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Rechtsberatung Kostenlose Bauüberwachung durch Hersteller von Baumaterialien? § II ETICS extra 2| 09 Welche Wege sind zulässig, wann haftet wer und welches Risiko geht die Baustoffindustrie ein? Welchen Part muss der Lieferant übernehmen und wo endet seine Verwantwortlichkeit? Dass Generalunternehmer („GU“) daran interessiert sind, einen möglichst großen Haftungspool zu erlangen und Risken, soweit nur irgend möglich, auf Dritte abzuwälzen, ist aus wirtschaftlicher Sicht durchaus verständlich. Doch sind derartige Praktiken rechtlich auch zulässig? Dieser Beitrag befasst sich aus gegebenem Anlass mit der Frage, ob GU durch entsprechende Vertrags- und/oder AGB-Bestimmungen den Bauunternehmen den Abschluss kostenloser Überwachungsverträge betreffend die Einhaltung und Kontrolle der von ihnen eingebauten Produkte mit den jeweiligen Produktherstellern aufzwingen können. In der Praxis kommt es immer häufiger vor, dass GU in ihre Verträge und/oder AGB Bestimmungen aufnehmen, die darauf abzielen, eine Risikoverlagerung zu Lasten der Hersteller von Produkten zu begründen. So versucht etwa ein großes Bauunternehmen, seinen Subunternehmern folgende Vertragsklausel aufzuzwingen: „Bei Auftragserteilung ist ein kostenloser Überwachungsvertrag betreffend die Einhaltung und Kontrolle der Verarbeitungsrichtlinie mit dem jeweiligen Systemhersteller zu erwirken, ansonsten darf das gewählte System nicht ausgeführt werden.“ Sowohl nach allgemeinem Zivilrecht, aber vor allem im Hinblick auf kartellrechtliche Schranken (Missbrauch marktbeherrschender Stellung) und den sich aus dem allgemei- nen Zivilrecht (Sittenwidrigkeit, Gesetzeswidrigkeit, Vertrag zu Lasten Dritter) ergebenden Schranken ist ein solches Vorgehen rechtlich bedenklich. 1. Kartellrechtliche Schranken Kommt einem Unternehmen eine überragende Marktstellung zu oder ist es keinem oder nur unwesentlichem Wettbewerb ausgesetzt, was bei Überschreiten bestimmter Marktanteile vermutet wird, dann ist es als marktbeherrschend zu qualifizieren. Gemäß § 5 Abs. 1 Kartellgesetz („KartG“) ist der Missbrauch einer solchen marktbeherrschenden Stellung verboten.
Gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 KartG kann der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung in „der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung unangemessener Einkaufs- oder Verkaufpreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen wie insbesondere unangemessener Zahlungsfristen und Verzugszinsen“ bestehen. Der in § 5 Abs. 1 Z 1 KartG angeführte Missbrauchstatbestand wird als „Preis- und Konditionenmissbrauch“ oder „Ausbeutungsmissbrauch“ bezeichnet. Allgemein ist unter „Ausbeutungsmissbrauch“ die Ausnutzung machtbedingter Verhaltensspielräume zur Durchsetzung eines Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung zu verstehen. Geschäftsbedingungen werden von den Aus der Praxis. Häufig nehmen GU in ihre Verträge Bestimmungen auf, die eine Risikoverlagerung zu Lasten der Hersteller von Produkten herbeiführen sollen. Gerichten regelmäßig dann unter diesem Aspekt missbilligt, wenn sie die Vorteile und Risiken eines Geschäftes einseitig zugunsten des marktbeherrschenden Unternehmens verteilen und so mit wettbewerblichen Schutzzwecken oder mit der Sicherung individueller Belange vor Ausbeutung in Konflikt geraten. Beim Ausbeutungsmissbrauch geht es um den Einsatz von Marktmacht mit dem Ziel, den eigenen Gewinn auf Kosten des schwächeren Vertragspartners zu maximieren und zwar durch Festlegung unangemessener Preise und/oder sonstiger Geschäftsbedingungen. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Missbrauch marktbeherrschender Stellung iSd § 5 Abs. 1 Z 1 KartG vorliegt, darf das darin verwendete Wort „erzwingen“ nicht zu eng ausgelegt werden; der Einsatz von wirtschaftlichem Druck oder direkten Zwangsmitteln ist nämlich nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn die übrigen Marktteilnehmer aufgrund der überlegenen Stellung des beherrschenden Unternehmens dessen unangemessene Geschäftsbedingungen ohne Weiteres hinnehmen. Im Ergebnis sind daher die Fälle des Ausbeutungsmissbrauchs durch Ausnutzung machtbedingter Verhaltensspielräume zur Durchsetzung eines Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung gekennzeichnet; die Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen ist wegen der Möglichkeit, Geschäftsbedingungen wirtschaftlich in Preisbestandteile umzurechnen, lediglich ein Unterfall der Erzwingung unangemessener Ver- bzw. Einkaufspreise. Aber auch außerhalb der Preiskomponente, d. h. wenn eine „Umrechnung“ der Geschäftsbedingung in einen Preisbestandteil nicht möglich ist, kann in der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Geschäftsbedingungen ein „sonstiger Konditionenmissbrauch“ nach § 5 Abs. 1 Z 1 KartG vorliegen. Darunter sind alle wettbewerbsrelevanten Vereinbarungsinhalte zu verstehen und zwar unabhängig davon, ob sie individuell ausgehandelt werden oder von marktbeherrschenden Unternehmen allgemein vorformuliert sind. § § Da GU mit Klauseln wie der eingangs aufgezeigten in Wahrheit das gesamte Risiko auf die ausführenden Bauunternehmer abwälzen und diesen aufzwingen, entweder mit Dritten (den Produktherstellern) einen kostenlosen Überwachungsvertrag abzuschließen (was aber weder ein GU dekretieren noch die Bauunternehmer einseitig durchsetzen können, weil Verträge zu Lasten Dritter (hier: der Hersteller) unwirksam sind und der Abschluss eines – noch dazu kostenlosen – Überwachungsvertrages somit die Zustimmung des jeweiligen Herstellers voraussetzt) oder aber auf eigene Kosten – ohne Möglichkeit der Überwälzung auf den GU – einen solchen Überwachungsvertrag abzuschließen, ist eine solche Bestimmung im Vergleich zu den wechselseitig zu erbringenden Leistungen unserer Beurteilung nach als unverhältnismäßig zu qualifizieren, weil den Bauunternehmern eine Bedingung auferlegt wird, die diese allein (weil auf die Zustimmung der Hersteller angewiesen) gar nicht erfüllen können. Eine solche vom GU verlangte Regelung ist aber auch unsachlich, weil der Bauunternehmer, der das System an Gebäuden anbringt, ohnedies seinem Auftraggeber die sachgerechte Verarbeitung zu gewährleisten hat. Das Verlangen der GU zielt daher offenkundig darauf ab – ohne weitere Kosten für sich – neben den ausführenden Bauunternehmen auch noch einen weiteren Haftpflichtigen (den Hersteller) für eine mangelhafte Verarbeitung zu erhalten. Für das Erzwingen einer kostenlosen Mithaftung der jeweiligen Produkthersteller, ohne diesen hiefür eine Gegenleistung zu erbringen, ist aber überhaupt keine sachliche Rechtfertigung erkennbar. Hinzu kommt noch folgende Überlegung: In den letzten Jahren lässt sich durch den starken Kostendruck in der Baubranche ein Trend erkennen, auf Kosten der Verarbeitungsqualität möglichst geringe Preise für das fertigverarbeitete System pro m 2 anbieten zu können. Dieser Trend und die teilweise schlechte Bonität der verarbeitenden Bauunternehmen haben dazu geführt, dass große GU dazu übergegangen sind, eine verlängerte Gewährleistung und/oder eine Solidarhaftung der Industrieunternehmen Rechtsberatung 2| 09 ETICS extra III
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