AJP 03_2009.indb - Dike Verlag AG

Inhaltsverzeichnis/Sommaire 

AJP/PJA 3/2009 

Aufsätze / Articles Seite / page 

Nathalie Voser / Sonja Stark-Traber / Andrea Dorjee-Good: 

Qualitätssicherungsvereinbarungen 251 

Roland Müller / Stefan Rieder: 

Retentionsrecht des Arbeitnehmers – Konsequenzen für den Arbeitgeber 267 

Sandrine Giroud-Roth/ Laurent Moreillon: 

Restitution spontanée de fonds bloqués à des États défaillants: 

les cas Duvalier et Mobutu 275 

Marnie Engewald-Dannacher: 

Aufarbeitung von Staatsunrecht in rechtstaatlichen Grenzen? 288 

Andrea Mondini / Manuel Liatowitsch: 

Jederzeitige Kündbarkeit von Aufträgen schadet dem Dienstleistungsstandort 

Schweiz 294 

Daniel Trachsel / Margherita Bortolani-Slongo: 

«Scheidungsvereinbarungen auf Vorrat»: Taugliches Instrument familienrechtlichen 

Risikomanagements? 301 

Urs Feller: 

Offenlegung von Management-Transaktionen im europäischen Umfeld 323 

Franco Lorandi / Michael Erismann: 

Nachlassvertrag im Konkurs (Art. 332 SchKG) 331 

Chronik der Rechtsetzung / Législation 

Daniel Füllemann, St. Gallen 346 

Rechtsprechungsübersicht / Répertoire de jurisprudence 

Rebekka Keller, St. Gallen 353 

Entscheidungen / Jurisprudence 

(1) Mit Bemerkungen von Dominika Blonski: 

Die unbeschränkte Aufbewahrung von Zellproben, DNA-Profi len und Fingerabdrücken 

von einst verdächtigten jedoch nicht verurteilten Personen ist mit 

Art. 8 EMRK nicht vereinbar. 

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Grosse Kammer, 4. Dezember 2008, 

S. und Marper gegen das Vereinigte Königreich, Nr. 30562/04 und 30566/04. 363 

(2) Mit Bemerkungen von Alfred Koller: 

Art. 965 ZGB, Art. 24 Abs. 1 bis lit. a GBV, Art. 164 Abs. 1 und 2 OR. Die Vereinbarung, 

wonach die Übertragung eines selbständigen und dauernden Baurechts der 

Genehmigung durch die Grundeigentümerin bedarf, hat keine dinglich wirkende 

Verfügungsbeschränkung zur Folge. Wird das Baurecht veräussert, hat demnach der 

Grundbuchverwalter nicht zu prüfen, ob der dienstbarkeitsbelastete Grundeigentümer 

seine Zustimmung zur Veräusserung erteilt hat. 

Bundesgericht, II. Zivilrechtliche Abteilung, Urteil 5A_614/ 2008 vom 

26. November 2008 i.S. Burgergemeinde Bern gegen Justiz-, Gemeinde- und 

Kirchendirektion des Kantons Bern, Beschwerde in Zivilsachen (BGE 134 III …). 369 

(3) Mit Bemerkungen von Alfred Koller: 

Vorzeitige Kündigung des Mietverhältnisses (Art. 257 f. Abs. 3 OR); Untervermietung 

ohne Zustimmung des Vermieters (Art. 262 OR). Der Mieter, der das 

Mietobjekt untervermietet, ohne die Zustimmung des Vermieters einzuholen, 

riskiert eine vorzeitige Aufl ösung des Mietverhältnisses, wenn er auf eine schriftliche 

Abmahnung des Vermieters nicht reagiert und dieser sich aus einem der in Art. 262 

Abs. 2 OR genannten Gründe der Untervermietung hätte widersetzen können. 

Bundesgericht, I. Zivilrechtliche Abteilung, Urteil 4A_516/ 2007 vom 6. März 2008 

(BGE 134 III 300 = Pra 2008 Nr. 130). 371 

AJP 03_2009.indb 249 10.3.2009 9:11:52 Uhr

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Inhaltsverzeichnis/Sommaire 


(4) Mit Bemerkungen von Christof Riedo / Matthias Zurbrügg: 

Der Jetlag dauert an oder Neue Unwägbarkeiten im Recht der strafrechtlichen 

Verjährung. 

Bundesgericht, Urteil der Strafrechtlichen Abteilung vom 16. Oktober 2008, 

6B_686/2008 (BGE 134 IV 328). 372 

Literaturübersicht / Bibliographie 

Rebekka Keller, St. Gallen 381 

Mitteilungen / Communications 

Veranstaltungskalender / Calendrier des manifestations 388 

Impressum 391 

Autorenverzeichnis / Adresse des auteurs 392 

Vorschau AJP / Aperçu PJA 4 /2009 392 

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appartiennent exclusivement à Dike Verlag SA. ISSN 1660-3362. 


NATHALIE VOSER 

PD Dr. iur. LL.M. 

(Columbia University), 

Rechtsanwältin 

Zürich, Lehrbeauftragte 

an der Universität 

Basel 

SONJA STARK-TRABER 

lic. iur., Rechtsanwältin 

Zürich 

Qualitätssicherungsvereinbarungen 



Eine Einführung unter besonderer Berücksichtigung möglicher 

Einfl üsse auf das gesetzliche Gewährleistungsrecht 

ANDREA DORJEE-GOOD 

lic. iur., Rechtsanwältin 

Zürich 

Inhaltsübersicht 

1. Einleitung 

2. Begriff und Erscheinungsformen von Qualitätssicherungsvereinbarungen 

3. Funktion von Qualitätssicherungsvereinbarungen 

3.1 Präventionsfunktion 

3.2 Rationalisierungsfunktion 

3.3 Perpetuierungsfunktion 

3.4 Haftungsverteilungsfunktion 

4. Typischer Inhalt von QS-Vereinbarungen 

4.1 Qualitätssicherungsmassnahmen 

4.2 Spezifi kation 

4.3 Freigabe durch Abnehmer bzw. Erstmusterprüfung 

4.4 Informationsaustausch 

4.5 Geheimhaltung 

4.6 Verlagerung der Warenkontrolle 

4.7 Haftungsregelung 

5. Rechtliche Qualifi kation von QS-Vereinbarungen 

6. Vergütungsanspruch des Zulieferers 

7. Aufl ösung von QS-Vereinbarungen 

8. Wechselwirkungen zwischen QS-Vereinbarungen und gesetzlichem 

Gewährleistungsrecht 

8.1 Ausgangslage 

8.2 Übersicht über das werkvertragliche Gewährleistungsrecht 

8.2.1 Allgemeines 

8.2.2 Der Begriff des Werkmangels 

8.2.3 Die Mängelrüge 

8.2.4 Die einzelnen Mängelrechte 

8.3 Auswirkungen von QS-Vereinbarungen auf die werkvertragliche 

Mängelhaftung 


8.3.2 Gewährleistungspfl icht trotz Einhaltung des vereinbarten 

QS-Systems? 

8.3.2.1 Grundsatz: Die Pfl icht zur Lieferung mängelfreier 

Produkte gilt unabhängig vom 

Vorliegen einer QS-Vereinbarung 

8.3.2.2 Ausnahme: Einschränkung der Gewährleistungspfl 

icht infolge Mitverantwortung 

des Bestellers 

8.3.3 Mängelhaftung infolge Nichteinhaltung des vereinbarten 

QS-Systems? 

8.3.3.1 Allgemeines 

8.3.3.2 Verfahrensbezogene QS-Massnahmen als 

vereinbarte oder vorausgesetzte Eigenschaften 


vertragliche Haupt- oder Nebenpfl ichten 

8.4 Ersatz des Mangelfolgeschadens 

9. Zusammenfassende Bemerkungen 

1. Einleitung 

Sowohl in der Industrie wie auch im Dienstleistungssektor 

ist in den vergangenen Jahren eine zunehmende Tendenz 

festzustellen, einzelne Schritte im Rahmen der Produktion 

eines Gutes an spezialisierte Drittunternehmen auszulagern 

(Stichwort: Outsourcing bzw. Abnahme der eigenen Fertigungstiefe). 

Gründe hierfür sind in erster Linie erwartete 

Kosteneinsparungen, aber auch die Möglichkeit, eigene 

Überlastungssituationen besser auffangen zu können. Gleichzeitig 

sind die Ansprüche an die Qualität der Produkte stark 

gestiegen und das Thema Qualitätsmanagement ist mehr und 

mehr zu einem wesentlichen Bestandteil der Unternehmenspolitik 

geworden 1 . 

Diese beiden Entwicklungen haben die Notwendigkeit 

mit sich gebracht, mit der Qualitätssicherung nicht erst im 

eigenen Betrieb, sondern bereits auf der Stufe des Drittunternehmens 

anzusetzen. Als Instrument hierzu dienen sogenannte 

Qualitätssicherungsvereinbarungen zwischen Drittunternehmer 

(Zulieferer) und Besteller (Abnehmer). Solche 

Vereinbarungen ermöglichen es, die Leistung des Drittunternehmens 

schon früh im Fertigungsprozess zu überprüfen 

und eventuell auftretende Fehler, die sich im Endprodukt 

fortsetzen könnten, bereits in diesem Stadium festzustellen 

und zu beseitigen 2 . 

1 Einen Überblick über den Stand und die Effekte von Out- und 

Insourcing im verarbeitenden Gewerbe Deutschlands bieten 

Steffen Kinkel/Gunter Lay, Fertigungstiefe – Ballast oder 

Kapital?; Fraunhofer-Institut für Systemtechnik und Innovationsforschung 

(ISI), Mitteilungen aus der Produktionsinnovationserhebung, 

30/2003, abrufbar unter http://www.publica. 

fraunhofer.de. 

2 Horst Franke, Qualitätsmanagement und Bauvertrag, in: Jürgen 

Doerry (Hrsg.), FS für Wolfgang Heiermann zum 60. Geburtstag, 

Wiesbaden, Berlin 1995, 63; Maximilian Teichler, 

Qualitätssicherung und Qualitätssicherungsvereinbarungen, 

Wirtschaftliche und rechtliche Auswirkungen, Versicherungsaspekte, 

Betriebs-Berater 1991, 428. 

AJP 03_2009.indb 251 10.3.2009 9:11:54 Uhr 

251

252 

Nathalie Voser/Sonja Stark-Traber/Andrea Dorjee-Good 

Trotz der erheblichen Bedeutung, welche Qualitätssicherungsvereinbarungen 

in der Praxis erlangt haben, sind 

sie bislang nur vereinzelt Gegenstand der schweizerischen 

Rechtsliteratur gewesen 3 . Der vorliegende Aufsatz soll einen 

Beitrag leisten, um diese Lücke zu füllen und einen Überblick 

über verschiedene Aspekte der Qualitätssicherungsvereinbarungen 

geben. Der Fokus liegt dabei auf Qualitätssicherungsvereinbarungen 

im Rahmen von industriellen 

Lieferbeziehungen. In solchen treten Qualitätssicherungsvereinbarungen 

primär im Zusammenhang mit Kauf- und Werk- 

bzw. Werklieferungsverträgen auf. Überwiegend dürften die 

Vertragswerke zwischen Besteller und Zulieferer dabei als 

Werklieferungsverträge zu qualifi zieren sein, denn Qualitätssicherungsvereinbarungen 

enthalten zumeist umfassende 

Anforderungen an das zu liefernde Produkt sowie Vorgaben 

hinsichtlich des Herstellungs- und Prüfungsverfahrens, was 

gerade für den Werklieferungsvertrag typisch ist. Trotzdem 

sind Abgrenzungsschwierigkeiten zum Kaufvertrag durchaus 

denkbar 4 . Im Rahmen der nachfolgenden Untersuchung 

wird indessen vom Regelfall des Werklieferungsvertrages 

ausgegangen. 

Im Mittelpunkt der vorliegenden Untersuchung steht der 

Einfl uss von Qualitätssicherungsvereinbarungen auf die Haftungssituation 

zwischen dem Besteller (Abnehmer) und dem 

Drittunternehmen (Zulieferer), wobei insbesondere die Wechselwirkungen 

zwischen Qualitätssicherungsvereinbarungen 

und Gewährleistungsrecht näher untersucht werden sollen. 

2. Begriff und Erscheinungsformen von 


Unter Qualitätssicherung (im Folgenden «QS» genannt) 5 

werden im allgemeinen Massnahmen bzw. ein System an 

Massnahmen verstanden, die von einem Unternehmen eingesetzt 

werden, um die Erfüllung der Kundenanforderungen 

3 Dies im Gegensatz zur deutschen Rechtsliteratur, die sich sehr 

umfassend mit der Thematik beschäftigt hat. 

4 Namentlich bei serienmässig hergestellten Produkten, welche 

unter Einhaltung eines allgemeinen Qualitätssicherungssystems 

(z.B. Qualitätsmanagement nach ISO 9000 ff.) produziert 

werden, kann sich u.E. im Einzelfall die Anwendung der kaufrechtlichen 

Bestimmungen aufdrängen. Für Einzelheiten zu 

den Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Kaufvertrag und 

Werklieferungsvertrag kann auf die umfangreiche Literatur 

verwiesen werden; vgl. insbesondere: Walter Grob, Qualitätsmanagement, 

Sachverhalt und schuldrechtliche Aspekte, 

Diss., Freiburg 1995, 175; Claire Huguenin, Obligationenrecht 

Besonderer Teil, 3. A., Zürich 2008, N 51; Heinrich 

Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer 

Teil, 8. A., Bern 2006, 271; Roland Hürlimann/Thomas Siegenthaler, 

in: Marc Amstutz (et al.) (Hrsg.), Handkommentar 

zum Schweizer Privatrecht, Zürich 2007, Art. 363 OR N 3. 

5 Der Begriff «Qualitätssicherung» wird in der Literatur häufi g 

mit dem Begriff «Qualitätsmanagement» gleichgesetzt. 


nach qualitativ hochstehenden Produkten bestmöglich zu 

gewährleisten 6 . Das gesamte QS-System verfolgt primär das 

Ziel, die Erfüllung der Spezifi kationen (vgl. dazu hinten, 

Ziff. 4.2) zuverlässig und andauernd zu erfüllen 7 . 

Ein Hersteller von Gütern oder auch ein Erbringer von 

Dienstleistungen kann zur Verbesserung der Qualität seiner 

Produkte und zur Reduzierung seiner Haftungsrisiken aus 

eigenem Antrieb geeignete QS-Massnahmen ergreifen. Daneben 

kann sich ein Unternehmen gegenüber dem Besteller 

aber auch vertraglich hierzu verpfl ichten. Dies geschieht in 

Form von sog. QS-Vereinbarungen 8 . 

QS-Vereinbarungen werden in den allermeisten Fällen 

zwischen unmittelbar aufeinanderfolgenden Gliedern einer 

Wertschöpfungskette geschlossen, also zwischen Unternehmen, 

die im Rahmen des Produkteherstellungsprozesses 

aufeinanderfolgende Beiträge leisten. Typischerweise treten 

QS-Vereinbarungen deshalb in Branchen auf, welche die Serienfertigung 

von Gütern oder deren Absatz zum Gegenstand 

haben 9 . Vertragspartner sind in der Regel Teile- und Endhersteller, 

in der Fertigung aufeinanderfolgende Teilehersteller 

untereinander oder auch Endhersteller und Händler 10 . 

In vielen Fällen handelt es sich bei QS-Vereinbarungen 

sodann um vorformulierte Regelwerke, die zur Verwendung 

gegenüber allen bzw. noch nicht konkretisierten mehreren 

Zulieferern vorgesehen sind 11 . Es handelt sich mithin sehr oft 

6 Rainer Schumacher, Vertragsgestaltung, Systemtechnik für 

die Praxis, Zürich 2004, N 2141. Durch den Erlass der ISO- 

Normenreihe 9000 ff. im Jahre 1987 seitens der International 

Organization for Standardization (ISO) wurde das Qualitätsmanagement 

international einheitlich defi niert, normiert und 

zertifi ziert. Die Schweiz hat die Normen 1990 unverändert 

übernommen. Die ISO-Normenreihe defi niert in einem umfassenden 

Regelungswerk den Qualitätsbegriff, gibt mögliche 

Modelle für die Qualitätssicherung vor und leistet Hilfe für das 

interne Qualitätsmanagement; vgl. dazu Grob (FN 4), 37 ff.; 

Anton Henninger, Die Qualitätssicherung beim Bauen, BRT 

1995, Bd. II, Freiburg 1995, 49 f. 

7 Hans-Joachim Hess/Hasso Werk, Qualitätssicherung und 

Produktehaftung, Zürich 1994, 242. 

8 Grob (FN 4), 149. 

9 QS-Vereinbarungen können durchaus auch in anderen Bereichen 

abgeschlossen werden, beispielsweise in der Bau- oder 

Dienstleistungsbranche; siehe dazu Henninger (FN 6), 45 ff.; 

Martin Moser, Die Haftung für Dienstleistungen im Lichte 

eines zertifi zierten Qualitätsmanagementsystems, AJP/PJA 

1997, 181 ff. 

10 Axel Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen: Zulieferverträge, 

Vertragstypologie, Risikoverteilung, AGB-Kontrolle, 

Köln 1992, 155 f.; Grob (FN 4), 150. 

11 Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 157; 

Jürgen Ensthaler (Hrsg.), Gemeinschaftskommentar zum 

Handelsgesetzbuch mit UN-Kaufrecht, 7.A., Neuwied 2007, 

nach § 377 HGB N 5; Peter Sina, Qualitätssicherungsvereinbarung 

– Einordnung und Rechtsfolgen, Monatsschrift für 

Deutsches Recht 48, 1994, 332. Zur Verwendung vorgeschlagen 

werden QS-Vereinbarungen denn auch regelmässig vom 

Besteller; Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 


um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Teilweise werden 

QS-Vereinbarungen jedoch auch an das jeweilige spezifi sche 

Einzellieferverhältnis und die individuellen Interessen der 

beteiligten Parteien angepasst 12 . 

Die Unterscheidung von QS-Vereinbarungen als Individualvertrag 

im Gegensatz zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen 

hat im Anwendungsbereich des schweizerischen 

Rechts zwar nicht die gleiche Bedeutung wie beispielsweise 

im deutschen Recht 13 . Trotzdem sind bei allgemeinen Geschäftsbedingungen 

die von der Praxis entwickelte Unklarheitenregel 

sowie die Ungewöhnlichkeitsregel zu beachten. 

Nach Art. 8 UWG handelt zudem unlauter, wer Allgemeine 

Geschäftsbedingungen verwendet, die in irreführender Weise 

zum Nachteil einer Vertragspartei von der unmittelbar oder 

sinngemäss anwendbaren gesetzlichen Ordnung erheblich 

abweichen oder eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende 

Verteilung von Rechten und Pfl ichten vorsehen 14 . 

Neben der Frage, ob es sich bei den massgebenden QS- 

Vereinbarungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen oder 

um Individualverträge handelt, muss sodann auch stets untersucht 

werden, in welcher Form QS-Vereinbarungen Eingang 

in die konkrete Lieferbeziehung fi nden. In der Praxis 

geschieht dies im Wesentlichen auf zwei Arten: Einerseits 

können QS-Vereinbarungen in Einkaufs-, Liefer-, Prüf- oder 

Abnahmebedingungen eingebettet sein, die Bestandteil des 

158 f.; Detlef Schmidt, Qualitätssicherungsvereinbarungen 

und ihr rechtlicher Rahmen, NJW 1991, 145. 

12 Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 157; Sina 

(FN 11), 332. Gemäss Hess/Werk (FN 7), 278 f., sollten QS- 

Vereinbarungen stets individuell ausgehandelt und den Gegebenheiten 

der jeweiligen Geschäftsbeziehung angepasst werden. 

Diese Forderung dürfte indessen schon deswegen nicht 

realistisch sein, weil ein Besteller die Qualität und Sicherheit 

seiner Produkte häufi g generell wird regeln wollen und nicht 

nur im Einzelfall. Dies gilt insbesondere in Fällen, in denen der 

Besteller ein just-in-time-delivery System eingeführt hat; vgl. 

dazu Schmidt (FN 11), 146. 

13 Im Anwendungsbereich des deutschen Rechts sind die Bestimmungen 

der §§ 305 bis 310 BGB zu berücksichtigen, mit 

welchen im Rahmen des Schuldrechtmodernisierungsgesetzes 

die Vorschriften des früheren AGB-Gesetzes weitgehend unverändert 

in das BGB überführt wurden. Besondere Beachtung 

verdient dabei § 307 BGB, der eine Inhaltskontrolle von Allgemeinen 

Geschäftsbedingungen vorsieht. Danach sind Bestimmungen 

in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, 

wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten 

von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. 

14 Art. 8 UWG lehnt sich zwar eng an § 307 Abs. 2 BGB an, unterscheidet 

sich jedoch durch das Erfordernis der Irreführung. 

Eine generelle Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen 

fi ndet im Anwendungsbereich des schweizerischen 

Rechts trotz entsprechender Forderungen aus der Lehre bislang 

nicht statt; vgl. dazu Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches 

Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 4. A., Bern 2006, 

N 44.01 ff.; Peter Gauch/Walter R. Schluep/Jörg Schmid/ 

Heinz Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner 

Teil, Band I, 9. A., Zürich/Basel/Genf 2008, N 1118 ff. 



Zuliefervertrags und/oder jedes einzelnen konkreten Liefergeschäfts 

sind 15 . Andererseits können QS-Vereinbarungen 

als äusserlich verselbständigte Vertragswerke ausgestaltet 

sein 16 . Letztere stellen häufi g Rahmenvereinbarungen dar, 

welche typischerweise dazu dienen, die gleichbleibenden 

Modalitäten künftiger Beschaffungsverträge vorab (umfassend 

oder teilweise) festzulegen. Sie sind demzufolge in ihrer 

Wirkung in der Regel vom Bestand eines konkreten Zuliefervertrags 

abhängig 17 . Allerdings fi nden sich in solchen 

QS-Vereinbarungen oftmals auch Rechte und Pfl ichten, die 

unabhängig von einem konkreten Geschäft bestehen, so z.B. 

die Verpfl ichtung zum Aufbau und zur Aufrechterhaltung 

eines QS-Systems 18 . Dadurch wird insbesondere versucht, 

die generelle Qualitätsfähigkeit des Lieferanten zu beeinfl ussen 

und die Voraussetzungen für das Zustandekommen und 

die komplikationslose Abwicklung künftiger Geschäfte zu 

schaffen 19 . Vorvertragliche Elemente, d.h. die Verpfl ichtung 

zum Abschluss nachfolgender Einzelverträge, sind in QS- 

Vereinbarungen demgegenüber eher unüblich 20 . 

3. Funktion von Qualitätssicherungsvereinbarungen 

QS-Vereinbarungen erfüllen im Wesentlichen die folgenden 

vier Funktionen 21 : 

3.1 Präventionsfunktion 

Die primäre Funktion von QS-Vereinbarungen ist es, die 

Voraussetzungen für sichere Fertigungsprozesse beim Zu- 

15 Michael Martinek, Zulieferverträge und Qualitätssicherung, 

Köln 1991, 133; Joachim Quittnat, Qualitätssicherungsvereinbarungen 

und Produkthaftung, Betriebs-Berater 1989, 

571 f.; Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 

158; Sina (FN 11), 332. 

16 Martinek (FN 15), 133; Quittnat (FN 15), 571 f.; Merz, 

Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 158 und 217; 

Grob (FN 4), 150. Gemäss Hess/Werk (FN 7), 243, sollten 

Beschaffungsvertrag sowie QS-Vereinbarung stets in zwei unabhängigen 

Vereinbarungen festgeschrieben werden. Dadurch 

soll eine Vermengung der beiden unterschiedlichen juristischen 

Materien verhindert und die Übersichtlichkeit erhöht werden. 

17 Dies gilt beispielsweise für Haftungsregelungen oder konkrete 

Prüfungspfl ichten; vgl. Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen 

(FN 10), 218 f.; Grob (FN 4), 151 und 163 f. 

18 Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 220 ff.; 

Grob (FN 4), 151 f. und 164 f., bezeichnet solche QS-Vereinbarungen 

als systembezogen. 

19 Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 220. 

20 Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 225 ff.; 

Grob (FN 4), 163. 

21 Jürgen Ensthaler, Haftungsrechtliche Bedeutung von Qualitätssicherungsvereinbarungen, 

NJW 1994, 817 f.; Ensthaler, 

Gemeinschaftskommentar (FN 11), nach § 377 HGB N 6; 

Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 196 ff. 


253

254 


lieferer und damit eine effi ziente Prävention gegenüber jeder 

Art von Qualitätsabweichung zu schaffen. Durch ein geeignetes 

QS-System wird die Qualität eines Produktes während 

des gesamten Produktionsprozesses laufend überprüft. Auf 

diese Weise sollen Abweichungen in der vorangehenden Fertigungsstufe 

möglichst frühzeitig und effi zient vermieden 

oder zumindest entdeckt werden 22 . 

3.2 Rationalisierungsfunktion 

Durch die Einführung von Qualitätssicherungsmassnahmen 

auf der Stufe des Zulieferers und gleichzeitiger Reduktion 

des Umfangs und der Häufi gkeit der Wareneingangskontrollen 

beim Abnehmer sollen die Qualitätskontrollkosten gesenkt 

werden 23 . 

3.3 Perpetuierungsfunktion 

Mittels QS-Vereinbarungen soll die generelle Qualitätsfähigkeit 

des Zulieferers gefördert und damit zugleich die Grundlage 

für eine langfristige Geschäfts- bzw. Lieferbeziehung 

geschaffen werden, die sich jederzeit kurzfristig aktivieren 

lässt 24 . 

3.4 Haftungsverteilungsfunktion 

QS-Vereinbarungen bezwecken schliesslich regelmässig, die 

Verantwortungsbereiche und Haftungsrisiken von Abnehmer 

und Zulieferer festzulegen und abzugrenzen. Dies geschieht 

beispielsweise durch einen Verzicht auf die Einrede der verspäteten 

Mängelrüge, durch eine Verlängerung der Gewährleistungsfristen, 

durch Freizeichnungsklauseln oder durch 

eine Vereinbarung der Haftungsverteilung im Innenverhältnis 

25 . 

4. Typischer Inhalt von QS-Vereinbarungen 

In Bezug auf ihren Inhalt lassen sich QS-Vereinbarungen 

grundsätzlich in produktbezogene, organisatorische (insbesondere 

verfahrensbezogene) und rechtliche Aspekte unter- 

22 Vgl. im Einzelnen Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen 

(FN 10), 196 ff.; Grob (FN 4), 161. 


(FN 10), 206 ff.; Ensthaler, Qualitätssicherungsvereinbarungen 

(FN 21), 818; Grob (FN 4), 161. 


(FN 10), 208 f.; Ensthaler, Qualitätssicherungsvereinbarungen 

(FN 21), 818; Grob (FN 4), 161 f. 


(FN 10), 210 ff.; Ensthaler, Qualitätssicherungsvereinbarungen 

(FN 21), 818.; Grob (FN 4), 162. 


teilen 26 . Die Ausgestaltung variiert dabei je nach Art der Zusammenarbeit 

und des zu liefernden Produkts. Im Folgenden 

werden einige der in QS-Vereinbarungen typischerweise 

vereinbarten Inhalte dargestellt. 

4.1 Qualitätssicherungsmassnahmen 

Den eigentlichen Kern von QS-Vereinbarungen bildet naturgemäss 

die Verpfl ichtung des Zulieferers, bestimmte QS- 

Massnahmen zu treffen bzw. ein ganzes QS-System einzurichten. 

Dabei können die einzelnen QS-Massnahmen in der 

QS-Vereinbarung selbst oder in einer separat beigefügten 

Anlage enthalten sein oder sie werden durch eine Bezugnahme 

auf externe Regelwerke, wie z.B. die ISO Normenreihe 

9000 ff. konkretisiert 27 . 

Nebst der Vereinbarung von QS-Massnahmen, die unmittelbar 

den Fertigungsvorgang betreffen, bestimmte Prüfverfahren 

vorschreiben (z.B. Warenausgangskontrollen) oder 

verwaltungsorganisatorische (insbesondere Dokumentations- 

und Änderungswesen) oder personalwirtschaftliche 

Massnahmen (Bestellung eines betrieblichen QS-Beauftragten) 

vorsehen, regeln QS-Vereinbarungen häufi g auch die 

dem eigentlichen Fertigungsprozess vor- und nachgelagerten 

Bereiche (z.B. Werkstoffbeschaffung, Art der Verpackung 

und Lagerung, Modalitäten der Anlieferung) 28 . 

Daneben können auch generelle Massnahmen vereinbart 

werden. Sie dienen in erster Linie dem Aufbau einer längerfristigen 

Geschäftsbeziehung 29 . 

4.2 Spezifi kation 

In QS-Vereinbarungen fi nden sich sodann häufi g Spezifi kationen, 

d.h. detaillierte technische Beschreibungen des zu 

liefernden Produktes. Sie legen seine vertraglich geforderten 

Eigenschaften fest und sind als vereinbarte «Soll-Beschaffenheit» 

insbesondere massgeblich für die Beurteilung der 

Frage, ob ein Sach- oder Werkmangel vorliegt (dazu nachfolgend 

Ziff. 8.2.2) 30 . 

Wird eine QS-Vereinbarung als Rahmenvertrag für 

künftige Einzelverträge abgeschlossen, werden die Produktspezifi 

kationen in der Regel in eigenständigen Spezifi - 

kationsvereinbarungen festgelegt, deren Einhaltung die QS- 

Vereinbarung vorschreibt. 

26 Ensthaler, Gemeinschaftskommentar (FN 11), nach § 377 

HGB N 7. 

27 Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 198; siehe 

auch FN 6. 


(FN 10), 199 ff.; Grob (FN 4), 152. 

29 Grob (FN 4), 152 f. 

30 Grob (FN 4), 153.; Schmidt (FN 11), 144. 


4.3 Freigabe durch Abnehmer bzw. 

Erstmusterprüfung 

Häufi g ist in QS-Vereinbarungen eine Erstmusterprüfung 

durch den Abnehmer vorgesehen. 

Sog. Bemusterungsverfahren fi nden in der Regel vor dem 

Beginn der Serienlieferungen (Serienphase) statt 31 . Die sog. 

Erstmuster werden ausschliesslich mit den für die Serienfertigung 

vorgesehenen Einrichtungen und Verfahren unter den 

entsprechenden Rahmenbedingungen gefertigt. Sie werden 

dem Abnehmer zusammen mit den sog. Erstmusterprüfberichten 

zur Prüfung hinsichtlich ihrer Anforderungskonformität 

unterbreitet. Gelangt der Abnehmer bei seiner Prüfung 

zum Ergebnis, dass die Erstmuster den Anforderungen entsprechen, 

erteilt er die «technische Freigabe». 

Vorserienphase und Serienphase bilden zwar einen einheitlichen 

wirtschaftlichen Vorgang, rechtlich sind die beiden 

Stufen aber klar zu trennen. In der Regel handelt es sich 

bereits bei der ersten Stufe (Vorserienphase) um einen eigenständigen 

Kauf- oder Werk(lieferungs)vertrag, in welchem 

sich der Lieferant verpfl ichtet, ein Muster zu übergeben bzw. 

herzustellen, und zwar meist gegen entsprechende Vergütung 

32 . 

Um einen eigenständigen Kauf- oder Werk(lieferungs)vertrag 

handelt es sich sodann auch bei der zweiten Stufe 

(Serienphase) 33 . In der Regel wird die Wirksamkeit dieses 

Liefervertrages vom positiven Ergebnis des Bemusterungsverfahrens 

abhängen 34 . Es handelt sich mithin regelmässig 

um einen suspensiv bedingten Vertrag 35 . 

Bei Vorliegen einer Erstmusterprüfung stellt sich die Frage, 

ob das Erstmuster ausschliesslich zur Ermittlung der 

vom Lieferanten geschuldeten Sollbeschaffenheit der zu 

liefernden Ware herangezogen werden kann oder ob daneben 

auch die ursprünglichen Spezifi kationen und Begleitabreden 

für Mängel in der zweiten Stufe (Serienphase) weiterhin 

massgeblich sind. Diese Frage ist in der deutschen 

Lehre strittig 36 . Es empfi ehlt sich daher, bei Erteilung der 

31 Ein Bemusterungsverfahren kann infolge von Produkt- oder 

Verfahrensänderungen allerdings auch während eines laufenden 

Liefervertrages notwendig werden; vgl. Merz (FN 10), 100. 

32 Denkbar ist grundsätzlich auch ein Kauf auf Probe gemäss 

Art. 223 ff. OR; vgl. Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen 

(FN 10), 103 ff. Die Erstmusterpräsentation kann gemäss Merz 

sodann auch lediglich Teil der Vertragsanbahnung hinsichtlich 

eines Liefervertrages sein und damit Aquisitionszwecken dienen. 

Diesfalls liegt kein selbständiges Erwerbsgeschäft vor; 

vgl. zum Ganzen auch Grob (FN 4), 154. 

33 Grob (FN 4), 154. 

34 Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 107; Grob 

(FN 4), 154 f. 

35 Grob (FN 4), 155. 

36 Gemäss Ensthaler Gemeinschaftskommentar (FN 11), nach 

§ 377 HGB N 21, berechtigt die Durchführung einer Erstmusterprüfung 

ohne deutliche, gegenteilige Anhaltspunkte nicht zur 

Annahme, dass mit der Freigabeerteilung die Spezifi kationsvor- 



technischen Freigabe eine entsprechende Klarstellung anzubringen. 

4.4 Informationsaustausch 

Des Weiteren sind in QS-Vereinbarungen regelmässig auch 

Bestimmungen über die Dokumentationspfl ichten des Zulieferers 

enthalten 37 . Der Abnehmer strebt damit in der Regel 

die Einrichtung eines Frühwarnsystems an, mit welchem 

bereits frühzeitig kontrolliert und beurteilt werden kann, ob 

die Lieferqualität den Vorgaben entspricht. So können Fehler 

systematisch ausgeschaltet werden 38 . 

Der Zulieferer wird beispielsweise verpfl ichtet, seinen 

Lieferungen Dokumente beizulegen, welche dem Abnehmer 

Auskunft über Durchführung und Ergebnis von an den gelieferten 

Produkten vorgenommenen Prüfungen erteilen 39 . Diese 

Pfl icht ist oft verbunden mit einer Aufbewahrungs- und 

Offenbarungspfl icht des Zulieferers hinsichtlich Dokumenten, 

welche die einzelnen Schritte der Qualitätssicherung 

aufzeichnen 40 . Sie sollen dem Abnehmer in einem etwaigen 

Haftungsstreit mit einem Endabnehmer ermöglichen, den 

Beweis zu erbringen, dass sämtliche Sorgfaltsanforderungen 

eingehalten worden sind 41 . 

Diese lieferungsbezogenen Informationspfl ichten des 

Zulieferers werden häufi g mit dem Recht des Abnehmers 

kombiniert, die Produktionsstätten des Zulieferers zu betreten, 

Einsicht in dessen Unterlagen zu nehmen und Kontrol- 

gaben bzw. Begleitabreden gegenstandslos sein sollen. Demgegenüber 

wertet Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen 

(FN 10), 108 ff., die vorbehaltlose Freigabeerklärung als umfassende 

Billigung aller vom Abnehmer erkannten sowie – verschuldet 

oder unverschuldet – nicht erkannten Abweichungen 

von den zuvor als verbindlich zugrunde gelegten Spezifi kationen. 

Dies jedenfalls insoweit, als die vereinbarten Leistungsmerkmale 

überhaupt im Erstmuster verkörperungsfähig sind 

(als weitergeltend erachtet werden bspw. die in den Spezifi kationen 

festgelegten Toleranzen). Im Gegenzug anerkennt Merz 

allerdings ein (sehr stark eingeschränktes) Anfechtungsrecht 

des Abnehmers hinsichtlich seiner Freigabeerklärung. Im Übrigen 

geht Merz (FN 10), 115, von einem Kauf nach Muster 

aus, wobei sich die als zugesichert geltenden Eigenschaften aus 

den mitgelieferten Erstmusterprüfberichten ergeben würden. 

37 Vgl. zum Ganzen Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen 

(FN 10), 202 ff.; Grob (FN 4), 155; Ensthaler, Gemeinschaftskommentar 

(FN 11), nach § 377 HGB N 30 ff., N 39 ff.; 

Martinek (FN 15), 139 ff. 

38 Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 202; Ensthaler, 

Gemeinschaftskommentar (FN 11), nach § 377 HGB 

N 39. 

39 Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 202; zu 

Umfang und Inhalt der Dokumentation vgl. Ensthaler, Gemeinschaftskommentar 

(FN 11), nach § 377 HGB N 45 ff. 

40 Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 203; siehe 

auch Ensthaler, Gemeinschaftskommentar (FN 11), nach 

§ 377 HGB N 50 ff. und N 54 ff. 

41 Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 203; vgl. 

auch Hess/Werk (FN 7), 270. 


255

256 


len durchzuführen (sog. Audits oder Auditierungen) 42 . Diese 

Massnahmen dienen der Überwachung und Sicherung der 

generellen (d.h. nicht lediglich produktbezogenen) Qualitätsfähigkeit 

des Zulieferers 43 . Im Gegenzug ist der Abnehmer in 

der Regel verpfl ichtet, den Zulieferer über die Ergebnisse der 

Audits zu informieren 44 . 

4.5 Geheimhaltung 

Die gegenseitigen Informationspfl ichten und die Zutritts-, 

Einblick- und Kontrollrechte des Abnehmers im Speziellen 

führen in der Regel zur Vereinbarung einer gegenseitigen 

Geheimhaltungspfl icht 45 . 

4.6 Verlagerung der Warenkontrolle 

Wie bereits ausgeführt wurde, bezwecken QS-Massnahmen 

unter anderem die Rationalisierung der Betriebsabläufe und 

insbesondere die Minimierung der Qualitätskontrollkosten 

beim Abnehmer (vgl. dazu vorstehend Ziff. 3) 46 . Letzteres 

soll vor allem mit Durchführung geeigneter Zwischen- und 

Endprüfungen beim Zulieferer erreicht werden, so dass die 

Wareneingangskontrolle beim Abnehmer reduziert werden 

kann. Auf diese Weise werden einerseits doppelte Prüfungen 

vermieden. Andererseits wird aber auch sichergestellt, dass 

dieselben möglichst frühzeitig im Produktionsprozess durchgeführt 

werden. Die Wahrscheinlichkeit, Fehler zu entdecken 

ist dadurch grösser und die Möglichkeiten zur Beseitigung 

der Fehler sind einfacher und billiger 47 . 

Vor diesem Hintergrund enthalten die meisten QS-Vereinbarungen 

Bestimmungen, wonach der Abnehmer berechtigt 

ist, seine eigene Wareneingangskontrolle hinsichtlich Prüfschärfe 

und -intensität 48 zu reduzieren oder gar ganz darauf 

zu verzichten 49 . Die Eingangskontrolle des Bestellers wird 

auf diese Weise auf den Zulieferer verlagert. 


(FN 4), 155; Quittnat (FN 15), 573; Hess/Werk (FN 7), 272. 

43 Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 204 f.; 

Grob (FN 4), 155. 

44 Grob (FN 4), 156; vgl. auch Hess/Werk (FN 7), 272. 

45 Grob (FN 4), 156; Hess/Werk (FN 7), 273. 

46 Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 206 f. 


(FN 4), 157; Schmidt (FN 11), 148. 

48 Siehe dazu Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 

207: Die «Prüfschärfe» bezeichnet den Anteil der untersuchten 

im Verhältnis zur ungeprüft entgegen genommenen Ware; die 

«Prüfi ntensität» bezeichnet den Umfang der durchgeführten 

Untersuchung (Sichtprüfung, Funktionsprüfung, Lebensdauerprüfung 

etc.). 


(FN 4), 157; Quittnat (FN 15), 572; Schmidt (FN 11), 148. 

Denkbar ist insbesondere eine Beschränkung der Wareneingangsprüfung 

auf äusserlich erkennbare Transport- und Verpackungsschäden 

sowie auf die Menge und Identität der gelieferten 

Ware. 


Die Reduzierung der Wareneingangskontrolle seitens des 

Bestellers birgt für diesen trotz vorgeschalteter QS-Massnahmen 

allerdings ein schwer kalkulierbares Fehlerrestrisiko. 

Namentlich wenn sich herausstellt, dass das vereinbarte 

QS-System Qualitätsmängel nicht verhindern oder rechtzeitig 

aufdecken konnte, muss sich der Besteller die Möglichkeit 

offen halten, erst später aufgedeckte Mängel ungeachtet 

der zeitlichen Verzögerung ohne Verlust seiner Gewährleistungsrechte 

rügen zu können. Ergänzend wird in QS-Vereinbarungen 

deshalb regelmässig vereinbart, dass der Zulieferer 

auf die Einrede der verspäteten Mängelrüge verzichtet 50 . 

Es handelt sich dabei mithin um eine Modifi kation oder 

gar eine Abbedingung von Art. 367 Abs. 1 OR (bzw. Art. 201 

Abs. 1 OR). Aufgrund der dispositiven Natur dieser Bestimmungen 

sind solche Klauseln in QS-Vereinbarungen unter 

Schweizer Recht grundsätzlich zulässig 51 . Gemäss Bundesgericht 

ist allerdings zu verlangen, dass solche Regelungen 

ausdrücklich und klar verfasst sind 52 . 

4.7 Haftungsregelung 

Nebst der Modifi zierung der gesetzlichen Bestimmungen 

über die Prüf- und Rügeobliegenheiten sind es vorab Haftungsfreizeichnungsklauseln, 

welche die Verteilung der vertraglichen 

Haftungsrisiken beeinfl ussen. Gemäss Art. 100 

Abs. 1 OR kann die Haftung allerdings nur für leichte Fahrlässigkeit, 

nicht aber für rechtswidrige Absicht oder grobe 

Fahrlässigkeit ausgeschlossen werden 53 . Da QS-Vereinbarungen 

indessen regelmässig vom Abnehmer vorformuliert 

werden, der naturgemäss kein Interesse an einer Haftungsfreizeichnung 

zu seinen eigenen Lasten hat, sind solche Freizeichnungsklauseln 

zu Gunsten des Zulieferers in QS-Vereinbarungen 

eher selten zu fi nden. 


Grob (FN 4), 157; Quittnat (FN 15), 572; Schmidt (FN 11), 

148. 

51 Heinrich Honsell, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/ 

Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht 

I, 4. A., Basel/Genf/München 2007, Art. 201 N 13; 

Gaudenz G. Zindel/Urs Pulver, in: Heinrich Honsell/Nedim 

Peter Vogt/Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar, 

Obligationenrecht I, 4. A., Basel/Genf/München 2007, Art. 367 

N 29. Unter deutschem Recht ist stark umstritten, ob solche Regelungen 

in QS-Vereinbarungen, die als AGB zu qualifi zieren 

sind, gültig sind; siehe dazu bspw. Ensthaler, Gemeinschaftskommentar 

(FN 11), nach § 377 N 8 ff.; Schmidt (FN 11), 

148. 

52 Siehe BGE 4C.401/1999, E. 4b. 

53 Ebenfalls zulässig ist ein Ausschluss der Haftung für Hilfspersonen, 

der sich gemäss Art. 101 Abs. 2 OR grundsätzlich 

auch auf Absicht und grobe Fahrlässigkeit erstrecken kann. 

Ob der bei Kaufverträgen zu beachtende Art. 199 OR auch bei 

Werk- und Werklieferungsverträgen anwendbar ist, ist in der 

Lehre umstritten. Für eine Übersicht zum momentanen Meinungsstand; 

vgl. Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht 

(FN 4), 291. 


Hinsichtlich der Haftungsrisiken im Aussenverhältnis 

sind QS-Vereinbarungen insoweit relevant, als die Parteien 

darin eine Regelung treffen können, unter welchen Voraussetzungen 

und in welchem Umfang die von einem Geschädigten 

belangte Partei auf den Vertragspartner Rückgriff nehmen 

kann 54 . 

5. Rechtliche Qualifi kation von 

QS-Vereinbarungen 

Merz legt für das deutsche Recht dar, dass die Pfl ichten 

des Zulieferers unter einer QS-Vereinbarung funktional mit 

denjenigen eines Architekten vergleichbar seien. Gleich wie 

der Zulieferer übernehme auch der Architekt Aufgaben der 

Qualitätsplanung, Qualitätslenkung, Qualitätssicherung und 

Qualitätskontrolle. Aufgrund der in hohem Masse geforderten 

Verlässlichkeit dieser Qualitätssicherungsmassnahmen 

geht Merz von einer Erfolgsbezogenheit derselben aus und 

schliesst deshalb – in Übereinstimmung zum Architektenvertrag 

– insoweit auf die Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht 

55 . 

Der Vergleich der Qualitätssicherungsaufgaben des Zulieferers 

mit denjenigen des Architekten vermag zwar zu 

überzeugen, führt aber nach schweizerischem Recht zur Anwendbarkeit 

von Auftragsrecht 56 , denn die vom Zulieferer 

geschuldeten Qualitätssicherungsmassnahmen entsprechen 

funktional in der Tat weitgehend den Bauleitungspfl ichten 

des Architekten, die gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung 

dem Auftragsrecht zuzuordnen sind 57 . Der Erfolg der 

eingeführten Qualitätssicherungsmassnahmen wird denn 

auch vielfach nicht anhand objektiver Kriterien überprüft 

werden können. Dies schliesst indessen nicht aus, dass eine 

QS-Vereinbarung nach Schweizer Recht auch werkvertragliche 

Elemente enthält, beispielsweise die Pfl icht des Zulieferers 

zur Abgabe einer umfassenden schriftlichen Dokumentation 

seiner Massnahmen. 

QS-Vereinbarungen haben zudem häufi g auch gesellschaftsähnlichen 

Charakter 58 . Die Implementierung von feh- 

54 Grob (FN 4), 160; Hess/Werk (FN 7), 256. 


Axel Merz, in: Dr. Friedrich Graf von Westphalen (Hrsg.), 

Produkthaftungshandbuch, Band 1: Vertragliche und deliktische 

Haftung, Strafrecht und Produkt-Haftpfl ichtversicherung, 2. A., 

München 1997, § 44 N 11; ebenfalls für die Anwendbarkeit 

von Werkvertragsrecht spricht sich für das Schweizer Recht 

Theodor Bühler, in: Jörg Schmid/Peter Gauch (Hrsg.), Zürcher 

Kommentar, V. Band Obligationenrecht, Teilband V 2d, 

Art. 363–379 OR, 3. A., Zürich 1998, Art. 363 N 189 aus, dies 

allerdings ohne weitere Begründung. 

56 Von der weitgehenden Anwendbarkeit von Auftragsrecht geht 

wohl auch Grob (FN 4), 169 f., aus. 

57 Vgl. BGE 109 II 462, 465 f. 

58 Siehe dazu Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 

257 ff. und insbesondere 260 f.; Grob (FN 4), 170; Bühler 



ler- bzw. schadenspräventiven Massnahmen liegt nämlich im 

Interesse beider Parteien. Während Qualitätssicherungsmassnahmen 

im Aussenverhältnis zur Senkung des Haftungsrisikos 

beitragen, führen sie im Innenverhältnis zu Kosteneinsparungen 

59 . Aufgrund dieser Interessenparallelität kann 

sich zur Beantwortung von Einzelfragen die (analoge) Anwendung 

der Regeln der einfachen Gesellschaft anbieten 60 . 

Nach dem Gesagten sind QS-Vereinbarungen deshalb in 

der Regel als Innominatverträge, und zwar als gemischte 

Verträge, zu qualifi zieren 61 . 

Zu beachten ist indessen, dass QS-Massnahmen, welche 

lediglich für einen einzelnen Beschaffungsvertrag vereinbart 

werden und damit keine Wirkungen haben, die über das 

betreffende Geschäft hinausgehen, zumeist als vertragliche 

Nebenpfl ichten zu qualifi zieren sind und somit grundsätzlich 

den Bestimmungen des entsprechenden Einzelvertrages unterliegen 

62 . 

6. Vergütungsanspruch des Zulieferers 

Die Verpfl ichtung des Zulieferers zum Aufbau und Betrieb 

eines QS-Systems stellt regelmässig eine eigenständige wirtschaftliche 

Leistung dar, da die in der QS-Vereinbarung festgelegten 

Pfl ichten über die im eigentlichen Liefergeschäft 

vereinbarte Herstellung und Lieferung eines bestimmten 

Produktes hinausgehen 63 . Daraus wird mangels gegenteiliger 

Vereinbarung der Parteien ein eigenständiger Entschädigungsanspruch 

des Zulieferers für die zusätzlichen, unter der 

QS-Vereinbarung erbrachten Leistungen abgeleitet 64 . 

(FN 55), Art. 363 N 189; vgl. auch Hans Caspar von der 

Crone, Rahmenverträge: Vertragsrecht, Systemtheorie, Ökonomie, 

Habil., Zürich 1993, 322 ff. zur Qualifi kation von Rahmenverträgen, 

die transaktionsbezogene Investitionen beinhalten, 

als einfache Gesellschaft. 

59 Siehe dazu insbesondere Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen 

(FN 10), 231 ff. und Grob (FN 4), 170. 

60 Siehe z.B. nachfolgend FN 68 zum Investitionsersatz und 

Ziff. 7 zur Aufl ösung von QS-Vereinbarungen. 

61 Gl.M. Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 261; 

Merz, Produkthaftungshandbuch (FN 55), § 44 N 6. 

62 Grob (FN 4), 151. 

63 Merz, Produkthaftungshandbuch (FN 55), § 44 N 7 f.: Während 

der Zulieferer aufgrund des Liefervertrages die Produktion 

und Lieferung eines mangelfreien, näher spezifi zierten 

Produktes schuldet (ergebnisbezogene Pfl icht), ist er aufgrund 

der QS-Vereinbarung verpfl ichtet, einen qualitätsgesicherten 

Produktionsvorgang einzurichten und aufrecht zu erhalten (verfahrensbezogene 

Pfl icht). Auch wenn die beiden Elemente in 

der Regel eng miteinander verfl ochten sind, handelt es sich um 

inhaltlich unterschiedliche Pfl ichtenkreise, die je einen eigenständigen 

(Dienstleistungs-)Wert darstellen. Dieser Ansicht ist 

beizupfl ichten. Vgl. dazu auch Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen 

(FN 10), 261; Grob (FN 4), 168, mit Bezug auf 

systembezogene QS-Vereinbarungen. 


Merz, Produkthaftungshandbuch (FN 55), § 44 N 9 ff; Grob 


257

258 


Dem ist unseres Erachtens jedenfalls für eigenständige 

QS-Vereinbarungen beizupfl ichten. Hier übernimmt der Zulieferer 

unter anderem Pfl ichten zur Implementierung eines 

QS-Systems, die unabhängig von konkreten Beschaffungsverträgen 

geschuldet sind. Deshalb wird ein Vergütungsanspruch 

des Zulieferers auch ohne ausdrückliche Vereinbarung 

häufi g zu bejahen sein. Dies gilt insbesondere, wenn die 

Übernahme der betreffenden Pfl ichten nach den Umständen 

nur gegen Entgelt zu erwarten war. Diesfalls ist von einer 

stillschweigenden Vergütungsabrede auszugehen (vgl. auch 

Art. 394 Abs. 3 OR) 65 . 

Als Kriterien für die Frage, welche QS-Massnahmen der 

Besteller vom Zulieferer nur gegen gesonderte Vergütung erwarten 

darf, werden etwa die folgenden genannt66 : 

Grad der Abnehmerspezifi tät der QS-Leistungen des Zulieferers 

bzw. Umfang der notwendigen Zusatzleistungen; 

Ausmass der Kosteneinsparungsmöglichkeiten beim Abnehmer 

als Folge der QS-Leistungen des Zulieferers; 

Deckungsgrad zwischen der Betriebsorganisation des Zulieferers 

mit den organisationsbezogenen Vorgaben des 

Abnehmers. 

Nebst dem Anspruch des Zulieferers auf eine Vergütung für 

die vertragsgemäss erbrachten QS-Massnahmen ist in der 

genannten Konstellation auch ein Ersatzanspruch für die 

vereinbarten oder tatsächlich notwendigen Investitionen, die 

der Zulieferer für den konkreten Fall getätigt hat (sog. vertragszweckbedingte 

transaktionsspezifi sche Investitionen67 ), 

zu bejahen68 . In der Regel dürfte dieser Ersatzanspruch nach 

dem Willen der Parteien indessen in die für die QS-Massnahmen 

zu bezahlende Vergütung integriert sein69 • 

• 

• 

. 

(FN 4), 168 und 170 ff.; wohl auch Ensthaler, Gemeinschaftskommentar 

(FN 11), nach § 377 HGB N 43 (im Zusammenhang 

mit Dokumentationsregelungen in QS-Vereinbarungen). 

65 Gl.M. Grob (FN 4), 172, FN 130; Walter Fellmann, Berner 

Kommentar, VI/2/4, Bern 1992, Art. 394 N 369 f. m.w.H., welcher 

darauf hinweist, dass die Vergütung in solchen Fällen gewöhnlich 

als «üblich» zu bezeichnen ist. 

66 Siehe Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 

244 f. 

67 Siehe dazu von der Crone (FN 58), 254 ff. und 277 ff.; Grob 

(FN 4), 170 f. 

68 Dabei ist mit von der Crone (FN 58, 311 ff., insbesondere 

320 f.) und Grob (FN 4, 171) von der Anwendbarkeit der Regeln 

der einfachen Gesellschaft auszugehen, die zu einem sachgerechteren 

Resultat führen als die Bestimmungen des Auftragsrechts 

(insbesondere Art. 402 Abs. 1 OR). Abzulehnen ist 

demgegenüber ein Entschädigungsanspruch für Investitionen, 

die auf einseitigen Entscheid des Zulieferers zurückgehen, vgl. 

von der Crone (FN 58), 320; Grob (FN 4), 170. 

69 Vgl. zu dieser Möglichkeit Rolf H. Weber, in: Heinrich Honsell/Nedim 

Peter Vogt/Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar, 

Obligationenrecht I, 4. A., Basel/Genf/München 2007, 

Art. 402 N 16; Fellmann (FN 65), Art. 402 N 64. 


Ohnehin dürfte die geschuldete Vergütung für die Pfl icht 

des Zulieferers, ein QS-System zu unterhalten, kaum je als 

zusätzliches Fixum bezahlt werden, sondern von den Vertragsparteien 

regelmässig in die vereinbarten Stückpreise 

einberechnet werden 70 . Ist die QS-Vereinbarung daher in einen 

konkreten Liefervertrag integriert, d.h. beispielsweise in 

den Lieferbedingungen enthalten, oder wird sie zumindest 

im Zusammenhang mit einem oder mehreren bereits konkreten 

Lieferverträgen abgeschlossen, so besteht unseres Erachtens 

die Vermutung, dass die Vergütung für die vereinbarten 

QS-Massnahmen durch den Werklohn (bzw. Kaufpreis) 

abgegolten ist 71 . 

7. Aufl ösung von QS-Vereinbarungen 

Verletzt der Zulieferer qualitätssichernde Pfl ichten, die lediglich 

für einen einzelnen, konkreten Beschaffungsvertrag vereinbart 

wurden, und hat diese Vertragsverletzung die Mangelhaftigkeit 

des Produktes zur Folge, so führt dies vorab 

zur Anwendbarkeit der Gewährleistungsbestimmungen des 

entsprechenden Vertragstyps (dazu nachfolgend Ziff. 9.3) 72 . 

Die Verletzung von produktbezogenen Pfl ichten kann unter 

Umständen aber auch die Aufl ösung des betreffenden Beschaffungsvertrages 

rechtfertigen 73 , und zwar gestützt auf die 

auf den Beschaffungsvertrag anwendbaren Bestimmungen 74 . 

Gleiches gilt auch für die Verletzung von Pfl ichten, die nicht 

produktbezogen sind 75 und deren Nichtbeachtung deshalb 

keinen Produktmangel zur Folge haben. 

Verletzt der Zulieferer demgegenüber qualitätssichernde 

Pfl ichten, die in einer eigenständigen, als Rahmenvertrag 

zu qualifi zierenden QS-Vereinbarung und damit für eine 

Vielzahl von Beschaffungsverträgen oder gar unabhängig 

von solchen festgelegt wurden (vgl. vorstehend Ziff. 2), so 

stellt sich die Frage, nach welchen Bestimmungen sich das 

Recht zur Aufl ösung der QS-Vereinbarung beurteilt 76 . Aufgrund 

der Natur der QS-Vereinbarung als Dauerschuldverhältnis 

kommt nur ein Kündigungsrecht, nicht aber ein 

Rücktrittsrecht in Betracht 77 . Da QS-Vereinbarungen dar- 

70 Merz, Produkthaftungshandbuch (FN 55), § 44 N 17. 

71 Vgl. auch Grob (FN 4), 172. 

72 Grob (FN 4), 173. 

73 A.M. wohl Grob (FN 4), 173. 

74 Wie vorstehend (Ziff. 5) ausgeführt, unterliegen Qualitätssicherungsmassnahmen, 

die für einen Einzelvertrag vereinbart wurden, 

grundsätzlich dessen Bestimmungen. Als Grundlage für 

die Vertragsaufl ösung kann beispielsweise Art. 366 Abs. 2 OR 

dienen. 

75 Beispielsweise Informations- und Dokumentationspfl ichten. 

76 Die Verletzung von produktbezogenen Pfl ichten, die zur Mangelhaftigkeit 

des Produktes führt, ist gleich wie bei Einzelverträgen 

vorab nach den Gewährleistungsbestimmungen zu ahnden. 

77 Grob (FN 4), 173; Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen 

(FN 10), 301. 


auf ausgerichtet sind, die Grundlagen für eine längerfristige 

Geschäftsbeziehung zu schaffen, befriedigt das jederzeitige 

Kündigungsrecht nach Auftragsrecht (Art. 404 OR) nicht. 

Aufgrund der gegebenen Interessenparallelität 78 anerbietet 

sich vielmehr die Anwendung der Aufl ösungsregel der einfachen 

Gesellschaft 79 . Danach kann eine auf unbestimmte 

Dauer geschlossene QS-Vereinbarung mit einer Frist von 

sechs Monaten gekündigt werden (Art. 546 Abs. 1 OR) 80 . 

Daneben muss aber auch ein jederzeitiges Aufl ösungsrecht 

aus wichtigem Grund bejaht werden, das bei Dauerschuldverhältnissen 

allgemein gilt 81 . 

Die Aufl ösung einer QS-Vereinbarung führt nicht automatisch 

auch zur Beendigung bereits laufender Beschaffungsverträge. 

Eine solche wird sich aber in der Regel aufdrängen, 

da mit dem Verlust des Vertrauens in die Qualitätsfähigkeit 

des Zulieferers auch die Geschäftsgrundlage für einzelne 

Lieferverträge entfällt 82 . Haben es die Parteien versäumt, 

eine ausdrückliche Regelung für diesen Fall zu treffen 83 , ist 

durch Auslegung der einzelnen Beschaffungsverträge zu ermitteln, 

ob die Parteien beabsichtigten, deren Wirksamkeit 

vom Bestand der QS-Vereinbarung abhängig zu machen 84 . 

8. Wechselwirkungen zwischen 

QS-Vereinbarungen und gesetzlichem 


8.1 Ausgangslage 

Das primäre Ziel von QS-Vereinbarungen besteht nach dem 

Gesagten regelmässig darin, mittels gezielter QS-Massnahmen 

bestmögliche Voraussetzungen zu schaffen, damit jeg- 

78 Siehe dazu vorstehend Ziff. 5. 

79 Gl.M. Grob (FN 4), 173; von der Crone (FN 58), 323; Rolf 

H. Weber, Rahmenverträge als Mittel zur rechtlichen Ordnung 

langfristiger Geschäftsbeziehungen, ZSR 106/1987, I, 430. 

80 Art. 546 OR ist dispositiver Natur und kann deshalb vertraglich 

abgeändert werden. Wird indessen eine bestimmte vertragliche 

Mindestdauer vereinbart, so treffen die Parteien für die davon 

erfasste Zeit eine abschliessende Beendigungsordnung, die die 

Anwendung der ordentlichen gesetzlichen Kündigungsregel 

ausschliesst (BGE 106 II 229). 

81 BGE 128 III 429 m.w.H. Das Klageerfordernis gemäss Art. 545 

Abs. 1 Ziff. 7 OR ist für QS-Vereinbarungen abzulehnen. Vgl. 

auch Weber, Rahmenverträge (FN 79), 430, der eine ausserordentliche 

Aufl ösung eines Rahmenvertrages aus wichtigem 

Grund z.B. bei permanenter Verletzung der Einzelverträge bejaht. 

82 Grob (FN 4), 174. 

83 Denkbar ist z.B., dass die Beschaffungsverträge aufl ösend bedingt 

geschlossen werden, vgl. Grob (FN 4), 174. Möglich ist 

aber auch eine Regelung, wonach bereits eingegangene Einzelverträge 

vollständig abgewickelt werden, und zwar mit bisherigem 

Vertragsinhalt und unter Zugrundelegung der Regelungen 

der QS-Vereinbarung. 

84 Grob (FN 4), 174. 



liche Arten von Qualitätsabweichungen vermieden werden 

können und das bestellte Produkt bei seiner Ablieferung 

letztlich vollumfänglich den vertraglich vereinbarten Eigenschaften 

entspricht (vgl. auch vorstehend Ziff. 3.1) 85 . Kein 

noch so durchdachtes QS-System vermag in der Praxis indessen 

die völlige Fehlerfreiheit der Produkte zu gewährleisten, 

weshalb immer wieder Mängel am zu liefernden Produkt 

zu Tage treten, welche durch eben diese QS-Massnahmen 

hätten verhindert werden sollen 86 . 

Die Ursachen für Mängel können dabei sehr vielfältig 

sein. Denkbar ist einerseits, dass das vereinbarte QS-System 

fehlerhaft bzw. unzureichend ist oder aber, dass es der 

Zulieferer mangelhaft umgesetzt hat. Daneben können aber 

auch gänzlich ausserhalb des QS-Systems anzusiedelnde 

Faktoren für die Fehlerhaftigkeit der Produkte mitursächlich 

sein 87 . In der Praxis ist es zumeist schwierig, die effektiv 

massgeblichen Fehlerquellen zu eruieren. 

Interessant und in der Schweizer Literatur bis anhin wenig 

diskutiert ist in diesem Zusammenhang die Frage, wer 

das Risiko für solche Mängel zu tragen hat, die trotz oder 

möglicherweise gerade infolge des vereinbarten QS-Systems 

eingetreten sind, und ob bzw. inwieweit sich der Zulieferer 

allenfalls durch den Nachweis einer vertragsgemässen 

Durchführung des vereinbarten QS-Systems von seiner Haftung 

entlasten kann 88 . 

Die nachfolgenden Ausführungen wollen diese Frage mit 

Blick auf das werkvertragliche Gewährleistungsrecht im 

Sinne von Art. 367 ff. OR näher beleuchten. Da die Pfl icht 

des Zulieferers zur Ablieferung mangelfreier Ware nach 

der Konzeption des schweizerischen Obligationenrechts als 

verschuldensunabhängige Garantiehaftung ausgestaltet ist, 

ist diese Anspruchsgrundlage für den Besteller äusserst interessant. 

Gleichzeitig birgt die Gewährleistungspfl icht für 

den Zulieferer ein nicht zu unterschätzendes Haftungsrisiko. 

Es würde den Rahmen des vorliegenden Aufsatzes sprengen, 

auch die Aspekte der verschuldensabhängigen Vertragshaftung 

sowie der ausservertraglichen Haftung, insbesondere 

der Produktehaftpfl icht, in die Untersuchung miteinzubeziehen. 

Es sei diesbezüglich auf die einschlägige Literatur verwiesen 

89 . 

85 Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 196; 

Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. A., Zürich 1996, N 2560; 

Hess/Werk (FN 7), 242. 

86 Grob (FN 4), 41. 

87 Ensthaler, Gemeinschaftskommentar (FN 11), nach § 377 

HGB N 18. 

88 Grob (FN 4), 176. 

89 Vgl. insb. Hess/Werk (FN 7), 256; zum deutschen Recht vgl. 

sodann auch Quittnat (FN 15), 571 ff.; Teichler (FN 2), 

428 ff.; Merz, Produkthaftungshandbuch (FN 55), § 44 

N 27 ff.; Ensthaler, Qualitätssicherungsvereinbarungen 

(FN 21), 817 ff. 


259

260 


8.2 Übersicht über das werkvertragliche 



Ähnlich wie im Kaufvertragsrecht (Art. 197 ff. OR) gilt auch 

im Werkvertragsrecht eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung 

des Unternehmers für allfällige Werkmängel im 

Zeitpunkt der Ablieferung (vgl. Art. 367 ff. OR) 90 . 

Mit einem überwiegenden Teil der Lehre ist davon auszugehen, 

dass sich die kaufvertraglichen Gewährleistungsbestimmungen 

nach Art. 197 OR und die werkvertraglichen 

Bestimmungen nach Art. 368 OR hinsichtlich des Mangelbegriffes 

und der Prüfungs- und Rügeobliegenheiten weitgehend 

entsprechen. Die unterschiedliche Formulierung 

des Sachmangel- bzw. Fehlerbegriffs in den entsprechenden 

Bestimmungen hat im Ergebnis daher kaum praktische Relevanz 

91 . Entsprechend sind auch allfällige Abgrenzungsschwierigkeiten 

zwischen Werklieferungs- und Kaufvertrag 

mit Blick auf die Gewährleistungspfl icht des Zulieferers nur 

von untergeordneter Bedeutung (vgl. vorstehend die einleitenden 

Bemerkungen in Ziff. 1) 92 . 

8.2.2 Der Begriff des Werkmangels 

Art. 368 OR unterscheidet zwischen «erheblichen Mängeln» 

und sonstigen Abweichungen vom Vertrag, die das Werk für 

den Besteller unbrauchbar machen oder aufgrund welcher 

ihm die Annahme des Werkes billigerweise nicht zugemutet 

werden kann. Ungeachtet dieser Differenzierung handelt es 

sich bei einem Werkmangel nach schweizerischer Rechtsauffassung 

ganz allgemein um einen vertragswidrigen Zustand, 

der darin besteht, dass der gelieferten Ware eine vertraglich 

geforderte Eigenschaft fehlt, sei diese vertraglich vereinbart 

bzw. zugesichert oder aber vertraglich vorausgesetzt 93 . Vertraglich 

vorausgesetzt sind Eigenschaften, welche von den 

Parteien zwar nicht besonders vereinbart wurden, deren Vorhandensein 

der Besteller im Sinne einer gewöhnlich vorausgesetzten 

Beschaffenheit aufgrund des Vertrauensprinzips 

jedoch erwarten darf. Vereinbarte Eigenschaften sind demgegenüber 

Vertragsabreden, in denen die Parteien (ausdrück- 

90 Ausführlich zur werkvertraglichen Mängelhaftung Gauch 

(FN 85), N 1352 ff. 

91 Huegenin (FN 4), N 637; Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht 

(FN 4), 281; für eine «eigenständige Begriffsbestimmung» 

des Werkmangels dagegen Gauch (FN 85), N 1352 ff. 

92 Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht (FN 4), 281; 

Thomas Siegenthaler, Die Mängelhaftung bei der Lieferung 

von Maschinen: Nach schweizerischem Obligationenrecht und 

unter Berücksichtigung der Liefer- und Montagebedingungen 

des Vereins schweizerischer Maschinen-Industrieller, Diss. Zürich 

2000, 19; Zindel/Pulver (FN 51), Art. 367 N 2; Grob 

(FN 4), 193; BGE 104 II 355. 

93 Gauch (FN 85), N 1356; Hürlimann/Siegenthaler (FN 4), 

Art. 367 OR N 3; Siegenthaler (FN 92), 19. 


lich oder konkludent) übereinkommen, dass das geschuldete 

Werk bestimmte Eigenschaften aufweisen muss. 

Daraus ergibt sich, dass immer dann ein Werkmangel vorliegt, 

wenn die «Ist-Beschaffenheit» des Werkes nicht mit 

der «Soll-Beschaffenheit» übereinstimmt, sei diese nun vertraglich 

festgelegt oder vorausgesetzt 94 . Die Frage, was ein 

Mangel im Rechtssinne darstellt, hängt damit jeweils vom 

konkreten Vertrag ab und fällt nicht notwendigerweise mit 

dem zusammen, was unter technischen Gesichtspunkten als 

«Mangel» anzusehen ist 95 . 

Ein Mangel kann beispielsweise körperlicher, ästhetischer 

oder auch wirtschaftlicher Natur sein (z.B. zu hoher Energieverbrauch). 

Sodann wird gemeinhin anerkannt, dass auch 

ausserhalb der physischen und technischen Beschaffenheit 

liegende Sachverhalte für die Sachmängelhaftung relevante 

Eigenschaften sein können 96 . Erfasst werden beispielsweise 

auch innere Eigenschaften (z.B. Funktionsfähigkeit, Sparsamkeit 

oder Unterhaltsfreiheit) 97 . 

Kein Mangel liegt indessen vor, wenn ein völlig anderes 

Werk als das geschuldete geliefert wird (Aliudlieferung) 98 . 

8.2.3 Die Mängelrüge 

Die Gewährleistungspfl icht setzt sowohl nach Kaufvertrag 

als auch nach Werkvertrag voraus, dass der Besteller die 

Sache, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich 

ist, prüft und dem Zulieferer allfällige Mängel unverzüglich 

anzeigt (vgl. Art. 201 OR und Art. 367 OR). Unterbleibt die 

Rüge offenkundiger Mängel, so gilt die Ware grundsätzlich 

als genehmigt und der Besteller verliert seine Mängelrechte. 

Versteckte Mängel, d.h. Mängel, die bei Abnahme und ordnungsmässiger 

Prüfung nicht erkennbar waren oder erst später 

zu Tage getreten sind, müssen sofort nach Entdecken gerügt 

werden (Art. 370 Abs. 3 OR). 

94 Bühler (FN 55), Art. 368 N 28; vgl. auch Huguenin (FN 4), 

N 637: Werkmangel als Differenz zum vereinbarten Leistungsprogramm. 

95 Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht (FN 4), 77 und 

281; Hürlimann/Siegenthaler (FN 4), Art. 367 OR N 3; 

Gauch (FN 85), N 919 und 1357; Bühler (FN 55), Vorbemerkungen 

zu Art. 367–371 N 2; Grob (FN 4), 192. 

96 Grob (FN 4), 178. 

97 Gauch (FN 85), N 1358. 

98 Zur Abgrenzung Schlechterfüllung vs. Aliud vgl. Gauch 

(FN 85), N 1443 ff.; sehr weitgehend BGE 4C.204/2002 

Erw. 5.1, wonach immer dann, wenn die Vertragsparteien das 

Vertragsobjekt detailliert defi nieren, das Fehlen eines Elementes 

dieser Defi nition zur Folge hat, dass dieses als aliud zu qualifi - 

zieren ist. Diese Auffassung ist u.E. abzulehnen, zumal das vertragliche 

Gewährleistungsrecht gerade im Anwendungsbereich 

von QS-Vereinbarungen, welche oft umfassende Produktspezifi - 

kationen enthalten, andernfalls weitgehend obsolet würde. 

Nach herrschender Lehre treten bei einer Aliudlieferung ausschliesslich 

die Rechtsfolgen der Nichterfüllung bzw. der nicht 

gehörigen Erfüllung nach Art. 97 ff OR ein und nicht diejenigen 

der Gewährleistung; vgl. Bühler (FN 55), Art. 368 N 35. 


8.2.4 Die einzelnen Mängelrechte 

Die einzelnen Mängelrechte des Bestellers ergeben sich aus 

Art. 368 OR. Es sind dies Nachbesserung, Wandelung, Minderung 

und Schadenersatz 99 . 

8.3 Auswirkungen von QS-Vereinbarungen 

auf die werkvertragliche Mängelhaftung 


Aufgrund des Werklieferungsvertrages verpfl ichtet sich der 

Zulieferer zur Produktion und Ablieferung eines näher spezifi 

zierten Werkes bzw. Produktes. Im Rahmen von QS-Vereinbarungen 

bzw. den zugehörigen Spezifi kationsvereinbarungen 

werden die einzelnen Qualitätsmerkmale, welchen 

das zu liefernde Produkt entsprechen soll, von den Parteien 

mehr oder weniger umfassend festgelegt (sog. Spezifi kationen, 

vgl. vorstehend Ziff. 4.2). Gleichzeitig wird der Zulieferer 

im Rahmen von QS-Vereinbarungen regelmässig zur 

Einrichtung und Aufrechterhaltung eines bestimmten QS- 

Systems verpfl ichtet, welches sich in aller Regel allein auf 

die Ausgestaltung des Fertigungs- und Qualitätsprüfungsverfahrens 

bezieht, um sicherzustellen, dass das zu liefernde 

Produkt letztlich tatsächlich den vereinbarten Qualitätsmerkmalen 

entspricht. Für die Behandlung der Auswirkungen von 

QS-Vereinbarungen auf das Gewährleistungsrecht sollten die 

produktbezogenen QS-Vereinbarungen (Spezifi kationen bzw. 

Qualitätsmerkmale des zu liefernden Produktes) einerseits 

und die verfahrensbezogenen QS-Vereinbarungen (einzelne 

QS-Massnahmen bzw. QS-System) andererseits grundsätzlich 

stets auseinander gehalten werden, da es jeweils um einen 

ihrer Natur nach grundsätzlich anderen Regelungsinhalt 

geht 100 . In der Praxis lässt sich die Grenze zwischen verfahrens- 

und produktbezogenen Vorgaben allerdings kaum je 

ganz klar ziehen 101 . 

Auch wenn der Abschluss von QS-Vereinbarungen zweifellos 

zu einer stärkeren Zusammenarbeit der Vertragspartner 

führt, als es dem klassischen Austausch- oder Werklieferungsvertrag 

entspricht, rechtfertigt eine entsprechende 

Vereinbarung, wie nachfolgende Ausführungen zeigen wer- 

99 Für weitergehende Ausführungen zu den werkvertraglichen 

Mängelrechten vgl. Gauch (FN 85), N 1352 ff. 

100 Merz, Produkthaftungshandbuch (FN 55), § 45 N 1 ff. Dabei 

ist im Einzelfall zu untersuchen, wie detailliert die Parteien die 

Anforderungen an das QS-System defi niert haben. Denkbar ist, 

dass die Parteien sich lediglich auf die Einführung und Aufrechterhaltung 

eines «geeigneten» QS-Systems geeinigt haben, 

auf ein genormtes QS-System (z.B. durch Bezugnahme auf den 

umfassende Regelungswert der DIN ISO 9000 bis 9004) oder 

aber die Parteien arbeiten gemeinsam ein detailliertes fallspezifi 

sches QS-System aus. 

101 Ausführlich Merz, Produkthaftungshandbuch (FN 55), § 44 

N 6 ff. 



den, unseres Erachtens keine prinzipielle Verdrängung des 

klassischen Gewährleistungsrechts 102 . Indessen lässt der Abschluss 

von QS-Vereinbarungen das werkvertragliche Gewährleistungsrecht 

nicht gänzlich unberührt. 

Häufi g erfährt das Gewährleistungsrecht im Rahmen von 

QS-Vereinbarungen sodann eine umfassende Regelung, 

sei es, dass die dispositiven gesetzlichen Bestimmungen 

modifi ziert werden oder dass deren Anwendbarkeit gänzlich 

ausgeschlossen wird. So wird namentlich die Wareneingangskontrolle 

des Bestellers häufi g auf den Zulieferer 

vorverlagert (vgl. vorstehend Ziff. 4.6) 103 . Überdies wird 

der Zulieferer regelmässig versucht sein, seine Haftung für 

verbleibende Mängel im Rahmen von QS-Vereinbarungen 

soweit als möglich auszuschliessen (vorstehend Ziff. 3.4) 104 . 

Es versteht sich von selbst, dass entsprechende Individualabreden 

aufgrund des dispositiven Charakters der gesetzlichen 

Bestimmungen den nachfolgenden, allgemeinen Ausführungen 

vorgehen. 

8.3.2 Gewährleistungspfl icht trotz Einhaltung 

des vereinbarten QS-Systems? 

8.3.2.1 Grundsatz: Die Pfl icht zur Lieferung 

mängelfreier Produkte gilt unabhängig vom 

Vorliegen einer QS-Vereinbarung 

Die Kernfrage im Rahmen der Wechselwirkung zwischen 

QS-Vereinbarungen und werkvertraglichem Gewährleistungsrecht 

ist, ob dem Besteller auch dann Gewährleistungsansprüche 

offenstehen, wenn der Zulieferer sämtliche 

verfahrensbezogenen Vorgaben der QS-Vereinbarung eingehalten 

hat, die abgelieferte Ware aber dennoch einen Mangel 

aufweist und somit nicht den vereinbarten produktbezogenen 

Qualitätsmerkmalen entspricht, oder ob sich der Zulieferer 

diesfalls durch den Nachweis der Befolgung des vereinbarten 

QS-Systems von seiner vertraglichen Mängelhaftung befreien 

kann. 

Auf den ersten Blick könnte man dem Gedanken verfallen, 

dass die Festlegung der vom Zulieferer zu erbringenden 

QS-Massnahmen das Gewährleistungsrecht verdrängt, zumal 

der Besteller durch sein Einverständnis bzw. allenfalls 

seine eigenen Vorgaben hinsichtlich der anzuwendenden QS- 

Massnahmen implizit zu erkennen gibt, dass er das Auftreten 

fehlerhafter Teile unter Einhaltung des entsprechenden QS- 

Systems selbst nicht mehr für möglich hält. Daraus wieder- 

102 Ebenso Franke (FN 2), 68; Gauch (FN 85), N 2560 f. 

103 Grob (FN 4), 157; Zindel/Pulver (FN 51), Art. 367 N 29; 

Schmidt (FN 11), 148; ebenso Quittnat (FN 15), 572. 

104 Für arglistig verschwiegene Mängel ist eine vertragliche Beschränkung 

oder Aufhebung der Haftung nach h.L. generell unzulässig 

(Art. 199 OR); vgl. Huguenin (FN 4), N 634; Bühler 

(FN 55), Art. 368 N 249; a.M. Honsell, Schweizerisches 

Obligationenrecht (FN 4), 290 f.; vgl. auch Hess/Werk (FN 7), 

253 f. 


261

262 


um könnte der Schluss gezogen werden, dass der Zulieferer 

für dennoch eintretende Mängel an der abgelieferten Ware 

nicht zu haften braucht, wenn er nachzuweisen vermag, dass 

er sich vollumfänglich an das vertraglich vereinbarte QS- 

System gehalten hat 105 . 

Eine solche pauschale Verdrängung des Gewährleistungsrechts 

durch die Vereinbarung eines QS-Systems oder einzelner 

QS-Massnahmen ist indessen abzulehnen. Vielmehr ist 

mit der überwiegenden Lehre vom Grundsatz auszugehen, 

dass die Pfl icht zur Lieferung mängelfreier Ware unabhängig 

davon besteht, ob zwischen den Parteien eine QS-Vereinbarung 

abgeschlossen wurde 106 . Andernfalls würde der 

Abschluss einer QS-Vereinbarung indirekt implizieren, dass 

die Fertigungsprozesse durch Einhaltung entsprechender 

QS-Massnahmen 100 %ig sicher gestaltet werden und folglich 

letztlich eine Nullfehlerquote erzielt werden könnte, was 

indessen nicht der Realität entspricht 107 . 

In aller Regel kann sich der Zulieferer deshalb nicht durch 

den Nachweis, dass er das vereinbarte QS-System eingehalten 

hat, von seiner Pfl icht zur Lieferung mängelfreier Ware 

entlasten 108 . Produktmängel, welche trotz des vereinbarten 

Qualitätssicherungssystems eintreten, unterliegen deshalb 

grundsätzlich weiterhin der Untersuchungs- und Rügepfl 

icht 109 . 

Anders lautende Vereinbarungen der Parteien bleiben 

selbstverständlich vorbehalten 110 . 

8.3.2.2 Ausnahme: Einschränkung der Gewährleistungspfl 

icht infolge Mitverantwortung 

des Bestellers 

8.3.2.2.1 Allgemeines 

Auch bei Geltung des soeben dargelegten Grundsatzes muss 

indessen berücksichtigt werden, dass die beim abgelieferten 

Produkt festgestellte Abweichung der Ist-Beschaffenheit 

von der Soll-Beschaffenheit auf unterschiedliche Ursachen 

zurückzuführen sein kann. Wie bereits dargelegt wurde (vgl. 

Ziff. 8.1 vorstehend), können sich die aufgetretenen Mängel 


106 Franke (FN 2), 68; ebenso Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen 

(FN 10), 265 f., mit dem Hinweis, dass auch das 

Argument der doppelten Vergütung (für die Herstellung des 

Sachgutes einerseits und die Qualitätssicherungsleistung andererseits) 

gegen eine Beschränkung auf die Haftung für die Qualität 

des QS-Systems spricht. 


108 Gauch (FN 85), N 2560; Henninger (FN 6), 65. 

109 Ensthaler, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 21), 820. 

110 So wäre beispielsweise eine Abrede, wonach der Zulieferer 

nicht verpfl ichtet ist, mängelfreie Ware zu liefern, sondern einzig, 

das vereinbarte QS-System zu befolgen, durchaus denkbar. 

Allein aufgrund des Umstandes, dass sich der Lieferant zur 

Durchführung einzelner QS-Massnahmen verpfl ichtet hat, darf 

indessen nicht auf eine solche (stillschweigende) Abrede geschlossen 

werden; vgl. Gauch (FN 85), N 2561. 


am gelieferten Produkt namentlich deshalb eingestellt haben, 

weil das vereinbarte QS-System von den Parteien unzureichend 

ausgestaltet wurde. Denkbar ist aber auch, dass 

die Mängel gerade durch die Einhaltung eines vom Besteller 

abverlangten QS-Systems bedingt sind 111 . 

Haben sich Mängel gerade deshalb eingestellt, weil der 

Zulieferer sich an gemeinsam vereinbarte oder allenfalls 

vom Besteller alleine aufgezwungene QS-Massnahmen 

gehalten hat, wäre es in der Regel stossend, wenn sich der 

Besteller bei Mängeln an der gelieferten Ware auf die Alleinverantwortlichkeit 

des Zulieferers berufen könnte 112 . Je 

weitreichender die Einwirkungsherrschaft des Bestellers ist, 

umso weitreichender muss nach dem Grundsatz der Parallelität 

von Herrschaft und Haftung deshalb auch seine Mitverantwortung 

für eingetretene Mängel sein 113 . 

8.3.2.2.2 Einschränkung der Gewährleistung 

infolge Anweisung 

Erteilt der Besteller im Rahmen der QS-Vereinbarung verbindlich 

Anweisungen, wie der Zulieferer das Werk in dieser 

oder jener Hinsicht auszuführen bzw. eine Ware herzustellen 

hat, so handelt es sich aus Sicht des Schweizer Rechts regelmässig 

um werkvertragliche Ausführungsanweisungen im 

Sinne von Art. 369 OR. Resultiert aus der Befolgung einer 

derartigen Weisung (z.B. über das anzuwendende Arbeitsverfahren, 

den zu verwendenden Werkstoff oder den Beizug 

eines bestimmten Subunternehmers) folglich ein Mangel, so 

kann der Zulieferer nach Massgabe des Art. 369 OR von seiner 

Gewährleistungspfl icht befreit sein. 

Es muss jedoch stets im Einzelfall geprüft werden, ob sich 

die Einfl ussnahme des Bestellers effektiv auf den eingetretenen 

Sachmangel ausgewirkt hat. Wird ein Sachmangel beispielsweise 

aufgrund des vom Besteller angeordneten Sicherungskonzepts 

lediglich nicht frühzeitig aufgedeckt, so hat 

dies nicht ohne weiteres einen Verlust der Gewährleistungsansprüche 

zur Folge, da zwischen der Anweisung des Bestellers 

und der Mangelentstehung kein Kausalzusammenhang 

besteht114 . 

Damit sich der Zulieferer entlasten kann, wird zudem vorausgesetzt, 

dass dieser den Besteller rechzeitig abgemahnt 

und unmissverständlich darauf hingewiesen hat, dass die erteilte 

Weisung seines Erachtens zu einem Werkmangel führen 

könnte und er die Verantwortung für die entsprechende 

Ausführung ablehne115 . 

Nur ausnahmsweise, wenn die Weisung des Bestellers 

sachverständig erteilt wurde und der Zulieferer deren Fehler- 

111 Vgl. auch Ensthaler, Qualitätssicherungsvereinbarungen 

(FN 21), 820 f. 

112 Ensthaler, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 21), 820; 

Merz, Produkthaftungshandbuch (FN 55), § 44 N 25. 

113 Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 267; vgl. 

auch Merz, Produkthaftungshandbuch (FN 55), § 44 N 45. 


115 Zindel/Pulver (FN 51), Art. 369 N 9. 


haftigkeit weder erkannt hat noch hat erkennen müssen, kann 

letzterer auch ohne Abmahnung von der Sachgewährleistung 

befreit sein. Als sachverständig gilt eine Weisung, wenn der 

Besteller oder sein Berater über jene fachlichen Kenntnisse 

verfügen, die es ihnen gestatten, die erteilten Weisungen auf 

ihre Richtigkeit hin zu durchschauen und ihre Fehlerhaftigkeit 

zu erkennen 116 . Indessen muss der Zulieferer den Besteller 

auch im Falle einer sachverständig erteilten Weisung 

unverzüglich abmahnen, nachdem er deren Fehlerhaftigkeit 

erkannt hat oder hätte erkennen müssen 117 . 

Schliesslich setzt ein haftungsausschliessendes Selbstverschulden 

des Bestellers im Sinne von Art. 369 OR nach h.L. 

voraus, dass die Verursachung des Mangels ausschliesslich 

dem Besteller zuzurechnen ist 118 . An dieser Voraussetzung 

fehlt es, wenn daneben auch Ursachen aus der Pfl icht- und 

Risikosphäre des Unternehmers zur Entstehung des Mangels 

beigetragen haben 119 . Im Rahmen einvernehmlich festgelegter 

QS-Massnahmen trägt der Zulieferer in aller Regel 

ebenfalls zur Entstehung des Mangels bei und er dürfte sich 

deshalb kaum je gänzlich von der Gewährleistungspfl icht 

befreien können. Durch die analoge Anwendung von Art. 99 

Abs. 3 OR i.V.m. Art. 44 Abs. 1 OR kann der Zulieferer aber 

immerhin teilweise entlastet werden, soweit den Besteller 

ebenfalls ein gewisses Selbstverschulden trifft 120 . 

8.3.2.2.3 Einschränkung der Gewährleistung 

infolge Datentransparenz 

Neben der Weisungsbefugnis des Bestellers führt namentlich 

auch die im Rahmen von QS-Vereinbarungen erhöhte 

Datentransparenz (siehe auch vorstehend Ziff. 4.4) häufi g zu 

einer Mitverantwortung des Bestellers. Durch den erhöhten 

Informationsaustausch zwischen den Parteien befi ndet sich 

der Besteller regelmässig in einer im Vergleich zur gesetzlichen 

Regelung verbesserten Informationslage: Während er 

im Normalfall erst nach Ablieferung des Werkes eine Prüfung 

desselben vornehmen kann, erlauben es ihm die vereinbarten 

Informationsrechte, Mängel früher und leichter festzustellen121 

. Jede vorwerfbar nicht ausreichend verwertete 

Information (z.B. auch Erkenntnisse, die im Rahmen einer 

Auditierung erlangt werden oder hätten erlangt werden können), 

welche objektiv erkennbar auf Mängel im QS-System 

oder auf drohende bzw. bereits realisierte Qualitätsmängel 

hinweist, führt letztlich zu einer Mitverantwortung des Bestellers 

infolge Untätigkeit und entlastet im Ergebnis den Zulieferer 

von seiner alleinigen Haftung122 . 


117 Hürlimann/Siegenthaler (FN 4), Art. 369 OR N 5. 


119 Hürlimann/Siegenthaler (FN 4), Art. 369 OR N 7. 

120 Huguenin (FN 4), N 634; Hürlimann/Siegenthaler (FN 4), 

Art. 369 OR N 7. 


122 Parallelität von Informationsherrschaft und Haftung; vgl. auch 

Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 268; sie- 



Insbesondere wird durch die dem Besteller eingeräumten 

Informationsrechte auch die Grenze zwischen erkennbaren 

und verborgenen Mängeln verschoben: Mängel, die aufgrund 

herkömmlicher Prüfung kaum feststellbar sind, können 

allenfalls aufgrund der dem Abnehmer verfügbaren Information 

erkennbar werden 123 . 

Daraus folgt, dass der Abnehmer dem Zulieferer ausnahmsweise 

124 noch vor der Ablieferung der Ware Mängel 

anzuzeigen hat, die er beispielsweise aufgrund eines durchgeführten 

Audits oder aufgrund von Prüfberichten des Zulieferers 

festgestellt hat oder hätte feststellen können. Andernfalls 

verliert er seine Mängelrechte 125 . 

8.3.3 Mängelhaftung infolge Nichteinhaltung 

des vereinbarten QS-Systems? 

8.3.3.1 Allgemeines 

Nachdem vorstehend untersucht wurde, inwieweit der Zulieferer 

trotz Einhaltung des vereinbarten QS-Systems für 

die Mängelfreiheit seiner Produkte Gewähr zu leisten hat 

(vgl. vorstehend Ziff. 8.3.2), soll nachfolgend geprüft werden, 

welche Auswirkungen die Nichteinhaltung des vereinbarten 

QS-Systems auf die Gewährleistungspfl ichten des 

Zulieferers haben. 

In diesem Zusammenhang sind wiederum verschiedene 

Fallkonstellationen denkbar. Einerseits ist es möglich, dass 

das vereinbarte QS-System nicht eingehalten wurde und das 

vom Zulieferer abgelieferte Produkt darüber hinaus auch 

nicht den in der QS-Vereinbarung festgelegten Qualitätsanforderungen 

bezüglich Güte und Beschaffenheit entspricht 

(produktbezogene QS-Vereinbarungen, vgl. vorstehend 

Ziff. 8.3.1). Solche in den technischen Spezifi kationen festgelegten 

Eigenschaftsmerkmale fl iessen zweifellos in die 

Defi nition dessen ein, was nach dem Willen der Vertragsparteien 

als «mangelfreie Ware» anzusehen ist («Soll-Beschaffenheit») 

126 . Fehlen entsprechende produktbezogene 

Qualitätsmerkmale am gelieferten Produkt, liegt folglich 

ein mangelhaftes Produkt vor. Hinsichtlich der Gewährleistungspfl 

ichten des Zulieferers kann nichts anderes gelten als 

he auch 278; Merz, Produkthaftungshandbuch (FN 55), § 44 

N 42 ff.; vgl. auch Peter Gauch, Garantie pour les défauts – 

Application par analogie de CO 200?, in: BR 1992, 96, der sich 

für eine analoge Anwendung von Art. 200 OR nach teleologischen 

Kriterien ausspricht. 

123 Merz, Produkthaftungshandbuch (FN 55), § 44 N 47; Ders., 

Qualitätssicherungsvereinbarungen (FN 10), 297. 

124 Im Grundsatz besteht vor der Ablieferung des beendeten 

Werkes für den Besteller weder eine Prüfungs- noch eine Anzeigepfl 

icht; vgl. Roman Bögli, Der Übergang von der Leistungspfl 

icht zur Mängelhaftung beim Werkvertrag – Zeitpunkt 

und Voraussetzungen, Diss., St. Gallen 1996, N 140; Zindel/ 

Pulver (FN 51), Art. 367 N 5; BGE 4C.190/2003, E. 5.2. 

125 Überzeugend Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen 

(FN 10), 297 ff.; Grob (FN 4), 158. 

126 Franke (FN 2), 69. 


263

264 


bei Mängeln, die sich trotz Einhaltung des vereinbarten QS- 

Systems eingestellt haben. Der Zulieferer hat vorbehaltlich 

eines Mitverschuldens des Bestellers deshalb vollumfänglich 

für die eingetretenen Mängel einzustehen; es kann insoweit 

auf die voranstehenden Ausführungen verwiesen werden 

(vgl. Ziff. 8.3.2). Vorbehalten bleiben sodann allfällige Schadenersatzansprüche 

infolge Nichteinhaltung des QS-Systems 

(vgl. sogleich). 

Schwieriger ist die Frage zu beantworten, ob der Besteller 

auch dann in den Genuss der Gewährleistungsrechte 

kommen soll, wenn er zwar ein einwandfreies Produkt erhält, 

mithin also die produktbezogenen Bestimmungen der 

QS-Vereinbarung eingehalten wurden, das vom Zulieferer 

im Rahmen des Herstellungsprozesses gemäss QS-Vereinbarung 

einzuhaltende QS-System (verfahrensbezogene QS- 

Vereinbarung, vgl. Ziff. 8.3.1 vorstehend) aber mangelhaft 

umgesetzt wird 127 . Dies kann beispielsweise dann zutreffen, 

wenn sich aus den abzuliefernden Dokumentationen ergibt, 

dass bestimmte Testverfahren nicht im vereinbarten Rahmen 

durchgeführt wurden (es fanden z.B. nur 10 anstatt wie 

vereinbart 50 Testläufe zur Überprüfung der Widerstandsfähigkeit 

eines Produktes statt), das abgelieferte Produkt aber 

dennoch die vereinbarte Widerstandsfähigkeit aufweist. 

Ob und in welchem Umfang den Zulieferer diesfalls eine 

Gewährleistungspfl icht trifft, muss je nach Inhalt der konkreten 

QS-Vereinbarung gesondert bestimmt werden und 

hängt insbesondere davon ab, wie die entsprechende QS-Vereinbarung 

im Einzelfall rechtlich zu qualifi zieren ist 128 . Wie 

im Folgenden dargelegt wird, sind verschiedene Lösungsansätze 

denkbar. 

8.3.3.2 Verfahrensbezogene QS-Massnahmen 

als vereinbarte oder vorausgesetzte 

Eigenschaften 

Wie bereits dargelegt wurde (vgl. Ziff. 8.2.2), ist gemeinhin 

anerkannt, dass nicht nur die physische und technische Beschaffenheit 

des zu liefernden Produkts als relevante Eigenschaft 

von den Parteien vereinbart oder vorausgesetzt sein 

kann, sondern auch innere Eigenschaften129 . 

In diesem Zusammenhang drängt sich die Frage auf, ob 

neben den im Rahmen von Spezifi kationen festgelegten 

Produktanforderungen130 auch verfahrensbezogene Bestimmungen 

von QS-Vereinbarungen über unmittelbar fertigungsbezogene 

Vorgänge (Fertigungs-, Ablauforganisation 

und -planung), über Qualitätskontrollmechanismen (z.B. 

127 Ausführlich hierzu Merz, Produkthaftungshandbuch (FN 55), 

§ 44 N 18 ff. 


§ 44 N 18 ff. 

129 Grob (FN 4), 178. 

130 Die in Spezifi kationen festgelegten Eigenschaftsmerkmale 

fl iessen ohne weiteres in die Defi nition dessen ein, was nach 

dem Willen der Vertragsparteien als «mangelfreie Ware» anzusehen 

ist; vgl. auch Ziff. 4.2). 


Prüfplanerstellung, Warenausgangskontrollen etc.) oder über 

den der Fertigung nachgelagerten Bereich (so z.B. im Zusammenhang 

mit der Art der Verpackung und der Lagerung, 

der Kennzeichnung der fertigen Lieferteile, Modalitäten der 

Anlieferung) Eigenschaften im Sinne von Art. 368 OR darstellen 

können 131 . 

Grundsätzlich ist es durchaus denkbar, dass auch der 

Umstand, wonach eine Sache unter Anwendung bestimmter 

QS-Massnahmen hergestellt werden soll, nach dem Willen 

der Parteien derart mit der Sache verknüpft wird, dass 

er zur Eigenschaft der Sache wird. Ob die QS-Massnahmen 

im Einzelfall auch tatsächlich vorausgesetzt werden durften 

bzw. zugesichert wurden, ist aufgrund des Vertrages und der 

konkreten Umstände des Einzelfalles zu entscheiden 132 . Namentlich 

wenn aus den Umständen des Vertragsschlusses für 

den Zulieferer klar erkennbar ist, dass die Einhaltung eines 

bestimmten QS-Systems aufgrund der individuellen Interessen 

des Bestellers einen massgebenden Einfl uss auf den Wert 

oder die Gebrauchstauglichkeit der Lieferung hat, insbesondere 

etwa weil er das Produkt unter Hinweis auf die QS- 

Massnahmen weiterverkaufen will, so muss die Anwendung 

der entsprechenden QS-Massnahmen als vorausgesetzte oder 

vereinbarte Eigenschaft gelten 133 . 

Die Parteien sind jedoch gut beraten, die Nichteinhaltung 

sämtlicher QS-Massnahmen ausdrücklich als Mangel im 

Sinne des Gewährleistungsrechts zu defi nieren und auf diese 

Weise das gesamte Qualitätsmanagement durch Vereinbarung 

der Mängelhaftung zu unterstellen, falls dies ihrem 

Willen entspricht 134 . 

Die blosse Bezugnahme im Vertrag der Parteien auf von 

der Industrie aufgestellte allgemeine Qualitätssicherungsnormen 

(z.B. ISO-Normen) berechtigt nach nicht unumstrittener 

Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes – 

sofern keine besonderen Umstände dazukommen – indessen 

regelmässig nicht zur Annahme, der Zulieferer wolle für die 

Einhaltung dieser Normen im Sinne einer Zusicherung oder 

Eigenschaftsvereinbarung nach den Bestimmungen des Gewährleistungsrechts 

einstehen 135 . 


vertragliche Haupt- oder Nebenpfl ichten 

Fehlt es an einer ausdrücklichen Vereinbarung und ist für den 

Zulieferer auch aus den Umständen des Vertragsschlusses 

131 Grob (FN 4), 176; Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen 

(FN 10), 199 f. 

132 Grob (FN 4), 181. 

133 Grob (FN 4), 183; Siegenthaler (FN 92), 54. 

134 Beispiel nach Siegenthaler (FN 92), 54: «Diese Qualitätssicherungsvereinbarung 

ist Bestandteil der gültigen und vom 

Lieferer bestätigten Prüf- und Lieferspezifi kationen». 

135 Kritiker wollen die Bezugnahme auf allgemeine technische 

Normen für eine schlüssige Eigenschaftszusicherung bereits 

genügen lassen; vgl. Birgit Franz, Qualitätssicherungsvereinbarungen 

und Produkthaftung, Diss., München 1994, 84 f. 


nicht klar erkennbar, dass die Einhaltung der QS-Massnahmen 

als vorausgesetzte Eigenschaft gelten soll, stellt die 

Einhaltung der entsprechenden Massnahmen unseres Erachtens 

in aller Regel lediglich eine vertragliche Pfl icht dar, für 

deren Erfüllung der Zulieferer nach Art. 97 OR einzustehen 

hat. Ob es sich dabei um eine Haupt- oder eine blosse selbstständige 

Nebenpfl icht handelt, ist aufgrund der Umstände 

des Einzelfalles zu entscheiden. Eine Hauptpfl icht dürfte namentlich 

dann vorliegen, wenn die Pfl icht zur Errichtung und 

Aufrechterhaltung eines QS-Systems unabhängig von einem 

konkreten Liefergeschäft besteht. Die Frage ist aber insofern 

von untergeordneter Bedeutung, als sich die Haftung in beiden 

Fällen nach Art. 97 OR richtet. 

Die Verletzung der entsprechenden Massnahmen führt 

diesfalls nicht zu einem Werkmangel am Produkt im vorne 

dargelegten Sinne und lässt die Bestimmungen über die 

Mängelhaftung unberührt. Dem Besteller stehen folglich regelmässig 

keine Gewährleistungsansprüche offen – zumindest 

soweit die Ware im Übrigen den vertraglich getroffenen 

Vereinbarungen entspricht – und der Zulieferer haftet nur, 

wenn ihn ein Verschulden trifft 136 und ein Schaden eingetreten 

ist 137 . 

Soweit das vereinbarte QS-System indessen auch werkvertragliche 

Elemente enthält, wie beispielsweise eine Pfl icht 

zur Dokumentation der vorgenommenen Massnahmen, ist 

eine selbständige werkvertragliche Gewährleistungspfl icht 

gestützt auf die QS-Vereinbarung ausnahmsweise denkbar, 

so dass für den Besteller folglich zwei Anspruchssysteme 

gleichzeitig nebeneinander bestehen: Ansprüche aus der QS- 

Vereinbarung einerseits und Ansprüche aus dem Werklieferungsvertrag 

andererseits (differenziertes Gewährleistungssystem), 

wobei selbständige Gewährleistungsansprüche aus 

der QS-Vereinbarung namentlich in den Fällen interessant 

sind, in denen rein verfahrensbezogene Verhaltenspfl ichten 

der QS-Vereinbarung verletzt werden, ohne dass sich diese 

unmittelbar in Gestalt eines Produktemangels auswirken 138 . 

8.4 Ersatz des Mangelfolgeschadens 

Gesondert muss schliesslich die Frage untersucht werden, ob 

auch für Mangelfolgeschäden – also für Schäden, die nicht 

im Mangel selbst gründen, aber auf das mangelhafte Produkt 

zurückzuführen sind 139 – gehaftet wird. Sowohl Art. 208 

136 Franke (FN 2), 68; ebenso Sina (FN 11), 332 f. 

137 Zur Verstärkung der Pfl icht zur Einhaltung von QS-Massnahmen 

kann es sich daher aufdrängen, schadensunabhängige Konventionalstrafen 

für deren Nichteinhaltung zu vereinbaren. 


§ 44 N 18 ff. 

139 Auf eine detaillierte Darlegung des Lehrmeinungsstreites hinsichtlich 

der Frage, welche Schäden nach schweizerischer 

Rechtsauffassung als Mangelschäden und welche als Mangelfolgeschäden 

qualifi ziert werden müssen, wird vorliegend 



Abs. 3 OR als auch Art. 368 Abs. 1 OR setzen für eine entsprechende 

Haftung ein Verschulden des Zulieferers für die 

Mangelhaftigkeit des Werkes und damit ein pfl ichtwidriges 

Verhalten voraus. 

Wurde ein vereinbartes QS-System vom Zulieferer nicht 

eingehalten, dürfte dem Zulieferer eine Exkulpation in der 

Regel schwer fallen 140 . Demgegenüber lässt umgekehrt die 

Einhaltung des massgebenden QS-Systems die Vermutung 

entstehen, dass der Zulieferer seiner Sorgfaltspfl icht nachgekommen 

ist und ihm somit kein Verschulden vorgeworfen 

werden kann. Dem Besteller steht es jedoch offen, nachzuweisen, 

dass der Zulieferer trotz Einhaltung der Qualitätssicherungsvereinbarung 

seine Sorgfaltspfl ichten verletzt und 

er folglich ein Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens 

hat 141 . 

9. Zusammenfassende Bemerkungen 

QS-Vereinbarungen werden in der Regel zwischen aufeinanderfolgenden 

Gliedern einer Wertschöpfungskette 

geschlossen, insbesondere im Rahmen industrieller Lieferbeziehungen. 

Sie verpfl ichten den Zulieferer zur Ergreifung 

gezielter Massnahmen zur Qualitätssicherung und 

bezwecken primär, Qualitätsabweichungen des bestellten 

Produktes von den vertraglich geschuldeten Eigenschaften 

möglichst zu vermeiden oder wenigstens deren frühzeitige 

Erkennbarkeit sicherzustellen. 

Die Einhaltung vereinbarter verfahrensbezogener QS- 

Massnahmen bzw. des vereinbarten QS-Systems führt indessen 

grundsätzlich nicht zu einer Verdrängung des Gewährleistungsrechts, 

falls am gelieferten Endprodukt trotzdem 

Mängel auftreten (Nichteinhaltung von produktbezogenen 

QS-Vereinbarungen). Allerdings kann der Abschluss einer 

QS-Vereinbarung zu gewissen Modifi kationen des 

gesetzlichen Gewährleistungsrechts führen, sei es durch 

Abänderung dispositiver gesetzlicher Gewährleistungsbestimmungen, 

sei es zufolge typischer Mitverantwortung des 

Bestellers. 

Daneben ist es denkbar, dass der Zulieferer ein grundsätzlich 

mangelfreies Endprodukt abliefert, gleichzeitig aber 

das vereinbarte QS-System bzw. die verfahrensbezogenen 

QS-Vereinbarungen, nicht eingehalten hat. Ob der Besteller 

auch in solchen Fällen Gewährleistungsansprüche geltend 

machen kann, hängt primär davon ab, ob die Einhaltung der 

QS-Massnahmen gestützt auf die konkreten Umstände des 

Einzelfalles als vereinbarte oder vorausgesetzte Eigenschaft 

des zu liefernden Produktes qualifi ziert werden kann. 

verzichtet. Es sei hierzu auf die Ausführungen in Honsell, 

Schweizerisches Obligationenrecht (FN 4), 104 ff. verwiesen. 

140 Grob (FN 4), 194. 

141 Henninger (FN 6), 65; Moser (FN 9), 191 f. 


265

266 


Um möglichen Unklarheiten und Missverständnissen vorzubeugen, 

empfi ehlt es sich im Ergebnis, die Bedeutung der 

vereinbarten qualitätssichernden Massnahmen hinsichtlich 

der Gewährleistungsansprüche vertraglich eindeutig zu regeln. 


Les conventions d’assurance qualité jouent aujourd’hui un rôle 

important dans le cadre des relations de livraison industrielles. 

Par de telles conventions, le fournisseur s’engage en premier 

lieu à prendre des mesures destinées à assurer la qualité. Celles-ci 

permettent d’écarter autant que possible des pertes de 

qualité sur le produit commandé et donc d’éviter, ou au moins 

reconnaître à temps, des écarts par rapport aux qualités dues 

par contrat. Outre le problème de la qualifi cation juridique des 

conventions d’assurance qualité, la question de l’interaction 

avec la garantie légale en raison des défauts en particulier se 

pose quelle est la situation juridique si le produit livré présente 

des défauts malgré le respect des mesures d’assurance qualité 

convenues? Comment apprécier la responsabilité, si les 

mesures d’assurance qualité n’ont pas été respectées, mais 

qu’aucun défaut ne survient? Il faut de manière générale partir 

du principe que les conventions d’assurance qualité ne supplantent 

pas la garantie légale pour les défauts. Mais chaque 

cas particulier pourra appeler une solution différente. 

(trad. LT LAWTANK, Fribourg) 


Retentionsrecht des Arbeitnehmers – Konsequenzen für den Arbeitgeber 

ROLAND MÜLLER 

Prof. Dr. iur., Rechtsanwalt, 

Staad/SG 


Retentionsrecht des Arbeitnehmers – 

Konsequenzen für den Arbeitgeber 

STEFAN RIEDER 

M.A. HSG, St.Gallen 


A. Einleitung 

I. Gesetzliche Regelung aber fehlende Spezialliteratur 

II. Vielfältige Retentionsprobleme 

1. Übersicht über die Retentionsprobleme 

2. Unberechtigte Retention 

3. Unberechtigte Nutzung des Retentionsobjektes 

4. Untergang oder Beschädigung des Retentionsobjektes 

5. Die Haftung des retinierenden Arbeitnehmers 

B. Rechtsgrundlagen des Retentionsrechts 

I. Voraussetzungen des Retentionsrechts 

II. Unselbständiger Besitzer oder Besitzdiener 

C. Retentionsprobleme in der Praxis 

I. Retention eines Geschäftswagens als Beispiel 

1. Ausgangslage des konkreten Falles 

2. Gerichtliche Hinterlegung einer hinreichenden Sicherheit 

3. Fortsetzung der Retention trotz Hinterlegung einer 

Sicherheit 

4. Urteil und Rückgabe des Fahrzeuges ohne strafrechtliche 

Folgen 

II. Erkenntnisse aus dem konkreten Fall 

III. Verwertung eines retinierten, geleasten Geschäftswagen 

D. Zusammenfassung und Empfehlungen 

A. Einleitung 

I. Gesetzliche Regelung aber fehlende 

Spezialliteratur 

In vielen Unternehmen werden Arbeitnehmern fi rmeneigene 

Muster, Geräte oder Fahrzeuge im Zusammenhang mit dem 

Arbeitsvertrag überlassen. Es erstaunt nicht, dass es in der 

Praxis oft zu Auseinandersetzungen über die Rückgabe solcher 

Gegenstände kommt, wie es zahlreiche kantonale und 

eidgenössische Gerichtsurteile belegen. 1 

Die Rechtslage scheint auf den ersten Blick klar: Gemäss 

Art. 339 Abs. 1 OR werden mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis fällig. 

Dann hat jede Vertragspartei der anderen alles herauszugeben, 

was sie für die Dauer des Arbeitsverhältnisses von ihr 

oder Dritten für deren Rechnung erhalten hat. 2 Explizit sieht 

Art. 339a Abs. 2 OR die Rückgabepfl icht von Fahrzeugen 

und Fahrausweisen vor, soweit sie die Forderungen des Arbeitnehmers 

übersteigen. Jedoch bleiben allfällige Retentionsrechte 

der Vertragsparteien gemäss Art. 339a Abs. 3 

OR ausdrücklich vorbehalten. Diese ausführliche gesetzliche 

Regelung dürfte wohl der Hauptgrund dafür sein, dass 

es zum Thema «Retentionsrecht des Arbeitnehmers» keine 

Spezialliteratur gibt und zur Beantwortung von allfälligen 

Fragen auf die zahlreiche Literatur zum Retentionsrecht im 

Allgemeinen zurückgegriffen werden muss. 

II. Vielfältige Retentionsprobleme 

1. Übersicht über die Retentionsprobleme 

In der Praxis kann das Retentionsrecht des Arbeitnehmers 

trotz der anscheinend klaren gesetzlichen Regelung zu vielerlei 

Problemen führen, die für den Arbeitgeber erhebliche 

Konsequenzen haben können. Dabei geht es hauptsächlich 

um die Frage, ob die Voraussetzungen eines Retentionsrechts 

gegeben sind und der zurückbehaltene Gegenstand überhaupt 

für eine Retention geeignet ist. Für den Arbeitgeber ist allerdings 

die Rechtsfrage, ob der Gegenstand rechtmässig oder 

unberechtigt retiniert wurde, sekundär. Ihm entstehen durch 

die Retention i.d.R. erhebliche Zusatzkosten, da der retinierte 

Gegenstand nicht mehr zur Verfügung steht. Allenfalls 

muss ein Ersatz beschafft werden, bis die Retention auf dem 

aufwändigen gerichtlichen Weg rückgängig gemacht werden 

kann. Im Überblick können folgende Retentionsprobleme 

unterschieden werden: 

1 Z.B. ArbGer. ZH 28.2.2003, in: JAR 2004, 591–594; ArbGer. 

ZH 27.1.1995, in: ZR 97 (1998) Nr. 81, S. 193–195; App. BE 

19.9.1962, in: ZBJV 1964, 127–130; KG ZG 30.12.1988, in: 

JAR 1989, 239–242; OGer. SO 3.6.1988, in: SJZ 1990, 287 f.; 

OGer. ZH 1.2.1996, in: JAR 1998, 256–261; BGE 4P.83/2003; 

BGE 67 II 20. 

2 Art. 339a OR. 


267

268 

Abbildung 1: Darstellung der Retentionsprobleme 

Unberechtigte 

Retention 

– ZGB 927 

– StGB 141 

Retention während dem 

Arbeitsverhältnis 

Unberechtigte 

Nutzung 

– SVG 94 

Ziff. 2 

2. Unberechtigte Retention 

Roland Müller/Stefan Rieder 

Untergang 

oder Beschädigung 

– OR 321e 

– ZGB 890 

– StGB 144 

– StGB 172 ter 

Sowohl während als auch nach dem Arbeitsverhältnis kann 

sich ergeben, dass der Arbeitnehmer nicht Besitzer sondern 

blosser Besitzdiener 3 des Retentionsobjektes ist, weshalb er 

zur Retention gar nicht berechtigt ist. 4 Dieses Problem dürfte 

wohl häufi g vorkommen, zumal sich der Arbeitnehmer nicht 

für die Unterscheidung zwischen unselbständigem Besitzer 

und Besitzdiener interessiert. Er geht davon aus, dass er den 

Gegenstand «besitzt». Daher wird der Arbeitnehmer, der 

eine offene Forderung gegenüber seinem Arbeitgeber hat 

und zeitgleich «im Besitz» eines entsprechenden Wertgegenstandes 

ist, diesen ohne weiteres retinieren. 

Eine unberechtigte Retention kann aber beispielsweise 

auch dann entstehen, wenn zuerst eine berechtigte Retention 

vorliegt und als Abwehrmittel dagegen eine hinreichende Sicherheitsleistung 

gerichtlich hinterlegt wurde, der retinierte 

Gegenstand im Anschluss daran aber nicht zurückgegeben 

wird. 

3 Der Besitzdiener ist nicht Besitzer, denn in Bezug auf die Sache 

hat er kein Recht gegen den Besitzer (Emil Stark, Berner 

Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 3. A., Bern 2001, 

N 34 zu Art. 919 ZGB). 

4 Beim Arbeitsvertrag kommt es für die Abgrenzung zum Besitzer 

darauf an, wie selbständig die Stellung des Arbeitnehmers 

gegenüber dem Arbeitgeber und Dritten ist (Paul Eitel/Ruth 

Arnet, Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 

Zürich 2007, N 3 zu Art. 919 ZGB). 


Retentionsprobleme 

Unberechtigte 

Retention 

– ZGB 927 

– StGB 141 

Retention nach dem 

Arbeitsverhältnis 

Unberechtigte 

Nutzung 

– SVG 94 

Ziff. 2 

Untergang 

oder Beschädigung 

– OR 321e 

– ZGB 890 

– StGB 144 

– StGB 172 ter 

Dieser Problematik kann mittels zivilrechtlichen und 

strafrechtlichen Lösungsansätzen begegnet werden. Zivilrechtlich 

steht die Klage aus Besitzentziehung nach Art. 927 

ZGB zur Verfügung und nach Art. 141 StGB kann eine Strafklage 

wegen Sachentziehung Abhilfe schaffen. 

Verweigert der Arbeitnehmer die Rückgabe von Vermögenswerten 

an den Arbeitgeber, die er für die Dauer des 

Arbeitsverhältnisses erhalten hat, und ist die Retention von 

Beginn an unberechtigt, richtet sich die Haftung für allfällige 

daraus resultierende Schäden 5 nach Art. 321e OR. Dabei ist 

zu bedenken, dass bei einer Haftung nach Art. 321e OR ihre 

Höhe von den Gerichten je nach Grad der Fahrlässigkeit auf 

ein, zwei oder drei Monatslöhne begrenzt und nur bei Vorsatz 

darüber hinausgegangen wird. 6 

3. Unberechtigte Nutzung des 

Retentionsobjektes 

Das Retentionsrecht umfasst grundsätzlich zwei Rechte: 

ein Zurückbehaltungsrecht und ein Verwertungsrecht. Sein 

Zweck ist, dem Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber 

zur Sicherung seiner Retentionsforderung ein Druckmittel 

zur Verfügung zu stellen. Der Arbeitnehmer ist im Rahmen 

der Retention berechtigt, das Retentionsobjekt bis zur Begleichung 

der Forderung zurückzubehalten, nicht aber es 

5 Beispielsweise die Kosten für einen Ersatzgeschäftswagen. 

6 Vgl. Roland Müller, Aktuelle Rechtsprechung zur Haftung 

des Arbeitnehmers, ArbR 2006, 38 f. 



zu nutzen. Damit ihm dies auch klar ist, sollte der Arbeitgeber 

nach Bekanntwerden der Retention unverzüglich und 

ausdrücklich ein Benützungsverbot aussprechen und ihn 

gleichzeitig auf die Verpfl ichtung zur angemessenen Nutzungsentschädigung 

hinweisen. Wenn der Arbeitnehmer den 

retinierten Gegenstand trotzdem nutzt, kann je nach Art des 

Retentionsobjektes gegen ihn vorgegangen werden. Wird 

beispielsweise ein Geschäftswagen retiniert und auch weiterhin 

benutzt, kann Art. 94 Ziff. 2 SVG als praktische Waffe 

für den Arbeitgeber herangezogen werden. 7 Nach dieser Bestimmung 

wird auf Antrag mit Haft oder Busse bestraft, wer 

ein ihm anvertrautes Motorfahrzeug zu Fahrten verwendet, 

zu denen er offensichtlich nicht ermächtigt ist. 

Grundsätzlich kann eine angemessene Nutzungsentschädigung 

auf zwei verschiedenen Haftungsgrundlagen geltend 

gemacht werden: aufgrund von Art. 321e OR, der eine Haftung 

des retinierenden Arbeitnehmers für die Wertverminderung 

des Retentionsgegenstandes statuiert, andererseits kann 

der Arbeitnehmer hierfür auch nach Art. 890 Abs. 1 ZGB 

zur Verantwortung gezogen werden. Der Arbeitnehmer haftet 

als Retentionsgläubiger für eine Wertverminderung oder 

den Untergang der retinierten Vermögenswerte grundsätzlich 

gleich wie ein Faustpfandgläubiger nach Art. 890 ZGB. 8 

4. Untergang oder Beschädigung 

des Retentionsobjektes 

Der Retinierende ist verpfl ichtet, die zurückbehaltenen Sachen 

sorgfältig zu behandeln und so zu lagern, dass daran 

kein Schaden entsteht. 9 Allerdings können durch die sorgfältige 

Aufbewahrung Kosten entstehen, vor allem ab einer gewissen 

Grösse der zurückbehaltenen Sache. Diese kann der 

Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zurückfordern. Die Höhe des 

Anspruches wird meist im Rahmen dessen liegen, was eine 

reguläre Drittaufbewahrung gekostet hätte. Wäre die Sache 

nicht beim Retinierenden untergebracht, müsste der Arbeitgeber 

eine andere Unterbringung bezahlen. 10 

Wenn der retinierte Gegenstand beschädigt wird oder 

gar untergeht, dann haftet der Arbeitnehmer hierfür entweder 

nach Art. 321e OR oder nach Art. 890 ZGB. 11 Zusätz- 

7 Zum Tatbestand von Art. 94 Ziff. 2 SVG vgl. Philippe Weissenberger, 

Gebrauchsanmassung von Motorfahrzeugen, in: 

AJP 1999, 31–40. 

8 Vgl. auch Karl Oftinger/Rolf Bär, Zürcher Kommentar, 

3. A., Zürich 1981, N 159 zu Art. 895 ZGB, welche sich bei der 

Haftung im Rahmen des allgemeinen Retentionsrecht ebenfalls 

für die Anwendung von Art. 890 ZGB aussprechen. 

9 Corrado Rampini/Hermann Schulin/Peter Nedim Vogt, 

in: Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar, 3. A., 

Basel 2003, N 60 und 62 zu Art. 895 ZGB. 

10 Vgl. dazu OGer Luzern, Urteil vom 27. September 1961, in: 

ZBJV 1962, 201–202. 

11 Die Anwendung von Art. 890 ZGB beim Retentionsrecht wird in 

der Lehre einhellig bejaht. Vgl. dazu Thomas Bauer, in: Honsell/Vogt/Wiegand 

(Hrsg.), Basler Kommentar, 3. A., Basel 2003, 

N 3 zu Art. 890 ZGB; Karl Oftinger/Rolf Bär, Zürcher 


lich kann der Arbeitgeber auch strafrechtlich aufgrund von 

Art. 144 StGB oder Art. 173 ter StGB gegen den Arbeitnehmer 

vorgehen. 

Für den Arbeitgeber ist eine Retention durch den Arbeitnehmer 

dann von Bedeutung, wenn der retinierte Gegenstand 

für den Geschäftsbetrieb unbedingt benötigt wird oder einen 

erheblichen Wert aufweist. Insbesondere gilt es zu beachten, 

dass ein Arbeitnehmer, selbst wenn sich seine Forderung lediglich 

auf ein paar tausend Franken beziffert, auch einen 

Gegenstand mit erheblichem Wert, etwa einen teuren Geschäftswagen, 

retinieren kann, wenn kein anderes geeignetes 

Retentionsobjekt zur Verfügung steht. 12 

5. Die Haftung des retinierenden 

Arbeitnehmers 

Während der Arbeitnehmer für Schäden aus der unberechtigten 

Retention nur aufgrund von Art. 321e OR haftet, kann 

er bei der unberechtigten Nutzung sowie beim Untergang 

oder Beschädigung des Retentionsobjektes sowohl aufgrund 

von Art. 321e OR als auch Art. 890 ZGB belangt werden. 

Die Haftung nach Art. 321e OR wird von den Gerichten in 

der Höhe je nach Grad der Fahrlässigkeit auf ein, zwei oder 

drei Monatslöhne begrenzt und nur bei Vorsatz wird darüber 

hinausgegangen. 13 Im Rahmen von Art. 890 ZGB wird 

die Haftung des retinierenden Arbeitnehmers dagegen nicht 

begrenzt. Der Arbeitnehmer kann sich lediglich durch den 

Nachweis befreien, dass ihn am Untergang bzw. an der Wertverminderung 

des Retentionsgegenstandes kein Verschulden 

trifft. Der Arbeitgeber beruft sich also mit Vorteil auf Art. 890 

ZGB, zumal die arbeitsvertragliche Haftung nach Art. 321e 

OR durch richterliches Ermessen begrenzt werden kann. Die 

Haftung nach Art. 890 ZGB stellt gegenüber derjenigen nach 

Art. 321e OR eine Überlagerung und Erweiterung dar, welche 

sich schematisch wie folgt darstellen lässt: 

Abb. 2: Darstellung der Haftung des retinierenden Arbeitnehmers 

Unberechtigte Unberechtigte 

Retention 

Nutzung 

OR 321e OR 321e 

Untergang oder 

Beschädigung 

OR 321e 

ZGB 890 ZGB 890 

Kommentar, 3. A., Zürich 1981, N 3 zu Art. 890 ZGB; Dieter 

Zobl, Berner Kommentar, Bern 1982, N 6 zu Art. 890 ZGB. 

12 ArbGer. ZH vom 27.1.1995 in: ZR 97 (1998) Nr. 81: Der beklagte 

Arbeitnehmer fuhr einen Mercedes-Benz 300 E als Geschäftswagen, 

welcher der Arbeitgeberin (Klägerin) gehörte. 

Mit Schlussrechnung vom 10. Juni 1993 verlangte die Klägerin 

die Rückgabe des Fahrzeugs. Der Beklagte behielt ihn und 

machte daran Retention geltend. 

13 Vgl. Roland Müller, Aktuelle Rechtsprechung zur Haftung 

des Arbeitnehmers, ArbR 2006, 38 f. 


269

270 

B. Rechtsgrundlagen des 

Retentionsrechts 

I. Voraussetzungen des Retentionsrechts 

Die allgemeine Rückgabepfl icht bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

gemäss Art. 339 Abs. 1 OR wird durch 

das in Art. 339a Abs. 3 OR vorbehaltene Retentionsrecht 

eingeschränkt. Im Rahmen des arbeitsvertraglichen Retentionsrechts 

gelten die allgemeinen Bestimmungen betreffend 

Retentionsrecht gemäss den Art. 895 ff. ZGB. Ein Arbeitnehmer 

kann demnach ein Retentionsrecht an beweglichen 

Sachen oder Wertpapieren, die dem Arbeitgeber gehören, 

ausüben, sofern nachfolgende Voraussetzungen kumulativ 

gegeben sind: 

Der Arbeitnehmer hat eine fällige Forderung gegen den 

Arbeitgeber. 

Er ist im Besitz von beweglichen Sachen oder Wertpapieren, 

die dem Arbeitgeber gehören. 

Er hat diese beweglichen Sachen bzw. Wertpapiere mit 

dem Einverständnis des Arbeitgebers erhalten. 

Er hat diese beweglichen Sachen bzw. Wertpapiere im 

Rahmen der Erfüllung des Arbeitsvertrages erhalten. 

Retinierbar ist also nur eine verwertbare fremde bewegliche 

Sache. Verwertbar ist eine Sache dann, wenn sie übertragbar, 

d.h. verkehrsfähig ist und einen Vermögenswert aufweist. 14 

Demnach sind Ausweise, Akten, Zeugnisse oder Schlüssel15 aufgrund fehlender Verwertbarkeit nicht retinierbar. Der Arbeitnehmer 

muss mit Willen des Arbeitgebers im Besitz des 

betreffenden Gegenstandes sein. Weiter muss eine Forderung 

bestehen, welche mit dem zurückbehaltenen Gegenstand im 

Zusammenhang steht, d.h. sie muss aus dem Arbeitsverhältnis, 

aufgrund dessen der Arbeitnehmer den Gegenstand zu Besitz 

erhalten hat, herrühren. 16 1. 

2. 

3. 

4. 

Bei der Beurteilung dieser Voraussetzungen 

problematisch ist insbesondere die Frage, ob der 

Arbeitnehmer Besitzer des retinierten Gegenstandes ist. 

II. Unselbständiger Besitzer oder 

Besitzdiener 

Eine rechtmässige Retention durch den Arbeitnehmer kann 

nur erfolgen, wenn er Besitzer des Retentionsobjektes ist. 

Nach den Regeln des ZGB ist das derjenige, welcher die 

tatsächliche Gewalt über eine Sache innehat, wobei «Sachherrschaft» 

eine feste, auf Dauer berechnete Beziehung einer 

Person zu einer Sache bedeutet. 17 Nach Art. 920 ZGB kann 

14 Vgl. Dieter Zobl, Berner Kommentar, Bern 2003, N 4 zu 

Art. 896 ZGB. 

15 Vgl. Chambre d’appel des prud’hommes du Canton de Genève, 

Urteil vom 13.2.2003, in: JAR 2004, 471 ff. 

16 Vgl. Oskar Brander, Das Retentionsrecht nach schweizerischem 

Zivilrecht, Diss., Zürich 1933, 87. 

17 Art. 919 Abs. 1 ZGB. 



der Besitz selbstständig oder unselbständig sein. In aller Regel 

ist der Arbeitnehmer lediglich unselbständiger Besitzer, 

das heisst, dass er, nachdem ihm der selbständige Besitzer, 

der Arbeitgeber, den Besitz übertragen hat, diesen sozusagen 

stellvertretend ausübt. Häufi g besitzt er den Gegenstand 

unmittelbar und kann darüber direkt verfügen. Neben den 

Formen des selbstständigen und unselbständigen Besitzes 

nach Art. 920 ZGB gibt es auch den Fall des Besitzdieners, 

in welchem ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zwar Gewalt 

über einen Gegenstand erhält, aber im Gegensatz zum unselbständigen 

Besitzer keinerlei eigene Rechte am Gegenstand 

hat, er ist vielmehr verpfl ichtet, den Anweisungen des 

Arbeitgebers als Besitzer des Gegenstandes zu folgen. Wenn 

der Arbeitnehmer also blosser Besitzdiener ist, steht ihm 

kein Retentionsrecht zu. 

Die Frage, ob der Arbeitnehmer unselbständiger Besitzer 

oder Besitzdiener ist, beschäftigt auch die Gerichte regelmässig. 

Unter anderem musste entschieden werden, ob ein 

Arbeitnehmer von einem durch den Arbeitgeber geleasten 

Fahrzeug überhaupt Besitzer sein kann. Das Arbeitsgericht 

Zürich hatte einen Fall zu beurteilen, in welchem die Arbeitgeberin 

ein Auto für den ausschliesslichen Gebrauch durch 

den Arbeitnehmer geleast hat. Das Fahrzeug durfte unbestrittenermassen 

sowohl für geschäftliche als auch für private 

Zwecke benutzt werden. Weil der Arbeitnehmer das Fahrzeug 

nach freiem Ermessen benutzen durfte, war er unselbständiger 

Besitzer und nicht bloss Besitzdiener. Das Arbeitsgericht 

Zürich entschied mit Urteil vom 28. Februar 2003 

folgerichtig, dass der Arbeitnehmer ein Retentionsrecht am 

Geschäftsfahrzeug geltend machen kann. 18 Im Vergleich zum 

Arbeitnehmer, der den geleasten Geschäftswagen auch für 

Privatzwecke nutzen darf und somit unselbständiger Besitzer 

ist, hat ein Chauffeur, der den Lastwagen nur weisungsgemäss 

einsetzen darf, kein Retentionsrecht, weil er eben nur 

Besitzdiener ist. 19 

C. Retentionsprobleme in der Praxis 

I. Retention eines Geschäftswagens 

als Beispiel 

1. Ausgangslage des konkreten Falles 

Rainer Renitent 20 hatte seine juristischen Studien abgeschlossen 

und trat am 1. Januar 2007 eine Stelle als Verkaufsleiter 

18 JAR 2004, 591–594. 

19 Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar 

zu Art. 319–362 OR, 6. A., Zürich 2006, N 4 zu 

Art. 339a OR. 

20 Der Name des Arbeitnehmers wurde aus Gründen des Daten- 

und Persönlichkeitsschutzes geändert, die Datumsangaben 

wurden zur Verdeutlichung der Problematik jedoch unverändert 

übernommen. 



an. Für die Ausübung seiner Tätigkeit und auch zur privaten 

Nutzung wurde ihm ein repräsentativer Geschäftswagen zur 

Verfügung gestellt. Schon nach einem Jahr kündigte Rainer 

Renitent jedoch per 31. August 2008 das Arbeitsverhältnis. 

Es endete, ohne dass der Arbeitnehmer den vom Arbeitgeber 

geleasten Geschäftswagen zurückgegeben hätte. Nach 

schriftlicher Aufforderung (eingeschrieben und per E-Mail) 

des Arbeitgebers zur unverzüglichen Rückgabe macht Rainer 

Renitent unter Hinweis auf sein Retentionsrecht eine 

Lohnforderung und Ferienentschädigung in Höhe von rund 

CHF 11 100.– geltend. Die geltend gemachten Forderungen 

waren zwar offensichtlich übersetzt, doch dem Arbeitgeber 

blieb zur Wahrung seiner Rechte nichts anderes übrig, als 

einen Rechtsanwalt einzuschalten und die gerichtliche Herausgabe 

des retinierten Wagens zu verlangen. Ursprünglich 

hegte er die Hoffnung, dieser Prozess werde relativ rasch 

abgeschlossen sein, da es sich doch um ein arbeitsgerichtliches 

Verfahren handle. Dies sollte sich aber als verfehlt 

erweisen. 

2. Gerichtliche Hinterlegung einer 

hinreichenden Sicherheit 

Weil der Arbeitgeber den Geschäftswagen im Hinblick auf 

die laufenden Leasingkosten möglichst rasch zurückerhalten 

wollte und die geltend gemachte Forderung bestritt, entschied 

sich der Rechtsanwalt für die gerichtliche Hinterlegung 

einer hinreichenden Sicherheitsleistung. Zuvor verbot 

er Rainer Renitent im Namen des Arbeitgebers ausdrücklich 

die weitere Nutzung des Geschäftswagens mit dem Hinweis 

auf eine angemessene Nutzungsentschädigung bei Missachtung 

des Benützungsverbotes. Grundsätzlich dient dem 

Arbeitgeber die Sicherstellung der geltend gemachten Forderung 

in erster Linie als geeignetes Abwehrmittel der Retention. 

Sobald die Forderung des Arbeitnehmers durch den 

Arbeitgeber oder einen Dritten hinreichend sichergestellt 

ist, darf der Arbeitnehmer den retinierten Gegenstand nicht 

mehr zurückbehalten und schon gar nicht verwerten. 21 Falls 

die Sicherstellung nicht die ganze Forderung abdeckt, ist 

der Gläubiger verpfl ichtet, einen Teil der retinierten Sache 

zurückzugeben, sofern diese teilbar ist. 22 Damit eine ausreichende 

Sicherstellung gewährleistet ist, muss die Forderung 

inklusive Zinsen und Kosten tatsächlich gerichtlich hinterlegt 

werden. Eine blosse persönliche Garantie des Arbeitgebers 

reicht nicht aus. 23 

Um eine Sicherheitsleistung hinterlegen zu können, ist 

vorab ein entsprechender Gerichtsbeschluss nötig. Dieser 

wiederum bedingt zuerst ein Gesuch an das örtlich und 

sachlich zuständige Gericht. Rainer Renitent hatte nach Er- 

21 Art. 898 Abs. 1 ZGB; vgl. auch Rampini/Schulin/Vogt 

(FN 8), N 53 zu Art. 895 ZGB. 

22 Oftinger/Bär (FN 7), N 141 zu Art. 895 ZGB. 

23 Streiff/von Kaenel (FN 18), N 4 zu Art. 339a OR. 


halt des Benützungsverbotes vorsorglich seinen Wohnsitz in 

die französischsprachige Schweiz verlegt. Damit sollte dem 

Arbeitgeber wohl ein zusätzlicher Aufwand bei der Durchsetzung 

seines Anspruches verursacht werden. Doch der 

Rechtsvertreter des Arbeitgebers machte den Fall einer freiwilligen 

Gerichtsbarkeit im Sinne von Art. 11 GestG geltend 

und klagte beim Gericht am Sitz des Gesuchsstellers. 

Rainer Renitent bestritt vorab die örtliche und sachliche 

Zuständigkeit des angerufenen Gerichts sowie in einer zusätzlichen 

Prozessschrift die grundsätzliche Möglichkeit 

einer Sicherstellung. Dies führte zu weiteren Prozessverzögerungen 

und Anwaltskosten, musste doch auch zur zusätzlichen 

Prozesseingabe eine Stellungnahme abgegeben werden. 

Schliesslich verfügte das Gericht am 19.11.2007, knapp 

drei Monate nach Beginn der Retention, die Zulässigkeit 

der Hinterlegung einer hinreichenden Sicherheitsleistung. 

Im Gerichtsbeschluss wurde festgehalten, dass es sich bei 

der Hinterlegung tatsächlich um einen Anwendungsfall der 

freiwilligen Gerichtsbarkeit handle. Allerdings komme diese 

Gesetzesbestimmung nach ihrem Wortlaut nur zur Anwendung, 

«sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt». Der Anspruch 

auf Hinterlegung einer Sicherheitsleistung wird aus 

Art. 898 ZGB hergeleitet, weshalb insbesondere zu prüfen 

war, ob es sich beim Gesuch um Hinterlegung einer Sicherheitsleistung, 

um eine Klage über dingliche Rechte an beweglichen 

Sachen im Sinn von Art. 20 GestG handelt. Dies 

wurde verneint, zumal Art. 20 GestG ausdrücklich von «Klagen» 

spricht, ein Hinweis dafür, dass eine Anwendung nur 

bei streitigen Angelegenheiten Anwendung fi ndet. Zudem 

geht es bei der Hinterlegung einer Sicherheitsleistung nicht 

um einen materiellen Entscheid über ein dingliches Recht an 

einer beweglichen Sache. Die rechtlichen Erwägungen des 

Gerichts lassen erkennen, dass die örtliche und sachliche Zuständigkeit 

zur Hinterlegung einer Sicherheit im Falle einer 

Retention nicht leicht zu bestimmen ist. 

3. Fortsetzung der Retention trotz 

Hinterlegung einer Sicherheit 

Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist und Zugang der Rechtskraftbestätigung 

hinterlegte der Arbeitgeber am 17.12.2007 

die Summe von rund CHF 20 000.– zur Sicherstellung aller 

möglichen Ansprüche des Arbeitnehmers. Doch Rainer Renitent 

machte geltend, der hinterlegte Betrag reiche zur Sicherstellung 

seiner Ansprüche nicht aus und liess sich trotz 

gerichtlicher Bestätigung der Hinterlegung am 20.12.2007 

nicht davon abhalten, das Fahrzeug weiter zu behalten. 

Der Arbeitgeber hatte nun die Wahl, einen weiteren personell 

und fi nanziell aufwändigen Gerichtsprozess auf Herausgabe 

des Firmenwagens anzustrengen oder einen Teil der 

geltend gemachten Forderung zu bezahlen und so hoffentlich 

rasch wieder in den Besitz des Firmenwagens zu gelangen. 

Am 1.3.2008 wurde schliesslich eine aussergerichtliche Vereinbarung 

zwischen den Parteien geschlossen, wonach sich 

der Arbeitgeber zur Bezahlung eines Teilbetrages der geltend 


271

272 

gemachten Forderung per saldo aller Ansprüche verpfl ichtete 

und Rainer Renitent die Rückgabe des Firmenwagens sowie 

die Freigabe der Sicherheitsleistung versprach. 

Die Forderung wurde im anerkannten Umfang fristgerecht 

vom Arbeitgeber bezahlt. Doch noch immer fühlte 

sich Rainer Renitent nicht verpfl ichtet, den Geschäftswagen 

herauszugeben. Nun machte er stattdessen plötzlich eine 

weitere Forderung von rund CHF 42 000.– wegen angeblich 

missbräuchlicher Kündigung geltend. Dem Arbeitgeber 

blieb deshalb nichts anderes übrig, als Strafklage gegen Rainer 

Renitent wegen Sachentziehung und zeitgleich ein zivilrechtliches 

Gesuch um vorsorgliche Massnahmen wegen 

Besitzesentziehung am 31.3.2008 einzureichen. 

4. Urteil und Rückgabe des Fahrzeuges ohne 

strafrechtliche Folgen 

Aufgrund der zivilrechtlichen Klage wurde Rainer Renitent 

mit richterlichem Entscheid vom 13. Mai 2008 angewiesen, 

den Geschäftswagen bis zum 19. Mai 2008 herauszugeben. 

Nachdem Rainer Renitent dagegen zuerst das Rechtsmittel 

der Appellation ergriffen, dann jedoch wieder zurückgezogen 

hatte, retournierte er am 19. Juni 2008 endlich das bis auf 

einige Kratzer unbeschädigte Firmenfahrzeug. Die Kosten 

des Gerichtsentscheides und die ausseramtliche Entschädigung 

an den Rechtsanwalt des Arbeitgebers bezahlte er ohne 

weiteres. 

Am 22.10.2008 stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren 

gegen Rainer Renitent unter Kostenfolge zu Lasten des 

Staates ein. Begründet wurde die Einstellungsverfügung damit, 

dass die gesetzliche Strafantragsfrist vom Arbeitgeber 

nicht eingehalten worden sei. Tatsächlich handelt es sich bei 

der Sachentziehung nach Art. 141 StGB um ein Antragsdelikt, 

weshalb der Strafantrag gemäss Art. 31 StGB innert drei 

Monaten seit dem Tag, an welchem der antragsberechtigten 

Person die Tat und der Täter bekannt sind, gestellt werden 

muss. 24 Durch die Hinterlegung von CHF 20 000.– zur Sicherstellung 

aller möglicher Ansprüche des Arbeitnehmers, 

endete nach Auffassung der Staatsanwaltschaft die rechtmässige 

Retention schon am 20.12.2007 25 , weshalb die 

Strafantragsfrist am 21.3.2008 abgelaufen sei. Im konkreten 

Fall hatte der Renitent aber vorerst die örtliche und sachliche 

Zuständigkeit des Gerichts bestritten, weshalb die Hinterlegung 

der Sicherheit erst am 29.1.2008 rechtswirksam wurde. 

Weil aber die Rechtmässigkeit der Hinterlegung auch 

hätte verneint werden können, kann für die Berechnung der 

Antragsfrist nicht das Datum der Hinterlegungsmitteilung, 

24 Bei der Sachentziehung ist zu beachten, dass es sich nicht um 

ein Dauerdelikt handelt und die Frist somit nicht erst mit der Beendigung 

der Entziehung zu laufen beginnt (Philippe Weissenberger 

in: Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar, 

Strafrecht II, 2. A., Basel 2007, N 30 zu Art. 141 StGB). 

25 Datum der Bekanntgabe der Hinterlegung einer Sicherheitsleistung 

durch das zuständige Gericht. 



sondern erst dasjenige der Bekanntgabe der rechtmässigen 

Hinterlegung entscheidend sein. Der Arbeitgeber verzichtete 

jedoch auf die Ergreifung eines Rechtsmittels, um unnötige 

und nicht mehr einbringliche Kosten zu vermeiden. 

Da der Betrag von CHF 20 000.– noch immer gerichtlich 

hinterlegt war, war damit der Fall noch nicht abgeschlossen. 

Dem Arbeitgeber blieb nichts anderes übrig, als selbst 

eine negative Feststellungsklage einzureichen, um den gerichtlich 

hinterlegten Betrag zurückzuerhalten, da Rainer 

Renitent selbst keine Klage einreichte. Er verzichtete dabei 

vorsorglich auf die Geltendmachung der kleinen Schäden 

am Fahrzeug und der gefahrenen Zusatzkilometer. Jetzt 

zahlte sich der abgeschlossene Vergleich doch noch aus, 

denn Rainer Renitent konnte nun keine zusätzlichen Forderungen 

mehr geltend machen. Die als Sicherheit hinterlegten 

CHF 20 000.– wurden dem Arbeitgeber anschliessend zurückbezahlt, 

allerdings unverzinst. 

II. Erkenntnisse aus dem konkreten Fall 

Die Analyse des geschilderten Retentionsfalles zeigt, dass 

mit dem Retentionsrecht des Arbeitnehmers u.U. ernsthafte 

Konsequenzen für den Arbeitgeber verbunden sein können. 

Selbst die gerichtliche Hinterlegung eines Betrages, welcher 

weit über der geltend gemachten Forderung liegt, muss nicht 

zwingend dazu führen, dass der Arbeitgeber wieder in den 

Besitz des Retentionsobjektes gelangt. 

Dieser Fall veranschaulicht zudem die derzeit noch unbefriedigende 

Rechtswirkung von Vergleichen, welche sich 

hoffentlich mit der neuen schweizerischen ZPO ändern 

wird. Nach dem aktuellen Entwurf wird es gemäss Art. 345 

die sog. vollstreckbare öffentliche Urkunde geben. 26 Anstatt 

einer gewöhnlichen Vereinbarung, wie sie im vorliegenden 

Fall getroffen wurde, könnte zukünftig eine vollstreckbare 

öffentliche Urkunde abgefasst werden, in welcher eine ausdrückliche 

Anerkennung der unmittelbaren Vollstreckung 

durch die verpfl ichtete Partei festgehalten werden kann. 

Dann wäre kein materieller Entscheid mehr notwendig, weil 

die Vollstreckung aufgrund des Vergleiches bzw. der entsprechenden 

Urkunde verlangt werden könnte und die Durchsetzung 

von Besitzesansprüchen würde dadurch eine erhebliche 

Zeit- und Kostenreduktion erfahren. 

Die Retention durch den Arbeitnehmer hat im vorliegenden 

Fall dazu geführt, dass der Arbeitgeber eine Sicherheitsleistung 

von rund CHF 20 000.– erbringen und Gerichts- sowie 

Anwaltskosten in Höhe von über CHF 25 000.– ausgeben 

musste, um erst nach knapp 10 Monaten wieder in den Besitz 

des Geschäftswagens zu gelangen. Zudem musste er während 

der ganzen Zeit die laufenden Leasingkosten tragen, 

ohne daraus einen Nutzen ziehen zu können. Weitere Kosten 

sind im Zusammenhang mit dem Strafverfahren und der 

26 Vgl. hierzu Dominik Gasser, Die Vollstreckung nach der 

Schweizerischen ZPO, in: Anwaltsrevue 2008, 340–346. 



negativen Feststellungsklage zur Rückerstattung der hinterlegten 

Sicherheitsleistung angefallen. 

III. Verwertung eines retinierten, 

geleasten Geschäftswagen 

Im konkreten Retentionsfall stellte sich die Frage der Verwertungsmöglichkeit 

des retinierten Geschäftswagens nicht, 

weil der Arbeitgeber genügend Sicherheit leistete und Rainer 

Renitent den Geschäftswagen schliesslich unberechtigt 

retinierte. Insbesondere wenn es sich beim Retentionsgegenstand 

um ein geleastes Geschäftsfahrzeug handelt, ist die 

Verwertungsmöglichkeit von Bedeutung. Sofern der Arbeitnehmer 

wie im vorliegenden Retentionsfall nicht nur blosser 

Besitzdiener sondern Besitzer des Retentionsgegenstandes 

ist, kann er ihn auch verwerten. Dies gilt auch dann, wenn 

er weiss, dass der Geschäftswagen lediglich geleast ist. 27 

Vor diesem Hintergrund ist der Arbeitnehmer gutgläubig im 

Sinne von Art. 895 Abs. 3 ZGB und kann den retinierten Geschäftswagen 

in der Folge auch verwerten. 

Die Geltendmachung des Verwertungsrechts muss beim 

Retentionsrecht grundsätzlich durch Betreibung auf Faustpfandverwertung 

nach Art. 151 ff. SchKG erfolgen, zumal es 

sich beim Retentionsrecht um ein Besitzpfandrecht handelt 

und der Besitz des Retentionsgläubigers gleich geschützt ist 

wie derjenige des Faustpfandgläubigers. 28 Bei einem geleasten 

Geschäftswagen hat dies zur Folge, dass der Leasinggeber 

die Stellung eines Dritteigentümers einnimmt. Will der 

Dritteigentümer die Verwertung des Retentionsgegenstandes 

verhindern, so hat er das Recht, den Gläubiger zu befriedigen 

und so die verpfändete Sache einzulösen. Dann kann er 

gegenüber dem Leasingnehmer Regress nehmen. Das Verwertungsverfahren 

richtet sich nach Art. 151 SchKG, sodass 

der Zahlungsbefehl auch an den Dritteigentümer auszustellen 

ist. Das ist i.d.R. kein Problem, da im Fahrzeugausweis 

vom Strassenverkehrsamt ein Hinweis auf die Leasinggesellschaft 

angebracht wird. 

Für die Leasinggesellschaft kann die Verwertung erhebliche 

negative Konsequenzen haben. Fraglich ist allerdings, 

ob dies in der Praxis überhaupt als Problem wahrgenommen 

wird, weil ein Arbeitgeber in aller Regel den geleasten Geschäftswagen 

so schnell als möglich wieder in seinem Besitz 

haben will und deshalb wohl Sicherheit für den Retentionsgegenstand 

leisten wird. Zudem ist ein geleaster Geschäftswagen 

dann nicht retentionstauglich und somit auch nicht 

verwertbar, wenn er dem Arbeitnehmer nicht zur privaten 

Nutzung überlassen wurde. Die Leasinggesellschaften sind 

jedenfalls gut beraten, im Leasingvertrag eine entsprechende 

Klausel aufzunehmen, dass der Arbeitgeber in einem Reten- 

27 Vgl. Franz Studer, Das Retentionsrecht in der Zwangsvollstreckung, 

Diss., Zürich 2000, 29 f. 

28 Vgl. Dieter Zobl, Berner Kommentar, N 17 f. zu Art. 895 

ZGB. 


tionsfall verpfl ichtet ist, umgehend eine hinreichende Sicherheit 

zu leisten, um die Verwertung zu verunmöglichen. 

D. Zusammenfassung und 

Empfehlungen 

Das Retentionsrecht des Arbeitnehmers kann für den Arbeitgeber 

unangenehme zeitliche und fi nanzielle Kosten haben. 

Leider lässt es sich nicht einfach ausschliessen, da es zwingender 

Natur und daher durch Vertrag nicht abänder- oder 

wegbedingbar ist. 29 Das Retentionsrecht soll dem Arbeitnehmer 

ermöglichen, Druck auf den Arbeitgeber auszuüben und 

gleichzeitig verhindern, dass der Arbeitgeber den retinierten 

Gegenstand zurückverlangen kann, ohne die fi nanziellen 

Forderungen des Arbeitnehmers erfüllt oder anderweitig sichergestellt 

zu haben. 

Um dem Retentionsrecht seines Arbeitnehmers zumindest 

bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszuweichen, 

hat ein Arbeitgeber die Möglichkeit, den potentiellen Retentionsgegenstand 

bereits bei der Kündigung zurückzunehmen. 

Dies ist allerdings bei einem Geschäftswagen, der vom Arbeitnehmer 

auch für private Zwecke verwendet werden darf, 

nicht ohne weiteres möglich. In einem solchen Falle müsste 

der wegfallende private Nutzen bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

entschädigt werden. 

Es ist zulässig, in den Arbeitsvertrag eine Klausel aufzunehmen, 

wonach dem Arbeitnehmer in gekündigter Stellung 

keine private Nutzung des Geschäftwagens mehr zusteht. 

Dadurch wird der Arbeitnehmer in gekündigter Stellung automatisch 

zum Besitzdiener und eine rechtmässige Retention 

demzufolge ausgeschlossen. Gleichzeitig erlischt damit auch 

eine Verwertungsmöglichkeit, was bei geleasten Geschäftsfahrzeugen 

negative Konsequenzen für die Leasinggesellschaft 

ausschliesst. 

Wenn nach Inkrafttreten von Art. 345 der neuen Schweizer 

ZPO zukünftig eine Vereinbarung über die Rückgabe eines 

retinierten Gegenstandes zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber 

abgeschlossen wird, so sollte sie als vollstreckbare 

öffentliche Urkunde abgefasst werden. Dies wird die rechtliche 

Durchsetzung einer solchen Vereinbarung wesentlich 

vereinfachen, auch wenn die unangenehmen Konsequenzen 

einer Retention des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber nicht 

vollständig verhindert werden können. 

Bei einer allfälligen Strafanzeige wegen Sachentziehung 

nach Art. 141 StGB ist zu beachten, dass es sich dabei um 

ein Antragsdelikt handelt, weshalb der Strafantrag gemäss 

Art. 31 StGB innert drei Monaten seit dem Tag, an welchem 

der Arbeitgeber von der unrechtmässigen Retention 

29 Vgl. auch Adrian Staehelin/Frank Vischer, Zürcher Kommentar, 

3. A., Zürich 1996, N 9 zu Art. 339a OR, und Streiff/ 

Von Kaenel (Fn 18), N 6 zu Art. 339a OR. 


273

274 

Kenntnis hat, gestellt werden muss. Die Staatsanwaltschaft 

wird diesen Zeitpunkt sehr früh annehmen. Der Arbeitgeber 

ist deshalb gut beraten, den Zeitpunkt der Hinterlegung als 

massgebenden Zeitpunkt für die Berechnung der Antragsfrist 

zu verwenden. 



En pratique, la restitution des modèles, instruments, outils ou 

véhicules propres à l’entreprise lorsque les rapports de travail 

prennent fi n donne souvent lieu à des discussions. L’art. 339a 

al. 3 CO accorde au travailleur un droit de rétention pour les 

créances découlant du rapport de travail; toutefois, il doit avoir 

obtenu la possession de l’objet grevé du droit de rétention par 

la volonté de l’employeur. Il est donc important en pratique de 

distinguer la position du travailleur en tant que possesseur ou 

simple auxiliaire de la possession. Comme le montre le cas de 

rétention traité, le droit de rétention du travailleur peut avoir 

des conséquences fi nancières désagréables ou entraîner des 

coûts en termes de temps pour l’employeur. Comme le droit 

de rétention a un caractère impératif, il ne peut être exclu par 

contrat. L’employeur devrait dès lors reprendre les objets pouvant 

faire l’objet d’un droit de rétention dès la résiliation. Mais 

même lorsque le travailleur n’a pas le droit d’exercer de droit 

de rétention, un tel droit exercé à tort peut entraîner différents 

problèmes. Que le droit de rétention soit justifi é ou non, 

l’employeur est confronté à des questions de responsabilité si 

l’objet du droit de rétention a été endommagé ou détruit. 


AJP 03_2009.indb 274 10.3.2009 9:12:03 Uhr

Restitution spontanée de fonds bloqués à des États défaillants: les cas Duvalier et Mobutu 

SANDRINE GIROUD-ROTH 

lic. iur., avocate, 

Lausanne 


Restitution spontanée de fonds bloqués 

à des États défaillants: 

les cas Duvalier et Mobutu 

LAURENT MOREILLON 

Prof. Dr. iur., avocat, 

Doyen de la Faculté de 

droit de l’Université de 

Lausanne 

Plan 

I. Introduction 

II. Les affaires Duvalier et Mobutu 

A. L’affaire Duvalier 

B. L’affaire Mobutu 

III. Les récentes décisions Duvalier et Mobutu 

A. Les décisions des 2 juillet 2008 et 12 février 2009 

B. Les décisions des 12 décembre 2008 et 25 février 2009 

C. Deux États «défaillants» 

IV. La pratique suisse en matière de restitution spontanée de fonds 

à la lumière des récentes décisions Duvalier et Mobutu 

A. Cadre légal 

1. Personnes exposées politiquement 

2. La confi scation 

a. Absence de confi scation autonome 

b. La confi scation internationale 

c. La voie de l’entraide internationale 

3. Le blocage «politique»: l’art. 184 al. 3 Cst. 

B. Les décisions Duvalier et Mobutu: un équilibre périlleux 

des intérêts juridiques en jeu 

1. Garantie d’accès au juge 

2. Respect du principe de la légalité 

a. Garantie de la propriété 

b. Bases légales fondant la restitution anticipée 

3. Respect du principe de la proportionnalité 

4. La charge du fardeau de la preuve au regard de la présomption 

d’innocence 

V. Propositions pour un projet de loi 

VI. Conclusion 

I. Introduction 

Dans un ultime rebondissement d’une saga qui date déjà de 

1986, l’Offi ce fédéral de la justice (OFJ) a décidé, en date des 

2 juillet 2008 1 et 12 février 2009, 2 de maintenir le blocage, 

respectivement de restituer, les fonds Duvalier à Haïti dans 

le cadre d’une nouvelle procédure d’entraide judiciaire. De 

même, dans une affaire remontant à 1997, le Conseil fédéral 

(CF) a décidé, en date des 12 décembre 2008 3 et 25 février 

2009, 4 de prolonger le blocage des fonds Mobutu, le dernier 

délai courant jusqu’au 30 avril 2009. 

Si ces décisions sont à saluer pour l’esprit de justice qui 

les anime, elles soulèvent toutefois certaines interrogations 

quant à leur légalité, notamment concernant le fameux 

renversement du fardeau de la preuve qu’elles mettent en 

œuvre, ainsi que l’utilisation répétée du blocage «politique». 

Elles ne sont cependant que le refl et d’une situation tenue 

par quelques bouts de fi celle en ce qui concerne la confi scation 

des avoirs des criminels internationaux lorsque des États 

«défaillants» sont impliqués. La législation et la jurisprudence 

dans ce domaine font clairement apparaître les lacunes de 

la réglementation suisse que les autorités d’application, animées 

des intentions les plus honorables, ne peuvent contourner 

qu’au prix d’acrobaties juridiques se concluant souvent 

par une pirouette politique. C’est pour mettre fi n à cette situation 

que le Conseil fédéral (CF) a chargé le Département 

fédéral des affaires étrangères (DFAE) d’établir un projet de 

loi qui permette la confi scation des avoirs d’origine illicite de 

personnes exposées politiquement (PEP). 5 

Le présent article retrace d’abord l’historique des affaires 

Duvalier et Mobutu et explique le contenu des récentes décisions 

de l’OFJ et du CF y relatives. Il met ensuite en évidence 

les interrogations et les problèmes suscités par la pratique 

actuelle des autorités suisses en la matière et, à la lumière de 

ces deux affaires, en examine les conséquences sous l’angle 

des garanties caractérisant un État de droit. Enfi n, il dessine 

quelques pistes de réfl exion en vue de la rédaction du futur 

projet de loi. 

1 Communiqué de presse de l’OFJ du 2 juillet 2008, disponible à 

l’adresse électronique: http://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/dokumentation/medieninformationen/2008/2008-07-02.html. 

2 Communiqué de presse de l’OFJ du 12 février 2009, disponible 

à l’adresse électronique: http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/fr/ 

home/dokumentation/mi/2009/ref_2009-02-12.html. 

3 Communiqué de presse du DFAE du 12 décembre 2008, disponible 

à l’adresse électronique: http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=24042. 

4 Communiqué de presse du DFAE du 25 février 2009, disponible 

à l’adresse électronique: http://www.eda.admin.ch/eda/fr/ 

home/recent/media/single.html?id=25544. 

5 Communiqué de presse du DFAE du 5 décembre 2008, disponible 

à l’adresse électronique: http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=23694. 

AJP 03_2009.indb 275 10.3.2009 9:12:03 Uhr 

275

276 

II. Les affaires Duvalier et Mobutu 

A. L’affaire Duvalier 

Sandrine Giroud-Roth/Laurent Moreillon 

Succédant en 1971 à son père à la tête de l’État haïtien, Jean- 

Claude Duvalier, mieux connu sous le nom de «Baby Doc», 

resta au pouvoir jusqu’en 1986. Sous sa présidence, Haïti fut 

le lieu de nombreux crimes et violations des droits de l’homme: 

arrestations arbitraires, torture, disparitions forcées, exécutions 

extrajudiciaires, etc. 6 À cela s’ajoutèrent des détournements 

massifs de biens publics. 7 

Suite au départ forcé de Duvalier en 1986, le gouvernement 

haïtien demanda au CF l’entraide judiciaire relative aux 

avoirs ayant disparu sous sa présidence. Après avoir identifi é 

plusieurs comptes bancaires de la famille Duvalier dans les 

cantons de Vaud, Zurich et Genève, le CF transmit l’affaire 

aux cantons respectifs qui donnèrent l’ordre aux banques 

de bloquer les fonds. Un montant d’environ 7,5 millions de 

francs fut ainsi bloqué à titre provisoire en vertu de l’art. 18 

EIMP. 8 

Durant plus d’une décennie, l’affaire n’avança pas, notamment 

du fait des graves dysfonctionnements internes que 

connut Haïti dans les années 90. La procédure d’entraide 

semblant vouée à l’échec, le CF décida, en 2002, de bloquer 

les avoirs en Suisse de Duvalier sur la base de la compétence 

que lui confère l’art. 184 al. 3 Cst. 9 («blocage politique») en 

matière de sauvegarde des intérêts du pays. 10 

Le DFAE fut alors chargé d’assister les parties dans la recherche 

d’une solution transactionnelle. Une telle issue semblait 

à portée de main avant l’échéance du premier blocage 

en 2005. Sa fi nalisation nécessitait cependant de réunir tous 

les ayants droit de la famille Duvalier, ce qui ne se réalisa pas 

par manque de volonté des intéressés. Dans ce contexte, le 

CF décida de prolonger la mesure de blocage. 11 

Les représentants de la famille Duvalier ont, par la suite, 

perdu tout intérêt à la conclusion d’un accord en raison de 

l’arrêt du 27 avril 2006 du Tribunal fédéral (TF) dans l’affaire 

Mobutu. 12 Bien que reconnaissant la légitimité du blocage, 

le TF en critiqua la proportionnalité dans la mesure où 

le créancier n’était manifestement pas disposé à collaborer 

6 Amnesty International, Haïti: Les visages de la Répression, Paris 

1985; Commission Inter-Américaine des Droits de l’Homme, 

Rapports annuels: 1971–1987; Patrick Lemoine, Fort-Dimanche, 

Fort-La-Mort, New York 2006. 

7 Rapport de la Banque de la République d’Haïti du 15 janvier 

1987. 

8 Loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale 

(EIMP, RS 351.1). 

9 Constitution fédérale (Cst., RS 101). 

10 Communiqué de presse du DFAE du 14 juin 2002. 

11 Pierre-Yves Morier, Is Autonomous Confi scation the Acme 

of Asset Recovery?, in: Mark Pieth (édit.), Recovering Stolen 

Assets, Berne 2008, p. 265. 

12 Morier (n. 11), p. 274 ss; ATF 1A.150/2004 du 27 avril 2006. 


pour trouver une solution négociée. Ainsi confortée dans 

son attitude non conciliante, la famille Duvalier se contenta 

d’attendre l’échéance de la mesure de blocage fi xée au 3 juin 

2007. 

Le 1 er juin 2007, le CF, s’appuyant une fois de plus sur 

sa compétence en matière de politique extérieure, ordonna 

un nouveau blocage politique des fonds pour trois mois supplémentaires. 

Contre toute attente, cette mesure fut renouvelée 

en date du 22 août 2007, pour une nouvelle période 

de douze mois. 13 Cette mesure se fondait sur les assurances 

données par le Président haïtien quant à la volonté de son 

État d’introduire des poursuites contre Duvalier. Cet ultime 

répit devait laisser au gouvernement haïtien la possibilité de 

concrétiser ses promesses. La décision de prolongation du 

blocage des fonds fi t toutefois l’objet d’un recours auprès du 

Tribunal administratif fédéral (TAF) qui donna lieu à un arrêt 

limité à la recevabilité de la cause. 14 Ce recours devint par la 

suite sans objet, consécutivement à la décision du 2 juillet 

2008 de l’OFJ. 15 

B. L’affaire Mobutu 

Président de 1965 à 1997 de la République démocratique du 

Congo (RDC) – qu’il avait lui-même rebaptisée Zaïre – Joseph 

Désiré Mobutu Sese Seko instaura un régime fondé sur 

la corruption et les violations massives des droits de l’homme. 

On estime à plusieurs milliards les fonds détournés par 

lui et son clan. 16 

Suite à l’éviction du pouvoir de Mobutu, la RDC présenta, 

le 13 mai 1997, une demande d’entraide judiciaire à la Suisse 

en vue du blocage, à titre conservatoire, d’une propriété à 

Savigny (Vaud). Le blocage fut prononcé à titre de mesure 

conservatoire au sens de l’art. 18 EIMP. Des mesures visant 

d’autres biens ne purent être prises car la demande ne 

contenait pas une description suffi sante des avoirs à geler et 

présentait un caractère trop général pour qu’il puisse y être 

donné suite. 

Dans l’attente d’une demande d’entraide plus complète, 

le CF édicta, le 17 mai 1997, une ordonnance 17 fondée directement 

sur l’art. 102 ch. 8 aCst. (art. 184 al. 3 nCst.) afi n de 

sauvegarder les avoirs appartenant à la RDC en Suisse pour 

une durée d’une année. Des avoirs pour un montant d’envi- 

13 Morier (n. 11), p. 275. 

14 ATAF C-7589/2007 du 14 mars 2008 et décision C-7589/2007 

du 17 juillet 2008 du TAF. 

15 Notons qu’il existe une procédure parallèle, intentée par des 

particuliers, visant également les biens de Jean-Claude Duvalier 

en Suisse (Arrêt Juste c. Fondation Brouilly et Duvalier 

ACJC/1521/2007 du 13 décembre 2007 de la Cour de justice de 

Genève = SJ 2008 I 369). 

16 Banque Mondiale, World Development Report 2002, Washington 

D.C. 2002, p. 232. 

17 RO 1997 p. 1149. 

AJP 03_2009.indb 276 10.3.2009 9:12:03 Uhr


ron six millions de francs furent répertoriés. 18 Peu après, la 

RDC compléta sa demande d’entraide et l’OFJ ordonna le gel 

des avoirs appartenant au clan Mobutu dans la mesure où ils 

n’étaient pas déjà visés par l’ordonnance du CF. Ces mesures 

furent confi rmées par le TF sur recours des hoirs de Mobutu. 

19 Par la suite, l’OFJ étendit encore la procédure d’entraide 

aux comptes déclarés conformément à l’ordonnance du CF. 

Le montant fi nalement gelé par la Suisse s’éleva à environ 

7,7 millions de francs. 

Pour faire aboutir la requête d’entraide, la RDC devait encore 

démontrer l’existence d’un lien direct entre les infractions 

reprochées à Mobutu et les biens bloqués en Suisse. 20 Malgré 

de nombreux rappels successifs du côté suisse, les autorités 

congolaises ne montrèrent aucun empressement à fournir les 

preuves nécessaires à l’octroi de l’entraide. 21 En conséquence, 

l’OFJ, constatant qu’il n’était pas possible d’établir qu’une 

procédure pénale était encore ouverte en RDC contre Mobutu 

et ses proches et que les faits faisant l’objet de cette procédure 

semblaient prescrits au regard du droit suisse, dut fi nalement 

se résoudre, en décembre 2003, à rendre une décision négative 

terminant la procédure d’entraide. 

Le CF ordonna alors un blocage «politique» des avoirs sur 

la base de l’art. 184 al. 3 Cst. pour une durée de trois ans. 

Durant cette période, le CF confi a au DFAE un mandat de 

facilitateur pour assister les parties dans la recherche d’une 

issue aussi satisfaisante que possible. Le blocage, renouvelé 

en 2006, devait échoir le 15 décembre 2008. C’est dans ce 

contexte qu’intervinrent les décisions des 12 décembre 2008 

et 25 février 2009. 22 

III. Les récentes décisions Duvalier 

et Mobutu 

A. Les décisions des 2 juillet 2008 et 

12 février 2009 

En date du 2 juillet 2008, l’OFJ a maintenu le blocage des 

fonds Duvalier dans le cadre d’une nouvelle procédure d’en- 

18 Alvaro Borghi, Le blocage et la restitution internationale des 

biens illicitement acquis, Lausanne 2006, p. 188. 

19 Hoirs de feu Mobutu Sese Seko c. Offi ce fédéral de la police, 

arrêt non publié du 28 janvier 1998, rés. in: Maurice Harari/ 

Corinne Corminboeuf, EIMP révisée: Considérations critiques 

sur quelques arrêts récents, AJP/PJA 1999, p. 145. 

20 Communiqué de presse de l’OFJ du 11 mai 1998. 

21 Borghi (n. 18), p. 190. 

22 Notons encore que les fonds Mobutu en Suisse ont fait l’objet 

d’une procédure parallèle de poursuite de la part d’un de ses 

créanciers (ATF 132 I 229). Cette procédure a donné lieu à 

des réfl exions intéressantes sur la hiérarchie entre une mesure 

«politique» de blocage et un jugement défi nitif et exécutoire allouant 

une partie de ces fonds au créancier. 


traide judiciaire. 23 Dans le même temps, il a invité les détenteurs 

des comptes à prouver, pour la fi n septembre 2008, 

que ces avoirs – totalisant environ sept millions de francs – 

n’étaient pas d’origine délictueuse. 24 Sans réponse des intéressés 

dans ce délai, les fonds seraient restitués à Haïti. Cette 

décision ayant rendu caduc le blocage politique des fonds en 

vigueur jusque là, le CF a, dans le même temps, mis fi n à 

cette mesure. 25 

Le 12 février dernier, l’OFJ a ordonné la remise des fonds 

bloqués à Haïti, les détenteurs des comptes n’ayant pu démontrer 

que ces avoirs ne sont pas d’origine criminelle. 

Conformément à cette décision, les avoirs doivent être affectés 

à des projets de développement au profi t de la population 

haïtienne. 26 La décision du 12 février 2009 est une décision 

de clôture de la procédure d’entraide 27 et reste sujette à recours 

devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral 

(TPF) dans un délai de 30 jours. 28 

B. Les décisions des 12 décembre 2008 

et 25 février 2009 

Dans la perspective de l’échéance du délai, au 15 décembre 

2008, du blocage des fonds Mobutu, le gouvernement suisse 

a relancé une dernière fois les autorités congolaises. Donnant 

suite à la proposition suisse, la RDC a fi nalement mandaté un 

avocat suisse afi n d’entreprendre les procédures utiles en vue 

de la confi scation des avoirs de l’ancien dictateur en Suisse. 

Vu les signes de bonne volonté de la part de la RDC, le CF a 

décidé, en date du 12 décembre 2008, de prolonger une «ultime» 

fois la mesure de blocage jusqu’au 28 février 2009 afi n 

de permettre la concrétisation des démarches projetées par 

la RDC. 29 

23 Il s’agit d’une décision incidente fondée sur l’art. 74a EIMP (remise 

en vue de confi scation ou de restitution) sujette à recours 

dans le délai de dix jours, conditionné toutefois à l’existence 

d’un «préjudice immédiat et irréparable». En l’espèce, aucun 

recours n’a été interjeté par le clan Duvalier. 

24 OFJ (n. 1). Relevons que, sur suggestion du gouvernement 

suisse, c’est un avocat suisse, mandaté par Haïti, qui a rédigé la 

nouvelle requête d’entraide. Ses honoraires sont pris en charge 

par la Direction du développement et de la coopération (DDC). 

25 Cette décision a été suivie d’une décision de clôture de la procédure 

de recours contre la prolongation du blocage des fonds du 

22 août 2007 pendante devant le TAF (Décision C-7589/2007 

du 17 juillet 2008 du TAF). 

26 Notons que les modalités imposées de restitution soulèvent de 

nombreuses questions quant au respect de la souvraineté étatique, 

d’une part, et à la manière d’éviter que l’argent vienne à 

nouveau alimenter un État victime de corruption, d’autre part. 

27 Art. 80d EIMP. 

28 Art. 80e et 80k EIMP. 

29 DFAE (n. 3). Comme dans l’affaire Duvalier, les frais de procédure 

et les honoraires de cet avocat sont supportés par la 

Suisse. 


277

278 


La RDC a déposé une dénonciation pénale auprès du Ministère 

public de la Confédération (MPC) le 23 janvier 2009. 

Suite à ce nouveau développement, le CF a estimé nécessaire 

d’ordonner une extension de deux mois de la prolongation 

du blocage, soit jusqu’au 30 avril 2009. 30 

La nature juridique de la mesure du CF du 12 décembre 

2008, respectivement du 25 février 2009, est une question 

qui, déjà par le passé, a soulevé un certain nombre de problèmes. 

31 Il s’agit d’une mesure fondée sur l’art. 184 al. 3 Cst. 

prise en vue de la sauvegarde des intérêts du pays. Selon cet 

article, ces mesures revêtent la forme de l’ordonnance lorsqu’elles 

constituent des règles de droit au sens de l’art. 22 

al. 4 LParl 32 et celle de décision lorsqu’elles visent des cas 

particuliers. 33 La mesure du 12 décembre 2008, respectivement 

du 25 février 2009, s’apparente donc à une ordonnance 

puisqu’elle présente un caractère général et abstrait propre 

à une règle de droit. 34 Cette mesure s’adresse en effet à une 

pluralité de personnes et à différents biens, y compris ceux 

non encore connus. 

C. Deux États «défaillants» 

Les affaires Duvalier et Mobutu présentent plusieurs points 

communs. Premièrement, elles concernent deux États «défaillants». 

L’instabilité politique, ainsi que les diffi cultés 

institutionnelles, économiques et logistiques propres à ces 

pays, compliquent les relations qu’ils ont avec d’autres États, 

notamment en matière d’entraide pénale internationale. La 

longueur et l’embourbement des procédures relatives à ces 

deux affaires en sont une illustration. Deuxièmement, ces 

affaires portent sur la confi scation et la restitution d’avoirs, 

situés en Suisse, en possession de leurs anciens dirigeants et 

dont l’origine, selon toute vraisemblance, est illicite. 

Bien que partant d’une situation initiale similaire, ces 

États ont emprunté des voies différentes en vue de la restitution 

des fonds de PEP. Dans le cas haïtien, le gouvernement, 

après avoir introduit des procédures judiciaires contre 

Duvalier en Haïti, a procédé par la voie de l’entraide afi n de 

demander la confi scation des fonds bloqués sur la base de 

l’EIMP. De son côté, le gouvernement congolais a choisi la 

voie du droit interne, en application de l’art. 72 CP, 35 en déposant 

plainte pénale auprès du MPC. 

Le présent article considère toutefois ces deux affaires 

dans la perspective de l’entraide internationale sans s’attarder 

sur les voies traditionnelles de confi scation offertes par 

la législation domestique suisse. Ce choix se justifi e, d’une 

30 DFAE (n. 4). 

31 ATAF C-7589/2007 du 14 mars 2008 consid. 4.5; ATF 132 I 

229 consid. 4.3 et les réf. citées. 

32 Loi sur l’Assemblée fédérale (LParl, RS 171.10). 


229 consid. 4.3 et les réf. citées. 

34 Ibid. 

35 Code pénal suisse (CP, RS 311.0). 


part, parce que que la «défaillance» commune de ces deux 

États et les problèmes en résultant sont à l’origine de l’initiative 

du législateur de rédiger un projet de loi en vue de 

compléter sa législation sur l’entraide internationale en matière 

de confi scation d’avoirs des PEP. D’autre part, bien que 

l’affaire Mobutu semble s’être engagée sur la voie pénale, la 

voie de l’entraide reste une alternative valable dans le cas où 

le MPC viendrait à classer l’affaire. 

IV. La pratique suisse en matière de 

restitution spontanée de fonds à la 

lumière des récentes décisions 

Duvalier et Mobutu 

A. Cadre légal 

Le blocage, respectivement la confi scation, d’avoirs appartenant 

à des PEP et leur restitution à des «États défaillants» est 

une confi guration qui pose de nombreux problèmes. Nous y 

reviendrons plus loin, après avoir situé la question qui nous 

occupe dans le cadre légal existant et en avoir défi ni certaines 

notions. 

1. Personnes exposées politiquement 

D’une manière générale, les PEP sont «des personnes qui 

exercent, ou qui ont par le passé exercé des fonctions publiques 

de premier plan dans un pays donné». 36 L’art. 1 

OBA-FINMA 1 37 apporte une défi nition plus précise de cette 

notion et qualifi e de PEP: «(1) les personnes suivantes qui 

occupent des fonctions publiques importantes à l’étranger: 

les chefs d’État ou de gouvernement, les politiciens de haut 

rang au niveau national, les hauts fonctionnaires de l’administration, 

de la justice, de l’armée et des partis au niveau 

national, les plus hauts organes des entreprises étatiques 

d’importance nationale; (2) les entreprises et les personnes 

qui, de manière reconnaissable, sont proches des personnes 

précitées pour des raisons familiales ou personnelles ou pour 

des raisons d’affaires». 38 De part leurs fonctions et leurs activités, 

Duvalier et Mobutu sont à qualifi er de PEP. 

36 GAFI, Les quarante recommandations (2003), disponibles à 

l’adresse électronique: http://www.fatf-gafi .org/document/ 

23/0,3343,fr_32250379_32236920_34920215_1_1_1_1,00. 

html#lesquarante. 

37 Ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés 

fi nanciers sur la prévention du blanchiment d’argent et 

du fi nancement du terrorisme dans le domaine des banques, 

des négociants en valeurs mobilières et des placements collectifs 

(Ordonnance 1 de la FINMA sur le blanchiment d’argent, 

OBA-FINMA 1, RS 955.022). 

38 V. aussi Carlo Lombardini, Banques et blanchiment d’argent, 

Zurich 2006, p. 28. 



2. La confi scation 

a. Absence de confi scation autonome 

Relevons tout d’abord qu’il n’existe pas en Suisse de confi scation 

autonome. En droit suisse, la confi scation implique 

que la juridiction helvétique soit compétente. 39 Ainsi, en dehors 

de toute coopération internationale requise de la Suisse 

par un État étranger ou de tout rattachement de l’infraction 

à la Suisse, des valeurs patrimoniales ne sauraient, en l’état 

du droit actuel, faire l’objet d’une confi scation. Comme l’a 

relevé le TF, il appartient au législateur fédéral de défi nir 

à quelles conditions une mesure de confi scation autonome 

pourrait intervenir. 40 

Les art. 70 ss CP – en particulier l’art. 72 CP – prévoient 

certes la confi scation de valeurs patrimoniales qui sont le résultat 

d’une infraction. Mais celle-ci doit résulter d’une procédure 

pénale suisse, ce qui requiert que le juge suisse soit compétent. 

41 Ce rattachement reste néanmoins diffi cile à établir. 42 

b. La confi scation internationale 

Parmi les instruments internationaux en matière de restitution 

de biens, 43 la Convention de l’ONU contre la corruption joue 

un rôle clé. Pour la première fois, un instrument multilatéral 

pose de manière contraignante le principe de la restitution 

des avoirs acquis illicitement. 44 Cette convention n’ayant pas 

encore été ratifi ée par la Suisse, elle est toutefois exclue du 

cadre légal analysé dans le présent article. 

c. La voie de l’entraide internationale 

i. Champ d’application 

En l’absence de confi scation autonome et internationale, la 

confi scation de biens sur le territoire suisse appartenant à 

des PEP passe, pour l’heure, principalement par la voie de 

l’entraide judiciaire pénale. Les affaires Marcos, 45 Abacha46 39 Mark Pieth, Die Herausgabe illegal erworbener Vermögenswerte 

an sog. «Failing States», in: Marcel Niggli/José 

Pozo Hurtado/Nicolas Quelloz (édit.), Festschrift für Franz 

Riklin, Zurich 2007, p. 503. 

40 ATF 128 IV 145. 

41 ATF 6B.722/2007 du 9 mai 2008. 

42 C’est toutefois l’une des voies empruntées, avec succès, dans 

l’affaire Abacha. C’est également la voie actuellement privilégiée 

par la RDC. 

43 Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents 

publics étrangers dans les transactions commerciales internationales 

(RS 0.311.21); Convention pénale du Conseil de l’Europe 

sur la corruption (RS 0.311.55); Convention du Conseil de 

l’Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la 

confi scation des produits du crime (RS 0.311.53). 

44 La Convention contient un chapitre entier consacré au recouvrement 

d’avoirs et aux mesures connexes (Chapitre V, art. 51 à 

59). 

45 ATF 113 Ib 257 = JdT 1989 IV 29. 

46 ATF 1A.215/2004 du 7 février 2005. 


et Montesinos 47 en sont quelques exemples. Avant de nous 

pencher sur les modalités de cette confi scation, il convient 

d’abord de bien circonscrire le champ d’application de l’entraide. 

Conformément à l’art. 1 er al. 4 EIMP, la loi ne confère 

aucun droit à un État requérant d’exiger une coopération internationale 

en matière pénale, sous réserve de l’obligation 

qui lui serait faite de fournir l’entraide en vertu d’un traité 

qui le lierait avec l’État demandeur. Or, dans le cas des avoirs 

Duvalier et Mobutu, ce traité fait précisément défaut. Traditionnellement, 

la Suisse s’est toutefois montrée disposée à 

procéder à des actes d’entraide en faveur d’États étrangers, 

même en l’absence d’un traité d’entraide. 48 

La coopération judiciaire internationale que la Suisse peut 

apporter à des États requérants est une procédure à vocation 

administrative qui ne porte ni sur une accusation en matière 

pénale, ni sur une contestation concernant des droits de nature 

civile au sens de l’art. 6 ch. 1 CEDH. 49 Elle ne représente 

pas non plus un simple prolongement, sur le territoire 

de l’État requis, de la procédure pénale ouverte dans l’État 

requérant. 50 Cependant, cette coopération présuppose – en 

particulier dans l’examen du contrôle de la double incrimination 

– que l’État requis vérifi e que l’infraction motivant la 

demande soit punissable selon son droit pénal matériel interne. 

51 

Par ailleurs, même si l’État requis prête assistance à l’État 

requérant, son bon vouloir est limité par la loi. Rappelons 

à cet égard l’existence de l’art. 67a EIMP (transmission 

spontanée de moyens de preuve et d’informations). C’est 

dans ce cadre-là que doivent être examinés les récents développements 

doctrinaux et jurisprudentiels en matière de 

restitution spontanée de fonds. 

En outre, même si la Suisse est liée par des conventions, la 

restitution «spontanée» est soumise à des conditions strictes. 

On en veut pour preuve l’art. 18 ch. 4 let. f de la Convention 

du Conseil de l’Europe relative au blanchiment, au dépistage, 

à la saisie et à la confi scation des produits du crime. 

Selon cette disposition, la Suisse peut refuser la coopération 

si la demande de confi scation de fonds se rapporte «à une 

décision de confi scation rendue en l’absence de la personne 

visée par la décision et si, selon la partie requise, la procédure 

engagée par la partie requérante et qui a conduit à cette 

décision n’a pas satisfait aux droits minima de la défense reconnus 

à toute personne accusée d’une infraction». 

47 ATF 1A.70/2003 du 8 septembre 2003. 

48 Ces actes ont pu prendre la forme de blocages de fonds (art. 18 

et 63 EIMP), de remises de moyens de preuves (art. 74 EIMP) 

et, dans la mesure où il existe un jugement défi nitif et exécutoire 

conforme aux droits de l’homme et aux garanties fondamentales, 

de remises en vue de confi scation ou de restitution (art. 74a 

EIMP). 

49 ATF 123 II 161 consid. 3a = JdT 1999 IV 55. 

50 ATF 127 II 104 consid. 3d. 

51 ATF 124 II 120 consid. 4c = SJ 1998 I 487. 


279

280 


ii. Remise en vue de confi scation ou de restitution: 

l’art. 74a EIMP 

Depuis la révision de l’EIMP, 52 la législation suisse permet 

une remise anticipée d’objets ou de valeurs saisis à titre 

confi scatoire par le biais de l’art. 74a EIMP. 

L’alinéa 1 énonce le principe selon lequel, sur demande 

de l’autorité étrangère compétente, les objets ou valeurs saisis 

à titre conservatoire peuvent lui être remis au terme de la 

procédure d’entraide en vue de confi scation ou de restitution 

de l’ayant droit. Cela implique, d’une part, que la remise de 

tels biens à l’État requérant ne peut avoir lieu que dans un but 

précis et, d’autre part, que cet État doit avoir ouvert une procédure 

interne tendant à leur confi scation ou à leur restitution 

à l’ayant droit. 53 

L’alinéa 3 laisse à l’autorité un large pouvoir d’appréciation 

pour décider si et à quelles conditions la remise peut 

avoir lieu. 54 «En règle générale», les autorités de l’État requis 

doivent attendre «une décision défi nitive et exécutoire de 

l’État requérant», puis examiner si cette décision a été rendue 

à l’issue d’une «procédure répondant aux exigences des 

art. 4, 58 [a]Cst. et 6 CEDH et si elle est conforme à l’ordre 

public suisse par son contenu, sans pour autant faire application 

des art. 94 ss EIMP». 55 Cette formulation laisse penser 

que l’absence de décision exécutoire et défi nitive relève de 

l’exception, ce que porte d’ailleurs à croire le Message du 

CF. 56 Partant, des indices relativement forts sont nécessaires 

pour justifi er son application. Faute d’une décision défi nitive 

et exécutoire, l’autorité compétente doit décider de la remise 

après avoir pris en compte toutes les particularités du cas. 57 

52 Message du 29 mars 1995 (MCF EIMP), FF 1995 III 1. La révision 

du 4 octobre 1996 avait essentiellement pour but de simplifi 

er et d’accélérer la procédure d’entraide en vue, notamment, 

de renforcer la collaboration internationale entre autorités de 

poursuite pénale. L’essentiel des modifi cations proposées portait 

sur la partie générale ainsi que la troisième partie de l’EIMP 

consacrée à l’entraide accessoire. L’une des nouveautés de cette 

révision a été l’introduction d’une disposition séparée relative à 

la remise d’objets ou de valeurs en vue de leur confi scation ou 

de leur restitution à l’ayant droit dans l’État requérant (art. 74a 

EIMP). 

53 Borghi (n. 18), p. 175. 

54 Id., p. 108. 

55 Maurice Harari, Remise internationale d’objets et valeurs: 

réfl exions à l’occasion de la modifi cation de l’EIMP, in: 

Christian-Nils Robert/Bernhard Sträuli (édit.), Procédure pénale, 

droit pénal international, entraide pénale: Études en l’honneur 

de Dominique Poncet, Chêne-Bourg 1997, p. 198; MCF 

EIMP (n. 52), p. 8. Sur la question du rapport de l’art. 74a EIMP 

et de l’art. 94 EIMP v. Robert Zimmermann, La coopération 

judiciaire internationale en matière pénale, Berne 2004, p. 108. 

56 MCF EIMP (n. 52), p. 14 s. 

57 ATF 123 II 595 consid. 4 et 5. Dans cet arrêt relatif aux fonds 

Marcos, le TF a considéré que «compte tenu de l’intérêt de la 

Suisse à une restitution immédiate des valeurs et de la provenance 

manifestement délictueuse de ces dernières, une remise 

immédiate se justifi e, pour autant que les Philippines garantis- 


Si l’affaire n’est pas claire, la remise anticipée n’est pas accordée. 

58 La Suisse dépend ainsi, dans une large mesure, de 

la bonne volonté et de la coopération des autorités judiciaires 

de l’État d’origine des fonds. 59 

La remise de nature confi scatoire est une mesure défi nitive. 

60 Puisqu’elle atteint plus lourdement la personne concernée 

et les tiers, elle suppose davantage de circonspection de 

la part de l’État requis et ne peut être prononcée qu’en présence 

de solides éléments de preuve. 61 Cela est d’autant plus 

vrai lorsqu’il s’agit d’une remise intervenant en l’absence 

d’une décision défi nitive et exécutoire de l’État requérant. 

Les affaires Duvalier et Mobutu posent justement la question 

des éléments de preuve nécessaires à la motivation d’une 

telle requête. 

iii. La jurisprudence Abacha 

Dans son fameux arrêt du 7 février 2005 concernant la restitution 

des fonds Abacha au Nigéria, le TF a conclu que 

l’art. 74a al. 3 EIMP devait être interprété à la lumière de 

l’art. 72 CP (art. 59 ch. 3 aCP). 62 Le TF fonda son argumentation 

sur la volonté du CF, par l’introduction de cette nouvelle 

norme, de déroger à la règle – prévalant tant en droit interne 

qu’en matière d’entraide judiciaire internationale – selon laquelle 

une valeur ne peut être confi squée que s’il est possible 

d’établir l’infraction dont elle provient. Le but était ainsi de 

faciliter l’entraide judiciaire et l’exécution de confi scations 

étrangères portant sur des valeurs patrimoniales acheminées 

en Suisse par des organisations criminelles. Le TF alla même 

plus loin en déclarant que «même si le Message ne le dit pas, 

l’art. 59 ch. 3 deuxième phrase [a]CP, s’applique aussi dans 

le domaine de l’entraide judiciaire». 63 Il en résulte qu’un PEP 

et son entourage peuvent recevoir la qualifi cation d’organisation 

criminelle. Partant, leurs fonds sont présumés d’origine 

délictueuse à moins qu’ils n’apportent la preuve du contraire. 

À défaut d’avoir renversé la présomption de l’art. 59 ch. 3 

deuxième phrase aCP, la remise est ordonnée en application 

de l’art. 74a al. 3 EIMP, sans autre examen de la provenance 

des fonds réclamés. 64 

sent une procédure de restitution ou de confi scation conforme 

au Pacte ONU II». 

58 Zimmermann (n. 55), p. 201. 

59 Morier (n. 11), p. 273. 

60 Id., p. 196. 

61 Harari (n. 55), p. 197. 

62 ATF 1A.215/2004 du 7 février 2005 consid. 9.1. 

63 Dans ce sens également: Harari (n. 55), p. 185; Florian 

Baumann, in: Marcel Niggli/Hans Wiprächtiger (édit.), Basler 

Kommentar StGB, Bâle 2003, ad art. 59 aCP, n. 75, est plus 

réticent: tout en soulignant que l’art. 74a EIMP vise la remise 

du produit de l’infraction et non pas les valeurs soumises au 

pouvoir de disposition d’une organisation criminelle, il admet 

une telle remise pour autant que les droits des tiers de bonne foi 

soient sauvegardés. 

64 ATF 1A.215/2004 du 7 février 2005 consid. 9.1. 



Le TF a conclu en donnant instruction à l’OFJ d’offrir 

aux détenteurs des comptes visés la possibilité de faire valoir 

les arguments propres à renverser la présomption posée 

à l’art. 59 ch. 3 deuxième phrase aCP, c’est-à-dire de démontrer 

que les fonds saisis ne sont pas d’origine criminelle. 

La qualifi cation d’organisation criminelle de certains PEP 

et leur entourage, de même que le renversement du fardeau 

de la preuve qui en découle, ont marqué un tournant dans 

la réfl exion juridique relative à la confi scation des avoirs de 

criminels internationaux. 

3. Le blocage «politique»: l’art. 184 al. 3 Cst. 

L’art. 184 al. 3 Cst. (art. 102 ch. 8 aCst.) prévoit la compétence 

explicite du CF d’adopter des ordonnances et de prendre 

des décisions lorsque la sauvegarde des intérêts du pays 

l’exige. Une deuxième phrase précise que les ordonnances 

doivent être limitées dans le temps. 65 Cet article permet 

ainsi au CF d’ordonner le blocage de biens situés en Suisse 

lorsque leur remise pourrait être contraire aux intérêts de la 

Suisse, afi n notamment de préserver la sécurité et l’intégrité 

de la place fi nancière helvétique. 

La première mesure de blocage de biens à titre de mesure 

de politique extérieure fut prise en 1986 à l’encontre des 

avoirs de l’ancien président philippin Marcos. 66 Par la suite, 

s’appuyant à nouveau sur l’art. 184 al. 3 Cst., le CF édicta 

l’ordonnance relative à la sauvegarde des avoirs de la RDC 

en Suisse. Les décisions des 12 décembre 2008 et 25 février 

2009 reposent également sur cette norme. L’affaire Duvalier 

est un autre cas d’application de l’art. 184 al. 3 Cst. dont le 

CF usa à de nombreuses reprises. 

B. Les décisions Duvalier et Mobutu: 

un équilibre périlleux des intérêts 

juridiques en jeu 

Malgré l’effi cacité de la législation actuelle en matière de 

restitution des avoirs de PEP, les affaires Duvalier et Mobutu 

testent les limites du système prévu par l’EIMP qui présuppose 

la remise d’une requête d’entraide par un État étranger. 

Or, dans les cas d’Haïti et de la RDC, c’est précisément l’absence 

d’une requête d’entraide qui a conduit à la paralysie du 

système existant. Que faire donc lorsque l’État censé être requérant 

ne veut, respectivement ne peut, formuler de requête 

d’entraide demandant la restitution des fonds aux conditions 

exigées par la législation suisse? C’est là tout le problème des 

«États défaillants» qui, soit par manque de volonté politique 

(corruption, climat d’impunité, etc.), soit par impossibilité 

matérielle (système judiciaire inexistant ou faible, incapacité 

65 Borghi (n. 18), p. 132. 

66 Id., p. 133; Pascal Mahon/Jean-François Aubert, Petit 

Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération 

suisse du 18 avril 1999, Zurich 2003, ad art. 18, rem. 13 ss. 


technique ou logistique, etc.), ne sont pas en mesure d’utiliser 

la voie de l’entraide internationale. 

Dans un tel contexte, les récentes décisions Duvalier et 

Mobutu mettent en évidence l’exercice d’équilibriste auquel 

doivent s’adonner les autorités d’exécution confrontées à des 

fonds revenant à des États défaillants. Ces autorités se trouvent 

en effet tiraillées entre leur devoir de fi délité aux principes 

de l’État de droit et leur bonne volonté d’aider des États 

nécessiteux. Cet exercice se révèle d’autant plus complexe 

que les exigences de l’État de droit sont rigoureuses. 

Les mesures prises à titre de confi scation – au contraire 

de la procédure d’entraide proprement dite – consistent, en 

effet, en une «contestation sur des droits ou obligations de 

caractère civil» au sens de l’art. 6 ch. 1 CEDH. 67 Celles-ci 

doivent donc, sauf exception expressément prévue par la loi, 

respecter les garanties procédurales qui en découlent, notamment 

la garantie d’accès au juge (1). De plus, l’exercice du 

pouvoir d’appréciation de l’autorité compétente reste limité 

par les principes généraux de la procédure administrative, 

à savoir ceux de la légalité (2) et de la proportionnalité (3), 

ainsi que les garanties de procédure fondamentales telle la 

répartition du fardeau de la preuve au regard de la présomption 

d’innocence (4). 

1. Garantie d’accès au juge 

Une décision gelant des fonds équivaut à une saisie et touche 

directement la personne concernée par la mesure dans ses 

droits de caractère civil. Celle-ci dispose en conséquence du 

droit d’accès au juge (art. 6 ch. 1 CEDH). 68 

Dans le cas d’une confi scation au sens de l’art. 74a EIMP 

(affaire Duvalier), les voies de droit sont clairement réglées 

par l’EIMP et ne soulèvent aucun problème particulier quant 

au respect du droit d’accès au juge. Ce n’est par contre pas le 

cas d’un blocage ordonné sur la base de l’art. 184 al. 3 Cst. 

(affaire Mobutu), respectivement d’une décision d’exécution 

fondée sur une telle ordonnance. Ici, il faut distinguer entre 

une mesure prise sous la forme d’une ordonnance et une mesure 

prise sous la forme d’une décision du CF. 

S’agissant d’une ordonnance, aucune voie de recours 

n’est ouverte contre celle-ci. La possibilité de se prévaloir 

du droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire 

(art. 29a Cst.) a été rejetée par la jurisprudence qui y 

a opposé l’exception expresse prévue à l’art. 189 al. 4 Cst. 69 

De même, l’art. 6 ch. 1 CEDH ne permet pas de déduire 

un droit à voir sa cause examinée par un juge dans le cadre 

d’une ordonnance confi scatoire. Cette disposition implique 

l’existence d’une contestation réelle et précise; un lien ténu 

ou des répercussions lointaines ne suffi sent pas. L’issue de la 

67 Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés 

fondamentales (CEDH, RS 0.101). 


229 consid. 6.3. 

69 ATAF C-7589/2007 du 14 mars 2008 consid. 9. 


281

282 


procédure doit être directement déterminante pour le droit en 

question. 70 Or, la seule existence d’une ordonnance ne met 

pas encore en jeu les droits et obligations protégés par la disposition 

conventionnelle. Le lien concret fait dans ce cas défaut. 

71 L’autorité a toutefois le devoir de publier cette ordonnance 

à caractère confi scatoire. Le CF n’a pas semblé très 

soucieux du respect de cette formalité, ce qui a obligé tant le 

TF que le TAF à des exercices divinatoires pour conclure à la 

qualifi cation d’ordonnance. 72 

La situation est différente dans le cas d’une décision 

d’exécution d’une mesure ordonnée sur la base de l’art. 184 

al. 3 Cst. Cette décision est susceptible de recours auprès du 

TAF puisqu’il s’agit d’une décision au sens de l’art. 5 PA 

émanant d’une autorité fi gurant à l’art. 33 let. d LTAF 73 – en 

règle générale du DFAE – et sujette à recours selon l’art. 31 

LTAF. En outre, l’exception prévue à l’art. 32 al. 1 let. a 

LTAF ne s’applique pas puisque l’on est en présence de 

droits de caractère civil au sens de l’art. 6 ch. 1 CEDH. Il 

est vrai que l’application de cette disposition a été niée lorsque 

l’autorité dispose d’un libre pouvoir d’appréciation tel 

qu’en matière de prérogatives discrétionnaires ou d’actes 

de gouvernement. 74 Ces derniers n’échappent toutefois au 

contrôle judiciaire que s’ils relèvent de questions politiques 

pures comme, par exemple, la question de la reconnaissance 

d’un État étranger. Or, la composante politique d’une mesure 

se fondant sur l’art. 184 al. 3 Cst. réside uniquement dans la 

sauvegarde de l’image de la Suisse et de sa place fi nancière 

à l’étranger. Ce but est en principe garanti par l’EIMP ainsi 

que par la loi sur le blanchiment d’argent. 75 Ce n’est que dans 

le cas d’États défaillants que l’art. 184 al. 3 Cst. intervient et 

que le gel des biens s’opère à titre de mesures exceptionnelles 

de politique extérieure. Or «[i]l ne serait pas conforme 

aux principes régissant un État de droit qu’en présence d’un 

même état complexe de faits, les parties se trouvent privées 

d’une voie de droit dans un cas (blocage basé sur des motifs 

politiques) alors qu’elles en bénéfi cient dans l’autre (blocage 

basé sur l’entraide)». 76 Dès lors, il n’y a pas de raison de nier 

l’application de l’art. 6 ch. 1 CEDH. Partant, la voie du recours 

administratif auprès du TAF est ouverte. 

70 ATF 130 I 388 consid. 5.1; ATF 127 I 115 consid. 5b; Cour européenne 

des droits de l’homme (Cour eur. DH), Arrêt Athanassoglou 

et autres c. Suisse du 6 avril 2000, Recueil des arrêts et décisions, 

2000 IV p. 217, par. 43; Cour eur. DH, Arrêt Werner c. 

Autriche du 24 novembre 1997, Recueil, 1997 VII p. 2496, par. 

34; Cour eur. DH, Arrêt Balmer-Schafroth et autres c. Suisse 

du 26 août 1997, Recueil, 1997 IV p. 1346, par. 32 et les arrêts 

cités. 

71 ATAF C-7589/2007 du 14 mars 2008 consid. 9.3. 

72 Id., consid. 5.1; ATF 132 I 229 consid. 4.4. 

73 Loi sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32). 

74 ATAF C-7589/2007 du 14 mars 2008 consid. 12.2 et les réf. citées. 

75 Loi sur le blanchiment d’argent (LBA, RS 955.0). 

76 ATAF C-7589/2007 du 14 mars 2008 consid. 12.5. 


2. Respect du principe de la légalité 

Ancré à l’art. 5 al. 1 Cst., le principe de la légalité implique 

que le droit soit la base et la limite de l’activité de l’État. La 

restriction à un droit fondamental est permise aux conditions 

de l’art. 36 Cst. 

a. Garantie de la propriété 

Incontestablement, la mesure de blocage, respectivement de 

confi scation, porte atteinte au droit fondamental qu’est la garantie 

de la propriété (art. 26 Cst.). 77 

Une telle restriction doit être fondée sur une base légale, 

poursuivre un intérêt public, respecter le principe de la proportionnalité 

et ne doit, en principe, pas porter atteinte au 

noyau dur de la propriété (art. 36 al. 1 Cst.). 78 La base légale 

doit en outre présenter une certaine «densité normative», à 

savoir qu’elle soit suffi samment claire et précise. L’exigence 

découle non seulement du principe général de la légalité mais 

également de la sécurité du droit. 79 Ainsi, plus la gravité est 

importante, plus la base légale doit être claire et la restriction 

revêtir une forme qualifi ée, c’est-à-dire une loi adoptée par le 

législateur formellement institué par la Constitution. 80 Enfi n, 

comme le relève le TF, «pour déterminer quel degré de précision 

on est en droit d’exiger de la loi, il faut tenir compte 

du cercle de ses destinataires et de la gravité des atteintes 

qu’elle autorise aux droits fondamentaux (...). Une atteinte 

grave exige en principe une base légale formelle claire et précise, 

alors que les atteintes plus légères peuvent, par le biais 

d’une délégation législative, fi gurer dans des actes de niveau 

inférieur à la loi, ou trouver leur fondement dans une clause 

générale (...)». 81 

Il découle de ce qui précède que, s’il n’existe pas de base 

légale claire et suffi sante, l’autorité pourrait tout au plus invoquer 

la «clause générale de police» pour justifi er une dérogation 

aux droits fondamentaux. Cependant, celle-ci n’est 

admise en jurisprudence que pour prévenir ou faire cesser 

une «atteinte sérieuse et imminente à l’ordre public, atteinte 

qui ne saurait être écartée d’une autre manière». 82 

Concrètement, l’EIMP ne contient aucune disposition 

claire et précise justifi ant une dérogation aux principes de 

l’entraide tels que contenus aux art. 1 et 67a EIMP. Il n’y a 

77 Mahon/Aubert (n. 66), ad art. 26 Cst. et les réf. citées. 

78 Id., ad art. 26 Cst., rem. 10 et les réf. citées; Bernhard Ehrenzeller/Philippe 

Mastronardi/Rainer Schweizer/Klaus 

Vallender, Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler 

Kommentar, Zurich 2002, ad art. 26 Cst., rem. 38 ss et les réf. 

citées. 

79 Mahon/Aubert (n. 66), ad art. 36 Cst., rem. 9 et les réf. citées. 

80 Id., ad art. 26 Cst., rem. 10 et les réf. citées; ATF 119 1a 362, en 

particulier p. 366. 

81 ATF 123 I 112, en particulier p. 124, cité expressis verbis par 

Mahon/Aubert (n. 66), ad art. 36 Cst., rem. 9. 

82 ATF 103 Ia 310, en particulier p. 311 s.; v. aussi Mahon/ 

Aubert (n. 66) ad art. 36 Cst., rem. 10 et les réf. citées. 



donc pas de base légale formelle permettant non seulement 

de renverser le fardeau de la preuve, mais également d’accorder 

l’entraide de façon plus spontanée et facilitée à l’égard 

d’États requérants défaillants – tels Haïti et la RDC – qu’à 

l’égard d’autres États respectant les conditions posées par les 

autorités suisses. Ni la loi ni le Message du CF ne permettent 

une telle interprétation. Dans la mesure où l’EIMP ne 

contient aucune base légale expresse permettant de justifi er 

les décisions des 2 juillet 2008 et 12 février 2009 ainsi que 

des 12 décembre 2008 et 25 février 2009, des doutes persistent 

quant à la légalité de ces mesures. Il s’agit toutefois 

d’examiner si d’autres dispositions peuvent remplir avec satisfaction 

la condition de la légalité. 

b. Bases légales fondant la restitution anticipée 

i. L’art. 184 al. 3 Cst. 

Comme nous l’avons vu, l’art. 184 al. 3 Cst. permet au CF 

de prendre des mesures, sous la forme d’ordonnances ou de 

décisions, lorsque la sauvegarde des intérêts du pays l’exige, 

pour autant que celles-ci soient «nécessaires» et «limitées 

dans le temps». Lorsque ces conditions sont remplies, 

l’art. 184 al. 3 Cst. peut constituer une base légale provisoire 

suffi sante pour la restriction des libertés fondamentales, pour 

autant qu’elles soient justifi ées par un intérêt public et qu’elles 

soient proportionnées au but visé. 83 Toutefois, compte 

tenu de son caractère limité dans le temps, cette disposition 

ne saurait justifi er à elle seule une confi scation – et encore 

moins une restitution anticipée – des fonds bloqués dans les 

affaires Duvalier et Mobutu. 

ii. L’art. 74a EIMP 

L’art. 74a EIMP prévoit expressément la restitution anticipée 

d’objets ou de valeurs. Comme indiqué, cette disposition 

potestative laisse un large pouvoir d’appréciation à l’autorité. 

L’alinéa 3 esquisse toutefois un garde-fou: une saisie 

confi scatoire n’intervient en règle générale que sur décision 

défi nitive et exécutoire de l’État requérant. En l’absence de 

cette décision, l’autorité compétente doit procéder à une évaluation 

au cas par cas, afi n d’établir l’opportunité d’une restitution. 

Sans préjuger des conclusions de cette évaluation dans les 

deux affaires qui nous occupent, nous nous bornons à relever 

deux points dont doit tenir compte l’autorité compétente lors 

d’une éventuelle décision de remise anticipée: d’une part, 

l’existence d’un lien entre des crimes avérés et les fonds visés 

et, d’autre part, l’absence de prescription de ces crimes. 

La confi scation des biens saisis n’est justifi ée que si ceuxci 

appartiennent bel et bien à Duvalier, respectivement à Mobutu, 

et que ceux-ci les ont acquis illégitimement. Une telle 

mesure ne peut viser que le produit résultant d’une infraction. 

L’autorité compétente doit être satisfaite des éléments 

83 Art. 36 al. 2 et 3 Cst.; ATF 132 I 229 consid. 10.1; ATF 129 II 

193 consid. 5.3.3. 


de preuve à disposition. Ceux-ci doivent être d’autant plus 

convaincants qu’aucune décision de confi scation, défi nitive 

et exécutoire, n’a été rendue en Haïti, respectivement en 

RDC. 

La question de la prescription s’avère plus épineuse. Selon 

la jurisprudence du TF, la prescription absolue est une cause 

d’irrecevabilité de la requête d’entraide, lorsque, en particulier, 

la Suisse n’est liée à l’État requérant par aucun traité. 

Pour le TF, ce sont des raisons d’ordre public qui ont conduit 

le législateur à faire de la prescription absolue une cause d’irrecevabilité, 

84 sous réserve de règles plus souples résultant 

de droits conventionnels, notamment de la Convention européenne 

d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ). 85 

Dans l’affaire Duvalier, les faits remontent au temps de sa 

présidence (1971 à 1986). Il s’agit, pour la plupart, de crimes 

d’origine patrimoniale dont la prescription est aujourd’hui 

acquise. Il en va de même dans le cas Mobutu dont les faits 

remontent à 1997 et dont la prescription a déjà été relevée par 

l’OFJ. 86 L’exercice consiste donc à relier ces avoirs à des crimes 

imprescriptibles tels que des crimes contre l’humanité. 

Reste que cette infraction n’est pas encore reconnue en tant 

que telle en droit suisse. Quant à son imprescriptibilité, l’art. 

101 al. 1 let. a CP n’est guère utile à l’heure actuelle. Rappelons 

en effet que la Suisse a tout au plus ratifi é la Convention 

de 1948 pour la prévention et la répression du crime de 

génocide, 87 après avoir auparavant ratifi é les quatre conventions 

de Genève. 88 Il n’existe pas de convention concernant 

les crimes contre l’humanité. Dès lors, le droit positif suisse 

demeure aujourd’hui lacunaire. La partie générale du CP et 

du Code pénal militaire (CPM) 89 ne donne que quelques solutions 

– notamment sous l’angle de l’art. 6 CP – en relation 

avec la compétence des tribunaux pénaux suisses. La notion 

de crime contre l’humanité demeurant encore vague en droit 

suisse, le CF a jugé utile, en août 2005, de mettre en consultation 

un avant-projet portant sur la Loi fédérale relative à la 

modifi cation du CP, du CPM ainsi que d’autres lois fédérales 

en vue de la mise en œuvre du Statut de Rome de la Cour 

pénale internationale. 90 En avril 2008, le CF a diffusé un nouveau 

projet (ci-après: Projet) accompagné d’un Message. 91 

L’idée est de rendre imprescriptibles, outre le génocide, les 

crimes contre l’humanité (art. 264a al. 1 et 2 Projet), les crimes 

de guerre (art. 264c al. 1 à 3, 264d al. 1 et 2, 264e al. 1 

84 ATF 116 Ib 452 consid. 4a = JdT 1993 IV 159.3. 

85 RS 0.351.1. S’agissant de la CEEJ, rappelons que, selon le TF, 

il s’agit d’une lacune proprement dite (ATF 118 Ib 266). 

86 ATF 132 I 229 consid. C. 

87 RS 0.311.11. 

88 RS 0.518.12; RS 0.518.23; RS 0.518.42; RS 0.518.51. 

89 RS 321.0. 

90 Laurent Moreillon, La Suisse et les crimes contre l’humanité, 

in: Laurent Moreillon/Aude Bichovsky/Maryam Massrouri 

(édit.), Droit pénal humanitaire, 2 e éd., Genève 2009, p. 459 ss, 

en particulier p. 460 et les réf. citées. 

91 Message du 23 avril 2008, FF 2008 p. 3461 ss. 


283

284 


et 2, 264f al. 2, 264g al. 1 et 2 et 264h Projet), ainsi que les 

crimes commis en vue d’exercer une contrainte ou une extorsion 

et qui mettent en danger – ou menacent de mettre en 

danger – la vie et l’intégrité corporelle d’un grand nombre de 

personnes, notamment par l’utilisation de moyens d’extermination 

massive, par le déclenchement d’une ca tastrophe ou 

par une prise d’otages. 92 

Notons encore que, dans le cas d’Haïti, l’OFJ a tenté de 

contourner l’obstacle de la prescription en réactivant la requête 

d’entraide initiale. En effet, la requête présentée par 

le gouvernement haïtien en juillet 2008 ne semble pas avoir 

été considérée comme une nouvelle requête mais comme un 

nouvel épisode de la procédure de 1986, avec pour conséquence 

l’interruption de la prescription à la date de la requête 

initiale. Il est vrai qu’en vertu des principes inhérents à la 

procédure administrative – notamment celui de l’absence 

d’exception de chose jugée – l’autorité peut se ressaisir du 

dossier, mais il n’est pas sûr que ce raisonnement résiste à 

l’épreuve du juge. 

iii. Application analogique de l’art. 72 CP 

En l’absence de confi scation autonome, le TF a fait preuve 

d’innovation lorsqu’il a qualifi é la structure mise en place par 

Abacha et ses complices d’organisation criminelle, ouvrant 

ainsi la voie à l’application analogique de l’art. 72 CP dans 

le cadre de l’entraide internationale (cf. IV.A.2.c.iii). Ce raisonnement 

soulève toutefois plusieurs questions. 

Dans un arrêt récent, le TF a rappelé qu’une mesure de 

confi scation en Suisse requiert que la juridiction suisse soit 

compétente, soit sur la base d’un rattachement à la Suisse, 

soit sur la base d’une requête d’entraide. Il a indiqué qu’il 

n’y avait pas lieu de s’écarter de cette ligne s’agissant de la 

confi scation des fonds d’une organisation criminelle pour 

soumettre celle-ci au principe de l’universalité. 93 Or, en 

l’absence de rattachement à la Suisse, cette compétence fait 

précisément défaut dans le cas des États défaillants comme 

Haïti ou la RDC, soit que ce rattachement n’existe tout simplement 

pas, soit qu’il soit prescrit. 

Qui plus est, la légalité de la confi scation pénale au sens 

de l’art. 72 CP (art. 59 ch. 3 aCP) est controversée. Pour le 

CF, le renversement du fardeau de la preuve n’est pas incompatible 

avec l’art. 6 ch. 2 CEDH dans la mesure où il n’a pas 

pour objet la question de l’innocence ou de la culpabilité 

d’une personne déterminée, mais porte uniquement sur le 

point de savoir à qui appartient le pouvoir de disposition sur 

des valeurs patrimoniales déterminées. 94 La doctrine suisse 

n’est pas unanimement convaincue de la conformité de la 

disposition avec la CEDH. Trechsel ne la met pas en doute, 

en se référant en particulier à des arrêts de la CEDH rendus 

92 Moreillon (n. 90), p. 476 s. 

93 ATF 6B.722/2007 du 9 mai 2008. 

94 FF 1993 III 311. 


dans des affaires italiennes. 95 Afi n de respecter les garanties 

de la CEDH, il lui paraît toutefois nécessaire que les autorités 

pénales ne se montrent pas trop strictes sur la contre-preuve 

offerte au détenteur des biens, en tout cas lorsque la personne 

concernée n’est pas elle-même membre d’une organisation 

criminelle. 96 Il est en outre essentiel que les éléments constitutifs 

visés à l’art. 260 ter ch. 1 al. 2 CP soient réalisés, ce qui 

suppose, en principe, que la personne sache que sa contribution 

pourrait servir à la poursuite du but criminel de l’organisation, 

ou qu’elle prévoie cette possibilité et l’accepte dans le 

cas où elle se réaliserait. En revanche, dans le cas de l’administration 

de valeurs patrimoniales, les éléments constitutifs 

du soutien à une organisation criminelle ne supposent pas 

que la personne sache ou doive supposer que ces valeurs proviennent 

d’une infraction concrète. 97 Si des doutes existent 

quant à la conformité de l’art. 72 CP à la CEDH, ceux-ci sont 

d’autant plus grands s’agissant d’une application analogique 

de cette disposition, par voie de jurisprudence, à l’entraide 

internationale. 

Les considérations qui précèdent montrent que l’utilisation 

de l’art. 72 CP dans le cadre de l’entraide internationale 

n’est pas sans soulever des problèmes. Son application aux 

affaires Duvalier et Mobutu nous paraît diffi cile. La question 

de la compétence, tout d’abord, présente un obstacle insurmontable 

en l’absence d’une requête d’entraide. La requête 

d’entraide déposée par Haïti, ainsi que la plainte intentée par 

la RDC, ont permis, provisoirement, de passer outre cette 

diffi culté. Toutefois, il reste encore la fragilité de l’exigence 

de la contre-preuve compte tenu de son origine jurisprudentielle. 

Enfi n, cet article suppose, comme condition première, 

la qualifi cation d’organisation criminelle. Or, il n’est pas 

avéré que cette qualifi cation puisse s’appliquer à la famille 

Duvalier et au clan Mobutu. 

3. Respect du principe de la proportionnalité 

Une mesure de blocage, respectivement de confi scation, doit 

obéir au principe de la proportionnalité. 98 Celui-ci s’impose 

tant au regard de l’art. 184 al. 3 Cst. (affaire Mobutu) qu’au 

regard des art. 74a EIMP et 72 CP (affaire Duvalier). 99 

Pour qu’une mesure soit conforme au principe de la proportionnalité, 

il faut qu’elle soit apte à atteindre le but visé, 

que ce dernier ne puisse être atteint par une mesure moins 

incisive et qu’il existe un rapport raisonnable entre les effets 

de la mesure sur la situation de l’administré et le résultat 

95 Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 

21. Dezember 1937, Kurzkommentar, 2 e éd., Zurich 2005, ad 

art. 59 CP, n. 23 et les nombreuses réf. citées. 

96 Ibid. 

97 ATF 132 IV 132 consid. 4.1.4; ATF 131 II 235 consid. 12.2 = 

JdT 2007 IV p. 29; ATF 128 II 355 consid. 2.4 = JdT 2005 IV 

p. 270. 

98 Art. 36 al. 3 Cst. 

99 ATF 132 I 229 consid. 10.1; ATF 123 IV 29 consid. 3a. 



escompté du point de vue de l’intérêt public. 100 Il n’est jamais 

inutile de rappeler que, au sens de la proportionnalité, 

le but doit être assez important et doit pouvoir être atteint 

de manière assez effi cace pour justifi er, dans son ampleur, la 

restriction imposée à la liberté. 101 

Savoir si une mesure est nécessaire à la sauvegarde des 

intérêts de la Suisse dans les relations avec l’étranger est une 

question de droit qui, au vu de ses implications politiques, 

comporte une importante marge d’appréciation. Par conséquent, 

le TF, outre qu’il ne saurait procéder à un contrôle de 

l’opportunité de la mesure, fait preuve d’une grande retenue 

dans l’appréciation des faits et la pesée des intérêts en présence 

qu’il ne revoit, pratiquement, que sous l’angle de l’arbitraire. 

102 

Ainsi, au regard de la proportionnalité, une mesure de blocage 

qui perdure depuis plus de vingt ans peut s’apparenter à 

une confi scation portant atteinte à la garantie de la propriété 

protégée par l’art. 26 Cst. 103 Il s’ensuit que les blocages des 

fonds Duvalier et Mobutu, qui ont duré vingt-trois, respectivement 

onze ans, mettent ce principe à rude épreuve. Qui 

plus est, le fait que les États concernés n’aient, durant longtemps, 

montré aucun intérêt à la procédure de confi scation, 

remet en cause l’intérêt public de cette mesure. Il est donc 

légitime de se demander si une restitution, au nom de l’intégrité 

de la place fi nancière suisse, à un État qui n’est pas 

à même de présenter une requête dans ce sens, est vraiment 

proportionnée. L’implication des victimes directes de la spoliation, 

dont les avoirs confi squés sont le fruit, de même que 

des garanties relatives à l’utilisation de ces biens pour des 

tâches d’utilité publique, permettraient de rétablir l’équilibre 

d’une mesure de confi scation. 

4. La charge du fardeau de la preuve au 

regard de la présomption d’innocence 

Comme relevé précédemment, la règle de l’art. 72 CP demeure 

douteuse s’agissant de sa conformité à l’art. 6 ch. 2 

CEDH. Certes, l’intéressé peut se voir attribuer la charge de 

prouver qu’il n’est pas lié à une organisation criminelle pour 

pouvoir revendiquer, en droit suisse, la restitution des fonds. 

Cependant, la règle se heurte à une autre, plus fondamentale, 

selon laquelle nul n’a l’obligation de s’auto-incriminer. Finalement, 

si le tiers n’arrive guère à faire la démonstration 

qu’il est un propriétaire légal et licite des fonds, ne court-il 

pas le risque d’être recherché pour participation active à une 

organisation criminelle? 

Comme relevé ci-dessus, la procédure d’entraide judiciaire 

a une vocation purement administrative. Dès lors, l’application 

de l’art. 6 ch. 2 CEDH pourrait paraître douteuse, 

100 ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités. 

101 Mahon/Aubert (n. 66), ad art. 36 Cst., rem. 16 et les réf. citées. 

102 ATF 132 I 229 consid. 10.3; ATF 129 II 193 consid. 5.1. 

103 ATF 1A.335/2005 du 18 août 2006 consid. 6.1. 


s’agissant de l’interprétation telle que conférée par le TF à 

l’art. 74a EIMP. À supposer que l’on soit dans une procédure 

pénale, il faut encore se demander comment les juges 

de Strasbourg règlent la question du fardeau de la preuve. 

Celle-ci a été tranchée par la Cour européenne des droits de 

l’homme (Cour eur. DH) dans l’affaire Salabiaku c. France. 

104 Pour la Cour, la règle du fardeau de la preuve n’est pas 

absolue. Tout système juridique connaît nécessairement des 

présomptions de fait ou de droit. La CEDH n’y met pas obstacle 

en principe. En matière pénale, «elle oblige les États 

contractants à ne pas dépasser à cet égard un certain seuil». 

Plus particulièrement, si l’art. 6 ch. 2 CEDH «se bornait à 

énoncer les garanties à respecter par les magistrats pendant 

le déroulement des instances judiciaires, ces exigences se 

confondraient en pratique, dans une large mesure, avec le devoir 

d’impartialité qu’impose l’art. 6 ch. 1 CEDH». 105 Dans 

ce contexte, le grief de la violation de l’art. 6 ch. 2 CEDH 

doit être examiné de façon concrète. L’art. 6 CEDH «ne s’intéresse 

donc pas aux présomptions de fait ou de droit qui 

se rencontrent dans les lois répressives. Il commande aux 

États de les enserrer dans des limites raisonnables prenant 

en compte la gravité de l’enjeu et préservant les droits de la 

défense». 106 

Plus particulièrement, si le renversement du fardeau de la 

preuve n’est pas un crime en soi, tout va dépendre de la gravité 

de la sanction et de la faculté, pour l’intéressé, de pouvoir 

participer effi cacement et activement au procès équitable. 

107 Pour la Cour, il s’agit de rechercher dans chaque cas 

si les limites de la présomption ont été franchies au détriment 

de l’accusé. 108 Dans la mesure où l’intéressé a la faculté 

d’apporter la preuve qu’il n’est pas l’auteur de l’infraction, 

qu’il peut amener des éléments établissant qu’il y a doute sur 

sa participation, qu’il peut invoquer le bénéfi ce de circonstances 

atténuantes ou qu’il peut faire état d’un cas de force majeure, 

il n’y a nulle trace de violation de l’art. 6 CEDH. 109 

En l’espèce, la contre-preuve qui incombe à la famille Duvalier, 

respectivement au clan Mobutu, porte sur des années 

d’activités à la tête d’un État, les faits s’étant en outre déroulés 

il y a plus de quinze ans. La diffi culté de cette tâche doit 

toutefois être relativisée en comparaison de celle des États, 

spoliés et vidés de leurs ressources – avec les conséquences 

matérielles et humaines qui en découlent – de venir démontrer 

l’origine illicite des fonds bloqués. 

104 Cour eur. DH, Arrêt Salabiaku c. France du 7 octobre 1988, Recueil, 

Série A n° 141 par. 28. 

105 Ibid. 

106 Ibid. 

107 Laurent Moreillon, La recherche des preuves dans l’instruction 

pénale: maxime inquisitoire et droit de la défense, RPS 

2004, p. 140 ss, en particulier p. 146 et les réf. citées. 

108 Arrêt Salabiaku c. France (n. 104). 

109 Ibid. 


285

286 

V. Propositions pour un projet de loi 


L’analyse des décisions des 2 juillet 2008 et 12 février 2009, 

ainsi que des 12 décembre 2008 et 25 février 2009, a montré 

que la pratique actuelle en matière de restitution anticipée, 

dans le cas d’États défaillants, soulève des doutes en terme 

de légalité, de proportionnalité et de garanties procédurales. 

La confi scation ne s’impose que faiblement et sans convaincre, 

par des applications analogiques de la loi et des fondements 

jurisprudentiels fragiles. Si la jurisprudence Abacha 

a ouvert la porte à de nouveaux développements en matière 

de restitution anticipée de fonds, il est maintenant primordial 

de pouvoir les ancrer dans une base légale solide qui adresse 

formellement la problématique des États défaillants. 

La question d’une réforme législative en matière de 

confi scation des avoirs des PEP a déjà donné lieu à de nombreux 

objets parlementaires. 110 C’est à la suite du Postulat 

Gutzwiller du 21 juin 2007 sur l’entraide judiciaire avec les 

États défaillants 111 que le CF a décidé d’agir sur le plan législatif 

en mandatant le DFAE de rédiger un projet de loi réglementant 

la confi scation des avoirs d’origine illicite déposés 

en Suisse par des PEP. 112 L’ambition du présent article se limite 

à suggérer quelques éléments de réfl exion à considérer 

lors de l’élaboration de la nouvelle loi. 

Il est évident que le projet de loi ne peut échapper à la 

formulation de règles claires et précises concernant la confi scation 

et la restitution anticipée. Trois voies sont possibles: 

la voie de l’entraide (modifi cation de l’EIMP), la voie pénale 

(modifi cation du CP) ou la voie administrative (introduction 

d’une nouvelle norme législative). 

Les avis sont partagés. Pieth privilégie une modifi cation 

de la législation pénale. Dans ce sens, il propose l’adoption 

d’une norme de confi scation autonome – à l'exemple des 

législations autrichienne et liechtensteinoise – combinée 

à un renversement du fardeau de la preuve. 113 Relevant les 

diffi cultés liées à une application étendue de l’art. 72 CP, 

il favorise un renversement du fardeau de la preuve spécifi 

quement adapté au cas des PEP. Il s’agirait ainsi, d’une 

part, de délimiter de manière adéquate le concept de PEP et, 

d’autre part, d’établir un catalogue des actes incriminés. Tel 

n’est pas l’avis de Morier qui considère que le CP ne peut 

pallier les dysfonctionnements d’États étrangers et rejette 

la voie pénale. Selon lui, le but d’une adaptation législative 

doit viser l’introduction d’une norme de confi scation et non 

la criminalisation de certains comportements. Il préconise, 

110 Interpellation Remo Gysin (07.3324 du 13 juin 2006); Question 

Luc Recordon (07.5168 du 11 juin 2007); Interpellation Didier 

Berberat (07.3336 du 14 juin 2007); Interpellation Dick Marty 

(07.3499 du 22 juin 2007); Initiative parlementaire Groupe 

socialiste, porte-parole Carlo Sommaruga (07.445 du 22 juin 

2007); Question Didier Berberat (08.1049 du 12 juin 2008). 

111 Postulat Felix Gutzwiller (07.3459 du 21 juin 2006). 

112 DFAE (n. 5). 

113 Pieth (n. 39), p. 505. 


en conséquence, une solution administrative qui reposerait 

sur la compétence du CF en matière d’«affaires étrangères» 

octroyée par l’art. 54 Cst. 114 Il rejoint toutefois Pieth en 

combinant cette norme administrative à un renversement du 

fardeau de la preuve. Enfi n, tous les deux excluent la voie de 

l’entraide qui pose comme condition essentielle l’existence 

d’une requête de l’État étranger. Cette troisième voie a certes 

fait ses preuves dans le cas d’États requérants réactifs, 115 

mais l’incapacité ou le manque de volonté de certains États 

(«défaillants») à produire les éléments de preuve nécessaires 

– voire même à formuler une requête d’entraide – a bien 

montré les limites du système. 

Le choix entre la voie pénale, la voie administrative et 

celle de l’entraide internationale, dépend essentiellement de 

deux éléments. Le premier est le degré de preuve exigé pour 

l’établissement de l’origine illicite des fonds. Le deuxième 

concerne la latitude que l’on compte laisser à l’autorité compétente 

dans l’application de la norme. La voie pénale permettrait 

une application plus systématique d’une telle norme 

mais exigerait, en retour, un degré de preuve plus élevé et précis, 

ôtant une partie de son pouvoir d’appréciation à l’autorité 

compétente. Or, le cas d’un État défaillant comporte toujours 

une dimension politique (pauvreté extrême, catastrophes naturelles, 

corruption endémique, etc.) qui nécessite un pouvoir 

d’appréciation adéquat, ce que la voie administrative permettrait 

de préserver au mieux. Quant à la voie de l’entraide, elle 

suppose une aide inter États qui semble illusoire dans le cas 

d’États défaillants, puisqu’une telle coopération ne peut exister 

lorsqu’un État requérant ne veut ou ne peut agir. 

Quelle que soit la voie choisie, il nous paraît nécessaire 

que le nouveau projet de loi incorpore certains éléments 

indispensables au bon déroulement de la confi scation, à 

commencer par le renversement du fardeau de la preuve. 

D’autres problèmes comme celui de la prescription des actes 

incriminés doivent également être adressés. Il s’agira de 

fi xer clairement le départ du délai de prescription ainsi que 

sa durée, voire l’imprescriptibilité de tels actes. Se pose en 

outre la question du rôle des victimes directes. En effet, les 

crimes patrimoniaux à l’origine des fonds vont souvent de 

pair avec des violations crasses des droits de l’homme, la 

mise en place d’un régime de terreur dans un pays favorisant 

la corruption et le pillage des ressources. 116 Il existe donc un 

lien entre ces violations des droits de l’homme et ces fonds. 

Il s’ensuit que les victimes de ces violations devraient également 

pouvoir participer à la procédure, en tant que partie 

pénale ou civile. 117 

114 Morier (n. 11), p. 277 s. 

115 V. les affaires Marcos, Abacha et Montesinos citées précédemment 

(n. 45 ss). 

116 Cette réalité apparaît d’autant plus clairement lorsque la qualifi - 

cation d’«organisation criminelle» est utilisée. 

117 L’art. 53 de la Convention de l’ONU contre la corruption pourrait 

servir de source d’inspiration. En effet, la portée de cet ar- 



Ces pistes de réfl exion ne sont pas exhaustives et se limitent 

à la question de la confi scation. Les modalités de restitution 

de ces fonds ainsi que la supervision de leur utilisation, 

afi n d’éviter que les fonds restitués ne viennent alimenter 

la corruption endémique de certains États bénéfi ciaires, demeurent 

une question délicate qui devra être abordée avec 

grand soin. 

VI. Conclusion 

Comme l’affaire Marcos en son temps, les affaires Duvalier 

et Mobutu servent aujourd’hui de cas d’école au législateur 

helvétique. Le système actuel de confi scation et de restitution 

des biens illicites de PEP repose sur la bonne volonté 

de l’État requérant. Que cet État, supposé requérant, vienne 

à faillir et la machine s’enraie. Loin des tergiversations politiques 

et des bricolages juridiques, il s’agit, à présent, d’apporter 

une solution claire à la problématique des biens illicites 

revenant à des États défaillants. 

Cette démarche permettra à la Suisse de préserver au 

mieux ses intérêts, notamment en terme de réputation, dans 

les domaines fi nanciers et de politique internationale. En effet, 

l’absence – voulue ou non – de coopération de la part de 

certains États peut faire de la Suisse le coffre-fort international 

involontaire de ces fonds litigieux, menaçant son image 

de place fi nancière propre, déjà mise à mal ces derniers 

temps. Qui plus est, les citoyens de ces États défaillants sont 

souvent ceux à qui ces biens seraient les plus nécessaires. 

Dans la mesure où leur État n’est pas à même ou ne veut pas 

entreprendre les démarches utiles, il serait temps d’offrir à 

ces victimes la possibilité de faire valoir leur droit à la restitution 

de ces biens illégitimement acquis. 

Souhaitons que le législateur saura relever ce défi dans le 

respect des principes d’un État de droit et de justice. 

ticle qui prévoit la possibilité, pour l’ayant droit légitime, de 

recouvrer par le biais d’une action civile les avoirs dissimulés 

à l’étranger par un agent public corrompu, n’est pas limitée au 

seul État lésé, mais s’étend également à chaque particulier qui 

fait valoir un droit légitime. 


Die Beschlagnahme und Rückgabe von Vermögenswerten, die 

von politisch exponierten Personen widerrechtlich angeeignet 

und in der Schweiz deponiert worden sind, haben im Zusammenhang 

mit den Affären Duvalier und Mobutu neue rechtliche 

Entwicklungen erfahren. Der vorliegende Aufsatz wirft 

einen kritischen Blick auf die heutige Rechtspraxis und zeigt 

die Grenzen des geltenden Rechts auf. Obwohl die heutigen 

Regelungen denjenigen Staaten, die sogleich ihre korrupten 

Potentaten zur Verantwortung ziehen, einen effektiven Schutz 

bieten, erweisen sie sich aber bei «Säumnis» dieser Staaten als 

weitgehend unwirksam. In diesen Fällen tun sich die schweizerischen 

Behörden schwer, Gerechtigkeit mit Rechtsstaatlichkeit 

zu vereinbaren. Nur grundlegende Gesetzesänderungen können 

diese Probleme, die dem Ansehen der Schweiz aussenpolitisch 

und mit Bezug auf den Finanzplatz schaden könnten, 

lösen. Der Aufsatz schliesst mit einigen Vorschlägen für eine 

neue Gesetzgebung. 


287

288 

Marnie Engewald-Dannacher 


Aufarbeitung von Staatsunrecht 

in rechtstaatlichen Grenzen? 

Zum Revisionsbedarf des Schweizerischen Einziehungrechts 

im Hinblick auf Potentatengelder 

MARNIE ENGEWALD- 

DANNACHER 

lic. iur., Basel 


I. Einleitung 

II. Der Präzedenzfall Abacha und der Nachfolgefall Duvalier 

1. Art. 260ter StGB, Staatsregime als kriminelle Organisation 

a) Allgemeine Überlegungen zu Art. 260ter StGB 

b) Organisation 

c) Geheimhaltung 

d) Kriminelles Staatsregime als gefährliche Subkultur? 

e) Räumlicher und zeitlicher Geltungsbereich 

2. Anwendung von Art. 72 StGB 

a) Allgemeine Überlegungen zu Art. 72 StGB 

b) Einziehung von Vermögenswerten eines kriminellen 

Regimes mittels Art. 72 StGB? 

c) Auslegung des Art. 74a IRSG im Lichte von Art. 72 StGB 

III. Voraussetzungen einer Gesetzesrevision 

IV. Diskutierte Lösungsvorschläge 

1. Straftatbestand illicit enrichment, Art. 20 UNCAC 

2. Selbständige Einziehung/Civil forfeiture 

3. Vorschlag Pieth 

4. Neuer Lösungsvorschlag 

V. Fazit 

I. Einleitung 

Die Schweiz als führender internationaler Finanzplatz droht 

immer wieder zum safe haven für deliktisch erworbene Vermögenswerte 

zu werden. Insbesondere wenn solche Vermö- 

genswerte politisch exponierten Personen zugeordnet werden 

können – sogenannte Potentatengelder –, scheint sie häufi g 

in Bedrängnis zu geraten. Obwohl die Schweiz in der Rückführung 

solcher Gelder an das geschädigte Land zweifellos 

eine Vorreiterrolle spielt 1 , zeigen etwa die noch hängigen 

Fälle Duvalier oder Mobutu die Grenzen des Schweizer 

Rechts systems auf. Wenn ein ausländischer Staat den Voraussetzungen 

eines Rechtshilfeverfahrens nicht nachkommen 

kann oder will, bleiben Potentatengelder zum Teil jahrzehntelang 

eingefroren, ohne dass es zu einer Rückgabe kommt 2 . 

Da die Schweizer Rechtsordnung keine taugliche autonome 

Einziehungsnorm für Potentatengelder kennt, strapazieren 

die Schweizer Behörden momentan das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit 

enorm mit ihren beinahe akrobatischen Gesetzesauslegungen 

und Argumentationen, um eine Herausgabe 

solcher Gelder an den berechtigten Staat zu erwirken. 

Der BGE 3 über die Herausgabe der Vermögenswerte des 

ehemaligen nigerianischen Staatschefs General Sani Abacha 

scheint für den Ruf der Schweiz nicht nur ein Erfolg gewesen 

zu sein, sondern auch zum Präzendenzfall für weitere in 

der Schweiz gesperrte Potentatengelder zu werden. Auch im 

Nachfolgefall Duvalier wird vom Bundesamt für Justiz eine 

ähnliche Strategie vertreten. Bei genauer Betrachtung der 

Erwägungen dieses Abacha-Urteils stellen sich jedoch erhebliche 

Rechtsfragen. Politische Zwänge haben beim Entscheid 

des Bundesgerichts wohl eine grössere Rolle gespielt 

als die Einhaltung gesetzlicher Grenzen. Im Folgenden soll 

anhand der vorne erwähnten Fälle die aktuelle Rechtslage, 

insbesondere bezüglich der Anwendung des Art. 260 ter StGB 

und der dazugehörigen Einziehungsnorm Art. 72 StGB kritisch 

betrachtet werden. Hier werden Probleme deutlich, die 

es mittels einer allfälligen Gesetzesrevision zu lösen gilt. Im 

Anschluss sollen bisher diskutierte Lösungsmöglichkeiten 

und eine neue mögliche – weitgehend friktionsfreie – Lösung 

dargestellt werden. 

Wissenschaftliche Assistentin von Prof. Dr. iur. Mark Pieth, 

Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht und Kriminologie, 

Juristische Fakultät der Universität Basel; Dissertationsprojekt: 

Einziehung von Potentatengelder. 

1 Pierre-Yves Morier, Is autonomous confi scation the acme of 

asset recovery?, in: Mark Pieth (ed.), Recovering Stolen Assets, 

Bern/Bruxelles/Frankfurt am Main/New York/Oxford/Wien 

2008, 269. 

2 Die Vermögenswerte von Duvalier wurden im Jahre 1986 eingefroren, 

jene von Mobutu im Jahre 1997. 

3 BGE 131 II 196. 


Aufarbeitung von Staatsunrecht in rechtstaatlichen Grenzen? 

II. Der Präzedenzfall Abacha und der 

Nachfolgefall Duvalier 

Das Bundesgericht hat im Fall Abacha 4 erstmals – durchaus 

kühn – folgende Linie vertreten: Das Abacha-Regime wurde 

als kriminelle Organisation im Sinne von Art. 260 ter StGB 

qualifi ziert. Darauf aufbauend wurde die in Art. 72 StGB statuierte 

Beweislastumkehr analog auch im Rechtshilfeverfahren 

angewendet 5 . Da der Beweis über die allfällig legale Herkunft 

der Vermögenswerte von den Erben Abachas gar nicht 

erst angetreten wurde, konnte auf diese Weise eine Summe 

von ca. CHF 700 Mio. an Nigeria herausgegeben werden 6 . 

Im nun aktuellen Fall Duvalier wurde der gleiche Weg 

eingeschlagen. Nach einer jahrzehntelangen Kontosperre, 

die der Bundesrat gestützt auf seine aussenpolitischen Kompetenzen 

7 immer wieder verlängert hat, hat das Bundesamt 

für Justiz das Rechthilfeverfahren am 2. Juli 2008 wieder 

aufgenommen und die Vermögenswerte seinerseits gesperrt. 

Am 11. Februar 2009 hat das Bundesamt für Justiz folgende 

Verfügung erlassen: 

«Die haitianischen Behörden werfen dem ehemaligen Staatspräsidenten 

Jean-Claude Duvalier vor, von seinem Amtsantritt 

im Jahr 1971 bis zu seiner Flucht im Jahr 1986 mit Hilfe von 

Personen aus seiner Entourage die Staatskasse geplündert und 

die veruntreuten Gelder in Höhe von mehreren hundert Millionen 

USD im Ausland angelegt zu haben. Der Duvalier-Clan ist 

dabei wie eine kriminelle Organisation im Sinne von Art. 260 ter 

des Schweizerischen Strafgesetzbuches vorgegangen, hält das 

BJ in seinem Entscheid fest. Damit ist nicht nur die Voraussetzung 

der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt, um in diesem Fall 

Rechtshilfe gewähren zu können. Darüber hinaus sind gemäss 

der Rechtsprechung des Bundesgerichts im Fall Abacha die 

Einziehungsbestimmungen des StGB anwendbar, was eine 

Umkehr der Beweislast zur Folge hat. Da die Konteninhaber in 

ihren Stellungnahmen keinerlei Hinweise oder Klärungen auf 

die rechtmässige Herkunft der in der Schweiz gesperrten Vermögenswerte 

in Höhe von rund 7 Millionen Franken vorlegen 

konnten, ordnete das BJ deren Herausgabe an Haiti an. 8 » 

1. Art. 260 ter StGB, Staatsregime als 

kriminelle Organisation 

a) Allgemeine Überlegungen zu 

Art. 260 ter StGB 

1981 wurde ein erster Versuch, einen Straftatbestand für sogenannte 

kriminelle Organisationen zu schaffen, abgelehnt. 

4 BGE 131 II 169. 

5 BGE 131 II 169, 183 ff. 

6 Enrico Monfrini, The Abacha Case, in: Mark Pieth (ed.), 

Recovering Stolen Assets, Bern/Bruxelles/Frankfurt am Main/ 

New York/Oxford/Wien 2008, 59. 

7 Art. 184 Abs. 3 BV. 

8 Medienmitteilung des Bundesamts für Justiz vom 12. Februar 

2009. 


Die Gegner kritisierten insbesondere dessen präventiven 

Charakter, welcher der Funktion des Strafrechts als Mittel 

der Aufarbeitung von Unrecht zuwiderläuft. 9 13 Jahre später 

wurde dann doch ein Organisationstatbestand, der sogenannte 

Mafi a-Artikel, ins Strafgesetzbuch aufgenommen 10 . 

Offensichtlich hielt der Gesetzgeber dies für nötig, weil die 

Konstruktion von Verbrechensorganisationen den einzelnen 

Täter scheinbar als austauschbares Element in einer «bis 

zur Undurchdringlichkeit abgeschotteten Vereinigung darstellt» 

11 . Einerseits aufgrund des präventiven Charakters, 

andererseits durch den Versuch, eine dem Vernehmen nach 

hermetisch abgeschottete Vereinigung in einer Norm zu defi 

nieren, treten zwangsläufi g grosse Probleme auf. Dies wird 

bereits beim Versuch deutlich, die einzelnen Tatbestandsmerkmale 

zu präzisieren. 

Gemäss Art. 260 ter StGB macht sich schon derjenige 

strafbar, der sich an einer Organisation bloss beteiligt oder 

eine Organisation unterstützt, die ihren Aufbau und ihre personelle 

Zusammensetzung geheimhält und den Zweck verfolgt, 

Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen 

Mitteln zu bereichern. Im Zusammenhang mit einem 

kriminellen Regime soll hier vor allem das Element der geheimen 

Organisation genauer betrachtet werden. 

b) Organisation 

Eine Organisation im Sinne des Art. 260 ter StGB ist ein Zusammenschluss 

mehrerer Personen, der festen Regeln der 

Willensbildung und Aufgabenteilung unterliegt, der auf eine 

dauerhafte Struktur ausgelegt und dessen Mitglieder jederzeit 

austauschbar sind, ohne den Bestand der Organisation 

zu gefährden 12 . Diese Elemente müssen zwar nicht kumulativ 

gegeben sein, die angeblich kriminelle Vereinigung 

muss aber nach Qualität und Quantität ein «mafi aähnliches» 

Gebilde darstellen, das ein ausserordentliches Gefährdungspotential 

aufweist 13 . Ist dies nicht der Fall, wäre eine Strafandrohung 

im Dienste eines Sicherheitskonzepts keinesfalls 

zu rechtfertigen. 

9 Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches 

und des Militärstrafgesetzes (Gewaltverbrechen) vom 

10. Dezember 1979, BBl 1980 I 1241, 1252 ff. 

10 Art. 260 ter StGB wurde mit dem Bundesgesetz 18. März 1994 

ins Schweizerische Strafgesetzbuch eingeführt und trat am 

1. August 1994 in Kraft. 

11 Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches 

und des Militärstrafgesetzes (Revision des Einziehungsrechts, 

Strafbarkeit der kriminellen Organisation, Melderecht 

des Financiers), BBl 1993 III 277, 295. 

12 Vgl dazu etwa Günther Stratenwerth, Schweizerisches 

Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 

5. A., Basel 2000, § 40 N 21; Florian Baumann, in: Marcel 

Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, 

Strafrecht II, Art. 111–392 StGB, 2. A., Basel 2007, 

Art. 260 ter StGB, N 6. 

13 Baumann (FN 12), Art. 260 ter StGB, N 6. 


289

290 

Gemäss der Praxis des Bundesgerichts fallen unter den 

Organisationsbegriff mafi aähnliche Verbrechersyndikate 

und hochgefährliche terroristische Gruppierungen 14 . Bereits 

bei dieser ersten Konkretisierung treten massive Abgrenzungschwierigkeiten 

auf. So werden wohl terroristische 

Organisationen und organisierte Freiheitskämpfer kaum 

voneinander zu unterscheiden sein 15 , beide sind auf eine gewaltsame 

Durchsetzung ihrer politischen Ziele ausgerichtet. 

Nur bei letzteren wird dieses Ziel aus dem Blickwinkel der 

Schweiz positiv bewertet und soll daher nicht zu einem strafbaren 

Verhalten führen. 

c) Geheimhaltung 

Ein zusätzliches Merkmal, das den Begriff der Organisation 

eingrenzen soll, ist die Geheimhaltung. Mit der Geheimhaltung 

von Aufbau und personeller Zusammensetzung soll 

die kriminelle Organisation von erlaubten Unternehmungen 

abgegrenzt werden, selbst wenn in deren Bereich auch gelegentlich 

Delikte verübt werden 16 . 

Dieses Merkmal wurde in Anlehnung an die sizilianische 

Mafi a in den Tatbestand aufgenommen 17 . Geheim muss nicht 

die Existenz einer solchen Organisation sein, sondern deren 

interner Aufbau und der Kreis der Mitbeteiligten und Helfer. 

Diese geheime Struktur trägt angeblich wesentlich zur Gefährlichkeit 

von kriminellen Organisationen bei, da sie sich 

dadurch von der Aussenwelt, insbesondere vor den Strafverfolgungsbehörden 

systematisch abschotten kann 18 . Es wird 

also vermutet, dass solche geheimen kriminellen Organisationen 

eine gefährliche Subkultur bilden – eine Art Parallelwelt, 

vor der die Bürger geschützt werden müssen. 

d) Kriminelles Staatsregime als gefährliche 

Subkultur? 

Bezüglich eines kriminellen Staatsregimes fällt auf, dass 

zwar offensichtlich organisationsähnliche Strukturen vorliegen 

und ein solches Regime zumindest für die dortige Zivilbevölkerung 

eine grosse Gefährdung darstellt. 

Ob ein kriminelles Regime jedoch einer geheim arbeitenden, 

kriminellen Organisation gleichgestellt werden kann, 

ist mehr als fraglich. Ein grosser Teil der internen Struktur 

eines kriminellen Regimes ist bekannt, mindestens der Head 

of state, die Minister, die leitenden Amtsträger, Familienmitglieder, 

oft auch die Befehlshabenden von sogenannten Pri- 


15 Mark Pieth, Criminalizing the Financing of Terrorism, Journal 

of International Criminal Justice, Vol. 4, 2006, 1074, 1080 ff.; 

Baumann (FN 12), Art. 260 ter StGB, N 7. 

16 Botschaft 1993 (FN 11), 298. 

17 Mark Pieth, «Das zweite Paket gegen das Organisierte Verbrechen», 

die Überlegungen des Gesetzgebers, ZStrR 1995, 235. 




vatarmeen (etwa die Tonton Macoutes 19 ). Natürlich arbeitet 

ein kriminelles Regime auch mittels diverser Handlanger und 

Strohmänner. Dies scheint aber noch nicht der qualifi zierten 

Geheimhaltung, die in Art. 260 ter StGB gefordert wird, zu 

entsprechen. 

Auch stimmt wohl die Gesamtsituation einer kriminellen 

Staatsführung nicht mit der einer kriminellen Organisation 

überein. Während die kriminelle Organisation offensichtlich 

im Untergrund arbeitet und die Strafverfolgungsbehörde zu 

unterwandern versucht, so wird diese von einem kriminellen 

Regime direkt kontrolliert, weil dessen Vertreter eben auch 

in einer formalrechtlichen Machtposition stehen. Während 

das Handeln einer kriminellen Organisation einen Angriff 

auf den Staat ist, liegt beim Handeln eines kriminellen Regimes 

eher ein Angriff des Staates selber auf die Zivilbevölkerung 

vor. 

e) Räumlicher und zeitlicher Geltungsbereich 

Der räumliche Geltungsbereich des Schweizerischen Strafgesetzbuches 

(Art. 3–8 StGB) wird durch die Formulierung 

in Ziff. 3 des Art. 260 ter StGB für den Tatbestand der kriminellen 

Organisation ausgedehnt. So fi ndet Art. 260 ter StGB 

schon dann Anwendung, wenn die kriminelle Organisation 

ihre verbrecherische Tätigkeit ganz oder teilweise in der 

Schweiz ausübt. Der räumliche Geltungsbereich wird bei 

der Anwendung dieses Artikels auf kriminelle Regime, die 

deliktisch erworbene Vermögenswerte über den Finanzplatz 

Schweiz waschen, keine Probleme bereiten. 

Problematisch scheint in diesem Zusammenhang der 

zeitliche Geltungsbereich dieses Artikels. Dies zeigt sich 

vor allem im aktuellen Fall Duvalier. Gemäss Art. 2 Abs. 1 

StGB wird nur bestraft, wer nach Inkrafttreten des Gesetzes 

Verbrechen oder Vergehen begangen hat. Das Bundesamt 

für Justiz hat den Duvalier-Clan in der vorne zitierten Medienmitteilung 

als kriminelle Organisation im Sinne von 

Art. 260 ter StGB qualifi ziert und die Beweislastumkehr von 

Art. 72 StGB angewendet. Beide Artikel sind am 1. August 

1994 in Kraft getreten. Jean-Claude Duvalier war allerdings 

von 1971–1986 Staatschef Haitis, seine Vermögenswerte auf 

Schweizer Bankkonten wurden ebenfalls bereits im Jahre 

1986 eingefroren. Folglich hatte der in Frankreich im Exil 

lebende Duvalier, während der Zeit zwischen 1987 und 2009 

weder die Möglichkeit, in Haiti Vermögens- oder Gewaltdelikte 

zu begehen, noch konnte er, da sein Vermögen in der 

Schweiz bereits auf Eis gelegt wurde, auch hier keine weiteren 

Vermögensdelikte, wie etwa Geldwäscherei verüben. 

Die Anwendung des Art. 260 ter StGB ist in diesem konkreten 

Fall unzulässig, da sie dem strafrechtlichen Prinzip des 

Rückwirkungsverbots entgegensteht. Es wird im Ergebnis 

auch keinen Unterschied machen, dass die Subsumierbarkeit 

unter den Art. 260 ter StGB nur als Vorfrage beantwortet wird, 

19 Haitianische Miliz, offi ziell bekannt als die MVSN, Milice de 

Volontaires de la Sécurité. 



damit die dazugehörige Einziehungsnorm, Art. 72 StGB, 

angewendet werden kann. Das Rückwirkungsverbot gilt sowohl 

für Strafen wie auch für Massnahmen 20 . 

2. Anwendung von Art. 72 StGB 

a) Allgemeine Überlegungen zu Art. 72 StGB 

Gemäss Art. 72 StGB können Vermögenswerte, die der Verfügungsmacht 

einer kriminellen Organisation unterliegen, 

eingezogen werden. Bei Vermögenswerten einer Person, die 

sich an einer solchen Organisation beteiligt oder sie unterstützt, 

wird die Verfügungsmacht der Organisation bis zum 

Beweis des Gegenteils vermutet. 

In diesem Artikel geht es nicht, wie in der Einziehung üblich, 

um das Abschöpfen deliktisch erworbener Vermögenswerte, 

sondern um die Wegnahme des Betriebskapitals einer 

kriminellen Organisation, weil dieser eine ausserordentliche 

Sozialgefährlichkeit zugeschrieben wird. 21 Diese Norm hat 

also in erster Linie einen präventiven Charakter: Die Vermögenswerte 

müssen eingezogen werden, weil es zu gefährlich 

wäre, sie in den Händen der kriminellen Organisation zu belassen. 

Gemäss dem zweiten Satz dieser Bestimmung muss die 

Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation bei Vermögenswerten 

eines ihrer Mitglieder nicht mehr bewiesen 

werden – eine solche Person kann aber ihrerseits den Gegenbeweis 

führen. Diese Beweislastumkehr bricht mit einem 

fundamentalen strafrechtlichen Prinzip: in dubio pro reo 

wird missachtet. 

Bei einem derartigen Wechsel der Beweislast auf eine private 

Person, muss die Schwelle des Gegenbeweises freilich 

sehr tief angesetzt werden. Allerdings scheinen die Überlegungen 

der herrschenden Lehre, was inhaltlich als Gegenbeweis 

gelten soll, der Zielrichtung des Art. 72 StGB entgegenzustehen. 

So soll der Gegenbeweis auch darin bestehen, 

dass die betroffene Person die legale Herkunft der Vermögenswerte 

darlegen kann 22 . Jedoch ist für eine Einziehung 

nach Art. 72 StGB die legale oder illegale Herkunft der Vermögenswerte 

gerade nicht wesentlich: Die Vermögenswerte 

sollen eingezogen werden, weil sie sich in gefährlichen 

Händen befi nden. Auf der Ebene des Gegenbeweises müsste 

also nicht die Herkunft thematisiert werden, sondern die Verfügungsmacht; 

wird die Verfügungsmacht der Organisation 

widerlegt, ist das Vermögen ja ungefährlich und daher freizugeben. 

20 Günther Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner 

Teil I, 2. A., Bern 2006, § 4 N 13; Kurt Seelmann, 

Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. A., Basel 2007, 28. 

21 Florian Baumann, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger 

(Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1–110 StGB, 

2. A., Art. 72 StGB, N 2; Botschaft 1993 (FN 11), 316. 

22 Botschaft (FN 11), 319–320; Baumann (FN 21), Art. 72 StGB, 

N 11, m.w.H. 


b) Einziehung von Vermögenswerten eines 

kriminellen Regimes mittels Art. 72 StGB? 

Auch das Konzept dieses Artikels passt grundsätzlich nicht 

auf den Missstand eines kriminellen Staatsregimes. Sogenannte 

Potentatengelder sollen zurückgegeben werden 

können, weil sie der Zivilbevölkerung «gestohlen» wurden. 

Hier geht es um die Aufarbeitung von Unrecht, es besteht ein 

Restitutionsinteresse. Art. 72 StGB dient jedoch der Gefahrenabwehr. 

Dass eine sozialgefährliche – weil kriminell ausgerichtete 

– Organisation Zugriff auf Vermögenswerte hat, 

soll unterbunden werden. Ob aber beispielsweise ein im Exil 

lebender Diktator wie Duvalier diese Gefährlichkeit noch 

aufweist, ist höchst unwahrscheinlich. 

Ausserdem wurde zu den Fällen Abacha 23 und Duvalier 

24 erklärt, dass die betroffenen Personen die Einziehung 

verhindern können, wenn sie die legale Herkunft dieser Vermögenswerte 

beweisen. Wie vorne bereits erklärt, ist dies 

konzeptionell verfehlt, da der Gegenbeweis gegen die Verfügungsmacht 

der kriminellen Organisation, aber nicht gegen 

die illegale Herkunft der Vermögenswerte geführt werden 

müsste. 

c) Auslegung des Art. 74a IRSG im Lichte 

von Art. 72 StGB 

Bezüglich des zeitlichen und räumlichen Geltungsbereichs 

des Art. 72 kann grundsätzlich auf die Überlegungen in II.1.e) 

verwiesen werden. Das Bundesgericht hat in seinem Abacha- 

Urteil 25 diesen Artikel aber nicht direkt angewendet, sondern 

das Rechtshilfegesetz, insbesondere die Herausgabe von Vermögenswerten 

nach Art. 74a IRSG im Lichte des Artikels 72 

StGB ausgelegt. In seinen Erwägungen argumentiert es folgendermassen: 

Gemäss der Botschaft vom Bundesrat 26 hatte 

die neue Einziehungsnorm für Vermögen einer kriminellen 

Organisation (Art. 59 Abs.3 aStGB, heute Art. 72 StGB) das 

Ziel, die Regel umzustossen, nach der eine Einziehung sowohl 

im innerstaatlichen Recht wie auch in der internationalen 

Rechtshilfe nur angeordnet werden kann, wenn auch die 

Einzeltat, aus der die Vermögenswerte stammen, bewiesen 

werden kann. 27 

Bei unbefangener Lektüre der Botschaft stellt man aber 

fest, dass die neue Norm vor allem Erleichterungen bringen 

sollte, soweit bisher verfahrensstrukturelle Unterschiede die 

Rechtshilfefähigkeit von Urteilen verhindert hat. So war 

etwa die Einziehung im Zusammenhang mit einem «guilty 

plea»-Urteil in einem angloamerikanischen plea bargaining- 

23 Vgl. FN 4. 

24 Siehe Medienmitteilung des Bundesamtes für Justiz vom 2. Juli 

2008. 

25 Vgl. FN 4. 

26 Botschaft (FN 11). 

27 BGE 131 II 169, 183. 


291

292 

Verfahren in der Schweiz nicht vollziehbar, da die Schweiz 

bisher keine schuldunabhängige Einziehung kannte 28 . 

Ob die in der Botschaft angesprochenen Erleichterungen 

bei einem «early release» gemäss Art. 74a Abs. 3 IRSG, nach 

dem Vermögenswerte in jedem Verfahrensstadium herausgegeben 

werden können, Bedeutung haben soll, ist zweifelhaft: 

Auch diese beiden Artikel passen konzeptionell einfach nicht 

zusammen. Art. 74a IRSG stellt klar auf die deliktische Herkunft 

von Vermögen ab, während Art. 72 StGB, wie vorne 

erläutert, die Einziehung dann zulässt, wenn sich Vermögenswerte 

unabhängig von ihrer Herkunft in ausgesprochen 

gefährlichen Händen befi nden. Auch die Tatsache, dass bei 

der Revision des IRSG im Jahre 1997, als die Neuerung des 

early release ins Gesetz aufgenommen wurde, weiterhin 

auf die deliktische Herkunft von Vermögenswerten abgestellt 

und die Idee des Art. 72 StGB nicht übernommen wurde, 

steht der Argumentation des Bundesgerichts entgegen. 

Grundsätzlich sind zwar Analogieschlüsse zur Auslegung 

des IRSG gemäss Art. 12 Abs. 1 IRSG bei Gesetzeslücken 

zulässig. Hier scheint aber eine bestehende Norm des IRSG 

durch eine anders ausgerichtete Bestimmung des Strafgesetzbuchs 

ersetzt worden zu sein. 

III. Voraussetzungen einer 

Gesetzesrevision 

Die rechtlichen Probleme, die im Zusammenhang mit der 

Rückführung von Potentatengeldern zu erkennen sind und 

die das rechtstaatliche Handeln unserer Behörden bisweilen 

an Grenzen oder darüber hinaus führen, drängen eine Revision 

des Einziehungsstrafrechts geradezu auf. Der politische 

Druck bezüglich der Rückführung von Potentatengeldern 

ist in der Schweiz jetzt – leider nicht schon vor 30 Jahren – 

massiv. Gerade deshalb sollte bei einer Revision versucht 

werden, den Ansprüchen der Rechstaatlichkeit gerecht zu 

werden. 

Die Praxis hat gezeigt, dass in Fällen von Potentatengeldern 

insbesondere der lückenlose paper trail zwischen 

einzelnen Delikten und den Vermögenswerten in der Regel 

nicht vorliegt. Diesbezüglich scheint eine Beweiserleichterung 

angebracht und vertretbar. Diese Einschränkung des 

strafrechtlichen Prinzips in dubio pro reo ist allerdings nur 

zu rechtfertigen, wenn gegenüber den übrigen Tatbestandselementen 

die volle Beweislast beim Staat bleibt. Es bedarf 

eines Einziehungsartikels, der an die deliktische Herkunft 

anknüpft, da die betreffenden Gelder der Zivilbevölkerung 

entwendet wurden – und diese Tatsache gilt es aufzuarbeiten. 

Das Tatbestandsmerkmal der Verfügungsmacht verfehlt 

diese Schutzrichtung jedoch, da zumindest vom ehemaligen 

Head of state keine Gefährlichkeit mehr ausgeht. 

28 Botschaft (FN 11), 317. 



Eventuell muss sich die Schweiz eingestehen, dass Fälle 

wie Duvalier mit den jetzigen gesetzlichen Möglichkeiten 

nicht lösbar sind. Sie sind ein trauriges Kapitel des Erfolges der 

Schweiz als internationaler Finanzplatz. Die Vermögenswerte 

trotz entgegenstehender Gesetzeslage einzuziehen, scheint insofern 

stossend, als dass den Staatsregimes ja gerade massiver 

Machtmissbrauch vorgeworfen wird. Natürlich kann dieser 

nicht aufgearbeitet werden, indem die Schweizer Behörden 

nun ihrerseits ihre nicht durch das Gesetz gestützte Machtposition 

gegenüber einem Beschuldigten missbrauchen. 

IV. Diskutierte Lösungsvorschläge 

1. Straftatbestand illicit enrichment, 

Art. 20 UNCAC 29 

Eine Möglichkeit diesen Missstand zu beheben, wäre etwa 

die Einführung eines neuen Straftatbestandes oder einer Einziehungsnorm 

unter dem Titel illicit enrichment. Gemäss 

Art. 20 UNCAC sollen die Vertragsstaaten vorbehaltlich 

ihrer Verfassung sowie der Grundprinzipien ihrer Rechtsordnungen 

in Erwägung ziehen, die erforderlichen gesetzgeberischen 

und sonstigen Massnahmen zu treffen, um die 

unerlaubte Bereicherung, d.h. eine erhebliche Zunahme der 

Vermögenswerte eines Amtsträgers, die er im Verhältnis zu 

seinen rechtmässigen Einkünften nicht angemessen erklären 

kann, als Vorsatzstraftat zu umschreiben. Diese offene Formulierung 

würde zu weit führen. Sie ist unbestimmt und widerspricht 

dem fragmentarischen Charakter des Strafrechts. 

2. Selbständige Einziehung/ 

Civil forfeiture 

Verschiedene Rechtsordnungen kennen ein Instrument der 

selbständigen Einziehung. So sind nach dem österreichischen 

Recht (§ 20b Abs. 2 öStGB) 30 etwa Vermögenswerte als verfallen 

zu erklären, die aus einer mit Strafe bedrohten Handlung 

stammen, wenn die Tat, aus der sie herrühren, auch 

durch die Gesetze des Tatorts mit Strafe bedroht ist, aber 

nicht den österreichischen Strafgesetzen unterliegt. 

In einigen Common Law Rechtsordnungen fi nden wir 

eine ähnliche Konstruktion, das sogenannte civil forfeiture, 

nach dem Vermögenswerte eingezogen werden können, 

wenn festgestellt wird, dass sie aus einem Verbrechen stammen 

oder der Ausführung von weiteren Verbrechen dienen, 

auch wenn kein strafrechtliches Urteil vorliegt. Der Vorteil 

dieser Lösung wäre die Anwendung der (leichter zu erfüllenden) 

zivilrechtlichen statt der strafrechtlichen Beweisanforderungen. 

29 United Nations Convention against Corruption (UNCAC) of 

31 Oktober 2003. 

30 Vgl. in Liechtenstein, § 20b Abs. 2 LiStGB. 



Beide Lösungswege helfen im Grunde aber nicht weiter, 

da sie den Beweis der direkten Verbindung zwischen Vermögenswerten 

und einzelnen Delikten verlangen. In diesem 

Punkt wäre aus den erwähnten praktischen Gründen eine Beweiserleichterung 

angebracht. 

3. Vorschlag Pieth 

Ein differenzierterer Vorschlag liegt von Pieth vor. In der 

Festschrift Riklin31 hat er folgende mögliche Einziehungsnorm 

publiziert: 

1 Bis zum Beweis des Gegenteils wird vermutet, dass Vermögenswerte 

durch eine Straftat erlangt worden sind, die in der Verfügungsmacht 

eines ehemaligen oder aktuellen, leitenden ausländischen 

Amtsträgers eines Regimes stehen, dessen Vertreter auf 

systematische Weise schwere Vermögens- oder Amtsdelikte begangen 

haben, oder sich schwere Menschenrechtsverletzungen 

haben zuschulden kommen lassen. Misslingt der Gegenbeweis, 

sind die Vermögenswerte einzuziehen. 

2 Die Einziehung der Vermögenswerte nach Abs. 1 erfolgt auch 

dann, wenn die schweizerische Zuständigkeit nach Art. 3 bis 8 

StGB nicht gegeben ist. Vorausgesetzt ist aber, dass die Taten 

auch am Begehungsort strafbar sind oder dass der Begehungsort 

keiner Strafgewalt unterliegt. Die Herausgabe der Vermögenswerte 

gemäss IRSG geht der Einziehung nach Art. 72bis vor. 

Diese Norm ist sehr eng und präzise formuliert. Der Rechtstaatlichkeit 

wird genüge getan, zudem ist die erwünschte 

Beweiserleichterung bezüglich der direkten Verbindung zwischen 

einzelnen Verbrechen und Vermögenswerten enthalten. 

Allerdings wird auch in dieser Norm auf die Verfügungsmacht 

abgestellt, worauf es doch nicht ankommen kann, da 

das Interesse der Schweiz, diese Vermögenswerte zurückzugeben, 

nicht daran liegt, dass sie aufgrund ihrer Gefährlichkeit 

eingezogen werden müssen: Es soll vergangenes Unrecht 

aufgearbeitet werden. 

Weiter scheint das Verhältnis dieser Norm zu der Herausgabe 

von Vermögenswerten gemäss dem IRSG nicht klar zu 

sein. So könnte etwa der letzte Satz des Abs. 2 bedeuten, dass 

die Norm gegenüber Mobutu und Duvalier keine Anwendung 

fi nden würde, da in diesen beiden Fällen der Rechtshilfeweg 

bereits eingeschlagen wurde. 

4. Neuer Lösungsvorschlag 

Ein möglicher Lösungsweg mit einem rein repressiven Charakter 

und einer genügend bestimmten Formulierung soll 

im Folgenden vorgestellt werden. Er schafft eine Beweiserleichterung 

(keine Beweislastumkehr) für den direkten Zusammenhang 

zwischen Vermögenswerten und einzelnen 

31 Mark Pieth, Die Herausgabe illegal erworbener Vermögenswerte 

an sog. «Failing States», in: Marcel Alexander Niggli/José 

Hurtado Pozo/Nicolas Queloz (Hrsg.), Festschrift für 

Franz Riklin, Zürich 2007, 497–507. 


Delikten, stellt aber weiterhin auf den deliktischen Ursprung 

der Vermögenswerte ab: 

Art. 72bis 1 Wenn Vertreter eines ausländischen Staatsregimes in ihrer 

Funktion systematisch Amts- oder Vermögensdelikte begangen 

haben, sind Vermögenswerte einzuziehen, die mit hoher Wahrscheinlichkeit 

aus einem solchen Delikt stammen. Die von der 

Einziehung betroffene Person kann diese verhindern, wenn 

sie die legale Herkunft der Vermögenswerte glaubhaft machen 

kann. 

2 Die Einziehung der Vermögenswerte nach Abs. 1 erfolgt auch 

dann, wenn die schweizerische Zuständigkeit nach Art. 3 bis 8 

StGB nicht gegeben ist. 

Um eine Einziehung nach dieser Norm zu erwirken, müsste 

der ehemalige kriminelle modus operandi des Staatsregimes 

als solcher ohne Abstriche des strafrechtlichen Beweisniveaus 

festgestellt werden: mit an Sicherheit grenzender 

Wahrscheinlichkeit. Zusätzlich müsste der Richter sämtliche 

Anhaltspunkte für den direkten Zusammenhang zwischen 

den Vermögenswerten und den begangenen Delikten umfassend 

würdigen. Nur wenn sich daraus – zusätzlich zur Kriminalisierung 

des Regimes – eine hohe Wahrscheinlichkeit 

der kriminellen Herkunft ergibt, können die Vermögenswerte 

eingezogen werden. 

Die betroffene Person kann den Gegenbeweis antreten. 

Die Schwelle dieses Beweises muss allerdings entsprechend 

tief sein, dies soll mit der Formulierung «glaubhaft machen» 

erreicht werden. 

V. Fazit 

Es bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber bei einer allfälligen 

Gesetzesrevision dem politischen Druck standhält und eine 

Lösung fi ndet, die die gewünschte Praktikabilität bringt, 

ohne in Konfl ikt mit der Rechtsstaatlichkeit zu geraten. 

La place fi nancière suisse apparaît régulièrement comme un 

safe haven pour des valeurs patrimoniales de personnes exposées 

politiquement et acquises de manière délictueuse. La 

Suisse joue un rôle de précurseur à l’échelle mondiale en remettant 

de tels biens aux états qui y ont droit. Dans le précédent 

Abacha, un régime étatique étranger a pour la première 

fois été qualifi é d’organisation criminelle au sens de l’art. 260 ter 

CP, de sorte que le renversement du fardeau de la preuve selon 

l’art. 72 CP s’appliquait concernant la provenance délictuelle 

des biens. Ce procédé soulève quelques questions de droit. 

Afi n d’offrir à l’avenir une base plus solide pour la résolution 

de tels cas, une révision de la confi scation pénale s’impose. 

Il conviendra de trouver une solution qui évite autant que 

possible les frictions avec les principes d’un état de droit, vu 

qu’il s’agit justement de corriger l’injustice étatique et l’abus 

d’autorité. 



293

294 

ANDREA MONDINI 

LL.M., Rechtsanwalt, 

Zürich 

Andrea Mondini, LL.M., und Dr. Manuel Liatowitsch sind 

Partner bei Schellenberg Wittmer Rechtsanwälte in Zürich. Die 

Verfasser danken Herrn Dr. Roland Ryser für die wertvolle Mitarbeit. 

1 Vgl. BGE 104 II 116. 

Andrea Mondini/Manuel Liatowitsch 


Jederzeitige Kündbarkeit von Aufträgen 

schadet dem Dienstleistungsstandort Schweiz 

Zeit für eine Praxisänderung zu Art. 404 OR 

MANUEL LIATOWITSCH 

Dr. iur., Rechtsanwalt, 

Zürich 


1. Ausgangslage 

2. Tragweite von Art. 404 Abs. 1 OR 

2.1 Bundesgerichtliche Rechtsprechung 

2.2 Kantonale Rechtsprechung 

2.3 Doktrin 

3. Rechtsvergleichung 

3.1 Deutschland 

3.2 Österreich 

3.3 Frankreich 

3.4 Italien 

4. Art. 404 sollte nur auf typische Aufträge zwingend 

angewendet werden 

1. Ausgangslage 

Art. 404 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts 

(OR) sieht vor, dass Auftraggeber und Beauftragter das zwischen 

ihnen bestehende Auftragsverhältnis jederzeit widerrufen 

oder kündigen können. Im Unterschied zu anderen Verträgen 

wird beim Auftrag die Beendigung nicht von einem 

bestimmten Termin oder einer bestimmten Frist abhängig 

gemacht, sondern als jederzeit zulässig erachtet. Beschränkt 

wird dieses Widerrufs- bzw. Kündigungsrecht allein durch 

Art. 404 Abs. 2 OR, wonach die zur Unzeit erfolgende Beendigung 

den zurücktretenden Vertragspartner zur Zahlung von 

Schadenersatz verpfl ichtet 1 . 

Im Auftragsrecht gilt Art. 404 Abs. 1 OR als eine der 

problematischsten Regelungen. Umstritten ist in Lehre und 

Rechtsprechung insbesondere die Frage, ob und vor allem 

inwiefern das jederzeitige Beendigungsrecht zwingender 

oder dispositiver Natur ist. Ebenso unklar ist die Tragweite 

der Regelung: Findet Art. 404 OR nur auf Verträge Anwendung, 

die sich als reine Aufträge i.S.v. Art. 394 ff. OR qualifi 

zieren oder erstreckt sich die Bestimmung auch auf gemischte 

Verträge mit auftragsrechtlichen Elementen oder gar 

auf gewisse Verträge sui generis? Fraglich ist schliesslich, 

ob dem jederzeitigen Widerrufs- bzw. Kündigungsrecht auch 

Verträge unterliegen, die als Dauerschuldverhältnisse einzuordnen 

sind. 

Die entsprechende Problematik manifestiert sich namentlich 

bei den gerade in internationalen Geschäftsverhältnissen 

oft anzutreffenden Management-, Beratungs-, 

Versicherungsbroker-, Forschungs- und Entwicklungs-, 

Outsourcing- und IT-Dienstleistungsverträgen, welche aus 

schweizerischer Optik einerseits als Dauerschuldverhältnisse 

gelten und andererseits über bestimmte auftragsrechtliche 

Merkmale verfügen. Aufgrund der bestehenden 

Rechtsunsicherheiten können die Parteien solcher und 

weiterer Verträge nicht darauf vertrauen, dass die vertraglich 

vereinbarten Beendigungsmodalitäten vor Art. 404 OR 

auch tatsächlich standhalten. Im internationalen Verhältnis 

führt dies oft dazu, dass die Vertragsparteien von einer Unterstellung 

entsprechender Verträge unter Schweizer Recht 

absehen und eine Rechtsordnung wählen, welche keine 

diesbezüglichen Unklarheiten kennt. Dies schmälert die 

Attraktivität der schweizerischen Rechtsordnung und wirkt 

sich als Standortnachteil aus. 

Eine weitere Negativkonsequenz betrifft die Attraktivität 

der Schweiz für die internationale Schiedsgerichtsbarkeit. 

Wenn ausländische Parteien für den Streitfall ein 

Schiedsgericht in der Schweiz vorsehen, treffen sie häufi g 

ohne längere Abklärungen auch eine Rechtswahl zugunsten 

schweizerischen Rechts – ohne sich im Detail darüber 

im Klaren zu sein, was dies für ihr Vertragswerk bedeutet. 

Gross ist die Überraschung dann, wenn sich im Streitfall 

die sorgfältig ausgehandelten Vertragsbeendigungs-Bestimmungen 

wegen Art. 404 OR plötzlich als Makulatur 

erweisen. 

Im Rahmen des vorliegenden Beitrags gilt es, vor diesem 

Hintergrund zunächst Lehre und Rechtsprechung zu 

Art. 404 OR abzubilden und die entsprechenden Rechtsunsicherheiten 

zu benennen (hinten Ziff. 2). Im Anschluss 

an einen Blick auf die Rechtsordnungen unserer Nachbarländer 

(hinten Ziff. 3) soll ein Vorschlag zu einer engen 

zwingenden Anwendung von Art. 404 OR erarbeitet werden 

(hinten Ziff. 4). 


Jederzeitige Kündbarkeit von Aufträgen schadet dem Dienstleistungsstandort Schweiz 

2. Tragweite von Art. 404 Abs. 1 OR 

2.1 Bundesgerichtliche Rechtsprechung 

Das Bundesgericht erachtet das freie Widerrufs- und Kündigungsrecht 

i.S.v. Art. 404 OR in ständiger Rechtsprechung 

als zwingend; es darf weder vertraglich ausgeschlossen noch 

eingeschränkt werden 2 . Selbst eine mittelbare Sank tionierung 

der Unwiderrufl ichkeit durch Konventionalstrafe (Art. 160 

OR) wird für unzulässig erklärt 3 . Diesen zwingenden Charakter 

von Art. 404 OR rechtfertigt das Bundesgericht mit 

der Begründung, dass Beauftragte meist eine besondere Vertrauensstellung 

einnehmen und es im Falle einer Störung des 

Vertrauensverhältnisses keinen Sinn mache, den Vertrag aufrecht 

erhalten zu wollen 4 . 

Dem so verstandenen Art. 404 OR kommt nach bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung ein relativ breiter Anwendungsbereich 

zu: Die Regelung beschlägt nämlich nicht nur 

typische, namentlich unentgeltliche oder höchstpersönliche 

Aufträge, sondern wird durch das Bundesgericht auf sämtliche 

Auftragsverhältnisse angewendet 5 . Dem zwingenden 

jederzeitigen Aufl ösungsrecht werden darüber hinaus sogar 

gemischte Verträge unterstellt, «für welche hinsichtlich 

der zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des 

Auftragsrechtes als sachgerecht erscheinen» 6 . Entsprechend 

wird also auch ein Architektenvertrag mit werkvertrags- und 

auftragsrechtlichen Elementen dem zwingenden freien Beendigungsrecht 

nach Art. 404 OR unterworfen 7 . Als zwingend 

widerrufl ich gelten laut Bundesgericht auch Liegenschaftsverwaltungs- 

8 , Musikmanagement- 9 und Internatsverträ- 

2 BGE 59 II 261, 95 I 25, 98 II 307, 103 II 130, 104 II 111/115, 

106 II 159 f., 109 II 467, 115 II 466 ff., 117 II 478; BGer vom 

23.5.1989, SJ 1989, 523; BGer vom 6.10.1992, 4C.31/1992, 

NZZ vom 5.10.1993; BGer vom 31.3.2005, 4C.447/2004, 

E. 5.4; BGer vom 29. Juli 2008, 4A.213/2008, E. 5.2; vgl. auch 

die Hinweise auf weitere unveröffentlichte Urteile bei Peter 

Münch, Die jederzeitige Aufl ösbarkeit des Auftrages bleibt 

zwingend, ZBJV 1997, 333 f. 

3 BGE 103 II 130, 104 II 116, 109 II 467, 110 II 383. 

4 BGE 104 II 115 f., 115 II 466; ferner BGE 98 II 308, 109 II 

466, 110 II 382; BGer vom 10.4.2002, 4P.28/2002, E. 3. C.cc; 

BGer vom 31.3.2005, 4C.447/2004, E. 5.2. 

5 BGE 115 II 466 f.; in BGE 109 II 467 wurde die Frage, ob auch 

atypische Auftragsverhältnisse dem jederzeitigen Beendigungsrecht 

unterliegen, noch offengelassen. 

6 BGE 115 II 466 f.; ferner BGE 109 II 466, 110 II 382. Nach 

früherer Rechtsprechung wurde Art. 404 OR hinsichtlich solcher 

Verträge dadurch zur Anwendung gebracht, dass Verträge 

auf Arbeitsleistung, welche keinem gesetzlichen Vertragstypus 

zugeordnet werden konnten, unter Berufung auf Art. 394 

Abs. 2 OR integral dem Auftragsrecht unterstellt wurden; vgl. 

BGE 104 II 115 f., 106 II 159. 

7 BGE 109 II 462 ff., 110 II 382. 

8 BGE 106 II 159 f.; BGer vom 23.5.1989, SJ 1989, 523; a.M. 

noch BGE 83 II 530 mit Hinweis auf dessen dauervertragliche 

Rechtsnatur; vgl. eingehend dazu Willi Fischer, Der Liegenschaftsverwaltungsvertrag, 

AJP/PJA 2000, 399 ff. 


ge 10 oder Kooperationsverträge zwischen Depotbanken und 

externen Vermögensverwaltern 11 . Dagegen qualifi ziert das 

Bundesgericht Charterverträge als Verträge sui generis, deren 

Aufl ösung nicht der Vorschrift von Art. 404 OR untersteht 

12 . Ebenfalls ausgeschlossen wird durch die bundesgerichtliche 

Rechtsprechung eine analoge Anwendung von 

Art. 404 OR auf Dauerverträge; so wird in einem neueren 

Entscheid festgehalten, dass ein Franchisevertrag aufgrund 

seiner dauerschuldvertraglichen Rechtsnatur nicht frei widerrufen 

werden könne 13 . Diese Begründung erstaunt indes vor 

dem Hintergrund, dass das Bundesgericht wiederholt auch 

Dauerschuldverträge als einfache Aufträge qualifi ziert und 

dem freien Beendigungsrecht unterstellt hat 14 und ungeachtet 

dieses Entscheides weiterhin festhält, der Dauerschuldcharakter 

eines Vertrages hindere dessen auftragsrechtliche 

Einordnung nicht 15 . Im Ergebnis wendet das Bundesgericht 

damit Art. 404 OR unmittelbar auf Dauerverträge an, sobald 

es diese als einfache Aufträge qualifi ziert, lehnt aber gleichzeitig 

eine bloss sinngemässe Anwendung auf andere Dauerverträge 

mit Hinweis auf deren Dauerschuldcharakter ab 16 . 

2.2 Kantonale Rechtsprechung 

Die kantonale Rechtsprechung hat verschiedentlich versucht, 

durch Qualifi kation der zu beurteilenden Verträge 

als gemischte Verträge oder Veträge sui generis dem breiten 

Anwendungsbereich von Art. 404 OR gemäss der dargestellten 

Bundesgerichtspraxis auszuweichen. Nach kantonaler 

Rechtsprechung wurden mit dieser Begründung insbesondere 

Factoringverträge 17 , Fitnessverträge 18 , Verträge über 

9 BGE 104 II 115 f. 

10 BGer vom 4.10.1982, C.171/82, E. 3 (zit. bei Arnold F. 

Rusch/Michael Hochstrasser, Verträge mit Kinderkrippen, 

Jusletter vom 22. Oktober 2007, N 43 Fn. 89); vgl. auch KGer 

SG vom 26.2.1982, SJZ 1983, 247 f. 

11 BGer vom 31.3.2005, 4C.447/2004, E. 5.2 f. («contrat de collaboration»); 

Christoph Gutzwiller, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, 

Züirch 2008, 82. 

12 BGE 115 II 111. 

13 BGer vom 11.10.2000, 4C.228/2000, E. 4; OGer ZH vom 

24.6.2003, ZR 2004, 233; vgl. auch bereits BGE 83 II 530, 98 II 

308, 120 V 305; ferner BGer vom 11.2.2003, 4C.270/2002, E. 2.4; 

BGer vom 11.6.2002, 4C.66/2002, E. 2.1; BGer vom 30.5.2005, 

5C.252/2004, E. 5; OGer ZH vom 10.6.1988, ZR 1988, 310. 

14 Vgl. BGE 104 II 115 f., 106 Ib 150, 106 II 159, 108 Ib 192, 100 

II 370 f., 110 II 284 f., 111 II 449, 126 III 21 f. 

15 BGer vom 7.2.2002, 4C.316/2001, E. 1b; BGer vom 10.4.2002, 

4P.28/2002, E. 3.c; BGer vom 27.9.2002, 4C.125/2002, E. 2.1; 

BGer vom 31.3.2005, 4C.447/2004, E. 5.2 und 5.3. 

16 Ausführlich dazu Peter Gauch, Der Auftrag, der Dauervertrag 

und Art. 404 OR, Ein Kurzbeitrag zur Rechtsprechung des 

Bundesgerichts, SJZ 2005, 520 ff. 

17 OGer ZH vom 10.6.1988, ZR 1988, 310; OGer ZH vom 

25.3.1985, ZR 1986, 29 f.; a.M. im konkreten Fall aber HandelsGer 

ZH vom 17.12.1990, ZR 1990, 151 ff. 

18 BezGer Arlesheim BL vom 15.10.1993, BJM 1994, 137 f.; 

KassGer NE vom 21.10.1999, SJZ 2000, 396 f. 


295

296 

die Erbringung von buchhaltungsbezogenen IT-Dienstleistungen 

19 , IT-Serviceverträge 20 , Betreuungsverträge 21 Beratungsverträge 

22 . vom Anwendungsbereich von Art. 404 OR 

ausgenommen. 

2.3 Doktrin 23 

In der Literatur wird die bundesgerichtliche Rechtsprechung 

bisweilen stark kritisiert. Für wenig überzeugend gehalten 

wird insbesondere die Begründung des zwingenden jederzeitigen 

Widerrufsrechts mit dem «besonderen Vertrauensverhältnis»; 

ein solches sei eben gerade nicht für jeden Auftrag 

typisch 24 . Indem das Bundesgericht aber auch solchen Verträgen 

fast jegliche Bindungswirkung abspricht, obwohl sie 

nicht durch ein besonderes Vertrauensverhältnis geprägt sind, 

werde gegen die ratio legis von Art. 404 OR verstossen 25 . 

Überdies könne der Auftraggeber bei fehlender Vertrauensbasis 

ohnehin jederzeit kündigen; es müsse bloss das Honorarinteresse 

des Beauftragten beachtet werden, wenn kein 

wichtiger Grund für die Kündigung vorliege. Art. 404 OR sei 

indessen auf unentgeltliche Aufträge zugeschnitten und trage 

dem nicht Rechnung 26 . Die bundesgerichtliche Rechtsprechung 

tangiere zudem den im Obligationenrecht geltenden 

Satz «pacta sunt servanda» 27 . Das Bundesgericht verkenne, 

dass das Vertrauen immer gegenseitig sei und primär zum 

Halten des gegebenen Wortes verpfl ichte 28 . Sodann sei die 

zwingende Natur von Art. 404 OR kaum zu begründen, wenn 

keine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts (Art. 27 

ZGB) vorliege. Im Obligationenrecht herrsche Vertragsfreiheit 

und entsprechend seien alle Vorschriften, die nicht gegen 

den ordre public verstossen, dispositiver Natur 29,30 . 

19 KGer SG vom 6.01.1988, SJZ 1990, 125 f. 

20 KGer SZ vom 28.11.1989, SJZ 1990, 380. 

21 Vgl. KGer ZG vom 14.7.2005, ZGGVP 2005, 178 f. 

22 OGer LU vom 14.12.1988, SJZ 1989, 215 f., ZBJV 1990, 585 ff. 

23 Vgl. auch die Übersicht bei Josef Hofstetter, in: Josef Hofstetter/Wolfgang 

Wiegand (Hrsg.), Schweizerisches Privatrecht, 

Band VII/6: Obligationenrecht – Besondere Vertragsverhältnisse, 

Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, 

Basel 2000, 58 f. 

24 Claire Huguenin, Obligationenrecht Besonderer Teil, 3. A., 

Zürich/Basel/Genf 2008, N 835; Pierre Engel, Contrats de 

droit suisse, 2. A., Bern 2000, 508; Rolf H. Weber, in: Heinrich 

Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand (Hrsg.), 

Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 4. A., 

Basel 2007, Art. 404 N 9; Peter Gauch, Art. 404 OR – Sein 

Inhalt, seine Rechtfertigung und die Frage seines zwingenden 

Charakters, recht 1992, 14. 

25 Vgl. Engel (FN 24), 508. 

26 Heinrich Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer 

Teil, 8. A., Bern 2006, 325. 

27 Vgl. Honsell (FN 26), 325; ferner Huguenin (FN 24), N 835. 

28 Honsell (FN 26), 325. 

29 Honsell (FN 26), 325 f. 

30 Vgl. auch die weiteren Argumente gegen die Rechtsprechung 

des Bundesgerichts bei Gauch (FN 24), 13 ff. 



Vor diesem Hintergrund wird nach der Mehrheitsauffassung 

in der Lehre 31 sowie neueren kantonalen Gerichtsentscheiden 

32 zwischen sog. typischen und atypischen Aufträgen 

unterschieden. Als «typisch» und damit zwingend frei 

widerrufl ich gilt ein Vertrag dann, wenn er unentgeltlich 33 

oder im Falle der Vereinbarung eines Honorars höchstpersönlicher 

Natur ist (so z.B. Verträge mit Ärzten, Rechtsanwälten 

oder Treuhändern) bzw. wenn ihm ein besonderes Vertrauensverhältnis 

zugrunde liegt 34 . Bei Fehlen dieser Merkmale 

wird der Auftrag als «atypisch» aufgefasst und die Parteien 

können das jederzeitige Aufl ösungsrecht dementsprechend 

wegbedingen 35 (in der Literatur wird diese Möglichkeit insbesondere 

bei Aufträgen mit Dauercharakter befürwortet 36 ). 

Vor dem Hintergrund der Unterscheidung von typischen und 

atypischen Verträgen werden etwa Factoring- 37 , Outsourcing- 

38 , Facility-Management- 39 , Franchise- 40 , Sponsoring- 41 , 

31 Emmanuel Piaget, Les règles du mandat face aux contrats innomés, 

AJP/PJA 2005, 988 ff.; Eric Homburger, Zwingende 

Natur des jederzeitigen Widerrufsrecht nach Art. 404 Abs. 1 

OR, SZW 1991, 35; Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 

4. A., Genève/Zürich 2009, N 4940 ff.; Walter Fellmann, 

Berner Kommentar, Bd. VI/2, 4. Teilbd., Der einfache Auftrag, 

Art. 394–406 OR, 4. A., Bern 1992, Art. 404 N 115 ff.; Eugen 

Bucher, Obligationenrecht Besonderer Teil, 3. A., Zürich 

1988, 228; Leo R. Gehrer, Die Gestaltung von Architekturverträgen 

– praktische Hinweise, in: Alfred Koller (Hrsg.), 

Recht der Architekten und Ingenieure, St. Gallen 2002, 111 f.; 

Huguenin (FN 24), N 834 f.; Ueli Sommer, Die rechtliche 

Qualifi kation von Verwaltungsrats- und anderen Organverträgen 

– Eine Entgegnung auf die bundesgerichtliche Absage an 

das Konzerninteresse in BGE 130 III 213, AJP/PJA 2004, 1063; 

ferner Theo Guhl/Anton K. Schnyder, Das Schweizerische 

Obligationenrecht, 9. A., Zürich 2000, § 49 N 32; Honsell 

(FN 26), 325 f.; a.M. Hofstetter (FN 23), 60 f., 67 ff. 

32 KGer ZG vom 14.7.2005, ZGGVP 2005, 178 f.; OGer LU vom 

14.12.1988, SJZ 1989, 215 f., ZBJV 1990, 587; offengelassen 

in BezGer Höfe SZ vom 10.8.1994, SJZ 1996, 67. 

33 Vgl. Thomas Schneeberger, Der Einfl uss des Entgelts auf 

die rechtliche Stellung des Beauftragten, Diss. Bern 1992, 232; 

BezGer Höfe SZ vom 10.8.1994, SJZ 1996, 67; OGer LU vom 

14.12.1988, SJZ 1989, 215 f.; ZBJV 1990, 587. 

34 Engel (FN 24), 510; Franz Werro, in: Luc Thévenoz/Franz 

Werro (Hrsg.), Commentaire romand, Code des obligations I, 

Art. 1–529, Basel 2003, Art. 404 N 7; Huguenin (FN 24), 

N 834; Weber (FN 24), Art. 404 OR N 10; BezGer Höfe SZ 

vom 10.8.1994, SJZ 1996, 67; OGer LU vom 14.12.1988, SJZ 

1989, 215 f., ZBJV 1990, 587. 

35 Vgl. Weber (FN 24), Art. 404 OR N 10. 

36 Weber (FN 24), Art. 404 OR N 10; Franz Werro, Le mandat 

et ses effets, Habil. Fribourg 1993, N 371 ff.; Sommer (FN 31), 

1063; ähnlich Guhl/Schnyder (FN 31), § 49 N 32 («atypische, 

auf längere Dauer angelegte Vertragsverhältnisse»). 

37 Marc Amstutz/Walter R. Schluep, in: Heinrich Honsell/ 

Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar, 

Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 4. A., Basel 2007, 

Einl.. vor Art. 184 OR ff. N 125. 

38 Vgl. Thomas Brändli, Outsourcing, Vertrags-, Arbeits- und 

Bankrecht, Diss. Bern 2001, N 255 ff.; Roland M. Ryser, 



Fitness- 42 , Internats- 43 oder Krippenverträge 44 vom Anwendungsbereich 

von Art. 404 OR ausgenommen 45 . Umgekehrt 

wird indessen z.B. der Spitalaufnahmevertrag als Vertrag 

mit einem besonderen Vertrauensverhältnis qualifi ziert und 

demnach ein voraussetzungsloses auftragsrechtliches Kündigungsrecht 

des Patienten zugelassen 46 . 

Hinsichtlich der praktisch wichtigen IT-Verträge würden 

bei dieser Unterscheidung höchstens reine IT-Beratungsverträge 

als «typische» Aufträge dem jederzeitigen Widerrufsrecht 

nach Art. 404 OR unterliegen. Die übrigen IT-Verträge 

(insbesondere die Wartungs- und Pfl egeverträge) wären hingegen 

als «atypische» Aufträge zu qualifi zieren. 47 

Andere Lehrmeinungen propagieren eine Unterscheidung 

zwischen «Macht» und «Recht». Demnach sollen beide 

Vertragsparteien jederzeit und ungeachtet vertraglicher Bindungen 

die «Macht» haben, den Auftrag zu widerrufen bzw. 

zu kündigen; das «Recht» soll hingegen durch vertragliche 

Abreden einschränkbar sein und entsprechend mache eine 

Vertragsbeendigung gemäss Art. 404 Abs. 2 OR schadenersatzpfl 

ichtig, wenn sie in Verletzung einer bindenden Vertragsdauerbestimmung 

(sprich: «zur Unzeit») erfolgt 48 . 

Nach einer weiteren Auffassung besteht ein freies Widerrufsrecht 

angesichts der in Art. 404 OR vorgesehenen Schadenersatzpfl 

icht bei unzeitiger Kündigung nur dann, wenn 

dem Vertragspartner dadurch keine besonderen Nachteile 

entstehen oder der widerrufende Teil stichhaltige Gründe 

für eine fristlose Vertragsaufl ösung geltend machen kann 49 . 

Outsourcing – Eine unternehmensstrafrechtliche Untersuchung, 

Diss. Zürich 2007, N 64 FN 175. 

39 Peter Burkhalter, Facility Management, Ganzheitliches 

Immobilienmanagement – erste rechtliche Lösungsansätze, 

BR 2004, 41. 

40 Amstutz/Schluep (FN 37), Einl. vor Art. 184 OR ff. N 170. 

41 Amstutz/Schluep (FN 37), Einl. vor Art. 184 OR ff. N 426; 

Peter Philipp, Rechtliche Schranken der Vereinsautonomie 

und der Vertragsfreiheit im Einzelsport, Diss. Zürich 2004, 156. 

42 Arnold F. Rusch, Verträge mit Fitnessstudios, Jusletter vom 

27. November 2006, N 14 (mit Hinweis auf das Urteil des Bezirksgerichtspräsidenten 

Arlesheim BL vom 15. Oktober 1993, 

BJM 1994, 138). 

43 Vgl. die Hinweise bei Amstutz/Schluep (FN 37), Einl. vor 

Art. 184 OR ff. N 408. 

44 Rusch/Hochstrasser (FN 10), N 42. 

45 Uneinigkeit herrscht in der Lehre indes v.a. beim Fernkursvertrag, 

vgl. m.w.H. Amstutz/Schluep (FN 37), Einl. vor 

Art. 184 OR ff. N 396. 

46 Amstutz/Schluep (FN 37), Einl. vor Art. 184 OR ff. N 357. 

47 Bernhard Heusler/Roland Mathys, IT-Vertragsrecht, Zürich 

2004, 254. 

48 Franz Werro, La distinction entre le pouvoir et le droit de 

résilier: la clé de l’interprétation de l’art. 404 CO, BR 1991, 

55 ff.; vgl. auch Tercier (FN 31), N 5282 f.; ähnlich im Ergebnis 

Weber (FN 24), Art. 404 OR N 10 (mit Hinweis auf LGVE 

1990 I 25 ff.), nach welchem es denkbar ist, eine fristlose Vertragsaufl 

ösung gestützt auf Art. 404 OR bei anders lautender 

Vertragsabsprache als rechtsmissbräuchlich zu erachten. 

49 Fellmann (FN 31), Art. 404 OR N 113. 


Gauch schliesslich geht sogar soweit, dass er Art. 404 OR 

als rein dispositive Norm auslegen will 50 . 

3. Rechtsvergleichung 

Dem Auftrag kommt im Recht unserer Nachbarländer eine 

geringere Bedeutung zu als in der schweizerischen Rechtsordnung 

51 . Begründet liegt dieser Umstand wohl in erster 

Linie im unterschiedlichen Rechtsverständnis. So geht das 

deutsche Recht etwa von der Unentgeltlichkeit des Auftrages 

aus (§ 662 BGB), während es entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge 

dem Dienst- oder Werkvertragsrecht zuordnet 

(vgl. § 675 BGB). Im österreichischen (§§ 1002 ff. ABGB), 

französischen (Art. 1984 ff. CCfr.) und italienischen 

(Art. 1703 ff. CCit.) Recht wird der Auftrag hingegen primär 

als Rechtsgeschäftsbesorgung in direkter Stellvertretung 

aufgefasst, die entgeltlich oder unentgeltlich sein kann. Während 

nach österreichischem und italienischem Recht auch die 

Geschäftsbesorgung in indirekter Stellvertretung möglich 

ist, stellt das französische Recht auf den Kommissionsvertrag 

ab 52 . Unentgeltliche Verträge auf Arbeitsleistung werden 

nach österreichischem Recht dem Auftrag zugerechnet 53 . 

Wegen solch abweichender Defi nitionen des Auftrages 

ist ein Vergleich mit den gesetzlichen Regelungen unserer 

Nachbarländer nur bedingt gewinnbringend. Gleichwohl 

soll indessen nachfolgend kurz auf die Art. 404 OR entsprechenden 

Regelungen eingegangen werden. 

3.1 Deutschland 

Art. 404 OR fi ndet seine Entsprechung in § 671 des deutschen 

Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB). Nach Abs. 1 dieser 

Vorschrift kann der Auftrag vom Auftraggeber jederzeit 

widerrufen und vom Beauftragten jederzeit gekündigt werden. 

Der Beauftragte darf indessen gemäss Abs. 2 nur «in 

der Art kündigen, dass der Auftraggeber für die Besorgung 

des Geschäfts anderweit Fürsorge treffen kann, es sei denn, 

dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. 

Kündigt er ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er 

dem Auftraggeber den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen». 

In der deutschen Doktrin wird das Widerrufsrecht des 

Auftraggebers grossmehrheitlich als unverzichtbar erachtet, 

wenn der Auftrag im ausschliesslichen Interesse des Auftraggebers 

liegt 54 . Soweit der Auftrag allerdings auch im 

50 Gauch (FN 24), 15 ff. 

51 Hofstetter (FN 23), 9. 

52 Hofstetter (FN 23), 7 f.; Weber (FN 24), vor Art. 394–406 

OR N 8. 

53 Weber (FN 24), vor Art. 394–406 OR N 8. 

54 Vgl. etwa Otto Palandt/Hartwig Sprau, in: Otto Palandt 

(Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch, 67. A., München 2009, § 671 

N 2. 


297

298 

Interesse des Beauftragten erteilt wird und dessen In teresse 

demjenigen des Auftraggebers zumindest gleichwertig ist, 

kann auf das Widerrufsrecht des Auftraggebers wirksam 

verzichtet oder in eine Einschränkung eingewilligt werden 55 . 

Stets unverzichtbar ist das Widerrufsrecht im Falle des Vorliegens 

eines wichtigen Grundes 56 . 

Im Unterschied zu dem nur unter bestimmten Voraussetzungen 

einschränkbaren Widerrufsrecht des Auftraggebers, 

wird eine vertragliche Beschränkung bzw. ein Verzicht auf 

das Kündigungsrecht des Beauftragten ohne weiteres als 

zulässig erachtet. Vorbehalten bleibt indessen gemäss ausdrücklicher 

Anordnung in § 671 Abs. 3 BGB das Beendigungsrecht 

aus wichtigem Grund. 

Es soll an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass 

die skizzierte Widerrufs- und Kündigungsregelung aufgrund 

der gesetzlichen Defi nition des Auftrages gemäss § 662 BGB 

grundsätzlich nur auf unentgeltliche Rechtsverhältnisse Anwendung 

fi ndet 57 . Einzugehen ist deshalb vorliegend auch 

auf die Widerrufs- bzw. Kündigungsmodalitäten des mit dem 

entgeltlichen Auftrag des schweizerischen Rechts vergleichbaren 

Dienstvertragsrechts i.S.v. §§ 611 ff. BGB. Bei der 

Aufl ösung des Dienstvertrages sind die Kündigungsfristen 

gemäss § 621 (allgemeine Kündigungsfristen) bzw. gemäss 

§ 622 BGB (Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen) zu 

beachten, wenn «die Dauer des Dienstverhältnisses weder 

bestimmt noch aus der Beschaffenheit oder dem Zwecke der 

Dienste zu entnehmen» ist (§ 620 Abs. 2 BGB). § 626 BGB 

sieht daneben ein jederzeitiges Kündigungsrecht aus wichtigem 

Grund vor. 

Für «Dienste höherer Art», welche aufgrund eines besonderen 

Vertrauensverhältnisses übertragen werden, sieht § 627 

BGB sodann zusätzlich ein jederzeitiges fristloses Kündigungsrecht 

vor, wenn der zur Dienstleistung Verpfl ichtete 

nicht in einem dauernden Dienstverhältnis mit Festbezügen 

steht. Dieses Kündigungsrecht wird durch § 627 Abs. 2 BGB 

allerdings insofern eingeschränkt, als der Dienstverpfl ichtete 

nur in der Art kündigen darf, «dass sich der Dienstberechtigte 

die Dienste anderweit beschaffen kann, es sei denn, 

dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. 

Kündigt er ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er 

dem Dienstberechtigten den daraus entstehenden Schaden zu 

ersetzen». Im Ergebnis begründet damit das deutsche Dienstvertragsrecht 

für die typischen Dienstleistungen der freien 

Berufe wie etwa der Ärzte, Rechtsanwälte, Steuerberater, 

Wirtschaftsprüfer oder der Privatlehrer die gleiche Lösung, 

wie sie Art. 404 OR im schweizerischen Recht vorsieht. Der 

Unterschied liegt indes darin, dass § 627 BGB nach einhel- 

55 M.w.H. Palandt/Sprau (FN 54), § 671 N 2. 

56 Vgl. die Nachweise bei Fellmann (FN 31), Art. 404 OR N 3. 

57 Vgl. aber für entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge § 675 

Abs. 1 BGB, wonach für den Fall, dass dem Verpfl ichteten das 

Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, 

die Vorschrift von § 671 Abs. 2 BGB entsprechend angewendet 

wird. 



liger Auffassung dispositiver Natur ist 58 . Begründet wird dies 

dadurch, dass den Vertragspartnern immer noch das Recht 

zur ausserordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem 

Grund bliebe 59 . 

3.2 Österreich 

Im österreichischen Recht entspricht Art. 404 OR den 

§§ 1020 und 1021 des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches 

(ABGB), welche zwischen dem Widerrufsrecht des 

Geschäftsherrn (§ 1020) und dem Kündigungsrecht des Beauftragten 

(§ 1021) unterscheiden. 

Nach § 1020 ABGB kann der Auftraggeber die Vollmacht 

nach Belieben widerrufen. Allerdings muss er dem Beauftragten 

nicht nur «die in der Zwischenzeit gehabten Kosten 

und den sonst erlittenen Schaden ersetzen, sondern auch 

einen der Bemühung angemessenen Teil der Belohnung 

entrichten». Dieses Widerrufsrecht wird insofern als dispositiv 

erachtet, als seine Ausübung im Rahmen der «Guten 

Sitten» an Fristen und/oder Termine sowie an das Vorliegen 

bestimmter Gründe gebunden werden kann. Stets gewahrt 

bleibt indessen das ausserordentliche Widerrufsrecht des Geschäftsherrn 

aus wichtigem Grund 60 . 

Der Auftrag kann nach § 1021 ABGB auch durch den Beauftragten 

gekündigt werden. Soweit er den Vertrag aber «vor 

Vollendung des ihm insbesondere aufgetragenen, oder vermöge 

der allgemeinen Vollmacht angefangenen Geschäftes 

aufkündet, so muss er, dafern nicht ein unvorhergesehenes 

und unvermeidliches Hindernis eingetreten ist, allen daraus 

entstandenen Schaden ersetzen». Daraus wird gemeinhin 

geschlossen, dass der Beauftragte im Unterschied zum Auftraggeber 

nicht berechtigt ist, den Auftrag jederzeit nach Belieben 

folgenlos zu kündigen. Wenn kein unvorhergesehenes 

und unvermeidliches Hindernis vorliegt, stellt die einseitige 

Vertragsaufl ösung folglich eine Vertragsverletzung dar, die 

zwar keinen Erfüllungsanspruch begründet, wohl aber Schadenersatzfolgen 

zeitigt 61 . § 1021 ABGB gilt indessen – ebenso 

wie § 1020 ABGB – als dispositiv. Die Vertragsparteien 

können deshalb ein jederzeitiges freies Kündigungsrecht des 

Beauftragten vorsehen. Umgekehrt können bei befristeten 

und unbefristeten Daueraufträgen Kündigungsfristen und 

Kündigungstermine oder auch Kündigungsgründe vereinbart 

werden. Bei unbefristeten Aufträgen können die Parteien 

überdies den Ausschluss der grundlosen Kündigung vorsehen. 

Beschränkt wird die Dispositionsfreiheit der Parteien 

durch die «Gute-Sitten-Klausel» 62 . 

58 Statt vieler: Walter Weidenkaff, in: Otto Palandt (Hrsg.), 

Bürgerliches Gesetzbuch, 67. A., München 2009, § 627 N 5. 

59 Vgl. zum Ganzen auch Fellmann (FN 31), Art. 404 OR 

N 127 ff. 

60 Vgl. die Nachweise bei Fellmann (FN 31), Art. 404 OR N 3. 

61 M.w.H. Fellmann (FN 31), Art. 404 OR N 3. 




3.3 Frankreich 

Das französische Recht erlaubt dem Auftraggeber grundsätzlich, 

den Auftrag jederzeit zu widerrufen (Art. 2004 des 

Code civil français [CCfr.]). Dabei gilt nach Art. 2006 CCfr. 

als Widerruf bereits die Mitteilung an den Beauftragten, es 

sei in der betreffenden Angelegenheit ein neuer «mandataire» 

ernannt worden. Nach französischer Rechtspraxis ist 

Art. 2004 CCfr. dispositiver Natur; entsprechend wird der 

Verzicht auf den freien Widerruf oder die Vereinbarung einer 

Konventionalstrafe als zulässig erachtet 63 . Vorbehalten bleibt 

indessen das Widerrufsrecht aus wichtigem Grund 64 . 

Der Mandatar kann das Mandat in jedem Fall kündigen, 

wird jedoch gemäss Art. 2007 Abs. 2 CCfr. schadenersatzpfl 

ichtig. 

3.4 Italien 

Auch der italienische Codice civile (CCit.) differenziert zwischen 

dem Widerrufsrecht des Auftraggebers und dem Kündigungsrecht 

des Beauftragten. 

Nach Art. 1723 Abs. 1 CCit. kann der Auftraggeber den 

Auftrag jederzeit widerrufen. Er wird dem Beauftragten 

gegenüber jedoch schadenersatzpfl ichtig, wenn Unwiderrufl 

ichkeit vereinbart worden ist und für den Widerruf kein 

wichtiger Grund vorliegt. Ist der Auftrag indessen auch im 

Interesse des Beauftragten oder Dritter eingegangen worden, 

führt der Widerruf gemäss Art. 1723 Abs. 2 CCit. nicht zum 

Erlöschen des Auftrages, es sei denn, es liege eine abweichende 

vertragliche Vereinbarung oder ein berechtigter Widerrufsgrund 

vor. 

Für entgeltliche Aufträge sieht Art. 1725 CCit. sodann 

eine Sonderregelung vor: Wurde der Auftrag für eine bestimmte 

Zeit oder für ein bestimmtes Geschäft erteilt, trifft 

den Auftraggeber gemäss Abs. 1 eine Schadenersatzpfl icht, 

wenn der Widerruf vor Ablauf der vereinbarten Zeit oder vor 

Abschluss des Geschäfts erfolgt. Der Auftrag kann in diesem 

Fall nur widerrufen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. 

Bei auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Aufträgen 

tritt die Schadenersatzpfl icht gemäss Abs. 2 hingegen nur 

dann ein, wenn der Widerruf ohne angemessene Vorankündigungsfrist 

erfolgt und für den Widerruf kein berechtigter 

Grund angerufen werden kann. 

Art. 1727 Abs. 1 CCit. statuiert sodann für den Beauftragten 

eine Schadenersatzpfl icht, wenn die Kündigung ohne berechtigten 

Grund erfolgt. Bei unbefristeten Aufträgen macht 

sich der Beauftragte indessen nur dann schadenersatzpfl ichtig, 

wenn er – bei Kündigung ohne wichtigen Grund – eine 

angemessene Vorankündigungsfrist nicht einhält. Art. 1727 

Abs. 2 CCit. beschränkt das Kündigungsrecht schliesslich 

in jedem Falle insofern, als der Beauftragte den Auftrag nur 

63 Vgl. Georges Wiederkehr et al. (Hrsg.), Code Civil, 103. A., 

Paris 2004, Art. 2004 CC N 6 ff. 



auf solche Art und Weise und zu einer solchen Zeit kündigen 

kann, dass der Auftraggeber anderweitig Vorsorge treffen 

kann. 

4. Art. 404 sollte nur auf typische Aufträge 

zwingend angewendet werden 

Die bundesgerichtliche Rechtsprechung begründet das 

zwingende Widerrufs- und Kündigungsrecht nach Art. 404 

OR für sämtliche Auftragsverhältnisse mit der «besonderen 

Vertrauensstellung» des Beauftragten. Ein besonderes Vertrauensverhältnis 

liegt allerdings nur den «typischen» Auftragsverhältnissen 

(so z.B. mit Ärzten, Rechtsanwälten oder 

Treuhändern) zugrunde. Demgegenüber wird in einer modernen 

Dienstleistungsgesellschaft bei vielen «atypischen» Aufträgen 

kein besonderes Vertrauensverhältnis vorausgesetzt: 

Oft sind die geschuldeten Dienstleistungen bei solchen Aufträgen 

weitgehend standardisiert und die Leistungserbringer 

austauschbar (man denke etwa an IT-Dienstleistungsverträge). 

Im Vordergrund steht dabei nicht das Vertrauen in die 

Person der Gegenpartei, sondern das Vertrauen, dass die Gegenpartei 

die Dienstleistung effektiv während der bindenden 

Vertragsdauer erbringen wird. 

Die Regelung von Art. 404 Abs. 2 OR, welche die zur 

Unzeit zurücktretende Partei zu Schadenersatz verpfl ichtet, 

gewährt keinen tauglichen Ausgleich für die fehlende zeitliche 

Bindungswirkung: In der Dienstleistungsgesellschaft 

vertraut der Auftraggeber darauf, dass er die Dienstleistung 

erhält. Bleibt die Dienstleistung aus, kann er seinerseits nicht 

produzieren, erleidet er Imageverluste gegenüber seinen 

Kunden usw. Um Schadenersatz zu erhalten, müsste er in 

einem Zivilprozess den (oft schwer zu beweisenden) Schaden, 

den adäquaten Kausalzusammenhang und die «Unzeit» 

der Kündigung beweisen. Da Schadenersatzprozesse notorisch 

zeit- und kostenintensiv sind und die Erfolgsaussichten 

schwer zu schätzen sind, sehen die geschädigten Parteien oft 

von der Geltendmachung von Schadenersatz ab und erhalten 

keinen Ausgleich für den erlittenen Schaden. 

Die breite, zwingende Anwendung von Art. 404 OR birgt 

ein erhebliches Missbrauchspotential: Nicht selten wird ein 

Auftragsverhältnis gestützt auf Art. 404 OR aufgelöst, weil 

der Auftrag für die kündigende Partei wirtschaftlich uninteressant 

geworden ist, und nicht etwa weil das Vertrauensverhältnis 

gestört wäre. Rechtlich unkundige (ausländische) 

Parteien schliessen nicht selten langfristige «atypische» Aufträge 

im Vertrauen darauf, dass die fragliche Dienstleistung 

für die gesamte Vertragsdauer erbracht wird, und werden 

dann damit überrascht, dass ihr Vertragspartner ohne Konsequenzen 

den Vertrag mit sofortiger Wirkung kündigen kann. 

Die breite zwingende Anwendung von Art. 404 OR auf 

alle Aufträge ist somit ein Fremdkörper des ansonsten sehr 

liberalen schweizerischen Vertragsrecht und führt dazu, dass 

das schweizerische Recht gerade für Dienstleistungsverträge 

unattraktiv wird. 


299

300 

Die Versuche der kantonalen Gerichte, die zu beurteilenden 

Verträge als Innominatverträge zu qualifi zieren und so 

dem breiten Anwendungsbereich von Art. 404 OR gemäss 

obiger Bundesgerichtspraxis zu entziehen, haben zwar in 

Einzelfällen zu sachgerechten Resultaten geführt, schaffen 

aber keine Rechtssicherheit, so lange das Bundesgericht an 

der breiten zwingenden Anwendung von Art. 404 OR festhält. 

Das Bundesgericht hätte es in der Hand, Art. 404 OR 

nur auf «typische Aufträge» zwingend anzuwenden. Dem 

Wortlaut von Art. 404 OR ist nicht zu entnehmen, dass diese 

Bestimmung zwingend angewendet werden muss. Eine 

zwingende Anwendung von Art. 404 OR ist nur dann gerechtfertigt, 

wenn aufgrund des effektiv bestehenden besonderen 

Vertrauensverhältnisses eine zeitliche Bindung die 

Persönlichkeitsrechte (Art. 27 ZGB) der betreffenden Partei 

verletzen würde, oder wenn der Auftrag unentgeltlich ist. In 

allen übrigen Fällen ist kein Schutzbedürfnis auszumachen. 

Es ist nicht einzusehen, weshalb juristische Personen für IT- 

Verträge, Outsourcing-Verträge usw. keine ihren Bedürfnissen 

angepasste Bestimmungen über Vertragsdauer und Kündigungsfristen 

vereinbaren sollen. Eine breite zwingende 

Anwendung von Art. 404 OR ist somit durch die ratio legis 

keineswegs geboten. 

Art. 404 OR wäre nach der hier vertretenen Meinung dahingehend 

restriktiv anzuwenden, dass Aufträge nur dann 

zwingend jederzeit frei widerrufen bzw. gekündigt werden 

sollen, wenn sie unentgeltlich sind oder wenn ihnen (wie 

bei Verträgen mit Ärzten, Anwälten und Treuhändern) ein 

besonderes persönlichkeitsbezogenes Vertrauensverhältnis 

zugrunde liegt. Bei den übrigen Auftragsverhältnissen sollen 

die Parteien frei sein, eine bindende Vertragsdauer oder 

Kündigungsfrist zu vereinbaren, wobei wie bei allen Dauerschuldverhältnissen 

eine Kündigung aus wichtigem Grund 

möglich wäre. Eine derartige Auslegung von Art. 404 OR, 

die mit dessen Wortlaut durchaus vereinbar ist, würde den 

Dienstleistungsstandort Schweiz stärken und der «Flucht aus 

dem Auftragsrecht», die sich zunehmend zu einer Flucht aus 

dem schweizerischen Recht entwickelt, ein Ende setzen. Der 

internationale Standortwettbewerb wird in der globalisierten 

Gegenwart immer härter; die dargelegte unnötige Selbstbenachteiligung 

allein aus – u.E. unzutreffenden – dogmatischen 

Überlegungen sollte deshalb dringend behoben werden. 



Dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral considère 

que l’art. 404 CO a un caractère impératif pour tous les 

mandats en raison de la relation de confi ance particulière qui 

s’établit entre les parties au mandat. La jurisprudence cantonale 

tente de s’écarter du vaste champ d’application de l’art. 404 

CO en qualifi ant les contrats qu’elle a à juger de contrats sui 

generis ou de contrats mixtes. La jurisprudence du Tribunal 

fédéral fait l’objet de vives critiques dans la littérature. 

Selon l’opinion présentée ici, il conviendrait d’appliquer 

l’art. 404 CO de manière restrictive, en ce sens que les mandats 

ne pourraient impérativement être révoqués ou répudiés 

librement et en tout temps que s’ils sont gratuits ou s’ils reposent 

sur une relation de confi ance spéciale de caractère personnel 

(comme dans les contrats avec les médecins, avocats 

et agents fi duciaires). Pour les autres mandats (comme p. ex. 

les contrats IT), les parties doivent être libres de convenir de 

manière contraignante de la durée du contrat ou du délai de 

résiliation. Une telle interprétation de l’art. 404 CO, tout à fait 

compatible avec sa teneur, renforcerait la Suisse comme lieu 

de prestations de service et mettrait un terme à la «fuite hors 

du droit du mandat» qui devient de plus en plus une fuite hors 

du droit suisse. 



DANIEL TRACHSEL 

Dr. iur., Rechtsanwalt und 

Mediator, Zürich 

Scheidungsvereinbarungen auf Vorrat 


«Scheidungsvereinbarungen auf Vorrat»: 

Taugliches Instrument familienrechtlichen 

Risikomanagements? 

MARGHERITA BORTOLANI- 

SLONGO 

lic. iur., Rechtsanwältin und 

Mediatorin, Zürich 


1. Einleitung 

2. Begriff und Zweck der «Scheidungsvereinbarung auf Vorrat» 

3. Allgemeine Überlegungen zur Tragweite von Scheidungsvereinbarungen 

auf Vorrat 

4. Vorausvereinbarungen über die Aufhebung des gemeinsamen 

Haushaltes und die Aufl ösung der Ehe (Trennungs- und Scheidungspunkt) 

4.1 Im innerstaatlichen Verhältnis 

4.2 Vereinbarungen über die Zuständigkeit 

4.3 Rechtswahl 

5. Vorausvereinbarungen über die Kinder (Sorgerecht und 

persönlicher Verkehr) 


5.2 Zuständigkeit und Rechtswahl 

6. Vorausvereinbarungen bezüglich der ehelichen Wohnung 


6.1.1 Im Bereich von Art. 169 ZGB 

6.1.2 Im Bereich des Eheschutzes 

6.1.3 Bei Scheidung 

6.1.4 Zum Stellenwert ehevertraglicher oder sachenrechtlicher 

Dispositionen betreffend der Familien- bzw. 

ehelichen Wohnung 

6.2 Zuständigkeit 


7. Vorausvereinbarungen im Zusammenhang mit dem Vorsorgeausgleich 

nach Art. 122 ff. ZGB 


7.2. Zuständigkeit 


8. Vorausvereinbarungen güterrechtlicher Art 


8.1.1 Eheverträge 

8.1.2 Vereinbarungen über die güterrechtliche Auseinandersetzung 

8.1.3 Verfahrenstechnische Aspekte 

8.1.4 Rechtsgeschäfte zur Milderung einer den einen 

Ehegatten benachteiligenden güterrechtlichen 

Disposition 

8.2 Vereinbarungen zur Rechtswahl und zur Zuständigkeit 

8.2.1 Zur Rechtswahl 

8.2.2 Vereinbarungen über die Zuständigkeit 

9. Vorausvereinbarungen mit erbrechtlichem Charakter 



10. Vorausvereinbarungen über den ehelichen (insbesondere den 

Trennungs-) Unterhalt 


10.1.1 Vereinbarungen über die Beiträge der Ehegatten 

an den Unterhalt der Familie (Art. 163 ZGB) 

10.1.2 Vereinbarungen über die Geldbeiträge, die der 

eine Ehegatte dem anderen schuldet (Art. 173 

Abs. 1, 176 Abs. 1 Ziff. 1, 137 Abs. 2 ZGB) 


10.3 Gerichtsstands- und Schiedsverein barungen 

10.3.1 Im Rahmen des IPRG 

10.3.2 Im Bereich des LugÜ 

11. Vorausvereinbarungen über den nachehelichen Unterhalt 




12. Das Rechtsmissbrauchverbot als Rettungsanker der Vorausvereinbarungen? 

13. Ausweichen auf eine dem Gericht nicht vorgelegte Zusatzvereinbarung 

als Ausweg? 

14. Sich gegenseitig bedingende ehe-, erbvertragliche und scheidungsrechtliche 

Abmachungen als Lösung? 

15. «Ehe light» – vertragliche Gestaltung einer nichtehelichen 

Gemeinschaft als Alternative? 

16. Ergebnis 

17. Formulierungsvorschläge für Scheidungskonventionen 

auf Vorrat 

1. Einleitung 

Seit Jahren werden in der Schweiz jährlich mehr als 20 000 

Ehen geschieden. In grossstädtischen Verhältnissen liegt die 

Scheidungsquote (im Verhältnis zu den in einem Kalenderjahr 

eingegangen neuen Ehen zu den Scheidungen im jeweiligen 

Jahr) bei 50 Prozent. Die «klassische» ehe- und erbrechtliche 

Planung, die an die «reguläre» Aufl ösung der Ehe 

durch den Tod anknüpft, erweist sich damit zunehmend als 

ergänzungsbedürftig: Eine Scheidung und die Scheidungsfolgen 

beeinfl ussen vermehrt den Lebensentwurf. In der 

Schweiz wird seit längerem über das Thema Scheidungsplanung 

kontrovers diskutiert 1 , und in der täglichen Beratungs- 

1 Vgl. dazu die Hinweise bei Heinz Hausheer/Daniel Steck, 

Eheverträge und Scheidungsvereinbarungen – mehr Privatautonomie 

bei verstärkter Inhaltskontrolle ein dringendes Reformanliegen?, 

ZBJV 2008, 922 ff. 


301

302 

Daniel Trachsel/Margherita Bortolani-Slongo 

praxis ist vermehrt das Bedürfnis festzustellen, den ökonomischen 

Folgen einer allfälligen späteren Scheidung schon 

bei der Eheschliessung Beachtung zu schenken und diese, 

wenn immer möglich, im Voraus vertraglich zu regeln. Dieser 

Wunsch besteht vor allem in so genannt «gehobenen Verhältnissen» 

mit einem erheblichen fi nanziellen Spielraum, 

wobei – so unsere Beobachtung – es weniger darum geht, die 

wirtschaftlich schwächere Seite zu benachteiligen (obwohl 

auch dies ein Motiv sein kann), als darum, den «worst case» 

berechenbar zu machen. Es ist deshalb sicher zutreffend, von 

einem eigentlichen Bedürfnis nach «familienrechtlichem Risikomanagement» 

zu sprechen. 

Diese Arbeit versucht, den Gestaltungsspielraum auszuloten 

und – im Sinne von Hinweisen zweier Praktiker für 

Praktikerinnen – konkrete, auf die neuere Literatur und herrschende 

Lehre abgestützte Handlungsanleitungen und Formulierungsvorschläge 

zu entsprechenden Vereinbarungen zu 

liefern. Die Globalisierung und die Personenfreizügigkeit im 

Rahmen der bilateralen Verträge zwischen der Schweiz und 

der EU führen vermehrt zu internationalen Verhältnissen im 

Familienrecht: Seit Jahren haben bei knapp der Hälfte aller in 

der Schweiz geschlossenen Ehen beide oder mindestens ein 

Ehegatte eine ausländische Staatsangehörigkeit. 2 Aufgrund 

der generellen Zunahme der Mobilität sind Wohnsitzverlegungen 

ins Ausland oder vom Ausland in die Schweiz immer 

häufi ger zu beobachten. Dies legt es nahe, nachfolgend auch 

die einschlägigen Gesichtspunkte des internationalen Privat- 

und Zivilprozessrechtes, die sich im Hinblick auf eine Ausweitung 

des Gestaltungsspielraumes als fruchtbar erweisen, 

in die Überlegungen einzubeziehen. 

2. Begriff und Zweck der «Scheidungsvereinbarung 

auf Vorrat» 

2.1 Unter einer «Scheidungsvereinbarung auf Vorrat» wird 

hier eine vor oder nach der Heirat ohne konkreten Scheidungshorizont 

zum Voraus in den dafür gesetzlich vorgeschriebenen 

Formen abgeschlossene rechtsgeschäftliche 

Abmachung verstanden, mit der – nebst allfälligen ehe- und/ 

oder erbvertraglichen Dispositionen – die gesetzlich vorgesehene 

Regelung der scheidungsrechtlichen Nebenfolgen im 

Hinblick auf eine Scheidung im In- oder Ausland konkretisiert, 

modifi ziert oder ersetzt werden soll. 3 

2 Quelle: Bundesamt für Statistik: Scheidungen nach Staatsangehörigkeit 

vor der Heirat und nach Zahl der unmündigen Kinder, 

1960–2007, 01/06/blank/key/06/06.Document.20619.xls>. 

3 Vgl. auch Philippe Meier, Planifi cation du divorce: une illusion? 

Les conventions anticipées d’entretien en droit suisse, in: 

Denis Piotet/Denis Tappy (édit.), Recueil de travaux à l’honneur 

du Professeur Suzette Sandoz, Genève/Zurich/Bâle 2006, 290; 

Maurice Courvoisier, Voreheliche und eheliche Scheidungsfolgenvereinbarungen 

– Zulässigkeit und Gültigkeitsvoraussetzungen, 

Eine rechtsvergleichende Studie unter Berücksich- 


2.2 Soweit sich eine Partei an eine solche Vereinbarung später 

nicht mehr gebunden fühlen sollte, ist deren Verbindlichkeit 

in einem diesfalls stattfi ndenden gerichtlichen Verfahren 

(bei dem es sich entweder um ein Eheschutz- oder ein 

Scheidungsverfahren handelt) möglichst zu gewährleisten. 

Es wird mithin – als ganz zentrales Element – regelmässig 

volle Bindungswirkung angestrebt. 

3. Allgemeine Überlegungen zur 

Tragweite von Scheidungsvereinbarungen 

auf Vorrat 

3.1 Dass eine Scheidungsvereinbarung bereits vor der Heirat 

abgeschlossen werden kann, ergibt sich aus dem allgemeinen 

Prinzip der Vertragsfreiheit; für die Zeit nach der Eheschliessung 

steht es den Ehegatten nach Art. 168 ZGB und 

gemäss der herrschenden Lehre4 ohne weiteres frei, im Rahmen 

der gesetzlichen Schranken beliebige Rechtsgeschäfte 

miteinander abzuschliessen. Auch das Bundesgericht geht in 

BGE 121 III 393 ff. von der selbstverständlichen generellen 

Zulässigkeit derartiger Vereinbarungen aus. 

3.2 Welchen Stellenwert hat die «Scheidungsvereinbarung 

auf Vorrat» bezüglich des nachehelichen Unterhaltes, wenn 

sie dem Gericht vorgelegt wird? 

3.2.1 Unter der Bedingung, dass die Scheidung ausgesprochen 

und die Vereinbarung der Ehegatten genehmigt wurde, 

hatte eine Vereinbarung der Ehegatten über den nachehelichen 

Unterhalt unter dem Scheidungsrecht von 1907/1912 

entsprechend den allgemeinen Regeln des Vertragsrechtes 

grundsätzlich bindende Wirkung. Der einseitige Widerruf der 

Vereinbarung durch eine scheidungswillige Partei war demzufolge 

unzulässig. Die Bindungswirkung entfi el nur dann, 

wenn ein Ehegatte das Scheidungsbegehren zurückzog, der 

beklagte Ehegatte die Zustimmung zur Scheidung widerrief 

oder eine Partei mit Erfolg entweder die Nichtgenehmigung 

der Vereinbarung beantragte oder sich erfolgreich auf einen 

Willensmangel berufen konnte. 5 

3.2.2 Dies änderte sich mit Inkrafttreten des Scheidungsrechts 

von 1998/2000 wesentlich, weil ein Ehegatte die 

Scheidungskonvention nun trotz der vorbestehenden vertraglichen 

Bindung durch die blosse (ausdrückliche oder 

stillschweigende) Verweigerung der Bestätigung gemäss 

Art. 111 Abs. 2 ZGB zu Fall bringen kann. 

tigung des US-amerikanischen und schweizerischen Rechts; 

Juristische Fakultät der Universität Basel, Schriftenreihe für Internationales 

Recht, Bd. 99, Basel 2002, 5. 

4 Vgl. die Nachweise bei Ingeborg Schwenzer, Grenzen der 

Vertragsfreiheit in Scheidungskonventionen und Eheverträgen, 

FamPra.ch 2005, 6 m.w.H. 

5 Vgl. Hausheer/Steck (FN 1), 940. 


Die Scheidungsvereinbarung ist ein familienrechtlicher 

Vertrag sui generis. 6 Sie kann allein nach den bundesrechtlichen 

Verfahrensbestimmungen von Art. 111 ff. ZGB zustande 

kommen und bedarf zu ihrer Rechtsgültigkeit der gerichtlichen 

Genehmigung im Urteil über die Aufl ösung der Ehe. 

3.2.3 Die Bindungswirkung von Scheidungsvereinbarungen 

variiert je nach Zeitpunkt und Verfahren, in dem sie abgeschlossen 

worden sind: 

Eine während eines Klageverfahrens gemäss Art. 114 bzw. 

115 ZGB oder strittigen Nebenfolgenprozesses im Sinne 

von Art. 112 ZGB abgeschlossene Vereinbarung kann 

nicht einseitig widerrufen werden, sondern sie entfaltet 

vielmehr unmittelbar mit ihrem Abschluss Bindungswirkung. 

Sie unterliegt keiner zweimonatigen Bedenkfrist. 7 

Eine Scheidungsvereinbarung auf Vorrat wird per defi nitionem 

vor einem strittigen Verfahren abgeschlossen, und 

kann deshalb an dieser Bindungswirkung nicht teilhaben. 

Wird eine zum Voraus abgeschlossene Konvention im Rahmen 

einer Streitscheidung nach Art. 114/115 ZGB eingereicht 

und entsteht mit Bezug auf die Scheidung als solche 

nachträgliche Einigkeit, so fi ndet gemäss Art. 116 ZGB 

das Verfahren betreffend die Scheidung auf gemeinsames 

Begehren sinngemäss Anwendung. Gemäss dem Bundesgerichtsentscheid 

vom 14. Juli 2005 (5C.270/2004, E. 3.2) 

soll sich diesfalls die Bedenkfi rst nach Art. 111 ZGB nur 

dann auf die Scheidungsfolgenvereinbarung beziehen, 

wenn diese gemeinsam eingereicht oder wenigstens ihre 

gerichtliche Genehmigung gemeinsam beantragt wird. 

Soweit die Scheidungsfolgenvereinbarung aber strittig 

ist, bleibt sie bindend und kann nicht widerrufen werden, 

weil – so das Bundesgericht – nach Art. 112 Abs. 2 ZGB 

die Bedenkfrist nur auf die Scheidungsfolgen anwendbar 

sei, über die Einigkeit besteht. 8 – 

– 

Jedenfalls kann aus dieser 

eher singulären Fallkonstellation in grundsätzlicher Hinsicht 

nichts zugunsten von Scheidungsvereinbarungen auf 

Vorrat abgeleitet werden. 

Es wird deshalb in aller Regel dabei bleiben, dass sich die 

Bindungswirkungen einer «Scheidungsvereinbarung auf 

Vorrat» an den Kriterien wird messen lassen müssen, die allgemein 

für Vereinbarungen im Verfahren auf gemeinsames 

Begehren gelten. Die insoweit geltenden bundesrechtlichen 

Verfahrensbestimmungen von Art. 111 ff. ZGB können 

rechtsgeschäftlich nicht modifi ziert werden. 

6 Daniel Steck, Gedanken zur Rechtsnatur der Scheidungskonvention 

im neuen Scheidungsrecht, in: Andreas Donatsch et al. 

(Hrsg.), Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons 

Zürich, Zürich 2000, 557 f.; Marion Jakob, Die Scheidungskonvention, 

Diss. St. Gallen, Zürich 2008, 113 ff. 

7 Alexandra Rumo-Jungo, Reformbedürftiges Scheidungsrecht: 

ausgewählte Fragen, in: Alexandra Rumo-Jungo/Pascal 

Pichonnaz (Hrsg.), Scheidungsrecht: Aktuelle Probleme und 

Reformbedarf, Zürich/Basel/Genf 2008, 11 m.w.H. 

8 Diese Praxis ist zu Recht kritisiert worden; vgl. Rumo-Jungo 

(FN 7), 12 f.; Hausheer/Steck (FN 1), 17. 



3.2.4 Bei der Scheidung auf gemeinsames Begehren mit 

umfassender Einigung nach Art. 111 ZGB sind drei Phasen 

zu unterscheiden: 9 

Erste Phase: Nach erfolgter Anhörung und während laufender 

Bedenkfrist kann eine Partei die Vereinbarung einseitig 

widerrufen oder sie nach Ablauf der Bedenkzeit nicht 

bestätigen; insoweit fehlt jede vertragliche Bindung, und 

dies unabhängig davon, ob die Konvention lange zum Voraus 

oder erst im Vorfeld einer konkreten Scheidung abgeschlossen 

wurde. 10 

Zweite Phase: Nach erfolgter Bestätigung durch die Ehegatten 

– aber vor der im Scheidungsurteil zu erfolgenden gerichtlichen 

Genehmigung – besteht Bindungswirkung zwischen 

den Parteien; es kann nur noch die Nichtgenehmigung 

verlangt werden (ist dies ausnahmsweise der Fall, so kann 

das Gericht auch gegen den Willen einer Partei die Scheidungsvereinbarung 

genehmigen und die Scheidung aussprechen). 

Dritte Phase: Nach der gerichtlichen Genehmigung ist 

die Scheidungskonvention uneingeschränkt wirksam (vorbehältlich 

der erfolgreichen Anfechtung in einem Rechtsmittelverfahren, 

in welchem Rahmen auch eine gerichtlich 

genehmigte Scheidungskonvention wegen Willensmängeln 

angefochten werden kann; vgl. etwa BGE 117 II 218 ff.). 

3.3 Nach dem Gesagten hat die «Scheidungsvereinbarung 

auf Vorrat» grundsätzlich zwei Hürden zu nehmen: Zum einen 

die Bestätigung durch beide Ehegatten im Rahmen des 

geltenden Art. 111 Abs. 2 ZGB und zum anderen die gerichtliche 

Genehmigung nach Art. 140 ZGB (soweit der scheidungsrechtliche 

Vorsorgeausgleich in Frage steht: gemäss 

Art. 141 ZGB). Auch durch die Integration scheidungsrechtlicher 

Nebenfolgen (also nachehelicher Unterhalt, Vorsorgeausgleich, 

güterrechliche Auseinandersetzung) in einen 

Ehevertrag können solche Vereinbarungen der Genehmigung 

durch den Scheidungsrichter nicht entzogen werden (BGE 

121 III 395). 

3.4 Das Gericht darf die Genehmigung der Konvention nur 

aus wichtigen Gründen verweigern (BGE 5C.270/2004, 

E. 5.1): Wenn diese nicht aus freiem Willen und nach reiflicher 

Überlegung geschlossen wurde oder nicht klar ist und 

dann, wenn es die Vereinbarung als offensichtlich unangemessen 

erachtet. Bei der Prüfung der Angemessenheit ist 

«ein Vergleich anzustellen zwischen der Vereinbarung und 

dem Entscheid, den das Gericht ohne sie treffen würde». Er- 

9 Thomas Geiser, Bedürfen Eheverträge der gerichtlichen Genehmigung?, 

in: Thomas Geiser et al. (Hrsg.), Festschrift für 

Heinz Hausheer zum 65. Geburtstag, Bern 2002, 221. 

10 Sollte die vorgesehene Novelle zu Art. 111 ZGB [vgl. im einzelnen 

Rumo-Jungo (FN 7), 13 f.] angenommen werden und 

das Erfordernis der Einhaltung der zweimonatigen Bedenkfrist 

wegfallen, besteht das einseitige Widerrufsrecht bis nach Abschluss 

der Anhörung [welche aus mehreren Sitzungen bestehen 

kann]. 

AJP 03_2009.indb 303 10.3.2009 9:12:12 Uhr 

303

304 


gibt sich «eine eklatante, sofort erkennbare Differenz», ist 

die Genehmigung zu verweigern. 11 

Dass die Intensität der gerichtlichen Überprüfung in der 

Praxis nicht einheitlich ist, 12 ist zutreffend, ändert indessen 

aus unserer Perspektive nichts daran, dass eine Vorausvereinbarung, 

die massiv vom normierten Regelfall abweicht (z.B. 

einen vollen Unterhaltsverzicht der wirtschaftlich schwächeren 

Partei nach langer, lebensprägender Ehe vorsieht) 

diese Hürde kaum nehmen würde. Das Genehmigungserfordernis 

engt den Planungsspielraum zusätzlich ein. 

3.5 Ein erstes Fazit ist einigermassen ernüchternd: Soweit 

eine Vorausvereinbarung von beiden Ehegatten bestätigt 

wird und sich in dem von Art. 140 und 141 ZGB abgesteckten 

Rahmen hält, wird sie zum Inhalt eines Scheidungsurteils 

werden können. Soweit die Bestätigung eines Ehegatten im 

späteren Scheidungsverfahren aber ausbleibt, ist es der anderen 

Partei unbenommen, im dann nach Art. 112 Abs. 3 ZGB 

Platz greifenden kontradiktorischen Verfahren eine Gestaltung 

der scheidungsrechtlichen Nebenfolgen entsprechend 

der nicht bestätigten Vorausvereinbarung zu beantragen. Der 

Vereinbarung – da zumindest Ausdruck eines früher einmal 

vorhandenen Konsenses – kommt dann allenfalls eine gewisse 

präjudizielle Wirkung zu (soweit sich die damaligen 

Verhältnisse nicht wesentlich verändert haben); dies ist indessen 

eine zu fragile Basis, um darauf verlässlich disponieren 

zu können. Nachdem es sich nun nicht (mehr) um eine 

«Vereinbarung» im Sinne von Art. 140 ZGB handelt, kann 

auch nicht einseitig die Genehmigung verlangt werden. Der 

Prüfungsmassstab ist damit nicht mehr die «offensichtliche 

Unangemessenheit», sondern das Gericht wird im Sinne von 

Art. 112 Abs. 3 ZGB eigenes Recht anwenden, womit in den 

meisten Fällen eine ins Gewicht fallende Abweichung vom 

Inhalt der Vorausscheidungsvereinbarung vorprogrammiert 

sein wird. 

3.6 Stellt also das schweizerische Recht – insbesondere 

dort, wo andere als besonders gute wirtschaftliche Verhältnisse 

vorliegen – keine tauglichen Instrumente für eine 

Scheidungsplanung zur Verfügung? So allgemein lässt sich 

die Frage nicht beantworten. Bis anhin sind zwar erhebliche 

Schwierigkeiten lokalisiert worden; es macht indessen trotzdem 

Sinn, in einer differenzierten Betrachtungsweise die 

verschiedenen in Frage kommenden Regelungsmaterien je 

einzeln daraufhin zu überprüfen, ob es sich dabei um eine 

scheidungsrechtliche Nebenfolge (mit Bestätigungs- und 

Genehmigungserfordernis) handelt oder um ein anderes 

Rechtsgeschäft, dem a) eine vertragliche Bindungswirkung 

zukommt und das b) nicht der gerichtlichen Genehmigung 

nach Art. 140 ZGB unterliegt. 

11 Hausheer/Steck (FN 1), 938 m.w.H. auf Literatur und Rechtssprechung 

in Fn. 83. 

12 Was auch vielfach kritisiert wird; vgl. Hausheer/Steck 

(FN 1), 941 mit Hinweisen in Fn 98. 


3.7 Die nachfolgende Untersuchung (Ziff. 4 ff.) erfolgt für 

jeden (im Kontext einer Scheidung einer Vereinbarung zugänglichen) 

Regelungsgegenstand aus drei verschiedenen 

Blickwinkeln: 

1. Kann – bei schweizerischer Zuständigkeit und bei Anwendung 

schweizerischen Rechts – mit bindender Wirkung 

überhaupt zum Voraus disponiert werden? 

2. Sind – zur Vermeidung hiesiger Restriktionen – Vorausvereinbarungen 

zur direkten (internationalprivatrechtlichen) 

Zuständigkeit oder Schiedsgerichtsvereinbarungen 

mit der Folge, dass der Regelungsgegenstand entweder 

von einem Schiedsgericht oder einem ausländischen Gericht 

beurteilt wird, möglich? 

3. Kann zum Voraus ein anderes Recht gewählt werden, das 

den Parteien mehr entspricht als das schweizerische? 

4. Vorausvereinbarungen über die 

Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes 

und die Aufl ösung der Ehe 

(Trennungs- und Scheidungspunkt) 


Bei Fragen der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes und 

der Eheaufl ösung handelt es sich um höchstpersönliche Entscheidungen, 

bei denen aufgrund von Art. 27 ZGB von einem 

absoluten Bindungsverbot auszugehen ist. 13 Einer Vorausverpfl 

ichtung, der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes 

oder der Scheidung auf gemeinsames Begehren zuzustimmen, 

d.h. auf die Anrufung der Art. 175, 114 und 115 ZGB 

zu verzichten, geht mithin jegliche Bindungswirkung ab. 

4.2 Vereinbarungen über die Zuständigkeit 

4.2.1 Für die direkte internationalprivatrechtliche Scheidungszuständigkeit 

existieren weder multi- noch bilaterale 

Übereinkommen. 14 Die Zuständigkeitsvorschriften der 

Art. 59 ff. IPRG sind zwingend und ausschliesslich; die 

Scheidungszuständigkeit ist nicht derogierbar. Soweit bei 

Eheschutzmassnahmen personenbezogene Wirkungen in 

Frage stehen, sind die Zuständigkeitsvorschriften der Art. 46 

und 47 IPRG nicht derogierbar. 15 

13 Heinz Hausheer, Neuere bundesgerichtliche Rechtssprechung 

zu Umfang und Grenzen der Privatautonomie im Familienrecht: 

insbesondere zu Unterhaltsvereinbarungen ohne 

konkreten Scheidungshorizont, zum Vorsorgeausgleich und zur 

Wahlfreiheit beim Güterstand, in: ZBJV 2004, 875. 

14 Lukas Bopp, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Anton K. 

Schnyder/Stephen V. Berti (Hrsg.), Basler Kommentar Internationales 

Privatrecht, 2. A., Basel 2007, Art. 59 N 3. 

15 Maurice Courvoisier, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter 

Vogt/Anton K. Schnyder/Stephen V. Berti (Hrsg.), Basler Kommentar 

Internationales Privatrecht, 2. A., Basel 2007, Art. 46 

N 25. 


4.2.2. Ob binnenstaatlich eine Gerichtsstandsvereinbarung 

möglich ist, ist umstritten. Art. 15 Abs. 1 lit. a GestG (für 

Eheschutzmassnahmen, inkl. Begehren um Abänderung, Ergänzung 

oder Aufhebung von solchen) sowie Art. 15 Abs. 1 

lit. b GestG (für Scheidungsklagen, inkl. gemeinsame Scheidungsbegehren 

nach Art. 111 und 112 ZGB) begründen einen 

ausschliesslichen, zwingenden Gerichtsstand am Wohnsitz 

eines Ehegatten. 16 Im Rahmen von Art. 15 Abs. 1 lit. a 

und b GestG sollten die Parteien u.E. aber frei sein, eine Gerichtsstandsvereinbarung 

abzuschliessen mit der Wirkung, 

dass der benachteiligte Ehegatte im Widerhandlungsfalle 

unter Berufung auf die Vorausgerichtsstandsvereinbarung 

die Unzuständigkeitseinrede erheben könnte. Denn mit Blick 

auf teilweise erhebliche Unterschiede in der kantonalen Gerichtspraxis 

kann durchaus ein legitimes Bedürfnis bestehen, 

den Gerichtsstand zu fi xieren, etwa wie folgt: 

«Die Parteien vereinbaren, dass für sämtliche Verfahren im Zusammenhang 

mit dieser Vereinbarung, insbesondere für ein Eheschutzverfahren 

gemäss Art. 175 ff. ZGB oder ein Scheidungsverfahren 

gemäss Art. 111 ff. ZGB, die ordentlichen Gerichte 

am letzten gemeinsamen Wohnsitz der Ehegatten zuständig 

sind, sofern im Zeitpunkt des Anhängigmachens mindestens ein 

Ehegatte weiterhin dort seinen Wohnsitz hat.» 


Eine Rechtswahl ist im Bereich des Scheidungs- oder Trennungspunktes 

nicht möglich. 

5. Vorausvereinbarungen über die 

Kinder (Sorgerecht und persönlicher 

Verkehr) 


Für sämtliche Kinderbelange gilt die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime. 

17 Vereinbarungen der Eltern haben sich 

am Massstab des Kindeswohls messen zu lassen; auch im 

Bereich von Art. 133 Abs. 2 ZGB ist auf elterliche Vereinbarungen 

lediglich Rücksicht zu nehmen. 18 

Vereinbarungen der Eltern über die Kinderbelange (insbesondere 

hinsichtlich gar noch nicht geborener Kinder) fehlt 

eine Verbindlichkeit in dem Sinne, dass das Gericht davon 

nicht abweichen könnte. Breitschmid weist indessen zu 

Recht darauf hin, dass das Gericht im Rahmen der Würdigung, 

ob einem Antrag eines Elternteils noch gefolgt wer- 

16 Christoph Leuenberger, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter 

Vogt/Thomas Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch 

I, 3. A., Basel 2006, Art. 135 N 4. 

17 Vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches 

vom 15. November 1995, BBl 1996 I 1–227, 123. 

18 Schwenzer (FN 4), 3. 



den könne, ein früheres (vertraglich festgelegtes) Einvernehmen 

der Beteiligten nicht einfach ausser Acht lassen wird. 

Es wird diese Vereinbarung vielmehr in die pfl ichtgemässe 

Abwägung der Gegebenheiten einzubeziehen haben, und 

dies vor allem dann, wenn eine solche Absprache der effektiv 

gelebten Elternverantwortung während einer gewissen Zeit 

entsprochen hat. 19 

Sinnvoll kann die Aufnahme einer Klausel sein, in der sich 

die Parteien bereit erklären, für den Fall von Differenzen im 

Bereich der Kinderbelange die «guten Dienste» kompetenter 

Drittpersonen in Anspruch zu nehmen. 20 Wie bei einer Mediationsklausel 

ist die Durchsetzbarkeit indessen fraglich; 21 

zudem bleibt die gerichtliche Genehmigung der im Schlichtungsverfahren 

erzielten Übereinkunft vorbehalten, widrigenfalls 

ihr jegliche Bindungswirkung abgeht. 


Die Möglichkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung oder einer 

Rechtswahl besteht im Bereich der Kinderbelange nicht: 

Innerhalb des Anwendungsbereiches des Haager Übereinkommens 

über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende 

Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen 

(MSA) ist die Zuständigkeit zur Regelung der 

elterlichen Sorge- und Besuchsrechte ausschliesslich und 

abschliessend geregelt (Art. 63 Abs. 2 IPRG i.V.m. Art. 1 

MSA). Die Primärzuständigkeit knüpft an den gewöhnlichen 

Aufenthalt des Kindes an; subsidiär (und bei Vorliegen der 

Voraussetzungen des Art. 4 MSA) sind die Heimatbehörden 

zuständig. 22 

Nach dem neuen Haager Kindesschutzübereinkommen 

vom 19. Oktober 1996 (HKsÜ) – das für die Schweiz Mitte 

2009 in Kraft treten soll und das MSA ersetzt (Art. 51 

HKsÜ) – ändert sich an der primären Zuständigkeit der Gerichte 

und Behörden am gewöhnlichen Aufenthaltsort des 

Kindes grundsätzlich nichts. Hingegen ergeben sich gestützt 

auf Art. 8 f. HKsÜ neuartige Möglichkeiten zur Übertragung 

von Kompetenzen an andere Vertragsstaaten. Neu ist auch, 

dass das Scheidungsgericht – neben der Behörde am Ort des 

gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes – über eine alternative 

Zuständigkeit zur Regelung der Kinderbelange verfügt, 

wenn die Voraussetzungen von Art. 10 HKsÜ erfüllt sind, 

d.h. wenn ein Elternteil zu Beginn des Scheidungsverfahrens 

seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Scheidungsstaat «und 

ein Elternteil die elterliche Verantwortung für das Kind hat» 

(Art. 10 Abs. 1 lit. a HKsÜ), sowie wenn beide Eltern diese 

Zuständigkeit anerkennen (bzw. mit ihr einverstanden sind) 

19 Peter Breitschmid, «Scheidungsplanung»?, Fragen um 

«Scheidungskonventionen auf Vorrat», AJP/PJA 1999, 1612. 

20 Vgl. dritter Teil der Formulierungsvorschläge, lit. B Ziff. 6.2. 

21 ZR 99 (2000) Nr. 29. 

22 BSK IPRG-Bopp (FN 14), Art. 63 N 22. 


305

306 


und diese dem Kindeswohl entspricht (Art. 10 Abs. 1 lit. b 

HKsÜ). 

Gemäss Art. 15 HKsÜ wenden die Behörden der Vertragsstaaten 

ihr eigenes Recht an, ersatzweise – wenn es zum 

Schutz des Kindes oder seines Vermögens erforderlich ist – 

das Recht eines anderen Staates. 

Diese neuen Aspekte dienen mit Sicherheit dem Erfordernis 

der Einheit des Scheidungsurteils und einheitlicher 

Rechtsanwendung; die Möglichkeit des Abschlusses weitergehender 

Vorausvereinbarungen über die Zuständigkeit 

eröffnen sie aber nicht. 

6. Vorausvereinbarungen bezüglich der 

ehelichen Wohnung 


6.1.1 Im Bereich von Art. 169 ZGB 

Gemäss Art. 169 Abs. 1 ZGB kann ein Ehegatte nur mit der 

ausdrücklichen Zustimmung des andern einen Mietvertrag 

kündigen, das Haus oder die Wohnung der Familie veräussern 

oder durch andere Rechtsgeschäfte die Rechte an den 

Wohnräumen der Familie beschränken. Kann zum Voraus, 

also ohne dass eine konkrete Kündigungs- oder Veräusserungsabsicht 

besteht, die verbindliche Zustimmung zu einem 

solchen die Rechte an der Familienwohnung betreffenden 

Rechtsgeschäft abgegeben werden? Die herrschende Lehre 

geht davon aus, dass dies wegen des zwingenden Charakters 

des Art. 169 ZGB und des besonderen Normzweckes nicht 

möglich ist. Vielmehr ist sie zu jedem genügend konkretisierten 

und terminierten Rechtsgeschäft neu und separat erforderlich. 

23 

6.1.2 Im Bereich des Eheschutzes 

Kann zum Voraus darauf verzichtet werden, gemäss Art. 176 

Abs. 1 Ziff. 2 ZGB bei einer Aufhebung des gemeinsamen 

Haushaltes die Zuweisung der ehelichen Wohnung an sich 

selbst zu verlangen? Soweit ein solcher Verzicht ohne konkreten 

Trennungshorizont abgegeben wird und sich später 

herausstellt, dass er inzwischen veränderten Verhältnissen 

– neuen Bedürfnissen und Lebensumständen der Ehegatten 

und der Kinder – nicht mehr entspricht, wird er nach der 

hier vertretenen Auffassung nicht bindend vereinbart werden 

können. Auch wenn die Rechte und Pfl ichten der Ehegat- 

23 Ivo Schwander, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas 

Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 3. A., 

Basel 2006, Art. 169 N 17 m.w.H; a.M. Andreas Bucher, Die 

Wohnung der Familie im neuen Recht, in: Horst Albert Kaufmann/Bruno 

Huwiler (Hrsg.), Das neue Ehe- und Erbrecht des 

ZGB mit seiner Übergangsordnung, BTJP 1987, 37 ff., 51 f. 


ten – etwa bezüglich der Zuweisung der ehelichen Wohnung 

bei Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes – im Voraus 

schriftlich fi xiert worden sind, verliert eine solche Verständigung 

den Charakter einer durch den Eheschutzrichter jederzeit 

abänderbaren Vereinbarung nicht. 24 

6.1.3 Bei Scheidung 

Ist ein Ehegatte wegen der Kinder oder aus anderen wichtigen 

Gründen auf die Wohnung der Familie angewiesen, so 

räumt ihm Art. 121 ZGB die Möglichkeit ein, die Übertragung 

der Rechte und Pfl ichten aus dem Mietvertrag oder (gegen 

eine angemessene Entschädigung) ein befristetes Wohnrecht 

zu verlangen. Auch dieser Anspruch ist zwingend und 

kann nicht zum Voraus vertraglich wegbedungen werden. 25 

6.1.4 Zum Stellenwert ehevertraglicher oder 

sachenrechtlicher Dispositionen betreffend 

der Familien- bzw. ehelichen Wohnung 

Die Wahl eines Güterstandes und der geeigneten Eigentumsform 

(Alleineigentum oder eine Form gemeinschaftlichen 

Eigentums, also Miteigentum oder Gesamteigentum infolge 

Gütergemeinschaft oder einfacher Gesellschaft) ist die wichtigste 

Weichenstellung, um langfristig bezüglich der ehelichen 

Wohnung zu disponieren. 

6.1.4.1 Steht die eheliche Wohnung im Alleineigentum eines 

Ehegatten, entzieht sich eine sachenrechtliche Neuzuordnung 

der Kompetenz des Scheidungsgerichtes. Allerdings ist 

die Immobilie nicht davor geschützt, Objekt von Massnahmen 

im Sinne der Art. 121, 169 und 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB 

zu werden. 

6.1.4.2 Steht die eheliche Wohnung im Mit- oder Gesamteigentum, 

so kann ein Ehegatte im Rahmen der güterrechtlichen 

Auseinandersetzung bei Nachweis eines überwiegenden Interesses 

verlangen, dass ihm die eheliche Wohnung gegen 

Entschädigung des andern Ehegatten umgeteilt zugewiesen 

wird (Art. 205 Abs. 2 ZGB). Analoge Bestimmungen fi nden 

sich im Bereich der Gütergemeinschaft (Art. 244 Abs. 3 

ZGB, welche ihrerseits einen Anwendungsfall von Art. 245 

ZGB darstellt) und der Gütertrennung (Art. 251 ZGB). 

Beim Zuweisungsanspruch gemäss Art. 205 ZGB handelt 

es sich um dispositives Recht, auf das die Ehegatten bei einer 

bereits bestehenden Form gemeinschaftlichen Eigentums 

zum Voraus verzichten können. 26 Ein solcher Verzicht be- 

24 Verena Bräm/Franz Hasenböhler, Kommentar zum 

Schweizerischen Zivilrecht, 2. Bd., 3. A., Zürich 1998, Art. 176 

ZGB N 10 f. 

25 Urs Gloor, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas 

Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 3. A., 

Basel 2006, Art. 121 N 3. 

26 Heinz Hausheer/Regina e. Aebi-Müller, in: Heinrich Honsell/Nedim 

Peter Vogt/Thomas Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar 

Zivilgesetzbuch I, 3. A., Basel 2006, Art. 205 N 21. 


darf – da er keine Abänderung des Güterstandes bedeutet – 

nicht der Form des Ehevertrages. 27 Demgegenüber ist ein 

Verzicht gegenüber allem erst inskünftig zu begründendem 

Mit- oder Gesamteigentum nicht möglich, weil eine unzulässige 

Änderung der Errungenschaftsbeteiligung darstellend 

(a.a.O.). Auch im Bereich der Gütergemeinschaft ist Art. 245 

ZGB nicht zwingend 28 , wobei dieser Güterstand kaum je im 

Rahmen einer antizipierten Scheidungsplanung vereinbart 

werden dürfte. Bezüglich des Güterstandes der Gütertrennung 

gehen Hausheer/Aebi-Müller 29 davon aus, dass im 

konkreten Einzelfall zum Voraus – aber nicht generell hinsichtlich 

erst zukünftig zu begründenden gemeinschaftlichen 

Eigentums – auf den Zuweisungsanspruch verzichtet werden 

kann. 

Breitschmid 30 hält entsprechende Absprachen für «unbedenklich», 

weil «die Absehbarkeit für alle Beteiligten ein 

Vorteil» sei; auch er geht aber nicht von einer vollen Bindungswirkung 

aus und stellt sie unter den Vorbehalt einer 

Anfechtung für den Fall, dass bei wesentlicher Veränderung 

der Verhältnisse, etwa durch die spätere Geburt von Kindern 

oder gesundheitliche Entwicklungen (Invalidität), eine massgebliche 

Verschiebung der Bedürfnislage eintritt. 


Gerichtsstandvereinbarungen erscheinen im Bereich der in 

Frage stehenden Materie nicht möglich. 


Auch wenn die Ehegatten ihre güterrechtlichen Verhältnisse 

einem ausländischen Recht unterstellt haben, das einen Zuweisungsanspruch 

analog zu Art. 205 Abs. 2, 244 Abs. 3 

oder 251 ZGB nicht kennt, bleiben die zwingenden Bestimmungen 

der Art. 169, 176 Abs. 1 Ziff. 2 (und insbesondere 

Art. 121 ZGB) beachtlich; sowohl bezüglich der Eheschutzmassnahmen 

als auch bei Scheidung ist bei schweizerischer 

Zuständigkeit grundsätzlich schweizerisches Recht anwendbar 

(Art. 48, 61 und 63 IPRG). 

27 Heinz Hausheer/Ruth Reusser/Thomas Geiser, Berner 

Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, 

Bd. II/1/3/1, Das Güterrecht der Ehegatten, Allgemeine Vorschriften, 

Art. 181–195a ZGB, Der ordentliche Güterstand der 

Errungenschaftsbeteiligung, Art. 196–220 ZGB, Bern 1992, 

Art. 205 ZGB N 58. 

28 Hausheer/Reusser/Geiser (FN 27), Art. 245 ZGB N 7. 

29 Hausheer/Aebi-Müller (FN 26), Art. 251 N 4. 

30 Breitschmid (FN 19), 1612. 



7. Vorausvereinbarungen im Zusammenhang 

mit dem Vorsorgeausgleich 

nach Art. 122 ff. ZGB 


7.1.1 Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 

4. Februar 2008 (BGE 5A.623/207) den in einem deutschen 

Ehevertrag vereinbarten vorsorglichen Ausschluss des Vorsorgeausgleichs 

(auf den sich der Ehemann auch hinsichtlich 

der in der Schweiz angesparten Austrittsleistung berufen 

wollte) als rechtswidrig – nämlich als gegen zwingendes 

Recht verstossend und damit als von Anfang an unzulässig – 

bezeichnet. 

Die Sicherstellung einer angemessenen Alters-, Invaliden- 

und Hinterlassenenvorsorge liegt auch im öffentlichen 

In teresse. Die Art. 122 ff. ZGB sind deshalb insoweit zwingend, 

als das Gesetz die Dispositionsbefugnis der Ehegatten 

über ihre Ansprüche aus der berufl ichen Vorsorge 

einschränkt. Auf seinen Anspruch kann ein Ehegatte nur verzichten, 

wenn seine Alters- und Invalidenvorsorge auf andere 

Weise gewährleistet ist (Art. 123 Abs. 1 ZGB); die Erfüllung 

dieser Voraussetzung hat das Gericht von Amtes wegen zu 

überprüfen (Art. 141 Abs. 2 ZGB). 31 Die ganz überwiegende 

herrschende Lehre teilt diese Betrachtungsweise. 32 

Auch wenn mit guten Gründen geltend gemacht wird, eine 

Vereinbarung könne entgegen BGE 129 III 481 nicht nur im 

Vorfeld einer konkreten Scheidung, sondern auch zum Voraus 

abgeschlossen werden, 33 so ändert dies nichts am (auch 

für die übrigen Vorausvereinbarungen über die Nebenfolgen 

der Scheidung geltenden) Grundsatz, dass es mit der rechtsgeschäftlich 

herbeizuführenden Planungssicherheit für den 

Scheidungsfall nicht weit her ist, wenn die Einigung der dann 

tatsächlich Scheidungswilligen erst nach gerichtlicher Überprüfung 

und Genehmigung Verbindlichkeit und schliesslich 

Rechtskraft erlangen kann. 34 

Zudem: Prüfungsmassstab gemäss Art. 141 ZGB ist im 

Unterschied zu Art. 140 ZGB nicht die «offensichtliche Unbilligkeit», 

sondern es sind die Kriterien gemäss Art. 123 

Abs. 1 ZGB massgebend. 35 Die Messlatte liegt damit deutlich 

höher, was zur Folge hat, dass nur in Ausnahmefällen 

von der hälftigen Teilung abgewichen werden darf. Selbst 

wenn zum Zeitpunkt des Abschlusses einer Vorauskonvention 

die wirtschaftlichen Verhältnisse derart sind, dass von 

einer Sicherung der Alters- und Invalidenvorsorge auch bei 

einem Teilungsverzicht ausgegangen werden kann, stehen 

solche Vereinbarungen unter dem Vorbehalt wesentlich ver- 

31 BGE 129 III 481 E. 3.3. 

32 Hausheer (FN 13), 877. 

33 Vgl. Rumo-Jungo (FN 7), 20. 

34 Hausheer (FN 13), 878. 

35 Hausheer (FN 13), 878. 


307

308 


änderter Verhältnisse, so dass nicht von einer Bindungswirkung 

im gewünschten Sinne ausgegangen werden kann. 

7.1.2 Eine Reihe von Dispositionen im Rahmen der zweiten 

Säule bedürfen der Zustimmung beider Ehegatten. Das 

gilt für Barauszahlungen gemäss Art. 5 Abs. 2 FZG und Vorbezüge 

zur Finanzierung selbstbewohnten Wohneigentums 

gemäss Art. 30 c Abs. 5 BVG sowie für den Entscheid, ob 

bei Eintritt ins Pensionsalter die Altersguthaben anstelle einer 

Rente in Form einer Kapitalauszahlung bezogen werden 

sollen (Art. 37 Abs. 5 BVG). Alle diese Bestimmungen stellen 

zwingendes öffentliches Recht dar und sind damit der 

Dispositionsbefugnis der Parteien in einer Vorauskonven tion 

entzogen. Auch der Anspruch des überlebenden Ehegatten 

auf eine Witwen- oder Witwerrente oder eine Abfi ndung 

im Sinne von Art. 19 BVG beruht auf öffentlichem, zwingendem 

Recht, das der Privatautonomie der Parteien keinen 

Raum lässt. 36 

7.2. Zuständigkeit 

Die Zulässigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen ist zu 

verneinen. 

Die Ansparung von Vorsorgeguthaben im Ausland zum 

Zweck der Vermeidung der Teilung im Scheidungsfall dürfte 

kaum weiterhelfen. Gemäss dem Bundesgerichtsentscheid 

vom 4. Februar 2008 (BGE 5A_623/2007) wird zwar das zuständige 

schweizerische Gericht das schweizerische Recht in 

der Regel nicht direkt auf eine ausländische Vorsorgeeinrichtung 

anwenden und die im Ausland gelegenen Vorsorgeguthaben 

unmittelbar aufteilen oder den ausländischen Vorsorgeträger 

in das schweizerische Verfahren einbinden können. 

Aber es wird eine angemessene Entschädigung nach Art. 124 

Abs. 1 ZGB festzusetzen sein, 37 sofern eine Ergänzung des 

schweizerischen Scheidungsurteils im Ausland nicht möglich 

ist. 


Es ist nicht zulässig, Ansprüche bezüglich in der Schweiz 

gelegenen Vorsorgeguthaben durch Rechtswahl einem ausländischen 

Recht zu unterstellen. 

8. Vorausvereinbarungen güterrechtlicher 

Art 


8.1.1 Eheverträge 

Nach Art. 182 Abs. 1 ZGB kann ein Ehevertrag vor oder 

nach der Heirat abgeschlossen werden. Braut- oder Eheleu- 

36 Hausheer/Steck (FN 1), 12. 

37 BGE 5A_623/2007 E. 2 a.E. mit Hinweisen auf die Literatur. 


te können ihren Güterstand innerhalb des gesetzlichen Numerus 

clausus wählen, aufheben oder ändern. Die Ehevertragsfreiheit 

unterliegt den allgemeinen schuldrechtlichen 

Schranken. 38 In seinem Entscheid vom 4. Dezember 2003 

(BGE 5C.114/2003 E. 3.2.2) hielt das Bundesgericht fest: 

«Der Ehevertrag, mit dem einzig ein besonderer Güterstand 

gewählt wird und der keine Abmachungen über die konkrete 

güterrechtliche Auseinandersetzung, insbesondere aber auch 

keine Vereinbarungen über die Nebenfolgen der Scheidung, 

enthält, bedarf keiner Genehmigung durch den Scheidungsrichter 

(......). Müsste jeder Ehevertrag im Scheidungsfall 

gerichtlich genehmigt werden, gäbe es keine verbindlichen 

Eheverträge mehr. Es bliebe stets die Bestätigung durch die 

Ehegatten im Verfahren nach Art. 111 f. ZGB vorbehalten 

(......). Seit der am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Teilrevision 

des Zivilgesetzbuches vom 5. Oktober 1984 sind 

Eheverträge im Übrigen in keinem Fall mehr von der Vormundschaftsbehörde 

zu genehmigen (vgl. aArt. 181 Abs. 2 

aZGB). Es kann nicht Sinn und Zweck von Art. 140 ZGB 

sein, sie einer (nachträglichen) Genehmigung im Scheidungsverfahren 

zu unterwerfen.» 

Diese Rechtsprechung ist als rein formal kritisiert worden. 

39 Verschiedene Autoren fordern eine Inhaltskontrolle 

anlässlich der Scheidung. 40 Schwander bezeichnet 

die heutige Rechtslage als offensichtlich unbefriedigend: 

«Während einer 10-, 20- oder 30-jährigen Ehe können sich 

die Verhältnisse grundlegend ändern. Eine früher zu wenig 

durchdachte oder ursprünglich angemessene ehevertragliche 

Regelung erweist sich infolge veränderter Einkommens- und 

Vermögensverhältnisse nachträglich als einseitig.» 41 Der 

Autor postuliert eine pointiertere Anwendung der clausula 

rebus sic stantibus (z.B.: Gütertrennung für solange, als 

beide Eheleute einer Erwerbstätigkeit nachgehen; Beschränkung 

der zeitlichen Bindung an Verträge nach Art. 27 ZGB, 

beispielsweise auf die Dauer von 10 Jahren, oder eben eine 

gerichtliche Inhaltskontrolle, welche die ursprüngliche Angemessenheit 

der ehevertraglichen Regelung zu überprüfen 

hätte). 42 Hubert Stöckli spricht sich zum Schutz der Vertragsparteien 

für eine «zweckmässig ausgestaltete Anfechtungsbefugnis» 

früher abgeschlossener Eheverträge aus. 43 

So verständlich diese – teilweise de lege ferenda vorgetragenen 

– Postulate auf den ersten Blick erscheinen, so klar 

steht ihnen aus praktischer Sicht das Interesse an Vertrauens- 

38 Hubert Stöckli, Die Ehevertragsfreiheit und ihre Schranken, 

in: Alexandra Rumo-Jungo/Pascal Pichonnaz (Hrsg.), Scheidungsrecht: 

Aktuelle Probleme und Reformbedarf: Symposium 

zum Familienrecht 2007, Zürich/Basel/Genf 2008, 85 ff. 



41 Ivo Schwander, Eheverträge – zwischen «ewigen» Verträgen 

und Inhaltskontrolle, AJP/PJA 2003, 572 f. 

42 Schwander (FN 41), 573; ähnlich Thomas Sutter-Somm/ 

Felix Kobel, FamPra.ch 2004, 775, 795 ff. 

43 Stöckli (FN 38), 100. 


schutz und Berechenbarkeit gegenüber. Bindende ehevertragliche 

Abmachungen (beispielsweise die Vereinbarung 

der Gütertrennung; die Erklärung von Vermögenswerten der 

Errungenschaft, die für die Ausübung eines Berufes oder 

den Betrieb eines Gewerbes bestimmt sind, zu Eigengut gemäss 

Art. 199 Abs. 1 ZGB; der Ausschluss der Mehrwertbeteiligung 

nach Art. 206 Abs. 3 ZGB oder eine von Art. 215 

ZGB abweichende Teilung des während der Ehe erzielten 

Vorschlages nach Art. 216 Abs. 1 ZGB) stellen in der Regel 

die Grundlage für weitere Dispositionen dar, die etwa ein 

selbständig Erwerbender oder ein Unternehmerehegatte im 

Vertrauen auf den Bestand des Ehevertrages trifft. Dieses 

Vertrauen ist zu schützen; es kann nicht sein, dass darüber – 

möglicherweise gar während Jahrzehnten – die Damoklesschwerte 

einer Inhaltskontrolle gemäss Art. 140 ZGB im 

Rahmen eines zukünftigen strittigen Scheidungsprozesses 

oder bislang nicht existierende Anfechtungs- oder gar Nichtigkeitsgründe 

schweben. 

Folgte man den Überlegungen der eine spätere Überprüfung 

oder Anfechtung befürwortenden Autoren, stellte sich 

auch die nicht unwesentliche Frage, unter welchen Voraussetzungen 

denn ein Ehevertrag als offensichtlich unangemessen 

zu betrachten sei. Es trifft sicher zu, dass früher vereinbarte 

ehevertragliche Abmachungen im Ergebnis – verglichen mit 

dem Resultat einer späteren güterrechtlichen Auseinandersetzung 

nach den Regeln des ordentlichen Güterstandes – zu einer 

Benachteiligung des einen oder anderen Ehegatten führen 

können. Zutreffend ist wohl auch, dass vorab Brautleute und 

Ehegatten in intakter Ehe bei Vertragsschluss die Möglichkeit 

einer Scheidung kaum in Betracht ziehen werden oder 

wollen und entsprechende Überlegung zu diesem Zeitpunkt 

daher nur untergeordnete Bedeutung haben. Demgegenüber 

steht aber das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung des 

Ehevertrages zweier handlungsfähiger Parteien, mit welcher 

sichergestellt werden soll, dass ihnen die Tragweite ihrer 

Vereinbarung bewusst ist. Nachdem Ehegatten bewusst auf 

Vorteile des gesetzlichen Güterstandes verzichten können, 

kann ein solcher Verzicht auch nicht ethisch verpönt sein. 

Diese Konsequenz hat der Gesetzgeber, indem er den Parteien 

die Möglichkeit eines Ehevertrages (allerdings in den 

relativ engen Schranken des Art. 182 Abs. 2 ZGB) zur Verfügung 

stellte, vielmehr bewusst in Kauf genommen. Breitschmid 

44 weist in diesem Zusammenhang ferner darauf hin, 

dass das Gesetz den späteren Scheidungsfall in verschiedener 

Hinsicht bereits berücksichtigt, etwa dort, wo die Ehegatten 

in Anwendung von Art. 217 oder 242 ZGB Vereinbarungen 

über die Abänderung der gesetzlichen Beteiligung am Vorschlag 

bzw. Gesamtgut in Abweichung von der gesetzlichen 

Vermutung auch auf den Scheidungsfall ausdehnen (was der 

Ehevertrag indes ausdrücklich vorzusehen hat, Art. 217, 242 

Abs. 3 ZGB). 

Die Gegenüberstellung dieser Argumente für und wider 

eine Überprüfung des Ehevertrages im Rahmen eines 




nachfolgenden Scheidungsverfahrens ergibt u.E., dass das 

Interesse an der Rechtssicherheit jenes an einer späteren 

richterlichen Überprüfung bei weitem überwiegt, zumal im 

Rahmen der Festsetzung anderer scheidungsrechtlicher Nebenfolgen 

dem vorteilhaften oder nachteiligen (bzw. im Falle 

der Gütertrennung gänzlich ausbleibenden) Ergebnis der güterrechtlichen 

Auseinandersetzung Rechnung getragen werden 

kann: So bei der Bestimmung der nachehelichen Eigenversorgungskapazität 

im Sinne von Art. 125 Abs. 1 ZGB, 45 

und – etwa im Falle einer Gütertrennung mit zugleich unterlassener 

berufl icher Vorsorge – bei der Festsetzung nachehelicher 

Unterhaltsbeiträge, welche nicht nur für die Zukunft 

entsprechend erhöht werden, sondern für deren Finanzierung 

auch das Vermögen des pfl ichtigen Ehegatten herangezogen 

werden kann. 46 

Damit erweist sich der formgültig abgeschlossene Ehevertrag 

(neben erbvertraglichen Vereinbarungen) als sehr 

wichtiges und wohl zentrales Instrument einer rechtsverbindlichen 

Scheidungsplanung. 

8.1.2 Vereinbarungen über die güterrechtliche 

Auseinandersetzung 

Die konkrete Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung, 

die aufgrund des gesetzlichen oder eines vertraglichen 

Güterstandes erfolgt, unterliegt demgegenüber der 

gesetzlichen Genehmigungspfl icht durch das Scheidungsgericht 

im Sinne von Art. 140 ZGB. Diese betrifft nicht mehr 

den Güterstand als solchen und ist deshalb nicht mehr Inhalt 

eines «Ehevertrages» (und dies auch dann, wenn sie im gleichen 

Dokument vorgenommen wird) und nimmt daher an 

dessen Wirkungen nicht teil. 47 

Soweit aber die güterrechtliche Auseinandersetzung ohne 

konkreten Scheidungshorizont – etwa im Rahmen der Aufhebung 

des gesetzlichen Güterstandes der Errungenschaftsbeteiligung 

oder der Gütergemeinschaft und gleichzeitiger Begründung 

des Güterstandes der Gütertrennung – und gestützt 

auf eine in den Ehevertrag aufgenommene Vereinbarung 

(oder wohl auch im Rahmen eines separaten schriftlichen 

Teilungsvertrages oder gar nur in Form blosser Realteilung) 

erfolgt, wirkt diese sofort 48 und ist sie deshalb der Genehmigung 

durch den Scheidungsrichter entzogen. 

Diese unterschiedliche Behandlung der güterrechtlichen 

Auseinandersetzung unter dem Aspekt von Art. 140 ZGB 

ruft nach Beantwortung der Frage, wie der Begriff des «konkreten 

Scheidungshorizontes» zu defi nieren sei. Kann von 

einem solchen bereits dann gesprochen werden, wenn die 

Ehegatten – etwa im Zusammenhang mit vermögensrechtlichen 

Meinungsverschiedenheiten, aber während noch mehr 

45 Hausheer (FN 13), 877. 

46 BGE 129 III 7 ff. und BGE 129 III 257 ff. 

47 BGE 5C.114/2003 E. 3.2.2; Geiser (FN 9), 225, 230; Hausheer/Reusser/Geiser 

(FN 27), N 15 zu Art. 182 ZGB. 

48 Geiser (FN 9), 226. 


309

310 


oder weniger intakter Ehe – ihren Güterstand wechseln und 

die güterrechtliche Auseinandersetzung vornehmen? Wie 

verhält es sich, wenn sich Ehegatten im Rahmen der Aufhebung 

des gemeinsamen Haushaltes auf die Gütertrennung 

verständigen – oder wenn diese durch das Eheschutzgericht 

auf Begehren eines Ehegatten angeordnet wird – und sie sich 

alsdann über die güterrechtliche Auseinandersetzung einigen? 

Die im Zusammenhang mit einem Wechsel des Güterstandes 

in einen Ehevertrag aufgenommene güterrechtliche 

Auseinandersetzung bei anschliessend während Jahren fortdauerndem 

Zusammenleben der Ehegatten im Rahmen eines 

später stattfi ndenden Scheidungsverfahrens unterliegt unseres 

Erachtens keiner Genehmigungspfl icht nach Art. 140 

ZGB. Weniger klar ist dies aber bei Vornahme der güterrechtlichen 

Auseinandersetzung im Rahmen einer vertraglich 

vereinbarten oder gerichtlich angeordneten Gütertrennung 

im Zusammenhang mit oder als Folge der Aufhebung 

des gemeinsamen Haushaltes. Hier wird man sich an der 

(uneinheitlichen) Praxis, welche für die gerichtliche Anordnung 

der Gütertrennung nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. 

Art. 185 ZGB angewendet wird, zu orientieren haben und im 

Zweifel damit rechnen müssen, dass die in diesem Kontext 

vorgenommene güterrechtliche Auseinandersetzung als der 

Scheidungsvorbereitung dienend betrachtet und mithin der 

Genehmigungspfl icht unterstellt werden wird – mit der Konsequenz, 

dass das Ausbleiben der Bestätigung im Rahmen 

von Art. 111 f. ZGB die zuvor vereinbarte güterrechtliche 

Auseinandersetzung wieder in Frage stellt. 

Die Praxis ist indessen nicht einheitlich: Das Obergericht 

des Kantons Aargau qualifi zierte in seinem Urteil vom 

18. Oktober 2007 (ZOR.2007.54) eine sechs Jahre vorher, 

nämlich im Rahmen eines Mediationsverfahrens im Jahre 

2001, durchgeführte güterrechtliche Auseinandersetzung als 

eine vor der Rechtshängigkeit des Scheidungsprozesses abgeschlossene 

Vereinbarung über eine Scheidungsfolge, die 

im Rahmen von Art. 111 f. ZGB bestätigt und gerichtlich genehmigt 

werden müsse. Demgegenüber hat das Obergericht 

des Kantons Bern in einem Entscheid vom 27. März 2008 49 

den Widerruf der im Rahmen einer Scheidungskonvention 

getroffenen und bereits vor der ersten Anhörung der Parteien 

vollständig vollzogenen güterrechtlichen Auseinandersetzung 

nicht zugelassen. Häufi g wird indessen das Ergebnis 

einer bereits vor Rechtshängigkeit durchgeführten güterrechtlichen 

Auseinandersetzung im Scheidungsverfahren 

von keiner Partei mehr thematisiert. Die Genehmigung der 

«Saldoklausel» trägt dann rein formale Züge; denn dem Gericht 

sind in den meisten Fällen die güterrechtlichen Bemessungsfaktoren 

(anders als beim nachehelichen Unterhalt, wo 

sie gemäss Art. 143 ZGB offen zu legen sind) nicht bekannt, 

und sie werden in der Regel auch nicht erfragt. 

49 Obergericht des Kantons Bern, Entscheid vom 27. März 2008 

in FamPra.ch 4/2008 Nr. 87. 


8.1.3 Verfahrenstechnische Aspekte 

Möglich ist demgegenüber eine bindende Verständigung zum 

Voraus über «verfahrenstechnische» Aspekte. So können 

beispielsweise die Kriterien, nach welchen ein Unternehmen 

geschätzt werden soll («Praktikerformel»; «Swiss Gaap 

FER», etc.) defi niert oder die Experten bestimmt werden, 

welche abschliessend ein Unternehmen oder eine Liegenschaft 

bewerten (etwa: «Massgebend für die Bestimmung 

des güterrechtlichen Anrechnungswertes ist der Mittelwert 

je einer Schätzung des Hauseigentümerverbandes sowie der 

Kantonalbank in jeweiligem Lagekanton»). 

Nachdem sich die Parteien in der güterrechtlichen Auseinandersetzung 

über solche Aspekte nach Belieben einigen 

können 50 , kann dies auch zum Voraus geschehen. Solche 

Abmachungen unterliegen nicht der gerichtlichen Genehmigung 

nach Art. 140 ZGB. 51 

8.1.4 Rechtsgeschäfte zur Milderung einer den 

einen Ehegatten benachteiligenden güterrechtlichen 

Disposition 

Unterstellen sich die Ehegatten dem Güterstand der Gütertrennung 

oder erklären sie wesentliche Vermögenswerte 

gemäss Art. 199 Abs. 1 ZGB zu Eigengut, besteht häufi g 

das Bedürfnis, den auf den gesetzlichen Güterstand verzichtenden 

Ehegatten mit einer Leistung aus dem Vermögen des 

anderen für die nachteiligen wirtschaftlichen Folgen der gewählten 

ehevertraglichen Modifi kation zu entschädigen (ein 

Beispiel einer entsprechenden Abmachung fi ndet sich im 

zweiten Teil der Formulierungsvorschläge, lit. E.). 

Solche Vereinbarungen sind, soweit es sich um Schenkungsversprechen 

handelt, in der von Art. 243 OR jeweils 

geforderten Form abzuschliessen. Ob nun vereinbart wird, 

dass nach jedem Jahr des Bestehens eines gemeinsamen 

Haushaltes eine Zahlung in bestimmter Höhe erfolgt, oder 

ob die Zahlung (oder eine andere in Aussicht genommene 

Zuwendung) und deren Fälligkeit an die Voraussetzung einer 

rechtskräftigen Scheidung geknüpft werden; es kann kein 

Zweifel daran bestehen, dass solche Rechtsgeschäfte unbedenklich 

und bindend sind. Breitschmid 52 weist darauf hin, 

dass Schenkungen unter Ehegatten nicht allein wegen der 

Tatsache einer nachfolgenden Scheidung der Ehe widerrufen 

werden können (anders, wenn eine entsprechende Rückfallklausel 

ausdrücklich vereinbart worden ist). Auch sofern 

solche Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit einer ehevertraglich 

vereinbarten Gütertrennung abgeschlossen werden, 

handelt es sich per se nicht um die konkrete Durchführung 

der güterrechtlichen Auseinandersetzung (welche unter dem 

Güterstand der Gütertrennung ohnehin entfällt), also nicht 

um eine scheidungsrechtliche Nebenfolge, womit nach der 

50 Hausheer (FN 13), Art. 214 N 7. 

51 Meier (FN 3), 294. 



hier vertretenen Ansicht diesbezüglich weder ein Bestätigungserfordernis 

noch eine Genehmigungspfl icht besteht. 

Bei Schenkungen muss steuerlichen Gegebenheiten Rechnung 

getragen werden: Im Kanton Zürich etwa sieht § 7 lit. c 

ESchG vor, dass der Schenkungssteueranspruch bei Vermögensübergängen 

aus Schenkung im Zeitpunkt des Vollzuges 

der Schenkung entsteht. Erfolgt die Zahlung mithin erst nach 

Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils, können sich 

Steuerfolgen ergeben. Dies soll gemäss Zürcherischer Praxis 

dann nicht der Fall sein, wenn ihr Rechtsgrund in der 

gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention liegt. Ist 

das Schenkungsversprechen hingegen nicht in der dem Gericht 

zur Genehmigung vorgelegten Vereinbarung abgegeben 

worden, sollte die Zahlung sicherheitshalber vor Eintritt der 

Rechtskraft erfolgen (beispielsweise innerhalb von drei Arbeitstagen 

nach Vorlage des Nachweises des Versandes der 

Bestätigungserklärung i.S.v. Art. 111 Abs. 2 ZGB an das Gericht, 

unter der Bedingung des Eintritts der Rechtskraft des 

Scheidungsurteils). 

8.2 Vereinbarungen zur Rechtswahl und 

zur Zuständigkeit 

8.2.1 Zur Rechtswahl 

Angesichts der Wichtigkeit ehevertraglicher Dispositionen 

als Planungsinstrument und der Zunahme der Zahl multinationaler 

Ehen soll auf einige Besonderheiten des Internationalen 

Privat- und Zivilprozessrechtes des Ehegüterrechts 

hingewiesen werden, auf die Schwander 53 vor kurzem aufmerksam 

gemacht hat. In methodischer Hinsicht empfi ehlt 

Schwander in einem ersten Schritt die Prüfung der objektiven 

Anknüpfung (d.h. Rechtslage ohne Rechtswahl), wobei 

diese aus der Sicht der Gerichte jedes möglicherweise zuständigen 

Staates (Heimatstaat, Wohnsitzstaat, Staat der gelegenen 

Sache) untersucht werden muss. Erst in einem zweiten 

Schritt ist zu entscheiden, ob mit einer ausdrücklichen 

Rechtswahl die objektive Anknüpfung verstärkt oder abgeändert 

werden soll. Art. 52 IPRG ermöglicht den Gatten die 

Wahl zwischen dem Recht des Staates, in dem beide ihren 

Wohnsitz haben oder nach der Eheschliessung haben werden, 

und dem Recht eines ihres Heimatstaaten (bei dem es 

sich nicht um das effektive Heimatrecht, mit dem die Person 

am engsten verbunden ist, handeln muss). Wer eine bestimmte 

Rechtslage zumindest auf absehbare Zeit hin stabilisieren 

möchte, dem muss zu einem Ehevertrag geraten werden, der 

die güterrechtlichen Verhältnisse einer bestimmten Rechtsordnung 

unterstellt und zudem die Erklärung enthält, dass 

der gewählte Güterstand auch bei Wohnsitzwechsel beibehalten 

werden soll. 54 (Die Wandelbarkeit des Güterrechtsstatutes 

gemäss Art. 55 IPRG kann wegbedungen werden.) 

53 Ivo Schwander, Internationales Privat- und Zivilprozessrecht 

des Ehegüterrechts, AJP/PJA 2008, 1055 ff. 

54 Schwander (FN 53), 1059. 



Gleichwohl erfordert jeder Wohnsitzwechsel neue Abklärungen 

der Rechtslage im Hinblick darauf, ob 

die Zuständigkeiten der Gerichte und Behörden ändern 

(und damit ein anderes IPR zum Zuge kommt), 

die objektiv (d.h. ohne Rechtswahl) anwendbare Rechtsordnung 

wechselt, 

eine bisher bestehende Rechtswahlmöglichkeit oder andere 

Rechtsgestaltung (wie Rückwirkung oder Nichtrückwirkung 

bzw. solche Wirkungen ausschliessende Erklärungen; 

Schenkung; Ehevertrag) wegfällt, oder ob 

nach dem Wohnsitzwechsel neue Rechtswahl- und Gestaltungsmöglichkeiten 

entstehen. 55 

Von einer Rechtswahlerklärung in einfacher Schriftlichkeit 

(was gemäss Art. 53 Abs. 1 IPRG genügt) ist abzuraten, 

nachdem die meisten ausländischen Staaten eine Rechtswahl 

zum Güterrecht – wenn überhaupt – nur in der Form bzw. im 

Rahmen eines Ehevertrages anerkennen. 56 

– 

– 

– 

– 

8.2.2 Vereinbarungen über die Zuständigkeit 

Schwander 57 weist mit beachtlichen Gründen darauf hin, 

dass die güterrechtliche Planung für den Scheidungsfall ohne 

Zuständigkeitsvereinbarung auf halber Strecke stehen bleibt. 

Art. 51 lit. a, b, und c, IPRG schliessen eine abweichende 

Zuständigkeitsvereinbarung nach Art. 5 IPRG nicht aus, da 

es sich beim Güterrecht um eine vermögensrechtliche Materie 

handelt. Auch eine Schiedsvereinbarung ist zulässig. 58 

Die Lehre rät von solchen Dispositionen für die güterrechtliche 

Auseinandersetzung mehrheitlich ab. 59 In der Tat 

können sich Fragen im Verhältnis zum Grundsatz der Einheit 

des Scheidungsurteils und der daraus abgeleiteten Zuständigkeit 

des Scheidungsgerichtes stellen. Zur Vorsicht 

mahnen auch Erwägungen der Prozessökonomie: Für die 

Festsetzung des nachehelichen Unterhaltes muss das Ergebnis 

der güterrechtlichen Auseinandersetzung bekannt sein. 

Art. 278 Abs. 1 E BZPO hält den Grundsatz der Einheit des 

Scheidungsurteils ausdrücklich fest; indessen ist auch vorgesehen, 

dass komplizierte güterrechtliche Auseinandersetzungen 

in ein separates Verfahren verwiesen werden können 

Art. 278 Abs. 2 E BZPO). Das Scheidungsgericht wird diesfalls 

den bei ihm hängigen Prozess sistieren, bis das Ergebnis 

der güterrechtlichen Auseinandersetzung bekannt ist. In 

gleicher Weise ist vorzugehen, wenn die Parteien mit einer 

Gerichtsstandsvereinbarung oder einer Schiedsklausel den 

Entscheid über das Güterrecht einem anderen Gericht zugewiesen 

haben. 

55 Schwander (FN 53), 1060. 

56 Schwander (FN 53), 1061. 

57 Schwander (FN 53), 1069. 

58 Schwander (FN 53), 1069. 

59 Schwander (FN 53), 1069 mit Hinweisen in Fn. 20, 1061. 


311

312 


Das Urteil des prorogierten Gerichts oder des Schiedsgerichts 

unterliegt nicht der Genehmigung nach Art. 140 ZGB, 

da es sich dabei nicht um eine Scheidungsfolgenvereinbarung 

handelt. 

9. Vorausvereinbarungen mit 

erbrechtlichem Charakter 


Geschiedene Ehegatten haben zueinander kein gesetzliches 

Erbrecht mehr. Diese Bestimmung ist indessen dispositiver 

Natur, wie das Bundesgericht noch unter der Herrschaft von 

Art. 154 Abs. 2 aZGB festgestellt hat (BGE 122 III 308 ff.). 

Daran hat die Scheidungsnovelle nichts geändert. 60 Den 

Scheidungsfall einbeziehende erbrechtliche Absprachen unter 

Ehegatten ausserhalb eines konkreten Scheidungsverfahrens 

sind mithin ohne Weiters möglich. Die Verbindlichkeit 

von Verfügungen von Todes wegen, welche die Ehegatten 

nach der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens errichtet 

haben, wird im Gesetz sogar explizit erwähnt (Art. 120 

Abs. 2 ZGB e contrario). Entsprechende Vereinbarungen 

müssen in den gesetzlich vorgeschriebenen Formen abgeschlossen 

werden, wobei Bedingungen (etwa der Eintritt der 

Rechtskraft eines Scheidungsurteils) möglich sind. 61 Nichtig 

– weil unvereinbar mit dem Schutz der Persönlichkeit 

(Art. 27 Abs. 2 ZGB) – ist indessen das im Rahmen einer 

Vorauskonvention abgegebene Versprechen, dereinst einen 

Erbvertrag abzuschliessen. 62 

Im leider nicht veröffentlichten Entscheid vom 4. Dezember 

2003 (BGE 5C.114/2003) hatte das Bundesgericht eine 

Konstellation zu beurteilen, bei der ein Ehepaar vor der Ehe 

einen Ehevertrag auf Gütertrennung, einen Erbvertrag und 

eine Scheidungskonvention auf Vorrat abgeschlossen hatte. 

Die Ehefrau verlangte eine Überprüfung des Vertragswerkes 

als Einheit, mithin auch des Erbvertrages, unter dem Gesichtspunkt 

von Art. 140 ZGB. Dem hielt das Bundesgericht 

(mit den beiden kantonalen Vorinstanzen) entgegen, dass die 

Verträge nicht derart miteinander verknüpft seien, als dass 

einer von den andern abhängig sei; keiner der Verträge setze 

das Bestehen eines andern Vertrages oder eine Gegenleistung 

aus einem solchen voraus, und durch die Aufhebung eines 

Vertrages würden die Wirkungen der beiden andern nicht 

tangiert. Die Gültigkeit und Verbindlichkeit der in Frage stehenden 

drei Verträge wurden deshalb je einzeln überprüft. Im 

Zusammenhang mit dem Erbvertrag hielt das Bundesgericht 

fest, dieser enthalte nichts, was für das Scheidungsverfahren 

relevant sei, weshalb eine Überprüfung sub specie von 

Art. 140 ZGB nicht stattfi nde. 


61 ZR 89 Nr. 99 sowie ZR 96 Nr. 10. 

62 BGE 108 II 407. 


Auch aus diesem Grund erweist sich der Erbvertrag als 

taugliches Planungsinstrument. 

Die erbvertragliche Vereinbarung kann – im Sinne eines 

Systems aufeinander einwirkender Planungsinstrumente – 

auf andere scheidungsrechtliche Nebenfolgen, insbesondere 

den nachehelichen Unterhalt, ausstrahlen. Art. 125 Abs. 1 

ZGB weist der Sicherung einer angemessenen Altersvorsorge 

bei der Gestaltung des nachehelichen Unterhaltes eine 

grosse Bedeutung zu. Die erbvertragliche Begünstigung kann 

dazu führen, dass eine nacheheliche Unterhaltsregelung, die 

der Altersvorsorge keine Rechnung trägt, trotzdem genehmigungsfähig 

wird. Dies war der Fall im erwähnten Bundesgerichtsentscheid 

vom 4. Dezember 2003 (BGE 5C.114/2003), 

wo der Ehefrau höhere Unterhaltsbeiträge als in der Vorauskonvention 

vorgesehen auch nicht unter dem Gesichtspunkt 

der Altersvorsorge zugesprochen werden konnten, da ihr 

nach dem Erbvertrag erhebliche Anwartschaften (in casu 

knapp CHF 4 Mio.) zustanden. 

Werden erbvertragliche Dispositionen in Betracht gezogen, 

dann sind die steuerlichen Rahmenbedingungen sorgfältig 

zu analysieren: Während in den meisten Kantonen die 

Ehegatten von Erbschaftssteuern befreit sind, trifft dies für 

geschiedene Eheleute nicht mehr zu. Vor allem deswegen 

sollte immer auch geprüft werden, ob nicht die (unwiderrufliche) 

Begünstigung in einer (Todesfallrisiko-)Lebensversicherung 

die sachgerechtere Lösung sein könnte. 


Eine detaillierte Darstellung von planerischen Möglichkeiten 

im Bereich internationalprivatrechtlicher erbvertraglicher 

Dispositionen sprengt den Rahmen dieser Arbeit. Ein 

Hinweis erscheint uns indes als wichtig: Soweit bei grenzüberschreitenden 

Sachverhalten mit Erbverträgen gearbeitet 

wird, ist zu beachten, dass etliche Staaten des romanischen 

und des iberoamerikanischen Rechtskreises einen Erbvertrag 

im Sinne einer vertraglichen Bindung des Erblassers nicht 

anerkennen. Dem ist bei der Planung Rechnung zu tragen. 63 

10. Vorausvereinbarungen über den ehelichen 

(insbesondere den Trennungs-) 

Unterhalt 


10.1.1 Vereinbarungen über die Beiträge der 

Ehegatten an den Unterhalt der Familie 

(Art. 163 ZGB) 

Es steht den Ehegatten frei, bezüglich der von ihnen im Rahmen 

von Art. 163 Abs. 2 ZGB vorzunehmenden Verständi- 

63 Vgl. die Hinweise bei Schwander (FN 53), 1055 ff., insbesondere 

1060 ff. 


gung eine schriftliche Vereinbarung über ihre Lebensentwürfe, 

die Rollenverteilung und deren Folgen abzuschliessen. 

Solche Abmachungen über die Aufgabenteilung können auch 

bei einer Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes Bestand 

haben und das Ergebnis der dann konkret vorzunehmenden 

Berechnung des ehelichen und nachehelichen Unterhalts 

wesentlich beeinfl ussen, ist doch eine spätere einseitige Abänderung 

derselben nicht ohne weiteres möglich. 64 Einer 

Verständigung über die Rollenverteilung, Feststellungen zur 

zukünftig beabsichtigten berufl ichen Tätigkeit im Sinne einer 

Konkretisierung der Eigenversorgungskapazität u.a. im 

Rahmen einer Vorausvereinbarung kommt u.E. ein deutlich 

grösseres Gewicht zu als einer antizipierenden Quantifi zierung 

von Unterhaltszahlungen, die sich angesichts veränderter 

Verhältnisse nach Jahr und Tag kaum noch als sachgerecht 

erweisen könnten. 65 

10.1.2 Vereinbarungen über die Geldbeiträge, 

die der eine Ehegatte dem 

anderen schuldet (Art. 173 Abs. 1, 

176 Abs. 1 Ziff. 1, 137 Abs. 2 ZGB) 

Auch aussergerichtliche Vereinbarungen der Ehegatten über 

den ehelichen Unterhalt sind auf der Grundlage von Art. 168 

ZGB zulässig und jederzeit möglich. Solche Abreden sind 

jedoch jederzeit einseitig widerrufbar. Für die gelebte Vergangenheit 

behalten sie zwar Geltung (mit der Folge, dass 

Unterhaltsleistungen – entgegen Art. 173 Abs. 3 und 137 

Abs. 2 ZGB – nicht mehr für ein Jahr vor Einreichung des 

Begehrens gefordert werden können). 66 Ist ein Ehegatte mit 

der einst getroffenen mündlichen oder schriftlichen Absprache 

aber nicht mehr einverstanden und erfolgt keine neue Einigung, 

hat das Eheschutzgericht den Unterhalt auf Begehren 

eines Ehegatten festzulegen. Dies erfolgt indes ungeachtet 

der bisherigen Vereinbarung i.S.v. Art. 163 Abs. 2 i.V.m. 

Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB, weshalb nicht geprüft wird, ob 

sich die ihr zugrunde liegenden Verhältnisse erheblich, dauerhaft 

und in unvorhersehbarer Weise geändert haben. Wurde 

demgegenüber über den ehelichen Unterhalt (im Eheschutz- 

oder Massnahmeverfahren) entschieden (oder eine von den 

Parteien dem Gericht vorgelegte Vereinbarung genehmigt) 

und verlangt ein Ehegatte eine Abänderung der Beiträge, 

kann diese durch den Eheschutz- oder Massnahmerichter nur 

64 Franz Hasenböhler/Andrea Opel, in: Heinrich Honsell/ 

Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar 

Zivilgesetzbuch I, 3. A., Basel 2006, Art 163 N 36 f.; Heinz 

Hausheer/Thomas Geiser/Regina E. Aebi-Müller, Das 

Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches: Eheschliessung, 

Scheidung, allgemeine Wirkungen der Ehe, Güterrecht, 

Kindesrecht, Vormundschaftsrecht, eingetragene Partnerschaft, 

3. A., Bern 2007, Rz 08.18a ff. 

65 Vgl. zu den beachtenden Gesichtspunkten die Formulierungsvorschläge 

unter Ziff. 17.4, 2. Teil, lit. E. 

66 Vgl. ZR 104 Nr. 58. 



nach Massgabe von Art. 179 ZGB erfolgen, d.h. erst bei Vorliegen 

der bekannten Abänderungsgründe. 67 

Mit Blick auf entsprechende Vereinbarungen sind in 

Zukunft überdies Art. 267 f. E BZPO zu beachten, die für 

Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft nach 

Art. 172 bis 179 ZGB – also auch für den Ehegattenunterhalt 

– den Untersuchungsgrundsatz vorschreiben 68 ; dieser 

wird daher in noch weitergehendem Mass der Dispositionsfreiheit 

der Ehegatten entzogen sein. Auch aus diesem Grund 

dürfte – nebst der einseitigen Widerrufbarkeit – eine quantifi 

zierende Vorausvereinbarung zum ehelichen Unterhalt kein 

zuverlässiges Planungsinstrument darstellen. 


Für die Unterhaltspfl icht zwischen Ehegatten gilt im internationalen 

Verhältnis gemäss Art. 49 IPRG das Haager Übereinkommen 

vom 2. Oktober 1973 über das auf Unterhaltspfl 

ichten anzuwendende Recht (SR 0.211.213.01; HUntÜ). 

Dieses Abkommen, das in der Schweiz erga omnes gilt, sieht 

keine Rechtswahlmöglichkeit vor. 69 

Zu beachten ist, dass – aufgrund eines von der Schweiz 

angebrachten Vorbehaltes – immer dann schweizerisches 

Recht angewendet wird, wenn sowohl Unterhaltsschuldner 

als auch Unterhaltsgläubiger die schweizerische Staatsangehörigkeit 

besitzen und (kumulativ) der Unterhaltsschuldner 

seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat. Klagt 

also die im Ausland wohnende Ehefrau den in der Schweiz 

lebenden Ehemann ein und besitzen beide die schweizerische 

Staatsbürgerschaft, fi ndet demnach nicht das Recht 

des ausländischen Aufenthaltes der Ehefrau Anwendung 

(Art. 4 HUntÜ), sondern die schweizerische lex fori (Art. 15 

i.V.m. Art. 24 HUntÜ). 70 

10.3 Gerichtsstands- und Schiedsverein 

barungen 

Im innerstaatlichen Verhältnis sollte u.E. eine Prorogation 

im eng umschriebenen Rahmen von Art. 15 Abs. 1 GestG 

zulässig sein; nicht aber eine Schiedsabrede. 71 

Im internationalen Kontext sind demgegenüber nach 

herrschender Auffassung nicht nur Gerichtsstandsvereinbarungen, 

sondern auch Schiedsklauseln möglich. 

10.3.1 Im Rahmen des IPRG 

Im Bereich der ehelichen Unterhaltspfl icht – als vermögensrechtlichem 

Anspruch – kann die Zuständigkeit eines Ge- 



69 BGE 119 II 167 ff., 171; BSK IPRG-Courvoisier (FN 15), 

Art. 49 N 22. 

70 BSK IPRG-Courvoisier (FN 15), Art. 49 N 19. 

71 Vgl. vorne Ziff. 4.2. 


313

314 


richtes für einen bestehenden oder einen künftigen Rechtsstreit 

zunächst kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung 

durch eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 5 IPRG 

oder durch Einlassung (Art. 6 IPRG) begründet werden; 

Schiedsvereinbarungen sind gestützt auf Art. 7 IPRG zulässig. 

Diese Dispositionsbefugnis wird als problematisch 

erachtet, weil wichtige gesetzgeberische Anliegen (rascher 

Rechtsschutz zu Gunsten des klagenden Gatten durch Schaffung 

des Klägergerichtsstandes nach Art. 15 Abs. 1 GestG, 

Aufgabe der Koordination der personen-, kindes- und vermögensrechtlichen 

Wirkungen der Ehe, zweifelhafte Befugnis 

eines Schiedsgerichtes zur Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen 

gemäss Art. 177 f. ZGB) dadurch unterlaufen 

werden könnten. 72 

10.3.2 Im Bereich des LugÜ 

Das LugÜ bietet Parteien, die ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat 

haben, für «Unterhaltssachen» neben dem allgemeinen 

Gerichtsstand des Art. 2 LugÜ am Wohnsitz des Beklagten 

eine besondere Zuständigkeit vor dem Gericht des 

Ortes, an dem der Unterhaltsberechtigte seinen Wohnsitz 

oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, an (Art. 5 Ziff. 2 

LugÜ). 

Gemäss Art. 17 LugÜ können Parteien, von denen mindestens 

eine ihren Wohnsitz in einem Vertragstaat hat, nicht 

nur über eine bereits entstandene, sondern auch über zukünftige 

aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende 

Rechtsstreitigkeiten Vereinbarungen über die Zuständigkeit 

abschliessen. Dies gilt auch für Unterhaltsvereinbarungen 

zwischen Ehegatten, gehören diese doch nicht zu den in 

Art. 16 LugÜ bezeichneten Klagen, bezüglich welcher eine 

Prorogation unzulässig ist. 73 

Im Resultat sind Gerichtsstandsvereinbarungen und 

Schiedsklauseln daher zwar nicht im innerstaatlichen Bereich, 

wohl aber im internationalen Verhältnis zulässig, was 

planerische Möglichkeiten eröffnet, wenn und solange mindestens 

ein Ehegatte seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen 

Aufenthalt in einem Vertragsstaat behält. 

11. Vorausvereinbarungen über den 

nachehelichen Unterhalt 


Einmal abgesehen von den grundsätzlichen Bedenken zur 

Bindungswirkung von Vorauskonventionen 74 tendiert die 

neuere und neueste Lehre mehr oder weniger eindeutig dazu, 

deren Wirksamkeit und Zulässigkeit schon mit Blick auf das 

72 BSK IPRG-Courvoisier (FN 15), Art. 46 N 25. 

73 BSK IPRG-Courvoisier (FN 15), Art. 46 N 31, m.w.H. 

74 Vgl. vorne Ziff. 3.2. 


Verbot übermässiger Bindung gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB 

zu verneinen, weil es dabei «um das Übermass an Bindung 

in eine ungewisse Zukunft hinein und damit um einen nicht 

hinnehmbaren Verlust an unverzichtbarer Gestaltungsfreiheit» 

geht. Denn: «Zentral ist im Zusammenhang mit einer 

scheidungsunabhängig eingegangenen Scheidungsfolgenvereinbarung 

die Ungewissheit darüber, auf was man gegenüber 

dem in der Zukunft liegenden gesetzlichen Scheidungsunterhalt 

verzichtet hat.» 75 Darüber hinaus dürften 

insbesondere jene Scheidungskonventionen auf Vorrat, die 

ohne konkreten Scheidungshintergrund und Jahre zum Voraus 

abgeschlossen worden sind, dann einen (sich grundsätzlich 

nur zurückhaltend anbietenden) Anwendungsfall der auf 

Art. 2 ZGB abgestützten clausula rebus sic stantibus darstellen, 

wenn die ursprünglich vereinbarten Unterhaltsbeiträge 

durch nachträgliche, nicht voraussehbare Umstände in einem 

derart offenbaren Missverhältnis zu jenen stehen, die zur Zeit 

des Scheidungsurteils zugesprochen werden würden oder 

müssten, dass das Beharren des unterhaltspfl ichtigen Ehegatten 

auf den vertraglich vereinbarten Unterhaltsbeiträgen als 

rechtsmissbräuchlich erscheint. 

Da hilft auch die z.T. widersprüchliche Praxis des Bundesgerichtes 

76 nicht weiter. Bleibt es im Resultat dabei, dass 

bereits Scheidungsvereinbarungen, die im Vorfeld einer 

Scheidung oder im Rahmen von Art. 111 ZGB abgeschlossen 

wurden, bis zur Bestätigung durch die Parteien nach Ablauf 

der Bedenkfrist bzw. bis zur gerichtlichen Genehmigung 

keine Bindungswirkung entfalten, 77 so gilt dies nach dem 

Gesagten insbesondere für Vorausscheidungskonventionen 

ohne konkreten Scheidungshorizont. Darauf sind die immer 

zahlreicheren Klienten, die aufgrund ihres Bedürfnisses nach 

möglichst nachhaltiger Lebensplanung eine Scheidungskonvention 

auf Vorrat mit Regelung des (ehelichen oder) nachehelichen 

Unterhaltes nachfragen, in der anwaltlichen Beratungspraxis 

mit aller Deutlichkeit hinzuweisen. 


Im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens 

kann für die Beurteilung von ehelichen und nachehelichen 

Unterhaltsansprüchen gemäss Art. 17 LugÜ eine Vereinbarung 

über die Zuständigkeit abgeschlossen werden (womit 

eine Differenz zum innerstaatlichen Recht besteht, wo Gerichtstandsvereinbarungen 

im Bereich des Eherechtes nicht 

zulässig sind). 78 Wird über den Unterhalt in einem Scheidungsverfahren 

entschieden, ist nach Art. 5 Ziff. 2 LugÜ 

auch dasjenige Gericht kompetent, welches nach seinem 

Recht für dieses Verfahren zuständig ist (es sei denn, diese 

75 Hausheer/Steck (FN 1), 956, 922 mit Hinweisen; insbes. 

auch Geiser (FN 9), z.B. 233. 

76 Vgl. dazu Hausheer/Steck (FN 1), 957 f. 

77 Vgl. vorne Ziff. 3.2.3. 

78 Karl Spühler/Dominik Vock, Gerichtsstandsgesetz (GestG), 

Zürich 2000, Art. 15 N 2. 


Zuständigkeit beruhe einzig auf der Staatsangehörigkeit einer 

der Parteien). Von Bedeutung ist, dass die Einrede der 

Rechtshängigkeit gemäss Art. 21 LugÜ dazu führt, dass der 

schweizerische Scheidungsrichter das Verfahren betreffend 

die Unterhaltsklage auszusetzen beziehungsweise sich unzuständig 

zu erklären hat, wenn sie – etwa gestützt auf eine Gerichtsstandsvereinbarung 

– in einem anderen Vertragsstaat 

früher anhängig gemacht worden ist und die Zuständigkeit 

des zuerst angerufenen Gerichtes feststeht. 79 

Allerdings muss sorgfältig überprüft werden, welche Auswirkungen 

eine Gerichtsstandsvereinbarung auf das auf den 

nachehelichen Unterhalt zur Anwendung gelangende Recht 

haben wird: Das prioritär (also vor Rechtshängigkeit eines 

schweizerischen Scheidungsverfahrens) aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung 

nach Art. 17 LugÜ angerufene 

ausländische Gericht wird nicht das auf die Ehescheidung 

anzuwendende Recht gemäss Art. 8 HUntÜ anwenden, sondern 

wird diesfalls nach den Art. 4 bis 6 HUntÜ anknüpfen. 

Primär untersteht damit der Unterhaltsanspruch dem Recht 

des Staates, in dem der Unterhaltsberechtigte seinen gewöhnlichen 

Aufenthalt hat (Art. 4 HUntÜ), subsidiär ist das 

gemeinsame Heimatrecht der Ehegatten anzuwenden (Art. 5 

HUntÜ) und subsubsidiär gelangt die lex fori zur Anwendung. 

80 Es kann mithin sehr wohl sein, dass das nach Art. 4 

bis 6 HUntÜ zu bestimmende Recht letztlich jenes ist, welches 

gemäss Art. 8 HUntÜ auf die Ehescheidung anzuwenden 

ist, womit in der Sache nichts gewonnen wird. 


Im Bereich des in der Schweiz erga omnes angewendeten 

HUntÜ besteht keine Rechtswahlmöglichkeit. Der nacheheliche 

Unterhalt des berechtigten Ehegatten folgt nach 

Art. 8 HUntÜ dem auf die Scheidung angewandten Recht. 

Art. 8 HUntÜ gilt in den Vertragsstaaten auch für alle künftigen 

Änderungen von Unterhaltsentscheiden; das Scheidungsstatut 

bleibt damit auf Jahre hinaus massgebend für 

die Regelung und Anpassung des Unterhaltes zwischen den 

geschiedenen Ehegatten. 81 Gewährt das von Art. 8 HUntÜ 

bestimmte Recht dem geschiedenen Ehegatten keinen Unterhaltsanspruch, 

bleibt es – unter Vorbehalt des ordre public 

nach Art. 11 Abs. 1 HUntÜ – bei diesem Ergebnis. Gemäss 

dem ausdrücklichen Wortlaut der Bestimmung gilt die für 

solche Fälle vorgesehene Stufenanknüpfung gemäss Art. 4 

bis 6 HUntÜ nicht für den nachehelichen Unterhalt. 82 



Wegen dieser Koppelung von Unterhaltsrecht und Scheidungsstatut 

ist genau zu überlegen, ob die Scheidung nach 

Art. 61 Abs. 1 IPRG dem schweizerischen oder nach Art. 61 

Abs. 2 IPRG dem gemeinsamen ausländischen Heimatrecht 

untersteht. Allenfalls kann es auch von Interesse sein, die 

Scheidungsklage im Ausland einzureichen, wenn dort der 

Unterhalt nach der Scheidung einem andern Recht untersteht. 

83 

12. Das Rechtsmissbrauchverbot als 

Rettungsanker der Vorausvereinbarungen? 

Setzt sich eine Partei, die irrtumsfrei und in voller Kenntnis 

aller relevanten Umstände in einer «Scheidungsvereinbarung 

auf Vorrat» beispielsweise auf nachehelichen Unterhalt 

und den Vorsorgeausgleich verzichtet hat, dem Vorwurf des 

Rechtsmissbrauches aus, wenn sie sich später im konkreten 

Scheidungsverfahren bei ihrem Verzicht nicht mehr behaften 

lassen will? 

Das Bundesgericht hat am 4. Februar 2008 (BGE 5A_ 

623/2007 E. 4.2) einer solchen Betrachtungsweise eine klare 

Abfuhr erteilt: «Im Widerspruch zwischen der Zustimmung 

zu einer Vereinbarung und der nachträglichen Geltendmachung 

ihrer Ungültigkeit unter Berufung auf zwingendes 

Recht ist nur dann ein Rechtsmissbrauch zu erblicken, wenn 

zusätzlich besondere Umstände gegeben sind. Solche Umstände 

können vorliegen, wenn diejenige Partei sich auf 

zwingendes Recht beruft, welche die dagegen verstossende 

Vereinbarung in eigenem Interesse und in Kenntnis ihrer 

Unzulässigkeit selber vorgeschlagen und damit beim Rechtserwerb 

unredlich gehandelt hat. Besondere Umstände, welche 

die Berufung auf zwingendes Recht als missbräuchlich 

erscheinen lassen, sind auch zu bejahen, wenn die von der 

angerufenen Norm zu schützenden Interessen entfallen oder 

sonst wie gewahrt wurden oder wenn die Partei mit der Geltendmachung 

der Nichtigkeit der Vereinbarung derart lange 

zuwartet, dass der andern Partei dadurch verunmöglicht wurde, 

ihre eigenen Interessen zu wahren.» 

Das Bundesgericht hat diese Grundsätze im Zusammenhang 

mit einem zum Voraus vereinbarten Verzicht auf den 

Vorsorgeausgleich für anwendbar erklärt, weil nicht allein 

der Schutz des Ehegatten, sondern auch das öffentliche Interesse 

an der Sicherstellung einer angemessenen Alters-, Invaliden- 

und Hinterlassenenvorsorge in Frage steht. Mutatis 

mutandis gilt dies auch für den nachehelichen Unterhalt, wo 

ein gänzlicher oder teilweiser Verzicht zu einer Fürsorgeabhängigkeit 

führen kann, die ebensowenig im öffentlichen 

Interesse liegt. Auch wenn das Bundesgericht einen offenbaren 

Rechtsmissbrauch nicht völlig ausschliessen will, dürfte 

79 Andreas Bucher, Internationales Scheidungsrecht in der Praxis, 

in: Ingeborg Schwenzer/Andrea Büchler (Hrsg.), Vierte 

Schweizer Familienrechtstage: 31. Januar/1. Februar 2008 in 

Zürich, Bd. 10, Bern 2008, 48. 

80 Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspfl ichten anzuwendende 

Recht vom 2.10.1973, SR 0.211.213.01. Vgl. im 

Einzelnen BSK IPRG-Courvoisier (FN 15), Art. 49 N 10 ff. 

81 Bucher (FN 79), 51. 

82 BSK IPRG-Bopp (FN 14), Art. 63 N 14. 83 Andreas Bucher (FN 79), 51. 


315

316 


gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB die Rettung einer Vorauskonvention 

auf diesem Wege kaum je zu erreichen sein. 

13. Ausweichen auf eine dem Gericht 

nicht vorgelegte Zusatzvereinbarung 

als Ausweg? 

Eine Zusatzvereinbarung (in der Praxis oft «Side Letter» genannt), 

die vor rechtskräftiger Scheidung abgeschlossen und 

die dem Gericht zur Genehmigung vorgelegte Scheidungsvereinbarung 

abändert, ergänzt oder aufhebt, ist nur dann 

verbindlich, wenn sie von den Parteien nach eingetretener 

Rechtskraft neu bestätigt wird. 84 

Erfolgt keine nachträgliche Bestätigung, geht der Zusatzvereinbarung 

jegliche Wirksamkeit ab. Angesichts dieser 

Unsicherheit handelt es sich auch hierbei um kein verlässliches 

Planungsinstrument. 

14. Sich gegenseitig bedingende ehe-, 

erbvertragliche und scheidungsrechtliche 

Abmachungen als Lösung? 

Arnaud Philippe 85 schlägt vor, die «fragile» Scheidungsvereinbarung 

auf Vorrat in der Weise mit einer erbvertraglichen 

Begünstigung zu verbinden, dass letztere nur dann 

gelten soll, wenn die Scheidung gestützt auf die beidseits bestätigte 

Vorauskonvention ausgesprochen wird. Oder es wird 

eine ehevertraglich vereinbarte Gütertrennung mit einem 

Schenkungsversprechen für den Fall der Aufl ösung der Ehe 

durch Scheidung ergänzt, welches an die weitere Bedingung 

geknüpft wird, dass die Vorauskonvention bestätigt wird. 86 

Bei solchen Konstruktionen ist allerdings der Entscheid 

vom 4. Dezember 2003 (BGE 5C.114/2003) zu bedenken, 

wo – wie erwähnt – das Vorliegen eines einheitlichen Vertragswerkes, 

das insgesamt der richterlichen Genehmigungspfl 

icht unterliegt, nur deshalb verneint wurde, weil nicht ge- 

84 BGE 127 III 357, insbesondere 361 lit. c; Walter Bühler/ 

Karl Spühler, in: Arthur Meier-Hayoz (Hrsg.), Berner Kommentar. 

Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Familienrecht/Die 

Ehescheidung. Art. 137–158 ZGB, Bern 1986, 

Art. 158 aZGB N 166 ff.; Thomas Sutter/Dieter Freiburghaus, 

Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, 

Art. 140 ZGB N 9; wobei nach der hier vertretenen Meinung 

der nachträgliche Verzicht nicht genehmigungsbedürftig ist 

[was von Marcel Leuenberger/Ingeborg Schwenzer, 

in: Ingeborg Schwenzer (Hrsg.), Familienrechts-Kommentar 

Scheidung, 2. A., Bern 2005, Art. 140 N 8 postuliert wird]. 

85 Arnaud Philippe, Planifi cation du divorce et conventions, 

AJP/PJA 2007, 1241 ff. 

86 Vgl. vorne Ziff. 8.1.4 sowie den Formulierungsvorschlag 

Ziff. 17. 


sagt werden konnte, «die Verträge seien derart miteinander 

verknüpft, dass einer von dem andern abhängig sei». Stehen 

mithin verschiedene Verträge in einem Bedingungs- und 

Abhängigkeitsverhältnis, dann riskieren die Parteien, dass 

auch der Erbvertrag und/oder andere ehevertragliche oder 

obligationenrechtliche Rechtsgeschäfte in die Angemessenheitsprüfung 

einbezogen werden, was sonst nicht der Fall 

wäre. Diesen Zusammenhängen ist durch eine sorgfältige 

Formulierung und gegebenenfalls durch eine Redaktion der 

einzelnen Verträge in verschiedenen Dokumenten Rechnung 

zu tragen. 

15. «Ehe light» – vertragliche Gestaltung 

einer nichtehelichen Gemeinschaft 

als Alternative? 

Angesichts der erheblichen rechtlichen und ökonomischen 

Risiken, die ein Paar – bereits mit der Eheschliessung an 

sich, aber auch – mit dem Abschluss von Vorausvereinbarungen 

bezüglich der Scheidungsfolgen eingeht, mag die 

Begründung oder Fortdauer einer nichtehelichen Gemeinschaft 

für jenen Partner, den die wirtschaftlichen Folgen einer 

Trennung oder Scheidung stärker belasten, auf den ersten 

Blick als verlockend erscheinen. Die Nachteile gegenüber 

der Ehe sind indessen evident; dies trifft etwa hinsichtlich 

der Elternrechte, der hohen Steuerfolgen bei Schenkungen 

und erbrechtlichen Zuwendungen an den Partner, aber auch 

in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht zu. Zudem bietet 

auch die Liquidation eines Konkubinates immer wieder juristische 

Knacknüsse und vermögensrechtliche Risiken, die 

im Bewusstsein der Partner der nichtehelichen Gemeinschaft 

nur in den wenigsten Fällen verankert sind. 

Mit Blick auf die Begründung vertraglicher Vereinbarungen 

– z.B. die Verpfl ichtung zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen 

an den anderen Partner – ist auch hier das Verbot 

übermässiger Bindung nach Art. 27 ZGB zu beachten. 

Im Schatten dieser Bestimmung stehen nicht nur etwa die 

Verpfl ichtung zur Aufrechterhaltung oder Fortsetzung der 

Beziehung, sondern auch jene zur Zahlung einer Entschädigung 

bei Aufl ösung der nichtehelichen Gemeinschaft, so 

dass eine Verpfl ichtung zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen 

ausserhalb einer Ehe höchstens nur sehr beschränkt vereinbart 

werden kann. 87 Mangels gesetzlicher Grundlage für den 

«vertraglichen» Unterhaltsanspruch gelten die Regeln des 

Schenkungsversprechens; auch steuerlich werden entsprechende 

Leistungen als Schenkung qualifi ziert. 

Ob vor dem Hintergrund dieser Problematik die vertragliche 

Gestaltung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft der 

Ehe vorzuziehen ist, wird von den betroffenen Paaren jeweils 

einzeln und sorgfältig abzuwägen sein. 

87 Vgl. zum Ganzen Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (FN 64), 

Rz 03.25, Rz 03.28 ff. 


16. Ergebnis 

16.1 Die Ausbeute der Untersuchung ist bescheiden: Abgesehen 

von ehevertraglichen Dispositionen, die – vorab im internationalen 

Verhältnis – möglicherweise mit Schiedsklauseln 

oder Zuständigkeitsvereinbarungen verstärkt werden 

können, Einigungen über die güterrechtliche Auseinandersetzung 

ohne konkrete Scheidungsabsicht sowie erbvertraglichen 

Vereinbarungen bleibt wenig, was im Rahmen einer 

Scheidungsvereinbarung auf Vorrat mit Bindungswirkung 

zuverlässig vereinbart werden kann. 

16.2 Ergeben sich daraus rechtspolitische Forderungen de 

lege ferenda – etwa in dem Sinne, dass nicht nur Ehegatten, 

die vor einer Zweit- oder Drittehe stehen, sondern auch 

solchen, die ihre erste Ehe eingehen, eine vermehrte scheidungsrechtliche 

Planungssicherheit eingeräumt werden soll? 

Naturgemäss würde dies in der täglichen Beratungsarbeit 

neue und faszinierende Facetten ermöglichen. Aber würde in 

der Sache selbst etwas gewonnen? Hausheer/Steck haben 

mit Blick auf die Rechtslage in Deutschland überzeugend 

nachgewiesen, dass eine mehr oder weniger uneingeschränkt 

zugelassene Privatautonomie (sich im Extremfall äussernd 

im bekannten «Dreierpack», nämlich: Vereinbarung des 

Güterstandes der Gütertrennung, beidseitiger Verzicht auf 

Vorsorgeausgleich und beidseitiger Unterhaltsverzicht) 88 

zwangsläufi g zu einer gerichtlichen Nachkontrolle führen 

muss. Diese kann dazu führen, dass – je nach der im Scheidungszeitpunkt 

rückwirkend erfolgenden Beurteilung der 

konkreten Umstände beim Abschluss des fraglichen Ehevertrages 

– die Wahl der Gütertrennung, der Ausschluss des 

Versorgungsausgleiches und der Verzicht auf nachehelichen 

Unterhalt – von allem Anfang schon sittenwidrig und damit 

rechtlich gar nie verbindlich geworden ist. 89 Eine solche 

nachträgliche umfassende Inhaltskontrolle trägt indessen 

die Gefahr in sich, dass die Planungssicherheit dort, wo sie 

heute noch besteht (nämlich insbesondere in ehe- und erbvertraglicher 

Hinsicht), dahinfällt. Mit Hausheer/Steck ist 

deshalb davon auszugehen, dass das mit der Scheidung auf 

gemeinsames Begehren verbundene Erfordernis der Bestätigung 

einer rechtsgeschäftlichen Scheidungsfolgenregelung 

(zu welchem Zeitpunkt auch immer sie abgeschlossen wurde) 

und «die gerichtlich auf «offensichtliche Unbilligkeit» 

hin gebändigte Privatautonomie» zwar nicht zur besten aller 

denkbaren Scheidungsfolgenregelungen führen mögen; sie 

verdient aber gegenüber einer (nur vordergründig!) erweiterten 

Privatautonomie, deren Kehrseite eine «vollumfassende» 

und «griffi ge» Gerichtskontrolle im Scheidungszeitpunkt 

darstellt, dennoch klar den Vorzug. 90 

16.3 Aufschlussreich ist ein Blick auf die Rechtslage in 

England (und den meisten Teilstaaten der USA). Als Vor- 






aussetzungen, die eine Verbindlichkeit von «pre-nuptial 

agreements» unterstützen können und daher zu beachten 

sind, werden etwa genannt: «At present, full fi nancial disclosure 

is required together with independent legal advice. The 

pre-nup should be signed ideally at least 21 days before the 

marriage. The most diffi cult test is that the terms of the prenup 

must be fair in the eyes of the judge at the time of the 

divorce.» 91 Angesichts der darin zum Ausdruck kommenden 

Unwägbarkeiten können wir uns über die ehevertraglichen 

Planungsinstrumente, die uns hierzulande zur Verfügung stehen, 

nur freuen. 

17. Formulierungsvorschläge für 

Scheidungskonventionen auf Vorrat 

17.1 Die beste «Garantie» dafür, dass eine Scheidungsvereinbarung 

zum Voraus nach Jahr und Tag von beiden Ehegatten 

bestätigt wird, liegt nicht in der Anwendung möglichst 

ausgeklügelter juristischer Formulierungskniffe, sondern 

darin, dass die Vereinbarung mit Blick auf das spezielle Gepräge 

dieser Ehe die legitimen Interessen beider Ehegatten 

wahrt. Wer demgegenüber gestützt auf eine ursprüngliche 

Verhandlungsmacht ein für ihn «vorteilhaftes» Ergebnis 

(etwa die voreheliche Vereinbarung der Gütertrennung, verbunden 

mit einem Erbverzicht o.ä.) durchsetzen kann, erzielt 

oft nur einen Pyrrhussieg. Die solchen Vertragswerken immanente 

Ungerechtigkeit kann eine erhebliche Sprengkraft 

entfalten und – wie in der Praxis mehrfach zu beobachten 

ist – letztlich eine wesentliche (Mit-) Ursache für das Scheitern 

einer Ehe sein. Dass sich gewisse fi nanzielle Vorteile 

sichern liessen, dürfte dann ein schwacher Trost für denjenigen 

sein, der den Ehepartner, «Haus und Herd» (und meist 

auch noch die Kinder) verloren hat. 

17.2 Da einer Vorauskonvention, die ohne konkreten Scheidungshorizont 

und damit in eine ungewisse Zukunft hinein 

abgeschlossen worden ist, bekanntlich das Verbot übermässiger 

Bindung des Art. 27 Abs. 2 ZGB oder gar Art. 2 ZGB 

entgegenstehen kann – zumal im Falle eines vollständigen 

oder wesentlichen Verzichtes auf nachehelichen Unterhalt – 

dürften am ehesten jene Konventionen auf Vorrat Chancen 

haben, einer richterlichen Überprüfung stand zu halten, welchen 

besonders gute wirtschaftliche Verhältnisse zugrunde 

liegen. 92 Mit anderen Worten ist der Einsatzbereich von 

Scheidungsvereinbarungen auf Vorrat eher im Bereich ausgesprochen 

gehobener Verhältnisse anzusiedeln, etwa dort, wo 

eine substantielle Kapitalabfi ndung für nachehelichen Unterhalt 

geleistet oder sonst für eine komfortable Eigenversorgungskapazität 

der berechtigten Partei gesorgt wird. Damit 

kann zwar möglicherweise nicht mehr die bisherige – sehr 

gehobene – Lebenshaltung fortgesetzt werden, aber es ist 

91 Withers LLB, Family News, February 2008. 

92 Vgl. dazu Hausheer/Steck (FN 1), 955 f. 


317

318 


immer noch ein Standard gewährleistet, der unter dem Gesichtspunkt 

von Art. 140 ZGB unbenklich ist. In «normalen» 

oder gar beengten Verhältnissen wird eine Abweichung von 

den in Art. 125 ZGB normierten Grundsätzen demgegenüber 

eher auf das Verdikt «offensichtlicher Unangemessenheit» 

treffen als in luxuriöseren Verhältnissen. 

17.3 Dass bei der Beratung auf die teilweise eingeschränkte 

Bindungswirkung der nachstehenden Bestimmungen, bei 

welchen es sich naturgemäss oftmals nicht um mehr als 

rechtlich unverbindliche Absichtserklärungen handeln kann, 

ausdrücklich (und im Interesse der Vermeidung späterer 

Haftpfl ichtansprüche: schriftlich!) hinzuweisen ist, wurde 

bereits mehrmals betont. 

17.4 Formulierungsvorschläge 

(Die nachstehenden Vorschläge dienen ausschliesslich Informationszwecken; 

sie enthalten keinerlei Rechtsauskünfte, 

und die Autoren lehnen jede Haftbarkeit aus diesen ab.) 

Öffentliche Beurkundung 

Ehevertrag sowie Vereinbarung über die Folgen einer 

allfälligen Trennung oder Scheidung 

zwischen 

XX 

und 

YY 

1. Teil: Absicht der Ehegatten und Feststellungen 

A. Feststellungen 

1. Die Ehegatten haben am ………… in ………… geheiratet. 

2. Aus ihrer Ehe sind … Kinder hervorgegangen, nämlich 

– ……, geb. …………, 

– ……, geb. ………… 

3. Die Ehegatten leben im gemeinsamen Haushalt in 

…………………… 

4. Die Ehegatten leben unter dem Güterstand der ………… Der 

ausserordentliche Güterstand der Gütertrennung ist nicht eingetreten. 

B. Absicht 

In der Absicht und im Bestreben, unter allen Umständen allfällige 

eheliche Konfl ikte einvernehmlich zu lösen, vereinbaren die Ehegatten 

bereits jetzt, was im Falle einer Trennung oder Scheidung 

ihrer Ehe gelten soll. 

Sie lassen sich dabei insbesondere von der Erkenntnis leiten, 

dass negative Auswirkungen eines Scheiterns ihrer Ehe für die aus 

ihrer Ehe hervorgegangenen Kinder dann am geringsten sind, wenn 

sich die Eltern über sämtliche Nebenfolgen einer allfälligen Trennung 

oder Scheidung verständigen und ein strittiges gerichtliches 

Verfahren vermieden werden kann. 

C. Gegenseitige Information über die fi nanziellen Verhältnisse 

1. Die Parteien schliessen diese Vereinbarung in Kenntnis der gegebenen 

fi nanziellen Bemessungsfaktoren, insbesondere in Kenntnis 

der beidseits vorhandenen Vermögen und Einkünfte sowie der 

Lebenshaltungskosten der Familie. 

2. Jede Partei hat diesen Vertrag eingehend studiert und ist sich 

über den Inhalt und dessen Tragweite vollständig im Klaren. Die 


Zustimmung erfolgt nach reifl icher Überlegung und frei von jeder 

ungebührlichen Beeinfl ussung durch den anderen Ehegatten. 

3. Die Parteien haben sich überdies je einzeln durch rechtskundige 

Personen ihrer Wahl und ihres Vertrauens über Inhalt, Tragweite 

und Verbindlichkeit dieser Vereinbarung aufklären lassen. 

4. Die Parteien bestätigen, dass ihnen der vorliegende Vertragstext 

in allen wesentlichen Teilen mindestens drei Wochen vor Unterzeichnung 

dieser Vereinbarung bzw. vor der Eheschliessung vorlag. 

Kommentar: Diese Bestimmungen sind vor allem wichtig, wenn 

nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Vertragswerk einem 

Gericht des angelsächsischen Rechtskreises vorgelegt werden muss. 

Unabhängig davon wird die Vereinbarung durch spätere Einwendungen 

einer Partei auch bei einem schweizerischen Gerichtsverfahren 

weniger gefährdet, wenn die massgebenden unterhalts- und 

vermögensrechtlichen Bemessungsfaktoren offen gelegt (und allenfalls 

in einem Annex dokumentiert) werden und sich die Parteien je 

unabhängig über Inhalt und Tragweite der Vereinbarung aufklären 

liessen. Mit Blick auf die der Urkundsperson obliegenden Aufklärungspfl 

icht ist stets eine öffentliche Beurkundung zu prüfen, auch 

wenn dies wegen Fehlens ehe- und/oder erbvertraglicher Bestimmungen 

nicht notwendig sein sollte. 

D. Verhältnis der heute eingegangenen Vereinbarung zu von 

den Parteien früher abgeschlossenen Verträgen 

(Sofern solche Vereinbarungen existieren, ist zu klären, in welchem 

Verhältnis sie zur Vorauskonvention stehen.) 

2. Teil: Ehevertragliche Vereinbarungen 

Kommentar: Der Ehevertrag ist hier der Einfachheit halber in die 

Vorauskonvention integriert worden. In jedem Fall ist aber unter 

Berücksichtigung der Überlegungen unter Ziffer 14 zu entscheiden, 

ob der Ehevertrag und die Vorauskonvention nicht in separaten Dokumenten 

stipuliert werden sollten. 

A. Rechtswahl 

1. Wir unterstellen unsere güterrechtlichen Verhältnisse im Sinne 

von Art. 52 f. IPRG dem schweizerischen Recht. Diese Rechtswahl 

bleibt gemäss Art. 53 Abs. 3 IPRG bestehen, wenn wir unseren 

Wohnsitz ins Ausland verlegen. 

2. Wir sind darauf aufmerksam gemacht worden, dass wir bei einer 

Verlegung unseres Wohnsitzes ins Ausland selber abklären müssen, 

ob die vorstehenden Rechtswahlerklärungen und die nachstehenden 

Vereinbarungen nach Massgabe unseres neuen Wohnsitzrechtes 

gültig bleibt. 

B. Gerichtstands- oder Schiedsgerichtsvereinbarung 

(siehe vorne unter Ziff. 8.2.2) 

Variante 1 

C. Vereinbarung eines neuen Güterstandes 

1. Wir heben den bisherigen Güterstand auf und begründen rückwirkend 

auf den Beginn unserer Ehe als unseren Güterstand die 

Gütertrennung im Sinne von Art. 247 ff. 

des schweizerischen Zivilgesetzbuches. 

Die Gütertrennung bezieht sich auf das gesamte Vermögen beider 

Ehegatten, einschliesslich des später durch Erbgang, Schenkung 

usw. anfallenden Vermögens, sowie auf die Einkünfte aus Vermögen 

und den Erwerb aus Arbeit. 

Innerhalb der gesetzlichen Schranken verwaltet und nutzt jeder 

Ehepartner sein Vermögen und verfügt darüber. Jeder Gatte haftet 

für seine eigenen Schulden. 


2. Art. 248 ZGB ist uns bekannt. Danach hat derjenige, der behauptet, 

ein bestimmter Vermögenswert sei sein Eigentum, dies zu 

beweisen (beispielsweise mit auf seinen Namen lautenden Rechnungen, 

Quittungen, Bankbelegen o.ä.). Misslingt der Beweis, so 

wird von Gesetzes wegen Miteigentum beider Gatten vermutet. 

3. Ferner wissen wir, dass als Folge dieses Ehevertrages auf Gütertrennung 

die Gesetzesbestimmungen des ordentlichen Güterstandes 

der Errungenschaftsbeteiligung, beispielsweise über den Mehrwertanteil 

und die gegenseitige hälftige Vorschlagsbeteiligung, für 

uns nicht anwendbar sein werden. 

D. Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung 

Kommentar: Diese ist vorzunehmen in den Fällen, da der Vertrag 

nicht vor der Heirat abgeschlossen wurde oder wenn die Gütertrennung 

nicht auf den Zeitpunkt der Eheschliessung zurückwirkt. 

E. Schenkungsversprechen des Ehemannes 

1. Für den Fall, dass die Ehe der Parteien durch Scheidung oder 

Ungültigerklärung aufgelöst wird, erhält die Ehefrau – vollständig 

unabhängig von den Umständen, die zur Aufl ösung der Ehe geführt 

haben – für jedes volle Jahr, welches die Ehe gedauert hat, 

einen Betrag von CHF …… .–, mindestens jedoch CHF …… .–, 

maximal jedoch CHF …… .–, zahlbar innerhalb von zwei Arbeitstagen 

gegen den Nachweis des Eingangs der Bestätigung des anspruchsberechtigten 

Ehegatten gemäss Art. 111 Abs. 2 ZGB beim 

Scheidungsgericht, jedenfalls aber vor Eintritt der Rechtskraft des 

Scheidungsurteils. 

Kommentar: Vgl. Ziffer 8.1.4 zu den zu beachtenden steuerlichen 

Aspekten. 

2. Die vorstehenden Beträge beruhen auf dem Index der Konsumentenpreise 

vom … von … Punkten (Basis …… = 100 Punkte) 

und werden auf den Fälligkeitstermin hin an die Teuerung angepasst. 

3. Die Zahlungspfl icht des Ehemannes entfällt in denjenigen Kalenderjahren, 

in denen sein jährliches Nettoeinkommen aus Erwerbstätigkeit 

und Vermögensertrag gemäss der jeweiligen Steuererklärung 

den Betrag von CHF …… .– nicht erreicht hat. Dieser 

Betrag unterliegt der Indexierung gemäss vorstehend Ziff. 2. 

4. Die Zahlungspfl icht des Ehemannes entfällt zudem ersatzlos, 

wenn die Ehefrau die Vereinbarung im 3. Teil (mit Ausnahme «Kinderbelange» 

gemäss lit. B) vor Gericht und nach Ablauf der Bedenkfrist 

des Art. 111 Abs. 2 ZGB nicht bestätigt, sie anfi cht oder 

andere Anträge bezüglich der Gestaltung der Nebenfolgen einer 

allfälligen Trennung oder Scheidung stellt. 

Kommentar: Vgl. zur Problematik eines Bedingungsverhältnisses 

zwischen Vorauskonvention und zusätzlichen Leistungen die Bemerkungen 

vorne unter Ziffer 14. 

Variante 2 

C. Ehevertragliche Modifi kation des ordentlichen 

Güterstandes 

Wir behalten den ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung 

im Sinne der Art. 196 ff. ZGB bei, vereinbaren aber die 

folgenden Modifi kationen: 

1. Sofern der Güterstand aus einem der in Art. 217 ZGB genannten 

Gründe aufgelöst wird, behält jeder Ehegatte seinen eigenen Vorschlag. 

Eine Beteiligung des anderen Ehegatten fi ndet ausdrücklich 

nicht statt. 

2. Sofern unsere Ehe durch den Tod eines Gatten aufgelöst wird, 

fällt die Gesamtsumme der Vorschläge beider Ehegatten an den 

überlebenden Ehegatten. 



3. Teil: Vereinbarung über die Gestaltung der Nebenfolgen 

im Falle einer Trennung oder Scheidung in der Schweiz 

A. Erfordernis der gerichtlichen Genehmigung dieser 

Vereinbarung im Falle einer Trennung oder Scheidung 

in der Schweiz 

1. Die Ehegatten werden ihre Vereinbarung betr. Aufhebung des gemeinsamen 

Haushaltes dem zuständigen Eheschutzrichter zur Vormerknahme 

bzw. Genehmigung vorlegen. Sofern ein Ehegatte diese 

Vereinbarung vor Gericht nicht bestätigt, ist der andere berechtigt, 

eine gerichtliche Regelung der Modalitäten des Getrenntlebens entsprechend 

dieser Vereinbarung zu beantragen. 

2.1 Die Eheleute wissen weiter, dass sie im Falle einer Scheidung 

ihre Vereinbarung zunächst anlässlich des gerichtlichen Anhörungstermins 

und anschliessend ein weiteres Mal nach Ablauf der 

zweimonatigen Bedenkfrist gemäss Art. 111 Abs. 2 ZGB bestätigen 

müssen. Die Ehegatten sichern sich verbindlich zu, die heute 

abgeschlossene Vereinbarung, die sie aus freiem Willen getroffen 

haben und an die sie sich gebunden erklären, in diesem Sinne zu 

bestätigen. 

2.2 Den Parteien ist weiter bekannt, dass ihre Vereinbarung der 

richterlichen Genehmigung im Sinne von Art. 140 ZGB bedarf, 

welche das Gericht dann ausspricht, wenn es sich davon überzeugt 

hat, dass die Vereinbarung klar, vollständig und nicht offensichtlich 

unangemessen ist. 

Die Parteien sichern sich weiter zu, dass sie gemeinsam um gerichtliche 

Genehmigung ihrer Scheidungsvereinbarung im Sinne 

von Art. 140 ZGB ersuchen werden, falls ein Scheidungsverfahren 

gestützt auf ein gemeinsames Scheidungsbegehren anhängig gemacht 

wird. 

2.3 Sofern ein Ehegatte entgegen dieser Abmachung die vorliegende 

Vereinbarung nicht bestätigt, ist der andere Ehegatte berechtigt, 

eine gerichtliche Regelung der scheidungsrechtlichen Nebenfolgen 

entsprechend dieser Vereinbarung zu beantragen. 

Kommentar: Die Parteien sind unmissverständlich darauf hinzuweisen, 

dass es sich um eine unverbindliche Absichtserklärung 

handelt. Eine Pfl icht, die Vereinbarung zu bestätigen, kann nicht 

wirksam vereinbart werden. 

B. Kinderbelange 

1. Elterliche Sorge 

Die Eltern vereinbaren, dass sie das Sorgerecht über ihre gemeinsamen 

Kinder auch nach der Scheidung gemeinsam ausüben werden. 

2. Wohnsitz der Kinder 

Die Kinder werden bei der Mutter wohnen und dort ihren zivilrechtlichen 

Wohnsitz haben. 

3. Betreuungszeiten 

Über die Betreuungszeiten werden sich die Ehegatten dannzumal 

auf einvernehmlicher Basis und unter Rücksichtnahme auf die Interessen 

und Bedürfnisse sämtlicher Familienmitglieder verständigen. 

4. Kinderunterhalt 

4.1 Der Vater verpfl ichtet sich, der Mutter an die Kosten des Unterhalts 

und der Erziehung je Kind, welches seinen Wohnsitz der 

Mutter hat, mit Wirkung ab dem ersten Tage desjenigen Monats, in 

welchem der gemeinsame Haushalt aufgehoben wird, bis zum dem 

Zeitpunkt, in welchem jedes Kind eine Erstausbildung ordentlicherweise 

abgeschlossen hat, mithin auch über die Mündigkeit hinaus, 

einen monatlichen, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zum 

Voraus zahlbaren und gerichtsüblich indexierten Unterhaltsbeitrag 


319

320 


(zuzüglich Kinderzulagen, sondern der Vater solche bezieht) zu bezahlen, 

der 

– bei einem Kind 17 %; 

– bei zwei Kindern 27 %, sowie 

– bei drei Kindern insgesamt 35 % 

des vom Ehemann dannzumals erzielten Nettoeinkommens beträgt, 

maximal je Kind indessen CHF …… .– beträgt. 

Kommentar: Diese Regelung, die sich an der «Berner Praxis» 

orientiert und zugleich einen «Cap» vorsieht, dürfte mit Sicherheit 

genehmigungsfähig sein. 

4.2 Darüber hinaus übernimmt der Vater unter vollständiger Entlastung 

der Mutter sämtliche ausserordentlichen Auslagen für die Kinder 

(z.B. für Zahnkorrekturen, schulische Fördermassnahmen u.ä.) 

wie auch sämtliche mit dem Besuch von Privatschulen verbundenen 

Kosten, sofern er dazu vorgängig seine schriftliche Zustimmung erteilt 

hat. Wenn und solange ein Kind ein Internat besucht und unter 

der Woche nicht mehr bei der Mutter lebt, reduziert sich der monatliche 

Unterhaltsbeitrag gemäss Ziffer 4.1 auf Fr. … .– für dieses Kind. 

5. Information der Kinder 

Die Eltern werden die Gestaltung der zukünftigen Eltern-/Kindbeziehung 

bei Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes mit den Kindern 

besprechen. 

6. Abweichende Regelung und Vereinbarung eines 

Vermittlungsverfahrens 

6.1 Das Recht eines jeden Ehegatten, aus unter dem Gesichtspunkt 

des Kindeswohles beachtenswerten Gründen eine andere Gestaltung 

der Kinderbelange zu beantragen, bleibt von dieser Vereinbarung 

unberührt. Vorbehalten bleibt auch der Fall, dass ein Kind aus 

beachtenswerten Gründen eine andere Lösung, die dem Kindeswohl 

entspricht, wünscht. Die Eltern wissen, dass die Gestaltung 

der Kinderbelange der Untersuchungsmaxime unterliegt und das 

Gericht im Interesse des Kindeswohls Anordnungen treffen kann, 

die von der von ihnen getroffenen Vereinbarungen abweichen. 

6.2. Die Eltern werden bei allfälligen Schwierigkeiten im Zusammenhang 

mit den Kinderbelangen im Interesse der Kinder möglichst 

rasch eine Lösung suchen, und dies gegebenenfalls unter Beizug 

einer gemeinsam zu bestimmenden Drittperson, die sich über 

die erforderlichen Fachkenntnisse ausweist. Falls sie sich über die 

beizuziehende Fachperson nicht verständigen können, wird diese 

durch …… bestimmt. 

C. Güterrechtliche Auseinandersetzung 

1. Die Parteien unterstehen dem Güterstand der Gütertrennung 

(vgl. den 2. Teil dieser Vereinbarung). Eine güterrechtliche Auseinandersetzung 

entfällt damit. 

2. Den Hausrat und das Mobiliar werden die Parteien bei Aufhebung 

des gemeinsamen Haushaltes einvernehmlich aufteilen. 

D. Scheidungsrechtlicher Vorsorgeausgleich 

Die von den Ehegatten während der Ehe angesparten Vorsorgeguthaben 

sind (unter Berücksichtigung allfälliger Vorbezüge für 

die Finanzierung selbstbewohnten Wohneigentums oder allfälliger 

Einlagen, die nach dem Recht der Errungenschaftsbeteilung als Eigengut 

eines Ehegatten zu qualifi zieren sind) auf den Zeitpunkt einer 

allfälligen Scheidung hin zu aktualisieren. Die so festgestellten 

Austrittsleistungen sind gemäss Art. 122 ZGB zu teilen. 

E. Nachehelicher Unterhalt 

Variante 1: Vereinbarung bei einem kinderlosen Brautpaar 

1. Sofern ein Ehegatte innerhalb von fünf (5) Jahren nach der 

Heirat beim zuständigen Richter ein Begehren um Aufhebung des 


gemeinsamen Haushaltes (Trennung) im Sinne von Art. 175 ZGB 

anhängig macht, verzichten die Parteien beidseitig auf (eheliche) 

Unterhaltszahlungen im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung 

mit Art. 163 ZGB für die Dauer des Getrenntlebens. 

2. Sofern ein Ehegatte innerhalb von sieben (7) Jahren nach der 

Heirat beim zuständigen Richter ein Scheidungsbegehren im Sinne 

von Art. 111 ff. ZGB anhängig macht, verzichten die Parteien 

beidseitig auf (nacheheliche) Unterhaltszahlungen im Sinne von 

Art. 125 ZGB. 

3. Der beidseitige Verzicht auf ehelichen und nachehelichen Unterhalt 

gilt indessen nur, sofern 

3.1 die Ehe der Parteien kinderlos geblieben ist, und 

3.2 die auf Seiten des Ehemannes und der Ehefrau derzeit gegebene 

vollumfängliche Erwerbsfähigkeit nicht aus schwerwiegenden gesundheitlichen 

Gründen in erheblichem Ausmasse beeinträchtigt ist. 

4. Diese Vereinbarung gilt auch dann, wenn das Trennungs- oder 

Scheidungsbegehren im Ausland anhängig gemacht wird. 

Variante 2: Vereinbarung, bei der anstelle einer quantifi zierten 

Unterhaltsregelung eine Verständigung über die Aufgabenteilung 

und die Lebensentwürfe, insbesondere auch über die Eigenversorgungskapazität, 

erfolgt 

Angestrebt wird, dass sich die Partner Klarheit über ihre Lebensentwürfe 

und die daraus resultierende Aufgabenteilung zu verschaffen. 

Dies setzt in der Regel eine Auseinandersetzung und Einigung 

über folgende Gesichtspunkte voraus: 

1. Erwerbstätigkeit 

– Welche berufl ichen Ziele hat jeder Ehegatte? 

– Ist noch einer der Partner in Ausbildung? 

– Weiterbildung/Wiedereinstieg: Sind bereits Projekte vorhanden? 

– Ist ein Wechsel zu selbstständiger Erwerbstätigkeit geplant? 

– Ist aus anderen als Kinderbetreuungsgründen eine Reduktion 

der Erwerbstätigkeit geplant? Wenn ja, und in welchem Umfang 

und für wie lange? 

– Ist ein Wohnortswechsel/Auswanderung absehbar? Wer wird 

deswegen die Berufstätigkeit zurückstecken/aufgeben? 

2. Haushaltstätigkeit: 

– Wer übernimmt Haushaltsarbeiten in welchem Umfang? 

– Wird Erwerbstätigkeit wegen Haushaltsarbeit reduziert? Wenn 

ja, in welchem Umfange und für wie lange? 

3. Falls aus der Beziehung Kinder hervorgehen: 

– Wer übernimmt die Betreuung in welchem Umfang? Wird deswegen 

Erwerbstätigkeit reduziert? Wenn ja, in welchem Umfange 

und für wie lange? 

– Ist eine (Mit-)Betreuung durch Dritte (Au Pair, Nanny etc.) vorgesehen? 

– Besuchen die Kinder Tagesschulen oder Internate? 

– Falls ein gänzlicher oder partieller Ausstieg aus der Erwerbstätigkeit 

beabsichtigt ist: In welchem Alter der Kinder wird ein 

Wiedereinstieg geplant? 

4. Altersvorsorge 

– Wie erfolgt die Altersvorsorge? 

– Sind Erbanwartschaften vorhanden? 

5. Vorgesehenes Sparverhalten 

– Welche Auswirkungen ergeben sich daraus für den Lebensstandard? 

6. Periodische Überprüfung und Bestätigung insbesondere der 

Verständigung über Rollenverteilung vorsehen. 


Variante 3: Vereinbarung über eine konkrete Unterhaltsregelung 

bei langer, lebensprägender Ehe: 

1. Der Ehemann verpfl ichtet sich, der Ehefrau im Falle einer Scheidung 

gestützt auf Art. 125 ZGB (respektive gestützt auf Art. 163 

ZGB in Verbindung mit Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB im Falle einer 

Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes für die Dauer einer solchen 

Trennung) die folgenden, gerichtsüblich indexierten Unterhaltsbeiträge 

zu bezahlen: 

1.1. Fr. ………… pro Jahr, zahlbar in 12 monatlichen, gleich hohen 

Teilbeträgen, jeweils auf den Ersten eines jeden Monates zum 

Voraus, zahlbar ab dem ersten Tag desjenigen Monates, in dem der 

eheliche Haushalt aufgehoben wird bis zum letzten Tag desjenigen 

Monates, in welchem das jüngste gemeinsame Kind der Ehegatten 

das ………… Altersjahr vollendet hat, 

1.2. Danach Fr. ………… pro Jahr, zahlbar in 12 monatlichen, 

gleich hohen Teilbeträgen, jeweils auf den Ersten eines jeden Monates 

zum Voraus, bis zum letzten Tag desjenigen Monates, in welchem 

die Ehefrau das ordentliche Pensionierungsalter erreicht hat. 

2. Der Ehemann kann, falls er dies wünscht, nach einer Scheidung 

zu jedem ihm richtig scheinenden Zeitpunkt in Tilgung sämtlicher 

periodischer Unterhaltsansprüche gemäss den Ziffern 1.1 und 1.2 

der Ehefrau eine einmalige Kapitalabfi ndung bezahlen. Deren Berechung 

erfolgt abschliessend anhand der Barwerttafeln von Stauffer/Schaetzle, 

Zürich 2001, Tafel 48 (Barwert einer Zeitrente), 

Zinssatz 2.5 %/3.5 % und im Übrigen entsprechend der dannzumals 

gegebenen Restlaufzeit der Unterhaltsbeiträge. Der so berechnete 

Betrag wird pauschal um … % reduziert in teilweiser Kompensa tion 

der steuerlichen Vorteile, die sich für die Ehefrau aus der Kapitalisierung 

der Unterhaltsbeiträge ergeben sowie mit Blick auf die auf 

ihrer Seite gegebene statistische Wiederverheiratungswahrscheinlichkeit, 

resp. die Wahrscheinlichkeit, eine neue (aussereheliche) 

Lebenspartnerschaft einzugehen. 

Kommentar: Wird der Unterhalt in Kapitalform ausgerichtet, fällt 

er in den meisten Kanton und im Bund unter die einkommensteuerfreien 

Leistungen; als Korrelat zur Steuerfreiheit kann die Kapitalleistung 

vom Pfl ichtigen nicht abgezogen werden. Dies gilt 

indessen nur, wenn die Kapitalform (wenn auch nur als Eventualmöglichkeit) 

bereits in der Scheidungsvereinbarung vorgesehen ist 

(Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Kommentar zum harmonisierten 

Zürcher Steuergesetz, 2. A., Zürich 2006, § 31 N. 56).Es macht deshalb 

Sinn, den Parteien diese Option offenzuhalten. 

3. Die von den Ehegatten vereinbarte Unterhaltsregelung beruht im 

Sinne von Art. 143 ZGB auf folgenden Bemessungsfaktoren. 

3.1. Der Unterhaltsbeitrag beruht auf dem heute gegebenen einem 

unterhaltsrechtlich massgebenden jährlichen Nettoeinkommen des 

Ehemannes von CHF …… .–. 

Sofern sich im Zeitpunkt der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes 

die unterhaltsrechtlich massgebenden Einkünfte des Ehemannes 

um mindestens … % gegenüber dem dieser Vereinbarung 

zugrunde liegenden Betrag von Fr. ……. reduziert haben sollten 

(wofür er die Beweislast trägt), wird auf der Basis des dannzumaligen 

effektiven Einkommens des Ehemannes im Vorjahr der Unterhaltsbeitrag 

der Ehefrau nach folgender Formel berechnet: 

Neuer Unterhaltsbeitrag 

= 

Der Unterhaltsbeitrag beträgt jedoch maximal CHF ……… .–, 

mindestens jedoch CHF ………… .– pro Monat (welche Beträge 

an die Teuerung angepasst werden). 


bisheriger Beitrag x Einkünfte im Vorjahr 

CHF … (Referenzeinkommen im Zeitpunkt 

des Abschlusses der Vorausvereinbarung) 


3.2. Die Ehefrau erzielt derzeit keine Erwerbseinkünfte. 

Die Parteien gehen davon aus, dass die Ehefrau spätestens nachdem 

das jüngste Kind das ………… Lebensjahr vollendet hat, ein jährliches 

Nettoeinkommen von CHF ………… .– erzielen kann. 

3.3 Auf dem auf ihrer Seite vorhandenen Vermögen lässt sich die 

Ehefrau einen jährlichen Ertrag von .... % anrechnen, der bei der 

Unterhaltsberechnung im Zeitpunkt der Trennung/Scheidung von 

den Unterhaltsbeiträgen gemäss Ziffer 1.1. und 1.2. in Abzug zu 

bringen ist. 

3.4. Die Ehegatten gehen von folgendem gebührenden Unterhalt 

der Ehefrau gemäss Art. 125 ZGB (ohne Lebenshaltungskosten der 

Kinder, die aus den Kinderunterhaltsbeiträgen beglichen werden) 

aus: 

Wohnkosten CHF 

Ernährung zu Hause, Einladungen und Getränke CHF 

Mobilität CHF 

Kleider, Schuhe, Accessoires CHF 

Ferien CHF 

Freizeit, Kultur, Bücher, etc. CHF 

Coiffeur, Kosmetika CHF 

Drogerie, chem. Reinigung, Kleinanschaffungen 

für Haushalt CHF 

Kommunikation CHF 

Gesundheit, Zahnarzt, Optik CHF 

Zwischentotal CHF 

Steuern (approximativ) CHF 

Total CHF 

3.5 Die Ehefrau verzichtet auf höhere Unterhaltsbeiträge auch 

dann, wenn ihre Lebenshaltungskosten in der einer Trennung oder 

Scheidung unmittelbar vorhergehenden Phase des gemeinsamen 

Haushaltes höher als hier dargestellt gewesen sein sollten. 

Variante 4: Vereinbarung, mit Tilgung sämtlicher Unterhaltsansprüche 

durch ein einmalige Kapitalzahlung 

In vollständiger und abschliessender Tilgung sämtlicher Unterhaltsansprüche 

der Ehefrau gemäss Art. 163 und Art. 125 ZGB (insbesondere 

auch in Tilgung des Vorsorgeunterhaltes gemäss Art. 125 

Abs. 1 ZGB) bezahlt der Ehemann der Ehefrau eine einmalige Kapitalabfi 

ndung von 

– CHF …… wenn der gemeinsame Haushalt weniger als fünf 

Jahre gedauert hat; 

– CHF …… wenn der gemeinsame Haushalt weniger als zehn 


– CHF …… wenn der gemeinsame Haushalt weniger als zwanzig 


– CHF …… wenn der gemeinsame Haushalt nach Eintritt der 

Ehefrau ins ordentliche Pensionierungsalter aufgehoben wird; 

zahlbar innerhalb von dreissig Tagen nach Eintritt der Rechtskraft 

des Scheidungsurteils. 

Unterhaltszahlungen, die der Ehemann ab Aufhebung des gemeinsamen 

Haushaltes bis zum Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils 

erbringt, erfolgen à conto der oben vereinbarten Kapitalzahlung. 

Die vorstehenden Kapitalzahlungen beruhen auf dem Index der 

Konsumentenpreise vom …… von ……… Punkten (Basis ……… 

= 100 Punkte) und werden auf den Fälligkeitstermin hin an die Teuerung 

angepasst. 


321

322 


F. Vereinbarungen im Hinblick auf das gerichtliche Verfahren 

1. Der Ehemann übernimmt die Gerichtskosten eines allfälligen 

Eheschutz- oder Scheidungsverfahrens, in welchem die Parteien 

gemeinsam um Genehmigung dieser Vereinbarung ersuchen. Die 

Ehegatten verzichten diesfalls beidseits auf Umtriebs- und Prozessentschädigung. 

2. Die Ehegatten sind sich ausdrücklich einig darüber, dass die 

getroffenen Vereinbarungen (mit Ausnahme von lit. B «Kinderbelange») 

eine Einheit darstellen und deshalb nur insgesamt bestätigt 

oder verworfen werden können. 

G. Schlussbestimmungen 

1. Diese zum Voraus abgeschlossene Trennungs- und Scheidungsvereinbarung 

umfasst und regelt sämtliche gegenseitigen Ansprüche 

bezüglich Unterhalt, Altersvorsorge und Güterrecht gemäss schweizerischem 

Recht, welchem eine allfällige Scheidung oder Trennung 

unterstehen wird. Sie umfasst und regelt abschliessend auch sämtliche 

weiteren Ansprüche, die nach dem Recht anderer Länder, welches 

allenfalls zur Anwendung gelangen könnte, existieren. 

2. Mit der Erfüllung dieser Scheidungsvereinbarung erklären sich 

beide Ehegatten als per Saldo aller gegenseitigen Ansprüche aus 

– Ehe-, 

– Scheidungs-, 

– Vermögens- und Güterrecht sowie 

– Vorsorgerecht 

auseinandergesetzt. Demzufolge behält jede Partei mit Aktiven und 

Passiven zu Alleineigentum, was sie gegenwärtig besitzt bzw. was 

auf ihren Namen lautet. Keine Partei hat nach Vollzug dieser Vereinbarung 

von der anderen noch etwas zu fordern. 

3. Die Parteien beabsichtigen eine Mediation durchzuführen, falls 

– Meinungsverschiedenheiten im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung 

entstehen, 

– die Notwendigkeit entsteht, diese Vereinbarung veränderten 

Verhältnissen anzupassen, 

und wenn sie sich darüber nicht einigen können. 

Sofern sich die Parteien über den/die MediatorIn nicht einig sind, 

wird diese(r) durch den Präsidenten des kantonalen Anwaltsverbandes, 

bei Verhinderung desselben durch den Präsidenten des 

Obergerichtes des Kantons Zürich, bestimmt. 

Ort / Datum: 

(die Ehefrau) (der Ehemann) 


Dans l’activité de conseil quotidienne, on constate de plus en 

plus le besoin de régler à l’avance par contrat les conséquences 

économiques d’un éventuel divorce. Cet article tente – sous 

forme d’indications de deux praticiens à des praticiennes – de 

livrer des instructions concrètes pour agir et des propositions 

pour formuler de telles «conventions de divorce en réserve» 

en se basant sur la littérature récente et la doctrine dominante 

tout en tenant compte des aspects correspondants du droit 

international privé et de la procédure civile. Bien que le droit 

suisse révèle d’importantes diffi cultés en matière de planifi - 

cation du divorce – d’une part, la confi rmation par les deux 

époux dans le cadre de l’art. 111 al. 2 CC et d’autre part, la ratifi 

cation par le juge selon l’art. 140 CC – il est judicieux d'examiner 

les questions réglées préalablement par une approche 

différenciée pour déterminer s’il s'agit d’effets accessoires du 

divorce (soumis à l’exigence de confi rmation et de ratifi cation) 

ou d’autres actes juridiques entraînant un lien contractuel 

(sans exigence de ratifi cation). Le résultat de cette recherche 

montre qu’il n’y a que peu de marge pour des conventions de 

divorce convenues préalablement avec effet obligatoire. 



Offenlegung von Management-Transaktionen im europäischen Umfeld 


Offenlegung von Management-Transaktionen 

im europäischen Umfeld 

URS FELLER 

Dr. iur., Rechtsanwalt, 

Solicitor (England & 

Wales), Zürich 


I. Zur Verlegung des Aktienhandels von London nach Zürich 

II. Weshalb Offenlegung von Management-Transaktionen? 

III. Anwendbare Regeln 

IV. Inhalt der Regeln 

A. Grundsätzliches 

B. Betroffene Führungspersonen 

C. Verbundene Personen 

D. On Own Account 

E. Transaktionen 

F. Details zum Inhalt und zum Verfahren der Offenlegung 

V. Durchsetzung der Regeln im Vereinigten Königreich 

I. Zur Verlegung des Aktienhandels 

von London nach Zürich 

Verschiedene SMI- bzw. SLI-Emittenten, deren Aktien an 

der SWX Europe gehandelt werden, unterliegen auch den 

europäischen Offenlegungsregeln. Nachdem für die meisten 

Emittenten das Vereinigte Königreich der sogenannte Home 

Member State ist, sind die Marktmissbrauchsrichtlinie 

(«MAD») und deren Umsetzung im Vereinigten Königreich 

massgebend. Nachstehend werden die aktuellen Regeln im 

Vereinigten Königreich vor dem Hintergrund dargelegt, dass 

die SIX den Handel in SMI- und SLI-Titeln Mitte 2009 von 

London zurück nach Zürich verlegen wird. 

1. Der kürzlich angekündigte Rückzug des Handels aus London 

erfolgt – so die Schweizer Börse – aus Kostengründen 

und um sicherzustellen, dass die Emittenten nur noch die 

Regeln der SIX und nicht mehr die Vorgaben von Grossbritannien 

bzw. der EU einzuhalten haben. Dies überrascht. 

Zunächst ist zu erwähnen, dass die SIX ihre Regeln in den 

letzten Jahren bereits weitgehend den europäischen Normen 

angepasst hat. Dank der kontinuierlichen Anpassung an das 

regulatorische Umfeld in Europa in der Vergangenheit erfüllen 

etliche schweizerische Emittenten heute die Anforderungen, 

um auf einem geregelten Markt europäischen Zuschnitts 

zu bestehen. Für einige Schweizer Emittenten wird 

der Rückzug auch deshalb wenig verändern, weil sie nebst 

der Kotierung an der SIX auch noch auf einer europäischen 

Börse zugelassen sind und damit ohnehin unter die entsprechende 

europäische Regelung fallen. 

2. Unbestrittenermassen bestehen aber dennoch gewisse Unterschiede, 

der wohl grösste besteht im Zusammenhang mit 

der Offenlegung von Management-Transaktionen1 . Die europäischen 

Regeln sind in diesem Bereich umfassender als 

die schweizerischen. Die weniger strenge Regelung in der 

Schweiz erscheint aus Sicht der SIX als Hauptvorteil für die 

Emittenten; darauf ist näher einzugehen. 

3. Im Folgenden werden vorerst einige Überlegungen zu den 

potentiellen Nachteilen für den Finanzplatz Schweiz bzw. die 

Emittenten erläutert. Anschliessend wird dargelegt, weshalb 

die Offenlegung von Management-Transaktionen als wichtiges 

Element eines reifen Kapitalmarkts erachtet wird und 

schliesslich, inwiefern die Regeln im Vereinigten Königreich 

über die Bestimmungen in der Schweiz hinausgehen. 

4. Für den einzelnen Emittenten können sich die potentiellen 

Nachteile ganz unterschiedlich präsentieren. Was für den einen 

wünschenswert ist, ist für einen anderen unwesentlich 

oder gar eine Last. Ohne einen spezifi schen Fokus einzunehmen, 

ergeben sich zumindest folgende Überlegungen mit 

mehr oder weniger Allgemeingültigkeit. 

5. Aus der Sicht des schweizerischen Finanzplatzes ist es 

schwierig zu begründen, weshalb betreffend Transparenz 

und Offenlegung im gesamten europäischen Umfeld strengere 

Regeln gelten sollen als in der Schweiz. Es erscheint 

merkwürdig, dass in der Schweiz für die Blue Chips geringere 

Standards als beispielsweise in den neuen EU-Ländern 

wie Rumänien oder Bulgarien als genügend erachtet werden. 

Verschiedene Ereignisse in der Vergangenheit lassen annehmen, 

dass eine Verminderung der Transparenz oder ein Zurückstehen 

hinter diesbezüglichen Entwicklungen sich für 

1 Zu weiteren Unterschieden zwischen der schweizerischen Regelung 

und der Praxis im Vereinigten Königreich siehe Urs 

Feller, Relevanz der EU-Finanzmarktrichtlinien für Schweizer 

Unternehmen, deren Aktien an der SWX Europe gehandelt 

werden, in: Jusletter 19. Mai 2008; Stefan R. Sulzer, Insiderverzeichnisse, 

in: Thomas U. Reutter/Thomas Werlen (Hrsg.), 

Kapitalmarkttransaktionen III, Zürich 2008, 153 ff. 


323

324 

einen Finanzplatz kaum als vorteilhaft erweisen2 . Transparenz 

im Bereich von Management-Transaktionen ist deshalb 

genügend Aufmerksamkeit zu schenken. 

6. Aus Sicht der einzelnen Emittenten ist zu erwähnen, dass 

offen ist, ob die schweizerischen Emittenten ohne weiteres 

auf die Vorteile der Zulassung auf einem geregelten Markt 

der EU verzichten möchten. So erlaubt ein von der FSA 

(oder einer anderen europäischen Aufsichtsbehörde) genehmigter 

Prospekt den Vertrieb von Aktien in ganz Europa. 

Zweitens bestehen Anzeichen dafür, dass wichtige Investoren 

wie beispielsweise ausländische Pensionskassen in ihren 

Investments in Aktien, die nicht auf einem geregelten Markt 

der EU zugelassen sind, beschränkt sind. Drittens ist nicht 

auszuschliessen, dass sich aufgrund geringerer Liquidität die 

Kapitalkosten für die Emittenten verteuern. Viertens gilt die 

Zulassung zu einem geregelten Markt der EU als Gütesiegel 

betreffend die Einhaltung von anerkannten Standards guter 

Unternehmensführung in Europa. Insbesondere diejenigen 

Emittenten, deren Aktien heute auf einem geregelten Markt 

der EU gehandelt werden und die eine gewisse Erfahrung im 

Umgang mit den europäischen Normen gesammelt haben, 

werden prüfen wollen, ob mit dem Rückzug der SIX aus der 

europäischen Plattform ihren langfristigen Interessen gedient 

ist. 

7. Je nach Konstellation für den einzelnen Emittenten ist offen, 

ob die Vorteile oder die Nachteile des Rückzugs überwiegen. 

Anderseits sichert sich die SIX mit der Konzentra tion in 

der Schweiz ein grösseres Mass an operativer Freiheit. 

II. Weshalb Offenlegung von 

Management-Transaktionen? 

1. Was sind die Gründe, welche die EU bewegt haben, ein 

vergleichsweise strenges Offenlegungsregime zu implementieren? 

Mit dem Erlass der Marktmissbrauchsrichtlinie 

3 («MAD») soll nach Auffassung der Mitgliedstaaten 

der Marktmissbrauch verhindert und parallel dazu der Insiderhandel 

auf allen regulierten Märkten der EU so weit wie 

möglich unterbunden werden. Die früher vorhandenen gesetzlichen 

Regeln der einzelnen Mitgliedstaaten zur Gewährleistung 

der Marktintegrität erschienen als verzettelt, basierten 

auf unterschiedlichen Defi nitionen und Konzepten und 

boten nur ungenügenden Schutz 4 . Die Gewährleistung der 

Integrität der Finanzmärkte einerseits und die Verbesserung 

2 Christoph B. Bühler unter Mitarbeit von Conradin Cramer, 

Gesellschaftsrechtliche Governance, Offenlegung von Management-Transaktionen: 

Neue Leitplanken und Bodenwellen auf 

der Corporate-Governance-Schnellstrasse, in: Ernst A. Kramer/ 

Peter Nobel/Robert Waldburger (Hrsg.), Festschrift für Peter 

Böckli zum 70. Geburtstag, Zürich 2006, 497 ff., 517 f. 

3 2003/6/EC. 

4 2003/6/EC, Einleitung, para. 11. 

Urs Feller 


des Vertrauens der Investoren in diese Märkte sind die primären 

Ziele, denen die MAD dienen soll5 . Dies wird erreicht 

durch die umgehende Offenlegung von «inside information» 

(Art. 6 Ziff. 1 MAD), die Führung von Insiderlisten (Art. 6 

Ziff. 3 MAD) und die Offenlegung von Management-Transaktionen 

(Art. 6 Ziff. 4 MAD). Gemäss Ziffer 7 der Einleitung 

der MAD implementierenden Richtlinie6 besteht der 

Zweck der Offenlegung von Management-Transaktionen in 

der Überzeugung, dass diese Information für Marktteilnehmer 

wertvoll ist und es zusätzlich der Aufsichtsbehörde erlaubt, 

den Finanzmarkt besser zu überwachen. 

2. Das erste Argument für die Offenlegung basiert auf der 

Theorie des effi zienten Marktes, wonach unternehmensrelevante 

Informationen möglichst frei und allen in gleicher 

Weise zugänglich sein sollen. Ökonomische Studien zeigen, 

dass Führungspersonen mit ihren Transaktionen in Aktien 

des Emittenten wiederholt höhere Renditen erwirtschaften 

konnten, als dies die Markttheorie erlauben würde7 . Anders 

gesagt verfügen Führungspersonen (wenig überraschend) 

über Wissen, das ihnen erlaubt, grössere Gewinne zu erwirtschaften 

als Marktteilnehmer ohne dieses zusätzliche Wissen. 

Die Offenlegung dieser Transaktionen bezweckt also, 

dass die übrigen Marktteilnehmer möglichst über gleiche 

Voraussetzungen verfügen und zumindest indirekt am Wissen 

der Führungspersonen teilhaben können. 

3. Zur Gewährleistung grösstmöglicher Effi zienz eines 

Markts ist somit u.a. die Offenlegung von Management- 

Transaktionen erforderlich. Wenn sich bei Investoren der 

Eindruck bestätigt, dass andere Marktteilnehmer regelmässig 

über mehr Informationen verfügen bzw. der Zugang zu 

diesen Informationen nicht in gleicher Weise offen steht (Informationsasymmetrien), 

bleiben sie am Ende dem Markt 

fern8 . Damit aber werden die Kosten für die Aufnahme von 

Kapital verteuert. Die Märkte gelten deshalb dort als besonders 

effi zient und liquide, wo strenge Offenlegungs- und Insidernormen 

durchgesetzt werden9 . 

5 2003/6/EC, Einleitung, para. 12. 

6 2004/72/EC. 

7 Nejat Seyhun (Chair of Finance und Professor der University 

of Michigan Business School) kommt in seiner breiten Untersuchung 

unter anderem zum Schluss, dass (i) Aktienkurse nach 

Käufen durch das Management zum Steigen tendieren und den 

Markt um 4.5 % übertreffen, (ii) Käufe durch das Management 

in den meisten Jahren profi tabel sind, (iii) Management-Transaktionen 

typischerweise nicht auf die Veröffentlichung von 

ad-hoc-Meldungen ausgerichtet sind, sondern auf die Langzeiterwartungen 

des Managements, und (iv) die Signale von 

Management-Transaktionen besonders stark sind, wenn das 

Management in den letzten 12 Monaten keine gegenteiligen 

Transaktionen getätigt hat (H. Nejat Seyhun, Investment Intelligence 

from Insider Trading, MIT Press, 1998, 63 ff.) 

8 Jonathan Marsh/Brian McDonnell, A Practitioner’s Guide 

to Inside Information: Managing the legal and regulatory risks, 

Surrey 2006, 2. 

9 Marsh/Mc Donnell (FN 8), 2. 



4. Als zweites Argument wird ausgeführt, dass die Arbeit der 

Aufsichtsbehörde vereinfacht werden soll10 . Setzt ein Emittent 

beispielsweise eine Ad-hoc-Meldung ab, die zu einer 

erheblichen Preisänderung der Wertpapiere führt, dann erleichtert 

es die Durchsetzung des Verbots des Insiderhandels 

massgeblich, wenn Insider ihre Transaktionen bereits offengelegt 

haben. Mit der geltenden Regelung kann ein Computerprogramm 

die Überprüfung vornehmen, ob und von wem 

im Zeitraum vor einer Ad-hoc-Meldung Transaktionen vorgenommen 

wurden. 

5. Zusätzlich zu den vorerwähnten Punkten ist der Aspekt 

der Reputation zu erwähnen. Das Ausnützen von Insiderwissen 

zum persönlichen Vorteil von Führungspersonen kann 

zu schwerwiegenden Reputationsschäden sowohl der betreffenden 

Führungsperson als auch des Emittenten führen. Die 

Bemühungen des schweizerischen Gesetzgebers in diesem 

Zusammenhang zeigen sich unter anderem in der Revision 

der Insiderstrafnorm (Art. 161 StGB). Die Insiderstrafnorm 

stellt das Ausnützen vertraulicher kursrelevanter Informationen 

unter Strafe. Bis anhin war der Begriff der vertraulichen 

kursrelevanten Tatsache auf eine bevorstehende Emission 

neuer Beteiligungsrechte, auf eine Unternehmensverbindung 

oder auf ähnliche Sachverhalte von vergleichbarer Tragweite 

beschränkt. Mit der ersatzlosen Streichung der Ziffer 3 

des Artikels 161 StGB wird diese Einschränkung aufgehoben. 

Damit wird das Verbot des Ausnützens vertraulicher 

Tatsachen auf praktisch alle kursrelevanten Tatsachen (einschliesslich 

Gewinnwarnungen) ausgedehnt. Die revidierte 

Vorschrift wurde per 1. Oktober 2008 in Kraft gesetzt11 . 

III. Anwendbare Regeln 

1. Für schweizerische Emittenten, deren Aktien an der SWX 

Europe Ltd. (früher virt-x, nachfolgend «SWX Europe») 

gehandelt werden, sind die europäischen Offenlegungsregeln 

dann von Bedeutung, wenn diese Emittenten von der 

Ausnahmebestimmung gemäss Art. 9 Abs. 3 der MAD keinen 

Gebrauch machen können 12 . Alle am 1. Juli 2005 an der 

SWX kotierten und bereits zum Handel auf der SWX Europe 

zugelassenen Beteiligungsrechte wurden dem sog. EU-kompatiblen 

Segment der SWX zugewiesen, sofern der Emittent 

10 2004/72/EC, Einleitung, para. 7. Auch der SIX scheint dies ein 

Anliegen zu sein, wird doch am Monatsende pro meldepfl ichtige 

Person eine Meldung für diejenigen Transaktionen erwartet, 

die unterhalb des Schwellenwerts von CHF 100 000 getätigt 

wurden. Die entsprechenden Transaktionen, die den Schwellenwert 

von CHF 100 000 pro Kalendermonat nicht überschreiten, 

werden allerdings nicht veröffentlicht; siehe http://www. 

six-swiss-exchange.com/admission/being_public/management_transactions_de.html. 

11 AS 2008, 4501 f. 

12 Vgl. im Detail: Feller (FN 1) Rz. 1 ff. und Sulzer (FN 1), 

165 f. 


nicht eine besondere Erklärung abgab, ins UK Exchange Regulated 

Market Segment wechseln zu wollen13 . Die Mehrheit 

der Emittenten gab keine solche Erklärung ab und wurde daraufhin 

dem EU-kompatiblen Segment zugeteilt14 . Nach bereits 

früher dargelegter Auffassung dürfte eine nicht geringe 

Anzahl von Emittenten des EU-kompatiblen Segments den 

Normen des europäischen Offenlegungsrechts unterstehen15 und weil für die meisten Emittenten das Vereinigte Königreich 

der sog. «Home Member State» ist16 , werden nachstehend 

die diesbezüglichen Pfl ichten der Emittenten und ihrer 

Führungskräfte unter den anwendbaren Normen des Vereinigten 

Königreichs näher dargestellt. 

2. Die Umsetzung der MAD-Bestimmungen im Vereinigten 

Königreich erfolgte vorab in den Disclosure and Transparency 

Rules («DTR») der Financial Services Authority 

(«FSA») gestützt auf die Ermächtigung in Section 96A und 

96B der Financial Services and Markets Act («FSMA»). 

Das dritte Kapitel der DTR, zugleich das kürzeste, befasst 

sich ausschliesslich mit der Offenlegung von Management- 

Transaktionen und implementiert Art. 6 Abs. 4 der MAD17 . 

3. Vorab ist auf eine Besonderheit hinzuweisen: Art. 9 Abs. 3 

der MAD gewährt unter bestimmten Voraussetzungen eine 

Ausnahme von den an die Emittenten gerichteten Verpfl ichtungen 

wie die Offenlegung von «inside information» und 

das Führen von Insiderlisten. Die Ausnahmeklausel verweist 

in ihrem Wortlaut allerdings nur auf Artikel 6 Abs. 1 – Abs. 3 

der MAD, Art. 6 Abs. 4 der MAD wird nicht erwähnt. Dies 

wirft die Frage auf, ob die Verpfl ichtungen gemäss Art. 6 

Abs. 4 MAD (also die Offenlegung der Management-Transaktionen) 

nicht ohnehin anwendbar sind, unabhängig davon, 

ob ein Emittent für sich die Ausnahmebestimmung von Art. 9 

Abs. 3 MAD in Anspruch nehmen kann. 

4. Eine Analyse der einschlägigen Umsetzungsbestimmungen 

lässt aber den Schluss zu, dass auch die Offenlegung der 

Management-Transaktionen von der Ausnahmebestimmung 

erfasst wird. Die Anwendbarkeit des Kapitels 3 der DTR umfasst 

ausländische Unternehmen, für die das Vereinigte Königreich 

der Home Member State unter den Bestimmungen 

der EU Prospektrichtlinie ist18 . Der FSA Glossar defi niert 

einen «issuer» für die Zwecke von Kapitel 1–3 der DTR allerdings 

als einen Emittenten, dessen Aktien zum Handel 

auf einem geregelten Markt zugelassen sind oder der eine 

entsprechende Zulassung beantragt hat und schliesst damit 

Emittenten aus, welche dem Handel ihrer Aktien auf einem 

13 Art. 38 des Zusatzreglements für die Kotierung im EU-kompatiblen 

Segment der SWX. 

14 Siehe http://www.swx.com/admission/listing/equity_market/ 

eu_compatible/issuer_list_de.html. 

15 Feller (FN 1), Rz. 19 ff. 

16 Art. 23 und Art. 30 Ziff. 2 des Zusatzreglements für die Kotierung 

im EU-kompatiblen Segment der SWX. 

17 Siehe http://fsahandbook.info/FSA/html/handbook/DTR/3/1. 

18 Siehe DTR 1.1.1(4) und dazu List! 11, Sept. 2005, 10. 


325

326 

geregelten Markt weder verlangt noch ihm zugestimmt haben19 

. Diese analoge Formulierung, die möglicherweise Art. 9 

Abs. 3 MAD entlehnt ist, ermöglicht den Emittenten auch die 

Management-Transaktionen analog zu den Verpfl ichtungen 

im Zusammenhang mit der Ad-hoc-Publizität bzw. der Führung 

von Insiderlisten zu behandeln. Es macht durchaus Sinn, 

dass Emittenten, welche keine Pfl icht trifft, «inside information» 

gemäss den Regeln der DTR offenzulegen, auch von 

der Mitteilungspfl icht von Management-Transaktionen ausgenommen 

sind. Solange sich Emittenten auf die Ausnahmebestimmung 

von Art. 9 Abs. 3 MAD berufen können, weil sie 

den Handel ihrer Aktien auf einem geregelten Markt weder 

verlangt noch ihm zugestimmt haben, spricht nichts dagegen, 

gestützt auf die Defi nition von «issuer» im Glossary dieselbe 

Ausnahme mit Bezug auf die Offenlegung von Management- 

Transaktionen in Anspruch zu nehmen20 . 

5. Durch DTR 3.1.8 wird der Anwendungsbereich des Kapitels 

3 auf Emittenten ausgeweitet, für welche das Vereinigte 

Königreich nicht der Home Member State ist21 . Entsprechend 

gilt die Offenlegungspfl icht von Management-Transaktionen 

im Vereinigten Königreich beispielsweise auch für die UBS 

AG, obwohl die UBS AG Deutschland als Home Member 

State gewählt hat. 

IV. Inhalt der Regeln 

A. Grundsätzliches 

1. DTR 3.1.3 verlangt, dass Führungskräfte und mit ihnen 

verbundene Personen alle Transaktionen in Aktien des Emittenten 

oder in Finanzinstrumenten, die die Aktien betreffen, 

innert vier Geschäftstagen dem Emittenten gegenüber zu 

melden haben. DTR 3.1.4 wiederum verlangt vom Emittenten 

diese Meldungen umgehend (spätestens aber am folgenden 

Geschäftstag nach Eintreffen der Meldung) via ein 

Regulatory Information Service 22 («RIS») der Öffentlichkeit 

zur Verfügung zu stellen. Nachfolgend werden die Einzelheiten 

dieser Regelung, insbesondere die angesprochenen 

Personen, der Handel «on own account», die Art der Transaktionen 

und das Verfahren der Offenlegung dargelegt. 

19 http://fsahandbook.info/FSA/glossary-html/handbook/Glossary/I?defi 

nition=G627; das gleiche ergibt sich auch aus der Defi - 

nition des PDMR im FSA Glossar. Die DTR Defi nition basiert 

auf der Ermächtigung in FSMA 96A(1)(c). 

20 Allerdings dürften nach hier vertretener Auffassung nur wenige 

Emittenten, deren Aktien im EU-kompatiblen Segment gehandelt 

werden, nach wie vor unter die Ausnahmebestimmung von 

Art. 9 Abs. 3 MAD fallen; vgl. vorne III.1. 

21 List! 11 Sept. 2005, 10 f. 

22 Derzeit gibt es acht verschiedene Provider, welche über die 

Zulassung der FSA verfügen, «regulatory information» zu verbreiten, 

vgl. http://www.fsa.gov.uk/pages/Doing/UKLA/RIS/ 

Contact/index.shtml. 

Urs Feller 


B. Betroffene Führungspersonen 

1. Zur Umschreibung der betroffenen Führungspersonen 

verwenden sowohl die MAD als auch die DTR den Begriff 

der «Persons Discharging Managerial Responsibilities» 

(«PDMR»). Art. 96B FSMA defi niert PDMR a) als Verwaltungsräte 

eines Emittenten und b) als jene hochrangigen 

Manager («senior executives»), die regelmässig Zugang zu 

«inside information» haben, die den Emittenten betrifft23 und 

die befugt sind, Managemententscheidungen zu treffen, die 

die zukünftige Entwicklung und die Geschäftsaussichten des 

Emittenten beeinfl ussen24 . 

2. Mit dieser umständlichen Defi nition soll sichergestellt 

werden, dass nur solche Topmanager unter die Offenlegungspfl 

icht fallen, deren Transaktionen für andere Investoren 

einen Informationswert haben. Es wird allerdings davon 

ausgegangen, dass (neben den Verwaltungsräten) zumindest 

diejenigen Führungskräfte, die in einem Executive Committee 

tätig sind, davon erfasst werden25 . Wer nur Informationen 

aufbereitet und analysiert fällt nicht unter den Begriff 

des PDMR, wenn er nicht selber an der Entscheidfi ndung 

des Emittenten beteiligt ist26 . Entsprechend dürfte der Legal 

Counsel nur selten ein PDMR sein27 . Ferner können auch 

Manager, die nicht Angestellte des Emittenten sondern einer 

anderen Gruppengesellschaft sind, als PDMR qualifi zieren, 

sofern die anderen Voraussetzungen erfüllt sind28 . Es obliegt 

dem Emittenten und den entsprechenden Führungskräften zu 

bestimmen, welche Führungspersonen im Unternehmen die 

Kriterien erfüllen und als PDMR qualifi zieren. Es gibt auch 

keine Maximalzahl an PDMR, sondern die Anzahl PDMR 

bestimmt sich je nach Unternehmen unterschiedlich29 . 

Selbstverständlich ist, dass jeder PDMR auf den einschlägigen 

Insiderlisten erscheint30 . 

C. Verbundene Personen 

1. Die Offenlegungspfl icht betrifft nicht nur PDMR, sondern 

auch mit ihnen verbundene Personen (sog. «connected persons»). 

23 Mit dieser Einschränkung werden Manager von Investmentabteilungen 

der Banken von der Defi nition ausgenommen, die 

durch ihre Arbeit regelmässig Zugang zu «inside information» 

haben, die aber in der Regel andere Emittenten betreffen und 

nicht die Bank, für die sie arbeiten. 

24 Die entsprechende Defi nition fi ndet sich auch im Glossary der 

FSA unter dem Stichwort «person discharging managerial responsibilities»:http://fsahandbook.info/FSA/glossary-html/handbook/Glossary/P?defi 

nition=G1689. 

25 Market Watch, Issue 12, June 2005, 8. 

26 List! 16, July 2007, 15. 

27 List! 16, July 2007, 15. 

28 Market Watch, Issue 12, June 2005, 9. 

29 List! 16, July 2007, 16. 

30 Marsh/McDonnell (FN 8), 93. Betreffend die Führung von 

Insiderlisten wird auf die umfassende Darstellung von Stefan 

R. Sulzer (FN 1), 153 ff. verwiesen. 



2. Art. 96B (2) FSMA bezeichnet hiefür drei Gruppen von 

Personen: 

2.1. Zunächst wird auf die Defi nition in sec. 346 des 

Companies Act 1985 verwiesen, wonach folgende Personen 

als mit dem PDMR verbunden erachtet werden: der Ehepartner31 

, Kinder32 und Stiefkinder unter 18 Jahren33 , Gesellschaften, 

bei denen PDMR oder dessen Ehepartner, Kind 

oder Stiefkind 20 % des Aktienkapitals beherrschen34 , und 

Trustees von Trusts, in welchen PDMR oder dessen Ehepartner, 

Kind oder Stiefkind Begünstigte oder potentiell Begünstigte 

sind35 . 

2.2. Zweitens fallen unter die Gruppe der verbundenen 

Personen auch Verwandte von PDMR, die zum Zeitpunkt der 

Transaktion seit mindestens 12 Monaten mit dem PDMR im 

gleichen Haushalt wohnen36 . 

2.3. Schliesslich werden auch Gesellschaften vom Begriff 

der verbundenen Person erfasst, in welchen ein PDMR oder 

eine mit dem PDMR verbundene Person (gemäss den vorstehenden 

ersten beiden Personengruppen), Verwaltungsrat ist 

oder eine Managementposition innehat, die es ihm erlaubt, 

Managemententscheidungen zu treffen, welche die zukünftige 

Entwicklung und die Geschäftsaussichten der Gesellschaft 

beeinfl ussen37 . 

3. Nachdem die Offenlegungspfl icht auch eine persönliche 

Pfl icht der verbundenen Personen (mit entsprechenden 

Sanktionsmöglichkeiten) ist, erscheint eine Information der 

betreffenden Personen über ihre Pfl ichten als dringend angezeigt. 

Diese Information kann durch den PDMR oder den 

Emittenten vorgenommen werden. 

31 Einschliesslich des Partners gemäss dem Civil Partnership Act 

2004. Nicht geklärt ist, wie eingetragene Partner aus anderen 

Jurisdiktionen behandelt würden. Meines Erachtens sprechen 

gute Gründe für die Annahme, dass beispielsweise eine eingetragene 

Partnerschaft nach Schweizer Recht unter den Anwendungsbereich 

von DTR 3 fällt. 

32 Das britische Parlament hat auch illegitime Kinder ausdrücklich 

eingeschlossen, Companies Act 1985 section 346 para. 3(a). 

33 Diskutiert wurde, ob die erweiterte Defi nition von «connected 

person» aus dem neuen Companies Act 2006, welche auch Kinder 

über 18 Jahre und Eltern, Geschwister, etc. umfasst, auch 

für DTR 3 gelte. Die Defi nition der FSA verwies 2007 kurzfristig 

auf den neuen Companies Act 2006, wechselte dann aber 

wieder zurück zur engeren Defi nition gemäss Companies Act 

1985. Siehe auch FSMA section 96B. Entsprechend zu verstehen 

sind die Ausführungen von Stephen Mathews betreffend 

dem Companies Act 2006 in Stephen Mathews, Continuing 

Obligations, in: Maurice Button (ed.), A Practitioner’s Guide to 

The Financial Services Authority Listing Regime 2008/2009, 

London 2008, 196. 

34 Für die zahlreichen Details siehe Companies Act 1985 section 

346. 

35 Ob und inwieweit diese Regeln im Zusammenhang mit den Anwartschaften 

von PDMR gegenüber Stiftungen der berufl ichen 

Vorsorge beachtlich sein können, wird in D.2. dargelegt. 

36 Art. 96B (2) FSMA. 

37 Art. 96B (2) FSMA. 


D. On Own Account 

1. Der Meldepfl icht unterliegen lediglich Transaktionen, die 

«on own account» gemacht werden. Gemäss der Auffassung 

der FSA erfolgt eine Transaktion «on own account», wenn sie 

das Ergebnis einer Handlung des PDMR ist (z.B. in dessen 

Auftrag) oder anderweitig mit seiner Zustimmung erfolgte, 

wenn die Vorteile der Transaktion hauptsächlich beim PDMR 

anfallen und diese eine wesentliche Auswirkung auf die Beteiligung 

des PDMR am Emittenten hat38 . Nach Auffassung 

der FSA gibt es allerdings keine abschliessende Defi nition 

des Begriffs «on own account», weshalb bei jeder Transaktion 

zu überprüfen ist, ob die Qualifi kation erfüllt ist39 . 

2. Für den Fall von Transaktionen mit vorsorgerechtlichem 

Hintergrund, etwa im Zusammenhang mit Mitarbeiterbeteiligungsplänen 

(scheme administered by an «employee benefi 

t trust») gilt, dass Transaktionen eines solchen Trusts dann 

nicht offenzulegen sind, wenn der Trust für alle Berechtigten 

handelt40 . Anders wäre zu entscheiden, wenn Transaktionen 

auf einen Auftrag eines PDMR zurückgeführt werden können 

– beispielsweise der Verkauf von Aktien beim Austritt 

der Führungskraft aus dem Mitarbeiterbeteiligungsplan41 . 

3. An dieser Stelle ist anzumerken, dass der Begriff der «wesentlichen 

Auswirkung» (material impact) nicht dazu verwendet 

werden kann, kleinere Transaktionen, beispielsweise den 

Kauf einer einzigen Aktie, von der Meldepfl icht auszunehmen42 

. Das Merkmal der «wesentlichen Auswirkung» dürfte 

vielmehr lediglich bei komplexen Geschäften wie der Beurteilung 

von Mitarbeiterbeteiligungsplänen herangezogen werden, 

bei welchen eine Vielzahl von Begünstigten es schwierig 

macht zu bestimmen, ob die Transaktion noch einem oder 

mehreren PDMR zugeordnet werden kann oder nicht. 

E. Transaktionen 

1. Der Begriff der Transaktion ist in DTR 3 nicht näher umschrieben. 

Sowohl die EU (CESR) als auch die FSA scheinen 

auf eine Defi nition darauf verzichtet zu haben. Allerdings 

hält DTR 3.1.2 fest, dass alle Geschäfte erfasst werden, 

welche «shares of the issuer, derivatives or other fi nancial 

instruments relating to those shares» betreffen. Diese Formulierung 

macht hinreichend klar, dass der Anwendungsbereich 

weit gesteckt ist. Darunter fallen neben Aktienkäufen 

und -verkäufen auch der Handel mit Differenzgeschäften 

wie den im Vereinigten Königreich sehr populären Contracts 

for Difference oder spread bets 43 , weiter alle Derivative, die 

38 List! 11, Sept. 2005, 11. 

39 List! 11, Sept. 2005, 11. 

40 Marsh/McDonnell (FN 8), 95. 

41 Marsh/McDonnell (FN 8), 95; List! 11, Sept. 2005, 11. 

42 Es sind ausnahmslos alle Transaktionen mitzuteilen, vgl. nachstehend 

E.9. 

43 List! 11, Sept. 2005, 11. 


327

328 

sich auf die Aktie beziehen (z.B. Optionen, Swaps, Futures 

und Forwards). Zusätzlich dürften auch Positionen in Anleihen 

mit einem convertible-Element darunterfallen, weil auch 

diesbezüglich die Verbindung zu den Aktien des Emittenten 

hinreichend eng erscheint44 . 

2. Bei Index- und Basketprodukten kann aufgrund der relativen 

Gewichtung des einzelnen Titels recht einfach ausgerechnet 

werden, in welchem Umfang die Transaktion Aktien 

des Emittenten betrifft. Es besteht Grund zur Annahme, dass 

auch Transaktionen mit Index- und Basketprodukten unter 

besonderen Umständen ebenfalls meldepfl ichtig werden 

können. So wäre es ein Leichtes, ein Indexprodukt «short» 

zu verkaufen und gleichzeitig alle im Index enthaltenen Titel 

ausser der Aktie des Emittenten zu kaufen. Ökonomisch 

würde dieses Arrangement auf den Verkauf nur gerade der 

Aktien des Emittenten hinauslaufen. Die FSA hat sich soweit 

ersichtlich noch nie zu dieser Problematik im Zusammenhang 

mit DTR 3 geäussert. Allerdings ist darauf hinzuweisen, 

dass das analoge Problem beim gegenwärtigen 

Verbot des short selling von Finanztiteln im dargelegten 

Sinne beurteilt wurde45 . Wird also ein Index- oder Basketprodukt 

praktisch zur Umgehung der Meldepfl icht benutzt, 

ist diese trotzdem anwendbar. Als sehr weitgehend erschiene 

demgegenüber Index- oder Basketkäufe, die nicht der Umgehung 

dienen, ebenfalls vollumfänglich der Meldepfl icht zu 

unterstellen. 

3. Mit dem Begriff der «weiteren Finanzinstrumente» wird 

gemäss dem FSA Glossar beabsichtigt sicherzustellen, dass 

nichts durch die engen Maschen fällt. 

4. Im Vereinigten Königreich ist der Begriff der Transaktion 

zudem vor dem Hintergrund des Model Code46 zu betrachten. 

Der Model Code gilt für Emittenten, die ein Primärlisting ihrer 

Aktien im Vereinigten Königreich haben. Auf Schweizer 

Emittenten, deren Aktien nur an der SWX kotiert sind, ist der 

Model Code somit nicht anwendbar. Im Gegensatz zu DTR 3 

beinhaltet der Model Code keine Offenlegungspfl icht, sondern 

Handelsverbote zu gewissen Zeiten sowie ein umfassendes 

Zustimmungssystem. In der Quintessenz schreibt 

der Model Code vor, dass PDMR vor einem «dealing» die 

Zustimmung einer übergeordneten Instanz einholen müssen. 

Zusätzlich ist ein «dealing» vor der Bekanntgabe von gewissen 

Finanzzahlen sowie immer dann verboten, wenn das Unternehmen 

über inside information verfügt. 

5. Im Gegensatz zu DTR 3 verwendet der Model Code nicht 

den Begriff der Transaktion sondern spricht von «dealing». 

44 Vgl. dazu E.10. 

45 Siehe Frage 15 der FSA FAQ Version 2 zum Short Selling 

(No. 5) Instrument 2009 vom 19. Januar 2009; http://www.fsa. 

gov.uk/pubs/other/Short_selling_FAQs_V2.pdf. 

46 Der Model Code fi ndet sich in Annex 1 von Kapitel 9 der Listing 

Rules: http://fsahandbook.info/FSA/html/handbook/LR/9/ 

Annex1. 

Urs Feller 


Zudem wird genau aufgezählt, welche Handlungen unter 

den Begriff des «dealings» fallen. Von «dealing» wird nicht 

nur das Verfügungs-, sondern bereits das Verpfl ichtungsgeschäft 

erfasst. Zusätzlich umfasst der Begriff auch stock 

lending agreements47 . Zu beachten ist auch der Umgang mit 

dem Stellen von Sicherheiten. Gemäss Model Code gilt als 

«dealing», wenn ein PDMR Aktien als Sicherheiten stellt, 

da dadurch ökonomisch gesehen Wert aus den Aktien herausgenommen 

wird48 . Dies liegt auf der Hand, wenn die Aktien 

die einzige Sicherheit bilden, die einer Kredit gewährenden 

Bank zur Verfügung stehen. Falls neben den Aktien 

der PDMR auch persönlich haftet (was häufi g der Fall sein 

dürfte), ist der Zusammenhang mit einem «normalen» Aktienverkauf 

allerdings deutlich schwächer. 

6. In den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken 

wird regelmässig vorgesehen, dass die Bank bei Nichtbezahlung 

von Gebühren etc. auf das Depot zurückgreifen kann. 

Diese Konstellation allein dürfte kaum als Stellen einer Sicherheit 

im Sinne des Model Code qualifi zieren. Dies gilt 

umso mehr, solange der PDMR liquide ist. Es wäre auch 

schwierig darzulegen, in welchem Umfang der PDMR gehandelt 

hat. Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn der PDMR 

speziell für die Absicherung eines Kredites ein Aktienpaket 

an eine Bank überträgt. In diesem Fall liegt ein «dealing» im 

Sinne des Model Code vor und die Wahrscheinlichkeit, dass 

dies auch als Transaktion gemäss DTR 3 qualifi ziert würde, 

ist nicht gering49 . 

7. Nunmehr erklärte die FSA – unter Hinweis auf den Model 

Code – in einer Pressemitteilung vom 9. Januar 2009, dass 

Verpfändungen («pledge, mortgage or charge») von Aktien 

des Emittenten durch PDMR in gleicher Weise der Offenlegung 

unterstehen wie der Handel mit Aktien50 . Zugleich 

wurde auf eine Frist bis zum 23. Januar 2009 hingewiesen, 

innert welcher allfällige Verpfändungen aus der Vergangenheit 

nachzumelden waren. 

8. Ein weiteres Abgrenzungsproblem zwischen DTR 3 und 

Model Code zeigt sich bei denjenigen Transaktionen, die 

47 Model Code 1(c)(iv). 

48 Model Code 1(c)(v). 

49 Siehe diesbezüglich beispielsweise die Offenlegungsmeldung 

durch die FTSE 250 Gesellschaft Carphone Warehouse vom 

8. Dezember 2008, die zum Rücktritt eines Verwaltungsrates 

führte, da er die Verpfändung seiner Aktien nicht offengelegt 

hatte: http://www.investegate.co.uk/Article.aspx?id=200812080 

700106904J und die anschliessende Pressekommentierung beispielsweise 

durch die Financial Times: http://www.ft.com/cms/ 

s/0/ccc678d8-c4f9-11dd-b516-000077b07658.html?nclick_ 

check=1. 

50 http://www.fsa.gov.uk/pages/Doing/UKLA/company/disclosure/index.shtml, 

sowie http://www.fsa.gov.uk/pages/Library/Communication/PR/2009/005.shtml. 

Dies im Gegensatz zur 

Regelung in der Schweiz, wonach die Verpfändung von der Meldepfl 

icht ausdrücklich ausgeschlossen ist; vgl. Rz 17 der Richtlinie 

betreffend Offenlegung von Management-Transaktionen; 

RLMT. 



gemäss Model Code kein «dealing» darstellen, indessen 

gemäss DTR 3 meldepfl ichtig sind, wie dies beispielsweise 

beim Kauf von Aktien im Rahmen einer Kapitalerhöhung der 

Fall ist51 . Aufgrund der unterschiedlichen Natur der Regelwerke 

(Model Code verbietet gewisse Transaktionen, DTR 3 

verlangt nur deren Offenlegung), ist der Model Code nicht 

einschlägig und somit der Kauf von Aktien im Rahmen einer 

Kapitalerhöhung gemäss DTR 3 offenzulegen. 

9. Im Vereinigten Königreich wurde darauf verzichtet, 

Kleinsttransaktionen von der Meldepfl icht auszunehmen. 

Gemäss Art. 6 Abs. 1 der MAD implementierenden Richtlinie52 

sind Mitgliedstaaten berechtigt, Transaktionen unter 

EUR 5000 von der Meldepfl icht auszunehmen. Eine entsprechende 

Einschränkung ist nicht erfolgt, damit sind auch minimale 

Transaktionen offenzulegen. 

10. Welche Transaktionen sind von einer Offenlegungspfl icht 

ausgenommen? Dazu gehört beispielsweise der Kauf oder 

Verkauf einer Schuldverschreibung des Emittenten53 . Ebenfalls 

ausserhalb des Anwendungsbereich von DTR 3 sind 

Transaktionen mit Credit Default Swaps (CDS) 54 . 

F. Details zum Inhalt und zum Verfahren 

der Offenlegung 

1. Art. 6(3) der die MAD implementierenden Richtlinie55 umfasst eine abschliessende Liste der Informationen, welche 

an den Emittenten zu melden sind. Diese Liste wurde in 

DTR 3.1.3 direkt übernommen. Sie umfasst 

• 

• 

• 

• 

• 

• 

• 

den Namen des PDMR bzw. der mit ihm verbundenen 

Person, 

den Grund für die Offenlegungspfl icht, 

den Namen des Emittenten, 

eine Beschreibung des Finanzinstruments, 

die Natur der Transaktion (z.B. Kauf oder Verkauf), 

Ort und Zeit der Transaktion, sowie 

Preis und Volumen der Transaktion. 

51 Model Code 2(a). 

52 2004/72/EC. 

53 Ausser es handelt sich um einen Convertible. Der Hinweis auf 

«Debentures» im Meldeformular der FSA dürfte in diesem 

Sinne verstanden werden (zum Formular siehe unten mehr), da 

gewöhnliche Unternehmensanleihen nicht mit den Aktien des 

Emittenten verbunden sind, was gemäss DTR 3.1.2 eine Voraussetzung 

der Offenlegungspfl icht ist. 

54 Diese Instrumente spiegeln das Konkursrisiko eines Emittenten 

wieder und eignen sich sehr gut, sich gegen den Ausfall eines 

Emittenten abzusichern. Handelt ein PDMR kurz vor dem Konkurs 

des Emittenten mit CDS, so dürften aber die Verbote des Insiderhandels 

und des Marktmissbrauchs gemäss sec. 118 FSMA 

in Frage stehen, obwohl diese Instrumente m.E. ausserhalb der 

Offenlegungspfl icht liegen (siehe Market Watch Issue No. 30, 

13). 

55 2004/72/EC. 


2. Die Transaktion ist seitens der betreffenden Personen innerhalb 

von vier Werktagen dem Emittenten zu melden56 . 

Der Emittent muss unverzüglich, spätestens aber bis zum 

Ende des darauffolgenden Werktages die Transaktion via ein 

Regulatory Information Service (RIS) veröffentlichen57 . Damit 

ist den Anforderungen der die MAD implementierenden 

Richtlinie (worin eine Meldung innert fünf Tagen verlangt 

wird) Genüge getan58 . Die FSA hat ein Meldeformular59 veröffentlicht, 

welches für die Meldungen der Emittenten gebraucht 

werden kann, aber nicht gebraucht werden muss60 . 

Die Veröffentlichung des Emittenten hat zudem die Information 

zu enthalten, wann der Emittent über die Transaktion 

informiert wurde61 . 

3. Schliesslich ist noch darauf hinzuweisen, dass der zusätzliche 

Meldetatbestand, der in DTR 3.1.4(1)(c) erwähnt wird 

(Offenlegung der gehaltenen Aktien gemäss sec. 793 Companies 

Act 2006), auf Schweizer Emittenten nicht anwendbar 

ist. Im Meldeformular für die Emittenten ist bereits vorgesehen, 

dass nicht in jedem Fall auch eine Meldung gemäss 

Companies Act zu erfolgen hat. 

V. Durchsetzung der Regeln im 

Vereinigten Königreich 

1. Die FSA ist zuständig für die Einhaltung einer Vielzahl 

unterschiedlicher Regeln mit unterschiedlichem Wichtigkeitsgrad. 

Eine Durchsicht der publizierten Urteile der FSA 

bzw. der zuständigen gerichtlichen Organe zeigt, dass DTR 3 

nicht im Zentrum der Vollstreckungsbemühungen zu liegen 

scheint. Vielmehr liegt der Fokus auf der Durchsetzung des 

Verbots des Insiderhandels und des Marktmissbrauchs. 

2. Die Offenlegungsregeln von DTR 3 erscheinen daher in 

einem gewissen Mass subsidiär zu anderen Regeln. Die FSA 

dürfte nur dort wirklich interessiert sein, Verletzungen von 

DTR 3 zu verfolgen, wo zugleich starke Hinweise auf Insiderhandel 

vorliegen bzw. eine Ad-hoc-Meldung nicht rechtzeitig 

abgesetzt wurde. Dies mag damit zu tun haben, dass 

Emittenten nicht selten gesellschaftsinterne Sanktionen für 

Verstösse im Zusammenhang mit DTR 3 vorsehen und sich 

die FSA damit auf grobe Verletzungen konzentrieren kann. 62 

3. Beachtenswert bleibt jedenfalls, dass die möglichen Konsequenzen 

einer Nichtbeachtung von DTR 3 beträchtlich 

56 DTR 3.1.2. 

57 DTR 3.1.4 (2). 

58 Siehe Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2004/72/EC. 

59 http://www.fsa.gov.uk/pubs/forms/DR_responsibility.pdf. 

60 DTR 3.1.7. 

61 DTR 3.1.5. 

62 Vgl. FN 49 betreffend den Rücktritt von David Ross aus dem 

Verwaltungsrat von Carphone Warehouse vom 8. Dezember 

2008 als Folge einer unterbliebenen Offenlegung. 


329

330 

sind. Zunächst fällt auf, dass im Gegensatz zur Regelung 

in der Schweiz nicht nur der Emittent selber, sondern auch 

die entsprechenden Führungspersonen (und auch die mit ihr 

verbundenen Personen) persönlich zur Rechenschaft gezogen 

werden können 63 . Dabei sind im Extremfall Bussen in 

unlimitierter Höhe vorgesehen. Wegen der Nähe der DTR 3 

zu den Tatbeständen des Insiderdealings ist neben einer allfälligen 

Busse auch immer ein möglicher Reputationsverlust 

zu beachten – der sowohl für den Emittenten als auch für die 

entsprechende Führungsperson mit nicht geringen Nachteilen 

verbunden sein kann. 

63 DTR 1.5.3.G und FSMA sec. 91. 

Urs Feller 


Différents émetteurs SMI ou SLI, dont les actions sont négociées 

sur SWX Europe, sont soumis aux règles européennes 

relatives à la publicité. La directive sur les abus de marché 

(«MAD») et sa mise en œuvre dans le Royaume-Uni sont déterminantes, 

presque tous les émetteurs ayant ce pays comme 

Etat membre d’origine (Home Member State). Le présent 

article expose les règles en vigueur au Royaume-Uni, ayant 

en vue que la SIX transfèrera le négoce des titres SMI et SLI 

à la mi-2009 de Londres à Zurich. Les normes européennes 

sont incontestablement plus complètes; elles s’appliquent, 

par exemple, aussi au négoce d’instruments dérivés et elles 

ne connaissent pas de franchise de CHF 100 000 par mois à 

l’inverse de la Suisse. 



FRANCO LORANDI 

Prof. Dr. iur., LL.M., Lehrbeauftragter 

an der Universität 

St. Gallen, Rechtsanwalt, 

Zürich 


Nachlassvertrag im Konkurs (Art. 332 SchKG) 



MICHAEL ERISMANN 

MLaw, Muri bei Bern 

I. Einleitung 

II. Zustandekommen des Nachlassvertrages im Konkurs 

A. Antragsrecht 

B. Gläubigerversammlung 

1. Einberufung 

2. Aufgaben der Konkursverwaltung 

3. Teilnahmeberechtigung 

4. Wahlen und Wahlberechtigung 

5. Zustimmung zum Nachlassvertrag 

6. Antrag der Konkursverwaltung an den Nachlassrichter 

C. Einstellung der Verwertung 

D. Bestätigungsverhandlung und Entscheid des Nachlassrichters 

(Homologation) 

1. Zustimmung der Gläubiger 

a. Quoren 

b. Berechnung der Quoren 

2. Hinlängliche Sicherstellung 

a. Beim ordentlichen Nachlassvertrag 

b. Beim Liquidationsvergleich 

III. Folgen bei Bestätigung des Nachlassvertrages 

A. Widerruf des Konkurses 

B. Folgen beim ordentlichen Nachlassvertrag 

1. Folgen für das Konkursverfahren 

2. Dividendenberechtigung 

3. Bedeutung des Kollokationsplans 

4. Auswirkungen auf Abtretungen gemäss Art. 260 SchKG 

und gestützt darauf ein geleitete Prozesse 

5. Auswirkungen auf sonstige Prozesse 

C. Folgen beim Liquidationsvergleich 

1. Folgen für das Konkursverfahren/ Fortsetzung des Vollstreckungsverfahrens 

2. Bedeutung des Kollokationsplans/ 

Dividendenberechtigung 

3. Schicksal hängiger Kollokationsprozesse 

4. Auswirkungen auf Abtretungen gemäss Art. 260 SchKG 

und gestützt darauf ein geleitete Prozesse 


I. Einleitung 

Das Gesetz regelt den Nachlassvertrag im Konkurs nur partiell 

1 . Viele Fragen bei der praktischen Handhabung bleiben 

daher offen. Nachfolgend soll aufgezeigt werden, welche 

Normen gelten und wo besondere Regeln Platz greifen müssen. 

Dabei ist zuweilen zu unterscheiden, ob ein ordentlicher 

Nachlassvertrag 2 oder ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung 

3 in Frage steht. 

II. Zustandekommen des Nachlassvertrages 

im Konkurs 

A. Antragsrecht 

Legitimiert, während eines Konkursverfahrens einen Nachlassvertrag 

vorzuschlagen, ist nach dem Wortlaut des Gesetzes 

einzig der Schuldner 4 . Dies ist auf ein gesetzgeberisches 

Versehen zurückzuführen 5 . Das Antragsrecht ist 

deshalb – analog dem Nachlassverfahren ausser Konkurs 6 – 

auch jedem Gläubiger zuzugestehen, der ein Konkursbegehren 

stellen kann 7 . 

Der Schuldner bzw. der antragsberechtigte Gläubiger 

hat einen Nachlassvertrag auszuarbeiten 8 . Dabei genügt der 

1 Art. 238 Abs. 2, Art. 252 Abs. 2, Art. 332 SchKG. 

2 Art. 314 ff. SchKG. 

3 Art. 317 ff. SchKG. Soweit eine Kombination von Dividendenvergleich 

und Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung abgeschlossen 

wird, gelten in aller Regel die Bestimmungen über 

den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. 

4 Art. 332 Abs. 1 Satz 1 SchKG. 

5 Daniel Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach revidiertem 

SchKG, Diss. Freiburg 1996, Rz. 182. 

6 Art. 293 Abs. 2 SchKG. 

7 Hunkeler (FN 5), Rz. 184; Alain Winkelmann/Laurent 

Lévy/Yvan Jeanneret/Olivier Merkt/Francesca Birchler, 

in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin 

(Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung 

und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 332 SchKG N 6; 

Karl Wüthrich/Fritz Rothenbühler, in: Daniel Hunkeler 

(Hrsg.), Kurzkommentar zum Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, 

Basel 2008, Art. 332 SchKG N 9; BlSchK 2008, 

153. 

Die Expertengruppe Nachlassverfahren schlägt deshalb vor, 

den Gesetzestext entsprechend zu ändern, vgl. Art. 332 Abs. 1 

VE-SchKG; Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes 

(SchKG): Sanierungsverfahren, Bericht und Vorentwurf 

der Expertengruppe Nachlassverfahren vom Juni 2008, 18, 31. 



331

332 

blosse Entwurf. Dieser muss ernsthaft erscheinen 9 , d.h. er 

darf nicht von vornherein aussichtslos sein. 

Zusätzliche Unterlagen (wie etwa Bilanz, Erfolgsrechnung 

oder ähnliche Unterlagen 10 ) oder die Unterschrift der 

Gläubigermehrheit sind nicht erforderlich 11 . Es steht dem 

Antragsteller aber frei, in einer kurzen Stellungnahme aus 

seiner Sicht darzulegen, weshalb der Nachlassvertrag für die 

Gläubiger Sinn macht. Der Entwurf des Nachlassvertrages 

wird der Konkursverwaltung eingereicht 12 , welche die Funktion 

des Sachwalters übernimmt 13 . Diese begutachtet den 

Entwurf 14 und verfasst eine Beurteilung. 

Das Antragsrecht besteht während der ganzen Dauer 

des Konkursverfahrens bis zu dessen Schluss 15 , solange die 

Schlussverteilung noch nicht statt gefunden hat 16 . Ein Antrag 

kann insbesondere auch dann noch gestellt werden, wenn 

schon alle Aktiven verwertet sind 17 . Wie alle sonstigen Handlungen 

im Rahmen eines SchKG-Verfahrens steht auch das 

Recht, einen Nachlassvertrag im Konkurs vorzuschlagen, 

unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. Ein solcher 

kann vorliegen, wenn es dem Schuldner einzig darum geht, 

das laufende Konkursverfahren in die Länge zu ziehen 18 . 

9 Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur 

la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 2001, Art. 332 

SchKG N 10; BGE 48 III 136. 

10 Vgl. Art. 293 Abs. 1 SchKG. 

11 Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung 

und Konkurs, 3. A., Zürich 1911, Art. 317 SchKG N 2; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler 

(FN 7), Art. 332 

SchKG N 9 und N 14; Carl Jaeger/Hans Ulrich Walder/ 

Thomas M. Kull/Martin Kottmann, Bundesgesetz über 

Schuldbetreibung und Konkurs, 4. A., Zürich 1997, Art. 332 

SchKG N 9 und N 11; BGE 78 III 18; BlSchK 2008, 153; a.M. 

BGE 38 I 323, welcher zum alten Wortlaut von Art. 293 SchKG 

erging. 




15 Art. 332 Abs. 3 i.V.m. Art. 195 Abs. 2 SchKG; Hans Glarner, 

Das Nachlassvertragsrecht nach schweizerischem SchKG, Diss. 

Zürich 1967, 37. 

16 Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), 

Art. 332 SchKG N 5; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann 

(FN 11), Art. 332 SchKG N 10; Wüthrich/Rothenbühler 

(FN 7), Art. 332 SchKG N 4; a.M. Urteil des Obergerichts des 

Kantons Thurgau vom 28. November 2005, RBOG 2005, 192 

(= BlSchK 2008, 152 ff.), welches – ungeachtet der bereits abgeschlossenen 

Verteilung – einen Nachlassvertrag auch nach 

Schluss des Konkursverfahrens noch zulassen will, solange der 

Entscheid des Konkursgerichts noch nicht rechtskräftig ist. 

17 Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 2; Winkelmann/Lévy/ 

Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 5; 

Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG 

N 10. 

18 Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 10. 

Franco Lorandi/Michael Erismann 


B. Gläubigerversammlung 

1. Einberufung 

Die Verhandlung über den Nachlassvertrag fi ndet frühestens 

in der zweiten Gläubigerversammlung statt 19 . In diesem 

Zeitpunkt ist der Kollokationsplan zwar noch nicht zwingend 

rechtskräftig. Er ist aber zumindest aufgelegt, womit 

eine gewisse Klarheit über die Passiven des Konkursiten 

besteht. Dies ist von Bedeutung, weil der Kollokationsplan 

die Grundlage für Teile des Bestätigungs- und Nachlassverfahrens 

bildet 20 . Da auch das Inventar in diesem Zeitpunkt 

erstellt ist, besteht ebenso Klarheit über einen Grossteil der 

Aktiven 21 . 

Hat im ordentlichen Konkursverfahren die zweite Gläubigerversammlung 

schon stattgefunden, ist eine dritte einzuberufen 

22 . Diesfalls hat der Schuldner für die Kosten der 

Gläubigerversammlung einen Vorschuss zu leisten 23 . Beantragt 

ein Gläubiger einen Nachlassvertrag im Konkurs, so hat 

dieser auch den Kostenvorschuss zu leisten 24 . 

Im summarischen Konkursverfahren fi nden in der Regel 

keine Gläubigerversammlungen statt 25 . Wenn jedoch ein 

Nachlassvertrag vorgeschlagen wird, liegen die vom Gesetz 

geforderten besonderen Umstände 26 vor. Die Konkursverwaltung 

hat deshalb ausnahmsweise eine Gläubigerversammlung 

einzuberufen 27 . Der Gemeinschuldner bzw. der 


20 Vgl. II.D.1.b. (Zustimmungsquoren), II.D.2.b.aa. (Sicherstellung), 

III.C.2. (Dividendenberechtigung). 

21 Vgl. Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite 

et concordat, 4. A., Basel 2005, N 3173. 

22 Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 3; Ernst Blumenstein, 

Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, 

Bern 1911, 724, 895; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/ 

Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 11; Dominique Junod 

Moser/Louis Gaillard, in: Louis Dallèves/Benedict Foëx/ 

Nicolas Jeandin (Hrsg.), Poursuite et faillite: commentaire de 

la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ainsi que 

des articles 166 à 175 de la Loi fédérale sur le droit international 

privé (Commentaire Romand), Basel 2005, Art. 332 SchKG 

N 15; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG 

N 13; BlSchK 2008, 154; BGE 48 III 136. 

23 Glarner (FN 15), 37; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/ 

Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 11; Urs Bürgi, in: Adrian 

Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin (Hrsg.), Kommentar 

zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/ 

Genf/München 1998, Art. 252 SchKG N 14; Gilliéron (FN 9), 

Art. 332 SchKG N 10, N 17; BGE 78 III 18, 48 III 135 f. 


Art. 332 SchKG N 11. 

25 Art. 231 Abs. 3 Ziff. 1 SchKG. 



Art. 332 SchKG N 10; Urs Lustenberger, in: Adrian Staehelin/Thomas 

Bauer/Daniel Staehelin (Hrsg.), Kommentar zum 

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/ 

München 1998, Art. 231 SchKG N 32. 


antragstellende Gläubiger hat die entsprechenden Kosten 

vorzuschiessen 28 . Die Gläubigerversammlung kann auch im 

summarischen Konkursverfahren erst dann stattfi nden, wenn 

der Kollokationsplan aufl iegt 29 . 

Die Versammlung ist auch dann durchzuführen, wenn 

schon eine genügende Anzahl von Gläubigern dem Nachlassvertrag 

zugestimmt hat 30 . Für einen Nachlassvertrag mit 

Vermögensabtretung ist dies evident, da die Liquidatoren und 

ein Gläubigerausschuss gewählt werden müssen 31 . Auch bei 

einem Dividendenvergleich macht die Gläubigerversammlung 

aber in jedem Fall Sinn, da der Vorschlag anlässlich der 

Beratung in der Versammlung noch abgeändert werden kann 

und diesfalls die Gläubiger erneut zustimmen müssen 32 . 

In Bezug auf die Publikation fi nden die Vorschriften von 

Art. 301 und Art. 300 Abs. 1 Satz 2 SchKG 33 analog Anwendung 

34 , obschon Art. 332 Abs. 2 SchKG keinen Verweis 

auf diese Normen enthält: Die Einladung zur Gläubigerversammlung 

ist mindestens einen Monat vor der Versammlung 

in den Amtsblättern zu publizieren 35 . Die Publikation macht 

deshalb Sinn, weil für das Zustimmungsquorum auch Forderungen 

zu berücksichtigen sind, welche zu diesem Zeitpunkt 

noch nicht angemeldet sind 36 . 

Zudem sind die bekannten Gläubiger durch Spezialanzeige 

einzuladen 37 . Die Einladung hat mindestens 20 Tage vor 

28 Art. 96 lit. a KOV; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 

SchKG N 17; Lustenberger (FN 27), Art. 231 SchKG N 32; 

Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 11, N 18; Wüthrich/ 

Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 13; BlSchK 2008, 

154. 

29 Art. 332 Abs. 1 Satz 2 SchKG; Art. 252 Abs. 2 SchKG analog; 

Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), 

Art. 332 SchKG N 10; Junod Moser/Gaillard (FN 22), 

Art. 332 SchKG N 17; Gilliéron (FN 21), N 3173. 

30 Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 4; Jaeger/Walder/ 

Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 18; Wüthrich/ 

Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 12. 

31 Art. 317 Abs. 2 SchKG; Hunkeler (FN 5), Rz. 938; vgl. 

II.B.4. 

32 Jaeger (FN 11), Art. 302 SchKG N 2; Kurt Amonn/Fridolin 

Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 

8. A., Bern 2008, § 54 N 63. Der Gemeinschuldner ist 

jedoch nicht verpfl ichtet, derartige Änderungen am Nachlassvertragsentwurf 

vorzunehmen resp. Änderungen, welche die 

Gläubiger vornehmen, gegen sich gelten zu lassen, vgl. Alexander 

Vollmar, in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel 

Staehelin (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung 

und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 302 

SchKG N 17. 

33 A.M. Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 28, in Bezug auf 

Art. 300 SchKG. 

34 Vgl. auch Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler 


(FN 7), Art. 332 SchKG N 14. 

35 Art. 301 Abs. 1 SchKG analog. 

36 Vgl. II.D.1.b. 

37 Art. 301 Abs. 2 i.V.m. Art. 300 Abs. 1 Satz 2 SchKG analog. 



der Versammlung zu erfolgen 38 . In der Einladung ist darauf 

hinzuweisen, dass über einen Nachlassvertrag verhandelt 

werden soll 39 . 

Die Akten können während 20 Tagen vor der Versammlung 

bei der Konkursverwaltung eingesehen werden 40 . Zu 

den Akten gehören der Nachlassvertrag, eine allfällige Stellungnahme 

des Antragstellers 41 und die Beurteilung durch 

die Konkursverwaltung 42 . 

2. Aufgaben der Konkursverwaltung 

Die Konkursverwaltung leitet die Versammlung. Sie erstattet 

Bericht über die Vermögens- und die Ertrags- bzw. Einkommenslage 

des Schuldners 43 . Sie gibt Auskunft über den Stand 

und den voraussichtlichen Ausgang des Konkursverfahrens. 

Dies umfasst auch eine Einschätzung für den Ausgang hängiger 

Prozesse 44 . Sie begutachtet zudem zuhanden der Gläubigerversammlung 

den Vorschlag zum Nachlassvertrag 45 . 

Die Konkursverwaltung kann den Nachlassvertrag auch 

einem allfälligen Gläubigerausschuss 46 unterbreiten; dazu 

verpfl ichtet ist sie nicht 47 . 

3. Teilnahmeberechtigung 

Teilnahmeberechtigt sind alle gemäss Kollokationsplan noch 

nicht rechtskräftig abgewiesenen Gläubiger 48 . Ebenfalls teilnahmeberechtigt 

sind Gläubiger, welche ihre Forderung erst 

nach Aufl age des Kollokationsplans eingegeben haben 49 . 

Teilnahmeberechtigt sind demnach auch Gläubiger, welche 

nicht über die Annahme des Nachlassvertrages mitentschei- 

38 Es drängt sich hier die Anwendung der konkursrechtlichen 

Regelung analog Art. 252 Abs. 1 SchKG auf; vgl. Jaeger 

(FN 11), Art. 317 SchKG N 3; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann 

(FN 11), Art. 332 SchKG N 16. 

39 Art. 252 Abs. 2 SchKG; Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 3; 

Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG 

N 15; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG 


N 14; BGE 35 I 268. 

40 Art. 301 Abs. 1 Satz 1 SchKG analog; Winkelmann/Lévy/ 


Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 19; 

Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 14. 

41 Vgl. II.A. 

42 Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 19. 

43 Art. 302 Abs. 1 i.V.m. Art. 332 Abs. 2 Satz 2 SchKG. 

44 Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 3. 


46 Art. 237 Abs. 3, Art. 253 Abs. 2 SchKG. 

47 Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 3; Jaeger/Walder/Kull/ 

Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 14; Winkelmann/ 

Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG 

N 12. 

48 Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 3; Junod Moser/Gaillard 

(FN 22), Art. 332 SchKG N 20. 

49 A.M. Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 3. 


333

334 

den können 50 , wohl aber an der Diskussion teilnehmen dürfen 

sollen. Dies gilt für privilegierte Gläubiger, Pfandgläubiger 

(im Umfang der Pfandsicherheit) und Ehegatten. Unmassgeblich 

ist auch, wann die Forderung angemeldet wurde 51 , oder 

ob sie vom Gemeinschuldner bestritten worden ist 52 . Beim 

Teilnahmerecht verhält es sich somit gleich wie beim Nachlassvertrag 

ausser Konkurs. Ob ein ordentlicher Nachlassvertrag 

oder ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung 

vorgeschlagen ist, spielt für die Teilnahmeberechtigung keine 

Rolle. 

4. Wahlen und Wahlberechtigung 

Handelt es sich beim Vorschlag um einen ordentlichen Nachlassvertrag, 

so wird weder ein Liquidator noch ein Gläubigerausschuss 

gewählt; die Gläubigerversammlung ist diesfalls 

bloss beratend tätig 53 . 

Anders verhält es sich beim Liquidationsvergleich: Bei 

diesem sind von der Gläubigerversammlung die Liquidatoren 

und der Gläubigerausschuss zu wählen 54 . Wahlberechtigt 

sind dieselben Gläubiger, welchen auch das Stimmrecht 55 

für die Annahme des Nachlassvertrages zukommt 56 . Für die 

Wahl gilt das einfache Mehr der abstimmenden Gläubiger 

nach Köpfen 57 . 

Die Versammlung untersteht weder bei einem Dividendenvergleich 

noch bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung 

dem Anwesenheitsquorum gemäss Art. 235 Abs. 3 

SchKG 58 ; es gilt kein Präsenzquorum 59 . Es verhält sich somit 

50 Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 20; vgl. 

auch Amonn/Walther (FN 32), § 54 N 62, für den Nachlassvertrag 

ausser Konkurs. 

51 Solange die Forderung «suffi samment tôt pour participer» 

eingegeben wurde, vgl. Junod Moser/Gaillard (FN 22), 

Art. 332 SchKG N 20; a.M. Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG 

N 3, welcher Gläubiger, die ihre Forderung i.S.v. Art. 251 

SchKG verspätet eingegeben haben und deren Berechtigung 

daher von der Konkursverwaltung noch nicht geprüft wurde, 

nicht zulassen will. 

52 Für den Nachlassvertrag ausser Konkurs: Winkelmann/Lévy/ 

Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 317 SchKG N 17. 


Art. 332 SchKG N 13; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), 



55 Zur Vermeidung von Missverständnissen wird hier die Berechtigung 

zur Teilnahme an der Wahl der Liquidatoren und 

gegebenenfalls des Gläubigerausschusses als «Wahlrecht», die 

Berechtigung zur Zustimmung oder Ablehnung des Nachlassvertrages 

dagegen als «Stimmrecht» bezeichnet. 

56 Vgl. II.D.1. 

57 Peter Ludwig, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung 

(Liquidationsvergleich), Diss. Bern 1970, 47. 

58 Mindestens ein Viertel der bekannten Gläubiger bzw. mindestens 

die Hälfte der Gläubiger, wenn es vier oder weniger Gläubiger 

sind. 

59 Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 302 Abs. 3 SchKG; Ludwig 

(FN 57), 47; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birch- 



gleich wie bei Wahlen im Rahmen eines Nachlassvertrages 

(mit Vermögensabtretung) ausser Konkurs 60 . 

5. Zustimmung zum Nachlassvertrag 

Die Zustimmungen der Gläubiger zum Nachlassvertrag 

müssen in jedem Fall schriftlich und individuell erfolgen 61 . 

Es fi nden keine Beschlüsse in der Versammlung statt. Die 

schriftlichen Zustimmungen können vor oder nach der Gläubigerversammlung 

erteilt werden. Sie müssen spätestens bis 

zur Bestätigungsverhandlung vor dem Nachlassrichter vorliegen 

62 . 

6. Antrag der Konkursverwaltung an den 

Nachlassrichter 

Nach der Gläubigerversammlung leitet die Konkursverwaltung 

den Nachlassvertrag mitsamt ihrer Beurteilung, den 

bereits vorhandenen Zustimmungserklärungen 63 und einer 

Abrechnung über die bislang durch das Konkursverfahren 

verursachten Kosten 64 von Amtes wegen an den Nachlassrichter 

weiter 65 . Die Konkursverwaltung muss auch dann an 

den Nachlassrichter gelangen, wenn bis dahin die erforderlichen 

Zustimmungen der Gläubiger nicht vorliegen 66 . Zum 

einen kann die Konkursverwaltung nicht über das Zustandekommen 

des Nachlassvertrags entscheiden 67 ; sie hat vielmehr 

für einen Entscheid des Nachlassrichters zu sorgen 68 . 

Zum anderen können (weitere) Zustimmungserklärungen 

noch bis zum Bestätigungsentscheid beigebracht werden 69 . 

ler (FN 7), Art. 332 SchKG N 13; Junod Moser/Gaillard 


(FN 7), Art. 332 SchKG N 16; BGE 82 III 87 ff. (allerdings für 

den Nachlassvertrag ausser Konkurs); a.M. Jaeger (FN 11), 


(FN 11), Art. 332 SchKG N 18; Gilliéron (FN 21), N 3178, 

jedoch mit Ausnahme hinsichtlich der Beratung über den Nachlassvertrag. 



Art. 332 SchKG N 16; BGE 82 III 27. 

61 Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 302 Abs. 3 SchKG. 

62 Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 305 Abs. 1 Satz 1 SchKG; Hunkeler 

(FN 5), Rz. 945; Ludwig (FN 57), 46; Winkelmann/ 



N 15. 

63 BGE 35 I 268. 





66 Gilliéron (FN 21), N 3178; Wüthrich/Rothenbühler 

(FN 7), Art. 332 SchKG N 18; BGE 35 I 268. 



68 BGE 35 I 267. 

69 Vgl. II.B.5.; BGE 35 I 368. 


C. Einstellung der Verwertung 

Grundsätzlich wird der Lauf des Konkursverfahrens durch 

die Einreichung eines Nachlassvertragsvorschlages nicht unmittelbar 

beeinträchtigt 70 . Nach Art. 332 Abs. 2 SchKG wird 

jedoch die Verwertung eingestellt, bis der Nachlassrichter 

über die Bestätigung des Nachlassvertrages entschieden hat. 

Die Einstellung der Verwertung erfolgt ex lege 71 ; es bedarf 

somit keines Einstellungsentscheides. 

Der Gesetzeswortlaut gibt jedoch keinen Aufschluss darüber, 

ab wann die Verwertungshandlungen von Gesetzes wegen 

als eingestellt gelten. Die Einreichung des Vorschlags 

für einen Nachlassvertrag genügt für sich alleine nicht, damit 

die Verwertung sistiert wird 72 . Eine Sistierung fi ndet aber in 

jedem Fall statt, sobald sich die (zweite bzw. speziell einberufene) 

Gläubigerversammlung zum Nachlassvertragsentwurf 

äussern konnte 73 . Dies gilt u.E. unbesehen davon, dass 

dannzumal in aller Regel noch nicht genügend Zustimmungen 

der Gläubiger vorliegen werden. Die Verwertung wird 

somit nicht erst dann eingestellt, wenn die Quoren gemäss 

Art. 305 SchKG erfüllt sind 74 , zumal dieser Zeitpunkt objektiv 

schwer feststellbar ist und überdies die Zustimmungen 

noch bis zur Bestätigungsverhandlung beigebracht werden 

können 75 . 

Vor Durchführung der Gläubigerversammlung kann die 

Konkursverwaltung nach eigenem Ermessen entscheiden, 

ob die Verwertungshandlungen einzustellen sind 76 . Zudem 

kann auch schon die erste Gläubigerversammlung 77 die Einstellung 

der Verwertung beschliessen, wenn der Schuldner 

dannzumal einen Nachlassvertrag vorschlägt 78 . 

70 Amonn/Walther (FN 32), § 54 N 19; Jaeger/Walder/Kull/ 

Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 12. 

71 Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 17; BGE 120 III 96, 35 I 

269. 



(FN 11), Art. 332 SchKG N 12; Gilliéron (FN 9), Art. 332 

SchKG N 18, N 21; BGE 120 III 96, 78 III 17, 35 I 269. 


Art. 332 SchKG N 15; BGE 78 III 18 (zu Art. 81 aKOV), 35 I 

269 (von dem Zeitpunkt an, «wo das ordentliche Verwertungsverfahren 

der Art. 256 ff. beginnen darf»). 

74 So aber Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 17 f.; Erwin 

Brügger, SchKG-Gerichtspraxis 1946–2005, Zürich 2006, 



75 Vgl. II.B.5. 




(FN 11), Art. 332 SchKG N 6 f. 

77 Für diese gilt das Präsenzquorum gemäss Art. 235 SchKG, vgl. 

Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 10, N 17. 

78 Art. 238 Abs. 2 SchKG; Jaeger (FN 11), Art. 238 SchKG 

N 8, Art. 317 SchKG N 2; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann 


SchKG N 10, N 17; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 



D. Bestätigungsverhandlung und 

Entscheid des Nachlassrichters 

(Homologation) 

Nachdem die Konkursverwaltung im Anschluss an die Gläubigerversammlung 

an den Nachlassrichter gelangt ist 79 , setzt 

dieser eine Bestätigungsverhandlung an und trifft seinen 

Entscheid beförderlich 80 . Der Nachlassrichter lädt die Konkursverwaltung, 

welche die Interessen der Masse vertritt und 

die Funktion des Sachwalters einnimmt 81 , zum Bestätigungstermin 

ein 82 . 

Die Voraussetzungen für die Bestätigung des Nachlassvertrages 

richten sich auch beim Nachlassvertrag im Konkurs 

nach Art. 305 (Annahme durch die Gläubiger) und Art. 306 

SchKG (Voraussetzungen für den Bestätigungsentscheid) 83 . 

Dieser Verweis auf die beim Nachlassvertrag ausser Konkurs 

geltenden Regeln wirft, so einfach er gesetzgebungstechnisch 

erscheinen mag, bei genauerer Betrachtung einige Fragen 

auf. Der Grund dieser Unklarheiten bei der sinngemässen 

Anwendung der Bestätigungserfordernisse auf den Nachlassvertrag 

im Konkurs liegt in folgendem Umstand: Das Konkurs- 

und das Nachlassverfahren folgen unterschiedlichen 

Regeln. Beim Nachlassvertrag im Konkurs fi ndet ein Wechsel 

vom Konkursverfahren zum Nachlassverfahren statt. Fraglich 

ist, wann dieser Paradigmenwechsel statt fi nden soll 84 . Der 

beschriebene Verfahrenswechsel ist in seinen Konsequenzen 

beim ordentlichen Nachlassvertrag wesentlich stärker ausgeprägt 

als beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, da 

letzterer ähnlichen Regeln folgt wie der Konkurs. Es drängt 

sich daher nachfolgend eine Unterscheidung zwischen diesen 

beiden Nachlassvertragsarten auf. 

1. Zustimmung der Gläubiger 

a. Quoren 

Es gelten die Quoren gemäss Art. 305 SchKG: Bis zum Bestätigungszeitpunkt 

muss die Mehrheit der Gläubiger, welche 

ihrerseits mindestens zwei Drittel des Gesamtbetrages 

SchKG N 27; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 

SchKG N 12; BGE 120 III 96, 35 I 269. Die Verhandlung über 

den Nachlassvertrag hat aber auch in diesem Fall erst nach Auflage 

des Kollokationsplans zu erfolgen, vgl. II.B.1. 

79 Vgl. II.B.6. 

80 Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 304 Abs. 2 und 3 SchKG. 






83 Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 305 f. SchKG; Winkelmann/Lévy/ 

Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 7 f.; 

Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 22. 

84 Es stellt sich namentlich die Frage, ob der Wechsel schon bei 

der Zustimmung zum Nachlassvertrag (II.D.1.b), bei der Sicherstellung 

des Vollzugs (II.D.2), oder aber erst bei der Dividendenberechtigung 

erfolgen soll (III.B.2/III.C.2.). 


335

336 

der Forderungen vertreten, oder ein Viertel der Gläubiger, 

welche mindestens drei Viertel des Gesamtbetrages der Forderungen 

vertreten, zugestimmt haben 85 . 

Privilegierte Gläubiger und deren Forderungen werden 

nicht mitgezählt 86 . Pfandgesicherte Forderungen sind nur im 

Umfang des geschätzten Ausfallbetrages stimmberechtigt 87 . 

Die Konkursverwaltung hat zu diesem Zweck eine Pfandschätzung 

vorzunehmen 88 ; massgeblich ist der voraussichtliche 

Liquidationswert des Pfandobjektes 89 . Unabhängig von 

einer allfälligen Privilegierung ist der Ehegatte 90 des Schuldners 

in jedem Fall nicht stimmberechtigt 91 . 

b. Berechnung der Quoren 

Für die Berechnung verweist Art. 332 Abs. 2 Satz 1 SchKG 

auf Art. 305 SchKG. Dessen Abs. 3 sieht für den Nachlassvertrag 

ausser Konkurs vor, dass der Richter u.a. entscheidet, 

ob und zu welchem Betrag bestrittene Forderungen mitzuzählen 

sind. Damit sind die vom Schuldner bestrittenen Forderungen 

gemeint92 . 

Aus «Nachlassvertrags-Optik» würde diese Regelung 

für den ordentlichen Nachlassvertrag, mit Blick auf die 

letztendliche Dividendenberechtigung im Falle des Zustandekommens 

des Nachlassvertrags, auch beim Nachlassvertrag 

im Konkurs Sinn machen: Massgebend ist diesbezüglich 

– unter Vorbehalt der rechtskräftigen Feststellung durch 

den Richter – einzig die Anerkennung der Forderung durch 

den Schuldner; der Kollokationsplan hingegen ist für die Dividendenberechtigung 

beim ordentlichen Nachlassvertrag 

grundsätzlich bedeutungslos93 . 

Aus «Konkurs-Optik» jedoch will eine solche Regelung 

für einen ordentlichen Nachlassvertrag im Konkurs nicht 

recht passen: Im Konkurs wird über die Zulassung der Forderungen 

grundsätzlich im Kollokationsverfahren entschieden; 

auf die Anerkennung oder Bestreitung durch den Schuldner 

kommt es diesfalls nicht an. U.E. ist dieser konkursrechtlichen 

Sichtweise der Vorzug zu geben. Sie trägt zum Schutz 

des rechtskräftig kollozierten Gläubigers94 vor der Bestäti- 


86 Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 305 Abs. 2 SchKG; für den Nachlassvertrag 

ausser Konkurs: Hunkeler (FN 5), Rz. 950. 



88 Art. 299 Abs. 1 SchKG analog; Gilliéron (FN 9), Art. 332 

SchKG N 15; BGE 107 III 41. 

89 BGE 107 III 41 f. 

90 Gleichgestellt ist der Partner einer eingetragenen gleichgeschlechtlichen 

Partnerschaft (Art. 305 Abs. 2 Satz 1 SchKG). 




Art. 305 SchKG N 32; Gilliéron (FN 9), Art. 305 SchKG 

N 16; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 305 

SchKG N 45. 

93 Vgl. III.B.2. 

94 Der Bestand seiner Forderung wurde durch die Konkursverwaltung 

immerhin summarisch geprüft (Art. 244 f. SchKG). Es 



gung eines sich für ihn allenfalls nachteilig auswirkenden 

Nachlassvertrages bei. 

Für die Berechnung der Quoren ist somit in erster Linie 

auf den Kollokationsplan abzustellen 95 . Ob der Gemeinschuldner 

die betreffende Forderung bestritten hat, ist daher 

unmassgeblich. Massgeblich sind die rechtskräftig kollozierten 

Gläubiger und deren Forderungen 96 . Im Rahmen der 

Kollokation defi nitiv abgewiesene Forderungen werden bei 

der Berechnung nicht mit einbezogen 97 . 

Dies muss a fortiori für den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung 

gelten, da sich bei diesem (im Unterschied 

zum ordentlichen Nachlassvertrag) selbst die Dividendenberechtigung 

nach der Kollokation richtet 98 . 

Beim Nachlassvertrag ausser Konkurs sind nur diejenigen 

Gläubiger stimmberechtigt, welche ihre Forderungen rechtzeitig 

angemeldet haben 99 . Mangels vorgängiger Bekanntmachung 

100 eines Zeitpunkts, bis wann eine Forderungsanmeldung 

zu erfolgen hat, um das Stimmrecht zu wahren, gibt 

es beim Nachlassvertrag im Konkurs keinen datummässig 

bestimmten Zeitpunkt, bis wann die Forderungen angemeldet 

werden müssen. Da Zustimmungserklärungen zum 

Nachlassvertrag noch bis zur Bestätigungsverhandlung geleistet 

werden können 101 , sind u.E. auch alle Forderungen zu 

berücksichtigten, welche bis dahin angemeldet werden. 

Der Nachlassrichter entscheidet, ob bzw. inwiefern 

Forderungen, welche im Konkursverfahren verspätet eingegeben 

wurden 102 , so dass sie im Kollokationsplan nicht 

aufgeführt sind, berücksichtigt werden 103 . Dasselbe gilt für 

Forderungen, deren Kollokation ausgesetzt worden ist 104 . 

Ebenso entscheidet er, inwieweit Forderungen, die im Zeitpunkt 

der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Pro- 

erscheint unbillig, die Stimmberechtigung trotz durchgeführter 

Kollokation von der Anerkennung der Forderung durch den Gemeinschuldner 

abhängig zu machen und damit in dessen Belieben 

zu stellen oder gar für Manipulationen anfällig zu machen. 

95 Ein neuer Schuldenruf fi ndet nicht statt (Art. 332 Abs. 2 i.V.m. 

Art. 300 SchKG e contrario; Junod Moser/Gaillard (FN 22), 

Art. 332 SchKG N 10). 

96 Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 5; Jaeger/Walder/ 

Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 19; Wüthrich/ 

Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 6. 

97 Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 305 Abs. 3 SchKG; Winkelmann/ 



SchKG N 19 f.; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 

SchKG N 20 f. 

98 Vgl. III.C.2. 


100 Zum Nachlass ausser Konkurs vgl. Art. 300 Abs. 1 SchKG. 

101 Vgl. II.B.5. 

102 Art. 251 SchKG. 

103 Vgl. Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 6. 

Gemäss diesen Autoren soll dies nur gelten, soweit die Forderung 

vom Schuldner bestritten wird. 

104 Art. 59 Abs. 3 KOV; gemäss Wüthrich/Rothenbühler 

(FN 7), Art. 332 SchKG N 6 soll dies nur gelten, soweit die 

Forderung vom Schuldner bestritten wird. 


zesses bildeten und daher im Kollokationsplan nur pro memoria 

aufgeführt wurden 105 , bei der Berechnung der Quoren 

zu berücksichtigen sind 106 . 

Der Richter hat auch darüber zu entscheiden, inwieweit 

Forderungen, welche Gegenstand einer Anfechtung des Kollokationsplans 

sind, bei der Berechnung der Quoren gemäss 

Art. 305 SchKG mit einbezogen werden 107 . Dies gilt sowohl 

für Forderungen, welche Gegenstand einer positiven Kollokationsklage 

(eines Gläubigers gegen die Masse auf Zulassung 

seiner Forderung 108 ) bilden, als auch für solche, welche 

Gegenstand einer negativen Kollokationsklage (eines Gläubigers 

auf Wegweisung der Forderung eines anderen Gläubigers 

109 ) sind. 

Bei seiner Entscheidung über die Stimmberechtigung 

stellt der Nachlassrichter auf die Wahrscheinlichkeit der 

Berechtigung der Forderung ab 110 . Dabei kann er eine Forderung 

auch nur teilweise als stimmberechtigt einstufen 111 . 

Beim Nachlassvertrag ausser Konkurs stützt er sich bei 

seiner Beurteilung auf den Bericht des Sachwalters und allenfalls 

auf die Stellungnahmen der betroffenen Gläubiger 

und des Schuldners 112 . Der Antrag des Sachwalters über die 

Stimmberechtigung ist dabei für den Richter nicht bindend, 

hat aber praxisgemäss eine wichtige Bedeutung 113 . 

Beim Nachlassvertrag im Konkurs tritt die Konkursverwaltung 

an die Stelle des Sachwalters 114 . Sie muss sich in 

ihrem Bericht zuhanden des Nachlassrichters 115 zur Berechnung 

der Quoren und damit auch zur Wahrscheinlichkeit 

solcher Forderungen äussern. Der Nachlassrichter stützt sich 

bei seinem Entscheid zudem auch auf die Konkursakten 116 . 

Soweit es um Forderungen geht, die Gegenstand eines Prozesses 

bilden (gleichgültig, ob der Prozess bei Konkurseröff- 

105 Art. 63 Abs. 1 KOV. 

106 Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 5; Gilliéron (FN 9), 



Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG 

N 7; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 15; Jaeger/ 

Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 20; 


Wüthrich/ Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 6. 



110 Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 15; betreffend vom 

Schuldner bestrittener Forderungen beim Nachlassvertrag ausser 

Konkurs: Hans Ulrich Hardmeier, in: Adrian Staehelin/ 

Thomas Bauer/Daniel Staehelin (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz 

über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/ 

München 1998, Art. 305 SchKG N 32. 

111 Für den Nachlassvertrag ausser Konkurs: Hardmeier (FN 110), 


112 Hardmeier (FN 110), Art. 305 SchKG N 32; Jaeger/Walder/ 

Kull/Kottmann (FN 11), Art. 305 SchKG N 38. 

113 Brügger (FN 74), Art. 305 SchKG N 5. 


115 Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 304 SchKG. 

116 «Le dossier de la faillite», vgl. Gilliéron (FN 9), Art. 332 

SchKG N 15. 



nung schon hängig war oder ob es sich um einen Kollokationsprozess 

handelt), wird der Nachlassrichter auch auf die 

Prozessakten abstellen und sich ein Urteil bilden. Die Anerkennung 

oder Bestreitung der Forderung durch den Schuldner 

ist für den Richter nur ein (eher ungewichtiges) Indiz. 

2. Hinlängliche Sicherstellung 

Eine Voraussetzung für die Bestätigung des Nachlassvertrages 

ist, dass der Vollzug des Nachlassvertrages, die vollständige 

Befriedigung der angemeldeten privilegierten Gläubiger 

sowie die Erfüllung der während der Stundung mit 

Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeiten 

hinlänglich sichergestellt sind, soweit nicht einzelne 

Gläubiger ausdrücklich auf die Sicherstellung ihrer Forderung 

verzichten 117 . Diese Regelung ist auf den ordentlichen 

Nachlassvertrag (Dividendenvergleich) ausser Konkurs zugeschnitten 

118 . Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung 

(Liquidationsvergleich) und bei Nachlassverträgen im 

Konkurs ergeben sich Besonderheiten. 

a. Beim ordentlichen Nachlassvertrag 

aa. Vollzug des Nachlassvertrages 

Sicherzustellen ist zunächst der «Vollzug des Nachlassvertrages» 

119 . Darunter fällt beim Dividendenvergleich neben 

den Verfahrenskosten auch die fristgerechte Auszahlung 

der (gesamten120 ) Nachlassdividende121 . Beim Nachlassvertrag 

ausser Konkurs ist darunter die Dividende für sämtliche 

angemeldeten Forderungen, die dem Nachlassvertrag 

unterliegen, zu verstehen122 . Sicherzustellen sind auch verspätet 

angemeldete Forderungen123 sowie (grundsätzlich) 

vom Schuldner bestrittene Forderungen124 , nicht jedoch die 

aufgrund der Pfandschätzung gedeckten pfandgesicherten 

Forderungen125 . Ob diese für den Nachlassvertrag ausser 

117 Art. 332 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG. 

118 Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 19; Amonn/Walther 

(FN 32), § 54 N 77; Hunkeler (FN 5), Rz. 1004; Sylvain 

Marchand, in: Louis Dallèves/Benedict Foëx/Nicolas Jeandin 

(Hrsg.), Poursuite et faillite: commentaire de la Loi fédérale sur 

la poursuite pour dettes et la faillite ainsi que des articles 166 à 

175 de la Loi fédérale sur le droit international privé (Commentaire 

Romand), Basel 2005, Art. 306 SchKG N 37. 

119 Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG. 

120 Jaeger (FN 11), Art. 306 SchKG N 10; Marchand (FN 118), 

Art. 306 SchKG N 39; BGE 64 I 82. 

121 Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 20. 

122 Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 20; Marchand 

(FN 118), Art. 306 SchKG N 40. 

123 Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 20; a.M. Hunkeler 

(FN 5), Rz. 891 f. 

124 Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 20; Marchand 


SchKG N 28. 

125 Gilliéron (FN 9), Art. 306 SchKG N 27; Hardmeier 

(FN 110), Art. 306 SchKG N 20. 


337

338 

Konkurs geltenden Grundsätze auch beim (ordentlichen) 

Nachlassvertrag im Konkurs Geltung haben, ist unklar. 

U.E. ist zur Beantwortung dieser Frage vom Grundsatz 

auszugehen, dass die Sicherstellung in aller Regel alle dividendenberechtigten 

Forderung umfassen soll 126 . Die Dividendenberechtigung 

ist von der Kollokation unabhängig 127 . 

Beim Dividendenvergleich im Konkurs kann u.E. somit 

hinsichtlich des Umfangs der Sicherstellung – wie ausser 

Konkurs – grundsätzlich auf die angemeldeten Forderungen 

abgestellt werden; der Kollokationsplan ist in diesem Zusammenhang 

bedeutungslos. 

Umstritten ist die Sicherstellungspfl icht hinsichtlich vom 

Schuldner bestrittener Forderungen. Ein Teil der Lehre (zum 

Nachlassvertrag ausser Konkurs) spricht sich für die vollumfängliche 

Sicherstellung auch bestrittener Forderungen 

aus 128 , ein anderer Teil will die Sicherstellung von der Begründetheit 

der Forderung abhängig machen, welche vom 

Nachlassrichter analog Art. 305 Abs. 3 SchKG summarisch 

zu prüfen ist 129 . U.E. ist letztere Meinung vorzuziehen, wonach 

der Nachlassrichter entscheidet, ob und in welchem 

Umfang bestrittene Forderungen ebenfalls sicherzustellen 

sind. Die Sicherstellung entfällt nachträglich, sofern der 

Gläubiger der bestrittenen Forderung nicht innert der gesetzlich 

festgelegten Frist zur Feststellung seiner Forderung Klage 

einleitet 130 . 

Weiter ist beim Dividendenvergleich im Konkurs unklar, 

ob die Rechtzeitigkeit der Forderungsanmeldung relevant 

ist und was Rechtzeitigkeit in diesem Kontext überhaupt be- 

126 A.M. Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 20, welcher 

dafür hält, dass die Sicherstellungspfl icht in der Regel mit der 

Beurteilung der Stimmberechtigung übereinstimmen wird. 

127 Vgl. III.B.2. 

128 Marchand (FN 118), Art. 306 SchKG N 40; so wohl auch 

BGE 36 II 461, wo eine indifferent formulierte Bürgschaft auch 

bestrittene Forderungen sicherstellte. 

129 Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 20; Junod Moser/ 

Gaillard (FN 22), Art. 315 SchKG N 10; Gilliéron (FN 9), 

Art. 306 SchKG N 28, mit Verweis auf BGE 47 III 186, wonach 

jedoch von der Sicherstellung nur bestrittene Forderungen 

auszunehmen sind, die offensichtlich jeglicher Grundlage entbehren; 

Entscheid der Rekurskommission des Kt. Thurgau vom 

18. November 1970, RBOG 1970 Nr. 6 = SJZ 1971 Nr. 145, 

328; so auch der Vorentwurf der Expertengruppe SchKG, allerdings 

nur in Bezug auf bestrittene privilegierte Forderungen 

(Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 Satz 2 VE-SchKG); ebenfalls für eine 

analoge Anwendung von Art. 305 Abs. 3 SchKG auf privilegierte 

Forderungen Amonn/Walther (FN 32), § 54 N 77; 

BGE 44 III 235 in Bezug auf Art. 310 aSchKG (heute Art. 315 

Abs. 1 SchKG). 

130 Art. 315 Abs. 1 SchKG; Marchand (FN 118), Art. 306 SchKG 

N 40; Gilliéron (FN 21), N 3257; Ders. (FN 9), Art. 315 

SchKG N 9; zur Frage, ob die Sicherstellung durch Hinterlegung 

bei der Depositenanstalt (Art. 315 Abs. 2 SchKG) kumulativ 

oder alternativ zu erfolgen hat vgl. BGE 36 II 460 f. und 

Kritik dazu bei Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 315 

SchKG N 16 m.w.H.; vgl. III.B.2. 



deutet. Da keine öffentliche Bekanntmachung unter Androhung 

des Verlustes des Stimmrechts 131 (und damit allenfalls 

auch des Anspruchs auf Sicherstellung 132 ) erfolgt, scheint es 

nicht angebracht, Gläubiger ihres Sicherstellungsanspruchs 

zu berauben. U.E. ist daher grundsätzlich auch die Dividende 

solcher Gläubiger sicherzustellen, deren Forderung 

nicht aus dem Kollokationsplan hervorgeht, sondern die 

ihre Forderung bis spätestens zur Bestätigungsverhandlung 

anmelden 133 . Der Schuldner hat sich über die Anerkennung 

oder Bestreitung dieser Forderung zu erklären. Über die Sicherstellung 

bestrittener Forderungen entscheidet der Nachlassrichter 

aufgrund der Wahrscheinlichkeit ihrer Berechtigung 

134 . 

Wie das Zustimmungsquorum 135 wird auch das Quantitativ 

der Sicherstellung somit erst im Zeitpunkt der Homologation 

vom Nachlassrichter festgelegt. Aus praktischen 

Gründen wird man dem Schuldner eine kurze Nachfrist zur 

allfällig erforderlichen Erhöhung der Sicherstellung gewähren 

können 136 . 

Hingegen kommt bei der Sicherstellung – anders als 

beim Zustimmungsquorum 137 – eine auf die Dividendenberechtigung 

gerichtete «Nachlassvertrags-Optik» 138 zur 

Anwendung. Der beschriebene Paradigmenwechsel vom 

Konkurs- zum Nachlassverfahren 139 fi ndet (zumindest beim 

Dividendenvergleich) bei der Sicherstellung statt. 

bb. Privilegierte Forderungen 

Sicherzustellen ist weiter die vollständige Befriedigung der 

angemeldeten privilegierten Gläubiger140 . Beim Dividendenvergleich 

im Konkurs wirft diese Voraussetzung keine besonderen 

Fragen auf. Es verhält sich gleich wie beim Nachlassvertrag 

ausser Konkurs. 

cc. Masseverbindlichkeiten 

Schliesslich müssen beim Nachlass ausser Konkurs «die 

während der Stundung mit Zustimmung des Sachwalters 

eingegangenen Verbindlichkeiten» sichergestellt werden141 . 

Dieser Wortlaut nimmt auf Art. 310 Abs. 2 SchKG Bezug, 

welcher die Masseverbindlichkeiten während der Nachlassstundung 

regelt. Bei sinngemässer Anwendung dieser Be- 


132 Hunkeler (FN 5), Rz. 891. 

133 Vgl. II.D.1.b. 

134 Vgl. II.D.1.b. 

135 Vgl. II.D.1.b. 

136 A.M. Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 25, wonach 

beim Nachlassvertrag ausser Konkurs kein Anspruch auf eine 

derartige Nachfrist besteht. 

137 Vgl. II.D.1.b. 

138 Vgl. II.D.1.b. 

139 Vgl. II.D. 

140 Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG; Hardmeier 

(FN 110), Art. 306 SchKG N 21. 



stimmung 142 auf den Nachlass im Konkurs sind darunter die 

seit Konkurseröffnung entstandenen Masseverbindlichkeiten 

zu verstehen 143 . Sie müssen bei einem Dividendenvergleich 

ebenfalls sichergestellt werden. 

dd. Hinlänglichkeit der Sicherstellung und Anrechnung 

von liquidem Massevermögen 

Beim Nachlassvertrag ausser Konkurs ist im gesetzlich vorgesehenen 

Umfang hinlänglich Sicherstellung zu leisten144 . 

Dies bedeutet in quantitativer Hinsicht grundsätzlich vollumfängliche 

Sicherstellung145 , es sei denn, einzelne Gläubiger 

verzichten auf Sicherstellung146 . Beim ordentlichen 

Nachlass im Konkurs verhält es sich u.E. anders: Die Nachlassdividende 

wird (zumindest teilweise) aus den Konkursaktiven 

bestritten werden. Soweit diese in geldwerter Form 

vorliegen, kann nur die Konkursverwaltung darüber verfügen147 

. Diese Gelder sind somit bereits aufgrund der gesetzlichen 

Ordnung während des Konkursverfahrens genügend 

sichergestellt. Aufgrund dessen kann sich der Schuldner die 

Konkursaktiven, soweit sie in geldwerter Form vorliegen, auf 

die Sicherstellung anrechnen lassen, indem nur im darüber 

hinausgehenden Betrag separat Sicherstellung zu leisten ist. 

In qualitativer Hinsicht bedeutet Hinlänglichkeit, dass im 

Zeitpunkt der Bestätigung des Nachlassvertrages gewährleistet 

ist, dass der sicherzustellende Betrag den Gläubigern im 

Zeitpunkt, in welchem sie die Leistung vom Schuldner verlangen 

können, auch wirklich zur Verfügung steht148 . Im Übrigen 

bestimmt der Nachlassrichter, welche Art der Sicherstellung 

er als hinlänglich erachtet149,150 . Die Sicherstellung 

kann durch den Schuldner oder durch Dritte erfolgen151 . 




145 Vgl. II.D.2.a.aa. 

146 Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 in fi ne SchKG. Der Verzicht hat von jedem 

Gläubiger einzeln, ausdrücklich und schriftlich zu erfolgen; 

ein genereller Verzicht im Nachlassvertrag ist ungenügend, 

vgl. Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 24; Marchand 

(FN 118), Art. 306 SchKG N 47; Brügger (FN 74), Art. 306 

SchKG N 6. 

147 Art. 9, Art. 24, Art. 223 Abs. 2, Art. 241 SchKG. 

148 Ursula Fuchs, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung 

an einen Dritten, Diss. Basel 1999, 152; Marchand (FN 118), 

Art. 306 SchKG N 43; Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG 

N 20. 

149 ZR 95 Nr. 81; Hans Fritzsche/Hans Ulrich Walder, 

Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 

Bd. II, Zürich 1993, § 74 N 12. 

150 In Betracht kommen Barhinterlage auf einem Sperrkonto, Realsicherheiten 

(Pfandbestellung, Sicherungsübereignung), Bürgschaften, 

Bankgarantien und andere Personalsicherheiten oder 

auch der Schuldbeitritt, allenfalls auch die Übertragung besonderer 

Vollzugs- und Überwachungsaufgaben (Art. 314 Abs. 2 

SchKG) auf einen Dritten. 

151 Fuchs (FN 148), 152; Gilliéron (FN 9), Art. 306 SchKG 

N 28. 



b. Beim Liquidationsvergleich 

aa. Vollzug des Nachlassvertrages 

Bei einem Liquidationsvergleich sind unter diesem Titel einzig 

die Verfahrenskosten sicherzustellen, da die Nachlassgläubiger 

beim Liquidationsvergleich durch die Einräumung 

des Verfügungsrechts an den schuldnerischen Aktiven ausreichend 

sichergestellt sind152 . 

Anders verhält es sich nur, wenn der Nachlassvertrag 

eine spezielle Sicherstellungsverpfl ichtung oder eine zusätzliche 

Verpfl ichtung des Schuldners enthält, welche über 

die Abtretung (von Teilen) seines Vermögens hinausgeht153 . 

Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung im Konkurs 

ist ein im vorangegangenen Konkursverfahren aufgestellter 

(rechtskräftiger) Kollokationsplan massgebend für die Teilnahme 

am Liquidationsergebnis154 . Ist demnach (infolge zusätzlicher 

Verpfl ichtungen des Schuldners neben der Vermögensabtretung) 

überhaupt eine Sicherstellung notwendig, so 

hat diese u.E. nur die rechtskräftig kollozierten und die noch 

nicht rechtskräftig abgewiesenen Gläubiger zu umfassen. Im 

Gegensatz zum Dividendenvergleich kommt es hier somit 

auf die Anerkennung oder Bestreitung der Forderung durch 

den Schuldner nicht an. Verspätet angemeldete Forderungen 

sowie pro memoria vorgemerkte oder im Kollokationsstreit 

liegende Forderungen sind diesfalls grundsätzlich, d.h. vorbehältlich 

eines abweichenden Entscheides des Nachlassrichters 

aufgrund der voraussichtlichen Unbegründetheit der 

Forderung, ebenso sicherzustellen. 

Bei einem Liquidationsvergleich mit Vermögensabtretung 

an einen Einzelnen155 umfasst die Sicherstellung zusätzlich 

zu den Verfahrenskosten auch die Abtretungssumme, d.h. die 

Gegenleistung des Abtretungsempfängers156 . Für die Sicherstellung 

wird in diesen Fällen regelmässig der Abtretungsempfänger 

besorgt sein. 

bb. Privilegierte Forderungen 

Beim Liquidationsvergleich ist die Pfl icht zur Sicherstellung 

der privilegierten Gläubiger grundsätzlich durch die 

im Nachlassvertrag enthaltene Vermögensabtretung erfüllt, 

sofern die Aktiven voraussichtlich157 zu deren vollständigen 

Befriedigung ausreichen158 . Eine separate Sicherstellung ist 

diesbezüglich nicht erforderlich. 

152 Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 26; Brügger (FN 74), 

Art. 306 SchKG N 4 und N 9; Hunkeler (FN 5), Rz. 1006. 

153 Dies ist selten bis (fast) nie der Fall. Als zusätzliche Verpfl ichtung 

kommt etwa eine garantierte Mindestdividende bei einem 

kombinierten Dividenden-/Liquidationsvergleich in Betracht. 

154 Vgl. III.C.2. 

155 Art. 317 Abs. 1, Art. 318 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG. 

156 Ludwig (FN 57), 8; Hunkeler (FN 5), Rz. 1006; Fuchs 

(FN 148), 152; Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 26. 

157 Gilliéron (FN 9), Art. 306 SchKG N 34 spricht dagegen von 

«certitude». 

158 Hunkeler (FN 5), Rz. 1007 f.; Brügger (FN 74), Art. 306 

SchKG N 9; Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 26. 


339

340 

cc. Masseverbindlichkeiten 

Bei einem Liquidationsvergleich gelten auch die Masseverbindlichkeiten159 

durch die Vermögensabtretung als hinlänglich 

gesichert160 , sofern das abgetretene Vermögen voraussichtlich 

zur vollständigen Erfüllung derselben genügt. 

III. Folgen bei Bestätigung des 

Nachlassvertrages 

Der Entscheid des Nachlassrichters über den Nachlassvertrag 

wird der Konkursverwaltung mitgeteilt 161 . Wird der Nachlassvertrag 

nicht genehmigt, so nimmt das Konkursverfahren 

seinen Fortgang 162 . Kommt der Nachlassvertrag hingegen 

zustande, hat dies verschiedene Auswirkungen. 

A. Widerruf des Konkurses 

Lautet der Entscheid des Nachlassrichters auf Bestätigung 

des Nachlassvertrages, so beantragt die Konkursverwaltung 

von Amtes wegen 163 beim Konkursgericht den Widerruf des 

Konkurses 164 . Erst mit Widerruf des Konkurses wird der 

Nachlassvertrag wirksam 165 . Da der Konkurs widerrufen und 

nicht abgeschlossen wird, werden keine Verlustscheine ausgestellt. 

Obschon Art. 332 Abs. 2 SchKG keinen Verweis auf 

Art. 308 enthält, ist u.E. nicht nur der Widerruf des Konkurses 

166 , sondern auch die Bestätigung des Nachlassvertrages 

öffentlich bekannt zu machen 167 . Die Gläubiger und 

159 Wie beim ordentlichen Nachlassvertrag (vgl. II.D.2.a.cc.) gelten 

die während des Konkursverfahrens entstandenen Kosten 

als Masseverbindlichkeiten (Art. 261 Abs. 1 SchKG). 

160 Hunkeler (FN 5), Rz. 1012; Hardmeier (FN 110), Art. 306 

SchKG N 26. 



Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 27; Gilliéron (FN 9), 



Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 26; Winkelmann/ 


N 17; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 34. 

164 Art. 332 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Art. 195 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG; 

Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), 


N 34; Marchand (FN 118), Art. 332 SchKG N 29; Wüthrich/ 

Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 21; BGE 85 III 88. 


Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 17 

in fi ne; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 

SchKG N 26; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 

SchKG N 22. 

166 Gemäss Art. 195 Abs. 3 SchKG. 





sonstige Interessierte sollen damit nicht nur vom Ende des 

Konkursverfahrens (zufolge Widerruf), sondern auch vom 

Grund hierfür, nämlich dem Zustandekommen eines Nachlassvertrages, 

Kenntnis erlangen. Ein zusätzlicher Aufwand 

oder zusätzliche Kosten sind damit nicht verbunden; die beiden 

Publikationen können miteinander verbunden werden. 

Die Publikation obliegt dem Gericht, welches den Entscheid 

getroffen hat 168 ; vorliegend dem Konkursgericht. 

Die Folgen des Widerrufs des Konkurses sind unterschiedlich, 

je nachdem, ob ein ordentlicher Nachlassvertrag 

oder ein solcher mit Vermögensabtretung zustande kommt. 

B. Folgen beim ordentlichen 

Nachlassvertrag 

1. Folgen für das Konkursverfahren 

Durch den Widerruf des Konkurses wird das Konkursverfahren 

in seiner Gesamtheit rückgängig gemacht. Die vor dem 

Konkurs bestandenen Rechtsverhältnisse leben grundsätzlich 

wieder auf, soweit dies faktisch noch möglich ist 169 . Bereits 

vorgenommene Verwertungshandlungen bleiben jedoch 

gültig 170 . 

Die Konkursmasse als Sondervermögen und Rechtssubjekt 

wird aufgehoben 171 . Der Schuldner erlangt die Verfügungsgewalt 

über sein Vermögen wieder, soweit dieses noch 

nicht verwertet worden ist 172 . Bei bereits durchgeführter 

Verwertung besteht dieses Recht des Schuldners am Verwertungsergebnis. 

Ist der Schuldner eine juristische Person, 

so wird die Vertretungsmacht der Organe wiederhergestellt. 

Art. 332 SchKG N 23; a.M. Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG 


SchKG N 25; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 23, N 35. 

168 Art. 308 SchKG und Art. 332 Abs. 3 i.V.m. Art. 195 Abs. 3 und 

Art. 176 SchKG analog; Hardmeier (FN 110), Art. 308 SchKG 

N 16; Alexander Brunner, in: Adrian Staehelin/Thomas 

Bauer/Daniel Staehelin (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz 

über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 

1998, Art. 195 SchKG N 13. 

169 Jaeger (FN 11), Art. 195 SchKG N 2. 

170 Flavio Cometta, in: Louis Dallèves/Benedict Foëx/Nicolas 

Jeandin (Hrsg.), Poursuite et faillite: commentaire de la Loi 

fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ainsi que des 

articles 166 à 175 de la Loi fédérale sur le droit international 


N 8. 

171 Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 25; 

BGE 49 III 197. 

172 Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 25; 

Glarner (FN 15), 37 f.; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/ 

Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 18; Amonn/ 

Walther (FN 32), § 39 N 6; Gilliéron (FN 9), Art. 332 

SchKG N 30; Walter A. Stoffel, Voies d’éxécution, Bern 

2002, § 9 N 125; Cometta (FN 170), Art. 195 SchKG N 8; 


BGE 117 III 42, 49 III 198. 


Das Handelsregisteramt hat die anlässlich der Konkurseröffnung 

vorgenommenen Löschungen von Amtes wegen rückgängig 

zu machen 173 . Die Befugnisse der Konkursverwaltung 

und eines allfälligen Gläubigerausschusses erlöschen vollumfänglich 

174 . Allenfalls kann der Nachlassrichter eine Person 

einsetzen, die zur Durchführung oder zur Sicherstellung 

der Erfüllung des Nachlassvertrages mit Überwachungs-, 

Geschäftsführungs- oder Liquidationsbefugnissen betraut 

wird 175 . 

Die Pfandgläubiger erhalten die Befugnis zur Verwertung 

ihrer Pfänder wieder, sofern der Nachlassrichter deren Verwertung 

nicht sistiert 176 . Betreibungen, die im Zeitpunkt der 

Konkurseröffnung hängig waren, leben grundsätzlich nicht 

wieder auf 177 . Eine Ausnahme gilt für Betreibungen auf 

Pfandverwertung; diese werden fortgeführt 178 . 

2. Dividendenberechtigung 

Dividendenberechtigt sind zum einen alle Gläubiger, deren 

Forderungen (vor Konkurseröffnung bzw. bis zum Widerruf 

desselben mit voller materieller Rechtskraftwirkung 179 ) 

gerichtlich festgestellt wurden. Anspruch auf Dividende haben 

auch Gläubiger, deren Forderungen der Gemeinschuldner 

im Konkursverfahren bei der Prüfung der eingegebenen 

Forderungen anerkannt hat 180 . Es ist damit der Schuldner, 

der – gleich wie beim (ordentlichen) Nachlassvertrag ausser 

Konkurs 181 – über die Zulassung von Forderungen und damit 

über die Dividendenberechtigung entscheidet 182 . Auf die 

173 Glarner (FN 15), 38; Art. 158 f. HRegV. 






176 Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 306a Abs. 1 SchKG; Winkelmann/ 


N 19; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 36; Wüthrich/ 

Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 26; a.M. BGE 

107 III 42 f., welcher allerdings zum alten Gesetzeswortlaut 

erging, so dass dieser Entscheid nicht mehr massgeblich ist, 

vgl. Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 22. 

177 Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 311 SchKG; Gilliéron (FN 9), 

Art. 332 SchKG N 26; Brunner (FN 168), Art. 195 SchKG 

N 11; Amonn/Walther (FN 32), § 39 N 7; Stoffel (FN 173), 

§ 9 N 125; Cometta (FN 170), Art. 195 SchKG N 8; BGE 93 

III 59, 75 III 67. 

178 Art. 332 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 311 SchKG. 

179 Kollokationsurteile entfalten keine materielle Rechtskraft über 

das Konkursverfahren hinaus (vgl. III.B.3.). 

180 Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 315 sowie Art. 244 SchKG; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler 

(FN 7), Art. 332 

SchKG N 18; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 29; Junod 

Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 33; Wüthrich/ 

Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 25; BGE 49 III 

198 f. 

181 Vgl. Art. 315 SchKG. 

182 BGE 49 III 199. 



Beurteilung der Forderung durch die Konkursverwaltung im 

Rahmen der Kollokation kommt es (anders als beim Nachlassvertrag 

mit Vermögensabtretung 183 ) nicht an 184 . 

Wenn der Schuldner eine Forderung im Konkursverfahren 

bestritten hat, setzt der Nachlassrichter bei Bestätigung 

des Dividendenvergleichs dem Gläubiger eine Frist von 

20 Tagen ab Widerruf des Konkurses 185 an, um seine Forderung 

gerichtlich gegen den Schuldner geltend zu machen 186 . 

Nach Massgabe des Prozessausgangs ist auch dieser Gläubiger 

dividendenberechtigt 187 . Selbst wenn der betreffende 

Gläubiger die Frist verstreichen lässt, bedeutet dies nicht 

die Verwirkung seiner Forderung. Er kann seinen Anspruch 

auf Nachlassdividende unter Vorbehalt der Verjährung seiner 

Forderung jederzeit geltend machen. Mit Ablauf der 20-tägigen 

Frist verliert er einzig das Privileg der Sicherstellung 

seiner Dividende 188 . 

3. Bedeutung des Kollokationsplans 

Beim ordentlichen Nachlassvertrag 189 im Konkurs verliert 

der Kollokationsplan mit Bestätigung des Dividendenvergleichs 

jede Bedeutung 190 . Dies ergibt sich aus dem Wesen 

des Kollokationsverfahrens, welches auf das Vollstreckungsverfahren 

beschränkt ist. Dies zeigt sich auch darin, dass es 

sich bei der Kollokationsklage um eine betreibungsrechtliche 

Klage mit Refl exwirkung auf das materielle Recht handelt. 

Das Urteil im Kollokationsprozess hat keine über das betreffende 

Konkursverfahren hinausgehende materiellrechtliche 

Bedeutung. Dies gilt für unangefochtene Kollokationsverfügungen 

a fortiori. Weder Kollokationsverfügungen noch 

Kollokationsurteile begründen daher ausserhalb des betreffenden 

Konkursverfahrens die Einrede der res iudicata 191 . 

Somit werden hängige Kollokationsklagen mit Widerruf 

des Konkurses (zufolge Zustandekommens eines ordent- 

183 Vgl. III.C.2. 



Art. 332 SchKG N 25; zur Relevanz der Kollokation und des 

Kollokationsplans vgl. III.B.3. 



Art. 332 SchKG N 33 f.; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), 




N 18; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 29; Junod Moser/Gaillard 

(FN 22), Art. 332 SchKG N 33 f. 

187 Aus diesem Grund sind grundsätzlich auch bestrittene Forderungen 

sicherzustellen (vgl. II.D.2.a.aa.). 

188 Art. 315 Abs. 1 SchKG; vgl. II.D.2.a.aa. 

189 Anders beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, vgl. 

III.C.2. 

190 BGE 49 III 198. 

191 Statt vieler: Amonn/Walther (FN 32), § 46 N 62; a.M. Daniel 

Spichty, Gegenstand, Rechtsnatur und Rechtskraftwirkung des 

Kollokationsplanes im Konkurs, Diss. Basel 1979, 146 ff. 


341

342 

lichen Nachlassvertrages) gegenstandslos 192 . Dies gilt sowohl 

für Zulassungs- 193 als auch für Wegweisungsklagen 194 . 

Mit der Aufhebung der Konkursmasse fällt denn auch die 

Prozessführungsbefugnis des Wegweisungsklägers dahin 195 . 

Ganz generell gilt: «Die Gläubiger konkurrieren nicht mehr 

miteinander mit Bezug auf das Recht, aus einem bestimmten 

Aktivum [nämlich der Masse] bezahlt zu werden. Jeder 

einzelne von ihnen kann nur verlangen, dass er gemäss dem 

Nachlassvertrag befriedigt [wird].» 196 

4. Auswirkungen auf Abtretungen gemäss 

Art. 260 SchKG und gestützt darauf eingeleitete 

Prozesse 

Abtretungsgläubiger agieren als Prozessstandschafter in 

eigenem Namen und auf eigene Rechnung, aber aus dem 

Recht der Masse 197 . Die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG 

ist ein insolvenzrechtliches Institut (der Generalexekution) 

zum Zwecke der Verwertung bestrittener Aktivforderungen 

der Masse. Mit dem Widerruf des Konkurses wird die Masse 

aufgehoben 198 . Mit Zustandekommen eines ordentlichen 

Nachlassvertrages fi ndet keine Generalexekution mehr statt. 

Damit entfällt die konkursrechtliche Grundlage der Abtretung. 

Die Abtretungen fallen daher mit Widerruf des Konkurses 

von Gesetzes wegen dahin 199,200 . 

Gleichsam fehlt es dem Abtretungsgläubiger nunmehr an 

der notwendigen konkursrechtlichen Legitimation zur Verfolgung 

des abgetretenen Anspruchs 201 . Somit werden Klagen, 

welche vom Abtretungsgläubiger angehobenen worden sind, 

grundsätzlich gegenstandslos 202 . Diese Regel gilt ausnahmslos, 

soweit es sich um rein vollstreckungsrechtliche Klagen 

oder um betreibungsrechtliche Klagen mit Refl exwirkung 

auf das materielle Recht handelt. Dazu gehören etwa paulia- 



N 29. 



195 BGE 49 III 197. 

196 BGE 49 III 198. 

197 BGE 122 III 490, 113 III 137. 

198 Vgl. III.B.1. 



Amonn/Walther (FN 32), § 47 N 71; Junod Moser/Gaillard 

(FN 22), Art. 332 SchKG N 36; BGE 109 III 29, 49 III 

197, 43 III 75; noch offengelassen wurde die Frage in BGE 33 I 

242. 

200 Es handelt sich insofern nicht um eine bereits abgeschlossene 

Verwertungshandlung, vgl. III.B.1. 

201 BGE 109 III 29, 33 I 242. 

202 BGE 49 III 197; vgl. auch Winkelmann/Lévy/Jeanneret/ 

Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 20; Brunner 


(FN 7), Art. 332 SchKG N 27. 



nische Anfechtungsklagen (Art. 285 ff. SchKG) 203 oder Aussonderungsklagen 

(Art. 242 SchKG) 204 . 

Anders kann es sich u.E. dagegen für Prozesse verhalten, 

welche eine rein materiellrechtliche Streitigkeit zum Gegenstand 

haben. In diesen Fällen ist es nach Massgabe des 

Prozessrechts möglich, dass der Schuldner anstelle des Abtretungsgläubigers 

in den Prozess eintritt und diesen (anstelle 

des Abtretungsgläubigers) fortführt (sog. Parteiwechsel). 

Denn mit Widerruf des Konkurses erlangt der Schuldner wieder 

die volle Verfügungsbefugnis über sein Vermögen 205 und 

damit über den Streitgegenstand. Sofern die massgebliche 

Prozessordnung schon bei materiellrechtlicher Übertragung 

des Prozessgegenstandes 206 einen Parteiwechsel zulässt 207 , so 

muss dies bei Wiedererlangung der Prozessführungsbefugnis 

(zufolge Wegfalls der Abtretung gemäss Art. 260 SchKG) a 

fortiori gelten. 


Prozesse, welche vor Konkurseröffnung eingeleitet und zufolge 

Konkurs sistiert wurden (Art. 207 SchKG), werden 

zwischen dem Schuldner und der Gegenpartei fortgeführt 208 . 

Dies gilt sowohl für Aktivprozesse als auch für Forderungsprozesse 

gegen den Schuldner. Soweit der Schuldner in 

einem Passivprozess die Forderung im Rahmen der Erwährung 

(weiterhin) bestritten hat, macht es keinen Sinn, solche 

Prozesse als gegenstandslos zu betrachten und dem Gläubiger 

sogleich gemäss Art. 315 SchKG Frist anzusetzen 209 , 

um eine neue Klage gegen den Schuldner zu führen. Hat der 

Schuldner die Forderung im Konkurs hingegen anerkannt, ist 

der Gläubiger zwar grundsätzlich dividendenberechtigt 210 , 

jedoch nur vorbehältlich der gerichtlichen Feststellung von 

Bestand und Umfang seiner Forderung. Der Prozess wird 

daher nicht gegenstandslos, sondern ist fortzuführen. Da der 

203 Statt vieler: Amonn/Walther (FN 32), § 52 N 39 ff. 

204 Amonn/Walther (FN 32), § 45 N 46; Marc Russenberger, 

in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin (Hrsg.), 

Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 

Basel/Genf/München 1998, Art. 242 SchKG N 6; Nicolas 

Jeandin/Philipp Fischer, in: Louis Dallèves/Benedict Foëx/ 

Nicolas Jeandin (Hrsg.), Poursuite et faillite: commentaire de la 

Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ainsi que 

des articles 166 à 175 de la Loi fédérale sur le droit international 


N 27; Gilliéron (FN 9), Art. 242 SchKG N 71. 

205 Vgl. III.B.1. 

206 Wie etwa bei Abtretung des einklagten Anspruchs, vgl. 

Richard Frank/Hans Sträuli/Georg Messmer, Kommentar 

zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, 

§ 49 ZPO N 2; auch bei Veräusserung des Streitgegenstandes 

auf Beklagtenseite: Hans Ulrich Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 

4. A., Zürich 1996, § 15 N 4. 

207 Vgl. § 49 ZPO ZH; Art. 83 E-ZPO. 

208 A.M. Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 29. 

209 Art. 244 Satz 2 SchKG. 

210 Vgl. III.B.2. 


Schuldner die Forderung anerkennt, wird er sich der Klage 

kaum mehr widersetzen. Wenn der Schuldner nicht nur die 

Forderung, sondern auch die Klage anerkennt, wird der Prozess 

als zufolge Klageanerkennung erledigt abgeschrieben. 

Für Prozesse, welche die Konkursmasse gegen Dritte angehoben 

hat, verhält es sich u.E. gleich wie für Prozesse von 

Abtretungsgläubigern 211 : Die Prozesse der Masse werden 

mit Widerruf des Konkurses gegenstandlos, soweit es sich 

um rein vollstreckungsrechtliche Klagen oder um betreibungsrechtliche 

Klagen mit Refl exwirkung auf das materielle 

Recht handelt. Prozesse, für welche der Konkurs eine Voraussetzung 

darstellt (wie etwa Verantwortlichkeitsklagen der 

Gesellschaftsgläubiger; Art. 757 OR), sind abzuweisen, da 

es mit Widerruf des Konkurses an der Aktivlegitimation der 

Kläger fehlt 212 . Bei rein materiellrechtlichen Streitigkeiten 

(für welche der Konkurs keine Voraussetzung ist) ist nach 

Massgabe des Prozessrechts ein Parteiwechsel möglich, in 

welchem Fall der Schuldner den Prozess gegen den Dritten 

fortsetzen kann. 

C. Folgen beim Liquidationsvergleich 

1. Folgen für das Konkursverfahren/ 

Fortsetzung des Vollstreckungsverfahrens 

Bei Annahme eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung 

tritt das eine Verfahren der Generalexekution (Liquidationsvergleich) 

an die Stelle des anderen (Konkursverfahren). 

Die Auswirkungen sind daher bedeutend geringer als 

bei Annahme eines ordentlichen Nachlassvertrages. 

An die Stelle der Konkursmasse tritt die Nachlassmasse 213 . 

Der Schuldner erlangt diesfalls die Verfügungsmacht über 

sein Vermögen (zumindest im Umfang, da er seinen Gläubigern 

das Verfügungsrecht eingeräumt hat 214 ) gerade nicht 

wieder 215 . An die Stelle der Konkursverwaltung treten die Liquidatoren 

216 . Sie vertreten die Nachlassmasse vor Gericht 217 . 

Das nachfolgende Verfahren richtet sich nach den Art. 317 ff. 

211 Vgl. III.B.4. 

212 Vgl. Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), 


Art. 332 SchKG N 27 sprechen von «Beendigung» solcher Verfahren. 



N 29. 




N 21; Amonn/Walther (FN 32), § 55 N 22; Gilliéron 

(FN 9), Art. 332 SchKG N 30 f.; Wüthrich/Rothenbühler 

(FN 7), Art. 332 SchKG N 28. 






SchKG, soweit diese Ordnung nicht durch das vorangegangene 

Verfahren (Art. 332 SchKG) derogiert worden ist 218 . 

Betreibungen können nicht fortgesetzt werden 219 . Vorbehalten 

bleibt das Absonderungsrecht der Faustpfandgläubiger 

220 und das Recht der Grundpfandgläubiger, ihr Pfand zu 

verwerten 221 . 

2. Bedeutung des Kollokationsplans/ 

Dividendenberechtigung 

Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung konkurrieren 

die Gläubiger (unbesehen des Widerrufs des Konkurses) 

ebenso miteinander, wie dies im Konkurs der Fall war; sie 

wollen aus denselben Aktiven befriedigt werden. Im Gegensatz 

zum Dividendenvergleich 222 kommt es beim Nachlassvertrag 

mit Vermögensabtretung (ausser Konkurs) für die 

Frage, ob ein Gläubiger am Liquidationsergebnis teilhaben 

kann, nicht auf die Anerkennung seiner Forderung durch den 

Nachlassschuldner an 223 . Massgebend ist einzig der Kollokationsplan. 

Dieser wird im Regelfall (des Nachlassvertrages 

ausser Konkurs) durch die im Liquidationsvergleich bezeichneten 

Liquidatoren aufgestellt 224 . 

Beim Liquidationsvergleich im Konkurs besteht insofern 

eine Besonderheit, als im Konkursverfahren, welches dem 

Nachlassverfahren vorangegangen ist, bereits eine Kollokation 

durchgeführt werden musste 225 . Auf die Kollokation 

beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (ausser Konkurs) 

sind grundsätzlich die konkursrechtlichen Bestimmungen 

sinngemäss anwendbar 226 . Es ergäbe deshalb keinen 

Sinn, die bereits durchgeführte Kollokation zu ignorieren 

und ein neues Kollokationsverfahren durch die Liquidatoren 

durchzuführen. Deshalb ist die Nachlassmasse an den im 

Rahmen des Konkursverfahrens aufgestellten Kollokationsplan 

gebunden 227 . Es wird kein neuer Kollokationsplan aufgestellt 

228 . 

Dabei gilt es folgendes zu beachten: Im Konkurs müssen 

bei der Kollokation grundsätzlich nur angemeldete Forde- 


219 Art. 332 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 311 SchKG. 



222 Vgl. III.B.2. 

223 Fritzsche/Walder (FN 149), § 77 N 24. 





227 Ludwig (FN 57), 86; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/ 

Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 21; Junod Moser/Gaillard 

(FN 22), Art. 321 SchKG N 7; BGE 49 III 198; missverständlich 

Amonn/Walther (FN 32), § 55 N 33; Wüthrich/ 

Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 28; BGE 49 III 

198. 



343

344 

rungen berücksichtig werden 229 ; einzig die aus dem Grundbuch 

ersichtlichen Forderungen sind von Amtes wegen zu 

berücksichtigen 230 . Demgegenüber besteht beim Nachlassvertrag 

mit Vermögensabtretung (ausser Konkurs) die Pfl icht, 

bei der Kollokation auch sämtliche Forderungen von Amtes 

wegen zu berücksichtigen, welche sich aus den Geschäftsbüchern 

des Nachlassschuldners ergeben 231 . Trotz des Verweises 

in Art. 332 Abs. 3 Satz 1 SchKG auf die Bestimmung 

beim Liquidationsvergleich ausser Konkurs müssen u.E. 

Geschäftsbuchforderungen nicht von Amtes wegen berücksichtigt 

werden 232 . Da die Kollokation unter dem Regime des 

Konkursrechts erfolgte und aus Gründen der Verfahrensökonomie 

für den Liquidationsvergleich übernommen wird, ist 

es nicht gerechtfertigt, die Geschäftsbuchgläubiger besser zu 

stellen als andere Gläubiger, welche ihre Forderungen nicht 

anmelden. 

3. Schicksal hängiger Kollokationsprozesse 

Ist beim Liquidationsvergleich der im vorangehenden Konkursverfahren 

erstellte Kollokationsplan massgebend 233 , so 

sind folgerichtig auch hängige Kollokationsprozesse weiterzuführen. 

Sowohl die Liquidatoren (als Vertreter der beklagten 

Masse beim positiven Kollokationsprozess) als auch die 

Wegweisungskläger (beim negativen Kollokationsprozess) 

agieren aus dem Recht der Masse. Diese mutiert infolge der 

Bestätigung des Nachlassvertrages von der Konkurs- zur 

Nachlassmasse. Dies stellt jedoch keinen Rechtsübergang 

dar. Die Mutation ändert auch nichts am Rechtsschutzinteresse 

der Parteien des Kollokationsprozesses. 

Die Liquidatoren bzw. die Nachlassmasse treten an Stelle 

der Konkursverwaltung bzw. der Konkursmasse in den positiven 

Kollokationsprozess ein 234 . Es fi ndet u.E. von Bundesrechts 

wegen ein Parteiwechsel i.w.S. statt, welcher unbesehen 

der Bestimmungen der anwendbaren Prozessordnung 

zum Parteiwechsel zulässig ist 235 . Auch der Wegweisungsprozess 

bleibt u.E. von der Bestätigung des Liquidationsvergleichs 

bzw. vom Konkurswiderruf unberührt. 




232 So auch Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 31. 

233 Vgl. III.C.2. 

234 Ludwig (FN 57), 86; vgl. auch Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler 


(FN 7), Art. 332 SchKG N 28. 

235 Es verhält sich insofern ähnlich, wie wenn in einem hängigen 

Prozess anstelle der (vormals aufrechtstehenden) Partei die 

Masse in den Prozess eintritt, vgl. Adrian Staehelin/ Daniel 

Staehelin/Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich 

2008, § 13 N 78. 



4. Auswirkungen auf Abtretungen gemäss 

Art. 260 SchKG und gestützt darauf eingeleitete 

Prozesse 

Im Fall des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung muss 

hinsichtlich des Schicksals von im Konkurs vorgenommenen 

Forderungsabtretungen (Art. 260 SchKG) und gestützt darauf 

eingeleiteten Klagen unterschieden werden: 

Bei der Abtretung gemäss Art. 260 SchKG (im Konkurs) 

handelt es sich um eine Verwertungshandlung, wie sie ebenso 

beim Liquidationsvergleich möglich ist 236 . Sofern durch 

den Nachlassvertrag das gesamte schuldnerische Vermögen 

abgetreten wird und die Abtretung dieses Vermögens nicht 

an einen Einzelnen erfolgt 237 , besteht kein Grund, die Forderungsabtretung 

dahinfallen zu lassen. Die konkursrechtliche 

Grundlage wird durch die nachlassrechtliche substituiert. 

Weder muss die Abtretung im Konkursverfahren widerrufen, 

noch muss durch die Liquidatoren eine neue Abtretungsverfügung 

erlassen werden. 

Dementsprechend fallen auch gestützt auf die Abtretung 

angehobene Klagen nicht dahin. Die Abtretung und die gestützt 

darauf eingeleiteten Prozesse überdauern den Übergang 

vom Konkurs zum Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung 

unberührt. 

Handelt es sich bei der nach Art. 260 SchKG abgetretenen 

Forderung hingegen um einen strittigen Anspruch, in Bezug 

auf welchen der Gläubigergesamtheit im Liquidationsvergleich 

das Verfügungsrecht nicht eingeräumt worden ist 238 , 

so fällt der Anspruch an den Nachlassschuldner zurück 239 . 

Es gilt damit dasselbe wie beim Dividendenvergleich: Die 

bestrittene Forderung ist diesfalls nicht Teil der Nachlassmasse; 

der Abtretungsgläubiger kann nicht mehr aus deren 

Recht agieren. Dasselbe gilt, wenn der strittige Anspruch, in 

Bezug auf welchen eine Abtretung gemäss Art. 260 SchKG 

erfolgt ist, im Nachlassvertrag an einen Dritten (und nicht an 

die Gläubigergesamtheit) übertragen wird 240 . In beiden Fällen 

fällt die Abtretung nach Art. 260 SchKG dahin. 

Hingegen ist u.E. auch in diesen Fällen ein Parteiwechsel 

nach Massgabe des anwendbaren Prozessrechts durchaus 

möglich und sinnvoll: Voraussetzung ist jedoch, dass es sich 

um eine rein materiellrechtliche Streitigkeiten handelt 241 . Je 

nach Konstellation kann somit der Nachlassschuldner oder 

der einzelne Abtretungsgläubiger in den Prozess eintreten. 

Bei rein betreibungsrechtlichen Klagen und bei betreibungsrechtlichen 

Klagen mit Refl exwirkung auf das materielle 

Recht besteht eine solche Möglichkeit dagegen nicht 242 . 




239 Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 319 SchKG N 4. 


241 Vgl. III.B.4., III.B.5. 

242 Vgl. III.B.4. 



Prozesse, welche vor Konkurseröffnung eingeleitet und 

deshalb zufolge Konkurs sistiert wurden 243 , werden von der 

Nachlassmasse weitergeführt, wenn die Liquidatoren (und je 

nach dessen Kompetenzen auch der Gläubigerausschuss 244 ) 

dies so beschliessen 245 . Gleiches gilt für während des Konkursverfahrens 

angehobene Prozesse zwischen der Konkursmasse 

und Dritten. 

Wenn der im Prozess liegende Aktivanspruch der Masse 

im Nachlassvertrag einem Dritten übertragen worden ist 246 , 

fi ndet eine materiellrechtliche Übertragung des Anspruchs 

statt. Soweit das massgebliche Prozessrecht in diesen Fällen 

einen Parteiwechsel zulässt 247 , kann der Dritte in den Prozess 

eintreten. Entsprechendes muss für den Nachlassschuldner 

gelten, wenn der streitgegenständliche Anspruch vom Nachlassvertrag 

mit Vermögensabtretung ausgenommen wird, so 

dass er an den Nachlassschuldner zurückfällt. 

Prozesse, für welche der Konkurs eine Voraussetzung 

darstellt (wie etwa Verantwortlichkeitsklagen der Gesellschaftsgläubiger 

248 ), können trotz Widerruf des Konkurses 

weitergeführt werden 249 ; die Genehmigung eines Nachlassvertrages 

mit Vermögensabtretung wird einem Konkurs 

gleichgesetzt 250 . Voraussetzung ist auch diesbezüglich, dass 

der Anspruch der Gläubigergesamtheit im Nachlassvertrag 

abgetreten worden ist. 


244 Art. 318 Abs. 1 Ziff. 2, Art. 320 Abs. 1 SchKG. 




247 Vgl. III.B.4 in fi ne. 

248 Art. 757 OR. 

249 Hunkeler (FN 5), Rz. 1099. 

250 Peter Widmer/Dieter Gericke/Stefan Waller, in: Heinrich 

Honsell/Peter Nedim Vogt/Rolf Watter (Hrsg.), Basler 

Kommentar zum Schweizerischen Priavtrecht, Obligationenrecht 

II (OR 530–1186), 3. A., Basel 2008, Art. 757 OR N 3; 

BGE 65 II 4 f. 



Le concordat dans la procédure de faillite donne lieu à un passage 

de la procédure de faillite à la procédure concordataire. 

Les règles relatives au concordat hors de la faillite ne peuvent 

dès lors pas s’appliquer sans autre au concordat dans la procédure 

de faillite qui n’est que partiellement réglé dans la loi. Par 

ailleurs, il convient de distinguer le concordat-dividende et le 

concordat par abandon d’actif. 

Il existe notamment des particularités concernant l'assemblée 

des créanciers, le calcul des seuils d'approbation, la garantie 

du dividende concordataire et le droit au dividende. 

Dans ce cadre, l'importance de la collocation dans la faillite est 

plus ou moins prononcée. Finalement, l’homologation d’un 

concordat dans la procédure de faillite entraîne des conséquences 

sur les cessions selon l’art. 260 LP ainsi que sur les 

procès engagés sur cette base et d’autres procès. Le présent 

article offre un aperçu de la procédure de concordat dans la 

faillite et traite de manière approfondie certaines particularités 

qui en découlent. 



345

346 

Stand / Etat: 17. Februar 2009 / 17 février 2009 

1. Verfassungs- und Verwaltungsrecht / 

Droit constitutionnel et administratif 

1.2. Staatsorganisation und Behörden / 

Organisation de l’Etat et autorités 

• Bundesgesetz über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz, 

ParlG) (Geschäftsbericht des Bundesrates) vom 

13. Dezember 2002 (SR 171.10). AS 2009 697. 

Loi sur l’Assemblée fédérale (Loi sur le Parlement, LParl) 

(Rapport de gestion du Conseil fédéral) du 13 décembre 

2002 (RS 171.10). RO 2009 697. 

Änderungserlass mit Themenangabe vom 3. Oktober 2008. Inkrafttreten 

am 1. März 2009. 

Die Änderung betrifft die Regelung zur Vertretung des bundesrätlichen 

Geschäftsberichts vor dem Parlament. 

• Geschäftsreglement des Nationalrates (GRN) (Geschäftsbericht 

des Bundesrates) vom 3. Oktober 2003 (SR 171.13). 

AS 2009 699. 

Règlement du Conseil national (RCN) (Rapport de gestion 

du Conseil fédéral) du 3 octobre 2003 (RS 171.13). RO 

2009 699. 

Änderungserlass mit Themenangabe vom 19. Dezember 2008. 

Inkrafttreten am 1. März 2009. 

Die Änderung betrifft die Regelung zur Vertretung des bundesrätlichen 

Geschäftsberichts vor dem Nationalrat. 

1.8. Landesverteidigung. Militärrecht. Notstand / 

Défense nationale. Droit militaire. Etat de 

nécessité 

• Militärstrafgesetz und Militärstrafprozess (Korrekturen 

infolge der Revision des AT MStG und weitere Anpassungen) 

vom 3. Oktober 2008. AS 2009 701. 

Code pénal militaire et procédure pénale militaire (Modifi - 

cations découlant de la nouvelle PG CPM et autres adaptations) 

du 3 octobre 2008. RO 2009 701. 

Anpassungserlass. Inkrafttreten am 1. März 2009. 

Mit diesem Erlass werden die nachfolgenden Erlasse geändert: 

– SR 321.0 Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (Änderung per 

1. März 2009). 

– SR 322.1 Militärstrafprozess vom 23. März 1979 (Änderung 

per 1. März 2009). 

1.12. Abgaben- und Finanzrecht / 

Finances et droit fi scal 

1.12.8. Öffentliche Finanzen / Finances publiques 

• Verordnung des EFD über die Ausfuhrbeitragsansätze für 

landwirtschaftliche Grundstoffe vom 27. Januar 2005 (SR 

632.111.723.1). AS 2009 377. 

Ordonnance du DFF sur les taux des contributions à 

l’exportation de produits agricoles de base du 27 janvier 

2005 (RS 632.111.723.1). RO 2009 377. 

Chronik der Rechtsetzung/Législation 


Chronik der Rechtsetzung 

Législation 

Dr. iur. HSG Daniel Füllemann, St. Gallen 

Änderung des Inhalts vom 13. Januar 2009. Inkrafttreten am 

1. Dezember 2008. 

• Verordnung des EFD über die Ausfuhrbeitragsansätze für 

landwirtschaftliche Grundstoffe vom 27. Januar 2005 (SR 

632.111.723.1). AS 2009 381. 

Ordonnance du DFF sur les taux des contributions à 

l’exportation de produits agricoles de base du 27 janvier 

2005 (RS 632.111.723.1). RO 2009 381. 


1. Januar 2009. 

• Verordnung des EFD über Zollerleichterungen für Waren 

je nach Verwendungszweck (Zollerleichterungsverordnung, 

ZEV) vom 4. April 2007 (SR 631.012). AS 2009 579. 

Ordonnance du DFF sur les marchandises bénéfi ciant 

d’allégements douaniers selon leur emploi (Ordonnance 

sur les allégements douaniers, OADou) du 4 avril 2007 (RS 

631.012). RO 2009 579. 


1. Februar 2009. 

• Verordnung des EFD über die anwendbaren beweglichen 

Teilbeträge bei der Einfuhr von Erzeugnissen aus Landwirtschaftsprodukten 

vom 27. Januar 2005 (SR 632.111.722.1). 

AS 2009 473. 

Ordonnance du DFF concernant les éléments mobiles applicables 

à l’importation de produits agricoles transformés 

du 27 janvier 2005 (RS 632.111.722.1). RO 2009 473. 



1.13. Wirtschaftsverwaltungsrecht / 

Droit économique administratif 

S. 3.10. / V. 3.10. 

1.15. Land- und Forstwirtschaft / 

Droit rural et culture, exploitation forestière 

• Verordnung über die zweite Teilinkraftsetzung der Änderung 

vom 15. November 2006 der Tierseuchenverordnung 

vom 29. Oktober 2008. AS 2009 559. 

Ordonnance concernant la deuxième partie de la mise 

en vigueur de la modifi cation du 15 novembre 2006 de 

l’ordonnance sur les épizooties du 29 octobre 2008. RO 

2009 559. 

Berichtigung vom 3. Februar 2009. Inkrafttreten am 1. Januar 

2009. 

Mit diesem Erlass wird der nachfolgende Erlass geändert: 

– SR 916.351.0 Milchqualitätsverordnung vom 23. November 

2005 (Änderung per 1. Januar 2009). 

• Verordnung des BLW über die Festlegung von Perioden 

und Fristen sowie die Freigabe von Zollkontingentsteilmengen 

für die Einfuhr von frischem Gemüse, frischem Obst 

und von frischen Schnittblumen (VEAGOG-Freigabeverordnung) 

vom 12. Januar 2000 (SR 916.121.100). AS 2009 

717. 


Ordonnance de l’OFAG sur la fi xation des périodes et des 

délais ainsi que sur l’autorisation de parties de contingent 

tarifaire de légumes frais, de fruits frais et de fl eurs coupées 

fraîches (Ordonnance sur l’autorisation des importations 

relative à l’OIELFP) du 12 janvier 2000 (RS 916.121.100). 

RO 2009 717. 

Änderung des Inhalts vom 1. Februar 2009. Inkrafttreten am 

6. Januar 2009. 

• Allgemeine Verordnung über die Einfuhr von landwirtschaftlichen 

Erzeugnissen (Agrareinfuhrverordnung, AEV) 

vom 7. Dezember 1998 (SR 916.01). AS 2009 485. 

Ordonnance générale sur l’importation de produits agricoles 

(Ordonnance sur les importations agricoles, OIAgr) du 

7 décembre 1998 (RS 916.01). RO 2009 485. 



• Verordnung des BVET über Impfungen gegen die Blauzungenkrankheit 

im Jahr 2009 vom 14. Januar 2009 (SR 

916.401.348.2). AS 2009 455. 

Ordonnance de l’OVF concernant la vaccination contre la 

fi èvre catarrhale du mouton en 2009 du 14 janvier 2009 (RS 

916.401.348.2). RO 2009 455. 

Neuer Erlass. Inkrafttreten am 1. Februar 2009. 

• Allgemeine Verordnung über die Einfuhr von landwirtschaftlichen 

Erzeugnissen (Agrareinfuhrverordnung, AEV) 

vom 7. Dezember 1998 (SR 916.01). AS 2009 483. 

Ordonnance générale sur l’importation de produits agricoles 

(Ordonnance sur les importations agricoles, OIAgr) du 

7 décembre 1998 (RS 916.01). RO 2009 483. 



• Tierseuchenverordnung (TSV) vom 27. Juni 1995 (SR 

916.401). AS 2009 581. 

Ordonnance sur les épizooties (OFE) du 27 juin 1995 (RS 

916.401). RO 2009 581. 


1. März 2009. 


– SR 916.404.2 Verordnung über die Gebühren für den Tierverkehr 

vom 16. Juni 2006 (Änderung per 1. März 2009). 

1.16. Energie- und Umweltrecht / 

Energie et environnement 

• Bundesbeschluss über die Kompensation der CO2-Emissionen 

von Gaskombikraftwerken vom 23. März 2007 (SR 

641.72). AS 2009 385. 

Arrêté fédéral concernant la compensation des émissions 

de CO2 des centrales à cycles combinés alimentées au gaz 

du 23 mars 2007 (RS 641.72). RO 2009 385. 

Änderung des Inhalts vom 3. Oktober 2008. Inkrafttreten am 

1. Januar 2009. 

Der Bundesbeschluss bleibt in Kraft, bis die Kompensation der 

CO2-Emissionen von Gaskombikraftwerken im CO2-Gesetz vom 



8. Oktober 1999 geregelt ist, längstens aber bis zum 31. Dezember 

2010. 

1.17. Kommunikationsrecht / 

Droit de la communication 

• Verordnung des UVEK über Fernmeldeanschlüsse ausserhalb 

des Siedlungsgebiets vom 15. Dezember 1997 (SR 

784.101.12). AS 2009 477. 

Ordonnance du DETEC sur les raccordements de télécommunication 

situés hors des zones habitées du 15 décembre 

1997 (RS 784.101.12). RO 2009 477. 


15. Februar 2009. 

• Verordnung des Bundesamtes für Kommunikation über 

Fernmeldedienste und Adressierungselemente vom 9. Dezember 

1997 (SR 784.101.113). AS 2009 715. 

Ordonnance de l’Offi ce fédéral de la communication sur les 

services de télécommunication et les ressources d’adressage 

du 9 décembre 1997 (RS 784.101.113). RO 2009 715. 

Änderung des Inhalts vom 10. Februar 2009. Inkrafttreten am 

1. März 2009. 

1.18. Transport- und Verkehrsrecht / 

Droit des transports et de trafi c 

• Ausführungsbestimmungen zur Verordnung über die Abgasemissionen 

von Schiffsmotoren auf schweizerischen Gewässern 

(AB-SAV) vom 9. Januar 2009 (SR 747.201.31). 

AS 2009 387. 

Dispositions d’exécution de l’ordonnance sur les prescriptions 

relatives aux gaz d’échappement des moteurs de bateaux 

dans les eaux suisses (DE-OEMB) du 9 janvier 2009 

(RS 747.201.31). RO 2009 387. 


Vorheriger Erlass: Ausführungsbestimmungen zur Verordnung 

über die Abgasemissionen von Schiffsmotoren auf schweizerischen 

Gewässern vom 14. August 1997 (Aufhebung per 1. Februar 

2009). 

1.19. Sozial- und Sozialversicherungsrecht / 

Droit social et droit des assurances sociales 

• Verordnung über die Einschränkung der Zulassung von 

Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen 

Krankenpfl egeversicherung vom 3. Juli 2002 (SR 

832.103). AS 2009 453. 

Ordonnance sur la limitation de l’admission des fournisseurs 

de prestations à pratiquer à la charge de l’assurancemaladie 

obligatoire du 3 juillet 2002 (RS 832.103). RO 

2009 453. 



1.21. Öffentliches Dienstrecht / Fonction publique 

• Personalverordnung des Bundesgerichts (PVBger) vom 

27. August 2001 (SR 172.220.114). AS 2009 353. 


347

348 

Ordonnance sur le personnel du Tribunal fédéral (OPersTF) 

du 27 août 2001 (RS 172.220.114). RO 2009 353. 

Änderung des Inhalts vom 23. Dezember 2008. Inkrafttreten am 

1. Januar 2009. 

• Verordnung des EFD über Optimierungen im Lohnsystem 

des Bundespersonals vom 20. Januar 2009. AS 2009 351. 

Ordonnance du DFF sur l’optimisation du système salarial 

du personnel fédéral du 20 janvier 2009. RO 2009 351. 

Änderungserlass. Inkrafttreten am 1. Februar 2009. 


– SR 172.220.111.31 Verordnung des EFD zur Bundespersonalverordnung 

vom 6. Dezember 2001 (Änderung per 1. Februar 

2009). 

– SR 172.220.111.71 Verordnung des EFD über die Personalbeurteilung 

und den Lohn des Personals der Reinigungsdienste 

vom 22. Mai 2002 (Änderung per 1. Februar 2009). 

1.25. Forschungsrecht, Bildungs- und 

Erziehungsrecht / 

Droit de recherche, formation 

et éducation 

• Verordnung über die berufl iche Grundbildung Korb- und 

Flechtwerkgestalterin/Korb- und Flechtwerkgestalter mit 

eidgenössischem Fähigkeitszeugnis (EFZ) vom 5. Dezember 

2008 (SR 412.101.221.00). AS 2009 369. 

Ordonnance sur la formation professionnelle initiale vannière 

créatrice/vannier créateur avec certifi cat fédéral de 

capacité (CFC) du 5 décembre 2008 (RS 412.101.221.00). 

RO 2009 369. 

Neuer Erlass. Inkrafttreten am 1. Januar 2009. 

• Verordnung über die berufl iche Grundbildung Küferin/ 

Küfer mit eidgenössischem Fähigkeitszeugnis (EFZ) vom 

5. Dezember 2008 (SR 412.101.221.01). AS 2009 371. 

Ordonnance sur la formation professionnelle initiale tonnelière/tonnelier 

avec certifi cat fédéral de capacité (CFC) du 

5 décembre 2008 (RS 412.101.221.01). RO 2009 371. 


• Verordnung über die berufl iche Grundbildung Drucktechnologin/Drucktechnologe 

mit eidgenössischem Fähigkeitszeugnis 

(EFZ) vom 28. November 2008 (SR 

412.101.221.03). AS 2009 375. 

Ordonnance sur la formation professionnelle initiale technologue 

en impression avec certifi cat fédéral de capacité 

(CFC) du 28 novembre 2008 (RS 412.101.221.03). RO 

2009 375. 


• Verordnung über die berufl iche Grundbildung Bühnentänzerin/Bühnentänzer 


(EFZ) vom 1. Dezember 2008 (SR 412.101.221.02). AS 

2009 373. 

Ordonnance sur la formation professionnelle initiale danseuse 

interprète/danseur interprète avec certifi cat fédéral de 



capacité (CFC) du 1 er décembre 2008 (RS 412.101.221.02). 

RO 2009 373. 


• Verordnung über die berufl iche Grundbildung Anlagenführerin/Anlagenführer 


(EFZ) vom 12. Dezember 2008 (SR 

412.101.221.04). AS 2009 563. 

Ordonnance sur la formation professionnelle initiale opératrice 

de machines automatisées/opérateur de machines 

automatisées avec certifi cat fédéral de capacité (CFC) du 

12 décembre 2008 (RS 412.101.221.04). RO 2009 563. 


1.28. Übriges Verwaltungsrecht / 

Autres domaines du droit administratif 

• Verordnung über Massnahmen gegenüber der Demokratischen 

Republik Kongo vom 22. Juni 2005 (SR 

946.231.12). AS 2009 459. 

Ordonnance instituant des mesures à l’encontre de la République 

démocratique du Congo du 22 juin 2005 (RS 

946.231.12). RO 2009 459. 


27. Januar 2009. 

• Verordnung über den Schutz vor gefährlichen Stoffen 

und Zubereitungen (Chemikalienverordnung, ChemV) vom 

18. Mai 2005 (SR 813.11). AS 2009 401. 

Ordonnance sur la protection contre les substances et les 

préparations dangereuses (Ordonnance sur les produits 

chimiques, OChim) du 18 mai 2005 (RS 813.11). RO 2009 

401. 




– SR 813.12 Verordnung über das Inverkehrbringen von und den 

Umgang mit Biozidprodukten vom 18. Mai 2005 (Änderung 

per 1. Februar 2009). 

– SR 814.81 Verordnung zur Reduktion von Risiken beim Umgang 

mit bestimmten besonders gefährlichen Stoffen, Zubereitungen 

und Gegenständen vom 18. Mai 2005 (Änderung per 

1. Februar 2009). 

– SR 916.161 Verordnung über das Inverkehrbringen von Pfl anzenschutzmitteln 

vom 18. Mai 2005 (Änderung per 1. Februar 

2009). 

• Verordnung des EDI über die Einstufung und Kennzeichnung 

von Stoffen vom 28. Juni 2005 (SR 813.112.12). AS 

2009 443. 

Ordonnance du DFI sur la classifi cation et l’étiquetage offi 

ciels des substances du 28 juin 2005 (RS 813.112.12). RO 

2009 443. 



• Verordnung des EDI über die erforderliche Sachkenntnis 

zur Abgabe besonders gefährlicher Stoffe und Zube- 


eitungen vom 28. Juni 2005 (SR 813.131.21). AS 2009 

445. 

Ordonnance du DFI sur les connaissances techniques 

requises pour la remise des substances et des préparations 

particulièrement dangereuses du 28 juin 2005 (RS 

813.131.21). RO 2009 445. 



• Verordnung des EDI über die Fachbewilligung für die Desinfektion 

des Badewassers in Gemeinschaftsbädern (VFB- 

DB) vom 28. Juni 2005 (SR 814.812.31). AS 2009 447. 

Ordonnance du DFI relative au permis pour l’emploi des 

désinfectants pour l’eau des piscines publiques (OPer-D) 

du 28 juin 2005 (RS 814.812.31). RO 2009 447. 



• Verordnung des EDI über die Fachbewilligung für die 

allgemeine Schädlingsbekämpfung (VFB-S) vom 28. Juni 

2005 (SR 814.812.32). AS 2009 449. 

Ordonnance du DFI relative au permis pour l’emploi 

des pesticides en général (OPer-P) du 28 juin 2005 (RS 

814.812.32). RO 2009 449. 



• Verordnung des EDI über die Fachbewilligung für die 

Schädlingsbekämpfung mit Begasungsmitteln (VFB-B) 

vom 28. Juni 2005 (SR 814.812.33). AS 2009 451. 

Ordonnance du DFI relative au permis pour l’emploi des 

fumigants (OPer-Fu) du 28 juin 2005 (RS 814.812.33). RO 

2009 451. 



• Verordnung des BAG über die Aufnahme von Wirkstoffen 

in die Liste I der Wirkstoffe zur Verwendung in Biozidprodukten 

nach Anhang 1 der Biozidprodukteverordnung 

vom 26. Januar 2009. AS 2009 479. 

Ordonnance de l’OFSP sur l’inscription des substances 

actives dans la liste I des substances actives pour inclusion 

dans les produits biocides selon l’annexe 1 de 

l’ordonnance sur les produits biocides du 26 janvier 2009. 

RO 2009 479. 



– SR 813.12 Verordnung über das Inverkehrbringen von und den 

Umgang mit Biozidprodukten vom 18. Mai 2005 (Änderung 

per 15. Februar 2009). 

• Tierschutzverordnung (TSchV) vom 23. April 2008 (SR 

455.1). AS 2009 565. 

Ordonnance sur la protection des animaux (OPAn) du 

23 avril 2008 (RS 455.1). RO 2009 565. 


1. März 2009. 



3. Wirtschaftsrecht / Droit économique 

3.5. Wettbewerbsrecht – allgemein / 

Droit de la concurrence – en général 

• Geschäftsreglement der Wettbewerbskommission vom 

1. Juli 1996 (SR 251.1). AS 2009 355. 

Règlement interne de la Commission de la concurrence du 

1er juillet 1996 (RS 251.1). RO 2009 355. 



3.10. Wirtschaftsverwaltungsrecht / 

Droit économique administratif 

• Bundesgesetz zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen 

der Groupe d’action fi nancière vom 3. Oktober 

2008. AS 2009 361. 

Loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations révisées 

du Groupe d’action fi nancière du 3 octobre 2008. RO 

2009 361. 


Die Massnahmen zur Geldwäschereibekämpfung bewegen sich 

in einem normativen Umfeld, das stetig an die Entwicklungen der 

internationalen Wirtschafts- und Finanzkriminalität anzupassen 

ist. Die Gesetzesänderungen betreffen und bezwecken insbesondere 

die Ausweitung des GwG auf die Terrorismusfi nanzierung, 

die Verbesserung der Wirksamkeit des Meldesystems, die 

Aufnahme von Vortaten der Geldwäscherei ins schweizerische 

Recht, die Systematisierung und Verankerung der aktuellen Praxis 

der Sorgfaltspfl ichten, die Anpassung der Bestimmungen zur 

Rechtshilfe sowie die Unterstützung der Zollverwaltung bei der 

Bekämpfung der Geldwäscherei und Terrorismusfi nanzierung. 


– SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 

1937 (Änderung per 1. Februar 2009). 

– SR 313.0 Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 

22. März 1974 (Änderung per 1. Februar 2009). 

– SR 351.1 Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in 

Strafsachen vom 20. März 1981 (Änderung per 1. Februar 

2009). 

– SR 955.0 Bundesgesetz über die Bekämpfung der Geldwäscherei 

und der Terrorismusfi nanzierung im Finanzsektor vom 

10. Oktober 1997 (Änderung per 1. Februar 2009). 

– SR 631.0 Zollgesetz vom 18. März 2005 (Änderung per 1. Februar 

2009). 

• Verordnung über die Kontrolle des grenzüberschreitenden 

Barmittelverkehrs vom 11. Februar 2009 (SR 631.052). AS 

2009 709. 

Ordonnance sur le contrôle du trafi c transfrontière de 

l’argent liquide du 11 février 2009 (RS 631.052). RO 2009 

709. 

Neuer Erlass. Inkrafttreten am 1. März 2009. 

Diese Verordnung regelt die durch die Eidgenössische Zollverwaltung 

(EZV) vorgenommene Kontrolle des grenzüberschreitenden 

Barmittelverkehrs zur Bekämpfung der Geldwäscherei 

und der Terrorismusfi nanzierung und stützt sich auf den durch 

das neue Bundesgesetz zur Umsetzung der revidierten Empfeh- 


349

350 

lungen der Groupe d’action fi nancière vom 3. Oktober 2008 geänderten 

Art. 95 Zollgesetz. 


– SR 631.061 Verordnung über die Bearbeitung von Personendaten 

in der Eidgenössischen Zollverwaltung vom 4. April 

2007 (Änderung per 1. März 2009). 

• Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagenverordnung, 

KKV) vom 22. November 2006 (SR 

951.311). AS 2009 719. 

Ordonnance sur les placements collectifs de capitaux (Ordonnance 

sur les placements collectifs, OPCC) du 22 novembre 

2006 (RS 951.311). RO 2009 719. 


1. März 2009. 

3.11. Landwirtschaftsrecht / Droit rural 

Zum Land- und Forstwirtschaft s. 1.15. / Pour le droit rural 

et culture, exploitation forestière v. 1.15. 

3.12. Europäisches Wirtschaftsrecht / 

Droit économique européen 

S. 8.11.3. / V. 8.11.3. 

7. Strafrecht / Droit pénal 

7.3. Strafrecht – Besonderer Teil – allgemein / 

Droit pénal – Partie spéciale – en général 

7.3.5. Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität 

/ Infractions contre l’intégrité sexuelle 

• Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft 

(BV) vom 18. April 1999 (SR 101). AS 2009 471. 

Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst.) du 

18 avril 1999 (RS 101). RO 2009 471. 

Änderung des Inhalts vom 13. Juni 2008. Inkrafttreten am 

30. November 2008. 

Diese Verfassungsänderung (Einführung der Unverjährbarkeit 

der Strafverfolgung und der Strafe bei sexuellen und bei pornografi 

schen Straftaten an Kindern vor der Pubertät) ist von Volk 

und Ständen am 30. November 2008 angenommen worden und 

damit in Kraft getreten. 

7.3.19. Einziehung, Geldwäscherei, mangelhafte Sorgfalt 

bei Finanzgeschäften und Melderecht / 

Confi scation, blanchiment d’argent, manque 

de diligence dans (l’éxécution) des opérations 

fi nancières et droit de communication 

• Bundesgesetz zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen 

der Groupe d’action fi nancière vom 3. Oktober 

2008. AS 2009 361. 

Loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations révisées 

du Groupe d’action fi nancière du 3 octobre 2008. RO 

2009 361. 


Für weitere Informationen zu diesem Erlass s. 3.10. 



7.8. Strafrecht international / 

Droit pénal international 

7.8.3. Völkerstrafrecht, internationaler Gerichtshof / 

Droit pénal international public, cour international 

de justice 

S. 8.13. / V. 8.13. 

8. Völkerrecht und Europarecht / 

Droit international public et droit européen 



8.11.3. Handelsrecht, Wertpapierrecht / 

Droit commercial, droit des papiers-valeurs 

• Beschluss Nr. 4/2007 des Rates zur Änderung der Anlage 

2 zu Anhang K des Übereinkommens vom 4. Januar 

1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation 

(EFTA) (Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit) 

(SR 0.632.31). AS 2009 605. 

Décision no 4/2007 du Conseil portant modifi cation de 

l’appendice 2 à l’annexe K de la Convention du 4 janvier 

1960 instituant l’Association européenne de Libre-Echange 

(AELE) (Coordination des systèmes de sécurité sociale) 

(RS 0.632.31). RO 2009 605. 

8.13. Internationales Strafrecht / 


• Bundesbeschluss über die Genehmigung des Internationalen 

Übereinkommens zur Bekämpfung nuklearterroristischer 

Handlungen. AS 2009 491. 

Arrêté fédéral portant approbation de la Convention internationale 

pour la répression des actes de terrorisme nucléaire. 

RO 2009 491. 

Bundesbeschluss über die Genehmigung eines Staatsvertrags. 

• Internationales Übereinkommen zur Bekämpfung nuklearterroristischer 

Handlungen (SR 0.353.23). AS 2009 493. 

Convention internationale pour la répression des actes de 

terrorisme nucléaire (RS 0.353.23). RO 2009 493. 

Auszug aus der Botschaft: 

Das Übereinkommen will in erster Linie sicherstellen, dass die 

Vertragsstaaten innerstaatlich über effektive Strafgesetze zur 

Verfolgung nuklearterroristischer Handlungen verfügen. Weiter 

möchte es den Informationsaustausch zwischen den Vertragsstaaten 

zur Verhinderung und Aufdeckung solcher Handlungen verbessern 

sowie die internationale Zusammenarbeit in Strafsachen 

gewährleisten. Es regelt überdies die Rückgabe beschlagnahmten 

Nuklearmaterials. Die Artikel 3–17 und 19–28 des Übereinkommens 

entsprechen weitgehend Bestimmungen anderer UNO- 

Übereinkommen gegen den Terrorismus, namentlich dem Übereinkommen 

vom 26. Oktober 1979 über den physischen Schutz 

von Kernmaterial sowie dem Internationalen Übereinkommen 

vom 15. Dezember 1997 zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge. 

Die Schweiz hat diese Übereinkommen bereits ratifi - 

ziert und die landesrechtlichen Voraussetzungen zu ihrer Umsetzung 

geschaffen. Das Übereinkommen gegen Nuklearterrorismus 


enthält dementsprechend keine neuartigen Verpfl ichtungen für 

die Schweiz. Im Unterschied zum Übereinkommen über den physischen 

Schutz von Kernmaterial ist der Anwendungsbereich des 

Übereinkommens gegen Nuklearterrorismus weiter gefasst. So 

ist es nicht auf für friedliche Zwecke genutztes Kernmaterial beschränkt, 

das sich im internationalen Nukleartransport befi ndet. 

Es bestraft neben dem Missbrauch von waffenfähigem Nuklearmaterial 

auch die verbrecherische Verwendung von anderem radioaktivem 

Material, das wegen seiner Strahlung für Mensch und 

Umwelt gefährlich ist. Allerdings enthält das Übereinkommen 

gegen Nuklearterrorismus keine Verpfl ichtungen der Mitgliedstaaten, 

spezifi sche präventive Massnahmen zum Schutz von Nuklearanlagen 

und -material zu treffen. Es enthält lediglich einen 

Aufruf an die Staaten, die entsprechenden Empfehlungen der 

IAEO zum Schutz von radioaktivem Material zu berücksichtigen. 

Im Vergleich zum Übereinkommen gegen terroristische Bombenanschläge 

sind in Bezug auf das strafbare Verhalten nur geringe 

Unterschiede festzustellen, ist doch das Übereinkommen gegen 

terroristische Bombenanschläge auch anwendbar, wenn Strahlung 

oder radioaktive Substanzen freigesetzt, verbreitet oder zur 

Wirkung gebracht werden. Das Übereinkommen gegen Nuklearterrorismus 

erfasst zusätzlich den Besitz und die Herstellung von 

Nuklearmaterial zu terroristischen Zwecken sowie die Drohung, 

aus terroristischen Motiven Nuklearanschläge zu begehen. Das 

Übereinkommen verfügt im Unterschied zu anderen internationalen 

Abkommen nicht über einen Kontrollmechanismus mit der 

Pfl icht zur regelmässigen Berichterstattung oder mit Überprüfungskonferenzen. 

8.16. Internat. gewerblicher Rechtsschutz. 

Internat. Immaterialgüterrecht / 

Droit de la propriété industrielle international. 

Droit de la propriété immatérielle 

international 

• Gemeinsame Ausführungsordnung zum Madrider 

Abkommen über die internationale Registrierung von 

Marken und zum Protokoll zu diesem Abkommen (SR 

0.232.112.21). AS 2009 591. 

Règlement d’exécution commun à l’arrangement de Madrid 

concernant l’enregistrement international des marques et 

au protocole relatif à cet arrangement (RS 0.232.112.21). 

RO 2009 591. 

8.19. Öff. Gesundheitswesen. Soziale Sicherheit / 

Santé publique. Sécurité sociale 

• Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 

1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) 

Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen 

Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren 

Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft 

zu- und abwandern. In der Fassung von Anhang II zum 

Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft 

einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und 

ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit. 

Anpassung durch das Protokoll vom 26. Oktober 2004 

über die Ausdehnung des Freizügigkeitsabkommens auf 

die neuen EG-Mitgliedstaaten (SR 0.831.109.268.11). AS 

2009 621. 



Règlement (CEE) No 574/72 du Conseil, du 21 mars 1972, 

fi xant les modalités d’application du règlement (CEE) no 

1408/71 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale 

aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés 

et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur 

de la Communauté. Adapté selon l’annexe II à l’Accord 

sur la libre circulation des personnes entre la Suisse d’une 

part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, 

d’autre part. Modifi é par le Protocole du 26 octobre 2004 

relatif à l’extension de l’Accord sur la libre circulation 

des personnes aux nouveaux Etats membres de la CE (RS 

0.831.109.268.11). RO 2009 621. 

8.21. Kultur. Kunst. Freizeit. Sport / 

Culture. Art. Loisir. Sport 

• Bundesbeschluss über die Genehmigung des Internationalen 

Übereinkommens gegen Doping im Sport. AS 2009 

519. 

Arrêté fédéral portant approbation de la Convention internationale 

contre le dopage dans le sport. RO 2009 519. 

Bundesbeschluss über die Genehmigung eines Staatsvertrags. 

• Internationales Übereinkommen gegen Doping im Sport 

(SR 0.812.122.2). AS 2009 521. 

Convention internationale contre le dopage dans le sport 

(RS 0.812.122.2). RO 2009 521. 

Auszug aus der Botschaft: 

Die Konvention besteht aus 43 Artikeln, zwei integralen Anlagen 

und drei Anhängen. Die Konvention und die zwei Anlagen 

(Liste der verbotenen Substanzen und Methoden sowie ein Teil 

des Standards über die Gewährung von Ausnahmebewilligungen 

zu therapeutischen Zwecken) sind zwischenstaatlich verbindlich 

und haben keinen self-executing-Charakter. Der Welt-Anti-Doping-Code 

und die zwei Internationalen Standards für Laboratorien 

und für Dopingkontrollen dienen als Anhänge zur Information 

und sind keine integralen Bestandteile der Konvention. 

Bei der Ratifi zierung durch einen Staat können keine Vorbehalte 

(vgl. Art. 43 der Konvention) gemacht werden, die dem Ziel und 

Zweck der Konvention widersprechen. Die Konvention soll dazu 

beitragen, die Bestimmungen und Prinzipien des Welt-Anti-Doping-Codes 

in den Gesetzen der Vertragsparteien zu verankern. 

Für die Regierungen besteht dabei eine grosse Flexibilität im 

gewählten Ansatz. So kann die Konvention durch Gesetzgebung, 

Reglemente, politische Mittel oder administrative Bestimmungen 

umgesetzt werden. Vertragsparteien müssen Massnahmen 

ergreifen zur: Einschränkung der Verfügbarkeit von verbotenen 

Substanzen und Methoden (ausser zu legitimen medizinischen 

Zwecken) einschliesslich Massnahmen gegen deren Handel; 

Erleichterung von Dopingkontrollen im eigenen Land und zur 

Unterstützung des nationalen Dopingkontrollprogramms; Einstellung 

von fi nanziellen Beiträgen an Athletinnen und Athleten 

und deren Umfeld, wenn sie gegen die Dopingbestimmungen 

ver stossen, sowie an Sportorganisationen, die die Bestimmungen 

des Codes nicht erfüllen; Ermutigung von Produzenten und 

Vertreibern von Nahrungsergänzungsmitteln, eine «beste Praxis» 

bei der Beschriftung, beim Marketing und beim Vertrieb von Produkten 

einzuführen, die verbotene Substanzen enthalten könnten; 

Unterstützung der Dopingprävention für Athletinnen und Athleten 

und allgemein die Förderung eines sportlichen Umfeldes. 


351

352 

8.25. Naturschätze und Energie / 

Ressources naturelles et énergie 

• Briefwechsel vom 5./20. November 2008 zwischen dem 

Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Französischen 

Republik betreffend den Bereich und die Einzelheiten 

der Alarmierung und/oder der Übermittlung von 

Informationen im Falle von Kleinereignissen oder Unfallsituationen 

im Kernkraftwerk Fessenheim oder in den 

schweizerischen Kernkraftwerken Beznau, Gösgen, Leibstadt 

und Mühleberg (SR 0.732.323.491). AS 2009 515. 

Echange de lettres des 5/20 novembre 2008 entre le Conseil 

fédéral suisse et le Gouvernement de la République française 

concernant le domaine et les modalités de l’alerte et/ 

ou de la transmission d’informations en cas d’événement 

mineur ou de situation accidentelle dans la centrale nucléaire 

de Fessenheim ou dans les centrales nucléaires 

suisses de Beznau, Gösgen, Leibstadt et Mühleberg (RS 

0.732.323.491). RO 2009 515. 

8.26. Aussenpolitik, Sicherheitspolitik und internationale 

Beziehungen / 

Politique extérieure, politique de sécurité et 

relations internationales 

• Notenaustausch vom 14. Januar 2009 zwischen der 

Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft betreffend 

die Übernahme der Entscheidung 2008/905/EG des Rates 

vom 27. November 2008 zur Änderung von Anlage 13 der 

Gemeinsamen Konsularischen Instruktion mit Hinweisen 

zum Ausfüllen der Visummarke (Weiterentwicklung des 

Schengen-Besitzstands) (SR 0.360.268.121.5). AS 2009 

511. 

Echange de notes du 14 janvier 2009 entre la Suisse et la 

Communauté européenne concernant la reprise de la décision 

du Conseil 2008/905/CE du 27 novembre 2008 modifi 

ant l’annexe 13 des instructions consulaires communes 

relative au remplissage de la vignette-visa (Développement 

de l’acquis Schengen) (RS 0.360.268.121.5). RO 2009 511. 




Rechtsprechungsübersicht/Répertoire de jurisprudence 

In dieser Rubrik wird stichwortartig auf in den Wochen vor Drucklegung 

der AJP/PJA veröffentlichte Entscheidungen hingewiesen. 

Für Vollständigkeit und Exaktheit der Angaben wird keine Gewähr 

übernommen. Der eigentliche Inhalt kann nur durch Lektüre der 

Entscheidungen an der angegebenen Fundstelle erschlossen werden. 

Dans cette rubrique, les décisions publiées dans les semaines qui 

précèdent la mise sous presse de PJA/AJP sont signalées à l'aide de 

mots-clés. Nous n'assumons aucune garantie quant à l'intégralité 

et à l'exactitude des informations. Pour avoir exactement connaissance 

du contenu de ses décisions, veuillez vous référer aux sources 

mentionnées. 

■ Rechtsprechung des Bundes ■ Jurisprucence fédérale 

• Rechtsprechung der Kantone • Jurisprudence cantonale 



1.4. Grundrechte / Droits fondamentaux 

1.4.1. Persönliche Freiheit / Liberté personelle 

■ Diskriminierungsverbot. Behinderungsgerechte Prüfungsbedingungen. 

BV 7 Abs. 4, Behindertengesetz 2 Abs. 5. BVGE, 

15.7.2008 (B-7914/2007). Mit Bemerkungen von Kurt Pärli und 

Andreas Petrik. AJP/PJA 2009, 110. 

1.4.11. Verfahrensgarantien / Garanties de procédure 

■ EMRK/CEDH 6 Ziff. 1. BV/Cst. 29a. AHVG/LAVS 52. Überprüfung 

des Forderungsbetrages. Die von einer Schadenersatzforderung 

betroffene Person muss auf Grund der Rechtsweggarantie die 

Möglichkeit gehabt haben, das Massliche der Beitragsforderungen, 

für die sie haftbar gemacht wird, zumindest einmal bei einer Gerichtsinstanz 

bestreiten zu können, die den Sachverhalt frei prüft. 

Aus der Unternehmung ausgeschiedene frühere Organe haben bei 

späterer Zustellung der Beitragsverfügung keine Möglichkeit mehr, 

in ihrer Organeigenschaft die Beitragsverfügung anzufechten oder 

anfechten zu lassen, weshalb diese in ihrem Falle im Rahmen des 

Schadenersatzverfahrens frei überprüfbar sein muss (Präzisierung 

der Rechtsprechung). / Examen du montant de la créance. En raison 

de la garantie de l’accès au juge, la personne à qui l’on réclame la 

réparation du dommage résultant du non-paiement de cotisations 

sociales doit avoir eu la possibilité de contester au moins une fois le 

montant de la créance de cotisations devant une autorité judiciaire 

disposant d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit. Dans la 

mesure où un ancien organe de l’employeur n’a plus la possibilité 

d’attaquer ou de faire attaquer en qualité d’organe une décision de 

cotisations signifi ée ultérieurement à son départ, cette décision doit 

pouvoir être librement examinée dans le cadre de la procédure en 

réparation du dommage (précision de la jurisprudence). BGer/TF, 

8.10.2008 (9C_901/2007); BGE/ATF 134 V 401. 

■ BV 29 Abs. 3. Gilt in einem Verfahren die Untersuchungsmaxime, 

so lässt dies die anwaltliche Vertretung nicht ohne Weiteres als 

unnötig erscheinen. Abgesehen davon, dass die Untersuchungsmaxime 

allfällige Fehlleistungen der Behörde nicht zu verhindern vermag, 

ist zu bedenken, dass sie nicht unbegrenzt ist. Sie verpfl ichtet 

die Behörde zwar, von sich aus alle Elemente in Betracht zu ziehen, 

die entscheidwesentlich sind, und unabhängig von den Anträgen 

der Parteien Beweise zu erheben. Diese Pfl icht entbindet die Beteiligten 

indessen nicht davon, durch Hinweise zum Sachverhalt oder 

Bezeichnung von Beweisen am Verfahren mitzuwirken. Somit kann 

auch in Verfahren wie dem vorliegenden, die vom Untersuchungs- 


Rechtsprechungsübersicht 

Répertoire de jurisprudence 

Rebekka Keller, B. A. HSG, St. Gallen 

grundsatz beherrscht sind, eine anwaltliche Vertretung erforderlich 

sein. BGer, 24.9.2008 (1C_339/2008). Anwaltsrevue/Revue de 

l’avocat 2009, 29. 

■ Es ist nachvollziehbar, dass eine Partei von einem Richter, der 

sie in einem anderen Verfahren als Gegenanwalt bekämpft(e), nicht 

erwartet, er werde ihr plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten, 

weshalb in solchen Fällen ein Anschein von Befangenheit zu bejahen 

ist. / On peut comprendre qu’une partie ne puisse pas considérer 

comme soudainement totalement impartial un juge qui l’a combattue 

comme avocat de la partie adverse dans une autre procédure. 

Il faut donc admettre une apparence de partialité dans un tel cas. 

BGer/TF, 6.10.2008 (5A_201/2008). Bearbeitet durch Markus 

Felber. SJZ/RSJ 2009, 61. 



1.12.1. Einkommenssteuer und direkte Steuern – 

im Allgemeinen / 

Impôt sur le revenu et impôts directs – en général 

■ 32, 34 DBG/LIFD Gewinnungskosten. Unterhaltskosten. Wertvermehrende 

Investitionen. Mangelhafte Gartenbauarbeiten und 

Durchführung einer Gesamtsanierung statt Nachbesserung: Das 

Vorgehen der Beschwerdegegner bestätigt, dass die ursprünglichen 

Aufwendungen keinen Mehrwert schufen, sondern erst die Arbeiten 

des Jahres 2004, welche demgemäss nicht als abzugsfähige 

Unterhaltskosten qualifi ziert werden können. / Frais d’acquisition. 

Frais d’entretien; investissements entraînant une augmentation de 

la valeur de l’immeuble. Travaux défectueux pour l’aménagement 

du jardin et exécution d’un assainissement complet au lieu 

d’une réparation: le procédé choisi par l’intimé confi rme que les 

dépenses encourues à l’origine n’ont en rien augmenté la valeur de 

l’immeuble, au contraire de celles réalisées en 2004, qui ne peuvent 

par conséquent pas être considérées comme des frais d’entretien 

déductibles. BGer/TF, 11.12.2008 (2C.57/2008). StR/RF 2009, 

117. 

■ DBG/LIFD 33 Abs. 1 lit.a. StHG/LHID 9 Abs. 2 lit. a. Schuldzinsenabzug. 

Der Begriff «Schuldzinsen» in DBG 33 Abs. 1 lit. a 

bzw. StHG 9 Abs. 2 lit. a ist wirtschaftlich auszulegen. Vorliegend 

neutralisieren sich wirtschaftlich betrachtet die Wirkungen der 

ausgerichteten Schenkung und des gewährten Darlehens gegenseitig. 

Es erübrigt sich, das Vorliegen einer Steuerumgehung zu 

prüfen. / Déduction des intérêts passifs. Le terme «intérêts passifs» 

mentionné à LIFD 33 al. 1 lettre a, respectivement à LHID 9 

al. 2 lettre a doit être interprété d’un point de vue économique. 

Ici, d’un point de vue économique, les effets de la donation effectuée 

et du prêt accordé s’annulent l’un l’autre. Il n’est pas nécessaire 

d’examiner le cas sous l’angle de l’évasion fi scale. BGer/TF, 

19.11.2008 (2C.393/2008). StR/RF 2009, 110. 

■ LIFD/DBG 112. OG/OG 98a. LTF/BGG 86 cpv. 2, 130 cpv. 3. 

Assistenza di altre autorità in favore del fi sco. Procedura. Autorità 

competent. Portata dell’obbligo di collaborazione. Giurisprudenza 

in tema di autorità competenti ad esaminare le domande di assistenza 

in favore del fi sco secondo LIFD 112. Esigenze poste dagli 

OG 98a e LTF 86 cpv. 2. In tale ambito, se un’autorità cantonale 

ammette la propria competenza, il Tribunale federale deve per ora 

unicamente verifi care che non si sia fondata su un’interpretazione 

arbitraria del diritto cantonale. Portata dell’obbligo di collaborazione 

in virtù LIFD 112. Per quanto concerne la cernita dei documenti 

vanno applicati per analogia i principi validi in materia di assistenza 

giudiziaria internazionale, tenendo inoltre conto che nello scambio 

di informazioni in base LIFD 112 non si pongono problemi di 


353

354 


salvaguardia della sovranità nazionale e che dev’essere garantita 

un’ampia collaborazione tra le autorità. / Amtshilfe anderer Behörden 

zugunsten der Steuerbehörden. Verfahren. Zuständigkeit. 

Tragweite der Pfl icht zur Amtshilfe. Überblick über die Rechtsprechung 

zur Zuständigkeit von Behörden zur Prüfung von Ersuchen 

um Amtshilfe zugunsten der Steuerbehörden gemäss DBG 112. 

Anforderungen gemäss OG 98a und BGG 86 Abs. 2. Bejaht eine 

kantonale Behörde ihre Zuständigkeit, so prüft das Bundesgericht 

zurzeit nur, ob dies auf einer willkürlichen Auslegung des kantonalen 

Rechts beruht. Tragweite der Pfl icht zur Amtshilfe gemäss 

DBG 112. Geht es um die Ausscheidung von Dokumenten, so gelten 

die Grundsätze analog, die für die internationale Rechtshilfe 

anwendbar sind, wobei zu berücksichtigen ist, dass der auf DBG 

112 gestützte Informationsaustausch nicht Fragen der Gewährleistung 

der nationalen Souveränität aufwirft und eine umfassende 

Zusammenarbeit zwischen den Behörden garantiert ist. TF/BGer, 

28.7.2008 (2C_443/2007); DTF/BGE 134 II 318. 

■ Abschreibungen. Geschäftsvermögen. In der Lehre wird die Auffassung 

vertreten, dass die Bedeutung des zivilrechtlichen Eigentums 

im Vermögenssteuerbereich teilweise vom Begriff des wirtschaftlichen 

Eigentums abgelöst werde. Auch die handelsrechtliche 

Literatur stellt für die Aktivierung nicht so sehr auf das formelle 

Eigentum am betreffenden Vermögensgegenstand ab, sondern darauf, 

ob ein Vermögenswert dem Unternehmen uneingeschränkt zur 

Verfügung steht. Im vorliegenden Fall stellt die zur Diskussion stehende 

Remise eine auf lange Dauer ausgelegte Baute dar, für deren 

Zuordnung zwingend die zivilrechtliche Betrachtungsweise und 

nicht die faktische Nutzung des Gebäudes massgebend ist. / Amortissements. 

Fortune commerciale. Dans la doctrine, on trouve la 

conception selon laquelle, pour ce qui est de l’imposition de la fortune, 

l’importance de la propriété au sens du droit civil est en partie 

remplacée par la notion de propriété économique. De même, dans 

la littérature de droit commercial, la question de l’activation n’est 

pas tant résolue sur la base de la propriété formelle aux biens que 

celle de la disponibilité illimitée d’un bien pour l’entreprise. Dans 

le cas d’espèce, la remise qui fait l’objet du litige représente une 

construction faite pour durer, pour laquelle seul le point de vue du 

droit civil permet de trancher, et non son utilisation de fait. BGer/ 

TF, 4.12.2008 (2C.379/2008). StR/RF 2009, 113. 

• Bei der Vermietung von Wohneigentum an Verwandte zu Vorzugsbedingungen 

ist nach bundesgerichtlicher Praxis eine Aufrechnung 

des Einkommens bis zur Höhe des Eigenmietwerts nur dann 

zulässig, wenn die tatsächlich erzielten Mietzinse weniger als die 

Hälfte des Eigenmietwerts ausmachen; in diesem Fall besteht eine 

widerlegbare Vermutung der Steuerumgehung. Voraussetzungen 

für eine Praxisänderung. Für die generelle Einkommensbesteuerung 

der Differenz zwischen einem unter dem Eigenmietwert liegenden 

Vorzugsmietzins und dem Eigenmietwert fehlt es an einer 

gesetzlichen Grundlage. Der Vorwurf eines starren Schematismus 

ist ungerechtfertigt; die Praxis hält vor dem Rechtsgleichheitsgebot 

stand. / Impôt sur le revenu; imposition de loyers préférentiels. En 

cas de location de locaux d’habitation par des proches à des conditions 

préférentielles, la jurisprudence du Tribunal fédéral n’autorise 

une correction du revenu à concurrence de la valeur locative que si 

le loyer effectif est inférieur à la moitié de la valeur locative; dans 

un tel cas, une présomption – réfragable – de fait en vue d’éluder 

l’impôt est admise. Conditions pour un changement de jurisprudence. 

Absence de base légale pour imposer de manière générale, 

en tant que revenu, la différence entre le loyer préférentiel inférieur 

à la valeur locative et cette dernière. Le reproche de schématisme 

rigide est injustifi é; la pratique est conforme au droit à l’égalité de 

traitement. VerwGer BE, 18.9.2008. BVR 2008, 543. 


1.12.2. Besteuerung juristischer Personen / 

Taxation des personnes juridiques 

■ Sociétés privilégiées. Rendements des participations. Un gain de 

change comptabilisé dans le compte de pertes et profi ts est un rendement 

de participation s’il est directement lié à un prêt à long terme 

octroyé à une fi liale de la société contribuable. Ce seul poste étant 

en l’espèce supérieur aux deux tiers des recettes, la seconde condition 

alternative de LIPM 22 est remplie. La recourante doit donc bénéfi 

cier du statut de holding pour la période litigieuse. / Privilegierte 

Gesellschaften. Beteiligungsertrag. Ein in der Erfolgsrechnung 

gebuchter Kursgewinn stellt Beteiligungsertrag dar, sofern er mit 

einem langfristigen an eine Tochtergesellschaft der Steuerpfl ichtigen 

gewährten Darlehen im unmittelbaren Zusammenhang steht. 

Diese Position allein macht mehr als zwei Drittel der gesamten Erträge 

aus. Die zweite alternative Bedingung von LIPM 22 ist deshalb 

erfüllt. Der Steuerpfl ichtigen muss also der Holdingstatus für 

die strittige Steuerperiode gewährt werden. VerwGer GE, 1.7.2008. 

StR/RF 2009, 17. 

1.12.5. Indirekte Steuern / Impôts indirectes 

■ MWSTG 10, 14. Dienstleistungsbezug aus dem Ausland; grenzüberschreitende 

Leistungen zwischen Hauptsitz und Betriebsstätte. 

Vorsteuerpauschale für Banken. BGer, 22.7.2008 (A-1444/2006 

und A-1445/2006). Bearbeitet durch Pierre Scheuner. StR/RF 

2009, 44. 

■ MWSTG 15a, 45a. MWSTV 28 Abs. 1, 29 Abs. 1. Vorsteuerabzug, 

Preisauffüllung. BGer, 27.6.2008 (A-1555/2006). Bearbeitet 

durch Pierre Scheuner. StR/RF 2009, 44. 

■ MWSTG 36 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 und 9. Fakturierte Steuer. BGer, 

29.8.2008 (2C_285/2008). Bearbeitet durch Pierre Scheuner. 

StR/RF 2009, 39. 

■ MWSTGV 45a. MWSTV 5 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a. Leistungen 

an nahestehende Personen, Exportlieferungen, Ausfuhrbelege, 

Stellvertretung. BGer, 1.9.2008 (2C_582/2007). Bearbeitet durch 

Pierre Scheuner. StR/RF 2009, 40. 

■ MWSTG 58 Abs. 1. MWSTV 47 Abs. 1, 48, 60. Umsatzschätzung. 

BGer, 30.7.2008 (2C_170/2008). Bearbeitet durch Pierre 

Scheuner. StR/RF 2009, 35. 

■ MWSTV 17. Umfang der Steuerpfl icht. BGer, 26.8.2008 (2C_ 

694/2007). Bearbeitet durch Pierre Scheuner. StR/RF 2009, 38. 

■ MWSTV 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 12. Lemma. Saldosteuersatz, Abgabe 

von Ess- und Trinkwaren. BGer, 23.7.2008 (2C_662/2007). 

Bearbeitet durch Pierre Scheuner. StR/RF 2009, 35. 

■ Lastungsaustausch, Entgelt. BGer, 3.9.2008 (2A.264/2006). Bearbeitet 

durch Pierre Scheuner. StR/RF 2009, 40. 

■ Nichtleisten des Kostenvorschusses. BGer, 4.9.2008 (2C_ 

552/2008). Bearbeitet durch Pierre Scheuner. StR/RF 2009, 41. 

1.12.7. Andere Steuern. Abgaben und Gebühren / 

Autres impôts. Taxes et émoluments 

■ Droits d’enregistrement. Droits d’enregistrement perçus sur une 

donation mixte. L’obligation de paiement d’un capital en espèces 

constitue une contre-prestation, ne peut être assimilé à une charge 

et confère un caractère onéreux à une partie de l’acte et doit être 

soumise aux droits d’enregistrement. De ce fait, l’exonération de 

tout droit d’enregistrement pour les donations faites par le donateur 

à ses parents en ligne directe ne concerne que la partie donation 

de l’acte. / Handänderungssteuern. Handänderungssteuer auf eine 

gemischte Schenkung. Die Verpfl ichtung zu einer Kapitalzahlung 

in bar stellt eine Gegenleistung dar, welche nicht als eine Last an- 



gesehen werden kann und welche einem Teil der Transaktion einen 

geldwerten Charakter verleiht. Diese Gegenleistung muss mit der 

Handänderungssteuer erfasst werden. Die Befreiung von jeglicher 

Handänderungssteuer für die Schenkungen des Schenkgebers an 

seine Verwandten in direkter Linie betrifft lediglich den Teil der 

Transaktion, welcher als Schenkung angeschaut wird. VerwGer 

GE, 26.8.2008. StR/RF 2009, 22. 

1.16. Energie- und Umweltrecht / 

Energie et environnement 

• Gewässerschutz. Periodische Wasser- und Abwassergebühren. 

Bemessungsgrundlagen. 

Ein Gemeindereglement, welches vorsieht, dass die periodischen 

Verbrauchsgebühren ausschliesslich nach Massgabe des umbauten 

Raums bzw. der Belastungswerte erhoben werden, verstösst gegen 

übergeordnetes Recht; ihm ist die Anwendung zu versagen. / Protection 

des Eaux. Taxes périodiques de consommation d’eau et 

d’élimination des eaux uses. Bases de calcul. Un règlement communal 

qui prévoit que les taxes périodiques de consommation d’eau 

sont fi xées uniquement d’après l’espace construit et la charge proportionnelle 

qui en découle est contraire au droit supérieur et ne 

peut être appliqué. VerwGer BE, 11.2.2008. BVR 2008, 557. 



■ aAHVG/aLAVS 48 quater Abs. 3 Satz 2. ATSG/LPGA 73 Abs. 3 

Satz 2. Quotenvorrecht/Befriedigungsvorrecht. Der Haftpfl ichtige 

kann sich gegenüber dem Sozialversicherungsträger, der seinen Regressanspruch 

geltend macht, nicht auf das Befriedigungsvorrecht 

des Geschädigten berufen, wenn er dessen Direktanspruch die Verjährungseinrede 

entgegenhält. / Droit préférentiel/droit préférentiel 

de couverture. Le responsable ne peut pas se prévaloir, envers 

l’assureur social qui exerce son droit de recours, du droit préférentiel 

de couverture du lésé, lorsqu’il excipe de la prescription de la 

prétention directe de celui-ci. BGer/TF, 23.9.2008 (4A_246/2008); 

BGE/ATF 134 III 636. 

■ OAVS/AHVV 24 cpv. 4, 41 bis cpv. 1 lett. f. LPGA/ATSG 26 

cpv. 1. Interessi di mora e obbligo di segnalazione. Interpretazione 

(scopo, funzione e portata) OAVS. 41 bis cpv. 1 lett. f alla luce della 

DTF 134 V 202. Rapporto tra obbligo di segnalazione OAVS 24 

cpv. 4 e interessi di mora giusta OAVS 41 bis cpv. 1 lett. f. / Verzugszinsen 

und Meldepfl icht. Auslegung (Zweck, Funktion und Tragweite) 

des AHVV 41 bis Abs. 1 lit. f im Lichte von BGE 134 V 202. 

Verhältnis zwischen Meldepfl icht im Sinne von AHVV 24 Abs. 4 

und Verzugszinsen gemäss AHVV 41 bis Abs. 1 lit. f. TF/BGer, 

29.8.2008 (9C_738/2007); DTF/BGE 134 V 405. 

■ LACI/AVIG 18c al. 1. OAC/AVIV 32. LAVS/AHVG 21. Imputation 

d’une prestation de retraite anticipée de la prévoyance professionnelle 

sur les prestations de l’assurance-chômage; prestation en 

capital. Une avance AVS versée, en cas de retraite anticipée, jusqu’à 

l’âge ouvrant le droit à une rente AVS (LAVS 21), puis remboursée 

par des retenues sur la pension de retraite pendant dix ans, mais au 

plus tard jusqu’au décès du retraité, ne constitue pas un simple prêt. 

Une telle avance est une prestation de vieillesse de la prévoyance 

professionnelle et doit être déduite des prestations de l’assurancechômage 

conformément à LACI 18c al. 1. Si elle est versée sous la 

forme d’un capital, la prestation de vieillesse anticipée doit également 

être imputée sur les prestations de l’assurance-chômage, après 

avoir été convertie en une rente mensuelle. / Anrechnung einer 

Leistung der berufl ichen Vorsorge bei vorzeitiger Pensionierung 

an die Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Leistung in Kapi- 


talform. Eine bei vorzeitiger Pensionierung bis zum Erreichen des 

AHV-Rentenalters (AHVG 21) ausbezahlte Überbrückungsrente, 

die alsdann während einer Dauer von zehn Jahren, längstens aber 

bis zum Tode des Rentenbezügers, durch Abzüge von der Altersrente 

rückerstattet wird, ist kein gewöhnliches Darlehen. Ein derartiger 

Vorschuss bildet vielmehr eine Altersleistung der berufl ichen 

Vorsorge, welche gemäss AVIG 18c Abs. 1 von den Leistungen der 

Arbeitslosenversicherung abgezogen werden muss. Auch wenn die 

Altersleistung als Überbrückungsleistung in Kapitalform erbracht 

wird, muss sie an die Leistungen der Arbeitslosenversicherung angerechnet 

werden, dies auf der Basis einer durch Umrechnung ermittelten 

Monatsrente. TF/BGer, 28.8.2008 (8C_566/2007); ATF/ 

BGE 134 V 418. 

■ BVG/LPP 2 Abs. 1, 7 Abs. 1, 39 Abs. 2, 66 Abs. 2, 73 Abs. 2. 

Aufgrund der Dispositionsmaxime steht es nach Eintritt des Leistungsfalles 

im Belieben der klagenden Partei, ob sie ihren Arbeitgeber 

auf Erfüllung der Beitragspfl icht oder ihre Vorsorgeeinrichtung 

auf Zahlung der Versicherungsleistungen einklagen will. / Après la 

survenance d’un cas d’assurance, la maxime de disposition impose 

de retenir que c’est à la partie plaignante de décider si elle entend 

attaquer son employeur en exécution du paiement de la cotisation 

obligatoire ou si elle entend s’en prendre à l’organe de prévoyance 

en paiement des prestations d’assurance. BGer/TF, 27.10.2008 

(9C_139/2008). Bearbeitet durch Markus Felber. SJZ/RSJ 2009, 

63. 

■ LAMal/KVG 43 al. 5, 46 al. 4. LTF/BGG 86 al. 1. Cst. / BV 29a, 

189 al. 4. CEDH/EMRK 6 par. 1. Recevabilité d’un recours contre 

un arrêté du Conseil fédéral. Aucune voie de recours au Tribunal 

fédéral n’est ouverte contre une décision d’approbation du Conseil 

fédéral relative à la révision de la structure tarifaire à la presta tion 

pour les prestations médicales TARMED. / Zulässigkeit der Beschwerde 

gegen einen Entscheid des Bundesrates. Gegen einen Genehmigungsentscheid 

des Bundesrates betreffend Änderung der für 

medizinische Leistungen geltenden Tarifstruktur TARMED steht 

kein Rechtsmittel an das Bundesgericht offen. TF/BGer, 20.10.2008 

(9C_116/2008); ATF/BGE 134 V 443. 

■ LAA/UVG 7 al. 2, 8 al. 2. OLAA/UVV 13. Assurée travaillant au 

service de plusieurs employeurs à raison chaque fois de moins de 

huit heures par semaine. Les durées d’occupation auprès de chaque 

employeur ne peuvent pas être additionnées pour déterminer la durée 

de travail minimale requise pour la couverture des accidents non 

professionnels. Dans la mesure où, dans sa version française, il assimile 

à des accidents professionnels seulement les accidents subis 

par des travailleurs «pendant le trajet entre leur domicile et leur lieu 

de travail», OLAA 13 al. 2 est conforme à la loi. / Teilzeitbeschäftigte 

Versicherte, die für mehrere Arbeitgeber tätig ist und deren 

wöchentliche Arbeitszeit bei jedem Arbeitgeber weniger als acht 

Stunden beträgt. Bei der Ermittlung der Mindestarbeitsdauer für die 

Versicherung der Nichtberufsunfälle bei Teilzeitbeschäftigungen 

können die Arbeitszeiten bei mehreren Arbeitgebern nicht zusammengezählt 

werden. Soweit UVV 13 Abs. 2 in der französischen 

Fassung nur die auf der Strecke («trajet») zwischen Wohn- und 

Arbeitsort erlittenen Unfälle den Berufsunfällen gleichstellt, ist er 

gesetzeskonform. TF/BGer, 24.8.2008 (8C_328/2008); ATF/BGE 

134 V 412. 

■ Verordnung (EWG) Nr. 1408/71/Règlement (CEE) n° 1408/71 13 

Abs. 1 und 2 lit. a, 14 Abs. 1 lit. a. Verordnung (EWG) Nr. 574/72/ 

Règlement (CEE) no 574/72 11. Entsandter Arbeitnehmer. Ein 

Arbeitnehmer, der von einem Schweizer Unternehmen in einem 

Mitgliedstaat rekrutiert wird, um unmittelbar in einem weiteren 

Mitgliedstaat die Erwerbstätigkeit aufzunehmen, erfüllt die Voraussetzungen 

einer Entsendung im Sinne der Verordnung (EWG) 


355

356 


Nr. 1408/71 14 Abs. 1 lit. a nicht und unterliegt daher den Rechtsvorschriften 

des Beschäftigungslandes gemäss 13 Abs. 2 lit. a dieser 

Verordnung. / Travailleur détaché. Un travailleur recruté dans un 

Etat membre par une entreprise suisse afi n d’entreprendre immédiatement 

une activité lucrative dans un autre Etat membre ne satisfait 

pas aux conditions d’un détachement au sens de règlement (CEE) 

n° 1408/71 14 par. 1 let. a. Partant il est soumis à la législation de 

l’Etat sur le territoire duquel il exerce son activité conformément à 

13 par. 2 let. a de ce règlement. BGer/TF, 4.8.2008 (U 50/07); BGE/ 

ATF 134 V 428. 

• ATSG 21 Abs. 4. Kürzung und Verweigerung von Leistungen, 

wenn sich der Versicherte einer zumutbaren Behandlung widersetzt: 

Zur «Zumutbarkeit» einer Behandlung, zur Verletzung der Behandlungspfl 

icht und zur Verhältnismässigkeit der verfügten Sanktion. 

Sozialversicherungsgericht BS, 12.3.2008. BJM, 2008, 326. 

• ATSG/LPGA 27 Abs. 2. Arbeitslosenversicherung. Anspruch 

auf Arbeitslosenentschädigung wegen Verletzung der individuellen 

Aufklärungs- und Beratungspfl icht. Das regionale Arbeitsvermittlungszentrum 

RAV hat es unterlassen, anlässlich einer allgemeinen 

Informationsveranstaltung in einem Arbeitsbetrieb darauf hinzuweisen, 

dass vorzeitig pensionierte Versicherte unter gewissen 

Voraussetzungen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben. 

Eine Verletzung der individuellen Aufklärungs- und Beratungspfl 

icht liegt nur vor, wenn das RAV über die geplante Frühpensionierung 

einzelner Teilnehmer der Veranstaltung orientiert war 

und darüber hinaus ersichtlich war, dass diese im Begriff waren, 

für sie nachteilige Dispositionen zu treffen. / Assurance-chômage. 

droit à l’indemnité de chômage en cas de violation de l’obligation 

d’information et de conseil individuels. Lorsque l’Offi ce régional 

de placement (ORP), lors d’une séance d’information générale dans 

une entreprise, omet de mentionner que les assurés bénéfi ciant d’une 

retraite anticipée peuvent aussi prétendre à l’indemnité de chômage 

à certaines conditions, il viole son obligation d’information et de 

conseil individuels, mais ceci uniquement si l’ORP était au courant 

du fait qu’il était prévu de mettre certains collaborateurs à la retraite 

anticipée et qu’il était apparent que ces derniers allaient prendre des 

dispositions qui leur porteraient préjudice. VerwGer BE, 1.7.2008. 

BVR 2008, 563. 

1.21. Öffentliches Dienstrecht / 

Fonction publique 

• Abgangsentschädigung bei Beendigung eines drittmittelfi nanzierten 

Anstellungsverhältnisses. Massgebende Rechtsgrundlagen 

für drittmittelfi nanzierte Anstellungen an der Universität Bern. Das 

Auslaufen der Drittmittel stellt einen triftigen Grund dar für die 

Aufl ösung des Anstellungsverhältnisses. Wird ein Arbeitsverhältnis 

durch Zeitablauf beendet, besteht grundsätzlich kein Anspruch auf 

Abgangsentschädigung. Dass eine Anstellung drittmittelfi nanziert 

ist, steht der Ausrichtung einer Abgangsentschädigung nicht entgegen. 

Zulässigkeit von Kettenarbeitsverträgen. Vorliegend bestand 

kein sachlicher Grund für die Aneinanderreihung befristeter Verträge 

und ist ein vernünftiger Grund für die Befristung nicht ersichtlich. 

Das befristete Anstellungsverhältnis ist damit in ein unbefristetes 

umzudeuten, welches nur durch Kündigung hätte aufgelöst werden 

können. Der vertragliche Ausschluss einer Abgangsentschädigung 

ist im Rahmen der Mindestansprüche nach OR zulässig. Eine Abgangsentschädigung 

ist damit geschuldet für jene Zeit, für welche 

ein solcher Ausschluss nicht vereinbart wurde. / Indemnité de départ 

à l’échéance d’un rapport de travail fi nancé par des contributions 

de tiers. Bases légales déterminantes pour les rapports de travail au 

sein de l’Université de Berne fi nancés par des contributions de tiers. 

L’épuisement des contributions de tiers constitue un motif pertinent 


pour la résiliation de l’engagement. Lorsqu’un rapport de travail 

se termine en raison de l’écoulement du temps, il n’existe en principe 

aucun droit à une indemnité de depart. Le fait qu’un rapport 

de travail est fi nancé par des contributions de tiers n’empêche pas 

le versement d’une indemnité de depart. Admissibilité de contrats 

de travail de durée déterminée successifs. En l’espèce, aucun motif 

concret ne justifi ait une succession de contrats de travail de durée 

déterminée. Le rapport de travail de durée déterminée doit dès lors 

être considéré comme un rapport de travail de durée indéterminée, 

auquel un terme ne pouvait être mis que par une résiliation. 

L’exclusion dans le contrat du droit à une indemnité de départ est 

admissible du point de vue des droits minimaux garantis par le CO. 

Une indemnité de départ est dès lors due en l’occurrence pour la 

période pour laquelle une telle exclusion n’avait pas été convenue. 

VerwGer BE, 21.5.2008. BVR 2008, 529. 

2. Privatrecht / Droit privé 

2.3. Personenrecht / Droit des personnes 

■ OR/CO 1 Abs. 1 und 2, 19 Abs. 1. ZGB 70 Abs. 2. Konsensuale 

Aufl ösung der Vereinsmitgliedschaft. Ein Ausscheiden aus einem 

Verein ist nicht nur durch einseitigen Austritt (ZGB 70 Abs. 2) 

möglich, sondern auch durch vertragliche Einigung zwischen Verein 

und Mitglied. In casu ist die Arbeitgeberfi rma, ein Zimmereibetrieb, 

wie die meisten Holzbaufi rmen aufgrund zulässiger vertraglicher 

Übereinkunft auf Ende März 2003 aus dem Schweizerischen 

Baumeisterverband (SBV) ausgeschieden. Sie unterstand somit 

nie dem Geltungsbereich des am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen, 

zwischen dem SBV und zwei Gewerkschaften geschlossenen Gesamtarbeitsvertrags 

für den fl exiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe 

(GAV FAR), weshalb ihrem Arbeitnehmer von vornherein 

keine Überbrückungsrente nach GAV FAR zusteht. / Dissolution 

consensuelle du lien unissant le sociétaire à l’association dont il est 

membre. Il est possible de quitter une association non seulement par 

une déclaration unilatérale de sortie (CC 70 al. 2), mais également 

par l’établissement d’une convention entre association et membre. 

En l’espèce, l’employeur, une charpenterie, comme la plupart des 

entreprises de construction actives dans le domaine du bois, s’est 

retiré de la Société Suisse des Entrepreneurs (SSE) sur la base d’un 

accord contractuel prenant effet à la fi n du mois de mars 2003. Il 

n’a par conséquent jamais été soumis à la convention collective 

de travail pour la retraite anticipée dans le secteur principal de la 

construction (CCT RA), entrée en vigueur le 1 er juillet 2003, conclue 

entre la SSE et deux syndicats, raison pour laquelle il n’existe 

a priori pas de droit pour ses employés à une rente intermédiaire 

en cas de retraite anticipée selon la CCT RA. BGer/TF, 25.9.2008 

(9C_547/2007); BGE/ATF 134 III 625. 

2.4. Familienrecht – allgemein / 

Droit de famille – en général 

2.4.1. Eherecht / Droit de mariage 

■ ZGB/CC 177. BGG/LTF 98 i.V.m. 46 Abs. 2. Anweisungen an 

die Schuldner. Fristenlauf. Die Schuldneranweisung gemäss den 

Bestimmungen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft ist eine vorsorgliche 

Massnahme, so dass der gesetzliche Fristenstillstand für 

die Beschwerdeführung beim Bundesgericht nicht gilt. / Avis aux 

débiteurs. Délai. L’avis aux débiteurs selon les dispositions visant 

à assurer la protection de l’union conjugale est une mesure provisionnelle, 

de sorte que la suspension des délais prévue par la loi pour 

déposer un recours auprès du Tribunal fédéral n’est pas applicable. 

BGer/TF, 21.10.2008 (5A_585/2008); BGE/ATF 134 III 667. 



2.4.1.1. Scheidungsrecht / Droit de divorce 

■ ZGB/CC 125, 163. Für die Frage, ob eine Ehe lebensprägend 

war, kann das vorausgegangene Konkubinat nur in eng begrenzten 

bzw. qualifi zierten Ausnahmefällen überhaupt in die Gesamtbetrachtung 

einbezogen werden. / Pour déterminer si le mariage a 

eu un impact déterminant sur le niveau de vie d’un époux, on ne 

doit tenir compte du concubinage précédant le mariage que de manière 

restreinte, à savoir dans des situations d’exceptions qualifi ées. 

BGer/TF, 3.11.2008 (5A_538/2008). Bearbeitet durch Markus 


■ ZGB/CC 163, 276 i.V. m. 285. Es wäre am Gesetzgeber, eine 

taugliche Lösung für die unbefriedigende Situation zu schaffen, 

die sich bei der familienrechtlichen Unterhaltsregelung aus der als 

Praxis bestätigten einseitigen Mankoüberbindung an die Unterhaltsgläubiger 

ergibt. / Il incombe au législateur d’élaborer une solution 

appropriée pour régler la situation insatisfaisante en matière 

de contribution d’entretien après divorce, mais qui découle d’une 

pratique confi rmée, selon laquelle c’est au créancier de la contribution 

de supporter le manque de ressources. BGer/TF, 23.10.2008 

(5A_767/2007). Bearbeitet durch Markus Felber. SJZ/RSJ 2009, 

65. 

2.6. Sachenrecht – allgemein / 

Droits réels – en général 

2.6.1. Das Eigentum / La propriété 

■ CC/OR 8, 679, 684. Responsabilité du propriétaire foncier. Causalité 

naturelle. Preuve. / Verantwortlichkeit des Grundeigentümers. 

Natürliche Kausalität. TF/BGer, 17.4.2008 (5A_597/2007). Mit 

Bemerkungen von Paul-Henri Steinauer. BR/DC 2008, 172. 

■ ZGB/CC 679, 688. Nachbarrecht. Grundeigentümerhaftung. Verhältnis 

von Zivilrecht und öffentlichem Recht. / Droit de voisinage. 

Responsabilité du propriétaire. Relation entre le droit civil et le 

droit public. BGer/TF, 2.6.2008 (5A_749/2007). Mit Bemerkungen 

von Jörg Schmid. BR/DC 2008, 172. 

2.7. Schuldrecht – allgemein / 

Droit des obligations – en général 

2.7.2. Obligationenrecht – Besonderer Teil – allgemein / 

Droit des obligations – Partie spéciale – 

en général 

2.7.2.1. Kauf, CISG und Tausch / Vente, et échange 

■ Grundstückkaufvertrag. Baumeisterverpfl ichtung. Verjährung. / 

Contrat de vente immobilière. Obligations de l’architecte. Prescription. 

BGer/TF, 3.7.2008 (4A_211/2008). Mit Bemerkungen von 

Hubert Stöckli. BR/DC 2008, 166. 

2.7.2.3. Miete, Pacht / Bail à loyer, bail à ferme 

■ OR 272. Erstreckung und Mieterinvestitionen. Mieterinvestitionen 

von Fr. 100 000.– begründen nach neun Jahren Mietdauer mit 

günstigem Mietzins keinen Härtegrund mehr. Trotz dringenden Eigenbedarfs 

der Vermieterin ist aber aufgrund der übrigen Umstände 

eine defi nitive Erstreckung von drei Jahren für eine gemeinnützige 

Organisation zur Wiedereingliederung von Arbeitslosen angemessen. 

BGer, 12.6.2008 (4A_85/2008). mp 2008, 225. 

■ OR 272. Erstreckung Wohnungsmiete. Nicht zu beanstanden ist 

eine defi nitive Erstreckung von drei Jahren für ein Ehepaar nach 

einer Mietdauer von über 16 Jahren. Dies gilt auch, wenn der Vermieter 

seinen Eigenbedarf ausweist und die Mieter nicht an das 

Quartier gebunden sind, in fi nanziell günstigen Verhältnissen leben 


und keine Suchbemühungen unternommen haben. BGer, 26.5.2008 

(4A_130/2008). mp 2008, 228. 

■ OR 272 Abs. 2 lit. b. Erstreckung. Quartierverbundenheit. Es ist 

nicht unangemessen, für die Annahme des Härtegrunds der Quartierverbundenheit 

eine Mietdauer von mindestens zehn Jahren vorauszusetzen. 

BGer, 14.3.2008 (4A_17/2008). mp 2008, 238. 

■ OR 272, 273, 274a. Frist zur Einreichung des Begehrens um Zweiterstreckung. 

Das Begehren um Zweiterstreckung ist auch bei Hängigkeit 

des Verfahrens um Ersterstreckung innert gesetzlicher Frist 

einzureichen. Die Abschreibung der gegenstandslos gewordenen 

Beschwerde gegen eine Ersterstreckung bewirkt nicht unbedingt die 

materielle Rechtskraft des angefochtenen Entscheids. Über Erstrekkungsbegehren 

im Anschluss an eine ordentliche Kündigung hat die 

Schlichtungsbehörde und nicht die Ausweisungsbehörde zu entscheiden. 

Bestimmungen über die Miete und die Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen. 

BGer, 30.4.2008 (4A_92/2008). mp 2008, 231. 

2.7.2.7. Werkvertrag / Contrat d’entreprise 

■ CO/OR 107 ss, 372, 378. Demeure. Interprétation. Résolution 

du contrat. Werkvertrag. / Verzug. Auslegung. Rücktritt. TF/BGer, 

9.9.2008 (4A_306/2008). Mit Bemerkungen von Pascal Pichonnaz. 

BR/DC 2008, 168. 

■ OR/CO 369. Haftungsbefreiung trotz fehlender Abmahnung. 

Wissenszurechnung. / Exclusion de responsabilité malgré un avertissement 

lacunaire. Imputation des volontés. BGer/TF, 7.8.2008 

(4A_166/2008). Mit Bemerkungen von Hubert Stöckli. BR/DC 

2008, 166. 

■ CO/OR 366, 377. Qualifi cation d’un contrat de développement 

d’un logiciel. / Qualifi kation eines Softwareentwicklungsvertrags. 

TF/BGer, 28.8.2008 (4A_265/2008). Mit Bemerkungen von Pascal 

Pichonnaz. BR/DC 2008, 168. 

■ OR 371. Verjährung von Mängelrechten. Ein Futtersilo ist kein 

unbewegliches Bauwerk. / Prescription des droits liés au défaut. 

Un silo à grains n’est pas une construction immobilière. BGer/TF, 

23.7.2008 (4A_235/2008). Mit Bemerkungen von Hubert Stöckli. 

BR/DC 2008, 167. 

2.7.2.9. Auftragsrecht / Mandat 

■ CO/OR 6, 18, 394 al. 3. Contrat d’architecte et d’ingénieur. Fixation 

de la rémunération due au mandataire. Droit du mandataire 

de se prévaloir tacitement d’un tarif professionnel. Règlement 

d’honoraires VSI-ASAI. / Architekten- und Ingenieurvertrag. Festsetzung 

der Vergütung des Beauftragten. Recht des Beauftragten, 

sich stillschweigend auf den Berufstarif zu berufen. Honorarverordnung 

VSI-ASAI. TF/BGer, 29.5.2008 (4A.100/2008). Mit Bemerkungen 

von Franz Werro. BR/DC 2008, 170. 

■ CO/OR 398, 99 al. 3, 42 al. 2. CC/ZGB 8. Contrat d’architecte 

et d’ingénieur. Responsabilité du mandataire. Preuve du dommage. 

Lien de causalité. Fardeau de la preuve. / Architekten- und Ingenieurvertrag. 

Haftung des Beauftragten. Schadensbeweis. Kausalzusammenhang. 

Beweislast. TF/BGer, 21.4.2008 (4A_38/2008). 

Mit Bemerkungen von Franz Werro. BR/DC 2008, 169. 

2.7.2.10. Geschäftsführung ohne Auftrag / 

Gestion d’affaires 

■ OR/CP 419 ff. Architekten- und Ingenieurvertrag. Geschäftsführung 

ohne Auftrag. Architektenhonorar bei genehmigter 

Geschäftsführung. / Gestion d’affaires sans mandate. Honoraires 

d’architecte en cas d’approbation de la gestion. BGer/TF, 31.3.2008 

(4A_496/2007). Mit Bemerkungen von Hubert Stöckli. BR/DC 

2008, 169. 


357

358 


2.7.3. Haftpfl ichtrecht / Responsabilité civile 

■ Kann die Direktforderung gegenüber dem Haftpfl ichtigen nicht 

mehr durchgesetzt werden, da dieser ihr die Verjährungseinrede 

entgegenhält, so erübrigt sich ein Schutz des Geschädigten gegen 

Insolvenz und es steht der Durchsetzung des Regressanspruchs des 

Sozialversicherers nichts entgegen. / S’il n’est plus possible de faire 

valoir l’action directe contre le responsable, parce que celui-ci lui 

oppose l’exception de prescription, protéger le lésé contre la faillite 

du responsable devient inutile et plus rien ne s’oppose à ce que 

l’assureur social fasse valoir ses prétentions récursoires. BGer/TF, 

23.9.2008 (4A_246/2008). Bearbeitet durch Markus Felber. SJZ/ 

RSJ 2009, 17. 

• OR/CO 58. Werkeigentümerhaftung. Begriff des Werkes. Mangelhafter 

Unterhalt. Grillplatz mit Baumbestand. / Responsabilité 

pour les bâtiments et autres ouvrages. Notion d’ouvrage. Défaut 

d’entretien. Place de grillade avec arbre. KGer BL, 4.3.2008. Mit 

Bemerkungen von Hubert Stöckli. BR/DC 2008, 182. 


3.2. Gesellschaftsrecht – allgemein / 

Droit des sociétés – en général 

3.2.2. Kollektivgesellschaft / Société en nom collectif 

■ CO/OR 568 al. 3, 120 al. 1. Société en nom collectif faillie, responsabilité 

personnelle des associés pour les dettes sociales (CO 568 

al. 3). Rapport de réciprocité dans la compensation (CO 120 al. 1). 

Caractéristiques de la société en nom collectif. Particularités de la 

responsabilité des associés. Validité de la reconnaissance de dette 

litigieuse. Notion de dette de la masse. Les créanciers sociaux pris 

individuellement sont les titulaires directs et exclusifs des prétentions 

en responsabilité personnelle contre les associés de la société 

en nom collectif faillie, et non la masse passive de celle-ci. / Kollektivgesellschaft 

in Konkurs, persönliche Haftung der Gesellschafter 

für die Gesellschaftsschulden (OR 568 Abs. 3). Gegenseitigkeit der 

Forderungen bei der Verrechnung (OR 120 Abs. 1). Charakteristika 

der Kollektivgesellschaft. Besonderheiten der Haftung der Gesellschafter. 

Gültigkeit der strittigen Schuld anerkennung. Begriff der 

Masseschuld. Die einzelnen Gesellschaftsgläubiger sind direkt und 

ausschliesslich anspruchsberechtigt aus der persönlichen Haftung 

der Gesellschafter der konkursiten Kollektivgesellschaft und nicht 

die Konkursmasse derselben. TF/GBer, 23.9.2008 (4A_264/2008); 

ATF/BGE 134 III 643. 

3.9. Arbeitsrecht / Droit du travail 

■ ALCP/FZA 9. Reconnaissance des diplômes. Déni de justice. 

Reconnaissance de diplôme de la profession d’assistante socioéducative, 

réglementée en Suisse. En vertu de ALCP 9, le système 

européen de reconnaissance des diplômes est directement applicable. 

L’Offi ce fédéral de la formation professionnelle et de la technologie 

(OFFT) est tenu de rendre une décision dans le délai de 

quatre mois prévu par Directive 92/51 12 al. 2, dès qu’il dispose de 

tous les éléments nécessaires pour comparer la formation reconnue 

à l’étranger avec les exigences requises en Suisse. Il lui appartient 

d’effectuer rapidement les recherches pour obtenir les informations 

juridiques qui lui manquent. Le délai de quatre mois commence 

alors à courir à partir de la réception des renseignements demandés. 

Dans ce délai, l’Offi ce compétent doit trancher sur le fond et ne 

peut se contenter de suspendre la procédure, sous peine de violer 

la directive européenne applicable. / Anerkennung von Diplomen. 

Rechtsverweigerung. Diplomanerkennung auf dem Gebiet des in 

der Schweiz geregelten Berufs einer sozialpädagogischen Assisten- 


tin. Gemäss FZA 9 ist das europäische System der Anerkennung 

von Diplomen direkt anwendbar. Das Bundesamt für Berufsbildung 

und Technologie (BBT) ist gehalten, innert der in Richtlinie 

92/51 12 Abs. 2 vorgesehenen Frist von vier Monaten einen Entscheid 

zu fällen, sobald es über alle notwendigen Elemente verfügt, 

um die im Ausland anerkannte Ausbildung mit den in der Schweiz 

gültigen Erfordernissen zu vergleichen. Es muss die ihm fehlenden 

rechtlichen Informationen rasch in Erfahrung bringen. Sobald es 

die angeforderten Auskünfte erhalten hat, beginnt die viermonatige 

Frist zu laufen. Innert dieser Frist muss das zuständige Bundesamt 

in der Sache entscheiden. Begnügt es sich mit einer Sistierung des 

Verfahrens, verstösst es gegen die anwendbare europäische Richtlinie. 

TF/GBer, 30.10.2008 (2C_416/2008); ATF/BGE 134 II 341. 

■ Whistleblowing, secret bancaire, licenciement abusif. TF, 

8.7.2008 (4A_2/2008). Mit Bemerkungen von Carlos Jaico und 

Sébastien Micotti. AJP/PJA 2009, 115. 

4. Internationales Privat- und Verfahrensrecht 

/ Droit international privé et droit 

international de procédure civile 

4.1. Internationales Privatrecht – allgemein / 

Droit international privé – en général 

4.1.2. Einzelne Gebiete des IPR / 

Matières particulières du DIP 

■ LDIP/IPRG 27 al. 1, 61, 63 al. 2, 64 al. 2. Action en complément 

d’un jugement de divorce étranger. Reconnaissance d’un jugement 

de divorce étranger. Le partage de la prestation de sortie de la prévoyance 

professionnelle est en principe régi par le droit applicable 

au divorce. Le jugement de divorce étranger n’est pas lacunaire, 

partant susceptible de complément, lorsque la prestation compensatoire 

allouée à l’épouse, en application du droit français, a été fi xée 

en tenant compte, notamment, de la prestation de sortie du mari 

selon le droit suisse. La reconnaissance d’un jugement de divorce 

étranger allouant à l’épouse une prestation compensatoire infé rieure 

à la moitié de la prestation de sortie du mari n’est pas manifestement 

incompatible avec l’ordre public matériel suisse. / Klage auf 

Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils. Anerkennung 

eines ausländischen Scheidungsurteils. Die Teilung der Austrittsleistung 

der berufl ichen Vorsorge untersteht grundsätzlich dem auf 

die Scheidung anwendbaren Recht. Wurde die nach französischem 

Recht an die Ehefrau zu leistende Ausgleichszahlung namentlich 

unter Berücksichtigung der Austrittsleistung der berufl ichen Vorsorge 

des Ehemanns gemäss schweizerischem Recht festgesetzt, 

so ist das Scheidungsurteil diesbezüglich nicht unvollständig und 

bedarf folglich keiner Ergänzung. Die Anerkennung eines ausländischen 

Scheidungsurteils, das der Ehefrau eine Ausgleichszahlung 

zuspricht, die weniger als die Hälfte der Austrittsleistung der berufl 

ichen Vorsorge des Ehemannes beträgt, ist mit dem schweizerischen 

materiellen Ordre public nicht offensichtlich unvereinbar. 

TF/BGer, 12.6.2008 (5A_220/2008); ATF/BGE 134 III 661. 

■ IPRG 166, 167, 168, 172, 173, 175. Prozessführungsbefugnis 

eines ausländischen Konkursverwalters. BGer, 6.3.2008 (4A_ 

231/2007). Mit Bemerkungen von Ivo Schwander. SZIER 2008, 

252. 

■ IPRG 167 Abs. 1, 166 ff. Anerkennung eines fi nnischen Konkursdekrets. 

BGer, 4.1.2008 (5A_539/2007). Mit Bemerkungen von Ivo 

Schwander. SZIER 2008, 251. 

■ Scheidung in Frankreich. Ehegatten mit Wohnsitz in Frankreich 

und schweizerischer und französischer Staatsangehörigkeit. «Prestation 

compensatoire» nach französischem Recht. Nur teilwei- 



se Berücksichtigung von Vorsorgeansprüchen der Ehefrau in der 

Schweiz. Keine Ergänzung möglich. Keine Verletzung des Ordre 

Public. BGer, 12.6.2008 (5A_220/2008). Mit Bemerkungen von 

Andreas Bucher. AJP/PJA 2009, 117. 

• Objektive Anküpfung eines Dienstleistungsvertrags. Verhältnis 

zwischen der Anknüpfung aufgrund der charakteristischen Leistung 

(IPRG 117 Abs. 2 und 3) und derjenigen aufgrund des engsten 

Zusammenhangs (IPRG 117 Abs. 1). Handelsgericht SG, 7.4.2008. 

Mit Bemerkungen von Ivo Schwander. SZIER 2008, 246. 

6. Gerichtsorganisation und Verfahrensrecht/ 

Organisation judiciaire et procédure 

6.1. Gerichtsorganisation / 

Organisation judiciaire 

■ LTF/BGG 90 et 98. Sûretés en matière d’impôt. Caractère fi nal au 

sens de LTF 90 d’une décision mettant fi n à une procédure relative 

à des sûretés en matière d’impôt. Griefs recevables d’après LTF 98 

et principe d’allégation/Sicherstellung der Steuer. Der verfahrensabschliessende 

Entscheid über eine Sicherstellungsverfügung stellt 

einen Endentscheid im Sinne von BGG 90 dar. Zulässige Rügen 

gemäss BGG 98 und Substantiierungspfl icht. TF/BGer, 1.10.2008 

(2C_414/2008); ATF/BGE 134 II 349. 

■ LTF/BGG 123 al. 2 let. a. Révision d’un arrêt du Tribunal 

fédéral. Conditions auxquelles un arrêt du Tribunal fédéral peut être 

révisé en raison de faits nouveaux. / Revision eines Bundesgerichtsurteils. 

Bedingungen, unter denen ein Bundesgerichtsurteil infolge 

neuer Tatsachen revidiert werden kann. TF/BGer, 15.9.2008 (5F_ 

4/2008 / 5F_5/2008); ATF/BGE 134 III 669. 

■ OR/CO 5. Vertrag über Dienstleistungen für die Abfallentsorgung. 

Verspäteter Akzept. Behandlung von Beschwerden in Zivilsachen 

durch die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts. 

Öffentlich vergebener Auftrag für den Abtransport 

von Hauskehricht als privat- oder verwaltungsrechtlicher Vertrag? 

Keine Bindungswirkung der Vertragsofferte über einen Zeitraum 

von mehr als zwei Monaten. Schadenersatz gemäss OR 404 Abs. 2 

wegen Kündigung zur Unzeit. / Contrat de prestations de service 

pour l’élimination des déchets. Acceptation tardive. Traitement 

des recours en matière de droit civil par la II e Cour de droit public 

du Tribunal fédéral. Contrat portant sur l’évacuation des déchets 

ménagers conclu à la suite d’une adjudication publique: contrat de 

droit privé ou de droit administratif? Une offre ne lie plus son auteur 

après une période de plus de deux mois. Réparation du dommage 

selon CO 404 al. 2 en cas de résiliation en temps inopportun. 

BGer/TF, 5.11.2008 (2D_64/2008); BGE/ATF 134 II 297. 

■ Die Ablösung der staatsrechtlichen Beschwerde in Doppelbesteuerungssachen 

und der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Steuerharmonisierungsangelegenheiten 

durch die Beschwerde in öffentlichrechtlichen 

Angelegenheiten gebietet es, der nach kantonalem Recht 

zuständigen Behörde die Beschwerdelegitimation zuzuerkennen. / Le 

remplacement du recours de droit public en matière de double imposition 

et du 2) recours de droit administratif en matière d’harmonisation 

fi scale par le recours en matière de droit public offre la possibilité 

de reconnaître la qualité pour agir aux autorités compétentes selon le 

droit cantonal. BGer/TF, 17.6.2008 (2C_537/2007). Bearbeitet durch 

Markus Felber. SJZ/RSJ 2009, 16. 

6.2. Anwaltsrecht / 

Droit sur la profession d’avocat 

■ LMI/BGBM 2 al. 4, 3. LLCA/BGFA 3. Loi vaudoise sur la profession 

d’avocat/Waadtländer Anwaltsgesetz 18. Inscription au ta- 


bleau des avocats stagiaires. Relations entre la LLCA, dont 3 al. 1 

réserve le droit des cantons de fi xer les exigences pour l’obtention 

du brevet d’avocat, et la LMI, dont 2 al. 4 1re phrase énonce le 

principe du libre accès au marché à toute personne qui remplit 

les conditions du premier établissement, sous réserve des restrictions 

fi gurant à LMI 3. Limites dans lesquelles les cantons peuvent 

exercer les compétences qui leur sont réservées par LLCA 3 al. 1. 

Examen de la conformité au regard de la LMI du refus signifi é à un 

avocat d’engager un stagiaire. L’exigence posée par la législation 

vaudoise d’une pratique de cinq ans dans le canton, telle qu’elle a 

été interprétée en l’espèce, viole le principe de la proportionnalité. 

La gratuité de la procédure prévue à LMI 3 al. 4 ne s’applique 

pas aux procédures de recours. / Aufnahme in die kantonale Liste 

der Anwaltskandidaten. Verhältnis zwischen dem BGFA, dessen 3 

Abs. 1 das Recht der Kantone, die Anforderungen für den Erwerb 

des Anwaltspatents festzulegen, vorbehält, und dem Binnenmarktgesetz, 

welches in 2 Abs. 4 Satz 1 jedermann – unter Vorbehalt 

der Beschränkungen nach Art. 3 – nach den Vorschriften am Ort 

der Erstniederlassung freien Zugang zum Markt gewährleistet. 

Schranken der durch BGFA 3 Abs. 1 vorbehaltenen kantonalen 

Regelungsbefugnis. Prüfung, ob das gegenüber einem Anwalt 

ausgesprochene Verbot, einen Anwaltskandidaten anzustellen, mit 

dem Binnenmarktgesetz vereinbar ist. Eine Auslegung des kantonalen 

Rechts in dem Sinn, dass dieses die Ausübung der Anwaltstätigkeit 

während fünf Jahren im Kanton verlange, verletzt das 

Verhältnismässigkeitsprinzip. Die in BGBM 3 Abs. 4 vorgesehene 

Unentgeltlichkeit des Verfahrens gilt nicht für Beschwerdeverfahren. 

TF/GBer, 24.9.2008 (2C_85/2008 / 2C_94/2008); ATF/BGE 

134 II 329. 

■ OR/CO 398. Anwaltshaftung. Geschuldete Sorgfalt. Kenntnis 

der Rechtsprechung. «Internet»-Urteile. / Responsabilité de 

l’avocat. Diligence requise. Connaissance de la jurisprudence. 

Décisions accessibles par internet. BGer/TF, 10.7.2008 (4A_ 

190/2008). Mit Bemerkungen von Hubert Stöckli. BR/DC 

2008, 170. 

■ Die Frage nach dem Berufsgeheimnis des Unternehmensanwalts 

wird weiter offen gelassen, da sich dieses nur auf Informationen beziehen 

kann, über die der Anwalt Gewahrsam erlangt hat oder die 

ihm ohne seinen Willen abhanden gekommen sind. / La question relative 

au secret professionnel de l’avocat d’entreprise est laissée indécise, 

car ce secret ne peut se rapporter qu’à des informations, qui 

ont été confi ées à l’avocat ou qui lui ont échappées sans sa volonté. 

BGer/TF, 28.10.2008 (1B_101/2008). Bearbeitet durch Markus 


6.4. Zivilprozessrecht / Procédure civile 

■ Passivlegitimation bei Ausübung eines Vorkaufsrechtes. / Légitimation 

passive dans l’exercice d’un droit de préemption. GBer/TF, 

30.4.2008 (5A_54/2008). Mit Bemerkungen von Peter Reetz. 

BR/DC 2008, 181. 

6.6. Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht / 

Exécution forcée et faillite 

■ SchKG/LP 80 Abs. 1. Defi nitive Rechtsöffnung. Aberkennungsurteil. 

Defi nitive Rechtsöffnung kann aufgrund eines Urteils gewährt 

werden, in dem die Aberkennungsklage abgewiesen wurde, 

die der Betriebene im Zuge einer früheren und nunmehr verwirkten 

Betreibung bezüglich derselben Forderung angehoben hatte. / Mainlevée 

défi nitive de l’opposition. Jugement sur l’action en libération 

de dette. La mainlevée défi nitive de l’opposition peut être accordée 

sur la base d’un jugement rejetant l’action en libération de dette qui 

avait été ouverte par le poursuivi lors d’une précédente poursuite 


359

360 


(en l’occurrence périmée) relative à la même prétention. BGer/TF, 

9.9.2008 (5A_164/2008); BGE/ATF 134 III 656. 

■ SchKG 288 ff. Absichtsanfechtung und Sanierung. BGer, 

29.5.2008 (5A_29/2007); BGE 134 III 452. Mit Bemerkungen 

von Andrea Galliker und Hans Caspar von der Crone. SZW 

2008, 602. 

• SchKG/LP 82 Abs. 1 und 2. Der Arbeitsvertrag hat für die Entschädigung 

nach OR 337c Abs. 1 die Eigenschaft eines provisorischen 

Rechtsöffnungstitels, wenn nicht der Arbeitgeber die 

Rechtmässigkeit der fristlosen Entlassung oder eine Anrechnungspfl 

icht des Arbeitnehmers glaubhaft machen kann. Der Einwand, 

die fristlose Entlassung sei berechtigt gewesen, stellt keine Einrede 

aus dem Vertrag dar, sondern richtet sich gegen den Bestand des 

Vertrages. Eine derartige Einwendung wird gleich behandelt wie 

die Einwendung gegen eine einseitige Schuldanerkennung, d.h., der 

Arbeitgeber muss die Einwendung, der Lohnanspruch sei infolge 

Aufl ösung des Arbeitsverhältnisses entfallen, auch bei einer Schuldanerkennung 

für einen zweiseitigen Vertrag glaubhaft machen und 

nicht bloss behaupten. / Le contrat de travail vaut pour des indemnités 

au sens de l’art. 337c CO comme titre de mainlevée provisoire, 

sauf si l’employeur rend vraisemblable que la résiliation immédiate 

était justifi ée ou qu’il dispose d’une prétention compensatoire 

à l’égard de l’employé. L’objection consistant à soutenir que la résiliation 

immédiate était justifi ée ne constitue pas une exception issue 

du contrat mais se dirige contre l’existence même du contrat. Une 

telle objection est traitée comme l’objection contre une reconnaissance 

de dette unilatérale, c’est-à-dire que l’employeur ne saurait 

se contenter de simplement prétendre que la prétention en salaire 

est tombée en raison de la dissolution du rapport de travail, mais 

il doit pour une reconnaissance de dette issue d’un contrat bilatéral 

également rendre vraisemblable cette objection. KGer/TC SG, 

11.4.2008. BlSchK/BPPF 2008, 222. 

6.7. Verwaltungsverfahrensrecht, Staats- und 

Verwaltungsrechtspfl ege / 

Procédure administrative, juridiction constitutionnelle 

et administrative 

• Aktualität des Rechtsschutzinteresses. Die Beschwerdeerhebung 

setzt in der Regel ein aktuelles Rechtsschutzinteresse voraus. Voraussetzungen, 

unter welchen trotz Fehlens oder Wegfalls eines aktuellen 

Rechtsschutzinteresses ausnahmsweise auf eine Beschwerde 

einzutreten ist. Vorbehältlich spezialgesetzlicher Regelung vermag 

der Umstand, dass eine Partei Staatshaftungsansprüche in Aussicht 

stellt, ein Feststellungsinteresse hinsichtlich der Rechtswidrigkeit 

der angefochtenen Verfügung nicht zu begründen. Auf die Beschwerde 

ist deshalb mangels Beschwerdebefugnis nicht einzutreten. 

Dies führt zu keiner unzulässigen Beeinträchtigung des Rechts 

auf Gerichtszugang und steht im Einklang mit dem Anspruch auf 

wirksamen Rechtsschutz gemäss EMRK 13. / Actualité de l’intérêt 

à recourir. L’introduction d’un recours nécessite en règle générale 

un intérêt à recourir actuel. Conditions auxquelles un recours peut 

exceptionnellement être recevable en l’absence d’un intérêt à recourir 

actuel, ou lorsqu’un tel intérêt a disparu. Sous réserve d’une 

réglementation particulière dans une loi spéciale, le fait qu’une partie 

entend faire valoir des prétentions en responsabilité à l’encontre 

de l’Etat ne suffi t pas à fonder un intérêt au constat de l’illicéité de 

la décision contestée. En conséquence, il ne peut être entré en matière 

sur le recours, faute de qualité pour recourir. L’irrecevabilité 

du recours n’entraîne pas une violation inadmissible de la garantie 

d’accès à un tribunal, et est compatible avec le droit à un recours 

effectif au sens de CEDH 13. VerwGer BE, 1.9.2008. BVR 2008, 

569. 



7.2. Strafrecht – Allgemeiner Teil – allgemein / 

Droit pénal – Partie générale – en général 

■ OHG/LAVI 2, 11-17. OHV/OAVI 12. StGB/CP 98, 125. Entschädigung 

und Genugtuung nach OHG, Geltungsbereich des 

OHG bei Straftaten mit grossem zeitlichem Abstand zwischen 

Tathandlung und Erfolgseintritt (Asbestopfer). Bei fahrlässigen 

Erfolgsdelikten mit grossem zeitlichem Abstand der Tathandlung 

zum Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs ist unter «Begehung 

einer Straftat» im Sinne von OHV 12 Abs. 3 die Verwirklichung der 

subjektiven und der objektiven Tatbestandsmerkmale zu verstehen. 

Für den zeitlichen Geltungsbereich der opferhilferechtlichen Bestimmungen 

über Entschädigung und Genugtuung ist somit nicht 

allein auf das sorgfaltswidrige Verhalten abzustellen. Entscheidend 

ist vielmehr der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs solchen 

Verhaltens. / Indemnisation et réparation morale selon la LAVI, 

champ d’application de la LAVI lorsque le résultat de l’infraction intervient 

longtemps après l’activité coupable (victime de l’amiante). 

En cas de délits de résultat commis par négligence, lorsqu’un grand 

intervalle de temps s’écoule entre l’activité coupable et le résultat 

constitutif de l’infraction, l’expression «infraction commise» 

au sens de OAVI 12 al. 3 doit s’entendre comme la réalisation des 

éléments constitutifs subjectifs et objectifs de l’infraction. Ainsi, 

l’application dans le temps des dispositions sur l’indemnisation et 

la réparation morale aux victimes ne dépend pas uniquement du 

comportement contraire au devoir de vigilance, mais bien plutôt du 

moment où en survient le résultat constitutif de l’infraction. BGer/ 

TF, 1.10.2008 (1C_73/2008); BGE/ATF 134 II 308. Anwaltsrevue/ 

Revue de l’avocat 2009, 30. 

7.2.6. Strafen / Peines 

■ Beim Dauerdelikt verstösst eine weitere Verurteilung nicht gegen 

ne bis in idem, doch muss die Summe der wegen des Dauerdelikts 

ausgesprochenen Strafen dem Gesamtverschulden angemessen sein 

und darf die angedrohte Höchststrafe nicht überschreiten. / En cas 

de délit continu, une nouvelle condamnation ne contrevient pas au 

principe ne bis in idem. Cependant, le total des peines prononcées 

en raison du délit continu doit être proportionné à la faute globale 

et ne doit pas dépasser la durée de la peine maximale possible pour 

le délit spécifi que. BGer/TF, 4.11.2008 (6B_114/2008). Bearbeitet 

durch Markus Felber. SJZ/RSJ 2009, 19. 

7.2.7. Massnahmen (ohne Einziehung) / 

Mesures (sans saisie) 

■ StGB/CP 59, 64. SchlBest. StGB/Disp. fi n. CP Ziff. 2. Abs. 2. 

Überprüfung altrechtlicher Verwahrungen (SchlBest. StGB Ziff. 2 

Abs. 2). Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme, 

Voraussetzungen (StGB 59). Gegenüber einem altrechtlich verwahrten, 

psychisch schwer gestörten gefährlichen Straftäter hat der 

Richter an Stelle der Weiterführung der Verwahrung nach neuem 

Recht eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen, wenn 

die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass durch eine solche 

Massnahme über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr von mit der 

psychischen Störung in Zusammenhang stehenden Straftaten im 

Sinne von StGB 64 deutlich verringert wird. Nicht erforderlich ist 

hingegen, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit bereits nach 

fünf Jahren die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus 

der stationären Massnahme erfüllt sind. / Examen des internements 

ordonnés sous l’ancien droit (Disp. fi n. CP ch. 2 al. 2). Mesure thérapeutique 

institutionnelle, conditions (CP 59). Lorsqu’un criminel 

dangereux interné sous l’ancien droit souffre d’un grave trouble 

mental, le juge doit remplacer la poursuite de l’internement selon le 



nouveau droit par une mesure thérapeutique institutionnelle s’il est 

suffi samment vraisemblable qu’une telle mesure entraînera, dans 

les cinq ans de sa durée normale, une réduction nette du risque que 

l’intéressé commette, en raison de son trouble mental, un crime prévu 

à CP 64. Point n’est besoin, en revanche, que l’intéressé puisse 

vraisemblablement bénéfi cier d’une libération conditionnelle de 

l’exécution de la mesure en milieu institutionnel dans les cinq ans 

déjà. BGer/TF, 10.10.2008 (6B_263/2008); BGE/ATF 134 IV 315. 

■ CP/StGB 75a unitamente all’art. 62d. Cost. / BV 29 cpv. 1. Ricusa 

dei membri della commissione ex CP 62d cpv. 2. Il detenuto 

che richiede la liberazione condizionale può ricusare i membri della 

commissione chiamata a valutare la sua pericolosità pubblica giusta 

CP 75a, analogamente a quanto avviene nei confronti di un esperto. 

Il caso di esclusione previsto CP 62d cpv. 2 è limitato al rappresentante 

della psichiatria e non può essere esteso agli altri membri della 

commissione. La presenza in seno alla commissione di un giudice 

che ha condannato il richiedente la liberazione condizionale non 

vio la Cost. 29 cpv. 1. Il detenuto può ricusare il procuratore pubblico 

membro della commissione ex CP 62d cpv. 2 qualora abbia sostenuto 

l’accusa nei processi sfociati in condanne a pene detentive 

da cui l’interessato chiede di essere liberato condizionalmente. Non 

è per contro suffi ciente che il magistrato abbia esercitato l’azione 

pubblica in altri procedimenti conclusisi con un proscioglimento, 

un abbandono o una condanna a pene ormai scontate, prescritte 

oppure ancora non più esecutive per altre ragioni. / Ablehnung der 

Mitglieder einer Kommission nach StGB 62d Abs. 2. Der Inhaftierte, 

der um bedingte Entlassung ersucht, kann die Mitglieder der 

zur Beurteilung seiner Gemeingefährlichkeit gemäss StGB 75a zuständigen 

Kommission in analoger Weise wie einen Sachverständigen 

ablehnen. Der in StGB 62d Abs. 2 vorgesehene Ausschluss gilt 

nur für den Vertreter der Psychiatrie und nicht auch für die übrigen 

Mitglieder der Kommission. Die Kommissionszugehörigkeit eines 

Richters, welcher den um bedingte Entlassung ersuchenden Täter 

verurteilt hat, verstösst nicht gegen BV 29 Abs. 1. Der Inhaftierte 

kann den öffentlichen Ankläger als Mitglied der Kommission nach 

StGB 62d Abs. 2 ablehnen, wenn dieser die Anklage im Verfahren 

vertreten hatte, das zur Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe führte, 

aus deren Vollzug der Betroffene bedingt entlassen werden möchte. 

Hingegen genügt es für die Ablehnung nicht, dass der öffentliche 

Ankläger die Anklage vertreten hatte in anderen Prozessen, die zu 

einem Freispruch, einer Verfahrenseinstellung oder zur Verurteilung 

zu einer Strafe geführt haben, die bereits verbüsst oder verjährt ist 

oder aus andern Gründen nicht vollzogen werden kann. TF/BGer, 

29.8.2008 (6B_348/2008); DTF/BGE 134 IV 289. 

7.2.8. Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung / 

Delais de la prescription de l’action pénale 

et de la peine 

■ aStGB/aCP 71. StGB/CP 98 lit. a. Verfolgungsverjährung. Beginn 

der Verjährung. Für den Verjährungsbeginn ist nach dem 

Wortlaut des Gesetzes auf den Zeitpunkt der Tathandlung und nicht 

auf denjenigen des Erfolgseintritts der Straftat abzustellen mit der 

Konsequenz, dass Straftaten verjährt sein können, bevor der Erfolg 

eingetreten ist. Dieses Ergebnis hält auch vor den Grundrechtsgarantien 

stand. / Prescription de l’action pénale. Point de départ de 

la prescription. Conformément à la lettre de la loi, c’est le moment 

auquel l’auteur a exercé son activité coupable et non celui auquel se 

produit le résultat de cette dernière qui détermine le point de départ 

de la prescription. Il s’ensuit que des actes pénalement répréhensibles 

peuvent être atteints par la prescription avant qu’en survienne le 

résultat. Cette conséquence est conforme aux droits fondamentaux. 

BGer/TF, 11.8.2008 (6B_627/2007 / 6B_629/2007); BGE/ATF 134 

IV 297. 




7.3.17. Verletzung der Berufs- und Amtspfl icht / 

Violance des devoirs de fonction et des devoirs 

professionels 

■ CP/StGB 305 ter cpv. 1, 97 seg. LRD/GwG 3–5. Carente diligenza 

in operazioni fi nanziarie, prescrizione. L’obbligo di identifi cazione 

sorge con la conclusione di una relazione d’affari e perdura 

fi no al termine della stessa. L’operatore fi nanziario, che nell’ambito 

di una duratura relazione d’affari compie atti di gestione senza accertarsi 

dell’identità dell’avente economicamente diritto, agisce in 

modo permanentemente contrario al diritto. In questo caso, la carente 

diligenza in operazioni fi nanziarie si confi gura come un reato 

permanente. Il termine di prescrizione comincia a decorrere dal 

giorno in cui è cessata la relazione d’affari e con essa il relativo 

dovere di identifi cazione o dal giorno in cui l’operatore fi nanziario 

ha posto un termine alla situazione illecita creatasi accertando 

l’identità dell’avente economicamente diritto dei valori patrimoniali 

gestiti. / Mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften, Verjährung. 

Die Pfl icht zur Identifi zierung der Vertragspartei entsteht mit der 

Aufnahme der Geschäftsbeziehung und dauert bis zu ihrer Beendigung 

an. Der Finanzintermediär, der im Rahmen einer dauerhaften 

Geschäftsbeziehung Geschäftsführungshandlungen tätigt, ohne die 

Identität des wirtschaftlich Berechtigten festzustellen, handelt andauernd 

rechtswidrig. In diesem Fall stellt die mangelnde Sorgfalt 

bei Finanzgeschäften ein Dauerdelikt dar. Die Verjährung beginnt 

daher an dem Tag zu laufen, an dem die Geschäftsbeziehung aufhört 

und damit die diesbezügliche Pfl icht zur Identifi zierung nicht mehr 

besteht oder an welchem der Finanzintermediär der rechtswidrigen 

Situation durch Feststellung der Identität des an den verwalteten 

Vermögenswerten wirtschaftlich Berechtigten ein Ende gesetzt hat. 

TF/BGer, 12.9.2008 (6B_249/2008); DTF/BGE 134 IV 307. 

7.4. Nebenstrafrecht des Bundes – allgemein / 

Peines accessoires de la confédération 

7.4.1. Verwaltungsstrafrecht / Droit pénal administratif 

■ VStrR/DPA 2, 11, 62, 63, 69. ZG/LD 129. MWSTG/LTVA 88 

Abs. 1. StGB/CP 97 Abs. 1 lit. c, 333 Abs. 6. Verjährung von Zollund 

Mehrwertsteuerdelikten. Ruhen der Verjährung bei Verwaltungsstrafverfahren 

gegen mehrere Täter. Unter einem erstinstanzlichen 

Urteil, nach welchem eine Verjährung nicht mehr eintreten 

kann, sind verurteilende, nicht aber freisprechende Erkenntnisse zu 

verstehen. Führt die Regelung von StGB 333 Abs. 6 im Nebenstrafrecht 

dazu, dass für Übertretungen eine längere Verjährungsfrist als 

für Vergehen desselben Gesetzes gelten würde, reduziert sich die 

für die Übertretungen geltende Verjährungsfrist entsprechend. Bei 

Verwaltungsstrafverfahren gegen mehrere Beteiligte, die gleiche 

oder sich überschneidende Sachverhalte betreffen, ruht während 

eines von einem der Beteiligten angehobenen Rechtsmittelverfahrens 

gegen die Festsetzung der Leistungspfl icht die strafrechtliche 

Verjährungsfrist gegenüber allen Mitbeteiligten. / Prescription des 

infractions douanières et des infractions à la loi sur la TVA. Suspension 

en cas de procédures pénales administratives dirigées contre 

plusieurs auteurs. La notion de jugement de première instance, à 

partir duquel la prescription ne court plus, vise les prononcés de 

condamnation et non les prononcés d’acquittement. Si la réglementation 

prévue à CP 333 al. 6 pour le droit pénal accessoire a pour 

conséquence que le délai de prescription applicable aux contraventions 

est plus long que celui qui est applicable aux délits de la 

même loi, le délai de prescription pour les contraventions est réduit 

de manière correspondante. En cas de procédures pénales adminis- 


361

362 


tratives dirigées contre plusieurs participants, qui concernent des 

états de fait identiques ou qui se recoupent, le délai de la prescription 

pénale est suspendu à l’égard de tous les participants pendant 

la procédure de recours introduite par l’un des participants sur la 

question de l’assujettissement à la prestation. BGer/TF, 16.10.2008 

(6B_686/2008); BGE/ATF 134 IV 328. Bemerkungen zu diesem 

Urteil von Christof Riedo und Matthias Zurbrügg in AJP/PJA 

2009, 372 ff. 

7.6. Strafprozessrecht und Gerichtsorganisation / 

Procédure pénale et organisation judiciaire 

7.6.1. Allgemeines Strafprozessrecht / 

Procédure pénale générale 

■ Eine Einstellung aufgrund Wiedergutmachung ist im Gerichtsverfahren 

von Bundesrechts wegen ausgeschlossen. Abweichendes 

kantonales Strafprozessrecht ist insoweit unbeachtlich 

(BV 49 Abs. 1). Es ist ein Schuldspruch allenfalls mit Strafverzicht 

auszufällen. / Dans une procédure judiciaire, une suspension de 

la poursuite en cas de réparation du préjudice causé est exclue en 

vertu du droit fédéral. Le droit cantonal divergeant est ainsi écarté 

(Cst. 49 al. 1). Il faut prononcer un jugement de condamna tion, 

éventuellement avec une renonciation à toute peine. BGer/TF, 

27.11.2008 (6B_522/2008). Bearbeitet durch Markus Felber. 

SJZ/RSJ 2009, 69. 



Entscheidungen/Jurisprudence 


Entscheidungen 

Jurisprudence 




(1) Die unbeschränkte Aufbewahrung von Zellproben, 

DNA-Profi len und Fingerabdrücken von einst 

verdächtigten jedoch nicht verurteilten Personen 

ist mit Art. 8 EMRK nicht vereinbar. 

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Grosse 

Kammer, 4. Dezember 2008, S. und Marper gegen das 

Vereinigte Königreich, Nr. 30562/04 und 30566/04. 

Mit Bemerkungen von 

DOMINIKA BLONSKI, MLaw, Assistentin am Institut 

für öffentliches Recht der Universität Bern 

Zusammenfassung des Sachverhalts: 

Am 4. Dezember 2008 verkündete der Europäische Gerichtshof 

für Menschenrechte ein Urteil, mit dem Grund sätze der 

konventionskonformen Aufbewahrung biometrischer Daten 

formuliert wurden. Die Kläger, S. (1989 geboren) und 

Michael Marper (1963 geboren) sind zwei im Vereinigten 

Königreich lebende britische Staatsangehörige. Im Januar 

2001 wurde S. festgenommen und wegen versuchten Raubs 

angeklagt. In diesem Zeitpunkt war er elf Jahre alt. Seine 

Fingerabdrücke und Zellproben wurden genommen und ein 

DNA-Profi l erstellt. Im Juni 2001 wurde er freigesprochen. 

Michael Marper wurde im März 2001 festgenommen und 

wegen Belästigung seiner Lebensgefährtin angeklagt. Seine 

Fingerabdrücke und Zellproben wurden genommen und 

ein DNA-Profi l erstellt. Im Juni 2001 wurde das Verfahren 

formell eingestellt, nachdem er und seine Partnerin sich versöhnt 

hatten. In beiden Verfahren wurden alle Daten in der 

nationalen Datenbank gespeichert und trotz Freispruchs und 

Verfahrenseinstellung dort belassen mit dem Ziel, permanent 

aufbewahrt und regelmässig automatisch im Zusammenhang 

mit Strafverfolgungen überprüft zu werden. Als die Verfahren 

abgeschlossen waren, beantragten beide Kläger ohne Erfolg 

die Entfernung der Fingerabdrücke und DNA-Profi le aus der 

nationalen Datenbank beziehungsweise die Vernichtung der 

Zellproben, welche zur Erstellung der DNA-Profi le gedient 

hatten. Das Verfahren wurde bis vor den Europäischen Gerichtshof 

für Menschenrechte weitergezogen. 

Die Kläger rügen, durch die Aufbewahrung der Daten einerseits 

in ihrem Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss 

Art. 8 EMRK und andererseits in ihrem Recht auf diskriminierungsfreie 

Behandlung gemäss Art. 14 EMRK verletzt 

zu sein. Vor dem Gerichtshof stellt sich die Frage, ob die 

Aufbewahrung von Zellproben, DNA-Profi len und Fingerabdrücken 

der Kläger durch staatliche Behörden mit Art. 8 und 

14 EMRK zu vereinbaren ist, nachdem die strafrechtlichen 

Verfahren der Kläger mit einem Freispruch und mit der Einstellung 

des Verfahrens beendet worden waren. 

Zusammenfassung der Erwägungen: 

Der Gerichtshof prüft zunächst die Vereinbarkeit des Vorgehens 

mit dem in Art. 8 EMRK gewährleisteten Recht auf 

Achtung des Privatlebens. Hinsichtlich des Schutzbereichs 

erinnert das Gericht daran, dass der Begriff des Privatlebens 

sehr weit ist und bisher nicht erschöpfend defi niert wurde. 

Es hebt hervor, dass auch der Datenschutz sowie Angaben 

über die Gesundheit oder die ethnische Identität einer Person 

erfasst werden. Die drei im vorliegenden Fall untersuchten 

Arten von Daten (Zellproben, DNA-Profi le und Fingerabdrücke) 

enthalten eine unterschiedliche Natur und Fülle von 

Informationen über ein Individuum. Daher nimmt das Gericht 

übereinstimmend mit seiner früheren Rechtsprechung 

eine getrennte Prüfung der Kategorien vor. 

Zellproben enthalten sehr sensitive persönliche Informationen 

über ein Individuum. Es können beispielsweise Angaben 

über die Gesundheit extrahiert werden und die Proben 

enthalten den einzigartigen genetischen Code, welcher sowohl 

für das Individuum als auch für seine Verwandten Relevanz 

hat. Daher ist die systematische Aufbewahrung solcher 

Daten per se als Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens 

der betroffenen Individuen zu betrachten. 

Die Eigenart von DNA-Profi len, als Mittel der Familienforschung 

dienen zu können, reicht dazu aus, in ihrer 

syste matischen Aufbewahrung einen Eingriff in das Recht 

auf Achtung des Privatlebens der betroffenen Individuen zu 

sehen. Dies wird durch die Möglichkeit, aus DNA-Profi len 

Rückschlüsse auf den ethnischen Ursprung einer Person zu 

ziehen, verstärkt. Es spielt keine Rolle, dass die Information 

in DNA-Profi len nur unter Zuhilfenahme technischer Prozesse 

sichtbar gemacht werden kann. 

Fingerabdrücke enthalten weniger einschneidende persönliche 

Informationen über ein Individuum als Zellproben 

und DNA-Profi le. Sie weisen jedoch genügend einzigartige 

Information auf, um externe Identifi kationsfähigkeiten zu 

erfüllen. Ihre Aufbewahrung verbunden mit Angaben eines 

identifi zierten oder identifi zierbaren Individuums stellt bereits 

einen Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens 

dar. 

Somit stellt das Gericht bezüglich aller drei Kategorien 

von Daten einen Eingriff in das von Art. 8 EMRK gewährleistete 

Recht fest. 

Bei der Frage, ob der Eingriff gerechtfertigt werden kann, 

hält das Gericht fest, dass sich im englischen Recht im Police 

and Criminal Evidence Act (PACE) und im Criminal Justice 

and Police Act eine genügende gesetzliche Grundlage für die 

Aufbewahrung von Zellproben, DNA-Profi len und Fingerabdrücken 

fi ndet. Als legitimes Ziel wird die Aufdeckung und 

Prävention von Straftaten verfolgt. 

Die entscheidende Frage im vorliegenden Fall ist, ob 

die Aufbewahrung von Zellproben, DNA-Profi len und Fingerabdrücken 

der Kläger als Personen, welche bestimmter 

Straftaten verdächtigt jedoch nicht verurteilt wurden, in einer 

demokratischen Gesellschaft notwendig ist, das heisst 

ob ein dringendes soziales Bedürfnis und ein angemessenes 


363

364 

Verhältnis zum verfolgten Ziel besteht und ob die Behörde 

erhebliche und ausreichende Gründe zur Rechtfertigung vorlegen 

kann. 

Der Gerichtshof analysiert die allgemeinen Prinzipien des 

Datenschutzes, welche unter anderem im Übereinkommen 

zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung 

personenbezogener Daten vom 28. Januar 1981 (Konvention 

108, SR 0.235.1, für die Schweiz in Kraft getreten 

am 1. Februar 1998) und daran anknüpfenden Empfehlungen 

des Ministerkomitees des Europarates festgehalten sind, vergleicht 

das Recht und die Praxis der anderen Vertragsstaaten 

und kommt zum Schluss, dass die Datenaufbewahrung 

in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Zweck stehen 

muss und eine zeitliche Beschränkung vorgesehen sein 

muss. Die meisten Vertragsstaaten sehen als Voraussetzung 

für die Entnahme von Zellproben eine Mindestschwere der 

verdächtigten Straftat vor und schreiben die sofortige oder 

fristgebundene Beseitigung der Zellproben und DNA-Profi 

le nach erfolgtem Freispruch oder Entlassung vor. Nur eine 

begrenzte Anzahl Ausnahmen von diesen Grundsätzen wird 

von einigen Vertragsstaaten zugelassen. 

Der in Art. 8 EMRK gewährleistete Schutz wird durch 

den Einsatz moderner wissenschaftlicher Techniken im 

Strafjustizsystem auf unakzeptable Weise abgeschwächt, 

wenn dieser um jeden Preis erfolgt. Dies ist insbesondere der 

Fall, wenn solche Techniken auf breiter Basis ohne sorgfältige 

Abwägung der Vor- und Nachteile gegen die Interessen 

des Schutzes des Privatlebens eingesetzt werden. Auf jedem 

Staat, welcher eine Vorreiterrolle in der Entwicklung neuer 

Technologien einnimmt, lastet eine spezielle Verantwortung 

diesbezüglich, das richtige Gleichgewicht zu fi nden. 

Das Vereinigte Königreich ist aus Sicht des Gerichts der 

einzige Staat im Europarat, welcher die systematische, unbefristete, 

umfassende, pauschale und unterschiedslose Aufbewahrung 

von DNA-Material und Fingerabdrücken zulässt. 

Die Aufbewahrung ist auch bei freigesprochenen Personen 

oder Personen, deren Verfahren eingestellt wurde, erlaubt 

und erfolgt unabhängig vom Alter der Person und der Art 

oder Schwere der verdächtigten Straftat. Freigesprochenen 

Personen werden nur eingeschränkte Möglichkeiten zugestanden, 

ihre Daten aus der nationalen Datenbank beseitigen 

zu lassen. Der Gerichtshof erkennt an, dass die Erweiterung 

der Datenbank bisher bei der Aufdeckung und Prävention 

von Straftaten mitgewirkt hat. Trotzdem hält er fest, dass die 

blosse Aufbewahrung von persönlichen Daten durch staatliche 

Behörden direkt das Recht auf Achtung des Privatlebens 

beeinträchtigt, unabhängig davon, wie die Daten erlangt 

wurden und ob sie künftig weiterverwendet werden. 

Als besonders bedenklich erachtet der Gerichtshof das 

Risiko der Stigmatisierung. Auch Personen in der Situation 

wie die Kläger, welche einst einer Straftat verdächtigt waren, 

aber schliesslich nicht schuldig gesprochen wurden, haben 

das in der Konvention gewährleistete Recht auf die Vermutung 

ihrer Unschuld. Die blosse Aufbewahrung ihrer Daten 

lässt sich nicht mit dem Ausspruch einer Verdächtigung 



gleichsetzen. Die Empfi ndung betroffener Personen, nicht 

als unschuldig zu gelten, wird jedoch verstärkt, indem sie auf 

die gleiche Art und Weise wie verurteilte Personen behandelt 

werden. Dies ist insbesondere so, weil eine unbegrenzte Aufbewahrung 

ihrer Daten erfolgt und weil die Daten von nie 

verdächtigten Personen gelöscht werden müssen. 

Des Weiteren macht der Gerichtshof auf die nachteiligen 

Auswirkungen der Aufbewahrung von Daten, insbesondere 

bei Minderjährigen wie dem Kläger S. aufmerksam. Minderjährige 

befi nden sich aufgrund der Bedeutung ihrer weiteren 

Entwicklung und ihrer Integration in der Gesellschaft in einer 

speziellen Situation. Daher müssen höhere Massstäbe gesetzt 

werden und insbesondere dem Schutz der Jugendlichen 

vor jedem Nachteil, welcher durch die Datenaufbewahrung 

entstehen könnte, Beachtung geschenkt werden. 

Im Ergebnis hält der Gerichtshof fest, dass mit der fortgesetzten 

Datenspeicherung kein angemessenes Gleichgewicht 

konkurrierender öffentlicher und privater Interessen 

erzielt wird. Der angeklagte Staat hat jede akzeptable Grenze 

der Einschätzung diesbezüglich überschritten. Folglich 

stellt diese Art der Aufbewahrung eine unverhältnismässige 

Beeinträchtigung des Rechts der Kläger auf Achtung ihres 

Privatlebens dar und kann nicht als in einer demokratischen 

Gesellschaft notwendig angesehen werden. Der Gerichtshof 

stellt einstimmig eine Verletzung von Art. 8 EMRK fest. 

Hinsichtlich der Rüge, das Diskriminierungsverbot nach 

Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK werde verletzt, hält der Gerichtshof 

einstimmig fest, dass eine eigenständige Prüfung 

nach der Feststellung einer Verletzung des Art. 8 EMRK 

nicht mehr nötig ist. 

Die Kosten und Auslagen werden den Klägern entschädigt. 

Eine Geldleistung als Genugtuung spricht das Gericht 

nicht zu. 

Bemerkungen: 

1. a. Zellproben, DNA-Profi le und Fingerabdrücke dürfen, 

wenn eine Person freigesprochen wurde oder das Verfahren 

eingestellt wurde, nach dem Strafverfahren nicht weiter aufbewahrt 

werden. Eine solche Aufbewahrung wäre unverhältnismässig 

und damit eine Verletzung von Art. 8 EMRK. 

Das Urteil überzeugt. Das Gericht fällt damit einen wichtigen 

Grundsatzentscheid. Bisher war die Rechtslage im 

Bereich der Aufbewahrung biometrischer Daten im Zusammenhang 

mit Strafverfahren nicht genügend konkretisiert. 

Fingerabdrücke werden bereits lange zur Aufdeckung und 

Verfolgung von Straftaten eingesetzt. Die technische und 

wissenschaftliche Entwicklung hat vor einigen Jahren die 

DNA-Analyse als weiteres Verfahren im Strafprozess ermöglicht. 

Insbesondere bezüglich der DNA-Analyse lagen 

keine klaren Regelungen vor. 

b. Das Urteil kann als logische Fortführung der bisherigen 

Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Datenschutzrecht und 

als Anpassung an neue technische Gegebenheiten angesehen 

werden. In seiner Rechtsprechung hat der Gerichtshof 

Grundsätze für das Datenschutzrecht entwickelt. Die reine 


Aufbewahrung von Daten, welche das Privatleben eines Individuums 

betreffen, stellt allein einen Eingriff in das Recht 

auf Achtung des Privatlebens dar, wobei es nicht darauf ankommt, 

ob die Daten zu einem späteren Zeitpunkt verwendet 

werden oder nicht. Bei der Aufbewahrung von Daten müssen 

gewisse Mindestanforderungen erfüllt sein. Die gesetzliche 

Grundlage muss ausreichend klare Regeln vorsehen, unter 

anderem bezüglich der Dauer und Art der Speicherung, des 

Gebrauchs der Daten, des Zugriffs durch Dritte, der Massnahmen 

zur Geheimhaltung und der Vorgehensweisen zur 

Entfernung der Daten, um vor Missbrauch und Willkür zu 

schützen. 

c. Nationale Datenbanken, die für die Strafverfolgung 

eingesetzt werden, stellen eine besondere Herausforderung 

für den Datenschutz dar. Es geht dem Gerichtshof nicht generell 

um Aufbewahrung von Zellproben, DNA-Profi len 

und Fingerabdrücken, sondern um die besondere Frage, 

was nach einem Freispruch und einer Verfahrenseinstellung 

mit ihnen zu geschehen hat. Nicht unmittelbar behandelt 

wird die Frage der Zulässigkeit der Aufbewahrung bei Verurteilung. 

Hinsichtlich dieser Fragestellung kann aus dem 

Urteil aber immerhin mittelbar abgeleitet werden, dass bei 

verurteilten Personen weniger strenge Massstäbe zu setzen 

sind. Jedoch gelten meines Erachtens auch bei verurteilten 

Personen Grenzen der legitimen Speicherung. So dürfen die 

Daten nicht für alle zugänglich sein, vor allem nicht für Private, 

das heisst solche Daten müssen unter strengen Geheimhaltungsregeln 

und mit Verschlüsselung für ganz bestimmte 

Behörden reserviert werden. Auch müssen Anforderungen 

an Schwere der Straftat und an die Aufbewahrungsdauer erfüllt 

werden. Daten von Verurteilten können sicherlich länger 

aufbewahrt werden als jene von nicht verurteilten Personen. 

Eine lebenslängliche Aufbewahrung wäre wohl aus Sicht des 

Rechts auf Achtung des Privatlebens auch bei verurteilten 

Personen nicht haltbar. 

d. Das Gericht unterscheidet zwischen Zellproben, DNA- 

Profi len und Fingerabdrücken. Diese Unterscheidung ist 

sinnvoll, da unterschiedlich schwere Eingriffe gegeben sind. 

Zellproben enthalten viele und sehr sensitive Angaben über 

einen Menschen. Nebst den Identifi kationsmöglichkeiten 

können Informationen über den Gesundheitszustand oder 

das Vorhandensein gewisser Krankheitsrisiken abgelesen 

werden. Der einzigartige genetische Code, welcher über verschiedene 

Eigenschaften der Person Aufschluss gibt, ist in 

Zellproben enthalten. Diese Erkenntnisse weisen eine sehr 

grosse Persönlichkeitsnähe auf. Daher stellt der Umgang mit 

Zellproben einen schweren Eingriff in das Recht auf Achtung 

des Privatlebens dar. Aus DNA-Profi len lassen sich 

weniger weit reichende Angaben über einen Menschen ableiten. 

Immerhin können aufgrund von DNA-Profi len Aussagen 

zu Verwandtschaftsverhältnissen oder zum Geschlecht 

der betroffenen Person gemacht werden (vgl. Botschaft zum 

Bundesgesetz über die Verwendung von DNA-Profi len im 

Strafverfahren und zur Identifi zierung von unbekannten und 

vermissten Personen vom 8. November 2000, BBl 2001 29, 



36 ff.). Die Verwendung von DNA-Profi len stellt daher einen 

weniger weit gehenden Eingriff dar als jene von Zellproben. 

Dasselbe gilt im Ergebnis auch für Fingerabdrücke. Die absolute 

Einzigartigkeit des Erscheinungsbildes der Fingerkuppenlinien 

bei jedem Menschen ermöglicht eine sichere 

Unterscheidung und Identifi zierung von Personen. Selbst bei 

eineiigen Zwillingen sind die Fingerabdrücke verschieden. 

Fingerabdrücke verändern sich im Laufe des Lebens nicht. 

Aufgrund dieser Eigenschaften muss auch der Einsatz dieser 

biometrischer Daten als Eingriff in den Schutzbereich des 

Rechts auf Achtung des Privatlebens erkannt werden – wenn 

auch dieser Eingriff weniger schwer wiegt als bei Zellproben 

und DNA-Profi len. 

e. Der Gerichtshof erachtet das Vorgehen als nicht verhältnismässig, 

weil er dessen Notwendigkeit in einer demokratischen 

Gesellschaft verneint. Dies weil kein angemessenes 

Gleichgewicht zwischen konkurrierenden öffentlichen und 

privaten Interessen erzielt werden kann. Die sich stellende 

Frage im vorliegenden Fall betrifft nicht verurteilte Personen. 

Das Erscheinen in einer Verbrecherdatenbank bringt 

die Gefahr der Stigmatisierung von betroffenen Personen mit 

sich. Davor müssen insbesondere nicht verurteilte Personen 

geschützt werden. Es müssen Vorschriften vorgesehen werden, 

welche eine Löschung der Daten von nicht schuldig gesprochenen 

Personen ermöglichen. Die Daten können nicht 

mit der blossen Begründung, dass sie bereits erfasst wurden 

und sich bei den Behörden befi nden, gespeichert werden. Insofern 

hat der Gerichtshof zu Recht ein unverhältnismässiges 

Vorgehen festgestellt. 

2. Für die Schweiz stellt sich nach dem Urteil die Frage, ob 

die vorhandenen Regelungen den Anforderungen der EMRK 

genügen. Diesbezüglich fällt rasch auf, dass die Rechtsgrundlagen 

in vielen verschiedenen Gesetzen und Verordnungen 

sowohl auf Bundesebene als auch auf kantonaler 

Ebene enthalten sind. Die neue eidgenössische Strafprozessordnung 

(Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 

2007, StPO, BBl 2007 6977), welche voraussichtlich 

am 1. Januar 2011 in Kraft treten wird, soll die Vereinheitlichung 

des Strafprozessrechts bringen. Der 5. Titel der StPO 

regelt Zwangsmassnahmen. Darin fi nden sich die Kapitel 

über die DNA-Analyse und die erkennungsdienstliche Erfassung 

(5. und 6. Kapitel). 

a. Bezüglich der DNA-Analyse enthält die StPO ausschliesslich 

strafprozessuale Bestimmungen (Art. 255 ff. 

StPO) und hält ausdrücklich die subsidiäre Anwendbarkeit 

des Bundesgesetzes über die Verwendung von DNA-Profi len 

im Strafverfahren und zur Identifi zierung von unbekannten 

oder vermissten Personen vom 20. Juni 2003 (DNA-Profi 

l-Gesetz, SR 363) fest (Art. 259 StPO). Somit verbleiben 

insbesondere die Regelungen über die Aufbewahrung beziehungsweise 

die Löschung von DNA-Daten im DNA-Profi l- 

Gesetz (Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts 

vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085, 1243). Zur 

Aufklärung eines Verbrechens oder Vergehens kann bei der 

verdächtigten Person eine Zellprobe (meist ein Wangen- 


365

366 

schleimhautabstrich, WSA) abgenommen werden und daraus 

ein DNA-Profi l erstellt werden (Art. 255 Abs. 1 StPO, 

Art. 3 Abs. 1 DNA-Profi l-Gesetz). Bei der Straftat muss es 

sich um ein Verbrechen (Freiheitsstrafe von mehr als drei 

Jahren; vgl. Art. 10 StGB) oder Vergehen (Freiheitsstrafe bis 

zu drei Jahren oder Geldstrafe; vgl. Art. 10 StGB) handeln. 

Eine Übertretung (Busse; vgl. Art. 103 StGB) genügt nicht. 

Allerdings handelt es sich bei den meisten im StGB geregelten 

Delikten um Verbrechen oder Vergehen. Der Gerichtshof 

hält die Schwere der Straftat als Kriterium für die Frage der 

Zulässigkeit der Aufbewahrung von DNA-Daten fest. Ob die 

pauschale Gestattung der DNA-Analyse auch bei Vergehen 

erforderlich ist, ist zumindest fraglich. Zu Gunsten der effi - 

zienten Strafaufklärung sollte dies dennoch zugelassen werden. 

Die schweizerische Regelung erfüllt folglich meines 

Erachtens die Anforderungen des Gerichtshofs bezüglich 

Mindestschwere der Straftat. 

b. Das DNA-Profi l-Gesetz enthält eine Bestimmung betreffend 

Vernichtung von Zellproben. In Art. 9 DNA-Profi l- 

Gesetz wird festgehalten, dass die Strafbehörde die Zellprobe 

spätestens nach drei Monaten zur Analyse an ein Labor 

senden muss, andernfalls wird die Probe vernichtet (Art. 9 

Abs. 1 lit. b DNA-Profi l-Gesetz). Das Labor darf die Probe 

nochmals höchstens drei Monate aufbewahren, danach werden 

die Zellproben defi nitiv vernichtet (Art. 9 Abs. 2 DNA- 

Profi l-Gesetz). Insgesamt können die Zellproben somit nach 

Abnahme von der betroffenen Person maximal sechs Monate 

aufbewahrt werden. 

Für Zellproben müssen besonders hohe Massstäbe angesetzt 

werden, da die Bearbeitung solcher Daten einen 

schweren Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens 

darstellt. Dass Zellproben vernichtet werden müssen, ist im 

Sinne des Urteils des Gerichtshofs. Das DNA-Profi l-Gesetz 

sieht mit der Vorschrift über die Vernichtung von Zellproben 

nur eine kurze Aufbewahrungsfrist vor. Maximal sechs 

Monate stellen eine angemessene zeitliche Limite dar. Bezüglich 

Freispruch und Verfahrenseinstellung werden keine 

davon abweichenden Vorgehensweisen vorgesehen. Bei der 

DNA-Analyse darf weder nach dem Gesundheitszustand 

noch nach anderen persönlichen Eigenschaften mit Ausnahme 

des Geschlechts der betroffenen Person geforscht werden 

(Art. 2 Abs. 2 DNA-Profi l-Gesetz). Die Zellproben dürften 

somit einzig zur Erstellung eines DNA-Profi ls verwendet 

werden. Aufgrund der nur kurzen Aufbewahrungszeit der 

Proben und der expliziten Einschränkung der Verwendungsmöglichkeiten 

von Proben kann der Umgang mit Zellproben 

als verhältnismässig angesehen werden, so dass die Vorgaben 

des Gerichtshofs erfüllt werden. 

c. DNA-Profi le werden aus den nicht-codierenden Abschnitten 

der Erbsubstanz DNA gewonnen (Art. 2 Abs. 1 

DNA-Profi l-Gesetz). Aus diesen Bereichen der DNA können 

keine Rückschlüsse auf körperliche sowie psychische 

Eigenschaften oder Krankheiten der betroffenen Person gezogen 

werden (Schlussbericht der Expertenkommission vom 

18. Dezember 1998, Errichtung einer gesamtschweizerischen 



DNA-Profi l-Datenbank, S. 16, abrufbar unter: http://www. 

fedpol.admin.ch/etc/medialib/data/kriminalitaet/diverse_berichte.Par.0002.File.tmp/dna1298.pdf). 

Die aus Zellproben 

erstellten DNA-Profi le von als Täter oder Teilnehmer an 

einem Verbrechen oder Vergehen verdächtigten Personen 

werden in der nationalen, zentralen DNA-Datenbank CODIS 

gespeichert. Um eine anonymisierte Speicherung zu gewährleisten, 

wird den Profi len eine PCN (Process-Control- 

Number, Prozesskontrollnummer) zugewiesen (Art. 14 des 

Bundesgesetzes über die polizeilichen Informationssysteme 

des Bundes vom 13. Juni 2008 [BPI, SR 361], welches am 

5. Dezember 2008 in Kraft getreten ist). Nebst der Speicherung 

des DNA-Profi ls werden in einer getrennten Datenbank 

IPAS Personendaten (Personalien usw.) der betroffenen Person 

unter derselben PCN gespeichert (Verordnung über das 

informatisierte Personennachweis-, Aktennachweis- und 

Verwaltungssystem im Bundesamt für Polizei vom 15. Oktober 

2008, IPAS-Verordnung, SR 361.2). Erst wenn es bei der 

automatisierten Suche zu einer Übereinstimmung (Hit) mit 

einem gespeicherten DNA-Profi l kommt, wird über die PCN 

eine Verbindung zu den Personendaten hergestellt und damit 

die Person identifi ziert. 

Bezüglich der Löschung von DNA-Profi len ist das DNA- 

Profi l-Gesetz massgebend. Bei Ausschluss der Person von 

der Täterstellung oder bei Tod der betroffenen Person ist die 

sofortige Löschung vorgesehen (Art. 16 Abs. 1 lit. a und b 

DNA-Profi l-Gesetz). Wird das Verfahren mit einem Freispruch 

rechtskräftig abgeschlossen, muss das DNA-Profi l 

bei Eintritt der Rechtskraft gelöscht werden (Art. 16 Abs. 1 

lit. c DNA-Profi l-Gesetz). Die defi nitive Einstellung des Verfahrens 

bedingt die Löschung des DNA-Profi ls nach einem 

Jahr nach der Verfahrenseinstellung (Art. 16 Abs. 1 lit. d 

DNA-Profi l-Gesetz). Erfolgte der Freispruch oder die Verfahrenseinstellung 

wegen Schuldunfähigkeit des Täters, werden 

die Daten hingegen nicht gelöscht (Art. 16 Abs. 2 DNA- 

Profi l-Gesetz). In allen Fällen ist die Löschung von Amtes 

wegen spätestens nach 30 Jahren vorgeschrieben (Art. 16 

Abs. 3 DNA-Profi l-Gesetz). 

Misst man die Löschungsvorschriften der gesetzlichen Regelungen 

an den Kriterien des Entscheids, so ist es zunächst 

konventionskonform, dass sowohl nach Freispruch als auch 

bei Verfahrenseinstellung überhaupt eine Löschung vorgesehen 

ist. Die nach Freispruch bei Eintritt der Rechtskraft zu 

erfolgende Löschung erfüllt die Anforderungen des Gerichtshofs 

bezüglich zeitlicher Beschränkung der Aufbewahrung 

von DNA-Profi len. Das Verfahren wird erst bei Eintritt der 

Rechtskraft abgeschlossen. Es wäre nicht zweckdienlich, die 

Daten zu einem früheren Zeitpunkt zu löschen. In den Fällen 

der Verfahrenseinstellung sieht das schweizerische Recht die 

Löschung zwar nur mit einjähriger Verzögerung vor, doch 

steht auch dies nicht im Widerspruch zur EMRK. Die einjährige 

Frist ist zweckmässig, weil die Daten möglicherweise 

bei einer Weiterführung des Verfahrens bei neuen Erkenntnissen 

verwendet werden könnten. Problematisch ist allein 

die Regelung über Nichtlöschung im Falle von Freispruch 


oder Verfahrenseinstellung wegen Schuldunfähigkeit des Täters. 

Die DNA-Profi le von schuldunfähigen Tätern werden 

folglich erst nach 30 Jahren gelöscht. Geht man nach dem 

Wortlaut des Gerichtsentscheids, dann wäre auch hier eine 

kurzfristige Löschung vorzusehen, weil es sich um einen Fall 

des Freispruchs oder der Verfahrenseinstellung handelt. Die 

Schuldunfähigkeit ist allerdings ein Sonderfall, mit dem sich 

der Gerichtshof noch gar nicht zu befassen hatte. Der Sache 

nach handelt es sich um Situationen, in denen der Täter eigentlich 

schuldig zu sprechen wäre, wegen besonderer Umstände 

aber von einem Entschuldigungsgrund profi tiert. Für 

das Risiko zukünftiger Straftaten bleibt sein DNA-Profi l dabei 

gleich relevant, als wäre er tatsächlich verurteilt worden. 

Darum muss es zulässig sein, die Daten erst nach 30 Jahren 

zu löschen. Weil es sich bei Schuldunfähigkeit um einen 

Sonderfall handelt, ist auch diese schweizerische Regelung 

konform mit der Rechtsprechung des Gerichts. 

d. Auch Fingerabdrücke unterstehen als erkennungsdienstliche 

Massnahme den Regelungen der neuen eidgenössischen 

StPO (Art. 260 ff. StPO). Jede gerichtspolizeilich 

interessierende Person kann erkennungsdienstlichen Massnahmen 

unterzogen werden. Voraussetzung ist die Erforderlichkeit 

zur Sachverhaltsabklärung und die Wahrung der 

Verhältnismässigkeit (Botschaft Strafprozessrecht, a.a.O., 

S. 1243). Wie auch bei den DNA-Profi len werden die Fingerabdrücke 

in einer nationalen zentralen Datenbank (Automatisiertes 

Fingerabdruck-Identifi kations-System, AFIS) 

gespeichert und ihnen eine PCN zugewiesen, wobei in der 

getrennten Datenbank IPAS die Personendaten der betroffenen 

Person unter derselben PCN gespeichert sind (Art. 14 

BPI). Erst wenn sich bei der automatisierten Suche ein Hit 

ergibt, das heisst eine Übereinstimmung mit einem gespeicherten 

Fingerabdruck festgestellt wird, kann über die PCN 

eine Verbindung zu den Personendaten hergestellt und damit 

die Person identifi ziert werden. 

Die gestützt auf Art. 354 Abs. 4 StGB erlassene Verordnung 

über die Bearbeitung biometrischer erkennungsdienstlicher 

Daten vom 21. November 2001 (AFIS-Verordnung, 

SR 361.3) regelt spezialgesetzlich die Aufbewahrungsdauer 

und die Löschungspfl ichten bezüglich Fingerabdrücke. Die 

erfassten Fingerabdrücke werden gelöscht, sobald die betroffene 

Person von der Täterstellung ausgeschlossen werden 

kann (Art. 15 Abs. 1 lit. a AFIS-Verordnung). Eine sofortige 

Löschung erfolgt auch nach dem Tod der betroffenen Person 

(Art. 15 Abs. 1 lit. b AFIS-Verordnung). Als allgemeine 

Löschfrist für Fingerabdrücke wird eine Frist von 30 Jahren 

vorgesehen (Art. 15 Abs. 1 lit. c AFIS-Verordnung). Defi nitiv 

werden alle AFIS-Daten spätestens nach 50 Jahren gelöscht 

(Art. 15 Abs. 3 AFIS-Verordnung). Auf Gesuch der 

betroffenen Person werden Fingerabdrücke bei Abschluss 

des Verfahrens mit Freispruch bei Eintritt der Rechtskraft 

des Freispruchs gelöscht (Art. 16 Abs. 1 lit. a AFIS-Verordnung). 

Wird das Verfahren defi nitiv eingestellt, werden die 

Fingerabdrücke auf Gesuch der betroffenen Person ein Jahr 

nach der Verfahrenseinstellung gelöscht (Art. 16 Abs. 1 lit. b 



AFIS-Verordnung). Erfolgt der Freispruch oder die Verfahrenseinstellung 

wegen Schuldunfähigkeit des Täters, werden 

die Daten dagegen nicht gelöscht (Art. 16 Abs. 2 AFIS-Verordnung). 

Bei der Löschung von Fingerabdrücken nach Freispruch 

oder Verfahrenseinstellung sind ähnliche Regeln vorgesehen 

wie bei DNA-Profi len. Nach Freispruch werden die Fingerabdrücke 

bei Eintritt der Rechtskraft gelöscht und bei Verfahrenseinstellung 

erfolgt die Löschung ein Jahr nach der 

defi nitiven Einstellung. Auch bei Fingerabdrücken wird vorgesehen, 

dass bei Schuldunfähigkeit keine Löschung erfolgt. 

Es stellen sich diesbezüglich dieselben Fragen wie bei den 

DNA-Profi len (vgl. vorne unter 2. c.). Bei den Vorschriften 

zu Fingerabdrücken besteht jedoch ein wesentlicher Unterschied 

zur Regelung bei DNA-Profi len. Die Daten werden 

sowohl bei Freispruch als auch bei Verfahrenseinstellung nur 

auf Gesuch der betroffenen Person gelöscht. Die Erfassung 

von Fingerabdrücken stellt einen weniger schweren Eingriff 

in Grundrechte dar als jene von DNA-Profi len, weil aus Fingerabdrücken 

nicht gleich persönliche Informationen über 

die betroffene Person extrahiert werden können. Daher ist 

eine weniger strenge Regelung vertretbar. Jedoch dienen Fingerabdrücke 

immerhin als eindeutiges Identifi zierungsinstrument. 

Erfolgt die Löschung nur auf Gesuch der betroffenen 

Person, führt dies dazu, dass die Daten in den meisten Fällen 

nicht gelöscht sondern langfristig aufbewahrt werden, weil 

den betroffenen Personen die Erforderlichkeit der Gesuchseinreichung 

um Löschung ihrer Daten wohl kaum bekannt 

sein wird. In der Praxis wirkt sich diese Regelung folglich so 

aus, als ob keine Löschung vorgesehen wäre. Der Gerichtshof 

äusserte sich zu einer solchen Regelung nicht konkret. 

Immerhin hält er im Urteil im Umkehrschluss fest, dass freigesprochenen 

Personen die Möglichkeit gegeben sein muss, 

ihre Daten aus der Datenbank entfernen zu lassen. Mit dem 

Mittel der Gesuchseinreichung wird diese Voraussetzung erfüllt. 

Somit erweisen sich die im schweizerischen Recht vorgesehenen 

Bestimmungen auch bezüglich Fingerabdrücken 

insgesamt als konform mit den Vorgaben des Gerichtshofs. 

Denn eine Löschungsmöglichkeit ist vorgesehen – wenn 

auch nur auf Gesuch der betroffenen Person – und eine Befristung 

der Aufbewahrungsdauer ist auch vorgeschrieben. 

3. Der Gerichtshof weist auf die spezielle Situation Minderjähriger 

hin, weil sie sich noch in der Entwicklung befi 

nden und ihrer Integration in der Gesellschaft besonderes 

Gewicht zuzumessen ist. Daher wirkt sich die Aufbewahrung 

ihrer Daten – insbesondere wenn es sich um nicht verurteilte 

Personen handelt – besonders schädlich aus. Es besteht die 

erhöhte Gefahr der Stigmatisierung. Vor diesen Nachteilen 

sind Minderjährige besonders zu schützen. Das Gericht verweist 

auf Art. 40 des UNO-Übereinkommens über die Rechte 

des Kindes vom 20. November 1989 (SR 0.107, für die 

Schweiz in Kraft getreten am 26. März 1997). Dieser Artikel 

hält das Recht des Kindes fest, in einer Weise behandelt 

zu werden, welche zu einer erfolgreichen Wiedereingliederung 

in die Gesellschaft führt, räumt Kindern eine besonde- 


367

368 

re Stellung im Strafverfahren ein und hebt hervor, dass das 

Privatleben von Kindern in Strafprozessen besonders zu 

schützen ist. Des Weiteren schreibt der Artikel vor, dass für 

Kinder besondere Verfahren, Behörden, Einrichtungen und 

Vorkehrungen vorzusehen sind. Durch die unbefristete Aufbewahrung 

der Daten wird die Unschuldsvermutung, welche 

im zitierten Artikel auch als Mindestgarantie erwähnt wird, 

gefährdet. Der Gerichtshof macht diesbezüglich auf Bedenken 

der Vereinbarkeit der unbeschränkten Aufbewahrung der 

Daten von Minderjährigen mit dem UNO-Übereinkommen 

aufmerksam. 

Das Argument der besonderen Schutzwürdigkeit von Minderjährigen 

zieht der Gerichtshof zur Bestärkung seiner Argumentation 

hinzu, da im vorliegenden Fall ein Minderjähriger 

am Verfahren beteiligt ist. Er stellt bloss allgemein fest, 

dass Minderjährige mehr Schutz verdienen, stellt jedoch keine 

deutlichen Grundsätze für Minderjährige auf. Daher kann 

nicht abgeleitet werden, welche Regeln für die Aufbewahrung 

von Daten Minderjähriger anzuwenden sind. Immerhin 

erwähnt der Gerichtshof das Alter der betroffenen Person als 

Kriterium für die Überprüfung der Verhältnismässigkeit der 

unbeschränkten Datenaufbewahrung. Im schweizerischen 

Recht werden nebst den allgemeinen Grundsätzen (besonderes 

Verfahren, andere Behörden und alternative Einrichtungen 

und Vorkehrungen) keine besonderen Bestimmungen 

bezüglich des Umgangs mit Zellproben, DNA-Profi len und 

Fingerabdrücken von Minderjährigen oder gar Altersgrenzen 

vorgesehen. Die im schweizerischen Recht vorgesehen 

Löschungsfristen bei Freispruch oder Verfahrenseinstellung, 

welche auch für Minderjährige gelten, sind nur von kurzer 

Dauer. Daher kann diesbezüglich auch für Minderjährige 

von der Vereinbarkeit der Regeln mit den Grundsätzen des 

Gerichtshofs ausgegangen werden. 

4. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die 

schweizerischen Bestimmungen den Anforderungen des 

Gerichtshofs entsprechen und damit eine mit dem in Art. 8 

EMRK gewährleisteten Recht auf Achtung des Privatlebens 

vereinbare Regelung vorsehen. Im vorliegenden Fall hat 

der Gerichtshof die entscheidende Frage, ob die pauschale, 

unterschiedslose und unbefristete Aufbewahrung der Daten 

nach Freispruch oder Verfahrenseinstellung verhältnismässig 

sei, verneint. Das Gericht verlangt die Beachtung der Unterschiede 

zwischen den drei Datenarten und fordert insbesondere 

bei der Aufbewahrung von Zellproben erhöhte Schutzvorkehrungen. 

Die Verhältnismässigkeitsprüfung erfordert 

die Abwägung von verschiedenen Kriterien, so insbesondere 

die zeitliche Beschränkung der Aufbewahrung, die Erforderlichkeit 

einer Mindestschwere oder einer bestimmten Art der 

Straftat und die Beachtung des Alters der Person. 

Zwar erfüllt die schweizerische Regelung bezüglich der 

Löschung von Fingerabdrücken aus der Datenbank nur auf 

Gesuch der betroffenen Person die Voraussetzungen nach 

dem Gerichtshof. Jedoch würde sich aus praktischen Gründen 

die Löschung von Amtes wegen empfehlen. Denn nur so 

kann erreicht werden, dass die Daten auch wirklich gelöscht 



werden. Die bestehenden Vorschriften sind dennoch mit der 

EMRK vereinbar. 

Das vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte 

gefällte Urteil zieht basierend auf dem aktuellen wissenschaftlichen 

Stand bezüglich der DNA-Analyse eine Grenze. 

Diese Schranke ist wichtig, denn zukünftig wird die 

Forschung weitere Möglichkeiten in der DNA-Analyse – insbesondere 

bei der Verwendung von Zellproben – hervorbringen, 

welche auch in der Strafverfolgung zur Identifi zierung 

von Menschen erfolgsversprechend zum Einsatz kommen 

werden. Diese Entwicklungen werden erneut rechtliche Regelungen, 

welche die Gewährleistung der Grundrechte sicherstellen, 

erfordern. In der Zukunft sollten zumindest die 

im Urteil festgelegten Grundsätze weitergelten. 





2.6.4. Grundbuch / Registre foncier 

(2) Art. 965 ZGB, Art. 24 Abs. 1bis lit. a GBV, Art. 164 

Abs. 1 und 2 OR. Die Vereinbarung, wonach die 

Übertragung eines selbständigen und dauernden 

Baurechts der Genehmigung durch die Grundeigentümerin 

bedarf, hat keine dinglich wirkende Verfügungsbeschränkung 

zur Folge. Wird das Baurecht 

veräussert, hat demnach der Grundbuchverwalter 

nicht zu prüfen, ob der dienstbarkeitsbelastete 

Grundeigentümer seine Zustimmung zur Veräusserung 

erteilt hat. 

Bundesgericht, II. Zivilrechtliche Abteilung, Urteil 5A_614/ 

2008 vom 26. November 2008 i.S. Burgergemeinde Bern 

gegen Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons 

Bern, Beschwerde in Zivilsachen (BGE 134 III …). 


Die Burgergemeinde Bern ist Eigentümerin verschiedener 

Grundstücke, welche mit einem selbständigen und dauernden 

Baurecht belastet sind. In ihren Baurechtsverträgen 

vereinbart sie jeweils einen Vorbehalt für die Übertragung 

der Baurechte mit folgendem Wortlaut: 

«Die rechtsgeschäftliche Übertragung bedarf der Genehmigung 

durch die Grundeigentümerin. Die Genehmigung 

kann verweigert werden: 

– 

– 

– 


Prof. Dr. ALFRED KOLLER, Universität St. Gallen 

wenn der Übernehmer nicht alle Rechte und Pfl ichten aus 

diesem Vertrag übernimmt; 

wegen fehlender Kreditwürdigkeit des Erwerbers oder 

aus anderen wichtigen Gründen.» 

Am 19. September stellte die Burgergemeinde beim Kreisgrundbuchamt 

VIII Bern-Laupen ein «Gesuch um Feststellung, 

dass jede Handänderung von im Grundbuch zu Lasten 

ihrer Grundstücke aufgenommenen selbständigen und dauernden 

Baurechte mit entsprechendem Genehmigungsvorbehalt 

ihrer Zustimmung bedürfe und ohne eine solche Zustimmung 

nicht im Grundbuch eingetragen werden dürfe.» Das 

Grundbuchamt trat mangels Feststellungsinteresses nicht 

auf das Gesuch ein. Dagegen reichte die Burgergemeinde 

Beschwerde ein bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion 

des Kantons Bern (JGK) und erneuerte ihr Gesuch 

um Erlass einer Feststellungsverfügung. Die JGK kam zum 

Schluss, dass das Grundbuchamt zu Recht auf das Gesuch 

der Burgergemeinde nicht eingetreten sei, soweit es um die 

Frage der Zustimmung zur Handänderung des Baurechts 



gehe. Ob hingegen der Grundbucheintrag ohne eine solche 

Zustimmung erfolgen dürfe, stelle eine verwaltungsrechtliche 

Frage dar. Sie bejahte das Vorliegen eines schutzwürdigen 

Feststellungsinteresses und erwog, das Grundbuchamt, 

dem die Handänderung eines Baurechts zum Eintrag 

vorgelegt werde, habe nicht zu prüfen, ob die Burgergemeinde 

als belastete Grundeigentümerin ihre Zustimmung dazu 

erteilt hat. Die Beschwerde wurde demzufolge abgewiesen. 

Eine Beschwerde der Burgergemeinde beim Verwaltungsgericht 

des Kantons Bern hatte keinen Erfolg. Auch der beim 

Bundesgericht eingereichten Beschwerde in Zivilsachen war 

kein Erfolg beschieden. Auf die Erwägungen des Bundesgerichts 

wird im Rahmen der nachfolgenden Bemerkungen 

eingegangen. 

Bemerkungen: 

1. Das Bundesgericht ist auf die Beschwerde mit folgender 

Begründung eingetreten: «Strittig ist, ob für die Handänderung 

von im Grundbuch eingetragenen selbständigen und 

dauernden Baurechten die Zustimmung des Grundeigentümers 

erforderlich ist. Es geht um eine Frage der Führung 

des Grundbuchs, eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit, 

welche in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht 

steht (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG). Eine derartige 

Streitigkeit weist keinen Vermögenswert auf (vgl. Urteil 5A_ 

35/2008 vom 10. Juni 2008 E. 2). Der kantonale Rechtsweg 

ist zudem im Hinblick auf die Eintretensvoraussetzungen 

nicht massgebend (BGE 131 V 271 E. 2; 123 III 346 E. 1a). 

Die Beschwerde in Zivilsachen ist damit gegeben.» 

2. Die Burgergemeinde, welche einem Dritten ein (selbständiges 

und dauerndes) Baurecht einräumt, will verhindern, 

dass der Erwerber des Baurechts dieses ohne ihre Zustimmung 

weiterveräussert. Das jeweils zum Vertragsinhalt gemachte 

Zustimmungserfordernis soll nicht bloss obligatorische 

Wirkung zeitigen, sondern dingliche in dem Sinne, 

dass eine Veräusserung des Baurechts ohne die erforderliche 

Zustimmung unwirksam ist und keinen Rechtsübergang bewirkt. 

Mit anderen Worten soll das Zustimmungserfordernis 

die Verfügungsbefugnis des Baurechtsinhabers beschränken. 

Wäre dieser Parteiwille beachtlich, dürfte der Grundbuchverwalter 

bei einer Baurechtsveräusserung den Erwerber nur 

ins Grundbuch eintragen (vgl. Art. 35 Abs. 2 lit. d GBV), 

wenn die Zustimmung erteilt wurde und der entsprechende 

Nachweis erbracht wird (Art. 965 Abs. 1 ZGB, 24 Abs. 1 bis 

lit. a GBV). Das Bundesgericht ist indes – wie die Berner 

Instanzen – der Auffassung, dass die Verfügungsbefugnis 

des Baurechtsinhabers nicht in dieser Weise beschränkt werden 

kann. 

3. Die Auffassung des Bundesgerichts ist jedenfalls dann 

zutreffend, wenn das selbständige und dauernde Baurecht 

als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen wurde. 

Diesfalls gelten für die Übertragung dieselben Regeln wie 

für Liegenschaften. Der Veräusserungsvertrag ist demnach 

öffentlich zu beurkunden, das Verfügungsgeschäft besteht 

in der Grundbucheintragung. Die Anmeldung erfolgt 


369

370 

durch den Baurechtsinhaber bzw. Grundstückseigentümer 

(Art. 965 Abs. 1 ZGB); eine allfällige Einschränkung der 

Verfügungsbefugnis kann – wie hinsichtlich einer Liegenschaft 

– nur obligatorische Bedeutung haben und ist daher 

für das Eintragungsverfahren ohne Bedeutung (s. im Einzelnen 

Dominik Bachmann, Verfügungsbeschränkungen bei 

gebuchten selbständigen und dauernden Rechten, insbesondere 

Baurechten, Diss. Zürich, Bern 1993, 144 ff.). Ist das 

(selbständige und dauernde) Baurecht nicht als Grundstück 

im Grundbuch eingetragen, so folgt die Übertragung ganz 

anderen Grundsätzen. Das Veräusserungsgeschäft bedarf 

nach wohl herrschender Ansicht der blossen Schriftform 

(vgl. Pascal Simonius/Thomas Sutter, Schweizerisches 

Immobiliarsachenrecht, Bd. II, Die beschränkten dinglichen 

Rechte, Basel/Frankfurt a. Main 1990, § 1 Rn 65, § 4 Rn 51; 

Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 

2. A., Zürich 2003, Rn 1386; anders [für öffentliche Beurkundung] 

und m.E. vorzugswürdig das Eidg. Grundbuchamt 

in einer Meinungsäusserung vom 8. Februar 1989, BN 

1989, 411 Ziff. 32). Die Verfügung geschieht durch Zession 

(Art. 164 ff. OR analog; Bachmann, a.a.O., 170; Schmid/ 

Hürlimann-Kaup, a.a.O., Rn 1386). Zwar ist eine Eintragung 

des neuen Baurechtsinhabers im Grundbuch nach herrschender 

Ansicht möglich (vgl. Art. 35 lit. d GBV), jedoch 

nicht konstitutiv (z.B. Simonius/Sutter, a.a.O., § 1 Rn 65 

m.w.Nw.; Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., Rn 1386). 

Folgt man dem Gesagten, so läge an sich die Auffassung 

nahe, dass die Verfügungsbefugnis des Baurechtsinhabers 

dinglich beschränkt werden kann (Art. 164 Abs. 1/2 OR 

analog). Art. 164 Abs. 1/2 OR sollte jedoch im vorliegenden 

Kontext nicht angewendet werden, vielmehr drängt es sich 

auf, eine dingliche Beschränkung der Verfügungsbefugnis 

auszuschliessen, und zwar – in Übereinstimmung mit dem 

referierten Entscheid – generell (Bachmann, a.a.O., 170 f.; 

a.A. die vom BGer in E. 4.3 zitierten Isler und Schmid 

sowie Simonius/Sutter, a.a.O., § 4 Rn 51 Anm. 61). BGE 

72 I 233, der eine dinglich wirkende Verfügungsbeschränkung 

unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig erachtet 

hatte, ist überholt. 

4. Nach geltendem Recht kann ein Zustimmungserfordernis 

auch nicht durch Vormerkung im Grundbuch realobligatorisch 

ausgestaltet werden. Das soll sich ändern: «Die 

Revisionsvorlage zum Immobiliarsachenrecht sieht nun 

die Möglichkeit vor, die Vormerkung rechtsgeschäftlicher 

Vereinbarungen im Grundbuch zu vereinbaren und damit 

diese gegenüber Rechtsnachfolgern durchzusetzen. Dies 

entspricht nach Ansicht des Gesetzgebers einem Bedürfnis 

der Vertragsparteien (Art. 779b E-ZGB; Botschaft vom 

27. Juni 2007 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches 

[Register-Schuldbrief und weitere Änderungen 

im Sachenrecht], BBl 2007 5313). Damit erhalten vertragliche 

Abmachungen realobligatorischen Charakter und können 

insbesondere gegenüber dem Erwerber des Baurechts 

durchgesetzt werden. Das Bundesamt für Justiz scheint in 

seiner Vernehmlassung davon auszugehen, dass durch die 



Vormerkung der Vereinbarung über die Beschränkung der 

Übertragbarkeit eines Baurechts das Verfügungsrecht des 

Baurechtsberechtigten gemäss Art. 965 ZGB eingeschränkt 

wird, womit das Grundbuchamt die Handänderung nicht 

ohne Zustimmung des Grundeigentümers vornehmen dürfte. 

Die Tragweite einer solchen neuen Vormerkungsmöglichkeit 

kann indes erst nach Abschluss der Gesetzgebungsarbeiten 

beurteilt werden.» (E. 4.4 des referierten Entscheids). 

5. Wenn die Parteien eines Baurechtsvertrages eine Verfügungsbeschränkung 

abmachen, welche dingliche Wirkung 

zeitigen soll, so ist die Vereinbarung auf die Begründung 

eines in dieser Form nicht begründbaren (Bau-)Rechts gerichtet. 

Ein solches Recht kann daher nicht ins Grundbuch 

eingetragen werden, eine entsprechende Anmeldung ist abzuweisen. 

Im vorliegenden Fall liess der Genehmigungsvorbehalt 

die dingliche Absicht nicht erkennen, vielmehr durfte 

der Grundbuchverwalter davon ausgehen, die von den Parteien 

beabsichtigte Verfügungbeschränkung solle lediglich 

obligatorische Wirkung zeitigen. Die Eintragung erfolgte 

daher aus grundbuchrechtlicher Sicht zu Recht. Zivilrechtlich 

lag aber möglicherweise ein ungerechtfertigter Eintrag 

vor. Dies traf dann zu, wenn tatsächlich eine dingliche Verfügungsbeschränkung 

beabsichtigt war und die damit verbundene 

rechtliche Unmöglichkeit Ganznichtigkeit des Vertrags 

zur Folge hatte (Art. 20 Abs. 2 OR). 




2.7.2. Obligationenrecht – Besonderer Teil – 

allgemein / 


en général 


(3) Vorzeitige Kündigung des Mietverhältnisses 

(Art. 257 f. Abs. 3 OR); Untervermietung ohne Zustimmung 

des Vermieters (Art. 262 OR). Der Mieter, 

der das Mietobjekt untervermietet, ohne die Zustimmung 

des Vermieters einzuholen, riskiert eine 

vorzeitige Aufl ösung des Mietverhältnisses, wenn 

er auf eine schriftliche Abmahnung des Vermieters 

nicht reagiert und dieser sich aus einem der in 

Art. 262 Abs. 2 OR genannten Gründe der Untervermietung 

hätte widersetzen können (E. 3). 

Bundesgericht, I. Zivilrechtliche Abteilung, Urteil 4A_516/ 

2007 vom 6. März 2008 (BGE 134 III 300 = Pra 2008 

Nr. 130). 


Prof. Dr. ALFRED KOLLER, Universität St. Gallen 


Das Ehepaar X. war seit dem Jahr 1988 Mieterin einer 

8-Zimmerwohnung in einer Liegenschaft in Genf. Der Mietzins 

betrug CHF 4220 pro Monat. Art. 3 des Mietvertrages 

sah hinsichtlich einer allfälligen Untervermietung Folgendes 

vor: 

«Der Mieter ist ermächtigt, nach seinem Belieben und auf 

eigene Verantwortung seine Wohnung in den drei Sommermonaten 

unterzuvermieten. Der Mieter ist jedoch verpfl ichtet, 

den Vermieter jedes Jahr vorgängig über die genauen Daten 

und die Bedingungen der Untermiete zu informieren.» 

Im Februar 1998 erwarb Y. die vermietete Liegenschaft zu 

Eigentum und wurde damit gemäss Art. 261 OR neuer Vermieter. 

Am 10. Mai 2001 kündigte Y. das Mietverhältnis unter 

Berufung auf Art. 257f Abs. 3 OR – ausserordentlicherweise 

– per 31. August 2001. Zur Begründung führte er an, 

die Mieter hätten die Wohnung untervermietet, ohne ihrer 

Informationspfl icht gemäss Art. 3 des Vertrags nachgekommen 

zu sein. Die Eheleute X. fochten die Kündigung an. Mit 

Schreiben vom 29. Mai 2001 informierten sie Y. zudem darüber, 

dass die Wohnung vom 1. Juni bis zum 31. August 2001 

zu einem Mietzins von CHF 12 000.– monatlich an einen 

gewissen V. vermietet werde. Eine Untervermietung erfolgte 

auch in den Monaten Januar und Februar 2002, wiederum für 

monatlich CHF 12 000.–, allerdings ohne Kenntnisgabe an Y. 

Mit Schreiben vom 21. Januar 2002 teilte Y. den Eheleuten 

X. mit, er habe erfahren, dass die Wohnung – erneut ohne 



seine Zustimmung – untervermietet worden sei, und forderte 

die Mieter auf, ihm die nach Vertrag nötigen Angaben zu machen. 

Am 24. Januar 2002, anlässlich der Anhörung im Rahmen 

des Verfahrens betreffend Anfechtung der Kündigung 

vom 10. Mai 2001, stellten die Eheleute X. wahrheitswidrig 

in Abrede, dass die Wohnung noch untervermietet sei. Hierauf 

liess Y. dem Ehepaar X. mit Schreiben vom 6. Februar 

2002 eine neue (ausserordentliche) Kündigung zukommen. 

Auch diese fochten die Eheleute X. an. 

Mit Entscheid vom 20. Februar 2003 hat das Mietgericht 

des Kantons Genf die Kündigung vom 10. Mai 2001 aufgehoben. 

Hingegen erklärte es die Kündigung vom 6. Februar 

2002 für gültig (Urteil vom 22. Januar 2007). Der Appellationshof 

des Kantons Genf hat dieses Urteil – auf Berufung 

der Mieter hin – bestätigt. Eine von den Eheleute X. beim 

Bundesgericht eingereichte Beschwerde in Zivilsachen hatte 

keinen Erfolg. Das Bundesgericht hat die Kündigung – gleich 

wie der Vermieter und die Vorinstanzen – auf Art. 257 f. 

Abs. 3 OR abgestützt. 

Bemerkungen: 

1. Im Ergebnis ist dem Bundesgericht zuzustimmen. Denn 

der Vermieter musste es zweifellos nicht dulden, dass die 

Mieter ständig ihre Informationspfl icht (Art. 3 des Vertrags) 

verletzten, nicht nur durch Unterlassung, sondern auch durch 

positives Tun (Anlügen), und zudem einen im Verhältnis zum 

Hauptmietzins missbräuchlichen Untermietzins verlangten. 

Zweifelhaft ist hingegen, ob die dogmatische Grundlegung 

der Kündigung die richtige ist. Art. 257 f. Abs. 3 OR, den das 

Bundesgericht heranzieht, betrifft ja die Vertragsaufl ösung 

wegen unsorgfältiger Behandlung der Mietsache (Abs. 1 

und 4) bzw. fehlender Rücksichtnahme auf die Nachbarn 

(Abs. 2), darum aber ging es in casu offensichtlich nicht. 

Zumindest eine unmittelbare Anwendung der Bestimmung 

fällt daher ausser Betracht. M.E. ist auch eine (einzel-)analoge 

Anwendung abzulehnen, denn die mit einer Untermiete 

verbundenen Mieterpfl ichten haben mit den in Art. 257 f. 

OR geordneten Pfl ichten wenig gemein. Richtiger scheint 

es vielmehr, das Vertragsaufl ösungsrecht im Wege einer Gesamtanalogie, 

in deren Rahmen freilich auch Art. 257f OR 

beachtlich ist, zu begründen. Für die Darstellung der Einzelheiten 

lehne ich mich an das im OR AT Gesagte an (Alfred 

Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner 

Teil, 3. A., Bern 2009, § 58 Rn. 8): 

Dauerverträge wie der Mietvertrag können bei Vorliegen 

wichtiger Gründe, welche einer Partei das weitere Festhalten 

am Vertrag unzumutbar machen, aufgelöst werden 

(z.B. Art. 337 Abs. 1 OR; BGE 128 III 428). Als wichtiger 

Grund kommt namentlich vertragswidriges Verhalten einer 

Vertragspartei in Betracht (z.B. Art. 337b Abs. 1 OR; BGE 

129 III 380 E. 2.2). Im Vordergrund steht die vertragswidrige 

Nicht- oder Schlechterbringung der geschuldeten Leistung 

(z.B. Art. 257d und 258 Abs. 1 OR), doch können im Einzelfall 

auch Nebenpfl ichtverletzungen einen wichtigen Grund 

zur Vertragsaufl ösung abgeben. Das ist zwar im schweize- 


371

372 

rischen Recht – anders als etwa im deutschen (§ 324 BGB) – 

nicht allgemein, sondern nur für einzelne Tatbestände ausdrücklich 

festgestellt (z.B. Art. 257 f., 285, 309 Abs. 2, 337b 

OR); aus den betreffenden Regeln ist jedoch – im Wege der 

Gesamtanalogie (dazu allgemein Ernst A. Kramer, Juristische 

Methodenlehre, 2. A., Bern etc. 2005, 179; Koller, 

a.a.O., § 28 Anm. 7, m.w.H.) – ein allgemeiner Rechtsgrundsatz 

abzuleiten. 

Was für Dauerverträge gilt, gilt mutatis mutandis auch für 

andere Verträge, etwa Kauf- oder Werkverträge (vgl. meinen 

OR AT, § 29 Rn. 3 i.V.m. § 58 Rn. 8). Das sei hier der Vollständigkeit 

halber nachgetragen, obwohl es in casu um einen 

Dauervertrag ging. 

2. Gleichgelagert war der Fall BGE 134 III 300 = Pra 2009 

Nr. 21. Auch hier wurde eine ausserordentliche Kündigung 

wegen unerlaubter Untermiete in Anwendung von Art. 257f 

Abs. 3 OR geschützt. Gleich wie im vorne referierten Entscheid 

wurde die Bestimmung unmittelbar zur Anwendung 

gebracht. 






(4) Der Jetlag dauert an oder Neue Unwägbarkeiten 

im Recht der strafrechtlichen Verjährung. 

Bundesgericht, Urteil der Strafrechtlichen Abteilung vom 

16. Oktober 2008, 6B_686/2008 (BGE 134 IV 328). 

Mit Bemerkungen von Dr. iur. CHRISTOF RIEDO, 

Assoz. Professor an der Universität Fribourg 

und MLaw MATTHIAS ZURBRÜGG, 

Wissenschaftlicher Assistent an der Universität Fribourg 


A. und B. züchteten ab 1994/95 im Elsass Pferde und verkauften 

diese auch in die Schweiz. Eine Untersuchung der 

Zollkreisdirektion Basel ergab, dass zwischen 1996 und 

1999 zahlreiche dieser Pferde illegal über Grenzübergänge 

oder für den Warenverkehr geschlossene Zollstrassen zwischen 

Boncourt und Basel St. Louis in die Schweiz eingeführt 

wurden. 

Die Zollkreisdirektion Basel nahm gegen A. und B. sowie 

zahlreiche weitere Personen, darunter C. und D., Schlussprotokolle 

auf, in denen sie ihnen Widerhandlungen gegen das 

Zollgesetz, das Tierseuchengesetz, die Mehrwertsteuerverordnung 

und das Mehrwertsteuergesetz zur Last legte. 

Mit Verfügungen vom 31. Januar 2002 wurden A., B., C., 

D. und weitere Personen für die hinterzogenen Abgaben leistungspfl 

ichtig erklärt. 

B., C. und D. fochten diese Verfügungen an. Über die Beschwerden 

von B. und C. entschied die Oberzolldirektion am 

19. Mai 2004 bzw. am 17. November 2004; die Entscheide 

erwuchsen in Rechtskraft. In Sachen D. entschied die Eidgenössische 

Zollrekurskommission am 29. September 2005 

letztinstanzlich. 

Am 11. Oktober 2006 überwies die Eidgenössische Oberzolldirektion 

die Anklageschrift gegen A., B. und C. an das 

zuständige Gericht des Kantons Basel-Landschaft zur gerichtlichen 

Beurteilung. Alle übrigen Fälle wurden durch 

verwaltungsstrafrechtlichen Entscheid der Zollverwaltung 

erledigt. 

Am 27. September 2007 gab das Strafgerichtspräsidium 

Basel-Landschaft dem Verfahren gegen A. wegen eingetretener 

Verjährung keine weitere Folge. 

Gegen B. und C. erliess das Strafgericht Basel-Landschaft 

am 31. Januar 2008 Urteile, welche in Rechtskraft erwachsen 

sind. 


Am 16. Juni 2008 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft 

die Beschwerde der Oberzolldirektion gegen die vorinstanzliche 

Verfügung ab. 

Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt die Eidgenössische 

Zollverwaltung, das kantonsgerichtliche Urteil 

aufzuheben, festzustellen, dass noch nicht sämtliche A. 

vorgeworfenen Straftaten verjährt seien und die Sache zur 

Neubeurteilung ans Kantonsgericht zurückzuweisen. 

A. beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde 

abzuweisen. 

Zusammenfassung der Erwägungen: 

2.1 Die dem Beschwerdegegner angelasteten Delikte wurden 

zwischen März 1997 und Juli 1999 begangen und sollen 

nach der Überweisungsverfügung der Oberzolldirektion als 

Zollübertretung, Bannbruch und Steuerhinterziehung strafbar 

sein. Soweit das Verwaltungsstrafrecht keine besonderen 

Regelungen kennt, ist der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches 

anwendbar (Art. 2 VStrR). 

Art. 83 des im Deliktszeitpunkt geltenden Zollgesetzes 

vom 1. Oktober 1925 bestimmte, dass die Verfolgungsverjährung 

gemäss Art. 11 Abs. 2 VStrR auch für den Bannbruch 

und die Zollhehlerei gelte. Im aktuellen Zollgesetz 

vom 18. März 2005 (SR 631.0; ZG) bestimmt Art. 129, dass 

Art. 11 Abs. 2 VStrR für alle Zollwiderhandlungen gilt. Die 

im Deliktszeitpunkt geltende Mehrwertsteuerverordnung 

vom 22. Juni 1994 enthielt keine spezielle Regelung der Verfolgungsverjährung; 

Art. 64 Abs. 1 verwies allgemein auf 

das Verwaltungsstrafrecht. Daran hat sich im heute geltenden 

Mehrwertsteuergesetz vom 2. September 1999 (SR 641.20, 

MWSTG) nichts geändert, Art. 88 Abs. 1 erklärt lapidar 

das Verwaltungsstrafrecht für anwendbar. Mangels abweichender 

spezialgesetzlicher Bestimmungen richtet sich 

somit die Verfolgungsverjährung nach dem Verwaltungsstrafrecht 

und dem Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, 

dessen revidierte Fassung auf den 1. Januar 2007 in Kraft 

gesetzt wurde. Verjährungsfristen und deren Ablauf sind für 

die Übertretungen in Art. 11 VStrR speziell geregelt. Die 

Verjährungsfristen für Vergehen richten sich nach den allgemeinen 

strafrechtlichen Bestimmungen, deren Ablauf nach 

Art. 11 Abs. 3 VStrR. 

Altrechtlich verjährten die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen 

Übertretungen relativ in 5, absolut in 7 1 /2 Jahren 

(Art. 11 Abs. 2 VStrR). Für Vergehen galten altrechtlich im 

Ergebnis die gleichen Fristen (Art. 70 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 

aStGB). 

Neurechtlich verjähren Vergehen in sieben Jahren (Art. 97 

Abs. 1 lit. c StGB), wobei die Verjährung nicht mehr unterbrochen 

und nach dem erstinstanzlichen Urteil nicht mehr 

eintreten kann (Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB). 

Fraglich ist, ob darunter nur Verurteilungen zu verstehen 

sind oder auch Freisprüche und Verfahrenseinstellungen. 

Der Wortlaut lässt beides zu. Die Verjährung bezweckt aus 

verschiedenen prozessualen und materiell-strafrechtlichen 

Gründen, die Strafverfolgung nach Ablauf einer bestimmten 



Zeitspanne einzustellen. Mit einem Freispruch wird festgestellt, 

dass der Angeklagte wegen der gegen ihn erhobenen 

Vorwürfe nicht verurteilt werden kann. Es widerspräche jeder 

Logik, an diese Feststellung die Rechtsfolge zu knüpfen, 

dass der Freigesprochene wegen eben dieser Vorwürfe zeitlich 

unbegrenzt weiter verfolgt werden kann, weil die beurteilte 

Straftat nicht mehr verjährt. Unter «erstinstanzlichen 

Urteilen» im Sinne von Art. 97 Abs. 3 und Art. 333 Abs. 6 

lit. d StGB sind daher ausschliesslich verurteilende Erkenntnisse 

zu verstehen. 

Art. 11 Abs. 2 VStrR, welcher die Verjährung der hier zu 

beurteilenden Übertretungen regelt, ist noch nicht ans neurechtliche 

Verjährungssystem angepasst worden, welches 

keine Unterbrechung mehr kennt. Bis dies erfolgt ist, gilt, 

dass die Verfolgungsverjährungsfristen um die ordentliche 

Dauer verlängert werden (Art. 333 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 lit. b 

StGB). Ausgehend von der fünfjährigen Verjährungsfrist von 

Art. 11 Abs. 2 VStrR ergäbe diese eine Verfolgungsverjährung 

von zehn Jahren. Es kann indessen nicht sein, dass für 

Übertretungen eine längere Verjährungsfrist gilt als für nach 

dem gleichen Gesetz zu ahndende Vergehen; diese ist daher 

auf das für letztere geltende Mass zu verringern. Daraus 

folgt, dass neurechtlich sowohl die dem Beschwerdegegner 

vorgeworfenen Übertretungen als auch die Vergehen innert 

sieben Jahren verjähren. Das neue Verjährungsrecht ist somit 

vorliegend das mildere und damit anwendbare. 

2.2 Nach Art. 11 Abs. 3 VStrR ruht die Verjährung «bei Vergehen 

und Übertretungen während der Dauer eines Einsprache-, 

Beschwerde- oder gerichtlichen Verfahrens über die 

Leistungs- oder Rückleistungspfl icht oder über eine andere 

nach dem einzelnen Verwaltungsgesetz zu beurteilende Vorfrage 

oder solange der Täter im Ausland eine Freiheitsstrafe 

verbüsst». Das Kantonsgericht vertritt im angefochtenen 

Entscheid die Auffassung, der Beschwerdegegner habe die 

Verfügung vom 31. Januar 2002, mit welcher seine Leistungspfl 

icht festgelegt worden sei, nicht angefochten, weshalb 

die Verjährung nicht geruht habe und damit eingetreten 

sei. Die Beschwerdeführerin sieht dadurch Art. 11 Abs. 3 

VStrR verletzt, da ihrer Auffassung nach die Anfechtung der 

Leistungspfl icht durch einen Pfl ichtigen genügt, um die Verjährung 

gegen alle Mitangeklagten ruhen zu lassen. Gegen 

die Verfügungen vom 31. Januar 2002, mit welchen der Beschwerdeführer 

und die weiteren am illegalen Pferdeimport 

Beteiligten leistungspfl ichtig erklärt wurden, wurden drei 

Rechtsmittel erhoben. Als letztes von ihnen wurde dasjenige 

von D. am 17. November 2005 endgültig erledigt. Die 

Verjährungsfrist im Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner 

hätte somit nach dieser Auffassung rund 2 3 /4 Jahre 

geruht, würde sich um diese Dauer verlängern und wäre 

damit jedenfalls in Bezug auf einzelne Delikte auch heute 

im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Entscheids noch nicht 

abgelaufen. 

3.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, bei Fiskaldelikten 

hänge der Entscheid im Strafpunkt von demjenigen über die 

Leistungspfl icht bzw. über die Abgabenberechnung und die 


373

374 

Tarifeinreihung ab und werde dementsprechend erst nach 

dessen rechtskräftiger Erledigung gefällt. Aufgrund dieser 

Abhängigkeit des Strafverfahrens von der Abgabenberechnung 

sei das Bundesgericht (BGE 88 IV 87 E. 4b; 89 IV 

160 E. 6; 119 IV 330 E. 2d) bereits vor dem Inkrafttreten 

von Art. 11 Abs. 3 VStrR davon ausgegangen, dass die Beschwerde 

gegen die Leistungspfl icht die Verfolgungsverjährung 

ruhen lasse, und zwar gegen alle am Strafverfahren 

Beteiligten. Der Entscheid über die Leistungspfl icht betreffe 

sowohl die Frage, wer leistungspfl ichtig sei (subjektive 

Leistungspfl icht) als auch diejenige, ob überhaupt eine Leistungspfl 

icht entstanden sei (objektive Leistungspfl icht). Da 

die Beurteilung der Straftat u.a. von diesem Punkt abhange, 

es sich somit um eine nach dem einzelnen Verwaltungsgesetz 

zu beurteilende Vorfrage im Sinne von Art. 11 Abs. 3 VStrR 

handle, ergebe sich die verjährungshemmende Wirkung in 

Bezug auf die Strafverfahren gegen alle Tatbeteiligte bereits 

aus dem Gesetzeswortlaut. 

3.2 Unter der Herrschaft des alten Zollgesetzes in seiner 

bis Ende Mai 1973 geltenden Fassung (AS 1973 644) war 

die Rechtslage gemäss expliziter gesetzlicher Regelung in 

Art. 110 Abs. 2 aZG insofern klar, als die Beschwerde eines 

Tatbeteiligten gegen die Festsetzung der Leistungspfl icht für 

alle beschwerdebefugten Personen Wirkung hatte. Daraus 

hat das Bundesgericht in den aus den Jahren 1962 und 1963 

(BGE 88 IV 87 und 89 IV 160) stammenden Entscheiden 

den nahe liegenden Schluss gezogen, dass die Beschwerde 

eines Beteiligten die strafrechtliche Verjährung gegen sämtliche 

Beschwerdebefugten ruhen lässt. Aus den Materialien 

(BBl 1972 II 228 ff.) ergibt sich kein Hinweis, dass diese Regelung 

materiell geändert werden sollte; vielmehr diente die 

erwähnte Revision dazu, eine Vielzahl spezialgesetzlicher 

Verfahrensbestimmungen ins neue Bundesgesetz über das 

Verwaltungsstrafrecht zu überführen, Art. 110 Abs. 2 aZG 

konkret in Art. 11 Abs. 3 VStrR. Für die Beschwerdeführerin 

hat sich dadurch die Rechtslage nicht geändert. Für sie ergibt 

sich auch aus der neuen Bestimmung, dass eine Beschwerde 

gegen die Festsetzung der Leistungspfl icht die strafrechtliche 

Verjährung auch gegenüber den Mitbeteiligten ruhen lässt. 

3.3 Im Rechtsmittelsystem des Verwaltungsstrafrechts sind 

Strafverfahren (Art. 62 VStrR) und Leistungs- bzw. Rückleistungsverfahren 

(Art. 63 VStrR), die gleiche oder sich 

zumindest teilweise überschneidende Sachverhalte betreffen 

und sich gegen mehrere Beteiligte richten, wechselseitig 

voneinander abhängig. Fusst ein Strafbescheid auf einem 

Entscheid über die Leistungs- oder Rückleistungspfl icht 

und wird dieser erfolgreich angefochten, so erlässt die Verwaltung 

einen neuen Strafbescheid (Art. 63 Abs. 3 VStrR). 

Einsprachen gegen einen Strafbescheid haben zur Folge, 

dass dieser mit Wirkung für alle Beteiligten zu überprüfen 

ist, wobei das Einspracheverfahren auszusetzen ist, bis – soweit 

mitangefochten – über die Leistungspfl icht befunden ist 

(Art. 69 Abs. 1 und 2 VStrR). Nicht anders verhält es sich, 

wenn einer der Beteiligten ans Strafgericht zu überweisen ist 

(Art. 62 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 VStrR). 



Auch in diesem Fall muss davon ausgegangen werden, 

dass die – für den Strafrichter nach Art. 77 Abs. 4 VStrR 

grundsätzlich verbindliche – Änderung eines Leistungsentscheides 

zu einer Überprüfung bzw. Anpassung der Strafbescheide 

und Strafurteile gegenüber allen Beteiligten führt. 

Daher ist mit der Überweisung an den Strafrichter solange 

zuzuwarten, als ein Verfahren über die Leistungspfl icht 

hängig ist, das sich auf die Strafverfahren gegen die Mitbeteiligten 

auswirken kann (Art. 69 Abs. 2 VStrR; Kurt Hauri, 

Verwaltungsstrafrecht, Bern 1998, S. 150 mit Hinweis auf 

die Materialien). Dies setzt voraus, dass die Verjährung für 

diesen Zeitraum nach Art. 11 Abs. 3 VStrR ruht, ansonsten 

sie bei langwierigen Verwaltungsverfahren bereits vor der 

Überweisung des Strafverfahrens an die kantonalen Strafgerichte 

eintreten könnte. Dieses aus der Logik des Rechtsmittelsystems 

zwingende Auslegungsergebnis wird vom Wortlaut 

der Bestimmung ohne weiteres gedeckt, womit Art. 11 

Abs. 3 VStrR auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 1 

StGB («Keine Strafe ohne Gesetz») eine taugliche gesetzliche 

Grundlage bildet, die strafrechtliche Verjährung ruhen 

zu lassen. 

Dazu kommt, dass es unter Umständen verfassungsrechtlich 

geboten sein kann, Strafverfahren gegen Mittäter zu 

vereinigen, insbesondere wenn die Gefahr besteht, dass die 

Art und der Umfang der Beteiligung wechselseitig bestritten 

werden und somit die Gefahr besteht, dass ein Teilnehmer 

die Schuld dem anderen zuweisen will (BGE 116 Ia 305 

E. 4b S. 313; vgl. auch 115 Ia 34 E. 2c/cc S. 40). Dies stand 

vorliegend umso mehr zu befürchten, als die beiden Haupttäter 

in eine Kampfscheidung gerieten. Auch unter diesem 

Titel erscheint es sachgerecht, Art. 11 Abs. 3 VStrR dahingehend 

auszulegen, dass die Beschwerde eines Tatbeteiligten 

gegen seine Leistungspfl icht die Verjährung der Strafverfahren 

gegen alle Mitbeteiligten ruhen lässt, weil sonst eine 

möglicherweise gebotene Vereinigung der Strafverfahren jedenfalls 

bei einer längeren Dauer der Rechtsmittelverfahren 

faktisch verunmöglicht würde. 

3.4 Hat somit die strafrechtliche Verjährungsfrist für den 

Beschwerdegegner während der Dauer der von einzelnen 

Mitbeteiligten gegen die Festsetzungen ihrer Leistungspfl 

icht angehobenen Rechtsmittelverfahren geruht, so waren 

im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids jedenfalls nicht 

alle Delikte des Beschwerdegegners absolut verjährt, und sie 

sind es auch heute im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Entscheids 

noch nicht (vorne E. 2.2). Die Beschwerde ist daher 

gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und 

die Sache dem Kantonsgericht Basel-Landschaft zu neuem 

Entscheid zurückzuweisen. Angesichts der weiter laufenden 

Verjährung wird dieses die Angelegenheit ohne Rückweisung 

an die erste Instanz beförderlich selber zu entscheiden 

haben. 

Die Beschwerde wurde gutgeheissen, der angefochtene 

Entscheid vom 16. Juni 2008 aufgehoben und die Sache dem 

Kantonsgericht Basel-Landschaft zu neuem Entscheid zurückgewiesen. 


Bemerkungen: 

I. Altes und neues Verjährungsrecht 

1. Am 1. Oktober 2002 sind die revidierten Bestimmungen 

zur strafrechtlichen Verjährung in Kraft getreten. Gesetzgeberischer 

Leitgedanke war es, das als unnötig kompliziert 

erkannte und teils unbillige Ergebnisse zeitigende Verjährungsrecht 

zu entschlacken und von seinen Mängeln zu 

befreien. Dies geschah durch folgende Neuerungen (vgl. 

zum Nachfolgenden Martin Schubarth, Das neue Recht 

der strafrechtlichen Verjährung, in: ZStrR 2002, 321–339, 

330 f.; Christian Denys, Prescription de l’action pénale: 

Les nouveaux art. 70, 71, 109 et 333 al. 5 CP, in: SJ 2003 II 

49-66, 50 f.; Christof Riedo/Oliver M. Kunz, Jetlag oder 

Grundprobleme des neuen Verjährungsrechts, in: AJP/PJA 

2004, 904–916, 904): 

• Die in Art. 72 aStGB geregelten Institute des Ruhens und 

des Unterbrechens der Verfolgungsverjährung wurden 

aufgehoben. Damit einhergehend fi el die Unterscheidung 

zwischen relativer und absoluter Verjährungsfrist dahin. 

• Die durch die Aufhebung von Art. 72 aStGB erfolgte 

faktische Verkürzung der (absoluten) Verjährung wurde 

durch eine Verlängerung der Verjährungsfristen in Art. 70 

aStGB (heute Art. 97 StGB) abgefedert. 

• Schliesslich wurde der als unbillig empfundenen Möglichkeit, 

sich durch das Einlegen von Rechtsmitteln in die 

Verjährung zu retten, der Riegel geschoben: Die Verjährung 

kann nicht mehr eintreten, sobald ein erstinstanzliches 

Urteil ergangen ist (Art. 70 Abs. 3 aStGB; heute 

Art. 97 Abs. 3 StGB). 

2. Die sich aus diesen Neuerungen ergebenden übergangsrechtlichen 

Fragen regelt Art. 389 StGB, wonach die Bestimmungen 

des neuen Verjährungsrechts auch auf den Täter 

anwendbar sind, der vor Inkrafttreten des neuen Rechts eine 

Tat verübt hat, sofern das neue Recht das mildere ist und das 

Gesetz nichts anderes bestimmt. 

Damit wird der für das materielle Strafrecht geltende 

Grundsatz der lex mitior (Art. 2 Abs. 2 StGB) auch für die 

Verjährung festgeschrieben, wenngleich besondere Übergangsbestimmungen, 

insbesondere bei bestimmten Straftaten 

zum Nachteil von Kindern unter 16 Jahren (Art. 97 

Abs. 2 und 4 StGB) sowie bei Völkermord (Art. 101 Abs. 3 

StGB), als lex specialis vorbehalten bleiben (vgl. dazu BSK- 

Strafrecht II-Riedo, Art. 389 N 13–17). 

3. Um die neuen Verjährungsregeln auch im Gestrüpp des 

Nebenstrafrechts mit seinen häufi g speziellen Verjährungsfristen 

umzusetzen, hat der Gesetzgeber mit Art. 333 Abs. 6 

(aStGB: Abs. 5) eine für das gesamte Nebenstrafrecht geltende 

Transformationsnorm erlassen (vgl. dazu etwa Riedo/ 

Kunz, AJP/PJA 2004, 905; BSK-Strafrecht II-Wiprächtiger, 

Art. 333 N 30 f.): 

• Bis zu ihrer ordentlichen Anpassung an das neue Verjährungsregime 

werden die Verfolgungsverjährungsfristen 

für Verbrechen und Vergehen um deren Hälfte erhöht; 



diejenigen der Übertretungen verdreifacht (lit. a). Nach 

lit. b besteht indes eine Ausnahme für Verjährungsfristen, 

die bereits über ein Jahr betragen: Diese werden lediglich 

verdoppelt. 

Gemäss lit. c werden die Bestimmungen über das Ruhen 

und die Unterbrechung der Verfolgungsverjährung auch 

im Nebenstrafrecht aufgehoben. Vorbehalten bleibt einzig 

Art. 11 Abs. 3 VStrR. Die Verjährung ruht demnach 

während der Dauer eines Einsprache-, Beschwerde- oder 

gerichtlichen Verfahrens über die Leistungs- oder Rückleistungspfl 

icht oder über eine andere nach dem einzelnen 

Verwaltungsgesetz zu beurteilende Vorfrage oder solange 

der Täter im Ausland eine Freiheitsstrafe verbüsst. Art. 11 

Abs. 3 VStrR ist freilich immer nur dann anwendbar, 

wenn das VStrR direkt oder indirekt (Art. 1 VStrR) für 

anwendbar erklärt wird. 

Schliesslich kann, nachdem ein erstinstanzliches Urteil 

ergangen ist, die Verjährung nicht mehr eintreten (lit. d). 

II. Der Beginn der Verjährungsfrist 

1. Die Verfolgungsverjährung beginnt (nach altem wie nach 

neuem Recht) im Zeitpunkt der strafbaren Handlung (Art. 98 

StGB; Art. 71 aStGB). 

Führt der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen 

Zeiten aus, beginnt die Verjährung «mit dem Tag, an dem er 

die letzte Tätigkeit ausführt» (Art. 98 lit. b StGB bzw. Art. 71 

Abs. 2 aStGB). 

2. Diese Regelung hatte das Bundesgericht dazu veranlasst, 

unter gewissen Voraussetzungen mehrere strafbare Verhaltensweisen 

zu einem einzigen Delikt zusammenzufassen. 

2.1 Das geschah zunächst unter dem Titel des sog. «fortgesetzten 

Deliktes»: Das Bundesgericht betrachtete ein fortgesetztes 

Delikt als gegeben, wenn mehrere «gleichartige 

oder ähnliche Handlungen, die gegen das gleiche Rechtsgut 

gerichtet» waren, auf «ein und denselben Willensentschluss» 

zurückgingen (BGE 102 IV 74, E. 2a, S. 77). Als 

(historisches) Lehrbuchbeispiel galt etwa der wiederholte 

ehebrecherische Verkehr (Art. 214 aStGB) mit derselben 

Frau (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, 

Allgemeiner Teil I, 1. A., Bern 1982, § 19 N 12). Kein fortgesetztes 

Delikt sollte indes vorliegen, wenn sich der Täter 

wiederholt entschlossen hatte, mit dem Delinquieren aufzuhören, 

dann aber der Versuchung jeweils wieder erlag (Stratenwerth, 

AT I, 1. A., § 19 N 15; Hans Schultz, Die 

strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 

1964, in: ZBJV 1966, 41–69, 55; Jörg Rehberg/Andreas 

Donatsch, Strafrecht I, 7. A., Zürich 2001, 321 f.). Ferner 

sollte auch beim Willen, «zahlreiche gleichartige Straftaten 

zu verüben, deren Ausführung nach Art, Zeit und Ort aber 

ungewiss» war, kein fortgesetztes Delikt vorliegen (BGE 102 

IV 74, E. 2b, S. 78). 

Die Annahme eines fortgesetzten Delikts hatte verschiedene 

Konsequenzen (siehe dazu Günter Stratenwerth, 

Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. A., Bern 

2005, § 19 N 15; Franz Riklin, Schweizerisches Strafrecht, 


• 

• 

375

376 

Allgemeiner Teil I, 3. A., Zürich 2007, § 22 N 36; Stefan 

Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 

1. A., Zürich 1989, Art. 68 N 8): 

• Eine Strafschärfung nach Art. 68 aStGB wegen Zusammentreffens 

mehrerer strafbarer Handlungen war ausgeschlossen. 

• Die Rechtskraft des Urteils erstreckte sich auch auf Delikte, 

die dem Gericht nicht bekannt waren. 

• Bei Antragsdelikten begann die Antragsfrist erst mit 

Kenntnis des Täters und der letzten strafbaren Handlung 

zu laufen. Der Strafantrag erfasste alsdann sämtliche zu 

einer Einheit zusammengefassten Delikte. 

• Die Verjährung begann erst mit der letzten Tatausführung 

zu laufen (sog. verjährungsrechtliche Einheit). 

Die Rechtsprechung zum fortgesetzten Delikt wurde in 

der Lehre zunehmend kritisch beurteilt (Hans Schultz, 

Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. 1, 

4. A., Bern 1982, 130 f.; Ders., ZBJV 1966, 55; Stratenwerth, 

AT I, 1. A., § 19 N 19; Werner Arnold Knecht, 

Das fortgesetzte Delikt im schweizerischen Strafrecht, Diss. 

Bern 1969, 99 f.). Es war sachlich nicht einsehbar, warum 

der zur immer wiederkehrenden Delinquenz entschlossene 

Täter im Vergleich zum zaudernden Wiederholungstäter mit 

Bezug auf die Strafschärfung nach Art. 68 aStGB (heute: 

Art. 49 StGB) bessergestellt sein sollte. Umgekehrt führte 

das Hinausschieben des Verjährungsbeginns zu teilweise 

unverhältnismässig langen Verjährungsfristen. 

2.2 Mit BGE 116 IV 121 und BGE 117 IV 408 vollzog 

das Bundesgericht eine erste Praxisänderung, indem es die 

Rechtsfi gur des fortgesetzten Delikts aufgab. Eine verjährungsrechtliche 

Einheit (ein sog. «Einheitsdelikt») sollte 

nur noch dann angenommen werden, «wenn die gleichartigen 

und gegen dasselbe Rechtgut gerichteten strafbaren 

Handlungen – ohne dass bereits ein eigentliches Dauerdelikt 

gegeben wäre (Art. 71 Abs. 3 [a]StGB) – ein andauerndes 

pfl ichtwidriges Verhalten» bildeten und diese andauernde 

Pfl ichtverletzung «vom in Frage stehenden Straftatbestand 

ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst» waren (BGE 117 

IV 408, E. 2f bb), S. 413 f.; ebenso in der Folge BGE 118 IV 

309, E. 2c, S. 317 f.; 118 IV 325, E. 2b, S. 328 f.; 119 IV 73, 

E. 2b, S. 77 f.; 119 IV 199, E. 2., S. 200 f.; 120 IV 6, E. 2c, 

S. 9; 124 IV 5, E. 2b, S. 8 f.; 126 IV 141, E. 1a, S. 142 f.; 127 

IV 49 E. 1b, S. 54 f.; Riklin, § 22 N 37; Stratenwerth, 

AT I, 3. A., § 19 N 17; Rehberg/Donatsch, 7. A., 322; Stefan 

Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 

2. A., Zürich 1997, Art. 68 N 8). 

2.3 Mit BGE 131 IV 83, E. 2.4, S. 90 ff., wurde dann auch 

die Rechtsfi gur des Einheitsdeliktes über Bord geworfen. Als 

massgeblich betrachtete das Bundesgericht den Einwand von 

Markus Hug, in: Andreas Donatsch, StGB, 16. A., Zürich 

2004, 183 f., der fragte, ob die mit dem Wortlaut von Art. 71 

lit. b aStGB schwerlich vereinbare Auslegung mit der Neuordnung 

der Verjährungsregeln nicht aufgegeben werden 

könne. 



Mit dieser zweiten Praxisänderung wurde der Anwendungsbereich 

von Art. 98 lit. b StGB bzw. Art. 71 Abs. 2 

aStGB entscheidend beschränkt: Unter die genannten Regelungen 

fallen nunmehr nur noch Fälle von (a) tatbestandlicher 

und solche von (b) natürlicher Handlungseinheit. 

(a) Eine tatbestandliche Handlungseinheit wird angenommen, 

«wenn das tatbestandsmässige Verhalten schon begriffl 

ich, faktisch oder doch typischerweise mehrere Einzelhandlungen 

voraussetzt» (BGE 131 IV 83, E. 2.4.5, S. 93), 

nämlich: 

• bei mehraktigen Delikten, bei denen der Täter in aufeinanderfolgenden 

Schritten verschiedene Rechtsgüter verletzt, 

um den Erfolg zu erwirken (z.B. Raub: Art. 140 StGB), 

• bei Delikten, die typischerweise ein länger dauerndes Verhalten 

bedeuten, das aus mehreren Einzelhandlungen besteht 

(z.B. politischer Nachrichtendienst: Art. 272 StGB). 

(b) Eine natürliche Handlungseinheit soll bestehen, wenn 

mehrere Delikte «auf einem einheitlichen Willensakt beruhen 

und wegen des engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs 

bei objektiver Betrachtung noch als ein einheitliches 

zusammengehörendes Geschehen erscheinen» (BGE 

131 IV 83, E. 2.4.5, S. 94). Diese Voraussetzungen sind laut 

Bundesgericht gegeben: 

• bei iterativer Tatbestandsverwirklichung (z.B. eine 

«Tracht Prügel»); 

• bei sukzessiver Tatbegehung (z.B. Besprayen einer Mauer 

mit Graffi ti in mehreren aufeinanderfolgenden Nächten). 

Eine natürliche Handlungseinheit falle indessen ausser Betracht, 

wenn zwischen den einzelnen Handlungen – selbst 

wenn diese aufeinander bezogen seien – ein längerer Zeitraum 

liege. 

Liegt keine – tatbestandliche oder natürliche – Handlungseinheit 

im beschriebenen Sinne vor, so soll der Lauf der 

Verjährung für jede Tathandlung gesondert beurteilt werden. 

Vorbehalten bleibt einzig der Sonderfall der Dauerdelikte 

(Art. 98 lit. c StGB bzw. Art. 71 Abs. 3 aStGB). 

3. Diese neue Rechtsprechung hat implizit auch im vorliegenden 

Fall Anwendung gefunden. Wie selbstverständlich 

ist das Bundesgericht davon ausgegangen, die Verjährung 

sei in casu für jede strafbare Handlung einzeln zu berechnen 

(anders in einem ganz ähnlichen Fall etwa noch BGE 119 IV 

73, E. 2b, S. 77 ff.). 

4. Insgesamt war es sicherlich richtig, das sog. Einheitsdelikt 

aufzugeben. Die Voraussetzungen, die eine verjährungsrechtliche 

Einheit entstehen liessen, entsprachen im Wesentlichen 

jenen des fortgesetzten Delikts (vgl. auch Schubarth, 

ZStrR 2002, 337 f.: Die Ersatzfi gur der verjährungsrechtlichen 

Einheit lasse das eigentlich aufgehobene fortgesetzte 

Delikt weiter dahinsiechen). Inwieweit sich die neue Konzeption 

indes mit dem strafrechtlichen Handlungsbegriff 

vereinbaren lässt, wird an anderer Stelle zu prüfen sein. 

5. Fraglich ist aber mindestens, ob sich die aktuelle Rechtsprechung 

zur Verjährung ohne weiteres auf andere Bereiche 


übertragen lässt. Namentlich bei der Berechnung der Strafantragsfrist 

nach Art. 31 StGB können sich Konstellationen 

ergeben, in denen dem Verletzten kaum zuzumuten ist, für 

jede einzelne strafbare Handlung innert gesondert laufender 

Frist rechtzeitig Strafantrag einzureichen. Zu denken ist etwa 

an wiederholte Drohungen zum Nachteil einer nahe stehenden 

Person (vgl. dazu bereits BSK-Strafrecht I-Riedo, 

Art. 30 N 18a f.). 

III. Der Begriff des erstinstanzlichen Urteils im 

Sinne von Art. 97 Abs. 3 und Art. 333 Abs. 6 

lit. d StGB 

1. Nach neuem Recht sollen strafbare Handlungen im 

Rechtsmittelverfahren nicht mehr verjähren können (Botschaft 

BBl 1999 2134 f.). Gemäss Art. 97 Abs. 3 StGB tritt 

deshalb die Verjährung nicht mehr ein, sofern vor Ablauf der 

Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. 

Das Strafgerichtspräsidium Basel-Landschaft hatte dem 

Verfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Verjährung 

keine weitere Folge gegeben und das Kantonsgericht eine 

Beschwerde gegen diese Verfügung abgewiesen. 

2. Ein Prozessentscheid ist unbestrittenermassen kein «Urteil» 

im Sinne der genannten Bestimmung: Als Urteile kommen 

von vorneherein nur Entscheide in Betracht, die eine 

materiellrechtliche Beurteilung beinhalten (vgl. dazu Denys, 

SJ 2003 II, 60; BSK-Strafrecht I-Müller, Art. 97 N 25). 

Im Ergebnis ist also der Entscheid des Bundesgerichts insoweit 

nicht zu beanstanden. 

3. Bedauerlicherweise hat es das Bundesgericht indessen für 

nötig befunden, sich beiläufi g auch noch zur Frage zu äussern, 

ob ein Freispruch als Urteil zu gelten habe: 

«Der Wortlaut lässt beides zu. Die Verjährung bezweckt 

aus verschiedenen prozessualen und materiell-strafrechtlichen 

Gründen, die Strafverfolgung nach Ablauf einer bestimmten 

Zeitspanne einzustellen. Mit einem Freispruch 

wird festgestellt, dass der Angeklagte wegen der gegen ihn 

erhobenen Vorwürfe nicht verurteilt werden kann. Es widerspräche 

jeder Logik, an diese Feststellung die Rechtsfolge 

zu knüpfen, dass der Freigesprochene wegen eben 

dieser Vorwürfe zeitlich unbegrenzt weiter verfolgt werden 

kann, weil die beurteilte Straftat nicht mehr verjährt. Unter 

‹erst instanzlichen Urteilen› im Sinne von Art. 97 Abs. 3 und 

Art. 333 Abs. 6 lit. d StGB sind daher ausschliesslich verurteilende 

Erkenntnisse zu verstehen.» 

Diese Auffassung scheint verfehlt: 

3.1 Unhaltbar ist zunächst die Bemerkung, der Wortlaut 

der Bestimmung sei nicht eindeutig. Ein Freispruch ist – 

grammatikalisch ausgelegt – selbstverständlich ein Urteil. 

Zu behaupten, der Wortlaut lasse beides zu, ist schlechterdings 

falsch – auch mit Blick auf die lateinischen Gesetzestexte 

(«un jugement de première instance» bzw. «una sentenza 

di prima istanza»). 

3.2 Wenn aber der Wortlaut klar ist, hätte das Abweichen 

von eben diesem Wortlaut im Detail begründet werden müssen 

(zuletzt BGE 134 V 208, E. 2.2, S. 211). Das Bundesge- 



richt begnügt sich indessen mit dem Hinweis, dass es jeder 

Logik widersprechen würde, wenn ein Freigesprochener 

zeitlich unbegrenzt weiter verfolgt werden könnte, weil die 

beurteilte Straftat nicht mehr verjähre. 

Diese «Logik» vermag uns nicht einzuleuchten: Wird 

ein Freispruch (von der Staatsanwaltschaft oder der Privatklägerschaft) 

mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten, 

so wäre es stossend, wenn ein erstinstanzliches 

Fehlurteil im Rechtsmittelverfahren nicht mehr korrigiert 

werden könnte. – Genau das ist der Sinn der neuen Regelung 

(vgl. dazu auch BGE 133 IV 112, E. 9.4.3, S. 116: «Art. 70 

Abs. 3 StGB will nach seinem Sinn und Zweck verhindern, 

dass die Verjährung – je nach der konkreten Ausgestaltung 

des anwendbaren Prozessrechts – noch während des Rechtsmittelverfahrens 

eintreten kann»). Im Übrigen bestehen für 

das Einreichen ordentlicher Rechtsmittel (kurze) Fristen, 

und erwächst ein Freispruch schliesslich in Rechtskraft, widerspricht 

eine neuerliche Strafverfolgung regelmässig dem 

Grundsatz «ne bis in idem». Ein unbilliges Hinauszögern des 

Verjährungseintritts ist also nicht zu befürchten. 

Betrachtet man auch einen Freispruch als «erstinstanzliches 

Urteil», so scheint indessen eine Revision zu Ungunsten 

eines Freigesprochenen prima vista unbegrenzt zulässig 

zu sein. Das mag erklären, weshalb sich das Bundesgericht 

veranlasst sah, hier jedwelchen Spekulationen über eine 

«kalte» Ausdehnung der strafrechtlichen Unverjährbarkeit 

rechtzeitig den Riegel zu schieben. 

Allerdings greift die bundesgerichtliche «Lösung» in dieser 

Hinsicht zu kurz: Wird ein Angeschuldigter beispielsweise 

wegen fahrlässiger Tötung (Art. 117 StGB) schuldig gesprochen, 

so ist diese Verurteilung – auch nach Auffassung 

des Bundesgerichts – fraglos ein erstinstanzliches Urteil im 

Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB. Was ist nun, wenn sich aufgrund 

neuer Tatsachen herausstellt, dass ein Schuldspruch 

wegen Mordes (Art. 112 StGB) hätte ausgesprochen werden 

müssen? Offenbar ist das Problem hier kein anderes: Eine 

Wiederaufnahme zu Ungunsten des Beschuldigten kann 

auch in dieser Konstellation nicht zeitlich unbeschränkt zulässig 

sein. 

Der einzig gangbare Ausweg aus der Misere scheint darin 

zu bestehen, bei der Frage nach der zeitlichen Zulässigkeit 

der Revision zu Ungunsten eines Beurteilten die Art. 97 

Abs. 3 und 333 Abs. 6 lit. d StGB gänzlich aus dem Spiel zu 

lassen. Das widerspricht zwar – wie die «Lösung» des Bundesgerichts 

– dem Wortlaut des Gesetzes, schliesst aber unerwünschte 

Unverjährbarkeiten wirksam aus. 

3.3 Laut Bundesgericht ist ein Freispruch kein erstinstanzliches 

Urteil. Andererseits hat dasselbe Bundesgericht festgehalten, 

eine Strafverfügung im Sinne von Art. 70 VStrR 

sei sehr wohl als Urteil im Sinne der genannten Bestimmung 

zu qualifi zieren: 

«Gegen einen Strafbescheid der Verwaltung (Art. 64 

VStrR) kann sie [die angeschuldigte Person] – wie vorliegend 

geschehen – Einsprache erheben (Art. 67 VStrR). Die 

Verwaltung hat alsdann den angefochtenen Bescheid neu zu 


377

378 

überprüfen (Art. 69 Abs. 1 VStrR) und eine Strafverfügung 

zu treffen (Art. 70 Abs. 1 VStrR), welche zu begründen ist 

(Art. 70 Abs. 2 VStrR). 

Jeder Strafverfügung (Art. 70 VStrR) hat damit zwingend 

ein Strafbescheid (Art. 64 VStrR) voranzugehen, welcher wie 

ein Strafmandat (Strafbefehl) auf summarischer Grundlage 

getroffen werden kann. Die Strafverfügung dagegen muss – 

einem erstinstanzlichen Urteil ähnlich – auf einer umfassenden 

Grundlage beruhen und wird in einem kontradiktorischen 

Verfahren erlassen (vgl. hierzu MARKUS PETER, Das 

neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, ZStrR 

90/1974 S. 337 ff., 353; JEAN GAUTHIER, La loi fédérale sur le 

droit pénal administratif, in: Quatorzième Journée juridique, 

Genf 1975, S. 23 ff., 61). 

Während der Erlass eines Strafbescheids (Art. 64 VStrR) 

somit Parallelen zu einem Strafmandat (Strafbefehl) aufweist, 

ist die Strafverfügung (Art. 70 VStrR) nach dem Gesagten 

im Ergebnis einem gerichtlichen Entscheid gleichzustellen 

und demnach unter den Begriff des erstinstanzlichen 

Urteils im Sinne von Art. 70 Abs. 3 StGB zu subsumieren» 

(133 IV 112, E. 9.4.4, S. 116 f.). 

Nun kann die beschuldigte Person aber auch gegen eine 

Strafverfügung Einsprache erheben; der Fall ist alsdann an 

die zuständige richterliche Behörde zu überweisen (Art. 72 

und 73 VStrR). 

Das bedeutet aber: 

• Wird ein Fall nach VStrR direkt (Art. 73 VStrR) oder nach 

Erlass eines Strafbescheids, aber ohne Erlass einer Strafverfügung 

(Art. 71 VStrR) der zuständigen kantonalen 

Staatsanwaltschaft zuhanden des Gerichts überwiesen, 

läuft die Verjährung weiter, wenn das Gericht den Angeschuldigten 

freispricht. 

• Erlässt die Behörde aber einen Strafbescheid und eine 

Strafverfügung und fällt das erstinstanzliche kantonale 

Gericht dann aufgrund eines Einspruchs einen Freispruch 

(Art. 72 und 73 VStrR), kann die Verjährung nicht mehr 

eintreten, weil bereits die Strafverfügung der Verwaltungsbehörde 

als erstinstanzliches Urteils gelten soll. 

Diese Inkonsequenz widerspricht vielleicht nicht jeder, aber 

doch unserer bescheidenen Logik: Es kann ja wohl nicht 

sein, dass der Lauf der Verjährungsfrist ein anderer ist, je 

nachdem, ob ein Fall direkt oder erst über eine Einsprache 

gegen eine Strafverfügung zum Gericht gelangt. 

Richtig ist deshalb in beiden Fragen der gegenteilige 

Standpunkt: 

• Strafverfügungen werden nicht von einem Gericht, sondern 

von einer Verwaltungsbehörde erlassen. Anzufechten 

sind Strafverfügungen nicht mit einem Rechtsmittel, 

sondern mit einer blossen Einsprache. Entscheide der Verwaltungsbehörden 

(mithin auch Strafverfügungen) sind 

deshalb keine Urteile erster Instanz (vgl. Emanuel Jaggi, 

Ist der Strafbefehl ein erstinstanzliches Urteil im Sinne 

von Art. 70 Abs. 3 StGB?, in: ZStrR 2006, 437–454; ferner 

Riklin, § 21 N 14; Riedo/Kunz, AJP/PJA 2004, 906; 

Denys, SJ 2003 II, 56; Botschaft BBl 1999 2133). 



• Umgekehrt bedeuten aber sämtliche materiellen Beurteilungen 

durch ein Gericht ein Urteil im Sinne von Art. 97 

Abs. 3 StGB. – Das gilt für den Freispruch nicht weniger 

als für die Verurteilung (Riklin, § 21 N 14; Riedo/Kunz, 

AJP/PJA 2004, 906; Denys, SJ 2003 II, 54). 

3.4 Fällt ein erstinstanzliches Gericht einen Freispruch, 

soll dieser kein erstinstanzliches Urteil darstellen. Wird der 

Freigesprochene in oberer kantonaler Instanz indes schuldig 

gesprochen, so müsste dieser Schuldspruch nach Auffassung 

des Bundesgerichts als erstinstanzliches Urteil qualifi ziert 

werden – obwohl es sich offensichtlich um ein Urteil zweiter 

Instanz handelt. Die Auffassung des Bundesgerichts führt 

also auch zu terminologischen Unstimmigkeiten. 

3.5 Schliesslich scheint es durchaus möglich, dass die 

Praxis aufgrund der neuen Rechtsprechung andere unbillige 

«Lösungen» entwickelt. Es besteht von nun an die Gefahr, 

dass ein erstinstanzliches Gericht – wenn der Eintritt der 

Verjährung vor der Tür steht – präventiv in dubio contra reo 

einen Schuldspruch verhängt, um nicht Gefahr zu laufen, einen 

materiell falschen Freispruch auf ewig in Stein zu meisseln. 

Die Auswirkungen dieser je nach rechtspolitischem 

Standpunkt mehr oder minder begrüssenswerten, juristisch 

aber schlicht falschen neuen Rechtsprechung dürften also 

andernorts kompensiert werden. 

IV. Die Dauer der Verjährungsfrist bei Übertretungen 

im Sinne von Art. 11 Abs. 2 VStrR 

Zustimmung verdienen demgegenüber die Ausführungen 

des Bundesgerichts in E. 2.1 in fi ne des besprochenen Urteils 

mit Bezug auf die Dauer der Verjährungsfrist gemäss Art. 11 

Abs. 2 VStrR. 

Tatsächlich kann für Übertretungen nicht eine längere 

Verjährungsfrist gelten als für nach dem gleichen Gesetz 

zu ahndende Vergehen. Die Verjährungsfristen für Übertretungen 

sind daher auf die für Vergehen geltende Dauer zu 

verringern. 

Neurechtlich verjähren Übertretungen im Sinne von 

Art. 11 Abs. 2 VStrR also nicht erst nach zehn, sondern bereits 

nach sieben Jahren. 

Hieraus indessen ohne weiteres den Schluss zu ziehen, 

damit sei in casu das neue Verjährungsrecht das mildere, erweist 

sich bei näherem Hinsehen als voreilig… (vgl. dazu 

gleich nachfolgend). 

V. Die Berücksichtigung eines Ruhens nach 

Art. 11 Abs. 3 VStrR 

1. Nach Art. 11 Abs. 3 VStrR ruht die Verjährung (nach neuem 

wie nach altem Recht) «bei Vergehen und Übertretungen 

während der Dauer eines Einsprache-, Beschwerde- oder 

gerichtlichen Verfahrens über die Leistungs- oder Rückleistungspfl 

icht oder über eine andere nach dem einzelnen Verwaltungsgesetz 

zu beurteilende Vorfrage». 

2. Das Bundesgericht hat in E. 3.2 f. überzeugend dargelegt, 

dass die Beschwerde eines Beteiligten die strafrechtliche 

Verjährung gegen sämtliche Beschwerdebefugten ruhen 


lässt. Das ergibt sich insbesondere aus der Bindung des Strafrichters 

an den konnexen verwaltungsrechtlichen Entscheid 

(Art. 77 Abs. 4 VStrR) und der damit verbundenen Notwendigkeit, 

mit der Überweisung an das Strafgericht zuzuwarten, 

solange ein Verfahren über die Leistungspfl icht hängig 

ist, das sich auf die Strafverfahren gegen alle Mitbeteiligten 

auswirken kann. 

3. Bei der Anwendung der genannten Grundsätze hat sich das 

Bundesgericht indessen einige Ungenauigkeiten geleistet: 

3.1 Zunächst sind die Angaben im Entscheid widersprüchlich: 

Während gemäss Sachverhaltsdarstellung (B.) in 

Sachen D. bereits am 29.9.2005 letztinstanzlich entschieden 

wurde, wurde das Verfahren laut E. 2.2 erst am 17.11.2005 

endgültig erledigt. Es mag im konkreten Fall eine erhebliche 

Rolle spielen, ob dieses oder jenes Datum das richtige ist. 

3.2 Im Übrigen blieb völlig unbeachtet, dass die Verjährung 

selbstredend nur dann ruhen kann, wenn sie überhaupt 

noch läuft. Nun tritt die altrechtliche relative Verjährung gemäss 

Art. 11 Abs. 2 VStrR aber bereits nach fünf Jahren ein. 

Vorliegend ruhte die Verjährung erst mit der Verfügung 

vom 31.1.2002. Die mehr als fünf Jahre vor diesem Datum, 

also vor dem 31.1.1997, begangenen Delikte sind altrechtlich 

mithin bereits verjährt. 

Immerhin hat sich dies im konkreten Fall indes nicht ausgewirkt: 

Nach neuem Recht verjähren alle Straftaten nach sieben 

Jahren seit ihrer Begehung. Während der Dauer des verwaltungsrechtlichen 

Verfahrens über die Leistungspfl icht, also 

vom 31.1.2002 bis am 29.9.2005 oder bis am 17.11.2005 

(vgl. vorstehend, 3.1), ruhten diese Fristen. 

Im Ergebnis sind damit alle Taten verjährt, bei denen zwischen 

Deliktsbegehung und erstmaliger gerichtlicher Beurteilung 

mehr als zehneinhalb Jahre vergangen sind (Dauer 

der Verjährung: sieben Jahre zuzüglich einer Phase des Ruhens: 

von mehr als dreieinhalb Jahren – abhängig vom vorliegend 

unklaren Termin der Erledigung des Verfahrens über 

die Leistungspfl icht). 

Bereits im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Urteils 

(16.10.2008) war damit die neurechtliche Verjährungsfrist 

sicher für sämtliche Delikte abgelaufen, die vor Mitte April 

1998 begangen wurden. Das neue Recht ist demnach im Ergebnis 

tatsächlich das für den Täter mildere. 

Anders wäre es beispielsweise gewesen, wenn die erste 

Verfügung im Verfahren über die Leistungspfl icht nicht bereits 

am 31.1.2002, sondern erst zwei Jahre später ergangen 

wäre: Dann wären altrechtlich bereits sämtliche Delikte 

verjährt, die vor dem 31.1.1999 begangen wurden. Damit 

wäre – der längeren absoluten Verjährungsfrist zum Trotz – 

das alte Verjährungsrecht das für den Täter mildere (allfällige 

Unterbrechungshandlungen der Behörden vorbehalten; 

vgl. im Übrigen auch die Bemerkungen unter VI., 3). 

VI. Rückweisung an das Kantonsgericht 

1. Im Ergebnis wurde die Beschwerde der Eidgenössischen 

Zollverwaltung gutgeheissen, der angefochtene Entscheid 



aufgehoben und die Sache dem Kantonsgericht Basel-Landschaft 

zu neuem Entscheid zurückgewiesen. Ergänzend hielt 

das Bundesgericht fest: «Angesichts der weiter laufenden 

Verjährung wird dieses die Angelegenheit ohne Rückweisung 

an die erste Instanz beförderlich selber zu entscheiden 

haben.» 

2. Die Rückweisung an das Kantonsgericht zur beförderlichen 

Behandlung mag mit Blick auf das Gebot der Verfahrensbeschleunigung 

nahe liegen, bedeutet aber eine massive 

Beschneidung der Verteidigungsrechte: Dem Angeschuldigten 

geht damit faktisch eine Instanz verloren. 

Dem mag man entgegnen, ein Verfahren vor einer einzigen 

unabhängigen und unparteiischen Instanz genüge den Anforderungen 

von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 30 Abs. 1 BV. 

Das trifft zwar zu, doch hat der Beschuldigte nach dem 

einschlägigen basellandschaftliche Recht eben einen Anspruch 

auf eine zweite Instanz (§ 177 StPO-BL). 

Dem Beschuldigten kann nicht zum Vorwurf gemacht 

werden, er habe den «Umweg» über das Bundesgericht 

selbst verschuldet: Die beiden kantonalen Gerichte haben ihren 

jeweiligen Entscheidungen falsche Rechtsauffassungen 

zugrunde gelegt. Dies nun den Beschuldigten (im wörtlichen 

Sinne) büssen zu lassen, scheint mindestens nicht unproblematisch. 

3. Umgekehrt wäre aber eine Rückweisung an die erste Instanz 

mit Schwierigkeiten anderer Art verbunden gewesen. 

Nach neuem Verjährungsrecht kann die Verjährung nicht 

mehr eintreten, sobald ein Urteil erster Instanz ergangen ist 

(Art. 97 Abs. 3 StGB, vorne, III.). Nach altem Recht hingegen 

muss vor Ablauf der Verjährungsfrist das letzte Sachurteil 

ergehen, das mit voller Kognition gefällt wird (Riedo/ 

Kunz, AJP/PJA 2004, 904). 

Bei dieser Ausgangslage ist das Bundesgericht unter Umständen 

gar nicht in der Lage, darüber zu entscheiden, welche 

der beiden Ordnungen die für den Täter mildere ist. Das 

hängt nämlich entscheidend davon ab, wie lange das Verfahren 

zwischen dem erst- und dem zweitinstanzlichen Urteil 

dauern wird – und das lässt sich kaum zuverlässig prognostizieren. 

Da verwundert es wenig, dass das Bundesgericht 

dazu neigt, aus pragmatischen Gründen Verfahrensrechte zu 

schmälern. 

VII. Fazit 

1. Obwohl das neue Verjährungsrecht nun doch bereits seit 

mehr als sechs Jahren in Kraft ist, bestehen nach wie vor 

zahlreiche Rechtsunsicherheiten. 

2. In zwei wesentlichen Punkten hat das Bundesgericht nun 

für die nötige Klarheit gesorgt: 

2.1 Die mit zehn Jahren übermässig lange Verfolgungsverjährung 

für Abgabeübertretungen (Art. 11 Abs. 2 VStrR 

i.V.m. Art. 333 Abs. 6 lit. b StGB) wurde auf die für Vergehen 

geltende Verjährungsfrist von sieben Jahren verkürzt. 

2.2 Ruht die Verjährung aufgrund von Art. 11 Abs. 3 

VStrR während der Dauer eines Einsprache-, Beschwer- 


379

380 

de- oder gerichtlichen Verfahrens über die Leistungs- oder 

Rückleistungspfl icht oder über eine andere nach dem einzelnen 

Verwaltungsgesetz zu beurteilende Vorfrage für einen 

der Beteiligten, so muss dies für alle Tatbeteiligten gelten. 

3. Wenig überzeugend ist der besprochene Entscheid hingegen 

in anderen Punkten: 

3.1 Strafverfügungen im Sinne des VStrR sind (entgegen 

einem früheren Bundesgerichtsentscheid) keine Urteile im 

Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB. Weshalb indessen ein gerichtlicher 

Freispruch kein Urteil sein sollte, vermag nicht 

einzuleuchten. 

3.2 Eine Rückweisung an das Kantonsgericht mit dem 

verbindlichen Auftrag, den Fall nun selbst zu entscheiden, 

beschneidet die Rechte des Beschuldigten: Er verliert eine 

Instanz. 

Der mit der Neuordnung des Verjährungsrechts eingetretene 

jetlag dauert also an … 






1.2. Staatsorganisation und Behörden / 

Organisation de l’Etat et autorités 

Paulus Christoph G.: Rechtliche Handhaben zur Bewältigung 

der Überschuldung von Staaten. RIW 1-2/2009, 11–17. (D) 

1.3. Bund und Kantone / 

Confédération et cantons 

Bieri René: Auswirkungen der bundesrechtlichen (formellen) 

Steuerharmonisierung auf die Staatlichkeit der Kantone 

– Ein Problemaufriss. StR/RF 2/2009, 86–108. 


Nay Giusep: Unhaltbare Lücken im Grundrechtsschutz. pläd 

5/2008, 28–29. 

1.4.2. Gleichheit vor dem Gesetz / Egalité devant la loi 

Epiney Astrid: Das Verbot der Diskriminierung aus Gründen 

der Staatsangehörigkeit im Personenfreizügigkeitsabkommen. 

SJZ/RSJ 2009/2, 25–32. 

1.4.3. Gleichheit von Frau und Mann / 

Egalité entre homme et femme 

Wiler Jürg: Chancengleichheit für Frauen und Männer mit 

Finanzhilfen ankurbeln. SA/ES 22/2008, 28–29. 

1.4.11. Verfahrensgarantien / Garanties de procédure 

Zu Gerichtsorganisation und Verfahrensrecht vgl. auch 6. / Pour 

l’organisation judiciaire et procédure comp. 6. 

1.8. Landesverteidigung. Militärrecht. Notstand / 

Défense nationale. Droit militaire. Etat de 

nécessité 

Mohler Markus H. F.: «Raumsicherung» – Verfassungsrechtliche 

Fragen zur jüngsten Entwicklung in Rechtsetzung, 

Doktrin und Reglementierung über den Einsatz der Armee. 

LeGes 2008/3, 437–464. 

1.9. Polizei- und Ordnungsrecht / 

Police et ordre public 

Hensler Beat: Internationale Zusammenarbeit, Konkordate 

und Konferenz der kantonalen Polizeikommandantinnen 

und -kommandanten der Schweiz (KKPKS). LeGes 2008/3, 

495–506. 

Lienhard Andreas: Auslagerung von sicherheitspolizeilichen 

Aufgaben auf private Sicherheitsunternehmen in der 

Schweiz? LeGes 2008/3, 425–436. 

Linsi Christian: Verfassungsrechtliche Zuständigkeit des 

Bundes für den Erlass von Polizeirecht. LeGes 2008/3, 465– 

494. 

Lobsiger Adrian: Das gesetzgeberische Konzept des Bundesrates 

zur Bereinigung des Polizeirechts des Bundes. LeGes 

2008/3, 401–414. 

Mohler Markus H. F.: «Raumsicherung» – Verfassungsrechtliche 

Fragen zur jüngsten Entwicklung in Rechtsetzung, 

Doktrin und Reglementierung über den Einsatz der Armee. 

LeGes 2008/3, 437–464. 

Rossat-Favre Golette: Autorités et usage de la force: quelles 

limites? LeGes 2008/3, 415–424. 

Literaturübersicht/Bibliographie 


Literaturübersicht 

Bibliographie 

Rebekka Keller, B. A. HSG, St. Gallen 

Schweizer Rainer J. / Müller Lucien: Zwecke, Möglichkeiten 

und Grenzen der Gesetzgebung im Polizeirecht. LeGes 

2008/3, 379–400. 

1.11. Ausländer- und Asylrecht / 

Droit des étrangers et droit d’asile 

Povlakic Karine: Exclusion de l’aide sociale et dignité de 

la personne humaine. ASYL 4/2008, 13–19. 

Theumann Géraldine: Etat de la jurisprudence en matière 

d’accès aux données personnelles pour les requérant-e-s d’asile 

au niveau cantonal et au niveau fédéral (2005–2008). ASYL 

4/2008, 4–12. 



Bieri René: Auswirkungen der bundesrechtlichen (formellen) 

Steuerharmonisierung auf die Staatlichkeit der Kantone 

– Ein Problemaufriss. StR/RF 2/2009, 86–108. 

Maute Wolfgang / Stolz Tabea: Grenzüberschreitende 

Aspekte aus sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Sicht. 

StR/RF 2/2009, 66–84. 

1.12.1. Einkommenssteuer und direkte Steuern – 

im Allgemeinen / Impôt sur le revenu et impôts 

directs – en général 

Matteotti René / Gasser Simone: Börsenspekulation mit 

Steuerfolgen. ius.full 6/2008, 174–199. 

Richner Felix: Unterpreisliche Gebrauchsüberlassung von 

Wohneigentum. ZStP 2008/4, 271–290. 

Verrey Bastien: Nouveautés vaudoises en matière 

d’imposition des gains immobiliers, de droits de mutation et 

d’impôts sur les successions et donations. RDAF 2008/4, 293– 

332. 

1.12.2. Besteuerung juristischer Personen / 

Taxation des personnes juridiques 

Weidmann Markus: Keine Umdeutung des aktivierten Fusionsverlustes 

in eine Aufwertung übernommener Aktiven. 

StR/RF 1/2009, 2–14. 

1.12.3. Vermögens- und Kapitalsteuer / 

Impôt sur la fortune et le capital 

Behnisch Urs R.: Amtshilfe in Steuersachen an die USA: 

Zur Bedeutung der QI-Normen. Jusletter, 26. Januar 2009. 

Verrey Bastien: Nouveautés vaudoises en matière 

d’imposition des gains immobiliers, de droits de mutation et 

d’impôts sur les successions et donations. RDAF 2008/4, 293– 

332. 

1.12.5. Indirekte Steuern / Impôts indirectes 

Schwertfeger Richard: Pensionskassen zahlen viel Mehrwertsteuer. 

SPV/PPS 12/2008, 33–35. 

1.14. Bau- und Planungsrecht. Bodenrecht / 

Constructions et aménagement du territoire. 

Droit foncier 

Bucher Oliver: Verschärfung emissionsmindernder Massnahmen 

im Baubewilligungsverfahren. BR/DC 4/2008, 156– 

161. 

Pfäffli Roland: Entwicklungen im Sachenrecht und Bodenrecht. 

SJZ/RSJ 2009/3, 56–61. 


381

382 

Pichonnaz Pascal: La pierre de l’Yonne: garantie pour les 

défauts et dommage évolutif. Commentaire de l’arrêt du Tribunal 

fédéral du 8 mai 2007 (4C.130/2006). BR/DC 4/2008, 162–165. 



Ammann Dominique: Mehr Eigenverantwortung. Neue Anlagevorschriften 

BVV 2. SPV/PPS 12/2008, 87–88. 

Beuret Aurore: La protection des données dans le système 

de la carte d’assuré (42a LAMal). Jusletter, 19. Januar 2009. 

Bonoli Giuliano / Wichmann Sabine: Breiter Horizont 

für AHV-Reformen. Rentenreformen in OECD-Staaten: Modelle 

für die Schweiz? SPV/PPS 12/2008, 25–26. 

Brechbühl Jürg: Ausfi nanzierung öffentlich-rechtlicher 

Kassen, was nun? SPV/PPS 12/2008, 37–39. 

Brechbühl Jürg: Neuordnung von Aufsicht und Oberaufsicht. 

SPV/PPS 11/2008, 33–35. 

Cadotsch Paul: Wird der AHV-massgebende Lohn durch die 

Auszahl- und Zahladresse beeinfl usst? SZS/RSAS 2009/1, 3–24. 

Duc Jean-Louis: Examen de l’utilité pratique de l’article 70 

LPGA. SZS/RSAS 2009/1, 50–62. 

Dummermuth Andreas: Der IV drohen Zusatzausgaben. 

SPV/PPS 1/2009, 33–34. 

Helbling Carl: Ausfi nanzierung der Deckungslücke? Öffentlich-rechtliche 

Pensionskassen. SPV/PPS 12/2008, 27–28. 

Heusser Pierre: Rechtsschutz: Für die Schwächsten zu 

schwach. pläd 1/2009, 34–42. 

Hürzeler Marc: Die Rechtsprechung des Bundesgerichts 

und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Sozialversicherungsrecht 

(AHV/IV/EO/berufl iche Vorsorge) in den 

Jahren 2006 und 2007 (BGE Band 132 und 133). ZBJV/RJB 

1/2009, 15–58. 

Konrad Hanspeter: ASIP-Charta als verbindlicher Standard. 

Wahrnehmung der treuhänderischen Führungsverantwortung. 

SPV/PPS 12/2008, 83–84. 

Lindenmann Rolf: Die Büchse der Pandora oder eine Wundertüte? 

Das neue Familienzulagengesetz. SPV/PPS 11/2008, 

87–88. 



StR/RF 2/2009, 66–84. 

Rüegg Markus: Praxisleitfaden zur Koordination von Erwerbsausfall-Leistungen 

bei (mutmasslichen und tatsächlichen) 

Krankheitsfaktoren nach Unfall. Materielle und formelle Koordination 

gegenwärtiger und nachträglicher Taggeld- und Rentenleistungen. 

AJP/PJA 1/2009, 23–32. 

Saccone Franco: Participation aux excédents en matière 

de prévoyance professionnelle: légalité de la méthode de calcul 

basée sur le rendement? SZS/RSAS 2009/1, 25–49. 

Schaffhauser René / Schlauri Franz (Hrsg.): Sozialversicherungsrechtstagung 

2008. IRP-HSG, St. Gallen 2009, 174 

Seiten, CHF 72.–. 

Schmid Walter: Die Absicherung des Existenzminimums 

zwischen Individualisierung und Standardisierung. SA/ES 

23/2008, 12–15. 

Schwertfeger Richard: Pensionskassen zahlen viel Mehrwertsteuer. 

SPV/PPS 12/2008, 33–35. 

Winkler Ruedi: Von der Frühverrentung zum langen Erwerbsleben: 

Rentenalter 70 als Perspektive. SA/ES 22/2008, 

18–21. 



1.23. Datenschutzrecht / 

Droit de la protection des donnés 

Beuret Aurore: La protection des données dans le système 

de la carte d’assuré (42a LAMal). Jusletter, 19. Januar 2009. 

Rudin Beat: Verfassungswidrige Anwendbarkeit des Bundesdatenschutzgesetzes. 

SJZ/RSJ 2009/1, 1–7. 

1.24. Gesundheitsrecht / Droit de la santé 

Brugger Schmidt Caroline / Tremp Caroline: «Macht 

hoch die Tür, die Tor macht weit!». Jusletter, 19. Januar 

2009. 

Gächter Thomas: Selbstständige Berufsausübung im Sinn 

des Medizinalberufegesetzes (MedBG) und des Psychologieberufegesetzes 

(PsyG). Jusletter, 19. Januar 2009. 

Häusler Marc: Die Vorteile einer Arztpraxis als juristische 

Person. Jusletter, 26. Januar 2009. 

Rich Lukas: Die geplante Umsetzung der neuen Spitalfi nanzierung 

im Kanton Zürich – eine kritische Betrachtung. Jusletter, 

19. Januar 2009. 


2.3. Personenrecht / Droit des personnes 

Jakob Dominique: Das neue System der Foundation Governance 

– interne und externe Stiftungsaufsicht im neuen liechtensteinischen 

Stiftungsrecht. LJZ 4/2008, 83–89. (FL) 

Manaï Dominique: L’embryon face au droit: une entité polymorphe 

à géométrie variable. Jusletter, 19. Januar 2009. 

Wagner Jürgen: Neues Stiftungsrecht in Liechtenstein – 

Weitere Schritte zur Reform. RIW 11/2008, 773–781. (FL) 

2.4. Familienrecht – allgemein / 

Droit de famille – en général 

Lindenmann Rolf: Die Büchse der Pandora oder eine Wundertüte? 

Das neue Familienzulagengesetz. SPV/PPS 11/2008, 

87–88. 

2.4.1. Eherecht / Droit de mariage 

Geiser Thomas: Neuere Rechtsprechung zum Eherecht. 


Guillaume Florence: Trust, réserves héréditaires et immeubles. 


2.4.2. Kindesrecht / Droit de la fi liation 

Büchler Andrea: Das Recht des Kindes auf Kenntnis seiner 

Abstammung. FamPra.ch 1/2009, 1–22. 

Geiser Thomas: Kind und Recht – von der sozialen zur genetischen 

Vaterschaft? FamPra.ch 1/2009, 41–59. 

Gerber Jenni Regula / Rumo-Jungo Alexandra / Widmer 

Mirjam / Bodenmann Guy / Perrig-Chiello Pasqualina: 

Kinder in Gerichtsverfahren – Zwischenergebnisse einer 

interdisziplinären Studie. FamPra.ch 1/2009, 60–83. 

Vetterli Rolf: Das Recht des Kindes auf Kontakt zu seinen 

Eltern. FamPra.ch 1/2009, 23–40. 

2.4.4. Vormundschaft / Tutelle 

Zobrist Patrick: Die psychosoziale Dimension der vormundschaftlichen 

Arbeit im Zwangskontext. Herausforderungen 

und Lösungsansätze. ZVW/RDT 6/2008, 465–475. 






Pfäffli Roland: Entwicklungen im Sachenrecht und Bodenrecht. 

SJZ/RSJ 2009/3, 56–61. 

Schnyder Bernhard: Carl Wielands Beitrag zum schweizerischen 

Sachenrecht. BJM 2008/6, 289–305. 

2.6.2. Beschränkte dingliche Rechte / 

Droits réels limités 

Pfäffli Roland / Byland Daniela: Aktuelles aus dem 

Bundesgericht: Zur Übertragungsbeschränkung beim selbständigen 

und dauernden Baurecht. Jusletter, 9. Februar 2009. 

Stadlin Markus W.: Die Bindung der Vertragsparteien in 

langfristigen Vertragsverhältnissen (so bei selbständigen und 

dauernden Baurechten) – die Voraussetzungen der nachträglichen 

Anpassung des Baurechtszinses. Jusletter, 16. Februar 2009. 

2.6.4. Grundbuch / Registre foncier 

Pfäffli Roland: Die Angst des Grundbuchverwalters vor 

dem Eintrag. Jusletter, 26. Januar 2009. 



2.7.1. Obligationenrecht – Allgemeiner Teil – allgemein / 

Droit des obligations – Partie générale – 

en général 

2.7.1.2. Wirkung / Effet 

Wiegand Wolfgang: Die Finanzmarktkrise und die clausula 

rebus sic stantibus dargestellt am Beispiel der Bonuszahlungen. 

Jusletter, 9. Februar 2009. 

2.7.2. Obligationenrecht – Besonderer Teil – allgemein / 


en général 

Rüetschi David: Die Sage von der Teufelsbrücke – Eine 

vertragsrechtliche Betrachtung. ius.full 6/2008, 200–202. 


Spirig Irène: Grundsätze im Erstreckungsrecht. mp 4/2008, 

199–224. 

2.7.2.9. Auftragsrecht / Mandat 

Huguenin Claire / Maissen Eva: Ein Hochzeitskleid mit 

Hindernissen. ius.full 6/2008, 204–219. 

2.7.3. Haftpfl ichtrecht / Responsabilité civile 

Bieri Laurent: La réforme de la responsabilité civile des 

détenteurs de chiens. Une perspective juridique et économique. 

SJZ/RSJ 2009/3, 49–55. 

Hütte Klaus: Genugtuung an sexuell missbrauchte Kinder. 

Gedanken zu einem Urteil des OGer Zürich vom 9.6.2008. 

HAVE/REAS 4/2008, 343–346. 

Küttel Pamela: Begriff der Teilnahme nach Art. 50 OR. 

«Gemeinsame Verschuldung» eines Schadens durch Anstifter, 

Urheber und Gehilfen und die Rolle des Begünstigers. HAVE/ 

REAS 4/2008, 320–335. 

Mannsdorfer Thomas M.: Schadenersatzansprüche aus 

dem Arbeitsverhältnis (Employment Practices Liability). Eine 

rechtsvergleichende Einführung. HAVE/REAS 4/2008, 309– 

319. 



Martin Gian: Assisted Suicide im Strassenverkehr. Problematik 

des erzwungenen Selbstmords im Strassenverkehr unter 

Zuhilfenahme unschuldiger Dritter aus haftpfl ichtrechtlicher 

Sicht. HAVE/REAS 4/2008, 336–342. 


3.2. Gesellschaftsrecht – allgemein / 

Droit des sociétés – en général 

3.2.4. Aktienrecht / Droit de la société anonyme 

Hablützel Oliver: Solidarität in der aktienrechtlichen 

Verantwortlichkeit. Dike Verlag, Zürich 2009, 301 Seiten, 

CHF 73.–. 

Häusler Marc: Die Vorteile einer Arztpraxis als juristische 

Person. Jusletter, 26. Januar 2009. 

Kissling Mischa: AG und GmbH: Probleme bei Interessenkonfl 

ikten. pläd 6/2008, 27–29. 

Kunz Peter V.: Aktienrechtsrevision 20xx. Jusletter, 2. Februar 

2009. 

Pfeifer Michael: Mögliche Auswirkungen der kleinen und 

der grossen Aktienrechtsrevision auf die Stellung und Haftung 

des Verwaltungsrats. AJP/PJA 1/2009, 12–22. 

3.2.5. GmbH / Société à responsabilité limitée (s.r.l.) 

Kissling Mischa: AG und GmbH: Probleme bei Interessenkonfl 

ikten. pläd 6/2008, 27–29. 

Steffek Felix: Der subjektive Tatbestand der Gesellschafterhaftung 

im Recht der GmbH – zugleich ein Beitrag zum 

Haftungsdurchgriff. JZ 2/2009, 77–85. (D) 

3.5. Wettbewerbsrecht – allgemein / 

Droit de la concurrence – en général 

Alberini Adrien: Quelques réfl exions sur l’application du 

droit de la concurrence à l’innovation rapide et aux marques 

attractives à la lumière de l’affaire iPhone. Jusletter, 9. Februar 

2009. 

Studer Peter: Darf «Tages-Anzeiger online» SF-TV-Beiträge 

«einbinden» und als Bild/Tondokument ausstrahlen? Jusletter, 

16. Februar 2009. 

3.7. Banken- und Börsenrecht / 

Droit bancaire et droit boursier 

Isenring Bernhard: Das neue Finanzmarktaufsichtsrecht 

in der Schweiz – ein Überblick. Jusletter, 26. Januar 2009. 

Mülbert Peter O.: Corporate Governance von Banken. 

Jusletter, 16. Februar 2009. 

Nobel Peter: Entwicklungen im Bank- und Kapitalmarktrecht. 

SJZ/RSJ 2009/1, 7–12. 

3.8. Immaterialgüterrecht – allgemein / Droit de 

la propriété immatérielle – en général 

Widmer Peter: Zur Methodik der Beurteilung von Firmenkollisionen. 

Die Rechtsprechung des Bundesgerichts bei fi rmenrechtlichen 

Kollisionen. sic! 1/2009, 3–15. 

3.8.2. Urheberrecht / Droit d’auteur 

Abegg Andreas / Berger Mathis: Gerichtsstandsvereinbarungen 

und Verletzerzuschläge in verwertungsrechtlichen Tarifen. 

Zur Privatautonomie im Rahmen staatsgeleiteter Selbstregulierung 

am Beispiel des URG. sic! 2/2009, 65–74. 


383

384 

Studer Peter: Darf «Tages-Anzeiger online» SF-TV-Beiträge 

«einbinden» und als Bild/Tondokument ausstrahlen? Jusletter, 

16. Februar 2009. 

3.9. Arbeitsrecht / Droit du travail 

Egli Hans-Peter: Der rechtliche Charakter von Bonuszahlungen. 

SA/ES 2/2009, 4–19. 

Gabathuler Thomas: Die Kündigungsfreiheit kommt ins 

Wanken. pläd 5/2008, 32–40. 

Jaïco Carranza Carlos / Micotti Sébastien: Les nouveaux 

projets législatifs à la lumière de la jurisprudence récente 

en matière de whistleblowing. Jusletter, 2. Februar 2009. 

Ledergerber Zora: Schutz für Whistleblower: Vernehmlassung 

ruft nach erheblichen Verbesserungen. pläd 1/2009, 

28–29. 

Mayer Markus / Nowotnick Uwe: Steueroptimierte Gestaltung 

der Mitarbeiterentsendung von Deutschland in die 

Schweiz. RIW 12/2008, 851–854. 

Raths Ernst: «Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz 

sind Chefsache». SA/ES 21/2008, 20–23. 

Reinert Peter: Variable Gehaltssysteme aus arbeitsrechtlicher 

Sicht. AJP/PJA 1/2009, 3–11. 



S. 8.11.1. / V. 8.11.1. 

4. Internationales Privat- und Verfahrensrecht 

/ Droit international privé et droit 

international de procédure civile 

4.1. Internationales Privatrecht – allgemein / 

Droit international privé – en général 

Aden Menno: Das Internationale Privatrecht Rumäniens. 

RIW 10/2008, 700–706. 

Ancel Marie-Elodie: Les contrats de distribution et la 

nouvelle donne du règlement Rome I. Revue Critique 3/2008, 

561–580. 

Einsele Dorothee: Auswirkungen der Rom I-Verordnung 

auf Finanzdienstleistungen. WM 7/2009, 289–299. (D) 

Flessner Axel: Die internationale Forderungsabtretung 

nach der Rom I-Verordnung. IPRax 1/2009, 35–43. (D) 

Graziano Kadner Thomas: The Law Applicable to Non- 

Contractual Obligations (Rome II Regulation). RabelsZ 2009/1, 

1–77. (D) 

Kadner Graziano Thomas: Le nouveau droit international 

privé communautaire en matière de responsabilité extracontractuelle 

(règlement Rome II). Revue Critique 3/2008, 

445–512. 

Mankowski Peter: Die Rom I-Verordnung. Das neue europäische 

IPR für Schuldverträge und seine Bedeutung insbesondere 

aus Schweizer Sicht. EuZ 1/2009, 2–17. 

Mankowski Peter: Ist eine vertragliche Absicherung von Gerichtsstandsvereinbarungen 

möglich? IPRax 1/2009, 23–34. (D) 



StR/RF 2/2009, 66–84. 

Muir Watt Horatia: Régulation de l’économie globale et 

l’émergence de compétences déléguées sur le droit internatio- 



nal privé des actions des groupe (À propos de l’affaire Vivendi 

Universal). Revue Critique 3/2008, 581–590. 

Pamboukis Charalambos: La renaissance-métamor phose 

de la méthode de reconnaissance. Revue Critique 3/2008, 513– 

560. 

Wagner Rolf: Konturen eines Gemeinschaftsinstruments 

zum internationalen Güterrecht unter besonderer Berücksichtigung 

des Grünbuchs der Europäischen Kommission. FamRZ 

4/2009, 269–281. (D) 

Wagner Rolf: The Hague Convention of 30 June 2005 on 

Choice of Court Agreements. RabelsZ 2009/1, 100–149. (D) 

4.1.2. Einzelne Gebiete des IPR / 

Matières particulières du DIP 



Mankowski Peter / Bock Stefanie: Fremdrechtsanwendung 

im Strafrecht durch Zivilrechtsakzessorietät bei Sachverhalten 

mit Auslandbezug für Blanketttatbestände und Tatbestände 

mit normativem Tatbestandsmerkmal. ZStW 2008/4, 

704–758. (D) 

Tschäpe Philipp / Kramer Robert / Glück Oliver: Die 

Rom II-Verordnung – Endlich ein einheitliches Kollisionsrecht 

für die gesetzliche Prospekthaftung? RIW 10/2008, 657–667. 

(D) 

4.2. Internationales Verfahrens-, Vollstreckungsund 

Konkursrecht / Droit international de 

procédure civile, exécution forcée internationale 

et droit international de la faillite 

Dietze Jan / Schnichels Dominik: Die aktuelle Rechtsprechung 

des EuGH zum EuGVÜ und zur EuGVVO – Übersicht 

über das Jahr 2007. EuZW 2/2009, 33–37. (D) 

Jaques Charles: La reconnaissance en Suisse du concordat 

homologué en faveur du groupe Parmalat. Jusletter, 2. Februar 

2009. 

Schneider Marcel: Funktionen des staatlichen Richters am 

Sitz des internationalen Schiedsgerichts gemäss 12. Kapitel des 

IPRG. Diss. St. Gallen, 2009, 167 Seiten. 

4.3. Internationale Schiedsgerichtsbarkeit / 

Juridiction arbitrale internationale 

Zhou Cui: Neue Entwicklungen im Recht der Schiedsgerichtsbarkeit 

und der Schiedskommission in der VR China. 

RIW 10/2008, 686–691. 

4.4. Internationale Rechtshilfe / 

Entraide judiciaire internationale 

Schweizer Rainer J.: Steuerbehörden benutzen UBS AG 

als Untersuchungsgehilfi n. Jusletter, 9. Februar 2009. 

Weinbörner Udo: Die Neustrukturierung und Aktualisierung 

des Länderteils der Rechtshilfeordnung für Zivilsachen 

(ZRHO). IPRax 6/2008, 486–489. (D) 

5. Rechtsvergleichung / Droit comparé 

5.1. Ausländisches Recht / Droit étranger 

Anning Paul / Terlau Matthias: Massnahmen gegen die 

Finanzmarktkrise – Grossbritannien. RIW 1-2/2009, 54–56. 

(GB) 


Assmann Heinz-Dieter: Unternehmenszusammenschlüsse 

und Kapitalmarktrecht. ZHR 5-6/2008, 635–669. (D) 

Bachmann Gregor: Kapitalmarktrechtliche Probleme bei 

der Zusammenführung von Unternehmen. ZHR 5-6/2008, 597– 

634. (D) 

Barth Uli / Bongard Christian: Gesamtwirtschaftliche 

Analyse: Die grosse Unbekannte der Mehrerlösermittlung. 

WuW 1/2009, 30–43. (D) 

Battes Robert: Echte Wertsteigerungen im Anfangsvermögen 

– immer Zugewinn? Ein neuer Vorschlag zur Reform des 

gesetzlichen Güterrechts. FamRZ 4/2009, 261–264. (D) 

Bederman David J.: Medellín’s new paradigm for treaty interpretation. 

AJIL 2008/3, 529–572. (USA) 

Borth Helmut: Einführung in das Gesetz zur Reform des 

Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der 

freiwilligen Gerichtsbarkeit v. 17.12.2008 (FGG-ReformG). 

FamRZ 3/2009, 157–171. (D) 

Brüning Christoph: «Nichts geht mehr?» – Zum grundrechtlichen 

Schutz der Berufsfreiheit vor staatlicher Wirtschaftstätigkeit. 

JZ 1/2009, 29–35. (D) 

Cannivé Klaus: Die Legal Vendor Due Diligence – Marktstandard 

oder Modeerscheinung? ZIP 2009/6, 254–260. (D) 

Dammann Reinhard / Samol Michael: Massnahmen gegen 

die Finanzmarktkrise –Frankreich. RIW 1-2/2009, 57–59. 

(F) 

Flägel Peter / Smith Brian: Massnahmen gegen die Finanzmarktkrise 

– USA. RIW 1-2/2009, 51–53. (UAS) 

Förster Christian: Soziale Verantwortung von Unternehmen 

rechtlich reguliert. RIW 12/2008, 833–840. (D) 

Inwinkl Petra: Massnahmen gegen die Finanzmarkt krise – 

Österreich. RIW 1-2/2009, 60–65. (A) 

Luttermann Claus: Kreditversicherung (Credit Default 

Swaps): Vertrag, Restrukturierung und Regulierung (Hedge- 

Fonds, Rating, Schattenbanken). RIW 11/2008, 737–742. (D) 

Vorpeil Klaus: Neuere Entwicklungen im englischen Handels- 

und Wirtschaftsrecht. RIW 11/2008, 752–769. (GB) 

6. Gerichtsorganisation und Verfahrensrecht / 


6.1. Gerichtsorganisation / 

Organisation judiciaire 

Rüetschi David: Aufforderung zur extensiven Auslegung 

von Art. 100 Abs. 6 BGG. Anwaltsrevue/Revue de l’avocat 

1/2009, 27–29. 

von Weissenfluh Marc: Finden der einschlägigen BGE- 

Entscheide auf Internet – Suchstrategien. Anwaltsrevue/Revue 

de l’avocat 1/2009, 23–27. 

6.2. Anwaltsrecht / 

Droit sur la profession d’avocat 

Behrens Alexander: Internal Investigations: Hintergründe 

und Perspektiven anwaltlicher «Ermittlungen» in deutschen 

Unternehmen. RIW 1-2/2009, 22–32. (D) 

Bohnet François: Kenntnisse des Anwalts bezüglich 

Rechtsprechung – es zählt einzig die Veröffentlichung in der 

Amtlichen Sammlung. SJZ/RSJ 2009/1, 12–14. 

Kägi-Diener Regula: Die Beziehung zur Klientschaft: 

Sind Anwältinnen anders als Anwälte? Anwaltsrevue/Revue de 

l’avocat 1/2009, 17–23. 



6.4. Zivilprozessrecht / Procédure civile 

Fischer Daniel: Sammelklagen: Auch in der Schweiz sinnvoll? 

pläd 6/2008, 48–55. 

Guy-Ecabert Christine: La médiation dans les lois fédérales 

de procédure civile, pénale et administrative: petite 

histoire d’un pari sur l’indépendance. AJP/PJA 1/2009, 47–56. 

Merz Barbara: Entwicklungen in Zivilprozessrecht und 

Schiedsgerichtsbarkeit. SJZ/RSJ 2009/2, 33–38. 

Rüedi Yves: Materiell rechtswidrig beschaffte Beweismittel 

im Zivilprozess. Diss. St. Gallen, 2009, 173 Seiten. 

Scyboz Pierre: Les parties et leurs représentants dans le 

Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 – Bref 

aperçu. Anwaltsrevue/Revue de l’avocat 1/2009, 12–17. 

6.5. Strafprozessrecht / Procédure pénale 

S. 7.6.1. / V. 7.6.1. 

6.6. Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht / 

Exécution forcée et faillite 

de Coulon Yves: La préservation de l’entreprise du failli et 

sa vente d’urgence. BlSchK/BPPF 2008/6, 205–217. 

Emmel Simone / Stauffer Hans-Ulrich: Alle Forderungen 

im Konkurs des Arbeitgebers privilegiert. SPV/PPS 11/2008, 

94–95. 

6.7. Verwaltungsverfahrensrecht, Staats- und 

Verwaltungsrechtspfl ege / Procédure 

administrative, juridiction constitutionnelle 

et administrative 





7.1. Strafrecht – Allgemein – Theoretische 

Grundlagen / Droit pénal – en général – 

éléments nécessaires théoretiques 

7.1.1. Strafrechtstheorie / Théorie du droit pénal 

Aebersold Peter: Straftäter-Studie: Naiv und wissenschaftlich 

ungenügend. pläd 5/2008, 30–31. 

Hilgendorf Eric: Strafrecht und Interkulturalität: Plädoyer 

für eine kulturelle Sensibilisierung der deutschen Strafrechtsdogmatik. 

JZ 3/2009, 139–144. (D) 



Ehrenzeller Bernhard / Guy-Ecabert Christine / 

Kuhn André (Hrsg.): Das revidierte Opferhilfegesetz. Dike 

Verlag, Zürich 2009, 242 Seiten, CHF 58.–. 

Mankowski Peter / Bock Stefanie: Fremdrechtsanwendung 

im Strafrecht durch Zivilrechtsakzessorietät bei Sachverhalten 

mit Auslandbezug für Blanketttatbestände und Tatbestände 

mit normativem Tatbestandsmerkmal. ZStW 2008/4, 

704–758. (D) 

Sancinetti Marcelo A.: Hypothetische Kausalverläufe 

und die Differenztheorie. ZStW 2008/4, 661–703. (D) 


385

386 

7.2.6. Strafen / Peines 

Heine Günter: Das neue Strafensystem im Spiegel der 

Rechtsprechung: blechen oder schwitzen statt sitzen – gegebenenfalls 

gemischt! recht 1/2009, 12–26. 

Zünd Andreas: Ein Wegweiser zu den neuen Sanktionen. 

pläd 6/2008, 36–47. 



7.3.3. Straftaten gegen Ehre, Geheim- und Privatbereich 

/ Infractions contre l’honneur et contre le 

domain secret ou le domaine privé 

Kett-Straub Gabriele: Hat Porsche eine Ehre? – Die 

passive Beleidigungsfähigkeit von Personengemeinschaften. 

ZStW 2008/4, 759–784. (D) 

7.3.18. Korruptionsstrafrecht / 

Droit pénal de corruption 

Peek Markus: Strafrecht als Mittel der Bekämpfung politischer 

Korruption: Zur Reform des Tatbestandes der Abgeordnetenbestechung 

(§180e StGB). ZStW 2008/4, 785–825. (D) 

7.4. Nebenstrafrecht des Bundes – allgemein / 

Peines accessoires de la confédération 

7.4.4. Steuerstrafrecht / Droit pénal fi scal 

Dubs Jürg: Verdeckte Gewinnausschüttungen, solidarische 

Mithaftung – Zündstoff im Steuerstrafrecht. AJP/PJA 1/2009, 

70–82. 

7.6. Strafprozessrecht und Gerichtsorganisation / 

Procédure pénale et organisation judiciaire 

7.6.1. Allgemeines Strafprozessrecht / 

Procédure pénale générale 




Knauer Florian: Pilotverfahren im Strafprozess. ZStW 

2008/4, 826–854. (D) 

Singelnstein Tobias: Strafprozessuale Verwendungsregelungen 

zwischen Zweckbindungsgrundsatz und Verwertungsverboten. 

ZStW 2008/4, 855–893. (D) 

7.8. Strafrecht international / 


7.8.3. Völkerstrafrecht, internationaler Gerichtshof / 

Droit pénal international public, cour international 

de justice 

S. 8.13. / V. 8.13. 

8. Völkerrecht und Europarecht / Droit international 

public et droit européen 

8.1. Völkerrecht und Europarecht – allgemein / 

Droit international public et de droit 

européen – en général 

Addis Adeno: Imagining the International Community: The 

Constitutive Dimension of Universal Jurisdiction. HRQ 1/2009, 

129–162. (USA) 



Gänswein Olivier: Der Einsatz privater Militär- und Sicherheitsunternehmen 

in Krisengebieten aus völkerrechtlicher 

Sicht. Jusletter, 2. Februar 2009. 

Hilpold Peter: WTO-Recht und EU-Recht – neuste Entwicklungen 

in einem komplexen Rechtsverhältnis. RIW 

12/2008, 817–823. (D) 

Kotzur Markus: Kooperativer Grundrechtsschutz in 

der Völkergemeinschaft / Zur Rechtsmittelentscheidung des 

EuGH (Grosse Kammer) in den verb. Rsn. Kadi u.a., EuGRZ 

2008/22-23, 673–679. (D) 

Niestedt Marian / Boeckmann Hanna: Verteidigungsrechte 

bei internen Untersuchungen des OLAF – das Urteil 

Franchet und Byk des Gerichts erster Instanz und die Reform 

der Verordnung (EG) Nr. 1073/1999. EuZW 3/2009, 70–74. 

(D) 

Stadler Astrid: Grenzüberschreitender kollektiver Rechtsschutz 

in Europa. JZ 3/2009, 121–133. (D) 

Urlesberger Franz W.: Europarecht: Das Neueste auf einen 

Blick. wbl 11/2008, 527–531. (A) 

8.3. Völkerrechtsgeschichte / 

Histoire du droit international public 

Fletcher Laurel E. / Weinstein Harvey M. / Jamie 

Rowen: Context, Timing and the Dynamics of Transitional Justice: 

A Historical Perspective. HRQ 1/2009, 163–220. (USA) 

8.4. Verhältnis von Völkerrecht, Europarecht 

und Landesrecht / Rapports entre le droit 

international, le droit européen et le droit 

interne 

Calliess Christian: Europäische Gesetzgebung und nationale 

Grundrechte – Divergenzen in der aktuellen Rechtsprechung 

von EuGH und BVerfG? JZ 3/2009, 113–121. (D) 



8.11.1. Wirtschaftsrecht allgemein / 

Droit économique en général 

Cottier Thomas / Diebold Nicolas: Warenverkehr und 

Freizügigkeit in der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den 

Bilateralen Abkommen. Jusletter, 2. Februar 2009. 

Epiney Astrid: Ausländerklauseln im Amateursport. Jusletter, 


Hilpold Peter: Unterhaltsstipendien für Unionsbürger – 

Die Rechtssache «Förster» und die Grenzen mitgliedstaatlicher 

Solidarität. EuZW 2/2009, 40–43. (D) 

Lemor Florian / Haake Kai: Ausgesuchte Rechtsfragen 

der Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie. EuZW 3/2009, 

65–70. (D) 

8.11.2. Gesellschaftsrecht / Droit des sociétés 

Hadding Walther / Kiessling Erik: Die Europäische Privatgesellschaft 

(Societas Privata Europaea – SPE). WM 4/2009, 

145–157. (D) 

Mörsdorf Oliver: Beschränkung der Mobilität von EU- 

Gesellschaften im Binnenmarkt – eine Zwischenbilanz. EuZW 

4/2009, 97–102. (D) 

Nettesheim Martin: Unternehmensübernahmen durch 

Staatsfonds: Europarechtliche Vorgaben und Schranken. ZHR 

5-6/2008, 729–767. 


Zimmer Heiko: Einmal SE, immer SE? Zum Bestandsschutz 

einer Societas Europaea bei fehlerhafter Gründung. wbl 

11/2008, 518–524. (A) 

8.11.5. Wettbewerbsrecht / Droit de la concurrence 

Roth Wulf-Henning: Aktuelle Probleme der europäischen 

Fusionskontrolle. ZHR 5-6/2008, 670–715. (D) 

Schwarze Jürgen: Rechtsstaatliche Defi zite des europäischen 

Kartellbussgeldverfahrens. WuW 1/2009, 6–11. (D) 

Stauber Peter: Neues zur Kontrolle von Zusammenschlüssen 

nach ihrem Vollzug. WuW 1/2009, 20–29. (D) 

8.11.6. Konsumentenrecht / Droit des consommateurs 

Gsell Beate / Schellhase Hans Martin: Vollharmonisiertes 

Verbraucherkreditrecht – Ein Vorbild für die weitere 

europäische Angleichung des Verbrauchervertragsrechts? JZ 

1/2009, 20–29. (D) 

8.11.7. Banken- und Börsenrecht / 

Droit bancaire et droit boursier 

Ackmann Bernd / Reder Lars: Geldwäscheprävention in 

Kreditinstituten nach Umsetzung der Dritten EG-Geldwäscherichtlinie 

– Teil I. WM 4/2009, 158–170. (D) 

Ackmann Bernd / Reder Lars: Geldwäscheprävention in 

Kreditinstituten nach Umsetzung der Dritten EG-Geldwäscherichtlinie 

– Teil II. WM 5/2009, 200–210. (D) 

8.11.8. Immaterialgüterrecht / 

Droit de la propriété immatérielle 

Mitterer Patrick: Strawberry Fields Forever? Zur geplanten 

Verlängerung der Schutzdauer für Tonträger auf 95 Jahre. 

wbl 11/2008, 509–517. (A) 

8.11.9. Arbeitsrecht / Droit du travail 

Junker Abbo: Europäisches Arbeitsrecht 2007/2008. RIW 

12/2008, 824–832. (D) 

8.12. Menschenrechte im Völkerrecht / Droits de 

l’Homme en droit international public 

Anaya Muñoz Alejandro: Transnational and Domestic 

Processes in the Defi nition of Human Rights Policies in Mexico. 

HRQ 1/2009, 35–58. (USA) 

Claude E. / Welch Jr.: Defi ning Contemporary Forms of Slavery: 

Updating a Venerable NGO. HRQ 1/2009, 70–128. (USA) 

Hummer Waldemar / Karl Wolfram: Regionaler Menschenrechtsschutz 

– Dokumente samt Einführungen. Dike Verlag, 

Zürich 2009, 1223 Seiten, CHF 284.–. 

Kirkup Alex / Evans Tony: The Myth of Western Opposition 

to Economic, Social, and Cultural Rights?: A Reply to 

Whelan and Donnelly. HRQ 1/2009, 221–237. (USA) 

L’Eplattenier-Burri Sabine: «Der Klimawandel wird die 

Menschenrechte verändern». pläd 5/2008, 14–15. 

Theidon Kimberly: Reconstructing Masculinities: The Disarmament, 

Demobilization, and Reintegration of Former Combatants 

in Colombia. HRQ 1/2009, 1–34. (USA) 

8.12.2. EMRK / CEDH 

Cremer Hans-Joachim: Freiheitsentzug und Zwangsbehandlung 

in einer Privatklinik, Rechtskraftdurchbrechung und 

(mittelbare) Drittwirkung der EMRK / Der Fall Waldtraud 

Storck vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte. 

EuGRZ 2008/19-21, 562–581. (D) 



Wittinger Michaela: «Europäisches Familienrecht»: Die 

familienrechtliche Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs 

für Menschenrechte in jüngerer Zeit – Altbekanntes und 

Neues. FamPra.ch 1/2009, 84–111. 

8.12.3. UN-Menschenrechtspakte / Pactes ONU 

Zehnder Regula: Verstösse gegen das Uno-Recht sind 

klagbar. pläd 6/2008, 30–32. 

8.13. Internationales Strafrecht / 


Fiss Owen: Within Reach of the State: Prosecuting Atrocities 

in Africa. HRQ 1/2009, 59–69. (USA) 

8.13.3. Internationale Aspekte des Terrorismus. Piraterie. 

Luftpiraterie / Aspects internationales du 

terrorisme 

Vagts Detlev F.: Military Commissions: Constitutional limits 

on their role in the war on terror. AJIL 2008/3, 573–586. 

8.15. Handel und Entwicklung. Finanzbeziehungen 

/ Commerce et développement. 

Relations fi nancières 

Luttermann Claus: «Fair Value»: Mythos, Methoden und 

Mass international. RIW 1-2/2009, 1–10. (D) 

Mavroidis Petros C.: No outsourcing of law? WTO law as 

practiced by WTO courts. AJIL 2008/3, 421–471. 

Ratner Steven R.: Regulatory takings in institutional context: 

Beyond the fear of fragmented international law. AJIL 

2008/3, 475–528. 

8.18. Internat. Arbeitsrecht / 

Droit du travail international 

Chichilnisky Graciela / Hermann Frederiksen Elisabeth: 

An equilibrium analysis of the gender wage gap. ILR 

4/2008, 297–320. 

Kucera David / Roncolato Leanne: Informal employment: 

Two contested policy issues. ILR 4/2008, 321–348. 

Mesa-Lago Carmelo: Social protection in Chile: Reforms 

to improve equity. ILR 4/2008, 377–402. 

Weil David: A strategic approach to labour inspection. ILR 

4/2008, 349–375. 

11. Rechtsphilosophie. Rechtstheorie. Rechtssoziologie 

/ Philosophie du droit. Théorie 

générale du droit. Sociologie du droit 

Büchler Andrea (Hrsg.): Marie Theres Fögen – Opuscula. 

Dike Verlag, Zürich 2009, 131 Seiten, CHF 35.–. 

Hofmann Hasso: «In Europa kann’s keine Salomos geben.» 

– Zur Geschichte des Begriffspaars Recht und Kultur. JZ 

1/2009, 1–10. (D) 

Moor Pierre: Einige Gedanken über Recht und Gerechtigkeit. 

BJM 2008/6, 306–312. 

Wielsch Dan: Die epistemische Analyse des Rechts: Von 

der ökonomischen zur ökologischen Rationalität in der Rechtswissenschaft. 

JZ 2/2009, 67–77. (D) 


387

388 

Mitteilungen/Communications 


Mitteilungen 

Communications 

Veranstaltungskalender / Calendrier des manifestations 

(ohne Gewähr) 

Sommerkurs Mediation in Konstanz am Bodensee 

Grundausbildung kompakt in 2 Kurswochen 

Datum: 17. – 23. August und 21. – 27. September 2009 

Aufbaukurse Familien- und Wirtschaftsmediation 

ab Oktober 2009 

Leitung: Dr. ELKE MÜLLER, Dr. HANSJÖRG SCHWARTZ, 

TILMAN METZGER u.a. 

Infos zu diesen Kursen: 

KONSTANZER SCHULE FÜR MEDIATION 

Anerkanntes Ausbildungsinstitut durch BAFM, 

BM, (D), SDM-FSM, SAV (CH) 

Marktstätte 15, D-78462 Konstanz 

Tel: +49(0)7531/819430 

info@ksfm.de, www.ksfm.de 

Iris Wigger, Dr. iur., LL.M. (Maritime Law) 

Global Ocean Management 

in Partnership 

2009. 238 Seiten, broschiert, CHF 58.– (ISBN 978-3-03751-111-4) 

CAS Finanz- und Rechnungswesen für Juristen 

Certifi cate of Advanced Studies (Nachdiplomkurs) 

Nächster Studienstart: 4. Mai 2009 

Leitung: Prof. Dr. LINARD NADIG / Prof. Dr. DOMINIK C. ERNY 

Weitere Informationen unter www.hslu.ch/ifz-weiterbildung 

The oceans play a central role in regulating climate, being part of the food supply 

chain, and providing routes for navigation and transport of cargo and passengers. 

Shipping is the basic method for transporting goods and cargo. Vir tually every 

product ever made, bought, or sold has been affected by shipping. 

The International Maritime Organization (IMO) is the UN system’s regulatory 

agency for the maritime sector and its global mandate is safer shipping and 

cleaner oceans. The common goal is to eradicate substandard shipping. The IMO 

initiated and developed the Voluntary IMO Member State Audit Scheme. For the 

fi rst time ever, maritime administrations will be (voluntarily) subject to external 

audit of how effectively they implement and enforce IMO safety and pollution prevention regulations. The results 

of the audits should allow resources from IMO’s Technical Cooperation Programme to be better targeted 

at maritime administrations. States, acting in their functions as fl ag, port or coastal states, are given the guidelines 

to better fulfi l their duties and responsibilities under international maritime law in general. 

Capacity-building and education are needed to enable states and other various stakeholders to tackle the 

problems threatening the oceans. Based on these facts and to provide assistance to states in order to fulfi l the 

corrective actions required after the carrying out of the IMO Audit, the Global Ocean Management in Partnership 

was developed. Innovative technologies and an exchange of knowledge can provide a basis for sound 

policymaking towards a global ocean management. 

The problems of ocean spaces are closely interrelated and must be considered as a whole. Understanding 

the oceanic processes, the legal framework as well as the vulnerability of the marine environment is critical to 

our survival. 

Dike Verlag AG 

Weinbergstrasse 41, 8006 Zürich, Tel. 044 251 58 30, Fax 044 251 58 29, www.dike.ch 


Dr. iur. Miguel Enriquez, LL. M. (Harvard), Rechtsanwalt 

Die gewillkürte Freistellung des 

Arbeit nehmers von seiner Arbeitspfl icht 

bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – 

Rechtsdogmatische Grundlagen 

Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Gestaltungsrecht 

2008. XL, 270 Seiten, gebunden, CHF 89.– 

(ISBN 978-3-03751-131-2) 

In der betrieblichen Praxis kommt es immer wieder zu Freistellungen 

von Arbeitnehmern von ihrer Arbeitspfl icht bis zum Ablauf der 

Kündigungsfrist. Trotz der Häufi gkeit solcher Freistellungen werfen 

diese oft Fragen auf, die noch nicht oder kaum geklärt sind. 

Die vorliegende Zürcher Dissertation beantwortet viele dieser 

Fragen umfassend, insbesondere unter Berücksichtigung sämtlicher 

dazu bestehender Rechtsprechung und Literatur. Da unklare 

Rechtslagen gerade im gekündigten Arbeitsverhältnis nicht selten 

zu Prozessen führen, leistet diese Arbeit mit ihren klaren und fundierten 

Antworten einen Beitrag zur Verminderung von Prozessen. 

Zu den behandelten Fragen gehören u. a.: 

– Wann ist von einer Freistellung, wann von einer Beurlaubung 

und wann von einer Suspendierung zu reden? 

– Unter welchen Voraussetzungen ist eine Freistellung überhaupt 

gültig? 

– Wie kann ein Arbeitnehmer auf eine unzulässige Freistellung reagieren? 

– Muss ein Freigestellter die Arbeitsleistung von sich aus wieder anbieten? 

– Kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch nach einer Freistellung gegen dessen Willen zur Arbeit 

aufbieten? 

– Lässt sich aus einer direkten Anwendung der arbeitsrechtlichen Annahmeverzugsbestimmung ableiten, 

dass sich ein Freigestellter den während der Freistellung anderweitig verdienten Lohn anrechnen 

lassen muss? 

– Besteht das Konkurrenzverbot des Arbeitnehmers auch nach einer Freistellung? 

– Inwieweit kann ein Arbeitgeber eine Freistellung mit einer Lohnkürzung verbinden? 

Im Rahmen von Exkursen klärt diese Arbeit darüber hinaus folgende kündigungsrechtliche Streitfragen, 

die an die Problematik der Freistellung bloss angrenzen, aber ebenfalls von grosser praktischer 

Bedeutung sind: 

– Kann ein Arbeitgeber eine Kündigung aussprechen, aber deren Wirkung an die Bedingung knüpfen, 

dass sich der Arbeitnehmer nicht vor Ablauf der Kündigungsfrist mit einer Lohnkürzung für die Zeit 

nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist einverstanden erklärt? 

– Berechtigt der blosse Verdacht einer strafbaren Handlung oder sonstigen Verfehlung des Arbeitnehmers 

unter gewissen Umständen zu einer fristlosen Entlassung? 

– Kann sich der Kündigende im Prozess, in dem die Rechtsfolgen der Kündigung beurteilt werden, 

auf Tatsachen berufen, die er vorher noch nicht geltend gemacht hat (z. B. weil er diese erst nach 

der Kündigungserklärung entdeckt hat)? 

– Inwiefern kann im Falle einer missbräuchlichen Kündigung neben einem Entschädigungsanspruch 

auch noch ein Schadenersatz- und/oder Genugtuungsanspruch bestehen? 




Dr. iur. Marco Spadin 

Nahestehende Personen nach den Internationalen 

Rechnungslegungsstandards IFRS (IAS 24) 

2008. LVI, 256 Seiten, broschiert, CHF 76.– (ISBN 978-3-03751-133-6) 

(Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht Band 276) 

Die Bedeutung der Internationalen Rechnungslegungsstandards IFRS steigt weltweit und 

besonders auch in der Schweiz stetig. Der angelsächsischen Konzeption der Rechnungslegung 

entsprechend, verlangen die IFRS eine fair presentation und damit die Offenlegung 

aller für die Investoren relevanten Informationen. Dazu gehört zentral die vom International 

Accounting Standard (IAS) 24 gebotene Offenlegung der nahestehenden Personen (related 

parties). 

Im Mittelpunkt der vorliegenden Arbeit steht die Untersuchung darüber, welche – natürlichen oder juristischen 

– Personen im Sinne von IAS 24 auf die rechnungslegende Gesellschaft Einfl uss nehmen können oder aber 

dem Einfl uss dieser Gesellschaft unterliegen und deshalb als ihr nahestehend zu qualifi zieren sind. Besondere 

Beachtung wird dabei der Anwendung von IAS 24 im Rahmen der schweizerischen Rechtsordnung geschenkt. 

Dr. iur. Thomas S. Müller 

Die Passing-on Defense im schweizerischen 

Kartellzivilrecht 

Unter besonderer Berücksichtigung des amerikanischen, europäischen 

und deutschen Rechts 

2008. XLII, 337 Seiten, broschiert, CHF 82.– (ISBN 978-3-03751-135-0) 


Zivilrechtliche Schadenersatzklagen gegen Kartellrechtsverletzer haben insbesondere in der 

europäischen Gemeinschaft in jüngster Zeit vermehrt Beachtung gefunden. Eines der Grundprobleme 

solcher Schadenersatzansprüche ist die Behandlung der Passing-on Defense. Die 

Passing-on Defense behandelt die Frage, ob der Kartellrechtsverletzer im Zivilprozess gegen eine kartellrechtliche 

Schadenersatzklage eines Teilnehmers der Marktgegenseite vorbringen kann, dieser habe den geltend gemachten 

Schaden mittels eigener Preiserhöhung auf die untere Marktstufe abgewälzt. Infolge dieser Schadensabwälzung 

stehe dem klagenden Teilnehmer der Marktgegenseite kein Schadenersatzanspruch zu. Umgekehrt kann das 

Argument der Schadensabwälzung einem Teilnehmer einer tieferen Marktstufe als Grundlage einer Klage gegen 

den Kartellrechtsverletzer dienen. 

Die vorliegende Berner Dissertation nimmt sich der Frage der Passing-on Defense an, untersucht vor dem 

Zweck kartellrechtlicher Schadenersatzklagen, ob die Passing-on Defense im schweizerischen Kartellzivilrecht zugelassen 

werden soll und wie sie auszugestalten ist. Besondere Berücksichtigung wird dabei den entsprechenden 

Regelungen des amerikanischen, europäischen und deutschen Kartellrechts geschenkt. 

Dr. iur. Oliver Hablützel 

Solidarität in der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit 

2009. XLI, 301 Seiten, broschiert, CHF 73.– (ISBN 978-3-03751-148-0) 


Die grundsätzlich unbeschränkte solidarische Haftung von Leitungsorganen und Revisionsstellen 

in der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit wird seit Jahrzehnten in der schweizerischen 

Lehre und Praxis heftig und kontrovers diskutiert. Dies gilt insbesondere für die 

Einbindung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaften als aktienrechtliche Revisionsstellen in 

die Solidaritätsordnung. Entsprechend war und ist die Revision der verantwortlichkeitsrechtlichen 

Solidaritätsbestimmungen immer wieder Gegenstand gesetzgeberischer Bemühungen. 

Um das erhebliche Haftungsrisiko, welches sich bei einer Mehrzahl von verantwortlichen Personen 

für jeden einzelnen aus der Solidarhaftung ergeben kann, zu reduzieren, wurde mit der letzten grossen 

Aktienrechtsrevision die so genannte differenzierte Solidarität eingeführt: Diese erlaubt es den verantwortlichen 

Organen, sich bereits im Aussenverhältnis auf persönliche Schadenersatzreduktionsfaktoren zu berufen, insbesondere 

das eigene (geringe) Verschulden. 

Im Mittelpunkt der vorliegenden St. Galler Dissertation steht die umfassende Untersuchung der geltenden 

differenzierten Solidarität und ihrer Bedeutung bzw. ihrer Bedeutungslosigkeit für die verantwortlichkeitsrechtliche 

Praxis. Aufbauend auf den Ergebnissen dieser Untersuchung werden, als Diskussionsbeitrag zur momentan 

laufenden grossen Aktienrechtsrevision und unter Berücksichtigung von internationalen Entwicklungen, Lösungsvorschläge 

für eine sachgerechte alternative Ausgestaltung der Solidaritätsordnung in der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit 

präsentiert und kritisch gewürdigt. Besondere Berücksichtigung wird auch den für den Praktiker 

relevanten Fragen der prozessualen Durchsetzung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen eine Mehrzahl von 

Verantwortlichen und der Regelung des Rückgriffs zwischen den Verantwortlichen im Innenverhältnis geschenkt. 




Schriftleitung / Direction 

Prof. Dr. iur. IVO SCHWANDER 

Bodanstrasse 4, 9000 St. Gallen, Tel. 071 224 22 42, 

Fax 071 224 28 70, E-Mail: ivo.schwander@unisg.ch 

Verfassungs- und Verwaltungsrecht / Droit constitutionnel et 

administratif 

Prof. ANDREAS AUER, docteur en droit, LL.M. (Université de Genève) 

• RA Prof. Dr. iur. REGULA KÄGI-DIENER (St. Gallen) • Prof. Dr. rer. publ. 

ANDREAS KLEY (Universität Bern) • Prof. Dr. iur. PAUL RICHLI (Universität 

Luzern) • Prof. Dr. iur. PIERRE TSCHANNEN (Universität Bern) • Prof. 

Dr. iur. ROBERT WALDBURGER (Universität St. Gallen) 

lic. iur. RAINER BENZ (St. Gallen) • Dr. iur. DENISE BUSER (Basel) 

• RA Dr. iur. JÜRG DUBS (Zürich/Winterthur) • Prof. Dr. iur. JEAN-LOUIS 

DUC (Université de Lausanne) • Prof. Dr. rer. publ. YVO HANGARTNER 

(Universität St. Gallen) • Prof. MICHEL HOTTELIER, docteur en droit 

(Université de Genève) • RA PD Dr. iur. UELI KIESER (Zürich) • Fürsprecher 

lic. iur. BRUNO KNÜSEL (Steuerverwaltung des Kantons Bern) 

• Fürsprecher Dr. iur. CHRISTOPH LANZ, LL.M. (Parlamentsdienste 

Bern) • XAVIER OBERSON, docteur en droit, avocat (Genève) • Prof. 

Dr. iur. RAINER J. SCHWEIZER (Universität St. Gallen) • Prof. Dr. oec. et 

lic. iur. KLAUS VALLENDER (Universität St. Gallen) 

Privatrecht / Droit privé 

Prof. Dr. iur. THOMAS GEISER (Universität St. Gallen) • Prof. OLI - 

VIER GUILLOT, docteur en droit (Neuchâtel) • Prof. Dr. iur. HEINRICH 

HONSELL (Zürich) • Prof. Dr. iur. THOMAS KOLLER (Uni versität Bern) 

• Prof. Dr. iur. INGEBORG SCHWENZER, LL.M. (Universität Basel) • Prof. 

URSULA NORDMANN-ZIMMERMANN, docteur en droit, lic. oec. HSG, 

juge fédéral (Lausanne) • Prof. FRANZ WERRO, docteur en droit, LL.M. 

(Université de Fribourg) 

RA Dr. iur. Dr. rer. soc. oec. PETER BORER (Zürich) • Prof. Dr. PETER 

BREITSCHMID (Universität Zürich) • Dr. iur. CHRISTIAN CALAMO 

(St. Gallen) • Prof. Dr. iur. JEAN NICOLAS DRUEY, LL.M. (Universität 

St. Gallen) • Prof. Dr. iur. WALTER FELLMANN, Rechtsanwalt und Notar 

(Luzern) • Dr. iur. WILLI FISCHER (Schleitheim) • PD Dr. iur. PETER HIGI 

(Zürich) • FABIENNE HOHL, juge fédérale (Lausanne) • Prof. Dr. iur. 

ALFRED KOLLER (Universität St. Gallen) • Prof. Dr. iur. ERNST A. KRAMER 

(Universität Basel) • RA Prof. Dr. oec. HANS RAINER KÜNZLE (Zürich) 

• GÉRALD MOUQUIN, docteur en droit, avocat (Lausanne) • Dr. iur. 

EVA PETRIG SCHULER (Einsiedeln) • Prof. PAUL-HENRI STEI NAUER, docteur 

en droit (Université de Fribourg) • Dr. iur. RUTH REUSSER (EJPD Bern) 

• Dr. iur. GIACOMO RONCORONI (EJPD Bern) • Dr. iur. FELIX SCHÖBI 

(EJPD Bern) • Prof. Dr. iur. THOMAS SUTTER-SOMM (Universitäten 

Basel/Luzern) • Prof. Dr. iur. PIERRE WIDMER (Institut suisse de droit 

comparé Lausanne/Universität St. Gallen) • Prof. Dr. iur. RAINER 

WÖRLEN (Fachhochschule Schmalkalden) 

AJP Aktuelle Juristische Praxis 

PJA Pratique Juridique Actuelle 

Publikationsorgan der Schweizerischen Richtervereinigung 

Organe offi ciel pour les publications de 

l'Association suisse des Magistrats de l'Ordre judiciaire 

Achtzehnter Jahrgang / Dix-huitième année 

Impressum 


Wirtschaftsrecht / Droit économique 

RA Dr. iur. MARTINA ALTENPOHL (Zürich) • RA Dr. iur. ROLAND 

BÜHLER (Zürich) • Prof. JEAN-MARC RAPP, docteur en droit (Université 

de Lausanne) • Prof. Dr. iur. BERND STAUDER (Université de Genève) 

• RA lic. iur. HSG ERIC STUPP (Zürich) • Prof. Dr. iur. ROLF WATTER, 

LL.M., Rechtsanwalt (Zürich) 

RA Prof. Dr. iur. MARC AMSTUTZ (Universität Fribourg) • Prof. GAB RIEL 

AUBERT, docteur en droit, LL.M. (Université de Genève) • Fürsprecher 

PHILIPPE BAECHTOLD (WIPO Genf) • Dr. iur. ALEXANDER BRUNNER 

(Obergericht Zürich) • RA Dr. iur. LUCAS DAVID (Zürich) • RA Dr. iur. 

WILFRIED HEINZELMANN (Zürich) • PD Dr. oec. publ. Dr. iur. MARKUS 

RUFFNER (Zürich) • RA lic. iur. H.E.E. REGULA WALTER (Genève) • Prof. 

Dr. iur. ROGER ZÄCH (Universität Zürich) 

Internationales Privat- und Verfahrensrecht, Rechtsvergleichung, 

Gerichtsorganisation und Verfahrensrecht / Droit international 

privé et droit international de procédure civile, Droit comparé, 


Prof. Dr. iur. ANDREAS FURRER (Rechtsanwalt in Zürich, Professor in 

Luzern) • Prof. Dr. iur. JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ (Universität Bern) 

• Prof. Dr. iur. IVO SCHWANDER (Universität St. Gallen) • Prof. Dr. iur. 

GERHARD WALTER (Universität Bern) 

PAUL ANGST (a. Stadtammann Winterthur) • Fürsprecher Dr. iur. 

JÜRGEN BRÖNNIMANN (Bern) • YVES DONZALLAZ, Dr. iur., Dr. h.c., avocat 

et notaire, Sion • RA HANS ULRICH HARDMEIER (Zürich) • Prof. 

Dr. iur. FRANZ KELLERHALS, Fürsprecher (Universität Bern) • Prof. 

Dr. iur. CHRISTOPH LEUENBERGER, Fürsprecher, LL.M. (Kantonsgericht 

St. Gallen) • RA PD Dr. iur. FRANCO LORANDI (Zürich) • RA lic. 

iur. HSG FLURIN P. VON PLANTA (Lausanne/Zürich) • RA lic. iur. HSG 

DOMINIQUE VON PLANTA (Lau sanne/Zürich) • Prof. Dr. iur. KARL SPÜHLER 

(Winterthur) • Prof. Dr. DANIEL STAEHELIN, Advokat und Notar (Basel) 

Strafrecht / Droit pénal 

URSULA CASSANI, professeur, docteur en droit, avocate (Genève) • Prof. 

Dr. iur. LUKAS GSCHWEND (Universität St. Gallen) • Prof. Dr. iur. MARCEL 

NIGGLI (Universität Fribourg) • Dr. iur. NIKLAUS OBER HOLZER, Kantonsrichter 

(St. Gallen) • Prof. Dr. iur. HANS VEST (Universität Bern) 

Prof. Dr. iur. MARC FORSTER (Lausanne/Universität St. Gallen) • Fürsprecher 

Dr. iur. PETER MÜLLER (EJPD Bern) • Prof. Dr. iur. CHRISTIAN 

SCHWARZENEGGER (Universität Zürich) 

Allgemeine Fragen des Völkerrechts und Europarechts / 

Questions générales de droit international public et de droit 

européen 

Prof. Dr. iur. THOMAS COTTIER, LL.M. (Universität Bern/Université de 

Neuchâtel) • FRANK EMMERT, LL.M. (Europa-Institut Basel) • Prof. 

Dr. iur. ASTRID EPINEY (Universität Fribourg) 

Prof. Dr. iur. CHRISTINE BREINING-KAUFMANN (Universität Zürich) • EDGAR 

DÖRIG, dipl. en droit européen (DFJP Berne) • DANIEL FEL DER, avocat 

LL.M. (Bureau de l'intégration DFAE/DFEP, Berne) • FABRICE FILLIEZ, lic. 

sp. en droit européen (DFJP Berne) • Prof. Dr. rer. pol. DIETER FREI- 

BURGHAUS (IDHEAP, Université de Lausanne) • Prof. CHRISTINE KADDOUS, 

LL.M., lic. sp. en droit européen (Université de Genève) • MARIE- 

CLAUDE MEYLAN, dipl. en droit européen (DFPJ Berne) • Prof. Dr. KER- 

STIN ODENDAHL (Universität St. Gallen) • Fürsprecherin ERIKA SCHLÄPPI 

(Universität Bern) • Dr. iur. FRANK SCHÜRMANN (EJPD Bern) • RA lic. iur. 

MANFRED WAGNER (Universität Bern) • Dr. iur. LUZIUS WASESCHA, Minister 

(EVD Bern) 


391

392 

An dieser Nummer haben mitgewirkt: 

Ont collaboré à ce numéro: 

MLaw Dominika Blonski, LL.M., Assistentin 

Universität Bern, Institut für öffentliches Recht 

Schanzeneckstrasse 1, Postfach 8573, 3001 Bern 

Lic. iur. Margherita Bortolani-Slongo, Rechtsanwältin 

und Mediatorin 

Langner Stieger Trachsel & Partner 

Heuelstrasse 21, 8032 Zürich 

Lic. iur. Andrea Dorjee-Good, Rechtsanwältin 

Schellenberg Wittmer 

Löwenstrasse 19, P.O. Box 1876, 8021 Zürich 

Lic. iur. Marnie Engewald-Dannacher, wissenschaftliche 

Assistentin 

Universität Basel, Juristische Fakultät 

Peter Merian-Weg 8, 4002 Basel 

MLaw Michael Erismann 

Steinstrasse 58, 8003 Zürich 

Dr. iur. Urs Feller, Rechtsanwalt 

Prager Dreifuss, Attorneys at Law 

Mühlebachstrasse 6, 8008 Zürich 

Dr. iur. Daniel Füllemann, Assistent 

Bodanstrasse 4, 9000 St. Gallen 

Lic. iur. Sandrine Giroud-Roth, avocate 

Av. de La Harpe 17A, 1007 Lausanne 

Rebekka Keller, B.A. HSG, Assistentin 

Bodanstrasse 4, 9000 St. Gallen 

Prof. Dr. iur. Alfred Koller 

Universität St. Gallen 

Bodanstr. 4, 9000 St. Gallen 

LT LAWTANK 

Juristische Dienstleistungen − Legal Services − 

Services juridiques − Servizi giuridici 

Rue de Romont 18, PO BOX 906, 1701 Fribourg 

(Übersetzungen) 

Dr. iur. Manuel Liatowitsch, Rechtsanwalt 



Prof. Dr. iur. Franco Lorandi, LL.M., Rechtsanwalt 

Lehr beauftragter an der Universität St. Gallen 

Holenstein Rechtsanwälte 

Utoquai 29/31, 8008 Zürich 

Lic. iur. Andrea Mondini, LL.M., Rechtsanwalt 



Antoine Roggo/Daniel Staffelbach 


Prof. Dr. iur. Laurent Moreillon, avocat 

Doyen de la Faculté de droit de l’Université de Lausanne 

Université de Lausanne 

Institut de criminologie et de droit pénal 

Internef, 1015 Lausanne 

Prof. Dr. iur. Roland Müller, Rechtsanwalt 

Müller Eckstein Rechtsanwälte 

Hauptstrasse 17, 9422 Staad 

M.A. HSG Stefan Rieder 

Kesselhaldenstrasse 74, 9016 St. Gallen 

Prof. Dr. iur. Christof Riedo 

Universität Freiburg 

Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht 

Beauregard 11, 1700 Freiburg 

Lic. iur. Sonja Stark-Traber, Rechtsanwältin 



Dr. iur. Daniel Trachsel, Rechtsanwalt und Mediator 

Langner Stieger Trachsel & Partner 

Heuelstrasse 21, 8032 Zürich 

PD Dr. iur. Nathalie Voser, LL.M. 

Rechtsanwältin, Lehrbeauftragte an der Universität Basel 



MLaw Matthias Zurbrügg, Wissenschaftlicher Assistent 

an der Universität Fribourg 

Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht 

Beauregard 11, 1700 Freiburg 

Vorschau AJP 4/2009 

Aperçu PJA 4/2009 

Tom Frischknecht: 

Zur Strafbarkeit des Gebrauchs eines fremden WLANs 

zwecks Internetzugang 

Omar Abo Youssef: 

Die Stellung des Opfers im Völkerstrafrecht 

Kaveh Mir Fakhraei: 

L’ATF 134 III 497 et l’indemnité de clientèle du 

distributeur exclusif 

und wie immer / et comme toujours 

– Chronik der Rechtsetzung / Législation 

– Rechtsprechungsübersicht / Répertoire de la 

jurisprudence 

– Entscheidungen und Entscheidbesprechungen / 

Jurisprudence 

– Literaturübersicht / Bibliographie 

– Buchbesprechungen / Recensions

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