wahrheiten durch schrittweise
Eliminierung von empirisch und/oder rational als falsch nachgewiesenen Erklärungsmodellen.

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jurisprudenz würde nicht nur die juristische Methodenlehre verändern,
sondern nach den Intentionen der Vertreter dieser Theorie eine system-
bedingte Qualitätskontrolle in unsere Rechtsordnung einbauen. Das Recht
würde erstmals an einem Optimierungsprogramm ausgerichtet. Bisher
kennen wir im Recht keinen gezielten Selektionsmechanismus, der ver-
hindert, dass bessere Rechtsregeln durch schlechtere verdrängt werden.
III. Grundlagen der ökonomischen Analyse des Rechts
Die juristischen Wurzeln der ökonomischen Analyse des Rechts gründen
in der US-amerikanischen Rechtsprechung zum Schadensersatzrecht.
Learned Hand 16 , ein amerikanischer Bundesrichter, hatte bereits 1947
eine ökonomische Formel 17 entworfen, wonach der Vermeidungsaufwand
mit dem Erwartungswert der Kosten einer Schädigung zur Feststellung
von Fahrlässigkeit zu vergleichen sei. Nutzen/Kosten-Relationen sind
keine Erfindung der von Posner propagierten ökonomischen Analyse des
Rechts, sondern von ihm nur als allgemeines Prinzip auf die gesamte
Rechtsordnung ausgedehnt worden.
Der Verdienst Posners liegt darin, dass er, der bereits vor seinen Ideen
existierenden amerikanischen Gerichtspraxis ein mikroökonomisches
Theoriefundament unterlegt hat, das der US-amerikanische Rechtswis-
senschaftler Guido Calabresi 18 partiell für das Schadensersatzrecht be-
reits vor Posner entworfen hatte.
Während historisch entwickelte Rechtsordnungen - wie alle kontinentaleu-
ropäischen – zur Ermittlung der Fahrlässigkeit auf die „im Verkehr erfor-
16 Learned Hand gilt als einer der bekanntesten und einflussreichsten Richter in der US-
amerikanischen Rechtsgeschichte. Er war u.a. Autor von „The Spirit of Liberty“ (1952) und „The Bill
of Rights“ (1958).
17 Calculus of negligence, in United States v. Caroll Towing, 159 F. 2 d 169 (2 d Cir. 1947).
18 Guido Calabresi, Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale Law Journal
1961, S. 499 ff.; ders., Ideale Überzeugungen, Einstellungen und ihr Verhältnis zum Recht, Berlin
(1985, 1990); ders., The Pointlessness of Pareto: Carrying Coase Further, Yale Law Journal 1991,
S. 1211 ff.

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derliche Sorgfalt“ abstellen, begründet die ökonomische Analyse des
Rechts die Fahrlässigkeit ökonomisch. Ausgangspunkt ist die induktiv
bisher nicht widerlegte Prämisse, dass jeder durch fahrlässiges Handeln
eines Menschen verursachte Schaden mit entsprechend hohem ökonomi-
schen Vorsorgeaufwand vermieden werden könnte. Fahrlässigkeit soll
sich aus dem Verhältnis zwischen dem Vorsorgeaufwand und dem zu
erwartenden Schaden, also der Schadenswahrscheinlichkeit und der
Schadenshöhe ergeben. Übersteigen die Kosten potentieller Vorsorge-
aufwendungen den messbaren Wert des Nutzens, dann handelt der
Schädiger nicht fahrlässig. Den mit solchen ökonomischen Verfahren nicht
vertrauten Juristen wird überraschen, dass die Ergebnisse nach der
juristischen wie der ökonomischen Methode in den meisten Fällen iden-
tisch sind, US-amerikanische Gerichte begründen in ständiger Rechtspre-
chung seit der 1947 von Learned Hand aufgestellten „Calculus of negli-
gence-Formel“ die Fahrlässigkeit ökonomisch.
Praktiker schütteln ungläubig den Kopf und fragen: Wie soll der entschei-
dungserhebliche Tatbestand, die Rechtswidrigkeit oder Schuld ökono-
misch empirisch ermittelt werden? Wie will man gar die konkrete Strafbar-
keit eines Handelns an ökonomischen Effizienzkriterien messen? Diese
Einwände sind für jeden im Denken juristischer Dogmatik verhafteten
Theoretiker oder Praktiker typisch. Tatbestand, Rechtswidrigkeit, Schuld
oder Strafbarkeit eines menschlichen Verhaltens ergeben sich aus der
komparativen Zuordnung zu gesetzlichen Regelungen. Ist Wertungsmaß-
stab dieser gesetzlichen Regelungen eine ökonomische Nutzen/Kosten
Relation, dann ist die konkrete Rechtsanwendung nichts anderes als die
Ermittlung und Durchsetzung ökonomischer Effizienz mit dem Ziel ge-
samtvolkswirtschaftlicher Wohlfahrt. Wird auch das Verfahren dieser
Rechtsverwirklichung, also der Zivil- oder Strafprozess, nach ökonomi-
schen Effizienzkriterien gestaltet und sind die staatlichen Institutionen,
etwa die Gerichte nach den Kriterien ökonomischer Effizienz ausgerichtet,
dann könnte wohl ein in sich stimmiges Normensystem auf der Grundlage
ökonomischer Effizienz entwickelt werden.

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Posners Theorie beeinflusst auch das deutsche Schrifttum. Seit 1989
schlägt Heinrichs im Palandt 19 unter Berufung auf die ökonomische Analy-
se des Rechts vor, bei Sachschäden Nutzen/Kosten Analysen heranzu-
ziehen, um den Umfang der erforderlichen Sorgfalt bei Fahrlässigkeitshaf-
tung zu bestimmen. Sorgfaltsmaßnahmen zur Vermeidung von Fahrläs-
sigkeit seien nach der Learned-Hand-Formel nur erforderlich, wenn der für
sie notwendige Aufwand geringer ist, als der durch ihre Nichtanwendung
möglicherweise entstehende Schaden 20 . Obwohl der Palandt auf dem
Tisch jedes Zivilrechtspraktikers steht, ist bis heute nicht ein einziges Urteil
eines deutschen Gerichts veröffentlicht, das auf die „Calculus of negligen-
ce-Formel“ gestützt wurde 21 .
Heinrichs widersprechen andere deutsche Kommentatoren, etwa Löwisch 22
im Staudinger 23 mit der Begründung, diese Methode laufe auf einen Frei-
brief zur Schädigung Dritter hinaus und sei mit dem Prinzip unserer
Rechtsordnung, dass niemand einen anderen schädigen dürfe, nicht zu
vereinbaren. Später wird dargelegt, welche fundamental unterschiedlichen
Sichtweisen des Rechts diesem Meinungsstreit zugrunde liegen. Löwisch
ist entgegenzuhalten, dass unsere Rechtswirklichkeit Zweifel an der absolu-
ten Richtigkeit seiner Ansicht weckt, seiner Meinung aber ein berechtigter
Kern zugrunde liegt 24 .
19 Der Palandt ist ein jährlich in neuer Auflage erscheinender Handkommentar zum deutschen
Bürgerlichen Gesetzbuch.
20 So auch die aktuelle Ausgabe Palandt/Heinrichs, 67. Auflage (2008) § 276 BGB Rz. 19; ausführ-
licher MünchKomm/Grundmann (5. Aufl.) § 276 BGB Rz. 62 ff.
21 Das OLG Rostock, NJW 2006, 3650, 3653, hat in einer Entscheidung immerhin die Learned-
Hand-Formel als Hilfsargument verwendet. Der BGH, NJW 762, 763, stützt sich inzwischen – ohne
Bezugnahme auf die Formel – auf das Argument, dass Sicherungsmaßnahmen von der Größe der
Gefahr und des Eintritts ihrer Wahrscheinlichkeit abhängen, also letztlich in einer ökonomisch
vernünftigen Relation zum Aufwand stehen müssen.
22 Staudinger/Löwisch [2004] § 276 BGB Rz. 49.
23 Der Staudinger ist der umfassendste und dogmatisch tiefschürfendste Kommentar zum deut-
schen Bürgerlichen Gesetzbuch. Die Aktualisierung des aus über 100 Bänden bestehenden
Werkes erfolgt jeweils bandweise zu den einzelnen Sachgebieten.
24 Dazu VIII. 2.

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Ein einfaches Beispiel der Zivilluftfahrt dürfte jeden Leser an der Richtig-
keit der Meinung Löwischs zweifeln lassen: Zivil-, Straf- und öffentliches
Recht schützen die Flugsicherheit der Passagiere. Trotz dieser Schutzvor-
schriften ereignen sich Flugzeugkatastrophen als Folge technischer Ver-
säumnisse oder durch Eingriffe Dritter. Moderne Technologien verbunden
mit hohem Vorsorgeaufwand könnten nahezu jeden Schaden vermeiden.
Würde jeder von uns - nach einem zur Veranschaulichung gewählten
unrealistischen Extrembeispiel - mit den technischen und persönlichen
Sicherheitsvorkehrungen des US-amerikanischen Präsidenten fliegen,
dann wären wohl alle Unglücke der zivilen Luftfahrt mit Passagierflugzeu-
gen in jüngerer Zeit vermieden worden. Handeln die Betreiber von Flug-
gesellschaften fahrlässig, weil sie nicht alle technisch denkbaren Schutz-
vorkehrungen treffen?
Die Antwort lautet: Wollte jeder Flugpassagier mit den höchstmöglichen
Sicherheitsstandards fliegen, so würden die Kosten der zur Unfallvermei-
dung erforderlichen Vorsorgeaufwendungen die Flugpreise in eine Höhe
treiben, in der die Flüge für uns unbezahlbar würden oder die Fluggesell-
schaften keine Gewinne erwirtschaften könnten. Obwohl der potentielle
Nutzen dem Erhalt von Menschenleben gälte - und nicht wie im Mei-
nungsstreit zwischen Heinrichs und Löwisch einem bloßen Sachschaden -
schreiben unsere Gesetze aus ökonomischen Gründen den Luftfahrtge-
sellschaften solche Flugsicherheitsstandards nicht vor. Ein Zyniker könnte
formulieren: Damit die Fluggesellschaften Gewinne erwirtschaften, werden
restliche Sicherheitsrisiken für Menschenleben bewusst in Kauf genom-
men.
Der Flugsicherheit entsprechende Beispiele lassen sich zu allen gesetzli-
chen verbraucherschützenden Sicherheitsstandards anderer Regelungs-
bereiche bilden. Diese Feststellung legt nahe, dass unserem auf philoso-
phischen und rechtstheoretischen Gerechtigkeitskriterien aufgebauten
Rechtssystem latent ökonomische Erwägungen zugrunde liegen. Mit der
nach § 276 BGB im Verkehr erforderlichen Sorgfalt können nur solche
Aufwendungen nach dem Gesetz „erforderlich“ sein, die der Nut-
zen/Kosten Relation der ökonomischen Analyse des Rechts entsprechen.

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Hat Posner mit seiner Theorie lediglich aufgedeckt, was juristischen Ent-
scheidungen seit jeher inhärent war, aber durch kunstvolle Konstruktionen
der juristischen Dogmatik verschleiert wurde? Werden nach der konventi-
onellen juristischen Methode und der ökonomischen Analyse des Rechts
nur deshalb fast immer dieselben Ergebnisse erzielt, weil der juristischen
Argumentation uneingestanden eine über Jahrhunderte verborgene öko-
nomische rationabilitas zugrunde liegt?
Am ökonomischen Effizienzprinzip soll nach Posner die gesamte Rechts-
ordnung ausgerichtet werden, also nicht nur das Wirtschaftsrecht wie
Kartellrecht, Wettbewerbsrecht 25 , Gesellschaftrecht 26 , Insolvenzrecht 27
sondern z.B. das Schuldrecht, das ökonomisch zur Perpetuierung des
Eigentums wichtige Erbrecht, das Familienrecht und neben dem materiel-
len Recht auch das gesamte Verfahrens- und Prozessrecht. Gleiches gilt
für den Bereich des öffentlichen Rechts 28 , die staatlichen Institutionen und
das Steuerrecht. Selbst Strafrecht und Strafvollzug werden von den Ver-
tretern der ökonomischen Analyse des Rechts auf ihre ökonomische
Effizienz hin untersucht und sollen umgestaltet werden 29 .
IV. Wirtschaftstheoretische Grundlagen
25 Kirchner, Christian, „Ökonomische Analyse des Rechts und Recht der Wettbewerbsbeschrän-
kungen“ (antitrust law and economics), Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschafts-
recht, 1980, S. 563 ff.
26 Kirchner, Christian, Ökonomische Analyse des Unternehmensrechts, Ein Forschungsansatz,
Jahrbuch für Neue Politische Ökonomie, 1983, S. 137 ff.; ders., Ansätze zu einer ökonomischen
Analyse des Konzernrechts, Jahrbuch für Neue Politische Ökonomie, 1984, S. 223 ff.; ders., Zur
theoretischen Begründung einer „demokratischen Unternehmensverfassung“, Jahrbuch für Neue
Politische Ökonomie, 1985, S. 219 ff.; ders., Ökonomische Überlegungen zum Konzernrecht,
Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, 1985, S. 214 ff.
27 Mönning, Rolf-Dieter, Qualitätskriterien von Verwaltern, 9. Düsseldorfer Insolvenztage 2007.
28 Kirchner, Christian, Das öffentliche Recht als ein Gegenstand ökonomischer Forschung – die
Begegnung der deutschen Staatsrechtslehre mit der Konstitutionellen Politischen Ökonomie, in:
Öffentliches Recht als ein Gegenstand ökonomischer Forschung. Die Begegnung der deutschen
Staatsrechtslehre mit der Konstitutionellen Politischen Ökonomie, hrsg. von Christoph Engel und
Martin Morlok, Tübingen, 1998, S. 315 ff.
29 Vgl. z.B. Gary S. Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, Journal of Political
Economy 1968, S. 169 ff.; ders., The Economic Approach to Human Behavior, in: Gary S. Becker,
The Economic Approach to Human Behavior, Chicago (1976) S. 3 ff.

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1. Mikroökonomische Grundlagen
Von welchen wirtschaftstheoretischen Grundlagen und Erkenntnissen
wurde diese Rechtstheorie ausgelöst und wird sie heute beeinflusst?
Zu den fundamentalen Erkenntnissen der klassischen Nationalökonomie
gehört, dass die Wohlfahrt einer Gesellschaft eine Funktion ihrer Gesetze
und ihrer handlungsbestimmenden Institutionen ist. Diese Grundannahme
wurde durch unterschiedliche Theorieansätze in den 60er Jahren des 20.
Jahrhunderts neu belegt. Zu diesen Theorieansätzen, die unter der Sam-
melbezeichnung „Neue Institutionenökonomik“ geführt werden, zählen u.a.
die Transaktionskostenökonomik 30 , die Property-Rights-Theorie 31 , die
Agency-Theorie 32 und die ökonomische Theorie der Verfassung 33 . Diese
Theorien analysieren die Institutionen als wichtige Einflussgrößen des
Wirtschaftslebens mit mikroökonomischen Methoden, also auf der Basis
eines methodologischen Individualismus, dessen Grundlage der homo
30 Dieser von Oliver E. Williamson begründete und auf dem Coase-Theorem entwickelte Theorie-
ansatz untersucht die Transaktion eines Gutes über technisch als trennbar gedachte Schnittstellen,
um die kostengünstigste Transaktionsform zu finden. Williamson, Die ökonomischen Institutionen
des Kapitalismus. Unternehmen, Märkte, Kooperation, Tübingen (1990); ders., Transaction-Cost
Economics: The Governance of Contractual Relations, Journal of Law and Economics 1979, S. 233
ff.; ders., The Economic Institutions of Capitalism, New York (1985); ders., Calculativeness, Trust
and Economic Organization, Journal of Law and Economics 1993, S. 453 ff.
31 Diese Theorie strebt eine mikroökonomische Erforschung des rechtlich oder in anderer Form
gesicherten Umgangs mit Gütern an, durch den der Nutzungsbereich dieser Güter gegenüber
anderen Personen abgegrenzt wird.
32 Die Agency-Theorie versucht zu erklären, wie sich eigennutzorientierte Wirtschaftssubjekte in
bestimmten Sozialbeziehungen verhalten. Dabei werden die Informationsasymmetrien, zwischen
„principal“ und „agent“, die Opportunitätskosten zur Aufklärung des „principal“ auslösen, empirisch
untersucht. Die Agency-Theorie hat eine herausragende Bedeutung für die Notare, weil diese
aufgrund ihrer unparteilichen Belehrungspflichten zur Beseitigung der Informationsasymmetrien
beizutragen haben, indem sie insbesondere rechtlich Unerfahrene oder Behinderte zu schützen
haben. Dazu ausführlich Baumann, Das deutsche Notariat. Öffentliches Amt und soziale Funktio-
nen. XXI. Internationaler Kongreß des Lateinischen Notariats, Berichte der deutschen Delegation
(in deutsch, englisch, französisch, spanisch, italienisch), 1995, S. 1 ff.; ders., Das Amt des Notars.
Seine öffentlichen und sozialen Funktionen, MittRhNotK (Mitteilungen der Rheinischen Notarkam-
mer = (seit 2001: Rheinische Notarzeitschrift) 1996, 1 ff.
33 Dieses aus der Public-Choice–Theorie hervorgegangene, von Buchanan beeinflusste Theorie-
programm analysiert kollektive und politische Entscheidungen, indem die Bestimmungsgründe für
die Wahl von Regeln und deren Wirkungen auf das Verhalten von Individuen untersucht werden.

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oeconomicius als überwiegend eigennützig handelndes Wesen ist. Able-
ger der Transaktionskostenökonomik ist die ökonomische Analyse des
Rechts.
Impulsgeber für Posners Theorie der Ökonomischen Analyse des Rechts
wie der gesamten Neuen Institutionenökonomik war der 1972 – wie Pos-
ner – an der Universität Chikago lehrende Nobelpreisträger für Ökonomie
Ronald Coase 34 . Coase hatte bereits 1937 untersucht, warum sich trotz
der Überlegenheit des Marktes als Koordinationsinstrument in jeder
Marktwirtschaft auch hierarchische Strukturen herausbilden, nämlich
Unternehmen 35 . Als Ursache ermittelte Coase eine besondere Art von
Kosten, die offenbar maßgebend dafür waren, welcher Koordinationsme-
chanismus - Markt oder Hierarchie - bevorzugt wird. Unternehmen bilden
sich nur dort, wo diese Kosten mit hierarchischen Strukturen niedriger als
am Markt gehalten werden können, während der Markt bevorzugt wird,
wenn diese Kosten nicht anfallen oder zumindest niedrig sind. 1960 veröf-
fentlicht Coase einen Aufsatz, in dem er diese Kosten eher beiläufig als
transaction-costs bezeichnete und seine Untersuchungen auf die Frage
ausdehnte, welche Mechanismen zu einem optimalen Funktionieren des
Marktes führen 36 . Wiederum waren es die Transaktionskosten, die nach
dem posthum als Coase-Theorem benannten Modell für das Funktionieren
des Marktes verantwortlich sein sollten.
2. Bedeutung der Transaktionskosten
Was sind Transaktionskosten? In unserer arbeitsteiligen Welt müssen die
Güter zum Herstellen von Produkten ausgetauscht werden. Je arbeitsteili-
ger und ausdifferenzierter die Wirtschaft gestaltet ist, desto mehr Verände-
rungen von Verfügungsrechten, also Transaktionen, sind erforderlich.
Diese Veränderungen von Verfügungsrechten sind nicht kostenlos. Die
dabei anfallenden Kosten, die Transaktionskosten, unterscheiden sich von
34 Ronald Harry Coase war u.a. ab 1964 Professor für Law and Economics an der University of
Chicago. Er erhielt 1991 den Nobelpreis für Wirtschaftswissenschaften.
35 Ronald H. Coase, The Nature of the Firm, Economica 1937, S. 386 – 405.
36 Ronald H. Coase, The Problem of Social Cost, The Journal of Law and Economics 1960, S. 1 ff.

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den reinen Herstellungskosten eines Gutes. Beide Kosten sind Grundlage
der Preisermittlung aller Güter, also von Produkten oder Leistungen. Zu
den Transaktionskosten zählen bei Verträgen die Kosten der Informati-
onsbeschaffung (z.B. über den Transaktionsgegenstand, den Transakti-
onspartner, die Transaktionsbedingungen usw.), die Anbahnungskosten
(z.B. die vorbereitende Kontaktaufnahme), der Verhandlung, der Ver-
tragsgestaltung, aber auch der Abwicklung (z.B. Transport oder Grund-
bucheintragungen), der Kontrolle von Erfüllungs- und Nebenleistungs-
pflichten und Kosten einer Anpassung bei veränderten Bedingungen,
somit unter verschiedenen Aspekten auch die Notarkosten.
Allgemeiner werden als Transaktionskosten die Kosten der Betreibung
eines Wirtschaftssystems, die Kosten der Nutzung des Marktes beschrie-
ben, die in modernen Marktwirtschaften auf 70-80 % des Nettosozialpro-
duktes geschätzt werden. Würden diese Kosten nicht anfallen, so könnten
nach dem Coase-Theorem private Verhandlungen zu einer invarianten
und effizienten Allokation volkswirtschaftlicher Ressourcen führen. Ver-
ständlicher gesagt: Der Markt selbst könnte eine optimale Verteilung aller
Güter herbeiführen, wenn die Transaktionen kostenfrei – nur gegen Aus-
tausch von Leistung und Gegenleistung – erfolgen könnten.
Darüber hinaus basiert auf dieser Theorie, die Internalisierung sozialer
Zusatzkosten und –nutzen, die durch externe Effekte verursacht werden.
Unter externen Effekten werden die unkompensierten Auswirkungen
ökonomischer Entscheidungen auf unbeteiligte Dritte verstanden, wie z.B.
die Umweltverschmutzung (z.B. Verschmutzung von Luft, Kontaminierun-
gen von Grund und Boden und/oder Wasser) durch bestimmte Arten der
Produktion. Das sich darin manifestierende Marktversagen soll durch
staatliche Interventionen (also mit den Mitteln des Rechts) nach ökonomi-
schen Effizienzkriterien korrigiert werden.
3. Schlussfolgerungen dieser Theorie
Die ökonomische Analyse des Rechts leitet aus dem Coase-Theorem die
Forderung ab, das Recht nach den Gesetzen des Marktes neu zu gestal-

- 15 -
ten. Zum einem soll das Recht einen Markt für Rechtspositionen zulassen.
Außerdem soll das Recht den Austausch von Waren und Leistungen am
Markt erleichtern und Transaktionskosten möglichst niedrig halten (es wird
von den Vertretern der inzwischen fortentwickelten Transaktionskosten-
theorie eingeräumt, dass Transaktionskosten nicht vollständig vermieden
werden können). Versagt der Markt, weil zu hohe Transaktionskosten ihn
behindern, soll das Recht interventionistisch mit marktkonformen, ver-
tragsanalogen Lösungen eingreifen. Zielrichtung der ökonomischen Ana-
lyse des Rechts ist demnach die Konstruktion eines Sozialsystems, das
private Vorteile und persönliche Egoismen mit Hilfe des Rechts so steuert,
dass die Summe aller Egoismen dem öffentlichen Interesse dienen.
Diese Forderungen verdeutlichen, dass die Transaktionskostenökonomik
nicht von einer beabsichtigten Dominanz der Ökonomie über das Recht
geleitet wird. Das Coase-Theorem legt vielmehr das mikroökonomisch-
theoretische Fundament einer interdependenten Wirtschafts- und Rechts-
ordnung 37 .
Die Wiederzusammenführung von Wirtschafts- und Rechtswissenschaften
entspricht einer Forderung des Nobelpreisträgers für Ökonomie Friedrich
August von Hayek 38 , der die scharfe Trennung beider Wissenschaftsbe-
reiche als Fehlentwicklung bezeichnet hat 39 .
Juristen könnten die Frage aufwerfen, warum Rechtsfragen auf Transakti-
onen reduziert werden. Die Frage ist so zu beantworten: Unter Transakti-
37 Kirchner, Christian, Über das Verhältnis der Rechtswissenschaft zur Nationalökonomie. Die neue
Institutionenökonomie und die Rechtswissenschaft, Jahrbuch für Neue Politische Ökonomie, 1988,
S. 192 ff.; ders. Law and Economics. New Approaches in Interdisciplinary Cooperation Universitas,
1988, S. 223 ff.
38 Friedrich August von Hayek, ein Vertreter des Neoliberalismus, war als Volkswirtschaftler und
Sozialphilosoph von 1931 – 1950 Professor an der London School of Economics, von 1950 – 1962
an der Universität Chikago und von 1962 – 1968 an der Universität Freiburg. 1974 erhielt er den
Nobelpreis für Wirtschaftswissenschaften.
39 Friedrich August von Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, Eine Neufassung der liberalen Grund-
sätze der Gerechtigkeit und der politischen Ökonomie, Tübingen (2003), S. 6: „Nirgends tritt der
verderbliche Einfluß der Teilung in Spezialgebiete deutlicher zutage, als in den zwei ältesten dieser
Disziplinen, der Ökonomie und dem Recht“.

- 16 -
onen verstehen Ökonomen jede Art von Veränderungen der Verfügungs-,
Verwertungs- und Nutzungsrechte zwischen den Teilnehmern am Wirt-
schafts- und Rechtsverkehr. Nur Veränderungen von Handlungsrechten
werden einer rechtlichen Kontrolle unterzogen, auch Transaktionen von
Humankapital, z.B. durch Eheschließungen oder Scheidungen. Auch
Straftaten führen zu (meistens unfreiwilligen) Transaktionen, also zu
ökonomischen Veränderungen, was bei Eigentums- und Vermögensdelik-
ten sofort einleuchtet, aber auch bei Straftaten gegen das Leben oder die
körperliche Unversehrtheit zutrifft, da sie offenkundig zu Veränderungen
des Humankapitals führen. Wenn sich in unserer Welt nichts verändern
würde, alles statisch bliebe, bräuchten wir kein Recht.
Mit den dinglichen Rechten (Eigentum, Besitz usw.) kennen die Juristen
scheinbar statische Beziehungen zwischen Mensch und Sache. Der
Ökonom hingegen betrachtet dingliche Rechte als interpersonelle Bezie-
hungen aller Beteiligten und würde das Eigentum als Ausschluss der
Handlungsrechte anderer beschreiben. Diese unterschiedliche Betrach-
tungsweise beruht allein auf juristischer Konstruktion und Abstraktion: Der
Jurist muss das rechtliche Band zwischen Person und Sache abstrakt
konstruieren, weil sich die Rechtsbeziehungen einer einzelnen Person zu
allen anderen, mehr als 6,6 Milliarden Individuen zuzüglich ungezählter
Verbände, mit interpersonellen Ansprüchen nicht darstellen lassen. Die
juristische Fiktion eines Bandes zwischen Person und Sache kann einem
ökonomischen Transaktionsmodell des Rechts nicht entgegenstehen.
V. Weltweite Einflüsse der Transaktionskostentheorie
Dass die Transaktionskostentheorie weltweit die Rechtsordnungen beein-
flusst, ist leicht zu belegen.

- 17 -
Die Internationale Union des Notariats als Weltorganisation der Notare 40
beobachtet und vergleicht in ihren Arbeitsgruppen seit Jahrzehnten welt-
weit die Entwicklungen des Privatrechts und aller Rechtsgebiete, die in
das Privatrecht unmittelbar hineinwirken. In verschiedenen Arbeitsgruppen
der U.I.N.L. ist festgestellt worden, dass in allen Ländern mit offenen
Gesellschaftssystemen eine Entwicklung zur Ökonomisierung des Rechts
stattfindet 41 .
Im Normsetzungsprogramm der Europäischen Union lassen sich ökono-
mische Zielvorstellungen mit hoher Priorität nachweisen, weil die histo-
risch vorbildlose Umgestaltung des Rechtsraums der Europäischen Union
von dem Ziel der Verwirklichung eines einheitlichen europäischen Bin-
nenmarktes geleitet wird 42 . Daher lässt sich auch an den Programmen der
Organe der europäischen Union nachweisen, dass diese das europäische
Recht nach den Zielvorstellungen ökonomischer Effizienz neu zu ordnen
versuchen 43 .
Als konkretes Beispiel für die praktische Anwendung der Transaktionskos-
tentheorie mit globalen Wirkungen können die Doing Business Berichte
der Weltbank dienen 44 . In diesen Berichten bewertet die Weltbank jeweils
nationale Rechtsordnungen und erstellt Ranking Listen. Maßstab dieser
Rankings ist das Transaktionskostenmodell. Als wissenschaftliche Me-
40 In der U.I.N.L., des weltweiten Verbandes der Notariate, sind derzeit die Vertreter aus 76
Nationen aller Kontinente (ausgenommen Australien) organisiert, u.a. z.B. China, Japan, Russland,
alle Länder Europas mit in den europäischen Traditionen historisch entwickelten Zivilrechtssyste-
men, alle Länder Lateinamerikas und auch einige muslimische sowie zahlreiche afrikanische
Staaten.
41 Wolfgang Baumann, Globalisierung des Rechts als Herausforderung für internationale Notaror-
ganisationen, RNotZ 2000, 1 ff.
42 Die Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistungen der Europäischen Kommission hat sich
zur Hauptaufgabe gesetzt, den freien Verkehr von Personen, Waren, Dienstleistungen und Kapital
innerhalb der Europäischen Union durch Schaffung eines einheitlichen Binnenmarktes sicherzustel-
len.
43 Die Europäische Kommission setzt sich ausdrücklich dafür ein, dass Folgenabschätzungen und
Evaluierungen bei Gesetzgebungen sowie Effizienzkontrollen bei der Gesetzesausführung durch
Verwaltungen eine größere Rolle spielen.
44 Die verschiedenen Jahresberichte sind im www unter „doingbusiness.org“ abrufbar.

- 18 -
thoden bedient sich die Weltbank sowohl der ökonomischen Analyse des
Rechts als auch der Rechtsvergleichung. In ökonomisch zentralen Berei-
chen, etwa im Gesellschaftsrecht oder im wichtigen Segment des Grund-
stücksrechts wurden Analysen durchgeführt, indem die Transaktionskos-
ten in verschiedenen Ländern ermittelt wurden. Die Ergebnisse dieser
Berichte sind zur wissenschaftlichen Auswertung unbrauchbar, weil die
den Fragebögen der Weltbank zugrunde gelegten Analysemethoden
wissenschaftlichen Standards nicht genügen: z.B. werden nicht alle
Transaktionskosten ermittelt, das ermittelte Zahlen- und Datenmaterial
stammt oft aus unzuverlässigen Quellen, beruht auf unvollständigen oder
fehlerhaften Angaben oder ist falsch ausgewertet. Gleichwohl ist der
wissenschaftliche Ansatz der Weltbankberichte von Interesse, weniger
hingegen die auf fehlerhaften Erhebungen beruhenden Ergebnisse. Die
Untersuchungen müssen trotz ihrer teilweise dilettantischen Fehler wis-
senschaftlich beobachtet und begleitet werden, weil der Wirkungsgrad
dieser Studien hoch ist: Fördermittel an Länder der Dritten Welt werden
nach den Ergebnissen dieser Studien verteilt.
Die mit US-amerikanischen Geldmitteln nach US-amerikanischen Rechts-
vorverständnis erstellten Berichte der Weltbank mit Sitz in Washington
schlagen den Dritte-Welt Ländern tendenziell vor, ihre Rechtsordnungen
nach dem Vorbild des US-amerikanischen Rechtssystems zu gestalten.
Wie amerikanische Investoren mit falschen Ergebnissen der Doing Busi-
ness-Berichte von Investitionen im Ausland abgeschreckt werden, soll mit
einem Beispiel zum deutschen Recht erhellt werden: Nach den Erhebun-
gen der Doing Business Berichte ist die wirtschaftliche Nutzung von
Grundbesitz in Deutschland für einen Käufer erst nach sehr langer Dauer
möglich. Deshalb nimmt das deutsche Grundstücksrecht im Ranking der
Weltbank nur Platz 42 ein. Richtig ist: Der Vollzug von Grundstücksüber-
tragungen bis zur Eigentumsumschreibung hat im Erhebungszeitraum vor
allem in den neuen Bundesländern – der ehemaligen DDR – wegen der
aufgrund der im nachwirkenden sozialistischen System ungeordneten
Eigentumsverhältnisse oft bis zu einem Jahr, in Einzelfällen länger gedau-
ert. Wer das deutsche Rechtssystem nicht kennt oder das Abstraktions-

- 19 -
prinzip nicht verstanden hat - wie die Verfasser des Weltbankberichts - der
muss falsche Schlussfolgerungen ziehen. Das außerhalb Deutschlands
nur in einigen anderen Ländern 45 bekannte, auf dem deutsch-rechtlichen
Abstraktionsprinzip 46 beruhende Anwartschaftsrecht verschafft dem Käu-
fer schon wenige Tage nach Vertragsschluss - mit Eintragung einer Auf-
lassungsvormerkung im Grundbuch - eine rechtlich unentziehbar gesicher-
te Position. Dieses Anwartschaftsrecht kann auch die wirtschaftlichen
Verfügungs-, Verwertungs- und Nutzungsrechte sichern, also property-
rights. Unter Zugrundelegung des Anwartschaftsrechts ist das deutsche
Grundstücksrecht für Investoren eines der schnellsten und sichersten der
Welt 47 .
Aus den methodischen Fehlern (keine umfassende Würdigung des jewei-
ligen Rechtssystems) der Doing Business-Berichte können wir lernen,
dass rechtsvergleichende ökonomische Analysen die Beteiligung sach-
kundiger Juristen und Oekonomen aller betroffenen Länder an den Er-
hebungs- und Auswertungsverfahren erfordern, damit wissenschaftlich
verwertbare Ergebnisse erzielt werden. Da die ökonomische Analyse des
Rechts weltweit an Einfluss gewinnt, werden sich die europäischen Öko-
nomen und Juristen mit der Methode der ökonomischen Effizienzanalyse
auf breiterer Basis als bisher auseinandersetzen müssen.
45 Z. B. Japan, Estland.
46 Hegel, der das Abstraktionsprinzip noch nicht kannte, aber wie v. Savigny (der das Abstraktions-
prinzip entwickelte) in Berlin lehrte, schrieb (Grundlinien der Philosophie des Rechts, Zusatz zu §
78), dass man zwischen dem „gemeinsamen Willen“ als Übereinkunft und dem „besonderen“ als
Leistung unterscheiden müsse. „In der Natur des Vertrages liegt es, dass sowohl der gemeinsame
als auch der besondere Wille sich äußere, weil hier Wille sich zu Willen verhält. Die Übereinkunft,
die sich in einem Zeichen manifestiert, und die Leistung liegen daher bei gebildeten Völkern
auseinander, während sie bei rohen zusammenfallen können“. Mit seinen – inzwischen – antiquier-
ten Formulierungen will Hegel die Überlegenheit solcher Rechtssysteme begründen, die zwischen
Verpflichtungs- und Verfügungsgesellschaften trennen, was auf ein Abstraktionsprinzip hinausläuft.
47 Vgl. hierzu auch die unveröffentlichte Studie von Peter L. Murray (Braucher Visiting Professor of
Law from Practise, Harvard Law School), Real Estate Conveyancing in 5 European Member States:
A Comparative Study. Die Studie kann beim Büro der U.I.N.L. in Rom elektronisch angefordert
werden. Murray hat in seiner Studie die Transaktionskosten der Länder Deutschland, Estland,
Frankreich, Großbritannien, Schweden und USA (Maine und New York) ermittelt, mit dem Ergeb-
nis, dass die Länder mit Grundbuch- und Notariatssystem deutlich kostengünstiger abschneiden.

- 20 -
VI. Berechtigter Ansatz der ökonomischen Analyse des Rechts
In der heutigen Rechtswirklichkeit mit zunehmender Technisierung der
Lebenssachverhalte werden die inhaltlichen Gestaltungsoptionen des
Gesetzgebers durch die ökonomische Leistungsfähigkeit der staatlichen
Institutionen begrenzt. Ineffiziente Gesetze belasten jeden Staat und jede
Gesellschaft ökonomisch und damit alle Staatsbürger.
In den politischen Systemen des realen Sozialismus – von denen der
östliche Teil Deutschlands ebenso wie Tschechien (als wirtschaftlich
stärkerer Teil der ehemaligen Tschechoslowakei) betroffen waren – nahm
der Staat dem Bürger die Freiheit wirtschaftlicher Betätigung. Die Zentrali-
sierung ökonomischer Entscheidungsprozesse in staatlichen Unterneh-
men führte zu einer schwerfälligen Bürokratie der Wirtschaftsabläufe.
Auch Staaten mit offenen Gesellschaftssystemen – aber dichter sozial-
staatlicher Regulierung und hohen Transferleistungen in ihren Sozialsys-
temen – tendieren zu einer aufgeblähten Bürokratie. Kleine Wirtschafts-
einheiten sind flexibler und können auf Veränderungen schneller reagie-
ren. In diesem höheren Anpassungsvermögen liegt die Überlegenheit
freier Wirtschaftssysteme gegenüber zentral gesteuerten Wirtschaftssys-
temen begründet. Die ökonomische Analyse des Rechts hat die gesetzli-
chen Rahmenbedingungen hoher ökonomischer Flexibilität zu fördern.
Die Ausblendung „ökonomischer Effizienz“ aus der Rechtsetzung und
Rechtsfindung, fördert
- eine wachsende Bürokratisierung,
- eine Verrechtlichung unserer Gesellschaft, mit einer selbst für
Rechtswissenschaftler nicht mehr überschaubaren Zahl von Normen,
- ein Ansteigen der Staatsquote mit höchster Staatsverschuldung auf
allen staatlichen Ebenen,
- die gesetzliche Gewährung von staatlichen Transferleistungen, wie
offenen oder verdeckten Subventionen, die volkswirtschaftlich nutz-
los sind und den Wohlstand unserer Gesellschaft senken.
Ökonomische Effizienz des Rechts ist daher in einem modernen Staats-
wesen zur Deregulierung, zum Bürokratieabbau, zum Schutz künftiger

- 21 -
Generationen und zum wirtschaftlichen Handeln geboten. Wir müssen – in
den Grenzen des Möglichen – durch empirische Erhebungen ökonomi-
sche Wirkungskontrollen des Rechts durchführen.
VII. Kritik an ökonomischer Effizienzjurisprudenz
Trotz des möglichen Erkenntnisgewinns 48 bestehen Bedenken gegen eine
schrankenlose Ausrichtung des Rechts an einer Methodik, die allein
ökonomische Effizienz zum Maßstab hat. Der radikalen Position Posners,
wonach das Recht an ökonomischer Effizienz auszurichten sei, ist – trotz
grundsätzlicher Anerkennung dieser Theorie als tragfähiger Baustein zum
Errichten eines Gebäudes der Gerechtigkeit für alle Menschen – deutlich
zu widersprechen.
Ein vermeintlich gewichtiger juristischer Einwand gegen Posners Theorie
richtet sich gegen die praktische Brauchbarkeit des Modells auf Rechts-
anwendungsebene. Es wird behauptet, die ökonomische Analyse des
Rechts sei für Exekutive und Judikative aufgrund der notwendigen Nut-
zen-Kosten-Erhebungen zu aufwändig. Nur als Gesetzgebungsmodell sei
sie brauchbar. Dem kann nicht gefolgt werden. Würde der Gesetzgeber
ein ökonomisches Effizienzprogramm durchgängig auflegen, dann hätten
auch Exekutive und Judikative diesem normativen Programm zu folgen
und hätten in der konkreten Rechtsanwendung jede Abweichung vom
gesetzlichen Nutzen-Kosten Optimum zu berücksichtigen.
Auch die Eingrenzung der ökonomischen Effizienz auf einzelne Rechtsge-
biete ist im Ansatz verfehlt, weil die Einheit der Rechtsordnung verbietet,
Teilsachgebiete des Rechts, etwa das Wirtschaftsrecht, nach ökonomi-
scher Effizienz und andere, etwa das Familienrecht, nach herkömmlichen
Gerechtigkeitskriterien zu werten.
Doch schon die Grundannahme der Theorie, empirische Ermittlungen des
Rechts seien möglich, muss bezweifelt werden. Jede Auswahl der zur
Ermittlung von Effizienz oder Ineffizienz zugrundegelegten Fakten setzt
48 Vgl. oben VI.

- 22 -
bei Kosten- und Nutzenermittlungen und -vergleichen zwingend Wertent-
scheidungen voraus. Die Frage, was als nützlich für unsere Gesellschaft
oder für den Einzelnen anzusehen ist, wird immer von einer wertenden
Antwort abhängen. Somit würde die Wertungsebene bei praktischer
Anwendung der Theorie Posners durch Nutzen-Kosten Vergleiche nur
verlagert, empirisch nicht überprüfbare Wertungen, die sich in einem
durch vereinbarte Verfahren 49 offenen Diskurs festgelegten Werten orien-
tieren, können aber nicht entfallen.
Weitere Kritik an einzelnen Voraussetzungen dieser Theorie lässt sich
vortragen, etwa an dem der Realität nur unvollkommen entsprechenden
Modell des homo oeconomicus (weil kein menschliches Individuum nur
ökonomisch rational handelt und kein Mensch in jeder Situation nur nach
ökonomischen Optimierungskriterien entscheiden will) 50 , an der Unschärfe
der Transaktionskosten (z.B. lässt sich nur mit wertenden Entscheidungen
die Frage beantworten, wie weit zeitlich zurück die vorbereitenden Such-
und Informationskosten – auch ergebnislose und fehlgeschlagene – in die
Transaktionskosten einzubeziehen sind), an den fehlenden eindeutigen
Abgrenzungskriterien zu anderen Kosten, insbesondere zu Produktions-
kosten und an der fehlenden Berücksichtigung staatlicher Interventions-
kosten. Problematisch ist weiterhin die Definition des gesellschaftlichen
Nutzens, der Kosten/Nutzen - Analysen als Maßstab zugrunde zu legen
ist. Wer will sich die Urteilsfähigkeit anmaßen, was für die gesellschaftliche
Entwicklung aller Menschen nachhaltig – also für die in ihrer Komplexität
nach Zielvorstellungen nicht definierbare Zukunftsgestaltung – nützlich
ist? Feststellbar – aus historischer Erfahrung – ist allenfalls, was künftig
schädlich ist. Zudem kann ein Nutzen kurzfristig niedrig, nachhaltig hoch
sein bzw. umgekehrt, was für die Folgenbewertung gravierender wäre. Ein
hoher nachhaltiger Nutzen könnte auch hohe (Transaktions-) Kosten
rechtfertigen. Die Nachhaltigkeit des Nutzens wird in einer sich aufgrund
unterschiedlichster Einflussfaktoren ständig verändernden Welt ebenso
49 Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung, Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des
demokratischen Rechtsstaats, 1992, S. 151 ff., S. 272 ff.
50 Dies belegen auch aktuellste Cerebralforschungen, vgl. Fliessbach/Weber/Trautner/Dohmen
/Sunde/ Eiger/Falk, Social Comparison Affects Reward-Related Brain Activity in the Human Ventral
Stratium, Science, Vol. 318, 23. 11. 2007, S. 1305 – 1308.

- 23 -
wenig wissenschaftlich feststellbar sein – sie bliebe spekulativ – wie die
Prognose künftiger Kosten, die mit den Mitteln des Marktes gesenkt
würden.
Weitere Zweifel bestehen an der Reduzierung auf ein mikroökonomisches
Grundmodell, da volkswirtschaftliche Entwicklungen von – bisher noch
nicht hinreichend erklärten – makroökonomischen Strömungen ebenfalls
beeinflusst werden.
Ein rein mikroökonomisches Modell müsste interpersonelle Nutzenverglei-
che berücksichtigen, die allgemein anwendbaren gesetzlichen Regeln
nicht zugrunde gelegt werden können 51 , denn Gesetze müssen abstrakt
gefasst sein und können nicht den individuellen Bedürfnissen jedes ein-
zelnen Menschen Rechnung tragen (Beispiel: Alle Menschen haben –
aufgrund ihrer genetischen oder durch pädagogische und umweltbedingte
Wirkungen assimilierten Prädispositionen ihre individuell bestimmten
menschlichen Grundbedürfnisse. Die Definition eines allgemeinen
menschlichen Nutzens kann in mikroökonomischen Modellen niemals
möglich sein).
Ob allein der Markt eine effiziente Allokation aller Güter herbeiführen kann
- wie das Coase-Theorem im unrealistischen Idealfall des Wegfalls aller
Transaktionskosten annimmt -, muss angesichts stabiler Eigentums- und
Besitzverhältnisse bezweifelt werden, weil diese Stabilität selbst bei Weg-
fall aller Transaktionskosten eine Veränderung der optimalen Güteralloka-
tion verhindern würde (Beispiel: Wer ein Grundstück in Top-Lage besitzt,
wird es in den meisten Fällen selbst bei Wegfall sämtlicher Transaktions-
kosten nicht einer besseren ökonomischen Nutzung, z.B. als Hotel, zufüh-
ren sondern behalten wollen).
51 Man kann den durch abstrakte Rechtsnormen angestrebten Nutzen der Allgemeinheit nicht nach
den jeweils individuell unterschiedlichen Bedürfnissen der Einzelnen definieren. Hier versagt der
methodische Individualismus bzw. sind seine Aussagemöglichkeiten eingeschränkt.

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Berechtigt ist der Einwand, Posners ökonomische Analyse gerate in
Konflikt mit jeder verfassungsrechtlich garantierten Freiheitsordnung, weil
das Primat der ökonomischen Effizienz Handlungsfreiheiten einschrän-
ke 52 . Posner selbst begegnet diesem Einwand mit dem Hinweis, dass alle
menschlichen Freiheiten vom Wohlstand abhängig seien, der nach seinem
Modell gefördert werde. Qualitativ mache es für die Betroffenen keinen
Unterschied, ob der Staat Freiheiten einschränke oder ob der fehlende
Wohlstand einer Gesellschaft ihren Mitgliedern den Zugang zu Informatio-
nen, Kultur, Bewegungs- oder Reisefreiheiten hindere 53 . An anderer Stelle
bliebe zu prüfen, ob in den Freiheitsthesen Posners ein berechtigter Kern
liegt, weil der vollständige Verzicht auf ökonomische Effizienzjurisprudenz
mit einem Freiheitsverlust durch staatliche Beschränkungen erkauft wird,
wie dies durch die Wirtschaftssysteme sozialistischer Länder möglicher-
weise belegt werden könnte. Den Mitgliedern oder (besser) Bürgern von
Gesellschaften mit großem Wohlstand müsste der Zugang zu Informatio-
nen, Kultur, Bewegungs- und Reisefreiheiten eben nicht nach dem
Gleichheitsmaßstab sozialer Gerechtigkeitskriterien sondern nach ökono-
mischen Effizienzkriterien gewährleistet sein und weitergehend eine
Partizipation an solchen Freiheiten nach sozialen Gerechtigkeitskriterien
auch denjenigen geboten werden, die unverschuldet daran gehindert sind,
einen angemessenen ökonomisch effizienten Beitrag zur Wohlstandsför-
derung der Gesellschaft zu leisten.
Das Primat ökonomischer Effizienz wirkt - trotz des Wohlstandsarguments
Posners - freiheitsbeschränkend, weil den Gesetzesadressaten die Frei-
heit genommen wird, ökonomisch ineffizient handeln. Unsere gesellschaft-
liche Entwicklung benötigt auch ökonomisch ineffizient Handelnde, die
nach dem Lebensentwurf eines Mozart oder van Gogh handeln und damit
der menschlichen Gesellschaft – von den meisten ihrer Mitglieder als
höherrangig angesehene – Werte schaffen, die mit ökonomischer Effizienz
52 Karl-Heinz Fezer, Aspekte einer Rechtskritik an der economic analysis of law und am property
rights approach, Juristenzeitung 1986, S. 817 ff.
53 Posner, Utilitarism, Economics and Legal Theorie, Journal of Legal Studies, 1979, S. 103 ff.
(140).

- 25 -
– jedenfalls sofort – nicht messbar sind 54 . Vergleichbares gilt für jegliche
Art von Grundlagenforschung, für die ein ökonomisches Effizienzprinzip
mangels zeitnah messbarer wirtschaftlicher Erfolgsauswertung als Maß-
stab untauglich ist. Die Freiheit individueller Lebensplanung unter Einbe-
zug sogar ökonomisch unsinnigen Handelns sollte jedem gewährt werden,
solange er nicht - etwa durch gezielte Inanspruchnahme von ökonomi-
schen Transferleistungen (= staatliche Sozialhilfen) - die Handlungsfreihei-
ten anderer beschränkt.
Eine weitere Schwäche des Modells Posners zeigt sich bei der Frage, ob
jedes Mitglied unserer Gesellschaft, also auch Alte, Kranke, Schwache
und unverschuldet in Notlagen Geratende an einer Wohlstandsmehrung
der allgemeinen Volkswirtschaft partizipieren können. Die gesamtwirt-
schaftliche Wohlfahrtsmehrung kann – aufgrund zufallsbedingter Faktoren
– sehr ungleich verteilt sein. Die aus ungleichmäßiger Einkommens-
und/oder Vermögensverteilung von manchen Gruppen gezogene Forde-
rung nach gleichen Verteilungen (ohne Rücksicht auf die Beiträge des
Einzelnen zum Wohl der Gesellschaft) ist jedoch verfehlt, weil eine verste-
tigte gleichmäßige Verteilung von Einkommen und Vermögen (ohne
leistungsorientierte Bewertungs- und Verteilungskriterien) den meisten
Mitgliedern unserer Gesellschaft den Anreiz zur Leistung nimmt und zur
Nichtleistung herausfordert.
Jeder hier gedanklich nur angerissene Einwand verdient vertiefende
Untersuchungen und würde – bei Bestätigung der angesprochenen Zwei-
fel – zu Beschränkungen des Anwendungsbereichs der ökonomischen
Analyse des Rechts führen.
54 Dass Ergebnisse menschlicher Leistungen frei von ökonomischer Bewertung von großen Teilen
unserer Gesellschaft nach offenbar anderen Kriterien geschätzt werden, belegt, dass nicht alle
Wertungen ökonomisch erfolgen können und dürfen. Dem widerspricht nicht, dass trotz der
lebzeitigen wirtschaftlichen Misserfolge der oben genannten Künstler deren Werke heute ökono-
misch mit größtem Erfolg vermarktet werden. Die Nachhaltigkeit ihres künstlerischen Schaffens
bestätigt unsere Beobachtung, dass wir den langfristigen Nutzen für unsere Gesellschaft nicht
immer sofort erkennen, sondern nur suchen können. Schon wegen unserer begrenzten Erkenntnis-
fähigkeit sind die Ergebnisse empirischer Nutzen-Kosten Analysen derzeit kein tragfähiger Parame-
ter zur Ermittlung von Gerechtigkeit. Die Schranken unserer Erkenntnismöglichkeiten erfordern den
offenen Werte-Diskurs und müssen die Werte in demokratisch legitimierten und zudem in rationali-
sierten Verfahren offen festlegen, schon um unsere gemeinsame Verantwortung für die getroffenen
Entscheidungen gegenüber nachfolgenden Generationen legitimieren zu können.

- 26 -
VIII. Schranken ökonomischer Effizienzjurisprudenz
1. Zwei gebotene Beschränkungen
Im folgenden werden der ökonomischen Effizienzjurisprudenz zwei zwin-
gend gebotene Schranken gesetzt. Die erste ist als methodische Verfah-
rensschranke gestaltet, die zweite als inhaltliche. Die erste Schranke wird
– als Antithese zur methodisch anders abgeleiteten ökonomischen Analy-
se des Rechts – auf die rechtsphilosophischen Grundlagen des Rechts
gestützt. Die zweite Schranke wird aus der Erkenntnis gewonnen, dass
das Transaktionsmodell von Posner und Coase zu eng ist, um unsere
Lebenswirklichkeit widerzuspiegeln.
2. Konsequentialistische versus deontologische Ethik
In den bisherigen kritischen Würdigungen der ökonomischen Analyse des
Rechts wird nicht weiterführend untersucht, dass diese Theorie ihre Ent-
stehung zwei Impulsen verdankt:
- unmittelbar dem ökonomischen Theorieansatz des Coase-Theorems,
- mittelbar einem historischen Entwicklungspfad des US-
amerikanischen Rechts.
Warum entscheiden US-amerikanische Gerichte im Unterschied zu Ge-
richten Europas auf der Grundlage ökonomischer Empirik? Die Antwort
erschließt aus dem angelsächsischen Utilitarismus 55 .
Angelsächsische Rechtsordnungen sind ausgerichtet an einer Erfolgsethik
oder konsequentialistischen Ethik, wie sie von David Hume und später
den Utilitaristen Jeremy Bentham 56 und John Stuart Mill 57 vertreten wor-
55 Norbert Horn, Zur ökonomischen Rationalität des Privatrechts. - Die privatrechtstheoretische
Verwertbarkeit der ‹Economic Analysis of Law›, Archiv für die civilistische Praxis 1976, S. 307 ff.
56 Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, hrsg. von J. H.
Burns / H. L. A. Hart, Oxford (1996).
57 John Stuart Mill, Utilitarianism, in: Alan Ryan (Hrsg.): Utilitarianism and other Essays, London
(1987), S. 272 ff.

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den ist. Im Gegensatz dazu sind die kontinentaleuropäischen Rechtssys-
teme von einer deontologischen Ethik, einer Pflichten- oder Gesinnungs-
ethik geprägt, die in Deutschland namentlich von Leibniz und Kant fort-
entwickelt wurde.
Zu den Wurzeln dieser beiden Theorienstränge führen zweieinhalb tausend
Jahre gewachsener europäischer Rechtsphilosophie zurück. In Platons
Gorgias 58 , wird – eingekleidet in einen Dialog über den Wert der Rhetorik –
die Frage nach der Gerechtigkeit gestellt. Der Sophist Kallikles propagiert
eine Gerechtigkeitstheorie vom Recht des Stärkeren und nennt als höchste
Glückseligkeit die schrankenlose Erfüllung aller lustbringenden Begierden.
Sokrates hingegen überzeugt seinen Dialogpartner, einen Schüler des
Kallikles, in einem gemeinsamen Dialogergebnis, es sei für Menschen
besser, selbst Unrecht zu erleiden als anderen Unrecht zu tun. Diese nicht
als Erfüllung lustbringender Begierden von Masochisten zu missverstehen-
de Aussage, legt Platon ein halbes Jahrtausend vor der schriftlichen Fixie-
rung der christlichen Evangelien als Grundlage einer auf humanistischen
Werten beruhenden Pflichten- oder Gesinnungsethik nieder.
„Besser selbst Unrecht zu erleiden als Unrecht zu tun“ beschreibt ein
ethisches Programm, welches weit über Toleranz hinausgehend den
Respekt vor der Menschenwürde des anderen einfordert. Eine sachorien-
tierte Erfolgsethik - selbst ein Regelutilitarismus 59 - kann die Menschen-
würde als Wert nicht hinreichend respektieren, weshalb sich die Konsens-
theorie des Amerikaners John Rawls 60 , als einflussreichste Gerechtigkeits-
58 Mein Doktorvater Prof. Dr. Gerhard Otte, Ordinarius an der Universität Bielefeld hat mit uns,
seinen Schülern, in rechtswissenschaftlichen Seminaren u.a. Platons Gorgias (mit rechtsphiloso-
phischer Betrachtung) gelesen. Gorgias wurde in meiner Schulzeit an humanistischen Gymnasien
noch als Pflichtlektüre aus dem Urtext übersetzt. Zu Univ.-Prof. Dr. Gerhard Otte, Universität
Bielefeld, vgl., Festschrift für Gerhard Otte zum 70. Geburtstag, Gesetz-Recht-Rechtsgeschichte,
München, 2005
59 Die Verdienste des Utilitarismus als Basistheorem eines Wohlfahrtsstaates dürfen – trotz der hier
ausgesprochenen Kritik nicht verkannt werden. Der Regelutilitarismus versucht die schon von John
Stuart Mill erkannten Schwächen des Utilitarismus durch Einbeziehung werteorientierter Entschei-
dungen zu mildern.
60 John Rawls, Philosophie-Professor an der Harvard University hat in kritischer Auseinanderset-
zung mit dem Utilitarismus ein vertragstheoretisch begründetes Modell der Gerechtigkeit – beru-

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theorie des 20. Jahrhunderts, von einer konsequentialistischen Ethik
distanziert 61 .
Die Unterschiede beider Ethiksysteme sollen an zwei in der deutschen
Öffentlichkeit in jüngerer Zeit kontrovers diskutierten Beispielen verdeut-
licht werden:
Im Mordfall des Kindes Jakob von Metzler wurde ein hochrangiger Poli-
zeibeamter wegen Nötigung von einem deutschen Gericht rechtskräftig 62
verurteilt, weil er im polizeilichen Ermittlungsverfahren dem später gestän-
digen Mörder körperlichen Zwang angedroht hatte, um noch das Leben
des an einem unbekannten Ort versteckten Kindes zu retten. Der Polizei-
beamte hatte sich erfolgsethisch orientiert wie einst jener Richter, der
einer Mutter gedroht hatte, ihr Kind in der Mitte durchzuschneiden 63 . Die
mit der Tötung ihres Kindes genötigte Mutter hat gegen den Richter nie
Strafanzeige erstattet, sondern, nachdem ihr das Kind zur Gänze zuge-
hend auf dem Wert der Fairness – und philosophisch u.a. fußend auf den Theorien von Aristoteles
und Kant entwickelt.
61 John Rawls, A theory of Justice, 1. Auflage, Oxford (1971); 2. Auflage Cambridge (1999).
62 Die Verurteilung erfolgte in 1. Instanz. Der Verurteilte verzichtete wegen der ihn belastenden
Aufmerksamkeit der öffentlichen Medien auf Rechtsmittel.
63 Altes Testament, 1. Buch Könige, Kapitel 3, Verse 16 – 28: Zwei Frauen behaupteten die Mutter
desselben Säuglings zu sein. Da sich – damals – die Mutterschaft nicht zweifelsfrei aufklären ließ,
kündigte Salomon als Richter an, jeder Frau die Hälfte des Kindes zuzusprechen. Die eine Frau
brach in Tränen aus und verzichtete auf die ihr überlassene Kindeshälfte, während die andere das
Urteil akzeptierte. Der verzichtenden Frau sprach Salomon das Kind zu und gilt seit dieser Andro-
hung einer Kindestötung als Inbegriff eines klugen Richters aufgrund seiner salomonischen
Weisheit. Der deutsche Polizeibeamte wurde von einer Richterin als Straftäter verurteilt. Die im
solomonischen Urteil wie im Urteil über den Frankfurter Polizeibeamten sich offenbarende Konflikt-
situation beruht scheinbar zunächst weniger auf konkurrierenden Werten bei Entscheidungen als
auf der Frage welche Tatsachenermittlungen angestellt werden dürfen. Hier konkretisiert sich diese
Frage aber dahingehend, inwieweit zur effizienten Ermittlung die Würde des potentiellen Täters
(oder eigentlich noch schlimmer in der Bibel-Stelle: des unbeteiligten Babys) eingegriffen werden
darf. Würden wir heute von salomonischer Weisheit sprechen, wenn beide Frauen borniert auf
einer Halbierung des Kindes bestanden hätten und diese vollzogen worden wäre? Eigentlich gab
es keine salomonische Weisheit. Weise war die Frau, die nachgegeben und damit die Tötung des
Kindes vermieden hatte. Welche Prinzipien zur Ermittlung der Wahrheit soll gelten? Nach unserer
Rechtsordnung dürfen – aufgrund historischer Erfahrung – die Mittel der Inquisition nicht mehr
eingesetzt werden.

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sprochen war, die – seitdem sprichwörtliche – salomonische Weisheit
gepriesen. Der Polizeibeamte, dem kein Erfolg beschieden war 64 , hätte
aus anderen Gründen freigesprochen werden können und auch sollen 65 .
Auf der Grundlage einer Pflichtenethik sind aber – was einem Freispruch
von strafbaren Handlungen des Nötigenden im Konflikt der Werte nicht
entgegensteht, sondern ihn aufgrund des Wertekonflikts rechtfertigt – die
Androhung von Folter oder die Nötigung eines Menschen (sogar eines
Mörders) zu verurteilen.
Im zweiten Fall hatte der Deutsche Bundestag im Jahr 2005 im Luftsicher-
heitsgesetz den Abschuss von mit Passagieren besetzten Flugzeugen der
Zivilluftfahrt zur Abwehr drohender Gefahren zugelassen 66 . Das Bundes-
verfassungsgericht hat im Februar 2006 - durch Kant‘sche Pflichtenethik
geprägt - ein solches modernes Menschenopfer zur Abwendung größerer
Gefahren für verfassungswidrig erklärt 67 .
Die Abgeordneten des deutschen Bundestages hatten - vermutlich ohne
sich dessen bewusst zu sein - im Sinne ökonomischer Effizienz erfolgs-
ethisch wie Posner entschieden. Posner würde ein oder mehrere Men-
schenleben sogar zur Rettung von Schafen opfern 68 , falls die Zahl der
Schafe nach Nutzen/Kosten-Relationen – also nach den Maßstäben
ökonomischer Effizienz – hoch genug ist. Kein Kritiker darf Posner voreilig
64 Die Drohung war erfolglos, weil Jakob von Metzler zum Zeitpunkt der Gewaltandrohung schon
tot war. Die Drohung führte nur zum schnellen Auffinden seiner Leiche.
65 Ein Freispruch des Polizeibeamten wäre darauf zu stützen gewesen, dass die Menschenwürde
des Opfers in gleicher Weise wie die des Täters schützenswert ist und der Staatsbeamte – wegen
der Nichtauflösbarkeit dieses Wertekonfliktes in der dilemmatischen Situation zumindest schuldlos,
wahrscheinlich sogar mit Rechtfertigungsgrund (einem Notstand oder einer Notwehr vergleichbar)
handelte.
66 Luftsicherheitsgesetz vom 11. Januar 2005 (Bundesgesetzblatt Teil I S. 78). § 14 Abs. 3 LuftSiG
ermächtigte die Streitkräfte, Luftfahrtzeuge, die als Tatwaffe gegen das Leben von Menschen
eingesetzt werden sollen, abzuschießen.
67 BVerfG-Urteil v. 15. Februar 2006: Das Gesetz mißachte die betroffenen Flugpassagiere als
Subjekte mit Würde und unveräußerlichen Rechten und mache sie zum bloßen Objekt staatlicher
Entscheidungen.
68 Posner, Utilitarism, Economics and Legal Theorie, Journal of Legal Studies, 1979, S. 103 ff.
(133).

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des menschenverachtenden Zynismus zeihen oder seine Auffassung als
abwegig zurückweisen, solange die auf humanistischen Werten beruhen-
den Rechtsordnungen nicht verhindern, dass ökonomisch ineffiziente
Rechts- und Wirtschaftssysteme täglich Menschen auf dieser Erde wegen
Wasser- oder Nahrungsmangels verdursten oder verhungern lassen.
Aus der dunkelsten Epoche deutscher Geschichte, in der menschliches
Leben anderer von allen Trägern und Sympathisanten des deutschen
Nationalsozialismus missachtet wurde, lastet auf dem deutschen Volk eine
historisch begründete Verantwortung im Umgang mit dem Schutz und der
Anerkennung menschlicher Würde. Diese historische Verantwortung darf
künftigen deutschen Generationen nicht wie ein Kainsmal eingebrannt
werden; sie muss aber von künftigen deutschen Generationen als morali-
sche Verpflichtung übernommen werden, aus der deutschen Geschichte
dauerhaft zu lernen und dem Gelernten entsprechend zu handeln. Die
Väter der deutschen Verfassung haben in Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG
(Grundgesetz) die historisch bedingte deutsche Verantwortung 69 mit der
Unantastbarkeit der Menschenwürde verankert. Der Wertevorrang der
Menschenwürde durchzieht alle gesetzlichen Bestimmungen der deut-
schen Rechtsordnung 70 und ist auch Grundlage einer auf humanistischen
Werten beruhenden Wirtschaftsethik. Methodisch richtungsweisend hat
(u.a.) die Münsteraner Schule um Westermann, Brox und Reinicke 71 den
deutschen Erfahrungen für die praktische Rechtsanwendung ein rechts-
theoretisches Fundament mit der Wertungsjurisprudenz unterlegt. Das
Primat einer ökonomischen Kaldor/Hicks- Effizienzjurisprudenz würde, um
den Wohlstand aller zu mehren, nicht nur z.B. Euthanasie und Eugenik
69 Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz lautet: „Die Würde des Menschen ist unantastbar“.
70 Dieser Wertevorrang dürfte in allen Rechtsordnungen, zumindest allen aufgeklärten Rechtssys-
temen gelten, die auf einem deontologischen Ethiksystem beruhen.
71 Die Universitäts-Professoren Harry Westermann (der während des 2. Weltkrieges als Hochschul-
lehrer an der in Deutschland hoch angesehenen (weil ältesten deutschsprachigen) Universität Prag
mit Distanz zum Nationalsozialismus Rechtswissenschaften gelehrt hat, Hans Brox (ein ehemaliger
Richter des Bundesverfassungsgerichts) und Dietrich Reinicke (ein ehemaliger Richter des
Bundesgerichtshofs) waren bis in die 70er Jahre als Hochschullehrer an der Universität Münster
(Westfalen) tätig und hatten sowohl mit ihrer Lehre als auch mit ihren wissenschaftlichen Publikati-
onen maßgeblichen Einfluss auf die deutsche Privatrechtsentwicklung.

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rechtfertigen, sondern müsste nach Nutzen/Kosten-Relationen die Ver-
nichtung ökonomisch nicht wertschöpfenden, also nutzlosen Lebens
gesetzlich fordern.
Vor wenigen Monaten behandelte der Deutsche Bundestag das Thema
der Sterbehilfe und des menschenwürdigen Todes. Zu welchen Ergebnis-
sen wir kämen, wenn wir über den Tod eines Menschen allein nach den
Kriterien ökonomischer Effizienz zu entscheiden hätten, mag jeder Leser
selbst zu Ende denken.
Ein handlungsbestimmender Wertevorrang ökonomischer Effizienz im
Recht (gemessen am Gesamtwohlstand) ist – zumindest aus deutscher
Sicht – spätestens seit den historischen Erfahrungen des Nationalsozia-
lismus abzulehnen.
Als Ergebnis des philosophischen und methodischen Haupteinwandes ist
festzuhalten:
Eine empirisch-ökonomische Folgenanalyse hat alle Rechtsregeln - auch
solche, die auf der Grundlage deontologischer Ethiksysteme erstellt wur-
den - zu untersuchen. Die aus einer solchen Analyse gezogenen prognos-
tischen Folgerungen, können insbesondere über Rechtswirkungskontrol-
len zur ökonomischen Effizienzsteigerung des Rechts beitragen. Sie
haben als Rechtsfolgenbewertung aber normativen, nicht empirischen
Charakter, weil die normativen Ergebnisse in Gesetzgebung, Verwaltung
und Rechtsprechung nicht ohne wertende Entscheidungen festgelegt
werden können. Ein Primat ökonomischer Effizienz darf bei der Suche
nach dem richtigen Recht nicht anerkannt werden. Ökonomische Effizienz
ist nur – ein bisher unterschätzter – wichtiger Topos, um das richtige
Recht zu finden. Da alle Rechtsakte nur die Zukunft gestalten können 72 ,
sind ökonomische Rechtsfolgenanalysen und -bewertungen in jede
72 Die Vergangenheit ist rechtlicher Regelung nicht zugänglich, weil sie abgeschlossen ist und – mit
unseren gegenwärtigen Mitteln – nicht revidiert werden kann. Die Gegenwart – als Hinübergleiten
von der Vergangenheit in die Zukunft, kann nicht gestaltet werden. Im Bewusstsein der Gegenwart
vorgenommene Handlungen oder Unterlassungen können nur Weichen für die Zukunft stellen, aber
weder die Vergangenheit verändern noch in die flüchtige Gegenwart eingreifen. Daher können
rechtliche Normen durch alle das Recht verwirklichenden staatlichen Organe nur die Zukunft
gestalten.

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Rechtsentscheidung unter Beachtung humanistischer Grundwerte einzu-
beziehen.
3. Die Beschränktheit des Transaktionsmodells Posners
Der zweite Haupteinwand richtet sich gegen die methodische und inhaltli-
che Enge der Transaktionskostentheorie, wie sie von Posner vertreten
wird.
a) Die Transaktionsmodelle Williamsons
Als Begründer der Transaktionskostenökonomik - aufbauend auf dem
Coase-Theorem - gilt Oliver Williamson 73 . Williamson hat die von Coase
begründete Dichotomie von Markt und Unternehmung aufgehoben und die
Liste der Beherrschungsformen von Transaktionen nach ihrer Spezifität
und ihrer Häufigkeit auf vier Transaktionsgrundmuster erweitert:
Neben der hierarchischen Abwicklung von Transaktionen in Unternehmen,
wenn spezifische und regelmäßige Faktoreinsätze verlangt werden, und
dem Marktmodell, wenn keine oder nur geringe spezifische Investitionen
erforderlich sind, beschreibt Williamson zwei weitere Transaktionsmuster:
Werden Transaktionen nur mit gewisser Regelmäßigkeit abgewickelt und
verlangen sie einen mittelhohen spezifischen Faktoreinsatz, so erfolgt die
rechtliche Abwicklung über bilaterale Verträge, die den Parteien aufgrund
der im Privatrecht verankerten Privatautonomie die Auslegung, Anpas-
sung und Konfliktklärung überlassen.
Die von Williamson benannte vierte Beherrschungsform von Transaktio-
nen ist für Notare von Interesse, bisher in der Rechtswissenschaft aber
nicht wahrgenommen worden, weil die US-amerikanische Rechtsordnung
aufgrund kultureller Entwicklungen Notarfunktionen nur in wenigen Bun-
desstaaten und selbst dort nur rudimentär 74 kennt. Bei einmaligen oder
73 Williamson, Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications, New York (1975); Die
Ökonomischen Institutionen des Kapitalismus (1990).
74 Z.B. im Staat Louisiana, der Mitglied der U.I.N.L. ist. Fast alle anderen Staaten der USA kennen
nur notarielle Beglaubigungsfunktionen durch einen notary public, der in vielen Staaten keine
juristische Ausbildung absolviert hat und in fast allen Staaten seine Funktionen ohne gesetzlich

- 33 -
fallweisen Transaktionen unter Einbeziehung spezifischer Faktoreinsätze
kann die durch Wettbewerb gewährleistete Kontrolle des Marktes gegen
opportunistische Übervorteilungen nicht wirken. Deshalb hält die Transak-
tionskostenökonomik nach dem Theorieansatz von Williamson es für
geboten, eine unparteiische dritte Instanz in die Transaktion einzuschal-
ten, gewissermaßen als Korrektiv für die nicht wirkenden Kräfte des Mark-
tes. Als unparteiliche dritte Instanz sollen unabhängige Sachverständige
oder professionelle Berater die Transaktion begleiten. Diese sollen Streit-
fragen schlichten und einvernehmlich beilegen. Persönliches Erfordernis
soll ihre entsprechende Kompetenz und Reputation sein. Williamson hält
die dreiseitige Beherrschungsstruktur aufgrund von zu erwartenden Ein-
sparungen anderweitiger Transaktions- und Opportunitätskosten für
legitimiert 75 .
b) Aussagegrenzen der Theorie Williamsons
Obwohl der erweiterte Theorieansatz Williamsons, des Begründers der
Transaktionskostenökonomie, eine vertiefende Untersuchung verdient, ist
auch seine Theorie wegen ihrer alleinigen Klassifizierung nach Spezifität
und Häufigkeit nicht vollständig überzeugend. So ist in der modernen
Transaktionstheorie inzwischen unstreitig, dass die Transaktionskosten
auch durch die Transaktionsdimensionen sowie die Unsicherheit und
strategische Bedeutung einer Transaktion beeinflusst werden. Allein diese
sehr unterschiedlichen – empirisch schwer messbaren – Faktoren mit
verschiedener Gewichtung wecken weitere Zweifel, ob die Transaktions-
kostentheorie als hinreichend präzise Grundlage normativer Wertungen
tauglich ist.
aa) Kooperation statt Wettbewerb
Darüber hinaus bestehen grundlegende Zweifel, ob die Rechtsordnung
allein auf ein Marktmodell gestützt werden kann. Beispiele des australi-
auferlegte juristische Beratungs- und Belehrungspflichten ausübt. Ein solcher „notary public“ nimmt
keine staatlichen Rechtspflegeaufgaben wahr und hat mit einem öffentlichen Amtsträger Notar
keine Gemeinsamkeiten.
75 Dazu auch Schüller, Alfred / Krüsselberg, Hans-Günter, Grundbegriffe zur Ordnungstheorie und
Politischen Ökonomik, 6. Auflage, Marburg (2004).

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schen, zuletzt in Oxford lehrenden Philosophen John Leslie Mackie 76 , die
sich mit den logischen Modellen der Spieltheorie 77 bestätigen lassen,
weisen auf Fallkonstellationen hin, in denen möglicherweise außerhalb
marktwirtschaftlicher Systeme durch Kooperation höhere Gewinne als
durch Wettbewerb am Markt erzielt werden könnten, die Handlungspräfe-
renzen des homo oeconomicus einer solchen Kooperation aber entgegen-
stehen. Ließen sich Mackies Beispiele als Modelle verifizieren, dann
würde eine Rechtsordnung, welche allein auf Wettbewerb und Markt setzt,
die Kooperation außerhalb des Marktes auch dort behindern, wo diese
gesellschaftlich nützlich wäre 78 .
Zu suchen wäre also nach einem wissenschaftlichen Beleg für die aus
praktischer Erfahrung entwickelte Beobachtung, dass der Transaktions-
kostenökonomik ein unvollständiges Modell zur Erfassung gesellschaftli-
cher Transaktionen zugrunde liegt und sie deshalb ungeeignet ist, die
Grundlagen des Rechts umfassend zu bestimmen.
bb) Andere Transaktionsmuster
Im sozialwissenschaftlichen Diskurs sind die Forschungsarbeiten des
amerikanischen Anthropologen Alan Fiske 79 weltweit anerkannt. Fiske 80
hat vier Transaktionsgrundmuster ermittelt:
- das Market Pricing. Dieses liegt dem Modell des Marktes zugrunde,
auf den das Transaktionskostenmodell anwendbar ist.
76 John L. Mackie, Ethik, - Die Erfindung des moralisch Richtigen und Falschen, aus dem Engli-
schen übers. Von Rudolf Finters, Ditzingen (1981); Stegmüller, Hauptströmungen der Gegenwarts-
philosophie Band IV, 1. Aufl., 1989, S. 261 ff.
77 Die Spieltheorie (game theorie) als Teilgebiet der Mathematik analysiert mit Hilfe von strategi-
schen Interaktionsmodellen in verschiedenen Interessenkonstellationen die rationalen Entschei-
dungen von Individuen in Konfliktsituationen.
78 Dazu auch Axelrod, Robert, The Evolution of Cooperation, New York (1984); ders., Die Evolution
der Kooperation, 5. Auflage, München (2000);
79 Alan Page Fiske ist Professor für Anthropologie an der University of California, Los Angeles.
80 Fiske, Alan P., The four elementary forms of sociality: Framework for a unified theory of social
relations. Psychological Review, 99 (1992), S. 689 ff.

- 35 -
Daneben beschreibt Fiske aber drei weitere Transaktionsmuster, für die
das Transaktionskostenmodell des Marktes nicht gilt:
- das Authority Ranking, einer Verteilung von Ressourcen nach dem
Autoritätsrang auch außerhalb von Unternehmen;
- das Equality Matching, eine Gleichheitsabstimmung, die Leistungen
und Gegenleistungen in ein adäquates Austauschverhältnis stellt, ein
Transaktionsmuster, das Nichtökonomen oft vorschwebt, wenn sie
sich den Markt erklären;
- das Communal Sharing, bei dem alle Mitglieder der Gemeinschaft
gleichrangigen Zugriff zu Ressourcen haben, ohne dass Gegenleis-
tungen zu erbringen sind.
Jedes dieser vier in allen Gesellschaften nachweisbaren Transaktions-
muster hat seine eigenen Gerechtigkeitsvorstellungen. Je nach der Situa-
tion wird die eine oder andere – aus dem jeweiligen Transaktionsmuster
folgende – Gerechtigkeitsvorstellung (teilweise kulturell unterschiedlich)
als geboten gewertet.
Fiskes Ergebnisse belegen, dass unsere Rechtsordnung nicht allein auf
eine am Marktmodell orientierte ökonomische Effizienz gestützt werden
darf, weil das Recht auch andere von der Gesellschaft in bestimmten
Situationen als gleichwertig angesehene Transaktionsmuster zu bewerten
und regeln hat.
cc) Ergebnisse historischer Ökonomievergleiche
Das hier gefundene Ergebnis fehlender Konvergenz wird bestätigt durch
neuere ökonomische Forschungen. Der Wirtschaftshistoriker Douglass
North, der für seine Arbeiten in der Institutionenökonomie und der Trans-
aktionskostenökonomik ebenfalls mit dem Nobelpreis ausgezeichnet
wurde, hat seine älteren Modelle modifiziert. North 81 hatte bei Untersu-
81 Douglass C. North, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge (1991); ders.,
Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge (1990); ders.,

- 36 -
chungen historischer Wirtschaftsentwicklungen im Widerspruch zu den
Grundannahmen der Transaktionskostenökonomik ermittelt, dass trotz
identischer Rechts- und Institutionensysteme in manchen Staaten die
Wirtschaftsentwicklungen höchst unterschiedlich verlaufen waren. Dies
galt für Kolonialstaaten nach ihrer Unabhängigkeit ebenso wie für einige
lateinamerikanische Länder, die nach ihrer Selbständigkeit das US-
amerikanische System übernommen hatten. Aus diesen Abweichungen
zog North die Schlussfolgerung, dass nicht allein die Gesetze und die
handlungsbestimmenden Institutionen für die Wirtschaftsentwicklung
maßgebend sind, sondern auch die kulturell gewachsenen informalen
Regeln, also moralische Normen und Sitten, als weitere Einflussgrößen
auf die ökonomische Entwicklung einwirken.
Wirtschafts- und Rechtsentwicklung sind nach seiner Erkenntnis kulturell
pfadabhängig. Ihre wechselseitige Interpendenz ist keine ausschließliche,
weil auch andere Kulturfaktoren in die Rechts- und Wirtschaftsordnung
einwirken.
dd) Kulturelle Pfadabhängigkeit der Wirtschaftsentwicklung
Bernhard Losch 82 , hat mit seinem vor einem Jahr erschienenen Werk
„Kulturfaktor Recht“ 83 eine Arbeit vorgelegt, in der die unterschiedlichen
kulturellen Wirkkräfte auf die Evolution des Rechts im Ansatz aufgezeigt
werden. Noch können wir die kulturellen Wirkkräfte auf Rechtsent-
wicklungen nicht exakt beschreiben. Einige wirksame Faktoren lassen sich
aber benennen, wie z.B. die Familienstrukturen einer Gesellschaft, die
Emanzipationsprozesse begünstigen können und zur Finanzierung qualifi-
zierter Ausbildung auch Töchtern die Chancen zur Berufsfähigkeit und
nicht nur reproduktionsbestimmten Ehefähigkeit einräumen. Die von Losch
analysierten heterogenen Kulturfaktoren wirken auf die Entwicklung unse-
rer Rechtsordnung – teilweise wesentlich tiefer, als das hier gewählte
einzelne Beispiel (Familienstrukturen) – ein.
Institutionen, institutioneller Wandel und Wirtschaftsleistung, Tübingen (1992); ders., Theorie des
institutionellen Wandels, Tübingen (1988).
82 Univ.-Prof. Dr. phil. Dr. jur. Bernhard Losch war bis zur Emeritierung im Frühjahr 2007 Lehrstuhl-
inhaber für Öffentliches Recht an der Bergischen Universität Wuppertal.
83 Bernhard Losch, Kulturfaktor Recht Grundwerte-Leitbilder-Normen, Köln (2006).

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Eine Definition des Rechts als historisch gewachsener Kulturfaktor verbie-
tet seine ausschließliche Reduzierung auf ökonomische Effizienz. Zum
umfassenden Verständnis unseres Rechts können wir auf den von Jürgen
Habermas beschriebenen offenen Wertediskurs 84 nicht verzichten, weil die
permanente Veränderung aller kulturellen Bereiche unserer Gesellschaft
den Wandel unserer Werte bedingt und das Recht vor neue Herausforde-
rungen stellt. In diesen Wertediskurs sind rechtshistorische Erfahrungen
als handlungsbestimmende Wertorientierungen einzubeziehen.
Evolution des Rechts – wie die Evolution ökonomischer Abläufe – bedeu-
tet nicht, dass gesellschaftliche (rechtliche und/oder ökonomische) Ent-
wicklungen in festgelegten Pfaden verlaufen müssen. In der Historie aller
staatlichen Rechtsordnungen sind Umbrüche erfolgt – in der Sprache der
Biologie „Mutationen“ –, die nicht „pfadabhängig“ verliefen, wie der freiwil-
lig vollzogene Wechsel der zentralistischen Planwirtschaften der ge-
schlossenen Gesellschaftssysteme des Sozialismus zu offenen Ge-
sellschaftssystemen mit einer – regelmäßig sozialgedämpften – Marktwirt-
schaft belegen. Die Evolution des Rechts kann auch durch Entwicklungs-
sprünge beeinflusst werden, wobei bislang ein wissenschaftlich hinrei-
chend überzeugendes Erklärungsmodell für „Mutationen“ von Rechtssys-
temen, die etwa aus revolutionären Umbrüchen von Gesellschaftssyste-
men hervorgehen können, fehlt 85 .
Künftigen ökonomischen wissenschaftlichen Untersuchungen ist die
Aufgabe zuzuweisen, den beschränkten Aussagewert der Transaktions-
kostenökonomik empirisch zu belegen. Juristen und Sozialwissenschaftler
haben nachzuweisen, dass alle normativen Wertungen – ob auf morali-
scher, ethischer oder rechtlicher Ebene – weit über ökonomische Zielset-
zungen hinausgehen und solchen Zielen sogar – aufgrund nichtökonomi-
scher Werte – Grenzen zu setzen haben.
84 Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung, 2. Aufl., Frankfurt a. Main (1992); ders., Moralbe-
wusstsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt a. Main (1983).
85 Als Ansatz vgl. Klaus Lenk, Theorien der Revolution (2. Aufl., 1981).

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IX. Die Bedeutung der ökonomischen Analyse des Rechts für das
Notariat 86
Für den Berufsstand der Notare drängt sich die Frage auf, wie den neuar-
tigen Herausforderungen der ökonomischen Analyse des Rechts zu
begegnen ist. Trotz der aufgezeigten Einwände gegen einen Absolutheits-
anspruch ökonomischer Effizienz – wie ihn Posner fordert – sollte der
Berufsstand der Notare sich nicht generell gegen die Anwendung dieser
Methode wehren. Denn die ökonomische Analyse des Rechts findet ihre
berechtigte Grundlage – wie dargelegt – in der Notwendigkeit, ökonomi-
sche Folgen in juristische Entscheidungen einzubeziehen.
Den Notaren kann die ökonomische Analyse des Rechts zum Vorteil
gereichen. Selbst eingefleischte Kritiker des Notariats müssen aufgrund
der objektiv leicht nachweisbaren Zahlen einräumen, dass ein unparteii-
scher Rechtsberater (Notar) weniger Transaktionskosten verursacht als
zwei oder mehr Rechtsberater (z.B. bei Erbauseinandersetzungen mit
vielen Nachlassbeteiligten kann die Zahl der Rechtsberater anschwellen,
während ein Notar mit seiner über 2000 Jahre alten Rechtstradition –
entsprechend dem in Harvard neu erfundenen (!) unparteilichen Mediator
– viele Rechtsberater mit ihren jeweiligen Transaktionskosten in der vor-
sorgenden Rechtspflege wie ein Richter im Vorfeld ersetzt). Dass mehrere
zur Transaktion eingeschaltete Rechtsanwälte höhere Transaktionskosten
verursachen als ein einzelner Notar, bedarf kaum der Belege, weil sogar
die Einschaltung eines einzelnen Rechtsanwalts (zumindest in Deutsch-
land) für den Rechtsuchenden höhere Kosten verursacht als die Einschal-
tung eines Notars 87 .
Trotz solcher Evidenz der Kostenersparnis durch Notare wird die ökono-
mische Analyse des Rechts gegenwärtig noch als Angriffsmittel gegen
86 Dazu auch Ugo Mattei, Regole sicure - Analisi Economico - Guiridica Comparata per il Notariato
(2006); Jesus Silva-Herzog Flores, La dimension economica del notariado, Mexico, 2007.
87 In Deutschland ist – bei Zugrundelegung desselben Geschäftswertes – sogar die Gebühr, die
von einem einzelnen Rechtsanwalt beansprucht wird, höher als die Gebühr des eingeschalteten
Notars.

- 39 -
den Berufsstand der Notare verwendet. Dies beruht auf mindestens drei
Ursachen:
1. Notare erheben für die Beurkundung einer Transaktion Gebühren.
Notare werden daher – methodisch vereinfacht – als bloße Transaktions-
kostenverursacher dargestellt, ohne dass die alternativ anfallenden Kos-
ten verglichen werden.
2. Im angelsächsischen Rechtskreis, der das wissenschaftliche Schrifttum
zur Transaktionskostenökonomie beherrscht, sind Notare mit staatlichen
Aufgaben nur partiell bekannt. Deshalb scheint die Einschaltung von
Notaren überflüssig, weil die Notarkosten scheinbar zusätzlich anfallen. In
vielen europäischen Ländern ist eine Entwicklung zu beobachten, in der
die Rechtsanwälte beim Wettbewerb um Anteile am Rechtsbesorgungs-
markt im Vorfeld Rechtsberatungsaufgaben in notariellen Tätigkeitsfeldern
übernehmen. Der Notar, der am Ende der Beratungskette nur die von den
Anwälten vorbereiteten Verträge vollzieht, erscheint dann überflüssig.
Tatsächlich sind die Notare als hoch qualifizierte Fachjuristen in den ihnen
zugewiesenen juristischen Fachbereichen den meisten Rechtsanwälten
überlegen.
3. Die weit größere Zahl der Anwälte wiegt als Lobby so schwer, dass die
Notare – trotz niedrigerer Transaktionskosten – sich gegen immer wieder
neue Angriffe auf ihren kleinen Berufsstand wehren müssen. Quantität ist
in einer Demokratie zwar ein Kriterium für Entscheidungsfindungen. Die
größere Quantität der Rechtsanwälte darf aber nicht als Kriterium gegen
die bessere Qualität notarieller Leistungen gewertet werden.
Welche Herausforderungen stellen sich den Notaren mit den Methoden
der ökonomischen Analyse des Rechts gewonnenen Erkenntnissen?
Unmittelbare Herausforderungen folgen aus Untersuchungen der Welt-
bank. Nach dem Verständnis der Verfasser der Doing Business Berichte
werden die Notare – als dem US-amerikanischen Rechtssystem weitge-
hend unbekannte Institutionen – zusätzlich in das Transaktionsverfahren
eingeschaltet. Damit verursachen sie scheinbar überflüssige Transakti-
onskosten.

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Nicht berücksichtigt werden in den ökonomischen Erhebungen der Welt-
bank die Opportunitätskosten 88 , die anfallen könnten und teilweise immer
anfallen würden, wenn der Notar an der Transaktion nicht beteiligt wäre.
Darunter würden immer alle Informationsbeschaffungskosten fallen, die
jeder Rechtsunkundige zur Einholung angemessener Rechtsberatung
auslöst. Im weiteren Sinne wären als Opportunitätskosten auch die Kosten
späterer möglicher Rechtsstreitigkeiten zu verstehen, die durch eine
sachgerechte Vertragsgestaltung des Notars vermieden werden. Derartige
Kosten zu ermitteln, ist außerordentlich schwierig, weil hypothetische
Kausalverläufe zugrunde gelegt werden müssten. Nur eine mikroökonomi-
sche komparative Kostentheorie, die den Transaktionskosten die Oppor-
tunitätskosten gegenüberstellt, kann zuverlässige Kostenergebnisse für
eine ökonomische Analyse des Rechts liefern. Bezogen auf die Funktio-
nen der Notare wäre die Ermittlung der Opportunitätskosten komplexer als
eine bloße Ermittlung anderweitiger Rechtsberatungskosten, weil der
ökonomische Funktionswert der öffentlichen notariellen Urkunde ermittelt
werden müsste und die Kompensationskosten beim Wegfall der notariel-
len Beurkundung gegenüber zu stellen wären.
Darüber hinaus fehlen in den bisherigen Untersuchungen – nach der
ebenfalls aus der Transaktionskostenökonomik entwickelten Agency-
Theorie – Erhebungen, in welcher Höhe zwingend notwendige Opportuni-
tätskosten des principal anfallen, um Informationsasymmetrien auszuglei-
chen, die von einem Notar – zu wesentlich niedrigeren Kosten als von
anderen Rechtsberatern – ausgeglichen werden. Nicht hinreichend unter-
sucht ist mit den Methoden der Agency-Theorie, inwieweit die bei Informa-
tionsasymmetrien notwendig anfallende Opportunitätskosten zur Aufklä-
rung des principal durch die Einschaltung des Notars gesenkt werden.
Bezogen auf das Notariat, das in die staatliche Rechtspflege einbezogen
ist, fehlen bis heute aussagefähige Ermittlungen der Opportunitätskosten,
die anfallen würden, falls die vorsorgende Rechtskontrolle und damit auch
die Gewährleistung von Rechtssicherheit durch umfassende Rechtsbera-
tung und Rechtsbetreuung durch den Notar entfallen würde. Die Einschal-
88 Unter Opportunitätskosten werden in der Ökonomie entgangene Erlöse verstanden, die dadurch
entstehen, dass vorhandene Möglichkeiten (Opportunitäten) nicht genutzt werden. Mit ihnen
werden also entgangene Alternativen ökonomisch quantifiziert.

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tung des Notars beseitigt Informationsungleichgewichte durch die gesetz-
lich verankerte Unparteilichkeit und seine gesetzliche Verpflichtung, recht-
lich unerfahrene und ungewandte Beteiligte durch Beratung und Beleh-
rung zu schützen. Die Einschaltung des Notars verringert damit das Ent-
stehen negativer externer Effekte. Die notarielle Urkunde produziert sogar
positive externe Effekte, indem sie die Richtigkeit der zu beurkundenden
Vorgänge durch vollständige Sachaufklärung und Willensermittlung,
rechtliche Aufklärung und Chancengleichheit der Beteiligten gewährleistet.
Sie hat streitvermeidende Wirkung und trägt damit zur Gerichtsentlastung
bei. Der Notar verschafft dem Markt Rechtssicherheit und fördert das
Vertrauen auf die – in Einzelfällen zum Wohl der betroffenen Menschen
korrekturbedürftigen 89 – Entwicklungen des Marktes.
Ein anders aufgebautes Rechtssystem – ohne Notariat – benötigt andere
Institutionen oder muss versuchen, statt mit den Präventionen der vorsor-
genden Rechtspflege durch repressive Abschreckungswirkungen mit
Sanktionen Rechtssicherheit zu erzeugen. Die hierbei anfallenden Oppor-
tunitätskosten wären gleichfalls zu ermitteln und mit den Kosten eines
juristischen Präventionssystems zu vergleichen. In diesem Zusammen-
hang ist es sicher kein Zufall, dass im US-amerikanischen Rechtssystem
seit Jahren Klage darüber geführt wird, dass die Rechtsanwälte die Wirt-
schaft ausbeuten 90 .
Der Markt kann nur in einem stabilen gesellschaftlichen Systemen funktio-
nieren, in denen die Regeln des Rechts anerkannt sind und alle Marktteil-
nehmer sich auf die Geltung und Wirksamkeit der Rechtsregeln verlassen
können. Wirtschaftssysteme mit hoher Rechtssicherheit und stabilen
Rechtsverhältnissen sind ökonomisch effizienter, als solche in denen (z.B.
durch Korruption) das Recht wirkungslos bleibt. Einrichtungen, welche die
Rechtssicherheit erhöhen, schaffen damit einen wirtschaftlichen Mehrwert.
Die ökonomische Effizienz der Rechtssicherheit und der dadurch geschaf-
89 Auch zu diesen Korrekturen trägt der Notar bei. Dazu unten zu den sozialen Funktionen des
Notars.
90 Einzelheiten mit Nachweisen dazu bei Baumann, MittRhNotK 2000, 1 ff.

- 42 -
fene wirtschaftliche Mehrwert sind empirisch nur begrenzt messbare
Größen. Notare nehmen staatliche Funktionen wahr. Eine ökonomische
Effizienzkontrolle hätte die Notariate bzw. die Notare als staatliche Institu-
tionen auch an ihrem Beitrag zur Rechtssicherheit zu messen.
Indem der Staat Privatrechtsakte der öffentlichen Beurkundungsform
unterwirft, baut er staatliche Kontrollmöglichkeiten in den Privatrechtsver-
kehr ein u.a. aus fiskalischen, steuerlichen Gründen, aber auch um z.B.
kriminelle Machenschaften – wie Geldwäsche – zu vereiteln oder aus
sozialen Gesichtspunkten 91 . Die Überwachung der Einhaltung von Geset-
zen im Privatrechtsverkehr 92 , die Kontrolle der Privatautonomie 93 , die
Fristenüberwachung im staatlichen Interesse 94 , die öffentlichen Register-
aufgaben des Notars, die Kundbarmachung und Verlautbarungsfunktion
notarieller Urkunden, ihre Legitimationsfunktion, die Erleichterung staatli-
cher Kontrolle, die Entlastung der Gerichte, die Beweissicherung, die
Amtshilfen für den Fiskus und sonstige Verwaltungsbehörden sowie
zahlreiche weitere öffentliche Funktionen verpflichten den Notar als Träger
eines öffentlichen Amtes kraft Gesetzes an den Aufgaben des Staates
dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, mitzuwirken, wozu ihn als Staats-
bürger sein auf die Treue zu seinem Staat abgelegter Amtseid bindet. Der
Staat bedient sich des Notars als eines aus der Behördenorganisation
ausgegliederten hoheitlichen Amtsträgers, um die staatlich-hoheitlichen
Rechtspflegeaufgaben ökonomisch effizient zu erfüllen.
Die Vollstreckbarkeit und die vor Gerichten und Behörden geltende öffent-
liche Beweiskraft notarieller Urkunden sowie die Legalitätskontrolle ihres
gesamten Inhalts unterscheidet sie von allen anderen Dokumenten, ins-
91 Baumann, Das Amt des Notars, Seine öffentlichen und sozialen Funktionen, Mitteilungen der
Rheinischen Notarkammer = Rheinische Notarzeitschrift (RNotZ) 1996, 1 ff.
92 Baumann, MittRhNotK 1996, 1 (18). Aus der Überwachung folgt auch die präventive Abschre-
ckung z. B. bei Geldwäsche. Eine solche Abschreckung könnte bei staatlich nicht kontrollierten
Privatrechtsakten nicht gewährleistet werden.
93 Baumann, MittRhNotK 1996, 1 (18). Der Notar darf rechtswidrige und sittenwidrige Rechtsge-
schäfte nicht beurkunden.
94 Zu allen nachfolgenden öffentlichen und staatlichen Funktionen vgl. Baumann,
MittRhNotK 1996, 1 (18 ff.).

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besondere von privatschriftlichen Urkunden, die von Rechtsanwälten oder
anderen Rechtsberatern verfasst und gemeinsam unterzeichnet werden.
Der Grund dieses Unterschiedes liegt in der staatlichen Beschränkung,
Auswahl, Kontrolle und Überwachung der Notare, so dass diese – trotz
büroorganisatorischer Unabhängigkeit – Teil der staatlichen Rechtspflege
sind.
Erkennt man die Notwendigkeit einer staatlichen Kontrolle bestimmter
ausgewählter Rechtsgeschäfte durch Institutionen vorsorgender Rechts-
pflege an, so bietet sich als ökonomische Lösung an, auf kleine – aus der
unmittelbaren Staatsverwaltung (Behörden) ausgegliederte - Einheiten
zurückzugreifen. Innerhalb staatlicher Organisationsstrukturen können
kleine Einheiten flexibler und schneller auf Veränderungen reagieren. Sie
können sich den permanent ändernden ökonomischen Bedürfnissen des
Rechts- und Wirtschaftsverkehrs beweglicher anpassen, als große hierar-
chisch zentralistisch strukturierte Behörden. Um die gestellten Aufgaben
erfüllen zu können, muss diesen kleinen Einheiten organisatorische Un-
abhängigkeit eingeräumt werden. Im Unterschied zu großen staatlichen
Organisationen mit tiefen Administrationen können Notariate als kleinste
staatliche Einheiten sofort auf die individuellen Bedürfnisse des Wirt-
schaftsverkehrs bei Gesetzesänderungen reagieren und damit im staatli-
chen Interesse die Einhaltung der geltenden Gesetze überwachen. Nota-
riate dürfen als vorbildliche Muster einer Deregulierung für im Interesse
ökonomischer Effizienz aus der Bürokratie ausgegliederte staatliche
Aufgaben bezeichnet werden.
Die ökonomische Legitimation des Notariats darf nicht zu dem Missver-
ständnis führen, dass Notariate als Wirtschaftsunternehmen geführt wer-
den dürfen. Der Notar darf seine Aufgaben nicht primär an ökonomischen
Kriterien ausrichten. Der Notar ist vorrangig als Träger eines öffentlichen
Amtes seiner Rechtsordnung verpflichtet und hat somit der Gerechtigkeit
und der Rechtssicherheit zu dienen sowie seine sozialen Funktionen zu
erfüllen. Gerechtigkeitskriterien lassen sich nicht allein an ökonomischen
Effizienzkriterien ausrichten 95 . Ein Notar darf seine Tätigkeiten nicht am
95 Dazu oben VIII. und unten X.

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Primat ökonomischer Effizienzkriterien ausrichten, vielmehr hat er die ihm
von der Rechtsordnung auferlegten Pflichten zum Schutz von rechtlich
Unerfahrenen und z.B. von Minderjährigen, Alten, Kranken, sozial Schwa-
chen zu erfüllen.
Notare üben im staatlichen Auftrag zahlreiche gesellschaftliche, soziale
Funktionen aus 96 , die ihnen die Rechtsordnung zuweisen wie die Klärung
des zum Vertragsschluss relevanten Sachverhalts, die Beratung und
Belehrung insbesondere der rechtlich Unerfahrenen, die Formulierungshil-
fe bei Vertragsabschlüssen, die Streitvermeidungs- und Streitbeilegungs-
(= Schlichtungs)funktion, den Schutz insbesondere von solchen Auslän-
dern, die der Sprache des jeweiligen Landes nicht hinreichend kundig
sind, den Schutz von Geschäftsunfähigen und von körperlich Behinderten
(Blinden, Stummen, Tauben, Lese- und Schreibunkundigen), den Schutz
von Verbrauchern und letztlich von allen sozial Schwächeren. Beim
Schutz Schwacher zeigt sich, dass eine ausgleichende Gerechtigkeit (ius
distributiva) nicht allein nach ökonomischen Kriterien beurteilt werden darf,
weil ein rigoroses ökonomisches Effizienzprinzip ökonomisch „nutzlose“
Randgruppen gesellschaftlich „entsorgen“ müsste.
Notare tragen mit ihren öffentlichen Urkunden bei zur Entwicklung des
sozialen Friedens durch Streitvermeidung und durch Einsatz moderner,
alternativer Systeme der Konfliktbewältigung wie Mediation und Schieds-
gerichtsbarkeit.
Hauptaufgabe des Notariats bleibt, die hohe Qualität beizubehalten und zu
verbessern, etwa durch ständige Fortbildung 97 , Einbeziehung neuer Tech-
nologien, Kontrolle durch die Berufsorganisationen, die Einhaltung der
berufsrechtlichen Vorgaben und die ständige Überwachung durch eine
weisungsunabhängige Justizverwaltung als Dienstaufsicht.
96 Zu den sozialen Funktionen notarieller Tätigkeit vgl. ausführlich Baumann, MittRhNotK 1996, 1
(21 ff.).
97 Wolfgang Baumann, Die lebenslange Fortbildung der Notare und der Notariatsmitarbeiter,
Notarius International, 2000, S. 116 ff.

X. Ausblick
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Juristische Entscheidungen wurden schon immer von den Ergebnissen –
verdeckter oder offener - empirischer Untersuchungen beeinflusst, ohne
dass dieser Wirkungszusammenhang in der Vergangenheit in der
Rechtswissenschaft wissenschaftlich systematisch hinreichend beachtet
wurde. Der Gewinn einer Erweiterung der juristischen Methodenlehre mit
der ökonomischen Analyse des Rechts beruht auf der Erkenntnis, dass
die Entwicklung unserer Rechts- und Wirtschaftsordnung von mikroöko-
nomischen Einflussfaktoren abhängig ist und über solche auch mitgesteu-
ert werden kann.
Die ökonomische Analyse des Rechts hat die methodischen Wege aufzu-
zeigen, wie ökonomische Einflussfaktoren in juristische Entscheidungen
künftig angemessen einzubeziehen sind. Auch wenn man sich auf Be-
rechnungen der ökonomischen Effizienz mit empirischen Erhebungen
einlässt, wäre es ein Trugschluss anzunehmen, dass der Wert von
Rechtssystemen mit mathematischer Exaktheit festgestellt werden kann 98 .
Mathematisch exakte Berechnungen beruhen immer auf der Anerkennung
von Axiomen, so dass die Exaktheit nur innerhalb des geschlossenen
axiomatischen Regelsystems gilt. Soziale Verhaltensweisen lassen sich
nicht in ein geschlossenes axiomatisches Regelsystem pressen, weil die
gesellschaftlichen Verhältnisse – und damit auch die normativen Anforde-
rungen – einem permanenten Wandel bedingt durch die Evolution aller
Lebensbereiche (insbesondere und unmittelbar spürbar im Bereich tech-
nologischer Änderungen) unterliegt. Die Offenheit des Wertediskurses
spricht zum Schutz elementarer Rechte für ein Rechtssystem mit Präven-
tionswirkungen.
Weitere Forschungen haben herauszuarbeiten, welche nichtökonomi-
schen Zielvorstellungen die Entwicklung des Rechts bestimmen und ihr
Rangverhältnis zur ökonomischen Effizienz abzustimmen. Letztgültige
normative Entscheidungen können ohne wertende Betrachtungen nicht
98 Kritisch auch Rolf Stürner, Markt und Wettbewerb über alles? Gesellschaft und Recht im Fokus
neoliberaler Marktideologie (2007) S. 314.

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getroffen werden, schon weil ökonomische und nicht ökonomische Werte
abzuwägen sind. Das Recht kann und darf nicht allein an ökonomischer
Effizienz ausgerichtet werden, weil andernfalls die Grundlagen einer
humanistischen Wertordnung zerstört würden.
Inhaltlich wird künftig – diese Prognose kann gewagt werden – das öko-
nomische Effizienzprinzip ein sehr wichtiger Wertungstopos bei jeder
Rechtsetzung und Rechtsanwendung werden, weil die Beachtung des
allgemein gültigen Prinzips „ökonomische Effizienz“ den Wohlstand aller
Menschen fördert. Ein volkswirtschaftlicher Wohlstand muss aber – nach
den philosophischen Kriterien ausgleichender Gerechtigkeit – unter den
Mitgliedern der Gesellschaft mindestens so verteilt sein, dass jedes Mit-
glied nach dem Wert seines Beitrags zum effizienten Gesamtwohl auch an
der Wohlstandsmehrung partizipiert. Darüber hinaus verlangt eine an
humanistischen Werten ausgerichtete Normenordnung, dass das
schwächste Glied der Gesellschaft noch ein menschenwürdiges Dasein
den Lebensverhältnissen der jeweiligen Gesellschaft führt. Beim Auffan-
gen der unverschuldet in Notlagen Geratenen zeigt sich das Versagen
ökonomischer Effizienz mit besonderer Deutlichkeit. Wer diejenigen Mit-
glieder der Gesellschaft, die ökonomischen Effizienzansprüchen nicht
mehr genügen können, nicht „entsorgen“ will 99 , der muss die schwierigen
Fragen beantworten, wie weit die Leistungsträger einer Gesellschaft
belastet werden dürfen und wo die im Laufe kultureller Entwicklung an-
steigende Grenze menschenunwürdiger Lebensverhältnisse verläuft.
Die Abwägung zwischen ökonomischer Effizienz und anderen rechtlichen
Grundwerten bleibt eine normative Wertungsaufgabe und wird als solche
dauerhaft den Normwissenschaftlern vorbehalten bleiben müssen, wobei
diese ökonomische Folgenbetrachtungen mehr als bis heute in ihre Wer-
tungen einbeziehen müssen. Exakte mathematisch ableitbare Ergebnisse
sind nur in geschlossenen, nicht in offenen Gesellschaftssystemen mög-
lich. Geschlossene Gesellschaftssysteme führen aber immer zu Freiheits-
beschränkungen im Bereich fundamentaler Grund- und Menschenrechte.
99 Dass weltweit politische und ökonomische Systeme existieren, die solche Menschen in
Slums unter menschenunwürdigen Umständen dahinvegetieren lassen, entspricht der
Realität, aber nicht den Grundwerten europäischer Kultur.

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Für den Berufsstand der Notare ist die ökonomische Analyse des Rechts
eine neuartige Herausforderung. Positiv wird sich mit der ökonomischen
Analyse des Rechts belegen lassen, dass Notare zum reibungslosen
Ablauf ökonomischer Transaktionen mit niedrigen Transaktionskosten
beitragen. Sehr leicht wird sich belegen lassen, dass ein einzelner Notar
wesentlich niedrigere Transaktionskosten verursacht als mehrere Rechts-
anwälte. Zugleich wird bei einer vertieft durchdachten Untersuchung der
Funktionen der Notare deutlich, dass ökonomische Effizienz nur einen
(allerdings sehr wichtigen) Teilbereich der Gerechtigkeit definiert. Die zur
Gerechtigkeit verpflichteten Staatsorgane – wie insbesondere Richter und
Notare – sind auch anderen Gerechtigkeitskriterien verpflichtet, die sich an
humanistischen Werten zu orientieren haben, wie der Hilfe für unverschul-
det in Notlagen Geratene, selbst wenn dies nicht ökonomisch effizient ist.
Hier gelten Menschenrechte, wie die Anerkennung der Menschenwürde,
die von Juristen und insbesondere von Notaren zu beachten sind, um eine
auf humanitären Werten beruhende Rechts- und Gesellschaftsordnung
fortzuentwickeln.
Jede funktionale Aufgabenbeschränkung der Notare wäre ein Verlust
kultureller europäischer Identität zugunsten einer US-Amerikanisierung
unserer Gesellschaft. Obwohl alle europäischen Länder dem Freiheits-
drang der international zusammengesetzten Bevölkerung der USA mit –
zumindest ursprünglich – europäischer Prägung, auch wirtschaftlichen
Wohlstand und wichtige Impulse zur Befreiung der von der früheren Sow-
jetunion unterdrückten Staaten Mittel- und Osteuropas zu verdanken
haben, darf hieraus nicht gefolgert werden, dass freiheitliche Rechts- und
Wirtschaftssysteme nur nach einer US-amerikanischen Blaupause denk-
bar sind. Die Europäische Union muss – auf den Traditionen der europäi-
schen Kultur ruhend – einen eigenen Weg finden 100 , ein europäisches
Rechts- und Wirtschaftssystem als weltpolitisches Gewicht zur eigenen
Interessenwahrung gegenüber den politischen und ökonomischen Macht-
zentren in Asien und Nordamerika aufzubauen. In einem solchen System
mit europäischer Kulturidentität werden die Notare als Kulturträger mit
100 Dazu Rolf Stürner, Markt und Wettbewerb über alles?, (2007) insbesondere S. 311 ff.

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einer mehr als 2000 Jahre alten Rechtstradition auch und insbesondere
nach einer ökonomischen Analyse ihrer staatlichen und sozialen Funktio-
nen weiterhin einen wichtigen Platz als dienende Organe der vorsorgen-
den Rechtspflege einnehmen.

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