Führung und Verantwortung in der ... - Prager Dreifuss

Sonderdruck aus:
Thierry Luterbacher (Hrsg.)
Verantwortlichkeits-, Zivilprozess- und
Versicherungsrecht
(Band 1 «Versicherung in Wissenschaft und Praxis»)
Urs Bertschinger
Führung und Verantwortung
in der Aktiengesellschaft
Aktuelle Fragen und Perspektiven für die Mitglieder
des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung
Dike Verlag Zürich/St. Gallen 2012

Führung und Verantwortung
in der Aktiengesellschaft
Aktuelle Fragen und Perspektiven für die Mitglieder
des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung
Urs Bertschinger 1
Inhaltsübersicht
I. Einführung 4
II. Klagelegitimation im Konkurs der Gesellschaft 5
III. Business Judgement Rule 7
IV. Haftungsbeschränkende Delegation 10
V. Haftung der Muttergesellschaft im Konzern –
eine Verteidigungsstrategie der Organpersonen? 11
VI. Grundstrukturen der Aktiengesellschaft und aktienrechtliche Verantwortlichkeit 13
VII. Vergütung 15
A. Kompetenzfragen 15
B. «Golden Hellos», «marktübliche» Entschädigung und
Sorgfaltspflicht der Entscheidungsträger 16
C. Konkretes zur Höhe der Vergütung an Organpersonen 19
D. Abgangsentschädigungen 20
E. Rückerstattung von Vergütungen 21
F. Soziale Dimension der Vergütung 22
VIII. Interessenkonflikte von Organpersonen –
Aktuelle Entwicklungen 23
A. Interessenkonflikte im Allgemeinen 23
B. Verbot gegenseitiger Einflussnahme auf Entschädigungen 24
C. Interessenkonflikte von Organpersonen und Verantwortlichkeit 25
IX. Die Gesellschaft in der finanziellen Krise 27
A. Pflichten der Verwaltungsräte – «Reden ist Silber, Handeln ist Gold» 27
B. Pflichten der Revisionsstelle 29
C. Gläubigerschutz 30
D. Sanierungsrecht und Sanierungspflicht 32
E. Der Richter als Manager? 33
1 Der Beitrag entspricht einer überarbeiteten Fassung des Beitrages an der Tagung der
AXA-ARAG vom 1. September 2010 in Zürich. Die Vortragsform wurde grundsätzlich
beibehalten. Das Manuskript wurde Anfang September 2011 abgeschlossen.
3

Urs Bertschinger
X. Finanzielle Führung in der Krise – Aktienrechtsrevision 34
A. Liquiditätsplan 34
B. Massgeschneiderte Sanierungsvoraussetzungen 35
XI. IKS-«Defence» des Verwaltungsrates 35
XII. «Deep pockets» der Revisoren und Griff in die Taschen von Verwaltungsräten
und Geschäfts leitungsmitgliedern 36
A. Streitverkündungsklage 36
B. Neuordnung der Revisionshaftung 42
XIII. Ausblick – Diskussionskultur in den Leitungsgremien der Aktiengesellschaft 45
Literaturverzeichnis / Materialienverzeichnis 46
I. Einführung
Verwaltungsrat und Geschäftsleitung sind Führungs- und Verantwortungsgremien.
Wenn Geschäfte schief gehen, werden die Schuldigen gesucht. Wirtschaftlicher
Misserfolg ist allerdings nicht per se ein Haftungsgrund. Dieses
Rechtsprinzip hat volkswirtschaftliche Bedeutung, da es den Willen, ökonomische
Risiken einzugehen, determiniert.
Das Verantwortlichkeitsrecht ist in der Praxis der Gerichte das «lebendigste»
Gebiet des Aktienrechts. Zwar sind Verantwortlichkeitsklagen bei den aufrechtstehenden
Gesellschaften eine seltene Ausnahme, 2 doch spielt das aktienrechtliche
Verantwortlichkeitsrecht auch ausser Konkurs der Gesellschaft als Druckmittel
in Diskussionen, etwa zwischen unzufriedenen Aktionären und dem
Verwaltungsrat, eine gewisse Rolle. Der teilweise altruistische Einschlag der
Klage des Aktionärs ausser Konkurs, mit welcher ein Schaden der Gesellschaft
durch Leistung an diese, nicht an den Aktionär, liquidiert werden soll, 3 wirkt
abschottend, ist aber systemkonform. 4 Ob die Gesellschaft gegen ausgeschiedene
Organpersonen Klage führen soll, wie es im Nachgang zur Finanzkrise
2 Vgl. dazu den unter VII.C. erwähnten Fall.
3 Vgl. Art. 756 OR.
4 Der Versuch der Geschäftsprüfungskommissionen des Nationalrates und des Ständerates,
im Nachgang zur Finanzkrise von 2008/2009 die Übernahme der Kosten
von Verantwortlichkeitsklagen gegen ehemalige Organpersonen der UBS durch die
Eidgenossenschaft garantieren zu lassen, ist zu Recht gescheitert (vgl. Die Behörden
unter dem Druck der Finanzkrise und der Herausgabe von UBS-Kundendaten an die
USA, Bericht vom 30. Mai 2010 der Geschäftsprüfungskommissionen des Nationalrates
und des Ständerates, Stellungnahme des Bundesrates vom 13. Oktober 2010, BBl
19. April 2011, S. 3498 ff.).
4

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
2008/2009 bei einem systemrelevanten Unternehmen gefordert wurde, liegt
in erster Linie in der Verantwortung des Verwaltungsrates. Er fällt diesen Entscheid
im Lichte von Art. 717 Abs. 1 OR im besten Interesse der Gesellschaft. 5
Solange die Gesellschaft aufrecht steht, kommt den Gläubigern kein Klagerecht
zu. Zwar sind ihre Forderungen buchhalterisch unter Umständen bereits im
Wert zu berichtigen, doch steht das aktienrechtliche Verantwortlichkeitsrecht
nicht im Dienste des präventiven Gläubigerschutzes, was sich auch mit einer
gewissen Abschottung der geschäftsführenden Organpersonen von Druckversuchen
der Gläubiger erklärt.
Im Konkurs der Gesellschaft sind Verantwortlichkeitsklagen gegen die Verwaltungsräte
und geschäftsführenden Organpersonen (sowie die Revisionsstelle 6 )
weit verbreitet, sodass hier für die Organpersonen eine substantielle Gefahr
lauert, im Falle wirtschaftlichen Misserfolgs für vermeintliches Fehlverhalten in
den Strudel von Haftungsfragen gezogen zu werden. Bekanntlich ist die Geschäftsführungshaftung
des Art. 754 OR in jeder Beziehung voll am Anschlag:
Die Haftung ist zwingender Natur, greift bei jedem Verschulden, ohne dass eine
Haftungslimite bestünde. Auf dieser Grundlage kann sich für das Privatvermögen
der unter Art. 754 OR passivlegitimierten Personen – selbst bei einer Organversicherung
– eine düstere Perspektive ergeben.
Im Folgenden sollen aktuelle Aspekte der Haftung von Verwaltungsräten und
Geschäftsleitungsmitgliedern aufgegriffen werden. Dabei wird sowohl auf Aspekte
des geltenden Rechts als auch auf Fragen eingegangen, welche sich im
Zuge der laufenden Aktienrechtsrevision ergeben.
II. Klagelegitimation im Konkurs der Gesellschaft
Im Konkurs der Aktiengesellschaft ist die Aktivlegitimation des Klägers ein heiss
umstrittenes Thema. Weil die Gleichbehandlung der Gläubiger im Konkurs
5 Vgl. dazu den Transparenzbericht an die Aktionärinnen und Aktionäre der UBS AG,
Finanzmarktkrise, grenzüberschreitendes US-Vermögensverwaltungsgeschäft, Verantwortlichkeitsfragen
und interne Aufarbeitung, 2010, S. 55 ff.(58 ff.). Das Gesellschaftsinteresse
bildet auch die Leitlinie für den Fall, dass die Generalversammlung
über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage entscheiden soll, was dazu führen
kann, dass der Verwaltungsrat das Traktandum zur Ablehnung empfehlen muss.
6 Art. 755 OR.
5

Urs Bertschinger
hochgehalten wird, wurde mit BGE 122 III 176 ff. («X. Corporation») die Geltendmachung
direkter Schäden durch die Gläubiger eingeschränkt. Diese zunächst
heftig kritisierte Rechtsprechung, die mittlerweile eingeschliffen ist,
stellt unter gewissen Umständen bei der Klagelegitimation nicht auf die Vermögensmasse
ab, in welcher der Schaden eingetreten ist, sondern auf die Rechtsgrundlage
der jeweiligen Schadenersatzpflicht.
BGE 132 III 564 liefert eine Zusammenfassung der geltenden Rechtslage. Direkter
Schaden des Klägers ist direkt ersatzfähig und kann jederzeit geltend gemacht
werden. Der indirekte Schaden bzw. Gesellschaftsschaden ist indirekt
ersatzfähig. Es handelt sich um einen Reflexschaden («dommage par ricochet»),
welcher als Anspruch der Gläubigergesamtheit der Klage- und Verteilungsordnung
von Art. 757 Abs. 2 und 3 OR unterliegt. Soweit gleichzeitig ein direkter
und ein indirekter Schaden des Klägers vorliegt, das heisst das Verhalten einer
Organperson einen direkten Gläubigerschaden sowie einen Schaden der Gesellschaft
verursacht hat, greift die bereits erwähnte Praxisschranke, wonach sich
die Ersatzpflicht nach der Rechtsgrundlage der jeweiligen Schadenersatzpflicht
bestimmt. In diesem Szenario kann der Gläubiger nur dann einen direkten
Schaden (mit Leistung an sich selbst) geltend machen, wenn dem fehlbaren
Gesellschaftsorgan ein widerrechtliches Verhalten nach Art. 41 OR, eine culpa
in contrahendo oder die Verletzung einer (seltenen) Norm des Gesellschaftsrechts
vorzuwerfen ist, welche ausschliesslich den Gläubigerinteressen dient.
BGE 132 III 569 7 präzisiert, dass sich bei ausschliesslicher Schädigung des Gläubigers
– ohne, dass die Gesellschaft selbst einen Schaden erlitten hat – die
Geltendmachung des Schadens nach den allgemeinen Regeln der zivilrechtlichen
Haftung richtet.
Der Bundesrat schlägt im Rahmen der Aktienrechtsrevision die Streichung von
Art. 757 Abs. 3 OR vor, weil diese Bestimmung, welche ausdrücklich auf die
SchKG-Abtretung verweist, «überflüssig (sei), da bereits in Artikel 757 Absatz 2
materiell auf Art. 260 SchKG verwiesen wird.» 8 Fraglich ist, ob Art. 757 Abs. 2
OR über diesen materiellen Verweis auf das SchKG hinaus eine selbständige
Bedeutung im Sinne eines Direktklagerechts der Aktionäre oder Gläubiger zukommt.
Das Bundesgericht hat festgehalten, dass in materiellrechtlicher Hinsicht
kein Unterschied besteht zwischen dem Anspruch, den sich ein Gläubiger
nach Art. 260 SchKG abtreten lässt, und dem Anspruch, den die Aktionäre oder
7 E. 3.2.1.
8 Botschaft Aktienrechtsrevision, S. 1693.
6

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
Gläubiger direkt aus Art. 757 Abs. 1 und 2 OR erheben können. 9 Ausdrücklich
offen gelassen wurde die Frage, ob ein Gläubiger gestützt auf Art. 757 Abs. 2
OR ohne entsprechende Abtretung direkt klagen könnte. 10 Früher hat das Bundesgericht
angedeutet, dass «es der Rechtssicherheit bzw. der Koordination
unter den klageberechtigten Gläubigern halber» unter Art. 757 Abs. 2 OR «einer
Ermächtigung oder zumindest einer förmlichen Mitteilung der Konkursverwaltung
bedarf», da die nach Art. 757 Abs. 2 OR klageberechtigten Gläubiger
– wie bei Art. 260 SchKG – eine notwendige Streitgenossenschaft bilden. 11 Die
Voraussetzungen der Klageerhebung im Konkurs der Gesellschaft bleiben folglich
auch nach der beabsichtigten Streichung von Art. 757 Abs. 3 OR etwas
unklar.
III. Business Judgement Rule
Die aus dem angelsächsischen Rechtsraum bekannte «Business Judgement
Rule» wurde vom Bundesgericht erstmals im Urteil vom 19. Juni 2002 im Kontext
der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit allgemein erwähnt, 12 doch blieb
diese «Rule» in der Rechtsprechung bislang ohne Kontur. Der Schweizer Gesetzgeber
schickt sich nicht an, eine entsprechende Regelung zu schaffen, was für
die geschäftsführenden Organpersonen allerdings kaum von Nachteil sein dürfte.
Im Schrifttum wird geltend gemacht, dass sich die Beweislastverteilung ausserhalb
des Anwendungsbereiches einer «Business Judgement Rule» grundlegend
ändern würde, da (widerlegbar) vermutet würde, dass die beklagte Organperson
ihrer Sorgfaltspflicht nicht nachgekommen ist. 13
Im erwähnten Bundesgerichtsentscheid ging es um die Gewährung eines Betriebskredites
durch eine Bank. Der Kredit war hypothekarisch gesichert, wobei
das Grundstück zu hundert Prozent belehnt wurde. Nach Feststellung der Vorinstanz
waren keine Angaben zur Kreditfähigkeit und Kreditwürdigkeit des
Schuldners verfügbar. Allerdings wurde der Kredit seitens der Bank nicht gera-
9 Bundesgericht 4A_446/2009 vom 8. Dezember 2009, E. 2.4 (nicht publiziert in BGE
136 III 107).
10 Bundesgericht, a.a.O.
11 Bundesgericht 4C.263/2004 vom 23. Mai 2005, E. 1.2 (nicht publiziert in BGE 132 III
222); vgl. zum Ganzen auch Vogt/Schönbächler, S. 251 ff.
12 Bundesgericht 4C.201/2001 vom 19. Juni 2002, E. 2.1.2.
13 bahar/trigo trindade, S. 158.
7

Urs Bertschinger
dezu blindlings erteilt. Wenngleich Betriebskredite in der Bankpraxis auch
blanko gewährt werden, bestand im betreffenden Fall eine, wenn auch letztlich
ungenügende Deckung und dem inhärenten Risiko wurde mit einem Zinszuschlag
Rechnung getragen. Das Bundesgericht kritisierte, dass es an einer unabhängigen
Verkehrswertschätzung der Liegenschaft mangelte, und stellte fest,
dass einer Schätzung der Liegenschaft aus dem Jahre 1989 in der Höhe von CHF
7 Mio. ein Schätzungsgutachten von 1998 mit einem Liegenschaftswert von
bloss CHF 6,25 Mio. gegenübersteht. Ins Gewicht fiel dabei auch, dass die Verkehrswertschätzung
im Rahmen der Krediterteilung durch den Hauptaktionär
erfolgte, was das Bundesgericht andeutungsweise unter dem Gesichtspunkt der
Unabhängigkeit der Verkehrswertschätzung als problematisch erachtete. In
seinen Erwägungen hält das Bundesgericht fest: 14 «Eine finanziell gesunde Basis
erlaubt allenfalls, dass ein Unternehmen in einem klar beschränkten Rahmen eher Risiken
eingehen kann als ein anderes Unternehmen. Voraussetzung bleibt aber auch dann,
dass das Risiko bewusst eingeschätzt und klar eingegrenzt wird.»
Die Entscheidungsfindung unter Unsicherheit ist im Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft
ein Dauerbrenner. Der Datensatz für unternehmerische Entscheide
ist in der Praxis stets unvollständig. Risikofreie Transaktionen gibt es
kaum, jedenfalls schafft normalerweise das Risiko erst die Verdienstmöglichkeit.
Es müssen deshalb auch unter Risiko Entscheide gefällt werden und zwar sowohl
auf der Stufe des Verwaltungsrates als auch der Geschäftsleitung der
Gesellschaft. Von grosser Tragweite ist die Erkenntnis, dass der wirtschaftliche
Misserfolg allein keinen Haftungsgrund bilden kann. 15 Sobald es zu einem Schaden
kommt, rückt deshalb der Entscheidungsprozess in den Brennpunkt des
Interesses. Im Rahmen der «Business Judgement Rule» schweizerischer Prägung geht
es nach einer Lehrmeinung darum, dass ein bewusster und formell korrekter
Entscheid gefällt wird, sich das Handeln im Rahmen des Gesellschaftszweckes
bewegt, die geschäftsführenden Organpersonen unabhängig und frei von Interessenkonflikten
entscheiden können, der Entscheid aufgrund ausreichender
Informationen und im Rahmen eines angemessenen Verfahrens erfolgt, die
zwingenden gesetzlichen Vorschriften eingehalten werden und der Entscheid
sich im weitesten Rahmen des Vernünftigen bewegt. 16 Unter diesen Vorausset-
14 Bundesgericht 4C.201/2001, E. 2.1.2.
15 Vgl. dazu schon oben unter I.
16 Vgl. zum Ganzen graSS, mit der schematischen Übersicht auf S. 147 zum «Business
Judgement Rule-Test» unter schweizerischem Recht.
8

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
zungen fällt eine Haftung der Entscheidungsträger für einen schadenstiftenden
Geschäftsführungsentscheid ausser Betracht. 17
Das Gesagte erhellt, dass der unternehmerische «Bauchentscheid» ex post mit
rechtlichen Risiken verbunden sein kann. Es lässt sich kaum bezweifeln, dass
gekonntes Unternehmertum viel mit Intuition zu tun hat. Unter rechtlichem
Gesichtspunkt drängt sich allerdings eine gewisse Formalisierung der Entscheidungsfindung
in der Aktiengesellschaft auf, was zum Box Ticking führt, etwa
hinsichtlich der Frage, ob die wesentlichen Aspekte eines Geschäftes tangiert
und dokumentiert sind. 18 Dabei spielt auch eine Rolle, ob die Grenzen des eigenen
Beurteilungsvermögens der Verwaltungsräte gesprengt werden und sich
deshalb der Beizug eines Beraters oder die Verstärkung des Verwaltungsrates
mit einer fehlenden Kompetenz aufdrängt.
In der Praxis der Gerichte zeigt sich eine Zurückhaltung bei der richterlichen
Überprüfung von Geschäftsführungsentscheiden, wobei eine «ernsthafte Entscheidungsfindung»
vorausgesetzt wird. 19 Das Bundesgericht bringt zum Ausdruck,
dass «dieser Grundsatz auch nur für Entscheide gelten mag, die frei von Interessenkonflikten
getroffen wurden.» 20 Unter praktischem Gesichtspunkt ist bedeutsam,
dass den beklagten Organpersonen die Verteidigung wegen mangelhafter
Substanziierung des klägerischen Vorbringens offen steht. Die Gerichte neigen
nicht dazu, im Bereich von Geschäftsführungsentscheiden die allgemeine Lebenserfahrung
extensiv zum Tragen zu bringen. Entsprechend hat das Bundesgericht
einem Kläger, der geltend machte, «dass ein Personalabbau bei massiven
Liquiditätsschwierigkeiten zufolge auftragsrückgangsbedingter Überkapazität
ein probates Mittel sei, einen Konkurs zu vermeiden», entgegengehalten, dass
darzutun gewesen wäre, «welche konkreten Personen hätten entlassen werden
müssen, damit dies S. (Tochtergesellschaft) genützt und nicht vielmehr geschadet
hätte.» 21
17 Kritisch böckli, Verwaltungsräte, S. 6 f., mit dem Hinweis, dass das zentrale Haftungsrisiko
für die Verwaltungsräte in einer Unterlassung liege. – Damit ist insbesondere die
Überwachungspflicht angesprochen, bei deren Verletzung (als Ausfluss der Verschuldenshaftung)
im Rahmen des Menschenmöglichen die Haftung eintritt; vgl. dazu auch
unter IV.
18 Zur Dokumentation des Entscheidungsprozesses auch Von der crone, S. 8.
19 Bundesgericht 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010, E. 7.2.1.
20 Bundesgericht 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010, E. 7.2.4.
21 Bundesgericht 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010, E. 7.2.4.
9

Urs Bertschinger
IV. Haftungsbeschränkende Delegation
Mit den Entscheiden 4A_501/2007 und 4A_503/2007 vom 22. Februar 2008
hat das Bundesgericht die formellen Voraussetzungen der Delegation der
Geschäftsführung festgelegt, unter denen die Haftungserleichterung gemäss
Art. 754 Abs. 2 OR greift. Nach dieser Vorschrift haftet derjenige, der die Erfüllung
einer Aufgabe befugterweise einem anderen Organ überträgt, für den
von diesem verursachten Schaden, sofern er nicht nachweist, dass er bei der
Auswahl, Unterrichtung und Überwachung die nach den Umständen gebotene
Sorgfalt angewendet hat. 22 Das Bundesgericht stellt klar, dass mit der «befugterweise»
erfolgten Delegation die Voraussetzungen von Art. 716b OR angesprochen
sind. Eine haftungsbeschränkende Delegation der Geschäftsführung
verlangt folglich nach einer statutarischen Grundlage – was einer Standardklausel
in den Gesellschaftsstatuten entspricht – sowie einem Organisationsreglement.
Dabei setzt das Bundesgericht zumindest einen protokollierten
Mehrheitsbeschluss des Verwaltungsrates voraus, der die Ordnung der Geschäftsführung
regelt, die hierfür erforderlichen Stellen bestimmt, deren
Aufgaben umschreibt sowie die Berichterstattung an den Verwaltungsrat regelt.
Geschäftskorrespondenz oder bloss mündliche Aussagen sind für eine
haftungsbeschränkende Delegation unzureichend. 23 Eine unbefugte Delegation,
das heisst eine Delegation, welche nicht die erwähnten formellen Voraussetzungen
erfüllt, schliesst nach Auffassung des Bundesgerichts auch das Ar-
22 Kritisch zur Wirksamkeit von Art. 754 Abs. 2 OR böckli, Verwaltungsräte, S. 5 f., mit
Verweis auf die Überwachungspflicht (Aufsichts- und Eingriffspflicht); vgl. auch Bun-
10
desgericht 4C.358/2005 vom 12. Februar 2007, E. 5.2.1 (nicht publiziert in BGE 133 III
116): «Es Es gehört zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwal- Verwal-
tungsrats, die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen
wahrzunehmen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten und
Weisungen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR). Der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat
ist zwar nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und
Vertretung Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der
Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört,
dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig
studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären
versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger
Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der
Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen, nötigenfalls
durch Beizug von Sachverständigen (…). Verdachtsmomente können Grund
für erhöhte Aufmerksamkeit sein».
23 A.M. noch bertSchinger, Organisationsreglement, S. 190 f.

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
gument des rechtmässigen (aber nutzlosen) Alternativverhaltens aus. 24 Nach
dieser allgemeinen Figur des Haftpflichtrechts haftet nicht, wer geltend machen
kann, dass der Schaden selbst bei sorgfältiger Auswahl, Instruktion und
Überwachung nicht hätte verhindert werden können bzw. gleichwohl eingetreten
wäre. 25
Nach dem Gesagten erweist sich die laufende Anpassung des Organisationsreglementes
in einer lebendigen Organisation als ein Muss. Das Organisationsreglement
sollte deshalb sowohl ein Standard- als auch ein Ad hoc-Traktandum des
Verwaltungsrates darstellen, 26 damit die tatsächliche Organisation mit der formell
dokumentierten Organisation übereinstimmt und sich die Delegation im
Rahmen des Abweichungsgrades nach der Rechtsprechung nicht als unwirksam
erweist. Die vom Bundesgericht erkannte Beweismittelbeschränkung für die
arbeitsteilige Organisation 27 setzt einen weiteren Akzent im formellen Spiel der
Aktiengesellschaft.
V. Haftung der Muttergesellschaft im Konzern –
eine Verteidigungsstrategie der Organpersonen?
Die Haftung der Muttergesellschaft aus faktischer Organschaft für fehlbares
Verhalten in der Tochtergesellschaft stellt ein heikles Thema der Haftung im
Konzern dar. Auf der Suche nach Haftungssubstrat tendieren Kläger dazu, Argumente
einzubringen, welche nicht bloss auf die Haftung natürlicher Personen
aus Art. 754 OR zielen, sondern die Muttergesellschaft aus faktischer Organschaft
ins Recht fassen wollen. Im Urteil 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 hat
das Bundesgericht die bisherige Rechtsprechung zusammengefasst. Juristische
Personen fallen als faktische Organe in Betracht, wobei eine dauernde Zuständigkeit
erforderlich ist und ein Handeln im Einzelfall nicht genügt. 28 In Anlehnung
an BGE 128 III 92 bestätigt das Bundesgericht, dass eine blosse Einflussnahme
bzw. Einmischung die Organstellung nicht zu begründen vermag, sondern
die Bildung übertragener oder usurpierter Zuständigkeiten erforderlich
24 Bundesgericht 4A_501/2007 und 4A_503/2007, E. 3.3.
25 Vgl. allgemein roberto, S. 49 f., sowie Bundesgericht 9C_330/2010 vom 18. Januar
2011, E. 3.2.
26 Vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 OR.
27 Vgl. bei Fn. 23.
28 Urteil 4A_306/2009, E. 7.1.1.
11

Urs Bertschinger
ist. Nach den Erwägungen des Bundesgerichts fällt die faktische Organschaft
einer Muttergesellschaft bei Doppelorganschaft von Personen in der Mutter
und der Tochter in Betracht. Dabei müssen sich diese Personen «in der Eigenschaft
als Organ der Muttergesellschaft in die Verwaltung und Geschäftsführung der
Tochtergesellschaft einmischen und dieser dabei einen Schaden verursachen.» Das Bundesgericht
hält allgemein fest: «Nimmt die Muttergesellschaft direkt durch Weisungen
auf das Verhalten des Doppelorgans Einfluss, kann sie selber zum faktischen Organ
der Tochtergesellschaft und somit nach Art. 754 OR für Pflichtverletzungen haftbar
werden.» 29 Allerdings lässt sich eine Pflichtverletzung der Muttergesellschaft
nicht schon dadurch dartun, dass ein Doppelorgan einen Entscheid der Obergesellschaft
mitträgt, beispielsweise den Beschluss, der Untergesellschaft weniger
Aufträge zu erteilen. In diesem Fall handelt es sich nicht um einen Entscheid
im Rahmen der Geschäftsleitung der Untergesellschaft und eine Haftung liefe
nach Auffassung des Bundesgerichts darauf hinaus, «die Muttergesellschaft für
jeden in ihrem Interesse gefällten Entscheid, der sich zulasten der Tochtergesellschaft
auswirkt, wegen des blossen Umstands, dass daran Doppelorgane mitwirken, haftbar
zu machen, ohne dass eine haftungsbegründende Verletzung von organschaftlichen
Pflichten der Obergesellschaft als faktisches Organ der Untergesellschaft darzutun
wäre.» 30 Illustrativ ist die Erwägung des Bundesgerichts, wonach die Haftung der
Muttergesellschaft aus faktischer Organschaft denkbar wäre, «wenn die Muttergesellschaft
gegenüber der Tochtergesellschaft eine Bezugsverpflichtung für IT-Dienstleistungen
eingegangen wäre und das Doppelorgan es auf Weisung der Muttergesellschaft
hin unterlassen hätte, diese Verpflichtung bzw. diesen Anspruch als Organ der
Tochtergesellschaft durchzusetzen.» 31
Die Entwicklung, welche die Muttergesellschaft stärker in den Fokus der faktischen
Organschaft rückt, ist – bei vertiefter Reflexion – bedauerlich. Schadenstiftendes
Fehlverhalten in der Aktiengesellschaft entspringt stets einem Willensentschluss
und der Willensbetätigung durch natürliche Personen, wofür
diese Personen nach der Ordnung des Gesetzes persönlich haften sollen. Die
Geschäftsführungshaftung des Art. 754 OR sollte deshalb auch weiterhin in
erster Linie auf den fehlbaren Einzelnen zielen, ansonsten das Fehlverhalten
einer natürlichen Person unter Umständen eine grosse Gesellschaft ins Verderben
stürzen kann. 32 Damit würde das Fehlverhalten eines Einzelnen quasi kol-
29 Urteil 4A_306/2009, E. 7.1.2.
30 Urteil 4A_306/2009, E. 7.2.2.
31 Urteil 4A_306/2009, E. 7.2.2.
32 Vgl. auch bertSchinger, Verantwortlichkeit, N 315.
12

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
lektiviert, was den Organpersonen ermöglichen könnte, die Verantwortlichkeit
auf die juristische Person «abzuschieben», sofern die natürliche Person aufgrund
ihres vergleichsweise geringen Haftungssubstrates gar nicht in den Verantwortlichkeitsprozess
einbezogen wird. 33 Im Ergebnis kann sich infolge der
Haftung der Muttergesellschaft aus faktischer Organschaft für den Verantwortlichkeitskläger
nach der hier vertretenen Auffassung ein tendenziell überschiessender
Schutz zu Lasten einer Vielzahl von Stakeholders ergeben.
VI. Grundstrukturen der Aktiengesellschaft und
aktienrechtliche Verantwortlichkeit
Der Bundesrat hat im Gesetzesentwurf zur Revision des Aktienrechts vom
Dezember 2007 ein neues Element für die Kompetenzordnung der Aktiengesellschaft
vorgeschlagen, indem aufgrund eines bedingt notwendigen Statuteninhaltes
Entscheide des Verwaltungsrates der Genehmigung durch die Generalversammlung
unterworfen werden könnten. 34 Konkret hätten sich Entscheide,
welche die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen
sowie die Festlegung der Organisation betreffen, 35 der Genehmigung durch
die Generalversammlung unterwerfen lassen. 36 Die Entscheide des Verwaltungsrates
nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3-7 OR sollten gemäss Art. 716b Abs. 1
E-OR von dieser Ordnung ausgenommen sein. Als praktische Anwendungsfälle
für die Genehmigung durch die Generalversammlung konnte man sich den
Beschluss über das Organisationsreglement, Investitionsentscheide, die der
Genehmigung des Verwaltungsrates unterliegen, den Erwerb oder die Veräusserung
einer sachlich festgelegten Beteiligung sowie die Geschäftsausweitung
33 Vgl. Art. 759 Abs. 2 OR.
34 Art. 627 Ziff. 14 E-OR.
35 Vgl. Art 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 2 OR.
36 Mit der Botschaft Abzockerei (vom 5. Dezember 2008) wurde der Bereich der zulässigen
Genehmigungsvorbehalte seitens der Generalversammlung auf die Ziffern 3 und
5 bis 7 von Art. 716a Abs. 1 OR eingeschränkt. Damit sollte im Rahmen von Art. 716a
Abs. 1 Ziff. 4 OR der statutarische Genehmigungsvorbehalt für die Vergütungen von
mit der Geschäftsführung betrauten Personen ausgeklammert werden (Art. 627
Ziff. 4 E-OR; Botschaft Abzockerei, S. 320 f.). Im Vergleich dazu hätte der allgemeine
Genehmigungsvorbehalt zu Gunsten der Generalversammlung betreffend Art. 716a
Abs. 1 Ziff. 4 OR auch die Genehmigung von Personalentscheiden für das oberste
Mana gement ermöglicht. Die Botschaft zur Abzockerei hat in dieser Hinsicht eine Einschränkung
gebracht.
13

Urs Bertschinger
innerhalb des statutarischen Zweckes auf einen sachlich bestimmten Geschäftsbereich
vorstellen. Bemerkenswert ist, dass gemäss Art. 716b Abs. 3 E-OR die
Genehmigung durch die Generalversammlung die Haftung des Verwaltungsrates
nicht einschränken sollte. Der Bundesrat hatte also quasi einen «free lunch»
für die Aktionäre im Auge.
Der Ständerat hat am 9. Juni 2009 die Streichung dieser Bestimmungen beschlossen,
weil sie das aktienrechtliche Paritätsprinzip durchbrechen würden
und die erforderlichen Informationen für die Generalversammlung im Hinblick
auf den Genehmigungsbeschluss auch Geschäftsgeheimnisse betreffen könnten.
Bundesrätin Widmer-Schlumpf hat damals für den Vorschlag des Bundesrates
gekämpft und geltend gemacht, dass es sich um einen liberalen Ansatz
handle, welcher für Familienunternehmen eine interessante Gestaltungsmöglichkeit
darstelle. Zudem hat sie eingebracht, dass die Bestimmung keinen
zwingenden Charakter habe und die Haftung des Verwaltungsrates im Falle der
Genehmigung durch die Generalversammlung, wie erwähnt, nicht ausgeschlossen
werde. 37 Darin liegt nach Auffassung des Schreibenden denn auch einer der
wunden Punkte. 38 Dass die Botschaft des Bundesrates festhält, dass «in Ausnahmefällen
die an der GV teilnehmenden Aktionärinnen und Aktionäre zu faktischen
Organen im Sinne der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit werden können, wenn sie
Aufgaben des VR übernehmen und funktional an dessen Stelle treten», 39 macht die
Sache keineswegs besser, sondern setzt vielmehr den Stachel für leidvolle Diskussionen
um die aktienrechtliche Verantwortlichkeit der Aktionäre im Grenzbereich
zur faktischen Organschaft.
Die Aktiengesellschaft besticht mit dem Paritätsprinzip durch ein im Wesentlichen
klares und damit marktfähiges Konzept. Bewegungen in den Grundstrukturen
der Aktiengesellschaft, welche in die bislang als unübertragbar und unentziehbar
bezeichneten Organkompetenzen 40 eingreifen, stellen deshalb einen
Malus dieses Institutes dar, was auch im internationalen Standort-Wettbewerb
für die Schweiz negativ ins Gewicht fallen kann. Es ist deshalb zu hoffen, dass
der Vorschlag des Bundesrates, den Aktionären gestützt auf eine statutarische
Grundlage die Genehmigung von Entscheiden des Verwaltungsrates aus dem
Kompetenzbereich des Art. 716a Abs. 1 OR zu ermöglichen, im Zuge der wei-
37 Stenographisches Bulletin StR vom 9. Juni 2009, S. 620.
38 Vgl. dazu schon bertSchinger, Generalversammlung, S. 314 f.
39 Botschaft Aktienrechtsrevision, S. 1687.
40 Art. 716a Abs. 1 OR.
14

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
teren Diskussionen um die Revision des Aktienrechts keine Wiederbelebung
erfährt.
VII. Vergütung
A. Kompetenzfragen
Nach heute wohl herrschender Meinung kann die Generalversammlung über
die Vergütung von Organpersonen nicht bindend, sondern lediglich konsultativ
entscheiden. Der Entscheid des Verwaltungsrates über seine eigene Entschädigung
entspricht einem Insichgeschäft, sodass die Entscheidungsträger einem
potentiellen Interessenkonflikt unterliegen. Der Bundesrat hat deshalb im Gesetzesentwurf
vom Dezember 2007 den Entscheid der Generalversammlung
über die Entschädigung des Verwaltungsrates als bedingt notwendigen Statuteninhalt
etabliert (Art. 627 Ziff. 4 E-OR). In Analogie zu Art. 716a Abs. 1 Ziff.
4 OR, welcher die Ernennung und Abberufung der mit der Geschäftsführung
und Vertretung betrauten Personen durch den Verwaltungsrat betrifft und die
Entschädigung dieser Organpersonen einschliesst, lässt sich allerdings die Zuständigkeit
der Generalversammlung für die Entschädigung des Verwaltungsrates
schon unter dem geltenden Recht mit der Wahlkompetenz der Generalversammlung
gemäss Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR verbinden. 41
Nach der Volksinitiative minder (gegen die Abzockerei) soll die Generalversammlung
jährlich über die Gesamtsumme aller Vergütungen der Geschäftsleitung
abstimmen. Diese Kompetenz der Aktionäre kann sich im Hinblick auf eine
angemessene Flexibilität in der Anstellung von Mitgliedern der obersten operativen
Führungsebene als problematisch erweisen. Es unterliegt nun der sich
hinziehenden politischen Ausmarchung, ob die Kontrolle seitens der Aktionäre
41 So schon forStmoSer, Entschädigung, S. 147, Fn. 12; böckli, § 13, N 239b mit Verweis
auf Art. 677 OR zur Tantieme; leu, S. 113; iSler, S. 278; a.M. Watter/roth pellanda,
Art. 716a OR, N 47, wonach Entschädigungssysteme für den Verwaltungsrat und die
Geschäftsleitung als wichtiger Teil des Anreizsystems von strategischer Bedeutung
seien und deshalb unter die Oberleitungspflicht des Verwaltungsrates fallen. Hinsichtlich
der Entschädigung des Verwaltungsrates fällt in Betracht, dass grundsätzlich nicht
davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber eine zwingende Kompetenzordnung schaffen
wollte, die im Kern auf einem Interessenkonflikt basiert, sodass der bindende Entscheid
der Generalversammlung schon unter dem geltenden Recht möglich sein muss.
15

Urs Bertschinger
in der Entschädigung von Organpersonen im aktienrechtlichen Organisationsrecht
verankert werden soll oder es bei der Ex post-Kontrolle durch das Verantwortlichkeitsrecht
bleibt.
B. «Golden Hellos», «marktübliche» Entschädigung und
Sorgfaltspflicht der Entscheidungsträger
Mittlerweile ist aufgrund gewisser Vergütungs-Übertreibungen und im Fahrwasser
der Volksinitiative minder (gegen die Abzockerei) ein nicht leicht überblickbares
Gezänk um verschiedene Fragen der Entschädigung von Organpersonen
– Zuständigkeit, 42 Höhe von Entschädigungen, Sanktionen bei Fehlverhalten
– entstanden, wobei die direkten und indirekten Gegenvorschläge zur
Volksinitiative minder mit etwelcher Hektik aufeinander folgten. 43 Unbestreitbar
scheint dem Schreibenden, dass im Hinblick auf den Stellenantritt einer
Organperson bei der Entschädigung ein breites Ermessen der Entscheidungsträger
bestehen muss. Der Anstellungsvertrag entspricht – wirtschaftlich betrachtet
– einer Option zu Gunsten der Gesellschaft, von der in diesem Zeitpunkt
niemand weiss, ob und in welchem Mass sie einmal «in the money» sein
wird und sich als Triebfeder für Erträge der Gesellschaft erweist. Das verbreitete
Misstrauen gegen «Golden Hellos», die bei richtiger Handhabung als Investitionen
in fähige Führungskräfte zu verstehen sind, erscheint deshalb nicht als
gerechtfertigt. 44
Auch die Forderung nach der «marktüblichen» Entschädigung vermag als Leitlinie
nicht ohne Weiteres zu überzeugen, 45 da sie einer Nivellierung Vorschub leistet.
Selbst eine im Branchenvergleich «unüblich» hohe Entschädigung zu Gunsten
einer Organperson sollte für die Entscheidungsträger im Falle eines wirtschaftlichen
Misserfolges nicht per se zu einem Haftungsrisiko werden. Wichtiger als
die Höhe einer Entschädigung ist deren Ausgestaltung mit Blick auf die (risiko-
42 Vgl. dazu schon unter VII.A.
43 Vgl. dazu die jeweilige Übersicht in GesKR zum Verlauf der Revision des Aktien- und
Rechnungslegungsrechts.
44 Die Richtlinien zur Ausübung der Stimmrechte 2011 von ethos (www.ethosfund.ch)
sehen in Anhang 2 zur Struktur von Vergütungssystemen vor, dass die Arbeitsverträge
der Mitglieder von Führungsinstanzen keine Anstellungsprämien (Golden Hellos)
ohne Leistungskriterien vorsehen sollen, stehen derartigen Prämien also nicht generell
entgegen.
45 Vgl. dazu auch unter VII.C.
16

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
gewichtete) Anreizwirkung. 46 In diesem Rahmen unterliegt die Festlegung von
Vergütungen den allgemeinen Kautelen der «Business Judgement Rule» schweizerischer
Prägung. 47
Die Diskussion um die Vergütung hat sich in den eidgenössischen Räten weiter
entwickelt. Gestützt auf einen Vorschlag des Bundesrates als Reaktion auf die
«Abzocker»-Initiative 48 wurde schliesslich ein neuer Art. 717 Abs. 1 bis E-OR ins
Spiel gebracht. Danach müssen die Art. 717 Abs. 1 OR unterliegenden Personen
insbesondere bei der Festlegung der Vergütungen dafür sorgen, dass diese sowohl
mit der wirtschaftlichen Lage als auch mit dem dauernden Gedeihen des
Unternehmens im Einklang stehen und sich ein angemessenes Verhältnis zu den
Aufgaben, Leistungen und der Verantwortung der Empfänger ergibt.
Zu Recht wurde bereits vor den Gefahren einer erhöhten Sorgfaltspflicht der Verwaltungsräte
für die Festlegung von Vergütungen gewarnt. 49 Wie bei jedem anderen
Geschäftsführungsentscheid muss auch bei der Festlegung einer Vergütung
eine konsequente Ex ante-Betrachtung greifen, welche durch das urteilende
Gericht im Rahmen der objektiv nachträglichen Prognose zu beachten ist. 50 Die in
Art. 717 Abs. 1 bis E-OR aufgeführten Kriterien – wirtschaftliche Lage, dauerndes
Gedeihen des Unternehmens, Aufgaben, Leistungen und Verantwortung – entsprechen
den Leitlinien, denen sich verantwortungsbewusste Entscheidungsträger
in Unternehmen ohnehin verpflichtet fühlen. Sie dürften bei richtiger Lesart
das grundsätzlich breite Ermessen der Entscheidungsträger bei der Festsetzung
der Vergütung also kaum beschränken. Da stets das «Humankapital» das Geschäft
treibt, macht es volkswirtschaftlich keinen Sinn, für die Investitionen in
die personellen Ressourcen des Unternehmens Kautelen aufzustellen, welche
das unternehmerische Verhalten im Kampf um die besten Talente einschränkt. 51
Selbstverständlich fällt – als Ausfluss der Natur der aktienrechtlichen Verant-
46 forStmoSer, Entschädigung, S. 157.
47 Vgl. dazu schon oben III.
48 Vgl. Botschaft Abzockerei, S. 344, betr. Art. 717 Abs. 1a E-OR.
49 böckli, Gesetzgeber, S. 36 f., zum Vorschlag des Bundesrates, dass der Verwaltungsrat
bei der Festlegung der Vergütungen dafür sorgen muss, dass diese sowohl mit der
wirtschaftlichen Lage als auch mit dem dauernden Gedeihen des Unternehmens im
Einklang stehen.
50 Dazu allgemein bertSchinger, Verantwortlichkeit, N 29.
51 Zu Recht hält die Botschaft Abzockerei, S. 319, die Selbstverständlichkeit fest, dass
«auch Situationen denkbar (sind), in denen es trotz schlechter wirtschaftlicher Lage
angezeigt sein kann, attraktive Löhne zu gewähren, um hoch qualifizierte Führungs-
und Fachkräfte halten oder rekrutieren zu können.»
17

Urs Bertschinger
wortlichkeit als Verschuldenshaftung – eine Erfolgshaftung der Entscheidungsträger,
welche eine Vergütung gesprochen haben, bei wirtschaftlichem Misserfolg
ausser Betracht. Zudem limitiert der Grundsatz, dass (Arbeits-)Verträge
einzuhalten sind, die Verantwortlichkeit von Organpersonen, die in guten Treuen
über eine Vergütung für eine angemessene Dauer entschieden haben. Es
gehört allerdings zu den Sorgfaltspflichten von Organpersonen, ein Vergütungspaket
möglichst flexibel auszugestalten, um unter geänderten Verhältnissen
bei der Vergütung Anpassungen vornehmen zu können. In diesem Sinne ist
die Äusserung in den Materialien zu verstehen, dass es unsorgfältig wäre, wenn
der Verwaltungsrat oder die mit der Geschäftsführung befassten Personen
Vergütungssysteme einführen würden, die selbst in Verlustsituationen den dafür
verantwortlichen Personen noch eine «leistungsabhängige» zusätzliche
Vergütung gewähren. 52
Der Verwaltungsrat muss die erforderlichen Massnahmen ergreifen, um Interessenkonflikte
bei der Entschädigung von Organpersonen angemessen zu
handhaben. 53 Zu diesem Zweck hat sich bei den börsenkotierten Gesellschaften
die Bildung von Compensation Committees etabliert, die im Wesentlichen durch
nicht-exekutive und unabhängige Mitglieder des Verwaltungsrates besetzt sein
sollten. 54 Der Verwaltungsrat kommt damit seiner Organisationspflicht nach.
Gemäss Lehre und Rechtsprechung muss ein Verwaltungsratsmitglied in den
Ausstand treten, wenn über Verträge zwischen ihm oder einer ihm nahe stehenden
Person und der Gesellschaft entschieden wird. 55 Freilich schützt im Falle
einer pflichtwidrigen Handlung der Ausstand ein Mitglied nicht vor Verantwortlichkeit,
etwa bei einer geldwerten Leistung der Aktiengesellschaft ohne
Gegenleistung des Empfängers, der sich im Ausstand befindet. 56
52 Botschaft Abzockerei, S. 318.
53 Vgl. BGE 130 III 219; siehe auch Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance,
N 16.
54 Vgl. Swiss Code of Best Practice, N 25/26 sowie Anhang 1: Empfehlungen zu den Entschädigungen
für Verwaltungsrat und Geschäftsleitung vom September 2007.
55 Bundesgericht 4A_462/2009 vom 16. März 2010, E. 6.3 (in BGE 136 III 322 nicht ver-
öffentlicht).
56 Bundesgericht 4A_462/2009 vom 16. März 2010, E. 6 (in BGE 136 III 322 nicht veröf-
18
fentlicht).

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
C. Konkretes zur Höhe der Vergütung an Organpersonen
Die Höhe von Entschädigungen einzelner Organpersonen, insbesondere in
börsenkotierten Gesellschaften, ist in breiten Bevölkerungskreisen auf Interesse
gestossen. Illustrativ ist das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom
10. Juni 2008, wenngleich es lediglich kleine Verhältnisse betrifft. 57 Das Gericht
führt aus, dass bei der Festlegung des Honorars von Verwaltungsräten ein «relativ
weiter Ermessungsspielraum» besteht. Die Grenze liegt im offensichtlichen
Missverhältnis zur Gesamtleistung des Verwaltungsrates gemäss Art. 678 Abs. 2
OR. Nach Auffassung des Gerichts darf «das Mass der Marktüblichkeit nicht überschritten
werden». Im Einzelnen hält das Gericht zur Höhe der Entschädigung des
Verwaltungsrates folgendes fest: «Die Festsetzung des Honorars erfolgt insbesondere
nach den Kriterien der Beanspruchung bzw. des Umfangs der geleisteten Arbeit, des
Erfolgs der Geschäftsführung, der Bedeutung und der finanziellen Situation der Gesellschaft
sowie der Verantwortung. Das Verwaltungsratshonorar muss angemessen sein,
wobei die Angemessenheit im Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände
zu beurteilen ist. Die wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft spielt dabei eine
wichtige Rolle.»
Im erwähnten Fall geht es um eine Confiserie mit Mietwohnungen, also den
Alltag eines KMU. Der Verwaltungsratspräsident bezog CHF 2000 pro Monat
und zwar CHF 1500 als Honorar sowie CHF 500 für Spesen. Die beiden weiteren
Mitglieder des Verwaltungsrates erhielten je CHF 600 pro Monat bzw. CHF 400
als Honorar und CHF 200 für Spesen. Sowohl das erst- als auch das zweitinstanzliche
Gericht hielten die Vergütung für den Verwaltungsratspräsidenten für
überhöht. Zwar wurden die Zusatzaufgaben des Verwaltungsratspräsidenten
hinsichtlich der Einberufung und Vorbereitung der Sitzungen des Gremiums
sowie der Vertretung der Gesellschaft nach aussen anerkannt. Allerdings wurde
auch dafür gehalten, dass die Verantwortung von allen drei Verwaltungsräten
gemeinsam zu tragen war, was als Hinweis aufzufassen ist, dass die Spannweite
der Entschädigungen der verschiedenen Mitglieder des Verwaltungsrates ein
nach den konkreten Umständen angemessenes Verhältnis nicht überschreiten
sollte. Und schliesslich wurde auch angemerkt, dass sich die finanzielle Situation
der Gesellschaft in den vergangenen Jahren stetig verschlechtert hatte, sodass
der Gesellschaft sogar Hypothekarkredite gekündigt wurden.
57 Urteil ZF 08 19/20, verfügbar auf www.gr.ch/Entscheidungen ab 2003.
19

Urs Bertschinger
Das Kantonsgericht reduzierte die monatlichen Bezüge des Verwaltungsratspräsidenten
auf CHF 600 und zusätzlich CHF 250 für Spesen. Daraus resultierte
für den Verwaltungsratspräsidenten eine Vergütung von gesamthaft CHF 850,
statt der ursprünglichen CHF 2000 pro Monat. Die Haftung der Verwaltungsräte
aus Art. 754 OR im Umfang der überhöhten Bezüge wurde bejaht, nachdem
Aktionäre in einem seltenen Fall auf Leistung an die Gesellschaft geklagt
hatten (Art. 756 OR).
Das Urteil lässt erahnen, womit als Verwaltungsrat eines KMU vor einem Landgericht
zu rechnen ist. Bei den Grossgesellschaften besteht aus verschiedenen
Gründen ein anderes Kalkül, sei es, dass die Prozesskosten zu hoch oder die
mediale Aufmerksamkeit zu gross ist. Hier ergeben sich unter dem geltenden
Recht Impulse durch die Konsultativabstimmungen über den Entschädigungsbericht,
der im Anhang zum Swiss Code of Best Practice vom September 2007
empfohlen wird. 58
D. Abgangsentschädigungen
Im Abgangsstadium ist für jegliche Zahlungen und sonstigen geldwerten Leistungen
der Gesellschaft, die erst vereinbart werden, nachdem sich das Ausscheiden
einer Führungskraft abzeichnet oder gar beschlossene Sache ist, grundsätzlich
kein Spielraum vorhanden. Derartige Leistungen lassen sich in der Regel nur
mit dem Agency-Konzept der Aktiengesellschaft erklären, sind also durch den
Umstand begünstigt, dass die Verwaltungsräte mit fremdem Geld umgehen.
Immerhin kann nicht a priori ausser Betracht fallen, dass sich eine Abgangsentschädigung
in einem konkreten Fall aufgrund einer Anreizwirkung für die verbleibenden
und potentiellen Organpersonen einer Gesellschaft rechtfertigen
lässt. 59 Man darf sich allerdings nicht wundern, wenn Leistungen mit Entschädigungscharakter
ohne vorgängige vertragliche Vereinbarung an eine scheidende
Führungskraft als wirtschaftlich unvernünftig taxiert werden, was zur Haf-
58 Vgl. dazu die Ethos Studie Vergütungen 2010 der Führungsinstanzen, Unternehmen
der Börsenindizes SMI und SMIM: 48 grösste in der Schweiz kotierte Unternehmen,
Juni 2011, Ziff. 4, S. 27 ff.
59 Vgl. dazu den deutschen (Straf-)Fall «Mannesmann», Urteil des Landgerichtes Düsseldorf
vom 22. Juli 2004, XIV. Grosse Strafkammer, XIV 5/03, Ziff. V.1 (wiedergegeben
in NJW 2004, S. 3279), wo eine Anreiz- oder Werbewirkung einer «Anerkennungsprämie»
für andere potenzielle Vorstandsmitglieder verneint wurde.
20

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
tung der Entscheidungsträger aus Art. 754 OR führen kann. 60 Haftungsfragen
könnten sich auch stellen, falls eine entsprechende Anpassung des Arbeitsvertrages
erfolgt, nachdem sich das Ausscheiden einer Führungskraft aus der Gesellschaft
abzeichnet, sofern sich für diese Vertragsanpassung kein sachlicher
Grund findet. 61
E. Rückerstattung von Vergütungen
Im Zuge der Revision des Aktienrechts soll die Ex post-Kontrolle über Leistungen
an Organpersonen im Rahmen von Art. 678 E-OR verstärkt werden, indem
auf die durch den Begünstigten «erbrachte» Gegenleistung Bezug genommen
wird. 62 Selbst im Falle, wo eine überschiessende Vergütung nach Art. 678 OR
zurückzuerstatten, aber vom Betroffenen nicht einbringlich ist, besteht auch
weiterhin nicht zwangsläufig eine Haftung derjenigen Organpersonen, welche
den Entscheid über diese Vergütung getroffen haben. 63 Eine Vergütung ist unter
Art. 754 OR nur haftungsbegründend, wenn das Missverhältnis bereits im
Zeitpunkt des Vergütungsentscheides als gegeben erscheint, was (in einem
wohl seltenen Fall) aufgrund einer im Voraus absehbar inadäquaten Gegenleistung
des Empfängers zutreffen könnte. Das «angemessene Verhältnis (der
Vergütung) zu den Aufgaben, Leistungen und der Verantwortung der Empfänger»,
wie es die neue Sorgfaltspflicht des Art. 717 Abs. 1 bis E-OR verlangt, 64 kann
60 Vgl. dazu auch unter III. bei Fn. 16.
61 Vgl. dazu die Empfehlung V der Übernahmekommission vom 23. August 2005 i.S. öffentliches
Kaufangebot von Sumida Holding für die Aktien der Saia-Burgess Electronics
Holding AG, wo vor der Voranmeldung des Kaufangebotes die Kündigungsfristen
in den Arbeitsverträgen der Mitglieder der Gruppenleitung verlängert wurden, was
sowohl die Übernahmekommission in der erwähnten Empfehlung als auch die Übernahmekammer
der Eidg. Bankenkommission mit Verfügung vom 19. September 2005
als Verstoss gegen das Aktienrecht (Art. 717 OR) qualifizierten, weil diese Bestimmung
das Eingehen von Geschäften ohne adäquate Gegenleistung verbietet.
62 Botschaft Abzockerei, S. 316, wonach durch die Verbesserung der Rückerstattungsklage
auch die Rückforderung von «exzessiven Vergütungen» erleichtert werden soll; vgl.
auch bertSchinger, Berichterstattung, S. 585.
63 Zur umgekehrten Situation Botschaft Abzockerei, S. 318, wonach marktkonforme
Vergütungen des Managements, die aufgrund des fehlenden Missverhältnisses zur
erbrachten Gegenleistung nicht der Rückerstattungsklage nach Art. 678 Abs. 2 E-OR
unterliegen, trotzdem zu einer Haftung des Verwaltungsrates führen können, wenn
diese Vergütungen nicht mit der wirtschaftlichen Lage und dem dauernden Gedeihen
des Unternehmens im Einklang stehen (vgl. dazu bei Fn. 48).
64 Dazu oben unter VII.B. bei Fn. 48.
21

Urs Bertschinger
ex ante als erfüllt erscheinen und ex post gleichwohl ein «(offensichtliches)
Missverhältnis» im Sinne von Art. 678 Abs. 2 E-OR vorliegen. Die mit dem betreffenden
Vergütungsentscheid befassten Organpersonen unterliegen in diesem
Fall nicht der Haftung des Art. 754 OR.
Eine intensive Diskussion dreht sich um die Frage, ob ein blosses Missverhältnis
zur Begründung des Anspruches auf Rückerstattung genügen soll oder ob das
Missverhältnis zwischen der Leistung des Empfängers und der Gegenleistung
der Gesellschaft unter Art. 678 Abs. 2 OR weiterhin «offensichtlich» sein muss.
Nach der Botschaft von 2007 ist das Erfordernis eines offensichtlichen Missverhältnisses
zwischen Leistung und Gegenleistung «materiell begründet, weil die
Preisbildung gerichtlich nicht überprüft werden soll, solange sie Marktgrundsätzen
folgt». 65 Falls ein blosses Missverhältnis genügt, würde sich der Spielraum für die
Rückforderung wohl etwas erhöhen, wenngleich die entsprechende Botschaft
diesen Eindruck zu zerstreuen versucht. 66 Diese Diskussion ist mit Blick auf die
Geschäftsführungshaftung insofern relevant, als sich im Umfang der Uneinbringlichkeit
des Rückerstattungsbetrages vom Leistungsempfänger – im Rahmen
der objektiv nachträglichen Prognose 67 – die Frage nach der Geschäftsführungshaftung
der Organpersonen stellen kann, welche die Vergütung genehmigt
haben.
F. Soziale Dimension der Vergütung
Eine unter Umständen brisante Frage ist, inwiefern der Verwaltungsrat bei der
Entschädigung von Organpersonen das Empfinden breiterer Bevölkerungsschichten
ins Kalkül einbeziehen sollte. Die Frage stellen, heisst gleichzeitig sie
zu bejahen, da sich die Gesellschaft nach dem anschaulichen Schalenmodell
auch in einem sozialen Umfeld befindet, in welches sie sich angemessen einbetten
muss. 68 Es vermag denn auch nicht zu erstaunen, dass der Umgang mit dem
Geld durch die Organpersonen nicht nur im Aktionariat sondern auch in den
65 Botschaft Aktienrechtsrevision, S. 1664.
66 Gemäss Botschaft Abzockerei, S. 316, bringt bereits das blosse «Missverhältnis» ein
«beträchtliches Ungleichgewicht» zwischen Leistung und Gegenleistung zum Ausdruck
und es muss «der Wert der Gegenleistung der Empfängerin … schon aufgrund
der Voraussetzung eines Missverhältnisses weiterhin klar und zweifelsfrei unter dem
Wert der Leistung der Gesellschaft liegen»; kritisch böckli, Gesetzgeber, S. 35 f.
67 Vgl. bei Fn. 50.
68 Vgl. die schematische Darstellung bei minder, S. 36.
22

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
Medien und der Politik zu Diskussionen führt, da das Geld die Leute schlicht
und einfach interessiert. Unabhängig von einer allfälligen Empörung Aussenstehender
muss unter rechtlichem Gesichtspunkt der Entscheidungsprozess, welcher
zu einer bestimmten anreizorientierten Vergütung führt, massgeblich
bleiben. 69 Die Komponenten einer Vergütung sollten für einen unvoreingenommenen
Dritten nachvollziehbar sein.
VIII. Interessenkonflikte von Organpersonen –
Aktuelle Entwicklungen
A. Interessenkonflikte im Allgemeinen
Schon vor einiger Zeit hat das Bundesgericht entschieden, dass strenge Massstäbe
anzulegen sind, wenn Verwaltungsräte nicht im Interesse der Gesellschaft,
sondern im eigenen Interesse, in demjenigen von Aktionären oder von Drittpersonen
handeln. 70 Dieser Grundsatz fliesst unter geltendem Recht aus der
Treuepflicht der Mitglieder des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung
gegenüber der Gesellschaft, wie sie in Art. 717 Abs. 1 OR niedergelegt ist. Da
allgemeine Grundsätze im modernen Wirtschaftsrecht zunehmend verdrängt
werden, hat der Bundesrat mit Art. 717a E-OR für die Interessenkonflikte einen
spezifischen Akzent gesetzt. 71 Nach diesem Gesetzesentwurf informieren die
Mitglieder des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung den Präsidenten des
Verwaltungsrates unverzüglich und vollständig über Interessenkonflikte. Befindet
sich der Präsident in einem Interessenkonflikt, wendet er sich an den stellvertretenden
Präsidenten. Der Präsident oder der stellvertretende Präsident
informiert, soweit erforderlich, den Verwaltungsrat. Gestützt darauf ergreift
der Verwaltungsrat diejenigen Massnahmen, die zur Wahrung der Interessen
der Gesellschaft nötig sind. Der Vorschlag des Bundesrates sieht zudem vor,
dass die von einem Interessenkonflikt betroffene Person bei der Beschlussfassung
über die entsprechenden Massnahmen in den Ausstand tritt.
69 Vgl. bei Fn. 46.
70 BGE 113 II 52, E. 3.a.
71 Heute orientiert sich die Praxis an Ziffer 16 des Swiss Code of Best Practice for Corpo-
Praxis an Ziffer 16 des Swiss Code of Best Practice for Corporate
Governance.
23

Urs Bertschinger
Die Botschaft betont, dass es sich bei Art. 717a E-OR um eine «wichtige Neuerung
für eine gute Corporate Governance» handelt. 72 Vergleichbar der Regelung bei den
Revisoren 73 müssen die Mitglieder des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung
tatsächlich sowie dem Anschein nach in ihrer Entscheidungsfindung unabhängig
sein bzw. keinem tatsächlichen oder potentiellen Interessenkonflikt
unterliegen. Die «independence in fact» und die «independence in appearance» gehören
zum Anforderungsprofil der Organpersonen in der Aktiengesellschaft.
Das Vertrauen in die Unternehmensführung würde auch untergraben, wenn die
Unabhängigkeit der Verwaltungsräte oder der Geschäftsleitungsmitglieder
bloss dem Anschein nach beeinträchtigt wäre. 74 Wer einem Interessenkonflikt
unterliegt, ist in den Angelegenheiten der Gesellschaft nicht mehr frei in seiner
Entscheidungsfindung, womit die Interessen der Gesellschaft potentiell beeinträchtigt
sind. Entscheidungsträger sollten sich des rechtlichen Gehaltes von
Interessenkonflikten bewusst sein, da – wie sogleich darzulegen ist – in einer
konfliktträchtigen Entscheidungsfindung unter Umständen eine hohe verantwortlichkeitsrechtliche
Sprengkraft liegen kann. 75
B. Verbot gegenseitiger Einflussnahme auf Entschädigungen
Art. 717b E-OR des bundesrätlichen Entwurfes zur Aktienrechtsrevision schreibt
vor, dass bei Gesellschaften, deren Aktien an der Börse kotiert sind, ausgeschlossen
sein muss, dass Mitglieder des Verwaltungsrates oder der Geschäftsleitung,
die zugleich dem Verwaltungsrat oder der Geschäftsleitung einer anderen Gesellschaft
angehören, gegenseitig Einfluss auf die Festsetzung ihrer Vergütungen
haben. Sofern bei der Beschlussfassung über Vergütungen gegen diesen
Grundsatz verstossen wird, ist der Beschluss nichtig. Die Art der Beeinflussung
von Entschädigungen ist nach der Botschaft irrelevant. 76
Bei der kreuzweisen Mitgliedschaft, insbesondere in Entschädigungsausschüssen
von börsenkotierten Gesellschaften, handelt es sich um einen spezifischen
potentiellen Interessenkonflikt, der dem Bundesrat eine spezielle Norm wert
72 Botschaft Aktienrechtsrevision, S. 1687.
73 Vgl. Art. 728 Abs. 1 OR und Art. 729 Abs. 1 OR.
74 In Analogie zur Unabhängigkeit der Revisionsstelle; vgl. Botschaft Revisionsrecht,
S. 4018.
75 Vgl. unten VIII.C.
76 Botschaft Aktienrechtsrevision, S. 1688.
24

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
ist. 77 Das Bundesgericht hat schon verschiedentlich festgehalten, dass es im
schweizerischen Arbeitsrecht über alle Stufen einer Aktiengesellschaft hinweg
lediglich eine Kategorie von Arbeitnehmern gibt. 78 Da Art. 717b Abs. 2 E-OR
einen Gehalt als Sonderarbeitsrecht für Topkaderleute aufweist, sollte der Normverstoss
mit der Nichtigkeitsfolge einer tendenziell restriktiven Handhabung
unterliegen.
C. Interessenkonflikte von Organpersonen und
Verantwortlichkeit
Die Botschaft des Bundesrates zur Revision des Aktienrechts verweist darauf,
dass Organmitglieder, welche die Gesellschaft aufgrund eines fehlerhaften
Umgangs mit einem Interessenkonflikt schädigen, gestützt auf Art. 754 OR
haftbar werden können. 79 Ein Interessenkonflikt, der sich zum Schaden der
Gesellschaft auswirkt, stellt eine Pflichtverletzung dar. Unter Art. 717a E-OR
erwähnt die Botschaft den Fall, dass ein Organmitglied in einer engen Beziehung
zu einem Dritten steht, der mit der Gesellschaft geschäftliche Beziehungen
pflegt. 80 Ein Interessenkonflikt kann seitens eines Verwaltungsrates auch
darin bestehen, dass aufgrund substantieller Beratungsmandate von einer wirtschaftlichen
Abhängigkeit auszugehen ist. Bei den Revisionsgesellschaften hat
sich im Zusammenhang mit der Unabhängigkeit ein Schwellenwert von 10%
für das jährliche Honorar aus Revisions- und anderen Dienstleistungen für eine
einzelne Gesellschaft und die mit ihr durch einheitliche Leitung verbundenen
Gesellschaften (Konzern) etabliert. 81 Was für die Revisionsstelle als Sekundärorgan
der Gesellschaft 82 gilt, muss grundsätzlich auch für die primären Gesellschaftsorgane
(Verwaltungsräte) 83 anwendbar sein. Allerdings wird man die
Konfliktträchtigkeit bzw. die (potentielle) Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit
eines Organträgers, welche sich aus substantiellen Aufträgen seitens der
77 Watter, S. 296, macht geltend, dass es sich um eine sehr seltene Konstellation handle.
78 BGE 130 III 213, E. 2.1; Bundesgericht 4C.39/2005 vom 8. Juni 2005, E. 2.
79 Botschaft Aktienrechtsrevision, S. 1688 f.; vgl. auch Watter, S. 295.
80 Botschaft Aktienrechtsrevision, S. 1688.
81 Vgl. Art. 11 Abs. 1 lit. a des Revisionsaufsichtsgesetzes (RAG) sowie die Unabhängigkeitsrichtlinien
der Treuhand-Kammer 2007 (in der Fassung vom 6. Dezember 2010),
Ziff. IX.
82 Bundesgericht 4C.118/2005 vom 8. August 2005, E. 4.3.
83 Auf der Stufe der Geschäftsleitungsmitglieder dürften Zusatzaufträge eine seltene
Konstellation darstellen.
25

Urs Bertschinger
Gesellschaft ergeben kann, stets im Einzelfall beurteilen müssen. Gegen eine
starre Anwendung von Schwellenwerten ist bei den Verwaltungsräten die gleiche
Vorsicht geboten, wie sie das Bundesgericht bereits bei den Revisoren zum
Ausdruck gebracht hat. In BGE 131 III 44 hat das Bundesgericht unter Bezugnahme
auf eine ältere Version der Unabhängigkeitsrichtlinien der Treuhand-
Kammer Folgendes festgehalten: «eine unzulässige wirtschaftliche Abhängigkeit
(lässt) sich nicht derart mit einem ziffernmässig festgelegten Anteil der Honorareinnahmen
verknüpfen, dass bei einem Wert, der geringfügig unterhalb der Limite liegt, die
Unabhängigkeit per se gegeben und bei einem Wert geringfügig darüber per se eine
Abhängigkeit anzunehmen wäre. … Vielmehr ist von Fall zu Fall zu prüfen, ob die Höhe
des Anteils der aus einem Revisionsmandat fliessenden Honorare die Unabhängigkeit
der Revisionsstelle beeinträchtigt.»
Unter verantwortlichkeitsrechtlichem Gesichtspunkt stellt der Beweis des Kausalzusammenhangs
zwischen dem bestehenden Interessenkonflikt bzw. der
Pflichtverletzung seitens einer geschäftsführenden Organperson einerseits und
der Entstehung des Schadens anderseits das eigentliche «pièce de résistance»
dar. Allerdings wird eine Organperson, sofern sich im Verantwortlichkeitsprozess
ein Interessenkonflikt durch den Kläger substantiieren lässt, einer starken
Darlegungs- und Gegenbeweislast ausgesetzt. 84 Mit Blick auf die Kautelen unter
der hiesigen Business Judgement Rule 85 kann ein Interessenkonflikt bzw. die
damit verbundene mangelnde Unabhängigkeit einen gewissen Spielraum für
die richterliche Überprüfung von Geschäftsführungsentscheiden eröffnen.
Damit kann sich im Falle des Fehlschlagens eines Geschäftsführungsentscheides
alsbald ein substantielles Haftungsrisiko für die unter einem tatsächlichen oder
potentiellen Interessenkonflikt handelnden Entscheidungsträger ergeben.
Verschiedene Entscheide des Bundesgerichts befassen sich mit der Bedeutung
des Wahlentscheides der Generalversammlung im Falle eines Interessenkonflikts der
gewählten Organperson. Ohne Weiteres nachvollziehbar ist die Argumentation,
dass die der Generalversammlung bei der Wahl eines Mitgliedes des Verwaltungsrates
bekannt gegebenen Informationen dem Anspruch aus aktienrechtlicher
Verantwortlichkeit gegen diesen Verwaltungsrat seitens der (zustim-
84 So Watter/rampini, Art. 728 OR, N 67, für den Fall der mangelnden Unabhängigkeit
der Revisionsstelle, was analog bei den geschäftsführenden Organpersonen gelten
dürfte.
85 Vgl. graSS, S. 147, wonach der Beklagte im Zeitpunkt seiner Entscheidung unbefangen
und unabhängig sein muss; zum Ganzen auch oben unter III.
26

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
menden) Aktionäre und der Gesellschaft entgegenstehen können. 86 Dem
Gläubigeranspruch wird man schadensrelevante Informationen, die der Generalversammlung
bei der Wahl eines Verwaltungsrates vorlagen, höchstens
entgegenhalten können, sofern der klagende Gläubiger 87 im Zeitpunkt des Erwerbs
der Gläubigerstellung davon Kenntnis hatte. In diesem Zusammenhang
hat das Bundesgericht zu allgemein festgehalten, dass nicht ersichtlich sei, wie
die Muttergesellschaft als faktisches Organ einer 100%-igen Tochtergesellschaft
bloss «dadurch hätte organschaftliche Verpflichtungen im Rahmen der
Verwaltung und Geschäftsleitung dieser Gesellschaft verletzen können, wenn
sie keine interessenkonfliktfreie Verwaltungsratsmitglieder als Gegengewicht
zu N. (Organ von Mutter- und Tochtergesellschaft) ernannte.» 88 Lapidar hält
das Bundesgericht in diesem Zusammenhang fest, dass die Wahl von Mitgliedern
des Verwaltungsrates zu den unübertragbaren Befugnissen der Generalversammlung
gehört, die nicht der Haftung nach Art. 754 OR unterliegt. 89
IX. Die Gesellschaft in der finanziellen Krise
A. Pflichten der Verwaltungsräte – «Reden ist Silber,
Handeln ist Gold»
In wirtschaftlich unsicheren Zeiten ist der Verwaltungsrat hart gefordert; das
Bundesgericht hat als Ausfluss von Art. 717 Abs. 1 OR formuliert: «Il lui appartient
notamment de contrôler de manière régulière la situation économique et financière
de la société.» 90 Wenn Schönwetter-Kapitäne in ein Sturmtief geraten, wird oftmals
zu lange geredet und zu wenig energisch gehandelt. Gemäss BGE 132 III
564 haben die Verwaltungsräte den Präsidenten des Gremiums über Jahre auf
die sich verschlechternde Finanzlage hingewiesen und den Verwaltungsratspräsidenten
regelmässig befragt, was seine Absichten für die Zukunft der Gesellschaft
sind. Das zögerliche Verhalten des Verwaltungsrates führte mangels
86 Vgl. Bundesgericht 4A_317/2009 vom 1. Oktober 2009, E 2.3, betreffend den vermeintlichen
Interessenkonflikt aufgrund einer Doppelorganschaft bei einer Immobilien-
und einer Betreibergesellschaft.
87 Vgl. Art. 757 OR.
88 Bundesgericht 4A_306/2009, E 7.2.3.1.
89 Bundesgericht a.a.O.
90 BGE 132 III 564, E. 5.1.
27

Urs Bertschinger
Rückstellungen für Mietzinsverpflichtungen zu einer verspäteten Bilanzdeponierung;
aufgrund zweier offener Mietzinsrechnungen war die Überschuldung
eingetreten. Die Verwaltungsräte hatten fälschlicherweise Rückhalt bei der
Revisionsstelle gesucht, was nicht zu einem pflichtgemässen Ergebnis führte. 91
Das Bundesgericht hielt unter Art. 725 Abs. 2 OR fest: «Les défendeurs, qui
exerçaient parallèlement la profession d’avocats, devaient maîtriser cette
procédure». 92
Die Unterbilanz und die in Art. 725 Abs. 1 OR vorgesehenen Verhaltenspflichten
des Verwaltungsrates – unverzügliche Einberufung einer Generalversammlung
mit Beantragung von Sanierungsmassnahmen – erfahren in der Praxis
oftmals eine ungenügende Beachtung. Zu oft ist Art. 725 Abs. 1 OR blosses «law
in the books»; die Sanierung der Gesellschaft wird aufgeschoben. Dabei wird
immer wieder übersehen, dass der Aufschub der Sanierung aufgrund der einhergehenden
Verschlechterung der Sanierungs- bzw. Finanzierungskonditionen
– selbst wenn die Sanierung später noch gelingt – einer Pflichtwidrigkeit der
Verwaltungsräte entspricht. 93 Im Zuge der Verschleppung einer Sanierung entsteht
ein zunehmender Handlungsdruck, der zu einer Verschiebung von Vermögenssubstanz
und Upside-Potential des Unternehmens von den Altaktionären
zu den sanierungswilligen Finanzgläubigern und weiteren Kapitalgebern
führen kann. Die Sorgfaltspflicht der Verwaltungsräte verlangt ein vorausschauendes
Agieren, um die Interessen der Gesellschaft mit möglichst günstigen Finanzierungskosten
zu wahren. Zwar belässt die Oberleitungspflicht gemäss
Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 OR dem Verwaltungsrat auch in der Sanierung ein
grundsätzlich breites Ermessen für das «reasonable business judgement» und
der adäquate Kausalzusammenhang zwischen einer verschleppten Sanierung
(als Pflichtverletzung) und den daraus für die Gesellschaft bei den Finanzgläubigern
resultierenden zusätzlichen Sanierungskosten (als Schaden der Gesellschaft)
dürfte nicht leicht zu erbringen sein. Scheitert die Sanierung, ergibt sich
nach Auffassung des Bundesgerichts bei einer verspäteten Überschuldungsanzeige
eine natürliche Vermutung für die schadensstiftende Wirkung, was im
Rahmen von Art. 42 Abs. 2 OR bei der richterlichen Bestimmung der Schadens-
91 BGE 132 III 564, E. 5.2: «se satisfaisant de l’avis émis par l’organe de révision selon
lequel une simple note en pied de bilan mentionnant cette créance était suffisante».
92 BGE 132 III 564, E. 5.2.
93 Da die Gesellschaft in diesem Szenario aufrecht stehen bleibt, wären allenfalls einzelne
Aktionäre und die Gesellschaft selbst klageberechtigt (Art. 756 OR).
28

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
höhe bedeutsam sein kann. 94 Ähnlich könnte es sich bei einer verschleppten,
aber schliesslich doch noch gelungenen Sanierung verhalten, falls ein Aktionär 95
die Zusatzkosten aus verzögerter Sanierung als Schaden der Gesellschaft geltend
machen will.
B. Pflichten der Revisionsstelle
Sobald die offensichtliche Überschuldung der Gesellschaft eintritt, greift die
Ersatzvornahme der Revisionsstelle; sie muss den Richter benachrichtigen, sofern
der Verwaltungsrat die Anzeige unterlässt. 96 Selbst wenn die Revisionsstelle
abberufen wird, bleibt sie zur Benachrichtigung des Richters legitimiert und
zwar zumindest solange, wie die Revisionsstelle noch im Handelsregister eingetragen
ist. 97 Damit wird der Gefahr Rechnung getragen, dass die Ersatzvornahme
durch die Revisionsstelle vereitelt werden könnte. Nimmt die Revisionsstelle
dem Verwaltungsrat die Bilanz «aus der Hand», um sie beim Richter zu deponieren,
bedeutet dies für den Verwaltungsrat oftmals auch ein Sesselrücken
vom «Driver Seat» auf die «Anklagebank». Die Revisionsstelle sitzt dem Verwaltungsrat
mit zunehmender Dauer der Sanierungsbemühungen fester «im Nacken»
und wird schliesslich, falls der Konkurs nicht noch aufgeschoben werden
kann, 98 mit der Bilanzdeponierung zum «Totengräber» der Gesellschaft. Nach
der hier vertretenen Auffassung muss für den Verwaltungsrat auch im Falle der
Bilanzdeponierung durch die Revisionsstelle die Möglichkeit zum Antrag auf
Konkursaufschub bestehen, 99 da man in Bezug auf die Wirksamkeit von Sanierungsbemühungen
unter Umständen in guten Treuen unterschiedlicher Auffassung
sein kann. 100/101
94 BGE 136 III 322, E. 3.4.5.
95 Vgl. Art. 756 OR.
96 Art. 728c Abs. 3 OR bzw. Art. 729c OR.
97 Obergericht Zürich, ZR 2009, Nr. 14.
98 Art. 725a OR.
99 Gl.M. Schweizer Prüfungsstandard 290, Ausgabe 2010, Abschnitt LL.
100 Vgl. Schweizer Prüfungsstandard 290, Ausgabe 2010, Abschnitt JJ bis LL.
101 Vgl. zum Meinungsstand WüStiner, Art. 725a OR, N 5. Ziltener, S. 191, Einzelrichter
am Bezirksgericht Zürich, vertritt die Auffassung, dass nicht auf ein Aufschubbegehren
des Verwaltungsrates einzutreten ist, welches erst in seiner Stellungnahme zur
Überschuldungsanzeige der Revisionsstelle gestellt wird. Als Begründung hält dieser
Autor fest, dass ein derartiges Aufschubbegehren und der Sanierungsplan eines Verwaltungsrates,
welcher die grundlegende Pflicht der Überschuldungsanzeige im Falle
einer offensichtlichen Überschuldung nicht wahrnimmt, von «vornherein kein Ver-
29

Urs Bertschinger
C. Gläubigerschutz
Der Volksmund sagt, «wes Brot ich ess, des Lied ich sing». Wenngleich die Verwaltungsräte
in erster Linie dem Gesellschaftsinteresse verpflichtet sind, 102
werden sie sich zwangsläufig der Interessen von Aktionären vergewissern, die
ihnen zur Wahl in den Verwaltungsrat verholfen haben. In der finanziellen Krise
der Gesellschaft ist allerdings vor «falschen» Loyalitäten zu warnen. Sobald
Ansprüche der Gläubiger auszufallen drohen, erhalten ihre Interessen ein höheres
Profil und die primäre Risikoabsorptionsfunktion des Aktienkapitals lässt
die Interessen der Aktionäre entsprechend zurücktreten. Die Wahrung von
Aktionärsinteressen stösst in der Sanierung der Gesellschaft zunehmend an
enge Grenzen. 103
Bei der Planung konkreter Sanierungsmassnahmen ist auf allfällige «Nebenwirkungen»
lebenserhaltender Sofortmassnahmen zu achten. Das schnell verfügbare
Geld von Gläubigerbanken zur Überbrückung eines finanziellen Engpasses
der Gesellschaft kann zum virulenten Verantwortlichkeitsrisiko für den Verwaltungsrat
werden. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass eine Gefährdung
von Gläubigerinteressen nicht schon deshalb ausgeschlossen sei, weil die Banken
die Sanierungsbemühungen mit einer Überbrückungsfinanzierung mittra-
trauen verdient». ZR 1995, Nr. 50, S. 152 ff., hat die Legitimation des Verwaltungsrates
zum Aufschubbegehren nach unterlassener Bilanzdeponierung zwar ebenfalls
verneint. Allerdings handelt es sich um einen Extremfall, wo die Sanierung erst über
zwei Jahre nach festgestellter und unverändert bestehender Überschuldung in Angriff
genommen werden sollte. Die vorstehende Auffassung von Ziltener erscheint je nach
den konkreten Umständen als zu absolut.
102 Art. 717 Abs. 1 OR.
103 Anschaulich Schenker, S. 496: «Damit ein Sanierungsplan Aussicht auf Erfolg hat, sollte
er – im Sinne einer ‹Opfersymmetrie› allen Beteiligten eine ihrer Position als Eigenkapital-
bzw. Fremdkapitalgeber entsprechende angemessene Sanierungsleistung abfordern,
ohne einzelne Beteiligte gegenüber den anderen zu benachteiligen. Opfersymmetrie
bedeutet in der Sanierung allerdings nicht ‹Gleichbehandlung› aller Beteiligten.
Es muss vielmehr den unterschiedlichen rechtlichen Positionen der Beteiligten Rechnung
getragen werden: Da die Aktionäre mit dem Eigenkapital das Unternehmensrisiko
tragen, sind von ihnen die grössten Beiträge zu erwarten. Bei einer überschuldeten
Gesellschaft müssen sie deshalb damit rechnen, ihre gesamte Rechtsposition im
Rahmen einer Kapitalherabsetzung aufzugeben, wenn sie nicht bereit sind, der Gesellschaft
neues Kapital zuzuführen. Bei den Gläubigern muss dagegen gemäss dem Verlustrisiko
im Konkursfall, d.h. nach konkursrechtlicher Rangordnung und Sicherheit,
differenziert werden – je schlechter die Position eines Gläubigers ist, desto grössere
Leistungen können vom ihm erwartet werden.»
30

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
gen. Falls mit einem Kredit die erforderliche Liquidität für die Fortführung des
Unternehmens geschaffen wird, beurteile sich eine Gefährdung der Forderungen
der Gläubiger nach den Gewinn- oder Verlustaussichten aus der weiteren
Geschäftstätigkeit. «Zu prüfen ist, ob das Risiko, das mit dem Versuch einer Sanierung
naturgemäss verbunden ist, durch den ökonomischen Wert der Chance einer erfolgreichen
Sanierung aufgewogen wird.» 104
Pauschalurteile, wie man habe «praktisch keine Wahl mehr» gehabt, helfen bei
fortschreitender Überschuldung nicht. 105 Erforderlich ist die Evaluation konkreter
Sanierungsmassnahmen, der allgemeine Glaube genügt nicht, was das
Bundesgericht schon mit folgenden Worten zum Ausdruck brachte: «Davon,
dass allein aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung davon ausgegangen werden
könne, dass man auch bei der X.CH ‹das Geld nicht einfach freiwillig zum Fenster hinauswarf,
sondern ... tatsächlich an einen langfristigen Erfolg der X.I glaubte›, kann zudem
keine Rede sein. Abgesehen davon, dass sich ein solcher Schluss nicht aus der allgemeinen
Lebenserfahrung ergibt, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht
entscheidend, woran die Organe der X.CH glaubten, sondern ob die von ihnen zu verantwortenden
Mittelabflüsse angesichts der nach den konkreten Umständen objektiv
gerechtfertigten Erwartungen hinsichtlich der Gesellschaft X.I getätigt werden
durften.» 106 Der Verwaltungsrat kann bei der sanierungsbedürftigen Gesellschaft
also nicht einfach weiterwirtschaften und auf ein Wunder hoffen, sondern muss
die Sanierungsbemühungen ex ante einem kritischen Chancentest unterziehen.
D. Sanierungsrecht und Sanierungspflicht
Nach der volkswirtschaftlichen Logik sollte der Verwaltungsrat an der Sanierung
einer überschuldeten Gesellschaft solange arbeiten können, als begründete
Aussicht auf eine zeitnahe, erfolgreiche Sanierung besteht. Gemäss einem als
Leitentscheid aufzufassenden Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni 2001
bleiben Sanierungsmassnahmen zulässig, sofern die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger
nicht durch eine neuerliche Verschlechterung der finanziellen
Lage gefährdet werden. Es müssen die Voraussetzungen für einen Konkursaufschub
nach Art. 725a OR gegeben sein, da die Gläubiger nicht schlechter gestellt
104 Bundesgericht 4C.366/2000 vom 19. Juni 2001, E. 5.a.aa.
105 Bundesgericht 4A_391/2009 vom 12. Februar 2010, E. 2.2.
106 Bundesgericht, a.a.O.
31

Urs Bertschinger
werden dürfen, als wenn der Richter benachrichtigt würde. 107 Unzulässig sind
nach dieser Rechtsprechung «Massnahmen, welche auf Kosten der Gläubiger lediglich
den Zusammenbruch des Unternehmens hinauszögern, wenn eine Sanierung nicht ernsthaft
in Aussicht steht. … Sind erhebliche Zweifel an den Erfolgsaussichten der Sanierung
angebracht oder ist diese für die Gläubiger mit einem erhöhten Risiko verbunden, hat
der Verwaltungsrat gemäss Art. 725 OR den Richter zu benachrichtigen und ihm den
Entscheid über die Fortführung der Gesellschaft zu überlassen.» Im Einklang mit den
Kriterien der Business Judgement Rule 108 schliesst ein Sanierungsmisserfolg
unter den erwähnten Voraussetzungen die Haftung der Verwaltungsräte aus. 109
In der Praxis hat sich schon die Frage gestellt, ob der Verwaltungsrat zur Sanierung
der Gesellschaft verpflichtet ist, falls und solange es am Horizont noch
einen Silberstreifen für das Überleben der Gesellschaft gibt, der bei richtiger
Optik für den Verwaltungsrat erkennbar sein müsste. In einem schon etwas
älteren Urteil hat das Bundesgericht zumindest von einer «moralischen Pflicht»
gesprochen, drohenden Schaden soweit möglich zu verhindern oder zu begrenzen;
es gilt nach Auffassung des Bundesgerichts «für die Betroffenen zu retten,
was noch zu retten ist. Dazu können insbesondere auch geeignete Massnahmen
zur Erhaltung des Betriebes dienen.» 110 In diesem Fall schützte das Bundesgericht
den unter normalen Umständen durch die Vertretungsmacht des Verwaltungsrats
nicht gedeckten Verkauf eines ganzen Unternehmens, da die Höhe
der Überschuldung ein weiteres Zuwarten nicht mehr zuliess und die Käufer, die
bereit waren, den Betrieb fortzuführen, ihr Übernahmeinteresse zeitlich befristet
hatten. Im jüngeren Schrifttum findet sich eine grosse Anzahl von Stimmen,
welche bei gegebenen Sanierungsaussichten von einer Sanierungspflicht des
Verwaltungsrates ausgehen. 111 Diese Auffassung fliesst aus der Oberleitungs-
107 Bundesgericht 4C.366/2000, E. 4.b.
108 Vgl. dazu schon III.
109 Bundesgericht 4C.366/2000 vom 19. Juni 2001, E. 4.b.
110 BGE 116 II 323.
111 Vgl. bühler, S. 33; Senn, S. 89: «Ist die Gesellschaft fortführungsfähig, ist er (VR) verpflichtet,
Sanierungsmassnahmen zu ergreifen. … Der Verwaltungsrat ist also auch im
Falle der Überschuldung verpflichtet, eine sanierungsfähige Gesellschaft zu retten.
Demnach kann sich der Verwaltungsrat im Falle der Sanierungsfähigkeit der Gesellschaft
nicht mittels Benachrichtigung des Richters aus der Verantwortung stehlen. Eine Bilanzdeposition
aus Trotz ist damit pflichtwidrig, aber ebenso die voreilige Benachrichtigung
aus Angst, namentlich wenn zu lange die Augen vor den Tatsachen verschlossen und
Krisenanzeichen beschönigt wurden und die Notwendigkeit, das Vorliegen einer Krise
nun doch einzugestehen, eine grosse Schockwirkung entfaltet»; forStmoSer, Richter,
S. 276 ff. (286); garbarSki, S. 175 f.
32

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
pflicht des Verwaltungsrates, die auch und gerade in der finanziellen Krise der
Gesellschaft greift. 112
Kommt es zur Überschuldungsanzeige und zum Konkurs der Gesellschaft, steigt
die Wahrscheinlichkeit einer Verantwortlichkeitsklage. 113 In einem Verantwortlichkeitsprozess
könnte es sich für die Verwaltungsräte sowohl unter dem Kriterium
der Pflichtverletzung als auch des Verschuldens 114 als problematisch erweisen,
sofern sie keine Unterlagen vorlegen können, welche intensive Bemühungen
zur Rettung der Gesellschaft belegen, um die (schliesslich gescheiterte)
Sanierung zu bewerkstelligen und die (tatsächlich erfolgte) Bilanzdeponierung
abzuwenden. Die Überschuldungsanzeige stellt im Lebenszyklus einer Gesellschaft
einen tragischen Schritt dar, der auf einem «informed judgement» des
Verwaltungsrates basieren sollte, wozu es einer entsprechenden Dokumentation
bedarf. Dieses Erfordernis leitet sich grundsätzlich aus der allgemeinen
Lebenserfahrung ab, dass sich die Verwaltungsräte die tatsächliche finanzielle
Lage der Gesellschaft und die verbleibenden Handlungsoptionen wohl nur
gestützt auf eine schriftliche oder sonst durch Text nachweisbare Dokumentation
ausreichend vergegenwärtigen können.
E. Der Richter als Manager?
Bestehen erhebliche Zweifel an den Erfolgsaussichten einer Sanierung oder ist
diese für die Gläubiger mit einem erhöhten Risiko verbunden, hat der Verwaltungsrat
nach der Rechtsprechung gemäss Art. 725 OR den Richter zu benachrichtigen
«und ihm den Entscheid über die Fortführung zu überlassen.» 115 Diese Formulierung
kann Missverständnisse erzeugen. Wenngleich das Bundesgericht die
Vorschriften über das Vorgehen und die Obliegenheiten der Organe sowie des
Richters bei Kapitalverlust und Überschuldung einer Gesellschaft als ein aufeinander
abgestimmtes Ganzes auffasst, woraus sich nach Auffassung des Bundesgerichts
ableitet, dass der Konkursrichter gegenüber der Gesellschaft und
den Gläubigern in ähnlichem Umfang Verantwortung übernimmt wie die
Gesellschaftsorgane, 116 obliegt es nicht dem Richter, die Sanierungschancen bei
112 Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 OR i.V.m. Art. 725 und 725a OR.
113 Dazu schon unter I.
114 Vgl. Art. 759 Abs. 1 OR.
115 Bundesgericht 4C.366/2000 vom 19. Juni 2001, E. 4.b.
116 BGE 127 III 379.
33

Urs Bertschinger
einer überschuldeten Gesellschaft zu beurteilen. Der Richter ist ein weitgehend
durch die Vorarbeiten des Verwaltungsrates gesteuertes Wesen. Legt der Verwaltungsrat
dem Richter im Rahmen von Art. 725a OR kein ausgearbeitetes
Sanierungskonzept vor, bleibt dem Richter unter praktischem Gesichtspunkt
wohl nur die Konkurseröffnung. 117 Diese Auffassung leitet sich aus dem Wortlaut
von Art. 725a Abs. 1 OR ab, wonach der Richter den Konkurs auf Antrag
des Verwaltungsrates oder eines Gläubigers aufschieben kann, falls Aussicht auf
Sanierung besteht. Zwar kann der Richter gemäss Art. 173a Abs. 2 SchKG den
Entscheid über den Konkurs von Amtes wegen aussetzen, wenn Anhaltspunkte
für das Zustandekommen eines Nachlassvertrages bestehen. Allerdings erscheint
auch ein derartiger Aufschub ohne detailliertes, nachvollziehbares
Dossier des Verwaltungsrates zur erfolgreichen Sanierung der Gesellschaft als
wenig wahrscheinlich. Der Verwaltungsrat ist und bleibt der zentrale Treiber der
Sanierung.
X. Finanzielle Führung in der Krise – Aktienrechtsrevision
A. Liquiditätsplan
«Cash is king», auch in der Unternehmenskrise. Nach diesem Credo will der
Bundesrat den Verwaltungsrat nach Art. 725a E-OR zur Erstellung eines Liquiditätsplans
verpflichten, sofern begründete Besorgnis der Zahlungsunfähigkeit
der Gesellschaft besteht. Der Liquiditätsplan soll die aktuelle Liquidität sowie
die Zahlungseingänge und Zahlungsausgänge der nächsten zwölf Monate enthalten.
Der Verwaltungsrat muss den Liquiditätsplan durch einen zugelassenen
Revisor prüfen lassen und der Revisor unterliegt der Anzeigepflicht der Revisionsstelle.
Ist die Gesellschaft zahlungsunfähig, muss der Verwaltungsrat unverzüglich
eine Generalversammlung einberufen und ihr Sanierungsmassnahmen
beantragen (Art. 725a Abs. 3 E-OR). Eine Pflicht des Verwaltungsrates, im Falle
der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft den Richter zu benachrichtigen, besteht
nicht. 118 Der Ständerat hat dieser Regelung im Juni 2009 nur mit Stichent-
117 Vgl. zu den formellen und materiellen Voraussetzungen des Konkursaufschubes auch
Ziltener, S. 192, wonach zum erforderlichen Sanierungsplan auch ein Zeitplan gehört,
in welchem dargelegt wird, bis wann die Überschuldung vollständig beseitigt werden
kann.
118 Botschaft Aktienrechtsrevision, S. 1690.
34

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
scheid des Präsidenten zugestimmt, wenngleich die Liquidität in vielen Sanierungsfällen
ein zentrales Thema darstellt.
B. Massgeschneiderte Sanierungsvoraussetzungen
Mit Art. 725b E-OR soll im Zuge der Aktienrechtsrevision die Grundlage für
gesellschaftsspezifische statutarische Voraussetzungen zur Einberufung einer
Generalversammlung im Hinblick auf Sanierungsmassnahmen geschaffen werden.
Betroffen sind lediglich Verschärfungen des Sanierungsregimes, nicht jedoch
Erleichterungen. Beispielsweise könnte für den Verwaltungsrat die Pflicht
zur Beantragung von Sanierungsmassnahmen bereits dann bestehen, wenn die
Nettoaktiven einen Viertel des Aktienkapitals und der Reserven nicht mehr
decken. Es bestünde auch die Möglichkeit, statutarisch zusätzliche Parameter
zu normieren. Nach seiner systematischen Stellung muss sich Art. 725b E-OR
sowohl auf Aspekte des Kapitalverlusts (Art. 725 E-OR) als auch auf Liquiditätsaspekte
(Art. 725a E-OR) beziehen. 119
XI. IKS-«Defence» des Verwaltungsrates
Gemäss den allgemeinen Vorgaben in Art. 716a Abs. 1 OR bildet ein funktionsfähiges
internes Kontrollsystem (IKS) eine unübertragbare und unentziehbare
Aufgabe des Verwaltungsrates. 120 Teilweise ist den Verwaltungsräten diese
wichtige Organisationspflicht erst aufgrund des revidierten Revisionsrechts 121
richtig bewusst geworden. Bei der ordentlichen Revision hat die Revisionsstelle
gemäss Art. 728a Abs. 1 Ziff. 3 OR die Existenz eines internen Kontrollsystems
zu prüfen. Die Treuhand-Kammer hat das Vorgehen des Revisors im Schweizer
Prüfungsstandard (PS) 890 konkretisiert. Damit wird das Verhalten des Verwaltungsrates
bei der Erstellung und fortlaufenden Überprüfung des internen
Kontrollsystems nun auch indirekt über das Revisionsrecht reguliert.
119 bühler, S. 21 f., schlägt in Ergänzung zum bundesrätlichen Gesetzesentwurf vor, dass
den Gesellschaften ausdrücklich ermöglicht werden sollte, in den Statuten weitere
Kennzahlen vorzusehen.
120 Vgl. peyer, S. 87 ff.
121 In Kraft getreten am 1. Januar 2008.
35

Urs Bertschinger
Ein adäquates Kontrollklima stellt zweifellos eine grosse Chance zur Verminderung
von Haftungsrisiken für die Mitglieder des Verwaltungsrates und der
Geschäftsleitung dar. Gemäss Art. 754 Abs. 2 OR haftet der Delegierende für
das Fehlverhalten eines Delegierten nicht, sofern er nachzuweisen vermag, dass
er bei der Auswahl, Unterrichtung und Überwachung die nach den Umständen
gebotene Sorgfalt angewendet hat. Ein adäquates IKS bildet den zentralen
Baustein eines angemessenen Überwachungsapparates. Wahrscheinlich lässt
sich letztlich jeder Schaden auf eine Schwäche im unternehmensinternen Kontrollsystem
zurückführen. Da die Revisoren bei den volkswirtschaftlich bedeutsameren
Gesellschaften zur Prüfung der Existenz eines internen Kontrollsystems
gehalten sind, könnten die Verwaltungsräte der Versuchung unterliegen,
sich im Verantwortlichkeitsprozess aus mangelhafter Geschäftsführung mit
Verweis auf ein Fehlverhalten der Revisionsstelle unter Art. 728a Abs. 1 Ziff. 3
OR zu verteidigen. Diesem Vorgehen dürfte allerdings kaum Erfolg beschieden
sein, da – als Ausfluss des aktienrechtlichen Paritätsprinzips – die verschiedenen
Gesellschaftsorgane – Verwaltungsrat einerseits und Revisionsstelle andererseits
– die vom Gesetz normierten Pflichten selbstständig erfüllen müssen und
sich im Rahmen ihres eigenen Aufgabenbereiches grundsätzlich nicht auf ein
Fehlverhalten eines anderen Organes berufen können. 122 Mit anderen Worten,
einer Verteidigung der Verwaltungsräte unter Art. 754 OR aufgrund der vorbehaltlosen
Berichterstattung zum unternehmensinternen Kontrollsystem durch
die Revisionsstelle 123 dürfte kaum Erfolg beschieden sein.
XII. «Deep pockets» der Revisoren und Griff in die
Taschen von Verwaltungsräten und Geschäftsleitungsmitgliedern
A. Streitverkündungsklage
Im Kontext der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit ist augenscheinlich geworden,
dass die Mitglieder des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung, welche
an der Entstehung des Schadens in der Regel die Hauptverantwortung tragen,
mangels ausreichenden Haftungssubstrates oder aus sonstigen Gründen oft-
122 Bundesgericht 4A_65/2008 vom 3. August 2009, E. 8.3, zur Haftung der Revisionsstelle
einer Bank, wenn auch unter vertragsrechtlichen Grundsätzen.
123 Vgl. Art. 728b OR.
36

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
mals für einen zu geringen Anteil des Schadens haften. In diesen Fällen findet
die Schadensregelung insbesondere mit den Revisoren statt und richtet sich
weniger nach dem Verursacherprinzip als vielmehr nach der Solvenz, was als
stossend erscheint. Im Hinblick auf eine Schadensregelung nach dem Verursacherprinzip
kommt Bestrebungen für ein Gesamtverfahren grosse Bedeutung zu.
Ein erster Schritt in diese Richtung erfolgte mit Art. 759 Abs. 2 OR bereits im
Rahmen der Aktienrechtsrevision von 1991. Nach dieser Bestimmung kann der
Kläger mehrere Beteiligte gemeinsam für den Gesamtschaden einklagen und
verlangen, dass der Richter im gleichen Verfahren die Ersatzpflicht jedes einzelnen
Beklagten festsetzt. Mit der Streitverkündungsklage der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO) 124 – Art. 81 und Art. 82 ZPO – wird dieses Recht auf
den Gesamtprozess auch dem Beklagten gewährt. 125 Zum Beispiel kann die
Revisionsstelle als einzige Beklagte des Hauptprozesses ein vitales Interesse
daran haben, die geschäftsführenden Organpersonen, welche die primären
Ursachen der Schadensentstehung gesetzt haben, in die gerichtliche Beurteilung
einzubeziehen. Ähnlich kann es sich bei einer vermögenden Verwaltungsrätin
verhalten, welche infolge des Hauptprozesses aus Bilanzmanipulation den
Chief Financial Officer (CFO) der Gesellschaft mittels Streitverkündungsklage
in ein Gesamtverfahren einbeziehen will. Die blosse Streitverkündung (Art. 78 ff.
ZPO) greift in diesen Fällen zu kurz.
Die streitverkündende Partei kann ihre Ansprüche, die sie im Falle des Unterliegens
gegen die streitberufene Person zu haben glaubt, beim Gericht, das mit
der Hauptklage befasst ist, geltend machen (Art. 81 Abs. 1 ZPO; Art. 16 ZPO).
Der Streitverkündungsbeklagte wird nach Art. 81/82 ZPO zur Partei des Ver- Verfahrens.
Diese Stellung rechtfertigt sich aufgrund des Sachzusammenhangs der
Streitverkündungsklage mit dem Hauptprozess, welcher im Rahmen der differenzierten
Solidarität126 mehrerer Schadensverursacher gegeben ist. Die Botschaft
zur ZPO streicht den Vorteil eines solchen «Gesamtverfahrens» heraus,
der in der Prozesseffizienz gesehen wird, da sich das bereits mit der Hauptsache
befasste Gericht auch unmittelbar mit dem Folgeprozess beschäftigt. Infolge
der Aktenkenntnis des Gerichts werden Synergien genutzt, sodass sich dadurch
124 Die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) datiert vom 19. Dezember 2008 und
ist am 1. Januar 2011 in Kraft getreten.
125 Vgl. zum Ganzen den Beitrag von urS bertSchinger in der Festschrift für Ivo Schwander,
2011.
126 Art. 759 Abs. 1 OR.
37

Urs Bertschinger
insgesamt «eine namhafte Kosten- und Ressourcenersparnis für die Parteien
und das Gericht ergeben» kann. 127
Dass die Streitverkündungsklage eine ausgewogene Beurteilung der aktienrechtlichen
Verantwortlichkeit begünstigt, zeigt ein Urteil des Bundesgerichts
aus dem Jahre 1996. Vor einem Genfer Gericht wurde zunächst ausschliesslich
die Revisionsstelle eingeklagt. In der Folge hat die Revisionsstelle gegen zwei
Verwaltungsräte sowie die Buchhalterin der Gesellschaft Streitverkündungsklage
(appels en cause) erhoben. 128 Im konkreten Fall resultierte eine Schadenstragung
von einem Viertel durch die Revisionsstelle und drei Viertel durch die
geschäftsführenden Personen, 129 was im betreffenden Fall dem angemessenen
Verhältnis von Führung und Kontrolle in der Aktiengesellschaft entsprach. Die
Rechtsprechung im Zusammenhang mit den einstigen kantonalrechtlichen
Streitverkündungsklagen (appels en cause) 130 veranschaulicht, dass aufgrund
dieser Klage(n) beim Gericht eine Aktenlage geschaffen werden kann, welche
eine umfassende Beurteilung der einzelnen Schadensbeiträge ermöglicht.
Die Streitverkündungsklage soll – im Sinne der Corporate Governance – gewährleisten,
dass die Schadensregelung in der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit
unter Einbezug der wesentlichen Schadensverursacher erfolgt. Der
Bundesgesetzgeber trägt mit dieser Regelung zur Verwirklichung des Verursacherprinzips
in der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit bei. Ein Beklagter des
Hauptprozesses soll in Streitigkeiten aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit
das Gericht dazu bewegen können, erst zur Entscheidung zu kommen, wenn es
dessen Aktenkenntnis über die einzelnen Aspekte der Schadensverursachung
127 Botschaft ZPO, S. 7284; Bundesgericht 4A_431/2009 vom 18. November 2009,
E. 2.3.
128 Bundesgericht 4C.506/1996 vom 3. März 1998, faits B.
129 Bundesgericht 4C.506/1996 vom 3. März 1998, E. 9: «La cour cantonale a évalué à
trois quarts – un quart la mesure dans laquelle le dommage à réparer pouvait être imputé,
respectivement, à la lésée et à la défenderesse. Elle a considéré, à juste titre, que les circons- circonstances
imputables à la demanderesse – agissements de l’aide-comptable et négligence des administrateurs
– avaient contribué de manière nettement prépondérante à la survenance de
ce dommage, quand bien même les omissions de la défenderesse n’y étaient pas étrangères.
Quant à la proportion retenue dans l’arrêt attaqué, elle repose essentiellement sur le pouvoir
d’appréciation du juge du fait, auquel la juridiction fédérale de réforme n’a pas à substituer
le sien propre lorsque, comme c’est ici le cas, l’autorité cantonale n’a pas laissé de côté des circonstances
pertinentes pour l’application du droit et ne s’est pas non plus fondée sur des faits
qu’elle n’avait pas à prendre en considération sous cet angle.»
130 In den kantonalen Zivilprozessordnungen war die Streitverkündungsklage (appel en
cause) nur vereinzelt verankert, nämlich in den Kantonen Genf, Waadt und Wallis.
38

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
durch die verschiedenen involvierten Akteure erlaubt. 131 Damit ermöglicht das
Prozessrecht, das System der Aktiengesellschaft abzubilden und knüpft an die
Corporate Governance-Diskussion an, in welcher das Zusammenspiel der verschiedenen
Organpersonen einen zentralen Stellenwert einnimmt. Die isolierte
Beurteilung einzelner Schadensverursacher im Prozess steht im krassen Widerspruch
zu den Strukturen der Aktiengesellschaft, die auf ein Zusammenwirken
der verschiedenen Organpersonen ausgelegt sind. Die Streitverkündungsklage
ist deshalb eine logische Antwort des Prozessrechts auf den gestiegenen Reifegrad
der Corporate Governance-Diskussion in der Schweiz.
Die Zulassung der Streitverkündungsklage ist mit der Klageantwort (oder der
Replik im Hauptprozess) zu beantragen. Die Rechtsbegehren, welche die streitverkündende
Partei gegen die streitberufene Person zu stellen gedenkt, sind zu
nennen und kurz zu begründen (Art. 82 Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 82 Abs. 2
ZPO gibt das Gericht der Gegenpartei des Hauptprozesses und der streitberufenen
Person Gelegenheit zur Stellungnahme. Im Rahmen dieses Zulassungsverfahrens
können Verwaltungsräte, welche zum Beispiel durch die Revisionsstelle
in ein Gesamtverfahren aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gezogen
werden sollen, ihre Argument vorbringen, welche die Ablehnung der Streitverkündungsklagen
rechtfertigen. Da das Zulassungsverfahren kein summarisches
Vorprüfungsverfahren ist, dürfte einer Argumentation der Verwaltungsräte, welche
die Zulassung der Streitverkündungsklagen abwenden will, lediglich in
Ausnahmefällen Erfolg beschieden sein. Die Stellungnahmen der Gegenpartei
des Hauptprozesses sowie der streitberufenen Partei gemäss Art. 82 Abs. 2 ZPO
dienen nicht einer vertiefenden, materiellen Plausibilitätsprüfung der potentiellen
Ansprüche des Streitverkündungsklägers. Es ist deshalb ausreichend, wenn
ein nachvollziehbares Interesse an der Streitverkündungsklage im Sinne eines
potentiellen Regressinteresses gegenüber dem Streitverkündungsbeklagten
aufgezeigt werden kann. 132 Das Bundesgericht hat auf der Grundlage einer
kantonalen Prozessbestimmung schon von der «vraisemblance suffisante» ge-
131 Botschaft ZPO, S. 7284.
132 morf, Art. 82 ZPO, N 6.
39

Urs Bertschinger
sprochen 133 und scheint eine summarische Begründung genügen zu lassen. 134
Die spezifischen Nachweise sind erst Gegenstand des Schriftenwechsels, wie er
vom Gericht nach Art. 82 Abs. 3 ZPO angeordnet wird. 135 An einer «genügenden
Wahrscheinlichkeit» zur Zulassung einer Streitverkündungsklage könnte es
zum Beispiel fehlen, wenn der Streitverkündungsbeklagte – etwa die Konzernmuttergesellschaft
im Verantwortlichkeitsprozess gegen Organpersonen der
Tochtergesellschaft 136 – nur diffus als faktisches Organ der Tochtergesellschaft
dargestellt wird und gleichwohl für einen Teilschaden zur Verantwortung gezogen
werden soll. 137 Wenngleich die faktische Organschaft als Haftungskonzept
133 In diesem Sinne auf der Grundlage von Art. 104 Abs. 1 der (einstigen) Genfer
Zivilprozessordnung (Une partie peut appeler un tiers en cause si elle a un intérêt
direct à contraindre un tiers à intervenir au procès: (a) soit qu’elle puisse faire valoir
contre lui, si elle succombe, une prétention récursoire ou en dommages-intérêts; (b)
soit qu’elle entende lui opposer le jugement; (c) soit enfin qu’elle fasse valoir contre
lui des prétentions connexes à celles qui sont en cause) Bundesgericht 4A_462/2010
vom 17. November 2010, E. 2.2: «Pour que l’appel soit recevable à la forme, il suffit
dès lors que les prétentions de l’appelant soit alléguées avec une vraisemblance
suffisante. Autrement dit, le juge de l’incident ne doit pas préjuger le droit litigieux
(en l’occurrence, les prétentions de l’intimé contre la recourante), mais se satisfaire
d’une vraisemblance»; Bundesgericht 4P.116/2006 vom 6. Juli 2006, E. 3.4.2: «Il ne
s’agissait donc pas de se prononcer sur le bienfondé matériel des prétentions à la base
de l’action, mais il fallait seulement se demander si les motifs invoqués par l’organe
de contrôle étaient suffisamment pertinents pour justifier la recevabilité des appels
en cause»; wohl strenger hahn, Art. 82 ZPO, N 5, wonach der Streitberufene geltend
machen könne, der Streitverkündungskläger habe die Ansprüche «nicht glaubhaft
gemacht».
134 Bundesgericht 4D_81/2007 vom 17. März 2008, E. 3.4 (nicht publiziert in BGE 134
III 379), wonach die Streitverkündungsklage durch im Hauptprozess beklagte Verwaltungsräte
der Gesellschaft gegen einen weiteren Verwaltungsrat nach Auffassung
des Bundesgerichts durch die Vorinstanz zu Unrecht abgelehnt wurde, obwohl die
Beschwerdeführer etwas unspezifisch begründet hatten. Die kantonale Instanz hatte
den Beschwerdeführern hingegen noch vorgeworfen, sie hätten keine «motifs spécifiques»
zur Begründung des «appel en cause» vorgetragen.
135 Botschaft ZPO, S. 7285 (Hervorhebung durch den Verfasser): «Erst nach Abschluss
des Zulassungsverfahrens ist eine einlässliche Klageschrift einzureichen»; vgl. auch frei,
Art. 82 ZPO, N 8.
136 Vgl. dazu auch unter V.
137 Vgl. Chambre de recours, Waadt, JdT 2002 III S. 151 ff., wo der Streitverkündungskläger
eine Drittgesellschaft als faktisches Organ auffasste, aber die Verwaltungsräte
der Drittgesellschaft ins Recht fassen wollte, sodass das Gericht eine Solidarität (als
Grundlage eines Regressverhältnisses) zwischen den Organpersonen der konkursiten
Gesellschaft und den Organpersonen der Drittgesellschaft unter Art. 759 OR
verneinte. Zur faktischen Organschaft der Drittgesellschaft hielt das Gericht fest:
«même s’il ressort des procès verbaux du Conseil d’administration de cette société
40

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
in der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit längst eingeschliffen ist, bleiben die
Konturen im Einzelfall oftmals etwas unscharf, was unter Umständen gegen die
Zulassung einer Streitverkündungsklage sprechen kann, mit welcher faktische
Organpersonen in einem Gesamtverfahren erfasst werden sollen. 138
Indem Art. 81 Abs. 2 ZPO den Kettenappell untersagt, hat der Bundesgesetzgeber
eine feste Schranke gegen das umfassende Gesamtverfahren errichtet; eine
streitberufene Person kann deshalb keine weitere Streitverkündungsklage erheben.
In der Vernehmlassung wurde diese Regelung noch kritisiert. 139 Zudem
enthält Art. 82 Abs. 3 ZPO einen Vorbehalt zu Gunsten von Art. 125 ZPO.
Danach steht den Gerichten die Möglichkeit offen, gemeinsam eingereichte
Klagen zu trennen, was dem Gesamtprozess in der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit
abträglich sein könnte, wenngleich Haupt- und Streitverkündungsklage
am selben Gericht anhängig bleiben. 140
Streitverkündungsklagen führen zu einer Ausweitung des Prozessstoffes, weshalb
sie auch zur Verfahrensverschleppung missbraucht werden können. Jede
Partei muss sich im Prozess nach Treu und Glauben verhalten (Art. 2 ZGB; Art. 52
ZPO). Streitverkündungsklagen, welche offensichtlich lediglich der Prozessverschleppung
dienen, müssen schon im Zulassungsverfahren 141 scheitern. Allerdings
ist die mit den Streitverkündungsklagen zwangsläufig verbundene erhöh-
(Drittgesellschaft) qu’elle a discuté les résultats et les perspectives de Terraz SA
(konkursite Gesellschaft) et pris certaines décisions dans cette optique, il s’agit plus
vraisemblablement d’actes relevant de ses prérogatives d’actionnaire majoritaire que
d’actes de gestion proprement dits».
138 Vgl. allgemein leuenberger/uffer-tobler, S. 101, wonach die Zulassung der Streitverkündungsklage
zu verweigern sei, wenn Regressansprüche des Streitverkündungsklägers
gegen die streitberufene Partei im Falle des Unterliegens im Hauptprozess «offensichtlich
nicht gegeben sind».
139 Vgl. Vernehmlassung des Freiburger Anwaltsverbandes (OAFIR), in: Zusammenstellung
der Vernehmlassungen, Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2004, S. 220: «Des appels en cause en chaîne doivent pouvoir être
admis si le lien de connexité est donné (par example, action en responsabilité contre un organe
de révision, lequel appelle en cause l’administrateur, lequel devrait pouvoir aussi appeler en
cause un directeur»).
140 Vgl. frei, Art. 82 ZPO, N 27, mit dem Hinweis, dass die Vorteile einer Streitverkündungsklage
auch bei einer Trennung der Verfahren nicht ganz verloren gehen, da beide
Streitsachen (Haupt- und Streitverkündungsprozess) bei demselben Gericht hängig
bleiben.
141 Vgl. Art. 82 ZPO.
41

Urs Bertschinger
te Komplexität des Verfahrens sorgfältig von dilatorischem bzw. rechtsmissbräuchlichem
Verhalten des Streitverkündungsklägers abzugrenzen. 142
Verwaltungsräte und Geschäftsleitungsmitglieder können aufgrund der Streitverkündungsklage
in ein Gesamtverfahren aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit
verwickelt werden, in welchem vor einem einzigen Gericht eine «Gesamtabrechnung»
über den verursachten Schaden stattfindet. Da für die
Streitverkündungsklage das Gericht des Hauptprozesses zuständig ist, 143 gehen
die von einer Streitverkündungsklage betroffenen Organpersonen ihres Wohnsitzgerichtsstandes
verlustig, 144 was sich dadurch rechtfertigt, dass mit dem
Gesamtverfahren die Governance in der Aktiengesellschaft auch in der Auseinandersetzung
um die aktienrechtliche Verantwortlichkeit reflektiert werden
soll. Insgesamt dürften sich die Prozessrisiken für die Verwaltungsräte und Geschäftsleitungsmitglieder
aufgrund der verfahrensrechtlichen Vereinfachungen,
welche mit der Streitverkündungsklage verbunden sind, 145 tendenziell erhöhen.
B. Neuordnung der Revisionshaftung
Seit langem beklagen die Revisoren, dass sie für Managementfehler einstehen
müssen und im Konkurs der Gesellschaft tendenziell einen zu hohen Teil des
Gesamtschadens tragen. Aufgrund der «deep pocket policy» vieler Kläger, welche
bei der allein solventen Revisionsstelle ihren Schaden liquidieren wollen, ist
seit einigen Jahren eine rechtspolitische Diskussion um die Haftung des Abschlussprüfers
im Gange. 146 In der laufenden Aktienrechtsrevision soll die Haftungssituation
der Revisoren im Rahmen von Art. 759 OR auf ein vernünftiges Mass
zurückgeführt werden; Art. 755 Abs. 1 OR bleibt hingegen unverändert. Das
Haftungsrisiko der Revisoren liegt – trotz Unabhängigkeitsvorschriften (Art.
728 OR und Art. 729 OR) – in der unvermeidbaren «Nähe» ihres Wirkens zu
142 Vgl. BGE 132 I 13, wo der «appel en cause» über 50 Personen betraf, weshalb das BGer
erkannte: «la complication excessive du procès suffit à justifier le rejet des appels en
cause». Dabei konnte sich das Gericht allerdings auf Art. 104 Abs. 2 der Genfer ZPO
stützen («S’il en résulte une complication excessive du procès, le juge peut refuser
l’appel en cause»), hielt aber auch fest, dass die zahlreichen Streitverkündungsklagen
«en réalité qu’un but dilatoire» hatten (E. 5.3).
143 Art. 16 ZPO.
144 Vgl. auch Art. 40 ZPO.
145 Vgl. den zweiten Abschnitt von XII.A.
146 Vgl. bertSchinger, Revisionsstelle, S. 598 ff. mit einer Übersicht zu einigen Lösungsan-
42
sätzen.

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
den Fehlleistungen des Managements. Deshalb soll der subsidiären Stellung der
Revisoren Rechnung getragen und vermieden werden, dass die Revisionsstelle
im Rahmen der differenzierten Solidarität (Art. 759 Abs. 1 OR) auch bei einem
sehr kleinen eigenen Verschulden letztlich voll für das Verschulden des Verwaltungsrates
und der Geschäftsleitung aufkommen muss. 147 Zwar hat das BundesBundesgericht die Revisionsstelle bereits als Sekundärorgan bezeichnet; 148 in n der Insolvenz
der Gesellschaft erscheinen die Revisoren dann allerdings oftmals als primäres
Haftungsorgan, was bereits unter dem Titel «Den Letzten beissen die
Hunde» thematisiert wurde. 149
Die Revisoren haften für einen Fortsetzungsschaden; der Schadenskeim liegt in
aller Regel in einem fehlerhaften Verhalten der geschäftsführenden Organpersonen.
Auf dieser Grundlage hat der Bundesrat in der laufenden Aktienrechtsrevision
für die Haftung der Revisionsstelle mit Art. 759 Abs. 1bis E-OR (Fassung
vom Dezember 2007) folgende Regelung vorgeschlagen: Personen, die der Revisionshaftung
unterstehen und die einen Schaden lediglich fahrlässig mitverursacht haben,
haften bis zu dem Betrag, für den sie zufolge Rückgriffs aufkommen müssten.
Gemäss Botschaft soll damit der sekundären Stellung von Personen, die mit der
Revision betraut sind, im Verhältnis zu den Geschäftsführungsorganen Rechnung
getragen werden. 150 Es geht darum, die Revisionsstelle im Bereich des
fahrlässigen Handelns aus der differenzierten Solidarität des Art. 759 Abs. 1 OR
herauszulösen. Unter der Annahme, dass der Gesamtschaden grundsätzlich
durch die Verwaltungsräte und die Geschäftsleitungsmitglieder zu tragen ist,
soll die Revisionsstelle im Aussenverhältnis lediglich in dem Masse haften, in
dem Mitbeklagte des Hauptprozesses (Art. 759 Abs. 2 OR) oder Dritte gegen
die Revisionsstelle Rückgriff nehmen könnten. Dieser Regressbetrag entspricht
folglich dem Haftungsbetrag der Revisionsstelle im Aussenverhältnis. Der Gesetzesentwurf
reflektiert damit die Corporate Governance in der Aktiengesellschaft.
Wie erwähnt, wird der Schaden in der Regel primär durch die geschäftsführenden
Organpersonen und lediglich subsidiär im Sinne eines Fortsetzungsschadens
durch die Revisionsstelle verursacht. Das Haftungsproblem der Revisionsstelle
besteht dabei darin, dass sie ein schadenstiftendes Verhalten
geschäftsführender Organpersonen nicht oder nicht rechtzeitig bemerkt.
147 Vgl. Botschaft Aktienrechtsrevision, S. 1694 ff.
148 Bundesgericht 4C.118/2005 vom 8. August 2005, E. 4.3.
149 forStmoSer, S. 483 ff.
150 Botschaft Aktienrechtsrevision, S. 1694 ff.
43

Urs Bertschinger
Der Rückgriffsbetrag wird mit Bezug auf Personen, die nicht am Prozess gegen
die Revisionsstelle beteiligt sind, virtuell bestimmt. Die Revisionsstelle erhält im
Hauptprozess Gelegenheit, Tatsachen vorzutragen, welche die Schadensverursachung
durch Mitbeklagte oder Dritte belegen sollen und ihren eigenen Beitrag
zur Schadenstiftung als geringer erscheinen lassen, als es vom Kläger im
Hauptprozess dargetan wird. Soweit sich die Argumente der Revisionsstelle im
Hauptprozess durch Mitbeklagte nicht verifizieren lassen, ermittelt der Richter
in einem «virtuellen Regressprozess» den Haftungsbetrag der Revisionsstelle im
Aussenverhältnis. Nach der Botschaft soll mit dieser Regelung vermieden werden,
«dass die Revisionsstelle auch bei einem sehr kleinen Verschulden letztlich voll für
das Verschulden des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung aufkommen muss». 151
Damit will der Gesetzesentwurf den Grundsatz der Proportionalität zwischen
Verschulden und Haftung verwirklichen.
Die praktische Handhabung der vorgeschlagenen Regelung dürfte nicht einfach
sein, doch sind gewisse Entlastungen zu Gunsten der Revisionsstelle zu erwarten,
da der Richter ihren Ausführungen über schadenstiftendes Verhalten von
Mitbeklagten des Hauptprozesses oder Dritten mehr Gehör schenken darf. Die
Einschätzungen in der Literatur über die praktischen Auswirkungen von
Art. 759 Abs. 1 bis E-OR bewegen sich zwischen einer bloss «leichten Dämpfung
der Revisionshaftung» 152 und einer «merklichen Verschärfung der Haftung auf
der Seite der Verwaltungsräte». 153
Handelt die Revisionsstelle absichtlich, bleibt es nach dem Gesetzesentwurf bei
der differenzierten Solidarität von Art. 759 Abs. 1 OR. Der vom Bundesrat
vorgeschlagene Art. 759 Abs. 1 bis E-OR blieb im Rahmen der Aktienrechtsrevision
bislang unbestritten, sodass einstweilen davon auszugehen ist, dass er
geltendes Recht wird. Allerdings lässt die vorgeschlagene Bestimmung wichtige
Fragen offen. Unklar ist etwa der erforderliche Grad der richterlichen Überzeugung,
ab welchem die Argumente der Revisionsstelle berücksichtigt werden
dürfen. Hier muss blosses Glaubhaftmachen grundsätzlich genügen, will man
die Bestimmung nicht ins Leere laufen lassen. Der tatsächliche Regressprozess
(Art. 759 Abs. 3 OR) bleibt allemal vorbehalten. 154
151 Botschaft Aktienrechtsrevision, S. 1694 ff.(1696).
152 druey/glanZmann, § 14, N 125.
153 böckli, Verwaltungsräte, S. 10.
154 Vgl. zum Ganzen böckli/bühler, S. 241 ff.; Watter/garbarSki, S. 244 ff.
44

Führung und Verantwortung in der Aktiengesellschaft
Die Neuordnung der Revisionshaftung dürfte die Haftungsrisiken für die Verwaltungsräte
tendenziell erhöhen, da die Revisionsstelle etwas aus der «Schusslinie»
genommen werden soll. Stattdessen erfährt die Schadensverursachung
durch die geschäftsführenden Organpersonen eine stärkere Betonung. Sie sollen
für den Schaden haften, sofern sie ihn nicht zufolge (virtuellen) Rückgriffs
auf die Revisionsstelle abwälzen können. Ist die Revisionsstelle Alleinbeklagte
des Hauptprozesses, kann sie über die Neuordnung der Revisionshaftung gemäss
Art. 759 Abs. 1 bis E-OR hinaus mittels der Streitverkündungsklage der
Zivilprozessordnung 155 die fehlbaren Organpersonen in ein Gesamtverfahren
zwingen und damit einem einzigen Gericht einen möglichst umfangreichen
Überblick über die Zusammenhänge der Schadensverursachung ermöglichen.
In diesem Fall werden die Argumente der Revisionsstelle im Kontakt mit den
Streitverkündungsbeklagten, zum Beispiel einem Verwaltungsrat und dem
CEO, dem kontradiktorischen Härtetest ausgesetzt, sodass das Gericht auf
dieser Grundlage die einzelnen Haftungsquoten mehrerer Schadensverursacher
festlegen kann.
XIII. Ausblick – Diskussionskultur in den Leitungsgremien
der Aktiengesellschaft
Die erfolgreiche Zusammenarbeit in Verwaltungsrat und Geschäftsleitung erfordert
aufmerksames Zuhören genau so wie kritisches Hinterfragen. Das
Bundesgericht hat dem Mitglied eines Bank-Verwaltungsrates, der für die fehlerhafte
Erteilung eines Kredites anlässlich seiner ersten Teilnahme an einer
Sitzung des Verwaltungsrates haftbar wurde, mangelnde Courage vorgeworfen:
«Die einfache Frage, wie es um die Kreditfähigkeit und Kreditwürdigkeit des Schuldners
bestellt sei bzw. ob und wie diese abgeklärt worden sei, hätte noch keineswegs ein rigoroses
Eingreifen des Neulings bedeutet. Gerade wenn er mit den internen Abläufen noch
nicht vertraut war, hätte er diese elementare Frage aufwerfen müssen und wäre ihm
dieses Verhalten auch nicht verargt worden.» 156
Die Lektion des Bundesgerichts ist unmissverständlich: eine offene Diskussionskultur
ist zwingende Voraussetzung zum Selbstschutz der Mitglieder von Verwaltungsräten
und Geschäftsleitungen. Oftmals ist das relevante Wissen in den
155 Vgl. XII.A.
156 Bundesgericht 4C.201/2001 vom 19. Juni 2002, E. 2.1.2.
45

Urs Bertschinger
Organisationen ausreichend vorhanden, um Problemfälle und Unternehmenskrisen
zu verhindern. Die aktienrechtlichen Verhaltenspflichten der Organpersonen
verlangen, diese Informationsquellen zu nutzen und auf dieser
Grundlage die brennenden Fragen in der Führung der Gesellschaft beherzt
anzugehen.
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