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Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht
53. Band 3. Heft
Abhandlungen
Hans Michael Heinig, Professor in Göttingen,
Ordnung der Freiheit – das Staatskirchenrecht vor neuen
Herausforderungen ........................................ 235
Fritz Anders, Präsident a.D. und Professor in Adlkofen:
Natur, Sinn und Zweck sowie Anwendungsbereich des
Spruchverfahrens gemäß §§ 18 ff. Disziplinargesetz der VELKD .... 255
Philipp Lehmann, Rechtsreferendar in Braunschweig:
Die Evangelische Kirche und der Marken-, Kennzeichen-
und Namensschutz ........................................ 296
Hendrik Munsonius, Kirchenrat in Göttingen:
Die juristische Person des evangelischen Kirchenrechts ............ 318
Berichte und kleine Beiträge
Dr. Anne-Ruth Wellert, Kirchenrätin in Hannover,
Hendrik Munsonius, Kirchenrat in Göttingen:
Kirchenrechtslehrertagung 2008 ............................. 337
Dr. Christoph Winzeler, Privatdozent in Basel:
Ein Kirchenkonflikt in der katholischen Schweiz.
Bemerkungen zum „Fall Röschenz“ . .......................... 341
Rechtsprechung
Kirchliches Vermögens- und Finanzrecht
Gebührenerhebung
BVerwG, Urteil vom 10.4.2008 – 7 C 47.07 – . .................. 352
Literatur
Slenczka, Notger: Der Tod Gottes und das Leben der Menschen.
Referent: Axel von Campenhausen ........................... 357
Strohm, Christoph / Freedman, Joseph S. / Selderhuis, Herman J.: Spät -
humanismus und reformierte Konfession. Theologie, Jurisprudenz
und Philosophie in Heidelberg an der Wende zum 17. Jahrhundert.
Spätmittelalter und Reformation, Neue Reihe, Bd. 31.
Referent: Arno Schilberg ................................... 359

Mosbacher, Wolfgang: Sonntagsschutz und Ladenschluß. Der
verfassungsrechtliche Rahmen für den Ladenschluß an Sonn-
und Feiertagen und seine subjektiv-rechtliche Dimension.
Referent: Peter Unruh ..................................... 361
Towfigh, Emanuel Vahid: Die rechtliche Verfassung von
Religionsgemeinschaften. Eie Untersuchung am Beispiel der Bahai.
Jus Ecclesiasticum, Bd. 80.
Referent: Michael Droege .................................. 365
Zimmermann, Andreas (Hg.): Religion und internationales Recht.
Veröffentlichungen des Walther-Schücking-Instituts für
Internationales Recht an der Universität Kiel, Bd. 159.
Referentin: Anne-Ruth Wellert .............................. 367
Mahlmann, Matthias / Rottleuthner, Hubert (Hg.): Ein neuer
Kampf der Religionen? Staat, Recht und religiöse Toleranz.
Wissenschaftliche Abhandlungen und Reden zur Philosophie,
Politik und Geistesgeschichte, Bd. 39.
Referent: Hans-Tjabert Conring ............................. 369
Günzel, Angelika: Religionsgemeinschaften in Israel. Jus ecclesiasticum,
Bd. 77.
Referent: Christoph A. Stumpf .............................. 370
Otto, Lieselotte: Handbuch der Stiftungspraxis. Stiftungsrecht,
Steuerrecht und Rechnungslegung bei Stiftungen.
Referent: Burghard Winkel ................................. 373

abhandlungen
Ordnung der Freiheit –
das Staatskirchenrecht vor neuen herausforderungen*
Hans Michael Heinig
I.
Zäsuren einer Institution im Spiegel sich wandelnder
gesellschaftlicher Verhältnisse: 1945–1969–2008
Zwei leiter standen dem Kirchenrechtlichen Institut der eKd bisher vor:
ab 1945 Rudolf Smend und ab 1969 Axel von Campenhausen. 1 nun also
der zweite Wechsel. 1945–1969–2008: Zäsuren in der Chronik einer Forschungseinrichtung.
Wie in einem brennglas bündelt sich in diesen Zahlen
aber auch der durchgreifende soziale Wandel, den die gesellschaft seit der
gründung des Instituts erlebt hat. dieser Wandel ließ Kirche und Religion
nicht unberührt.
als der Rat der eKd im dezember 1945, also auf einer seiner ersten
Sitzungen überhaupt, die theologisch-juristische untersuchungsstelle in
göttingen unter der leitung Smends ins leben rief, 2 stand man noch ganz
unter dem eindruck der nationalsozialistischen barbarei und des Kirchenkampfes.
die beiden großen Kirchen hatten die nazidiktatur im gegensatz
zu fast allen anderen gesellschaftlichen Institutionen organisatorisch – als
Volkskirchen – und moralisch relativ unbeschadet überstanden. In der
nachkriegsgesellschaft konnten sie deshalb zunächst eine große Prägekraft
* antrittsvorlesung, gehalten am 29. Mai 2008 im Rahmen der Feier zur errichtung
und besetzung der Stiftungsprofessur für Öffentliches Recht mit dem Schwerpunkt im
Kirchen- und Staatskirchenrecht an der Juristischen Fakultät der georg-august-universität
göttingen sowie zur Übergabe der leitung des Kirchenrechtlichen Instituts der
eKd. der Vortragscharakter wurde beibehalten.
1 Zur geschichte des Kirchenrechtlichen Instituts näher A. von Campenhausen,
bemerkungen zum Kirchenrechtlichen Institut der evangelischen Kirche in deutschland,
in: Festschrift für J. listl, 1999, S. 1087 ff.
2 dokumentiert in: C. nicolaisen / n. a. Schulze (hrsg.), Protokolle des Rates der
evangelischen Kirche in deutschland, bd. 1, 1945/1946, 1995, S. 122.
Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht, band 53 (2008) S. 235–254
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236 Hans Michael Heinig
ZevKR
entfalten. dies bestimmte Theorie und Praxis des Staatskirchenrechts 3 und
damit die arbeit des Kirchenrechtlichen Instituts. 4
Im Jahr 1969 hatte sich diese ausgangslage schon erheblich verändert. 5
der bundesrepublikanische Wohlfahrtsstaat hatte sich als Wohlstandsstaat
etabliert; 6 demokratie und Rechtsstaat wurden zu Selbstverständlichkeiten.
Zugleich nahmen die kulturellen Konflikte und damit die in das Rechtssystem
hineingetragenen Religionskonflikte erkennbar zu. das bundesverfassungsgericht
trat nun mit einer ganzen Reihe von leitentscheidungen
in erscheinung, die bis heute unser Verständnis des Staatskirchenrechts
prägen. 7 dabei verliefen die Konfliktlinien in der Regel noch entlang der
unterscheidung zwischen einer überwiegenden christlichen Mehrheit und
einer numerisch noch kleinen, aber kulturell einflussreichen, ex negativo
sich als dezidiert nichtchristlich definierenden Minderheit. neuere religiöse
bewegungen, also etwa sogenannte Jugendreligionen, wurden zu einem
gesamtgesellschaftlich wahrgenommenen Phänomen. Immer mehr Menschen
traten zugleich aus der Kirche aus.
heute, im Jahr 2008, ist der in den 1970er Jahren nur ansatzweise
erkennbare „Strukturwandel“ der Religion weitgehend vollzogen. Religionssoziologen
sprechen von Prozessen der Individualisierung, der Pluralisierung
und der Säkularisierung, die auf die religiöse landschaft eingewirkt
haben. 8 die ursachen für diese Prozesse sind vielfältig. Sie reichen von
Migrationsbewegungen bis zu den religionsfeindlichen Sozialisationsbedingungen
in der ddR-diktatur. Seit neuerem wird der Individualsierung, Plu-
3 Z.b. in Form der Koordinationslehre als Referenz für die praktische und wissenschaftliche
arbeit mit dem Staatskirchenrecht unmittelbar nach 1945; vgl. K. Hesse,
Schematische Parität der Religionsgesellschaften nach dem bonner grundgesetz?,
ZevKR 3 (1953/54) S. 188 (190); ders., der Rechtsschutz durch staatliche gerichte im
kirchlichen bereich, 1956, S. 48 ff., 60 ff.; W. Weber, die gegenwartslage des Staatskirchenrechts,
in: VVdStRl 11 (1954), S. 153 (176) = ders., Staat und Kirche in der
gegenwart, 1978, S. 163 (186); H. Peters, die gegenwartslage des Staatskirchenrechts,
in: VVdStRl 11 (1954), S. 177 ff.; P. Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften,
in: K.a. bettermann / h. C. nipperdey / u. Scheuner (hrsg.), die grundrechte, bd.
IV/1, 1960, S. 111 (145) = ders., Religionsrechtliche Schriften, 1974, bd. 2, S. 29 (63);
im Überblick M. Germann, art. Koordinationslehre, in: Rgg, bd. 4, 4. aufl. 2001,
Sp. 1668.
4 A. von Campenhausen / P. von Tiling (hrsg.), Kirchenrechtliche gutachten in den
Jahren 1946–1969, 1972.
5 Vgl. aus der jüngsten literatur zur damaligen Zeit nur G. Aly, unser Kampf, 2008;
W. Kraushaar, acht und sechzig. eine bilanz, 2008.
6 Vgl. zum Wechselspiel aus Wohlfahrts- und Wohlstandsstaat H. F. Zacher, das
soziale Staatsziel, in: J. Isensee / P. Kirchhof (hrsg.), handbuch des Staatsrechts, bd. 2,
3. aufl. 2004, S. 659 (661 ff.); ders., die dilemmata des Wohlfahrtsstaates, in: Stimmen
der Zeit 2001, 363 (373).
7 Vgl. für die Zeit zwischen 1966 und 1976 nur bVerfge 19, 129 ff.; 19, 206 ff.; 19,
242 ff.; 19, 248 ff.; 19, 253 ff.; 19, 268 ff.; 19, 282 ff.;19, 288 ff.; 20, 40 ff.; 24, 236 ff.;
30, 112 ff.; 30, 415 ff.; 33, 23 ff.
8 Siehe im Überblick etwa V. Krech, Religionssoziologie, 1999, S. 61 ff. mit weit.
nachw.

53 (2008) Ordnung der Freiheit
ralisierung und Säkularisierung der Religion zugleich der befund einer wie
auch immer zu deutenden Rückkehr der Religion zur Seite gestellt. 9 Religion
ist und bleibt ein Thema. Immerhin zwei drittel der bevölkerung gehören
immer noch einer der beiden großen christlichen Kirchen an; zugleich
hat die religiöse Vielfalt, ablesbar an der Zahl der vertretenen religiösen
Strömungen und an der Zahl ihrer anhänger, signifikant zugenommen. 10
die mit abstand größte Minderheit bilden dabei die unterschiedlichen islamischen
Religionsschulen. diese Minderheit unterliegt zudem seit dem 11.
September 2001 einem erkennbar gewandelten Selbstverständnis und einer
veränderten Fremdwahrnehmung. Zunehmend ersetzt Religionszugehörigkeit
die ethnie. Wer früher „Türke“ war, ist nun „Muslim“.
II.
Zur Gegenwartslage:
Verlust staatskirchenrechtlicher Selbstverständlichkeiten
237
der skizzierte Strukturwandel der Religion hat im deutschen Staatskirchenrecht
seine Spuren hinterlassen. 11 Zwar ist der normbestand auf der
ebene des Verfassungsrechts unverändert geblieben. aber das Verständnis
dieser normen hat sich verschoben. bisher diente die in der wechselseitigen,
kooperativen Zuwendung zum ausdruck kommende Idee gleicher
Freiheit für und Förderung von Religionsgemeinschaften als orientierender
horizont für die Verfassungsauslegung und Verfassungsanwendung. 12 doch
9 Vgl. F. W. Graf, die Wiederkehr der götter, 2004; U. H. J. Körtner, Wiederkehr
der Religion?, 2006; G. Küenzlen, die Wiederkehr der Religion, 2003; J. H. Claussen,
Zurück zur Religion, 2006; einflussreich in diesem Zusammenhang ist die Rede von
der „postsäkularen“ gesellschaft bei J. Habermas, glauben und Wissen, 2001, S. 12 ff.;
ders., Vorpolitische grundlagen des demokratischen Rechtsstaates, in: ders. / J. Ratzinger,
dialektik der Säkularisierung, 2005, S. 15 ff.; einen differenzierten umgang
mit den Schlagworten der Säkularisierung und Individualisierung mahnen D. Pollack,
Säkularisierung – ein moderner Mythos, 2003; W. Huber, Kirche und Verfassungsordnung,
in: essener gespräche zum Thema Staat und Kirche 42 (2008), S. 7 (8 f.);
H. Joas, Religion postsäkular, in: ders., braucht der Mensch Religion, 2004, S. 122 ff.
an; Kritik an der Säkularisierungsthese bei J. Casanova, Public Religion in the Modern
World, 1994; eine Verteidigung hingegen bei P. Norris / R. Inglehart, Sacred and Secular.
Religion and Politics Worldwide, 2004. ausgreifend zum Thema nun C. Taylor, a
Secular age, 2007.
10 Siehe V. Krech, Kleine Religionsgemeinschaften in deutschland – eine religionssoziologische
bestandsaufnahme, in: h. lehmann (hrsg.), Religiöser Pluralismus
im vereinten europa, 2005, S. 116 ff.; genauere Zahlen unter http: / /www.remid.de /
remid_info_zahlen.htm (Stand 03. Juni 2008).
11 Ähnliche diagnose bei C. Waldhoff, die Zukunft des Staatskirchenrechts, in:
essener gespräche zum Thema Staat und Kirche 42 (2008), S. 55 (65 ff.).
12 noch ganz von diesen grundannahmen geprägt etwa A. von Campenhausen,
Staatskirchenrecht, 3. aufl. 1996; J. Listl / D. Pirson (hrsg.), handbuch des Staatskirchenrechts
der bundesrepublik deutschland, 2 bde., 1994/1995; die staatliche Förderung
von gesellschaft und Kirche, essener gespräche zum Thema Staat und Kirche

238 Hans Michael Heinig
ZevKR
inzwischen hat sich manch ehedem selbstverständliche Perspektive auf die
Religionsfreiheit, auf das gebot religiöser gleichbehandlung und auf die
institutionellen gewährleistungen der Verfassung verschoben, freilich ohne
dass sich mittlerweile eine neue Zentralperspektive gefunden hätte. So ist
der Verlust staatskirchenrechtlicher Selbstverständlichkeiten quer durch alle
an der Materie interessierten Kreise zum Signum unserer Zeit geworden.
hierzu einige Illustrationen.
1. Religionsfreiheit unter Druck
besonders deutlich zeigt sich der eindruck, den die religionssoziologischen
Veränderungen im deutschen Staatskirchenrecht hinterlassen, am
beispiel des grundrechts auf Religionsfreiheit. art. 4 abs. 1 und 2 gg
garantieren die Freiheit des glaubens, des bekenntnisses und der Religionsausübung.
lange Zeit war nahezu unstreitig, dass diese bestimmungen
denkbar weit zu verstehen sind als ein einheitliches grundrecht auf Religionsfreiheit,
das auch das Recht umfasst, sein gesamtes Verhalten an den
lehren seines glaubens auszurichten und dieser Überzeugung gemäß zu
handeln. 13 diese Form religiöser Handlungsfreiheit sollte auch nicht unter
einem gesetzesvorbehalt stehen, also unter dem Vorbehalt staatlicher eingriffsmöglichkeiten
durch oder aufgrund eines gesetzes zur Verfolgung
beliebiger politischer Zwecke, so weite Teile der literatur in Übereinstimmung
mit dem bundesverfassungsgericht. 14
dieser magnus consensus des deutschen Staatskirchenrechts löst sich
ab Mitte der 1990er Jahre auf. Immer mehr Stimmen fordern, den Schutzbereich
des art. 4 abs. 1 und 2 gg deutlich restriktiver zu verstehen. die
einzelnen Tatbestandsmerkmale glaube, bekenntnis und Religionsaus-
28 (1994); W. Kewenig, das grundgesetz und die staatliche Förderung der Religionsgemeinschaften,
in: P. Mikat (hrsg.), Kirche und Staat in der neueren entwicklung,
1980, S. 139 ff.; aus früherer Zeit klassisch M. Heckel, die Kirchen unter dem grundgesetz,
VVdStRl 26 (1969), S. 5 ff.; A. Hollerbach, die Kirchen unter dem grundgesetz,
VVdStRl 26 (1968), S. 57 ff.
13 bVerfge 32, 98 (106); 33, 23 (28); 41, 19 (49); W. Hassemer / D. Hömig, Rechtsprechung
der Verfassungsgerichte im bereich der bekenntnisfreiheit – länderbericht
deutschland, in: eugRZ 1999, 525 ff.; M. Heckel, Religionsfreiheit. eine säkulare
Verfassungsgarantie, in: ders., gesammelte Schriften, bd. 4, 1997, S. 647 (674 ff.); M.
Morlok, in: h. dreier (hrsg.), gg, bd. 1, 2. aufl. 2004, art. 4 Rdnr. 79 f.; C. Starck,
in: von Mangoldt / Klein / Starck, gg, bd. 1, 5. aufl. 2005, art. 4 Rdnr. 37; U. Mager,
in: von Münch / Kunig, gg, bd. 1, 5. aufl. 2001, art. 4 Rdnr. 17.
14 bVerfge 33, 23 (30 f.); J. Winter, Staatskirchenrecht der bundesrepublik deutschland,
2001, S. 73 ff.; K. D. Bayer, das grundrecht der Religions- und gewissensfreiheit,
1997, S. 66 ff.; G. Neureither, Recht und Freiheit im Staatskirchenrecht, 2002,
S. 135 ff.; H. M. Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, 2003, S. 132 ff.;
ders. / M. Morlok, Von Schafen und Kopftüchern, in: JZ 2003, 777 ff.; S. Korioth, in:
Maunz / dürig, grundgesetz (Stand: 2003), art. 140 gg / art. 136 WRV Rdnr. 54 mit
weit. nachw.

53 (2008) Ordnung der Freiheit
übung seien isoliert zu betrachten und die Religionsausübung auf eine art
Kultusfreiheit zu beschränken. 15 außerdem bedürfe die Religionsfreiheit
unter den bedingungen höherer religiöser Pluralität nun eines gesetzesvorbehaltes.
da art. 4 gg einen solchen Vorbehalt, anders als die entsprechende
Weimarer bestimmung, nicht kennt, weicht man zur Konstruktion
eines solchen Vorbehaltes auf eine der durch art. 140 gg in die Verfassung
inkorporierten Weimarer normen aus, nämlich auf art. 136 abs. 1 WRV.
dieser sei nicht nur als besondere ausprägung des Verbots religiöser diskriminierung
zu verstehen, sondern binde zugleich ungeachtet der Religionsfreiheit
an die allgemeinen Staatsgesetze und fungiere damit wie ein
gesetzesvorbehalt. 16
der Verlust staatskirchenrechtlicher Selbstverständlichkeiten betrifft
aber nicht nur die Individualgarantie religiöser Freiheit, sondern auch die
bestimmung des Verhältnisses zwischen Staat und Kirchen resp. Religionsgemeinschaften
sowie das Verständnis derjenigen bestimmungen, die über
die Religionsfreiheit im engeren Sinne hinaus den bereich der Religion
betreffen.
2. Laizisierungstendenzen
239
So mehren sich im politischen wie im rechtswissenschaftlichen Raum
diejenigen, die fragen, ob deutschland nicht unter den bedingungen eines
forcierten religiösen Pluralismus laizistischer werden müsse. 17 um Reli-
15 K.-H. Kästner, hypertrophie des grundrechts auf Religionsfreiheit?, in: JZ 1998,
974 (980); J. Hellermann, Multikulturalität und grundrechte – am beispiel der Religionsfreiheit,
in: C. grabenwarter u.a. (hrsg.), allgemeinheit der grundrechte und
Vielfalt der gesellschaft, 1994 S. 129 (137 f.); S. Huster, die ethische neutralität des
Staates, 2002, S. 381 f.; N. Janz / S. Rademacher, Islam und Religionsfreiheit, in: nVwZ
1999, 706 (710).
16 So C. Starck, in: von Mangoldt / Klein / Starck, gg I, 5. aufl. 2005, art. 4 Rdnr.
87 ff.; D. Ehlers, in: Sachs, gg, 4. aufl. 2007, art. 140 Rdnr. 4; M. Heckel, Religionsfreiheit
(o. Fußn. 13), S. 647 ff.; ders., Religionsfreiheit und Staatskirchenrecht in der
Rechtsprechung des bundesverfassungsgerichts, in: Festschrift 50 Jahre bundesverfassungsgericht,
2001, bd. 2, S. 379, 408 Fußn. 102; bVerwge 112, 227 (231 f.); S. Mukkel,
Religiöse Freiheit und staatliche letztentscheidung, 1997, S. 224 ff.; W. Bock, die
Religionsfreiheit zwischen Skylla und Charybdis, in: aöR 123 (1998) S. 444 (469 ff.);
Kästner, hypertrophie (o. Fußn. 15), S. 981 f.; F. Schoch, die grundrechtsdogmatik vor
den herausforderungen einer multikonfessionellen gesellschaft, in: Festschrift für a.
hollerbach, 2001, S. 149 (163 ff); anders bVerfge 33, 23 (30 f.) – st. Rspr.; zum ganzen
H. Maurer, die Schranken der Religionsfreiheit, ZevKR 49 (2004) S. 311 ff. mit
weit. nachw.; für die einführung eines gesetzesvorbehaltes im Wege der Verfassungsänderung
zudem O. Lepsius, die Religionsfreiheit als Minderheitenrecht in deutschland,
Frankreich und den uSa, in: leviathan 34 (2006), 321 (330). M. Borowski, die
glaubens- und gewissensfreiheit des grundgesetzes, 2006, S. 505 ff. will art. 4 abs. 1
und 2 gg unter einem ungeschriebenen gesetzesvorbehalt sehen.
17 Z.b. J. Neumann, Staat und Kirchen in verfassungsrechtlichen Texten der europäischen
union und ihrer Mitgliedstaaten, in: d. Fauth / e. Satter (hrsg.), Staat und
Kirche im werdenden europa, 2003, S. 39 (65); Tendenzen dazu auch bei B. Zypries,

240 Hans Michael Heinig
ZevKR
gionskonflikte zu sistieren und auf dauer den religiösen Frieden sichern
zu können, wollen diese Stimmen Religion aus dem staatlich verfassten
bereich des Öffentlichen verdrängen. das bundesverfassungsgericht gibt
dem verfassungsrechtlich Raum, wenn es in seiner entscheidung zum Kopftuch
der lehrerin ausdrücklich hervorhebt, dass neben der großzügigen
Zulassung auch die vollständige Verdrängung religiöser Symbole eine verfassungsrechtlich
zulässige handlungsoption darstelle. 18 etliche länder
nehmen diesen Faden auf und legen ihren Staatsdienern ein Totalverbot
symbolischer glaubensbekundungen und religiös motivierter Kleidungspraktiken
auf. 19
doch die Tendenzen zu einer laizisierung des Verhältnisses von Staat
und Religionsgesellschaften gehen über das leidige Kopftuch hinaus. am
klarsten sind sie wohl in berlin erkennbar, wo die Religionspolitik des rotroten
Senates kulturkämpferische Züge annimmt. 20 die lange Tradition der
deutschen staatskirchenrechtlichen Praxis, 21 die zwischen laizismus auf der
einen Seite und Staatskirche auf der anderen Seite angesiedelt ist, 22 scheint
hier allenfalls noch schemenhaft durch.
3. Transformationen durch das Europarecht
Zum Verlust staatskirchenrechtlicher Selbstverständlichkeiten hat
schließlich aber auch der zunehmende einfluss des europarechts beigetragen.
die europäische union hat zwar kaum religionsrechtliche Kompetenzen.
23 doch gehen mit dem europarecht mittelbare Folgewirkungen
5. berliner Rede zur Religionspolitik, http://www.bmj.bund.de (Stand 3. Juni 2008);
zur debatte mit weit. nachw. S. Mückl, Trennung und Kooperation – das gegenwärtige
Staat-Kirche-Verhältnis in der bundesrepublik deutschland, in: essener gespräche zum
Thema Staat und Kirche 40 (2007), S. 41 (73 ff.).
18 bVerfge 108, 282 ff.; zu der kaum noch zu überblickenden literatur zum Thema
siehe nur die nachweise bei A. von Campenhausen / H. de Wall, Staatskirchenrecht,
4. aufl. 2006, S. 72 f. (Fn. 117).
19 von Campenhausen / de Wall, (o. Fußn. 18), S. 73 Fußn. 119.
20 beispiele bilden die Schulpolitik (gezielte Verdrängung des Religionsunterrichts
und unzureichende Förderung konfessioneller Privatschulen trotz großen bedarfs seitens
der eltern und Schüler), der ausgehöhlte Sonn- und Feiertagsschutz, aber auch die
alltägliche Praxis im umgang mit den Kirchen sowie kirchlich gebundenen Mitarbeiterinnen
und Mitarbeitern in der Senatsverwaltung.
21 H. Maier, Staat und Kirche in der bundesrepublik deutschland, in: J. listl / d.
Pirson (hrsg.), handbuch des Staatskirchenrechts, bd. 1, 1994, S. 85 ff.
22 Zu dieser Modellbildung von Campenhausen / de Wall, Staatskirchenrecht (o.
Fußn. 18), S. 338 ff.; S. Mückl, europäisierung des Staatskirchenrechts, 2005, S. 59 ff.;
G. Robbers, Staat und Kirche in der europäischen union, in: ders. (hrsg.), Staat und
Kirche in der europäischen union, 2. aufl. 2005, S. 629 (630). Weitere ausdifferenzierungen
bei W. Brugger, Varianten der unterscheidung von Staat und Kirche: Von
strikter Trennung und distanz über gegenseitiges entgegenkommen bis zu nähe,
unterstützung und Kooperation, in: aöR 132 (2007), 4 ff.
23 H. M. Heinig, die Stellung der Kirchen und Religionsgemeinschaften in der
europäischen Rechtsordnung, in: P.-C. Müller-graff / h. Schneider (hrsg.), Kirchen

53 (2008) Ordnung der Freiheit
auf die Rechtsstellung der Religionsgemeinschaften in den Mitgliedstaaten
einher – Folgewirkungen, die ihrerseits nach einer einhegung zum Schutz
legitimer religiöser Interessen verlangen. 24 gewährt wird dieser Schutz in
neuen Mischverhältnissen teils grundrechtlich, teils organisationsrechtlich,
zudem teils gemeinschaftsrechtlich, teils staatsrechtlich, also jedenfalls in
neuen, dem traditionellen Staatskirchenrecht unbekannten Formationen
des Mehrebenenrechts. 25 und der Schutz deckt sich nicht ohne weiteres mit
dem in deutschland bis dato bekannten niveau.
In der Zusammenschau ergibt sich ein durchaus diffuses bild. der Strukturwandel
der Religion setzt Theorie und Praxis des Staatskirchenrechts
unter erheblichen druck. diese Pression kann à la longue zu tektonischen
Verschiebungen im staatskirchenrechtlichen System führen. Möglicherweise
heben sich die einwirkenden Kräfte aber auch gegenseitig auf. augenblicklich
stehen wir wohl mitten in einer Phase, in der das gesamte Staatskirchenrecht
unterhalb der ebene formeller Verfassungsänderungen noch
einmal neu vermessen wird. es fragt sich nur, an welchem Maßstab. denn
je nach Maß fällt das bild, das sich nach der neukarthographierung einstellt,
anders aus.
III.
Zwei Alternativen zur Tradition:
Hierarchisierung und Distanzierung
241
Zu den fragil gewordenen staatskirchenrechtlichen Selbstverständlichkeiten
zeichnen sich gegenwärtig zwei alternativen ab, die gegensätzlicher
nicht sein könnten. Setzen die einen auf verfassungsgebotene hierarchisierung
unterschiedlicher Religionen und Religionskulturen, betonen die
anderen die bedeutung staatsbürgerlicher allgemeinheit, die auch religionspolitisch
auszumünzen sei. die erste alternative könnte man Hierarchisierungsmodell,
die zweite alternative Distanzierungsmodell nennen.
und Religionsgemeinschaften in der europäischen union, 2003, S. 126 (127); Mückl,
europäisierung (o. Fußn. 22), S. 411.
24 H. de Wall, neue entwicklungen im europäischen Staatskirchenrecht, in: ZevKR
47 (2002) S. 205 (207); H. Weber, die individuelle und kollektive Religionsfreiheit
im europäischen Recht, einschließlich ihres Rechtsschutzes, ebenda, 221 (222, 229);
M. Söbbeke-Krajewski, der religionsrechtliche acquis Communautaire der europäischen
union, 2006, S. 41 ff.
25 H. M. Heinig, art. 13 egV und die korporative Religionsfreiheit nach dem
grundgesetz, in: a. haratsch u.a. (hrsg.), Religion und Weltanschauung im säkularen
Staat, 2001, S. 215 (244 ff.); ders., Religionsgesellschaften (o. Fußn. 14), S. 405 ff.;
ders., das deutsche Staatskirchen- und Religionsrecht im europäischen Rechtsverbund,
in: Theologische literaturzeitung 2007, 123 ff.

242 Hans Michael Heinig
ZevKR
hierarchisierungsmodelle unterschiedlicher Provenienz haben in den
letzten Jahren z.b. Paul Kirchhof, 26 Arnd Uhle, 27 Christian Hillgruber 28
oder Karl-Heinz Ladeur und Ino Augsberg 29 vorgelegt. alle genannten
betonen, dass das bisherige staatskirchenrechtliche Regime von bestimmten
religionskulturellen Voraussetzungen ausgeht, die nicht mehr selbstverständlich
gegeben seien. Wer an der staatskirchenrechtlichen Förderung
teilhaben wolle, müsse einen in der Verfassung unbenannt gebliebenen,
aber doch „selbstverständlichen“ beitrag zu den geltungs- und Realisierungsbedingungen
der freiheitlichen Verfassungsordnung erbringen. 30
nur wer diesen beitrag leiste, könne an den spezifischen garantien des
Staatskirchenrechts teilhaben. Folglich dürfe und müsse man gemäß dem
unterschiedlichen beitrag der Religionen zu einem freien gemeinwesen
differenzieren, so etwa Paul Kirchhof. 31 Zu ähnlichen ergebnissen unter
anderen – systemtheoretischen – grundannahmen kommen auch Ladeur
und Augsberg. Sie stellen den soziologischen befund von der funktionalen
ausdifferenzierung moderner gesellschaften normativ. Religionen, die die
systemische Verselbständigung von Recht, Politik und Religion zu unterlaufen
drohen, kämen nur in einen eingeschränkten genuss der Religionsfreiheit.
Ladeur und Augsberg postulieren zudem, wie Kirchhof, dass von
Religionen in Kooperationsverhältnissen mit dem Staat rechtlich ein „produktiver
beitrag zur Wahrnehmung der staatlichen aufgaben“ erwartet
wird. 32 Sie sprengen damit das berühmte Böckenförde-diktum, dass der
freiheitliche säkulare Staat von Voraussetzungen lebt, die er selbst nicht
garantieren kann, 33 gleichsam von innen auf. denn durch die selektive
26 P. Kirchhof, die Freiheit der Religionen und ihr unterschiedlicher beitrag zu
einem freien gemeinwesen, in: essener gespräche zum Thema Staat und Kirche 39
(2005), S. 105 ff.
27 A. Uhle, Staat – Kirche – Kultur, 2004; ders., Freiheitlicher Verfassungsstaat und
kulturelle Identität, 2004; ders., die Integration des Islam in das Staatskirchenrecht
der gegenwart, in: h. M. heinig / C. Walter (hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht?,
2007, S. 299 ff.; ders., ein „rätselhafter“ ehrentitel?, der Körperschaftsstatus
für Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: Festschrift für J. Isensee,
2007, S. 1033 ff.
28 C. Hillgruber, Staat und Religion, in: dVbl 1999, 1155 ff.; ders., der Körperschaftsstatus
von Religionsgemeinschaften, in: nVwZ 2001, 1347 ff.; ders., der öffentlich-rechtliche
Körperschaftsstatus nach art. 137 abs. 5 WRV, in: h. M. heinig / C.
Walter (hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht?, 2007, S. 213 ff.
29 K.-H. Ladeur / I. Augsberg, Toleranz – Religion – Recht, 2007; dies., der Mythos
vom neutralen Staat, in: JZ 2007, 12 ff.
30 Uhle, Staat (o. Fußn. 27), S. 131 ff.
31 Kirchhof, Freiheit (o. Fußn. 26). Ähnlich A. Heusch, ein disput: Zum Verhältnis
von Staat und Religion, in: h. gröhe / C. Kannengießer (hrsg.), Wertentscheidungen
als grundlage der Rechtsordnung, 2007, S. 43 ff.; J. Isensee, diskussionsbeitrag, in:
essener zum Thema Staat und Kirche 39 (2005), S. 136 ff.
32 Ladeur / Augsberg, Toleranz (o. Fußn. 29), S. 85.
33 E.-W. Böckenförde, die entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation
(1967), in: ders., Recht, Staat, Freiheit, 1991, S. 92 (112); aus jüngster Zeit erneut zum

53 (2008) Ordnung der Freiheit
243
Förderung der Religionen könne der Staat durchaus seine eigenen Voraussetzungen,
wenn schon nicht garantieren, so doch zumindest maßgeblich
mit beeinflussen. 34
die unterscheidung zwischen staatkirchenrechtlich zu bevorzugenden
und anderen Religionen wird gemeinhin mit einem Säkularisierungstheorem
verbunden. dieses Theorem geht davon aus, dass die beiden großen
christlichen Kirchen den postulierten anforderungen an Religionsgemeinschaften
als gemeinwohlproduzenten und gemeinsinnagenturen von vorneherein
genügen, weil die moderne politische Theorie des demokratischen
Verfassungsstaates „geronnene christliche Kultur“ 35 ist und der säkulare
Staat gleichsam in seiner Säkularität per se auf eine christliche einbettung
angewiesen ist. 36
Ob auch andere Religionsgemeinschaften zur Sicherung der kulturellen
Identität des Verfassungsstaates etwas beitragen können, erscheint aus der
Perspektive des hierarchisierungsmodells hingegen zweifelhaft. Schon das
Judentum wird allenfalls über den bindestrich des „jüdisch-christlichen
erbes“ wahrgenommen 37 und neue oder dem hiesigen Kulturkreis lange
Zeit fremde Religionen müssen als berechtigte der für das grundgesetz charakteristischen
Instrumente des Staatskirchenrechts konsequenterweise ausscheiden,
weil sie zum auseinandertreten von säkularem Staat und Kirchen
aus dem orbus christianus nichts beigetragen haben. Josef Isensee benennt
diese Konsequenz in dankenswerter Klarheit: Religionsfreiheit sichert den
Menschenrechtsschutz für jedermann, während die sonstigen autochthonen
Freiheiten und Förderungen eben nur auf die beiden großen Kirchen zugeschnitten
sind. 38
diametral entgegengesetzt zu solchen Überlegungen stehen Modelle, die
unter Rückgriff auf ein modifiziertes neutralitätsverständnis die grund-
Thema ders., der säkularisierte Staat, 2007, S. 11 ff.; zum böckenförde-diktum näher
Heinig, Religionsgesellschaften (o. Fußn. 14), S. 39 ff.
34 So etwa Heusch, disput (o. Fußn. 31) unter Verweis auf Kirchhof, Freiheit (o.
Fußn. 26).
35 Waldhoff, Zukunft (o. Fußn. 11), S. 55 (65).
36 Vgl. etwa J. Isensee, grundrechtsvoraussetzungen und Verfassungserwartungen
an die grundrechtsausübung, in: ders. / P. Kirchhof (hrsg.), handbuch des Staatsrechts,
bd. 5, 2. aufl. 2000, § 115 Rdnr. 261; ders. Zur Zukunftsfähigkeit des deutschen
Staatskirchenrechts, in: Festschrift für J. listl, S. 67 (89 f.); Hillgruber, der öffentlich-rechtliche
Körperschaftsstatus (o. Fußn. 28), S. 221 f.; zur Problematik solcher
normativ gewendeten Säkularisierungsvorstellungen H. M. Heinig, art. Säkularisierung,
in: ev. Soziallexikon, neuausgabe, 2001, Sp. 1364 ff. aufschlussreich in diesem
Zusammenhang H. Blumenberg / C. Schmitt, briefwechsel 1971–1978, hrsg. von a.
Schmitz / M. lepper. 2007.
37 beredtes Schweigen etwa im Sachregister bei Uhle, Verfassungsstaat (o.
Fußn. 27).
38 J. Isensee, diskussionsbeitrag, in: essener gespräche zum Thema Staat und Kirche
34 (2000), S. 146 f.

244 Hans Michael Heinig
ZevKR
koordinaten des Staatskirchenrechts in Richtung größerer distanzschaffung
zwischen Staat und Religionsgemeinschaften verschoben wissen wollen.
ansätze finden sich zunächst da, wo dem Verfassungsrecht de lege lata
oder de lege ferenda ein Ideal strikter Ergebnisgleichheit eingezeichnet
wird. 39 demnach sollen sämtliche Religionsgemeinschaften stets gleich zu
behandeln sein. erfasst von diesem umfassenden Verbot religionsrechtlicher
ungleichbehandlungen sollen auch solche effekte sein, die daraus entstehen,
dass eine bestimmte Religionsgemeinschaft aus glaubensgründen
größtmögliche distanz zum Staat wahren will und deshalb durch den Staat
im Vergleich zu kooperationswilligeren Religionsgemeinschaften anders
behandelt wird. die Religionsgemeinschaft mit der schwächsten Kooperationsbereitschaft
würde dann das insgesamt zulässige Kooperationsniveau
bestimmen. dies kann schon deshalb nicht sein, weil unter bedingungen der
Freiheit gleiche Chancen zur Verwirklichung religiöser Interessen notwendig
zu differenzierungen führen. ergebnisgleichheit kann per se nicht die
Richtschnur eines freiheitlichen Religionsverfassungsrechts sein. 40
eine neujustierung des Staatskirchenrechts zieht aber auch das von Stefan
Huster vorgelegte, durch die politische Philosophie des liberalismus
beeinflusste Modell der neutralität nach sich. 41 hier wird zunächst der
einfluss der Religion auf die Politik streng begrenzt, um sodann den einfluss
der Politik auf die entfaltung der Religion zu entgrenzen. das gebot
der neutralität, so Huster, fordere vom Staat religiös-weltanschaulich neutrale
Begründungen für sein handeln. die Wirkungen staatlichen handelns
bräuchten nicht neutral zu sein. legt man das gebot der begründungsneutralität
eng aus, filtert es jedwede religiöse Überzeugungen aus dem
Prozess demokratischer Willensbildung heraus. Religion wird so aus dem
espace public verdrängt. dieser religionsaverse effekt lässt sich im Rahmen
des Husterschen Modells meines erachtens nur dadurch umgehen, dass
staatliches handeln schlicht mit dem Willen der demokratischen Mehrheit
begründet werden kann, selbst wenn dieser Wille auf religiösen Überzeugungen
aufruht. 42 denn nur so könnten z.b. in Fragen der biopolitik die
39 Tendenzen bei W. Weiß, gleichheit oder Privilegien?, in: KritV 83 (2000), 104 ff.;
G. Czermak, Religions- und Weltanschauungsrecht, 2008, S. 85 ff.
40 Vgl. zur Kritik einer solchen Position Heinig, Religionsgesellschaften (o. Fußn.
14), S. 197 ff.
41 S. Huster, neutralität (o. Fußn. 15); ders., der grundsatz der religiös-weltanschaulichen
neutralität des Staates, 2004; ders., die bedeutung des neutralitätsgebotes
für die verfassungstheoretische und verfassungsrechtliche einordnung des
Religionsrechts, in: h. M. heinig / C. Walter (hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht?,
2007, S. 107 ff.
42 Zum demokratischen umgang mit starken religiösen Überzeugungen auch C.
Möllers, demokratie – Zumutungen und Versprechen, 2008; ders., Pluralität der Kulturen
als herausforderung an das Verfassungsrecht?, in: h. dreier / e. hilgendorf (hrsg.),
Kulturelle Identität als grund und grenze des Rechts, 2008, S. 223 ff.

53 (2008) Ordnung der Freiheit
religiös imprägnierten ethischen Präferenzen einer Mehrheit auch politisch
in Form bindender entscheidungen gesetz werden.
anders stellen sich die Wirkungen des Modells auf das institutionelle
arrangement von Staat und Religionsgemeinschaften dar. Zum
Kanon staatkirchenrechtlicher Selbstverständlichkeiten gehört, dass das
grundgesetz zumindest eine Regelvermutung zugunsten offen-kooperativer
Zuwendungen von Staat und Religionsgemeinschaften kennt. 43 die
Konzeption der begründungsneutralität hingegen ermöglicht einen sehr
weitreichenden Spielraum für die einfachgesetzliche Implementierung eines
distanzierten, Religion aus der staatlichen Sphäre abwehrenden neutralitätsverständnisses,
gerade weil es auf die Wirkungen staatlichen handelns
nicht ankommen soll. 44
beide Modelle, hierarchisierung wie distanzierung, finden übrigens im
eingangs skizzierten Versuch, eine restriktive dogmatik zu art. 4 gg zu
etablieren, zusammen.
IV.
Ordnung der Freiheit. Freiheitsdienst der Religion oder
Dienst der Freiheit an der Religion?
245
Ich muss gestehen, dass von beiden hier nur allzu schemenhaft skizzierten
Modellen, das der hierarchisierung wie das der distanzierung, eine je eigene
attraktivität ausgeht, die nicht zuletzt darin gründet, dass beide über das
engere Feld des Staatskirchenrechts hinausweisen. distanzierungsmodelle
gewinnen ihre wissenschaftliche Virilität, weil sie in anspruchsvoller Weise
in der politischen Theorie verankert sind. und hierarchisierungsmodelle
werfen die großen Fragen nach den kulturellen und gesellschaftlichen entstehungs-
und Wirkungsbedingungen moderner Staatlichkeit noch einmal
neu auf.
beide Modelle vermögen also intellektuell zu faszinieren. den normativen
Kern des Staatskirchenrechts verfehlen sie jedoch. denn im distanzierungsmodell
werden die Spezifika des konkreten Verfassungsrechts zwischen den
normativen grundannahmen liberaler politischer Philosophie und den normativ
ungebundenen Prozessen demokratischer Mehrheitsentscheidungen
zerrieben. und das hierarchisierungsmodell erliegt der gefahr, die unterschiede
zwischen genese und geltung sowie „harten“ Verfassungsbestimmungen
und „weichen“ Verfassungserwartungen zu verwischen. 45
43 Vgl. etwa K. Schlaich, Radikale Trennung und Pluralismus, in: P. Mikat (hrsg.),
Kirche und Staat in der neueren entwicklung, 1980, S. 427 ff.
44 Huster, bedeutung (o. Fußn. 41), S. 116 ff.
45 Ähnlich in der Kritik S. Korioth, loyalität im Staatskirchenrecht, geschriebene
und ungeschriebene Voraussetzungen des Körperschaftsstatus nach art. 140 gg i.V.m.

246 Hans Michael Heinig
ZevKR
Infolgedessen wird in beiden Fällen verkannt, dass dem über die Religionsfreiheit
im engeren Sinne hinausführenden, für das grundgesetz charakteristischen
Religionsverfassungsrecht eine Freiheitskonzeption eingezeichnet
ist, die im traditionellen Verständnis des Staatskirchenrechts im
grunde ganz gut abgebildet wird. diese Freiheitskonzeption ist historisch
gesättigt durch die erfahrungen der unterdrückung und Marginalisierung
religiöser Minderheiten, aber auch des jahrhundertelangen Ringens beider
Kirchen um unabhängigkeit bei der Verfolgung ihres religiösen auftrags.
Verfassungstheoretisch ist diese Freiheitskonzeption eingestellt in über das
Staatskirchenrecht hinausweisenden Modellen komplexer Freiheitsdimensionen,
nach denen Freiheit im modernen Verfassungsstaat mehr bedeutet
als die abwesenheit staatlichen Zwangs, weil sie auch elemente der Teilhabe
und der Förderung umfasst. 46 da der Idee der Freiheit per se sowohl
das Moment der egalität (in Form gleicher Freiheit) wie das Moment des
Öffentlichen (in Form öffentlicher Freiheitsausübung, aber auch demokratischer
Teilhabe an den öffentlichen angelegenheiten) eigen ist, erteilt das
Staatskirchenrecht des grundgesetzes von der Freiheit her gedacht sowohl
einer selektiven Indienstnahme der Religion zu staatlichen Zwecken (differenzierungsmodell)
als auch einer Verdrängung der Religion aus der Sphäre
des Öffentlichen (distanzierungsmodell) eine klare absage.
das Staatskirchenrecht steht vielmehr im dienst der Freiheit an der Religion,
weil nur so die Religion ihrerseits einen dienst an der Freiheit leisten
kann. 47 diese in die Verfassung eingezeichnete dialektik hat Rudolf Smend
1951 in seinem bahnbrechenden beitrag zu „Staat und Kirche nach dem
bonner grundgesetz“ in aller Klarheit herausgearbeitet. 48 Mit der Wiederherstellung
der Weimarer staatskirchenrechtlichen Ordnung, so Smend,
reagiere das grundgesetz auf die Versuche des nationalsozialismus, auch
die Kirchen zu seinen Zwecken zu instrumentalisieren, gleichzuschalten
und damit zu pervertieren. 49 Von dieser erfahrung her müsse das mit dem
art. 137 abs. 5 WRV, in: gedächtnisschrift für b. Jeand’heur, 1999, S. 221 ff.; skeptisch
auch Waldhoff, Zukunft (o. Fußn. 11), S. 90 ff.
46 Klassisch, wenn auch sehr seiner Zeit verhaftet, P. Häberle, grundrechte im leistungsstaat,
VVdStRl 30 (1972), S. 43 ff.; ferner E. Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht,
1976; zur gegenwartslage näher H. M. Heinig, der Sozialstaat im dienst der
Freiheit, 2008, S. 359 ff. mit weit. nachw.
47 aus theologischer Perspektive ähnlich W. Huber, Kirche und Verfassungsordnung
(o. Fußn. 9), S. 13 ff.: „Freiheit als Schlüsselbegriff für das Verhältnis von Kirche und
Verfassungsordnung“.
48 R. Smend, Staat und Kirche nach dem bonner grundgesetz, in: ZevKR 1 (1951)
S. 4 (8 ff.).
49 Zur Kirchenpolitik des nationalsozialismus siehe C. Link, Staat und Kirche
im nationalsozialismus (1986), in: ders., Staat und Kirche in der neueren deutschen
geschichte, 2000, S. 135 ff.; J. S. Conway, die nationalsozialistische Kirchenpolitik
1933–1945, 1969; K. Meier, Kreuz und hakenkreuz. die evangelische Kirche im dritten
Reich, 2001 mit weit. nachw.

53 (2008) Ordnung der Freiheit
247
Weimarer Recht zu guten Teilen identische Staatskirchenrecht des grundgesetzes
nunmehr gedeutet werden. es ziele darauf, die unabhängigkeit
der Kirchen zu schützen, gerade damit diese sich in der und für die Öffentlichkeit
entfalten können. Später wurde diese grundlegende einsicht in die
dialektische Freiheitsverpflichtung des deutschen Staatskirchenrechts neu
durchdekliniert in den Referaten von Martin Heckel und Alexander Hollerbach
auf der Staatsrechtslehrertagung 1967 50 und in den letzten Jahren
haben unter dem label „Religionsverfassungsrecht“ firmierende Vertreter
des Faches sie abermals für die gegenwart reformuliert. 51
das Staatskirchenrecht des grundgesetzes von der Freiheit her zu verstehen,
hat Konsequenzen für die deutungen der jeweiligen einzelnormen:
– der Religionsunterricht etwa sichert bei allgemeinem Schulzwang
und dem Vorrang der öffentlichen vor Privatschulen das legitime Interesse
der Schüler und ihrer eltern auf eine religiös mitgeprägte bildungsgeschichte;
52
– die anstaltsseelsorge (also Militär-, gefängnis- und Krankenhausseelsorge)
kompensiert die besondere freiheitseinschränkende lage, in der sich
anstaltsinsassen befinden, und ermöglicht diesen, gehaltvoll von der Religionsfreiheit
gebrauch machen zu können; 53
– der Körperschaftsstatus und die mit ihm verbundenen Rechte dienen
der entfaltung der Religionsfreiheit in den religiösen Korporationen und
50 Heckel, Kirchen (o. Fußn. 12), S. 5 ff.; Hollerbach, Kirchen (o. Fußn. 12), 57 ff.;
vorher bereits K. Hesse, Freie Kirchen im demokratischen gemeinwesen, in: ZevKR
11 (1964/65) S. 337 ff.
51 Siehe etwa C. Walter, Religionsverfassungsrecht, 2006; ders., Staatskirchenrecht
oder Religionsverfassungsrecht?, in: R. grote / T. Marauhn (hrsg.), Religionsfreiheit
zwischen individueller Selbstbestimmung, Minderheitenschutz und Staatskirchenrecht,
2001, S. 215 ff.; ders., Säkularisierung des Staates – Individualisierung der Religion, in:
h. lehmann (hrsg.), Multireligiösität im vereinten europa, 2003, S. 30 ff; C. D. Classen,
Religionsrecht, 2006; S. Magen, Körperschaftsstatus und Religionsfreiheit, 2004;
M. Morlok, in: h. dreier (hrsg.), gg, bd. 1, 2. aufl. 2004, art. 4 Rdnr. 1 ff.; ders., in:
ebenda, bd. 3, 2000, art. 140 Rdnr. 1 ff.; S. Korioth, Vom institutionellen Staatskirchenrecht
zum grundrechtlichen Religionsverfassungsrecht. Chancen und gefahren eines
bedeutungswandels des art. 140 gg, in: Festschrift für P. badura, 2004, S. 727 ff.; Heinig,
Religionsgesellschaften (o. Fußn. 14); zur Verwurzelung des religionsverfassungsrechtlichen
ansatzes im „klassischen“ Staatskirchenrecht von Campenhausen / de Wall,
Staatskirchenrecht (o. Fußn. 18), S. 39 f.; zur begriffsgeschichte A. Hense, Staatskirchenrecht
oder Religionsverfassungsrecht: mehr als ein Streit um begriffe?, in: a. haratsch
u.a. (hrsg.), Religion und Weltanschauung im säkularen Staat, 2001, S. 9 ff.
52 A. Hollerbach, Freiheit kirchlichen Wirkens, in: J. Isensee / P. Kirchhof (hrsg.),
handbuch des Staatsrechts, bd. 6, 2. aufl. 2001, § 140 Rdnr. 42; Heinig, Religionsgesellschaften
(o. Fußn. 14), S. 208; hieraus ergibt sich zwangsläufig ein subjektives
Recht gegenüber dem Staat, dass er das Seine zur einrichtung und betrieb eines Religionsunterrichts
beiträgt; U. Hildebrandt, das grundrecht auf Religionsunterricht,
2000; M. Heckel, Religionsunterricht für Muslime?, in: JZ 1999, 741 (750); H. de Wall,
Zum Verfassungsstreit um den Religionsunterricht in brandenburg, in: nVwZ 1997,
353 ff.; a.a. S. Korioth, Islamischer Religionsunterricht und art. 7 abs. 3 gg, in: W.
bock (hrsg.), Islamischer Religionsunterricht?, 2006, S. 33 (45 f.).
53 M. Morlok, in: h. dreier (hrsg.), gg, art. 141 WRV Rdnr. 5.

248 Hans Michael Heinig
ZevKR
durch die religiösen Korporationen, indem dem religiösen Selbstverständnis
besonders entgegenkommende Organisationsformen vorgehalten 54 und mit
elementen der grundrechtssubventionierung verbunden werden. 55
die freiheitliche grundierung des Staatskirchenrechts lässt ihrerseits
aber auch Rückschlüsse auf die debatte zu, wie das grundrecht auf Religionsfreiheit
angemessen dogmatisch aufzubereiten ist. denn eine solche
grundierung verbietet, schon die bloße ausübung der Religionsfreiheit
ihrerseits zu einer gesellschaftlichen gefahr zu stilisieren. 56 gerade unter
bedingungen des gesteigerten religiösen Pluralismus kann das grundrecht
der Religionsfreiheit die ihm zugedachte Wirkung nur entfalten, wenn es
im Schutzbereich hinreichend extensiv angelegt ist. bei hoher religiöser
homogenität sind nämlich kaum gesellschaftliche Konfliktpotentiale zu
besorgen; die demokratische Mehrheit wird stets hinreichende Rücksicht
auf allgemein geteilte religiöse Interessen nehmen. erst unter bedingungen
religiöser Vielfalt zeigt sich, was die garantie freier Religionsausübung
effektiv wert ist. 57
doch auch die im besonderen Staatskirchenrecht betonte öffentliche
dimension der Religion streitet dagegen, die freie Religionsausübung auf
Kultusfreiheit zu beschränken, weil nur als religiöse handlungsfreiheit verstanden
die Religionsfreiheit die auf öffentliche Verantwortung zielende, zu
ethischem handeln motivierende dimension vieler Religionen erfasst. 58
54 M. Koenig, Pfadabhängigkeit und institutioneller Wandel, in: h. M. heinig / C.
Walter (hrsg.), Staatskirchenrecht und Religionsverfassungsrecht?, 2007, S. 91 (102)
macht unter Verweis auf neuere organisationssoziologische Studien darauf aufmerksam,
dass die Organisationsformen auch Prägekräfte für die Sozialgestalt der Religion
entfalten. dieses Formierungspotential ist im grundgesetz bewusst genutzt. Religion
erfährt nur in gestalt von Religionsgesellschaften eine besondere Förderung. hierin
liegt aus rechtlicher Sicht jedoch keine „Prämierung anstaltsförmiger Religion“ (Koenig,
ebenda, S. 102). Vielmehr schützt der moderne Verfassungsstaat durch die körperschaftliche
Verfasstheit von Religionsgemeinschaften die negative Religionsfreiheit,
indem er Mitglieder von nichtmitgliedern unterscheiden kann, und die religiös-weltanschaulichen
neutralität des Staates, da er auf rechtlich legitimierte ansprechpartner
für kooperative begegnungen angewiesen ist; vgl. näher H. M. Heinig, art. Religionsgesellschaft,
in: ev. Staatslexikon, neuausgabe, 2006, Sp. 2012 ff. unter den denkbaren
Organisationsformen für Religionsgesellschaften wiederum ist der Körperschaftsstatus
die selbstverständnisschonendste.
55 bVerfge 102, 370 (387 f.); näher M. Morlok / H. M. Heinig, Parität im leistungsstaat,
in: nVwZ 1999, 697 ff.; S. Magen, Körperschaftsstatus (o. Fußn. 51);
H. Weber, der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus der Religionsgemeinschaften
nach art. 137 abs. 5 WRV, in: h. M. heinig / C. Walter, Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht?,
2007, S. 229 ff. mit weit. nachw.
56 So aber die reißerische, eines boulevardmagazins würdige Themenstellung auf der
Staatsrechtslehrertagung 2008: „die ausübung der Religionsfreiheit als gefahr?“
57 Ähnlich D. Grimm, Multikulturalität und grundrechte, in: R. Wahl / J. Wieland
(hrsg.), das Recht des Menschen in der Welt, 2002, 135 ff.
58 Heinig, Religionsgesellschaften (o. Fußn. 14), S. 124 f. mit weit. nachw.; M. Hekkel,
Vom Religionskonflikt zur ausgleichsordnung, 2007, S. 63.

53 (2008) Ordnung der Freiheit
249
Vier Rückfragen drängen sich aus Sicht der beiden alternativen Modelle
an die hier vertretene Konzeption auf: 1.) handelt es sich beim Staatskirchenrecht
wirklich um eine besondere Form der Freiheitsförderung, wo die
Verfassung doch nur Religion und nicht auch zahlreichen anderen lebensbereiche
eine besondere Freiheitshege angedeihen lässt? 2.) Ist nicht gerade
die größtmögliche distanzierung zwischen Staat und Religionsgemeinschaften
eine Form des Freiheitsschutzes? 3.) Verkennt die „Vergrundrechtlichung“
nicht, dass das Staatskirchenrecht in seinen einrichtungen gerade
über das grundrecht auf Religionsfreiheit hinausgeht? und 4.) sind beim
Staatskirchenrecht nicht doch stets auch staatliche belange und gemeinwohlerwägungen
involviert?
Jede dieser Fragen fordert einen eigenen beitrag, um auf sie auch nur
annähernd adäquat eingehen zu können. an dieser Stelle muss ich mich auf
kursorische bemerkungen beschränken.
Zur ersten anfrage: die unterschiedliche ausgestaltung der grundrechtsförderung
für den bereich der Religionsfreiheit und anderer grundrechtsaktivitäten
hat primär historische gründe. In der Verfassung klingen hier
Textstufen nach, 59 die sich vor dem aktiven und aktivierenden Staat der
nachkriegszeit ausgebildet haben. Zudem ist Religion mitnichten der einzige
gesellschaftliche bereich, der durch organisationsrechtliche bestimmungen
in der Verfassung besonders herausgehoben wird. Man denke an die Wirtschaft
(gewerkschaften und arbeitgeberverbände – art. 9 abs. 3 gg) oder
die Politik (Parteien – art. 21 gg). Vor allem aber sind die meisten anderen
bereiche der staatlichen unterstützung und Förderung menschlicher aktivitäten
im grundgesetz weniger politisiert. Sie bedürfen deshalb auch nicht
des besonderen verfassungsrechtlichen Schutzes, sondern können getrost
der Politik überlassen bleiben. Kunstförderung versteht sich für einen Kulturstaat
von selbst. der staatliche umgang mit der Religion hingegen bildet
traditionell ein vermintes gelände, in dem der Verfassungsgeber nicht wie
selbstverständlich davon ausgehen durfte, dass die gesellschaftlichen Kräfte
und auch die Staatsmacht selbst die nun in Verfassungsrecht gegossene, ausgewogene
Konzeption von religionsbezogenen Freiheitsgewährleistungen
und Freiheitsförderungsmaßnahmen auch bei entscheidungen mit einfacher
Mehrheit religionspolitisch stets mittragen. „Sicherheitshalber“ hat er deshalb
zentrale Rechte und leitende Prinzipien in rebus religionis unter den
erhöhten Schutz des Verfassungsrechts gestellt.
Zur zweiten anfrage: die laizisierung ist viel, bloß kein Instrument der
Freiheitssicherung. Sie mag unter bestimmten Konstellationen ein probates
Instrument zur Sicherung des inneren Friedens sein. Wenn sich die
59 Zum heuristischen Instrument der Textstufenanalyse P. Häberle, Rechtsvergleichung
im Kraftfeld des Verfassungsstaates, 1992, S. 3 ff.

250 Hans Michael Heinig
ZevKR
bürger in ihrer Verschiedenheit nicht ertragen, anerkennen und achten
wollen, können die hieraus erwachsenden Konflikte wohl nur dadurch
sistiert werden, dass diese Verschiedenheit der bürger in deren öffentlichen
Rollen zum Verschwinden gebracht wird. doch der Preis, der dafür zu
zahlen ist, ist hoch, zu entrichten im Verzicht auf die Integrationskraft, die
dem Modell gleicher Offenheit des Staates für die Religionen seiner bürger
grundsätzlich eigen ist. hinzu tritt die negative Freiheitsbilanz des laizismus.
60 er sitzt einem halbierten Freiheitsverständnis auf, indem er einseitig
vor der Religion schützen will und damit nicht angemessen die Freiheit zur
Religion berücksichtigt. Man vergleiche nur die Zahl der Verfahren wegen
Verletzung der Religionsfreiheit aus deutschland und Frankreich vor dem
europäischen gerichtshof für Menschenrechte. 61 das grundgesetz schließt
zwar eine auf stärkere distanzierung ausgerichtete Religionspolitik jenseits
der besonderen Verfassungsgarantien (und der bestehenden vertraglichen
Verpflichtungen des Staates) nicht per se aus. doch wird sich eine solche
Politik an dem zugegebenermaßen nur vage konturierten Rechtsprinzip
der Offenheit des Staates für die Religionen seiner bürger messen lassen
müssen. dieses Prinzip läuft auf eine prima facie-Verpflichtung des Staates
hinaus, religionspolitische Fragen bevorzugt durch paritätisch-religionsfreundliche
Förderung zu lösen, soweit dieses Vorgehen im Vergleich zu
religionsaversen lösungen sachlich gleich problemangemessen ist. doch
wie alle Prinzipien ist auch dieses offen für ermessensgeprägte Konkretisierungen
und die berücksichtigung gegenläufiger rechtlich geschützter Interessen
in Form von abwägungsprogrammen. es ist deshalb vor allem von
symbolpolitischer bedeutung, so wie Religionsrecht überhaupt in hohem
Maße „symbolisches Recht“ ist. 62
Zur dritten anfrage: die freiheitstheoretische deutung des Staatskirchenrechts
verwischt keineswegs die unterschiede zwischen dem grundrecht auf
Religionsfreiheit und den über diese gerade hinausführenden garantien.
Ich gebe zu, dass die von mir selbst geführte Rede von der „Vergrundrechtlichung“
63 des Staatskirchenrechts missverständlich ist. es geht keineswegs
darum, das Staatskirchenrecht in seiner besonderen ausgestaltung zu depotenzieren.
auch wäre es abwegig zu behaupten, die Religionsfreiheit sei mit
der garantie des Religionsunterrichts oder den bestimmungen zum Körperschaftsstatus
deckungsgleich, so als ob die Verfassung noch denselben
60 Vgl. Walter, Religionsverfassungsrecht (o. Fußn. 51), S. 162 ff. und öfter.
61 Heinig, Religionsgesellschaften (o. Fußn. 14), S. 497.
62 G. Robbers, Staat und Religion, in: VVdStRl 59 (2000), S. 231 (232); M. Morlok,
diskussionsbeitrag, ebenda, S. 341 (342); S. Magen, Staatskirchenrecht als symbolisches
Recht, in: h. lehmann (hrsg.), Koexistenz und Konflikt von Religionen,
2004, S. 30 ff.
63 Heinig, Religionsgesellschaften (o. Fußn. 14), S. 497.

53 (2008) Ordnung der Freiheit
251
aussagegehalt hätte, wenn man letztere bestimmungen streichen würde. 64
doch scheint es mir ebenso eigentümlich, anzunehmen die Religionsfreiheit
und das sonstige Staatskirchenrecht stünden in keiner inneren beziehung,
bildeten also isoliert zu betrachtende Rechtskreise mit ganz eigener binnenlogik.
Vielmehr streiten sowohl generelle verfassungstheoretische wie aus
dem Regelungsgegenstand abgeleitete erwägungen dafür, dass a) das Staatskirchenrecht
einen institutionellen Überschuss gegenüber der Religionsfreiheit
kennt und b) gerade dieser Überschuss in einer auch rechtsdogmatisch
fruchtbar zu machenden Wechselbeziehung mit art. 4 gg steht.
Schließlich zur vierten anfrage: der Verweis auf die im Staatskirchenrecht
doch zumindest latent stets mit involvierten staatlichen Interessen
und gemeinwohlinteressen. es lässt sich schwerlich bestreiten, dass das
Staatskirchenrecht zwischen originär staatlich definierten Interessen, von
der gesellschaft her gedachten gemeinwohlbelangen und dem Schutz des
eigeninteresses religiöser akteure aufgespannt ist. die anstaltsseelsorge
dient auch dem anstaltszweck, weil Soldaten in seelsorgerlicher begleitung
extremsituationen, die ihr dienst mit sich bringen kann, besser verkraften.
Im Religionsunterricht werden starke moralische Überzeugungen vermittelt,
woran wiederum (außer in berlin) ein gesellschaftspolitisches Interesse
besteht. Ähnliche, im lichte allgemeiner gemeinwohlvorstellungen
formulierte erwartungen des Staates an das Wirken von Religion ließen sich
für viele andere Phänomene religiösen lebens ausmachen. Religion kann
sozial nützlich sein, angefangen von der individuellen Sinnstiftung bis hin
zur ausbildung solidarisch verbundener communities. 65 die für das Staatskirchenrecht
entscheidende Frage lautet nur, ob die dem Staatskirchenrecht
des grundgesetzes dem grunde nach eingezeichnete gleichberechtigung
aller Religionen bereits dann wegfällt, wenn solche erwartungen an das
Wirken einzelner Religionsgemeinschaften enttäuscht werden.
eine vertrackte Frage. denn einerseits besteht die gefahr vorschneller
exklusionen, die das Staatskirchenrecht insgesamt beschädigen, anderseits
die gefahr allzu großer duldsamkeit und naiver Idealisierung.
es versteht sich eigentlich von selbst, dass die in der Freiheitsidee wurzelnde
Offenheit des Staates für die Religionen seiner bürger nicht so weit
geht, dass er tatenlos zuschauen oder gar noch fördern muss, wenn seine
eigenen grundlagen unterminiert werden. die Konzeption wehrhafter
demokratie prägt auch das Staatskirchenrecht. Religionsrecht ist auch und
zunehmend gefahrenabwehrrecht. 66
64 H. M. Heinig, Kritik und Selbstkritik, in: ders. / C. Walter (hrsg.), Staatskirchenrecht
oder Religionsverfassungsrecht?, 2007, S. 361 mit weit. Klarstellungen.
65 M. Morlok, in: h. dreier (hrsg.), gg, bd. 3, art. 137 WRV Rdnr. 73.
66 Heinig / Morlok, Von Schafen (o. Fußn. 14), 785.

252 Hans Michael Heinig
ZevKR
deshalb lassen sich aus den materiellen Wertungen der Verfassung heraus
säkular-rechtliche bedingungen für die Teilhabe an den besonderen
bestimmungen des Staatskirchenrechts rekonstruieren. Wenn Religionsgemeinschaften
solchen bedingungen unterworfen werden, liegt darin
kein Verstoß gegen die neutralitätspflicht des Staates. der religiös-weltanschaulich
neutrale Staat darf zwar nicht die Religionen der bürger als
solche bewerten, doch kann er deren weltliche Wirkungen am Maßstab der
Verfassung richten. 67 So ist im ergebnis etwa unstreitig, dass den Körperschaftsstatus
für Religionsgemeinschaften nur erwerben kann, wer rechtstreu
ist, d.h. insbesondere die mit höchstrang ausgestatteten Prinzipien
der Verfassung (art. 79 abs. 3 gg) achtet und die Spielregeln des Staatskirchenrechts
anerkennt. 68
Wenn jedoch hürden aufgebaut werden, die im Verfassungstext keinen
hinreichenden anhalt finden, vielmehr in vorrechtlichen erwartungen
gründen, wird das gleichheitsversprechen der Verfassung in unbotmäßiger
Weise konterkariert. der in der Weimarer nationalversammlung ausgehandelte
Kompromiss, ob seiner Weisheit alles andere als ein „dilatorischer
Formelkompromiss“ (Carl Schmitt), 69 sieht vor, dass fortan alle Religionen
„gleicher ehre“ (Friedrich Naumann) sind. 70 den Kirchen bleiben die
öffentlich-rechtliche Rechtsform und bestimmte Freiheits- und Öffentlichkeitsrechte
erhalten; sie wurden nicht gezwungen, auf den Rechtsstatus von
Karnickelzüchtervereinen „herabzusinken“, wie es damals hieß. Zugleich
aber wurde allen anderen Religionsgemeinschaften der gleiche Zugang zu
diesen Rechten garantiert. In dieser Paritätsverheißung haben sich mannigfache
historische erfahrungen eingespeichert. die staatskirchenrechtliche
urerfahrung schlechthin ist die Klugheitslehre des Westfälischen Friedens,
dass wechselseitige anerkennung und berechtigung (auf der reichsrechtlichen
ebene) ein probates Instrument zur Schaffung und Sicherung des
religiösen Friedens ist. 71 das grundlegende gleichheitsversprechen der
67 bVerfge 102, 370 (394); 105, 279 (294).
68 Zu unterschiedlichen begründungsansätzen für ein solches ergebnis bVerfge
102, 370 ff.; Heinig, Religionsgesellschaften (o. Fußn. 14), S. 327 ff.; Magen, Körperschaftsstatus
(o. Fußn. 51).
69 C. Schmitt, Verfassungslehre, 8. aufl. 1993, S. 32 f.
70 F. Naumann, in: e. heilfron (hrsg.), die deutsche nationalversammlung im
Jahre 1919 in ihrer arbeit für den aufbau eines neuen Volksstaates, 1919/1920, bd. 6,
S. 4028. Zur entstehungsgeschichte der Weimarer Religionsartikel insb. F. Wittekind,
Welche Religionsgemeinschaften sollen Körperschaften des öffentlichen Rechts sein?
die entstehung des modernen deutschen Staatskirchenrechts in den Verhandlungen
über die Weimarer Reichsverfassung, in: g. brakelmann / n. Friedrich / T. Jähnichen
(hrsg.), auf dem Weg zum grundgesetz, 1999, S. 77 ff.; S. Korioth, die entwicklung
der Rechtsformen von Religionsgemeinschaften in deutschland im 19. und 20. Jahrhundert,
in: h. g. Kippenberg / g. F. Schuppert (hrsg.), die verrechtlichte Religion,
2005, S. 109 (122 ff.); Heinig, Religionsgesellschaften (o. Fußn. 14), S. 94 ff.
71 C. Link, Staat und Kirchen von der Reformation bis zur gegenwart (1978), in:
ders., Staat und Kirche in der neueren deutschen geschichte, 2000, S. 11 ff.; M. Hek-

53 (2008) Ordnung der Freiheit
253
Verfassung reflektiert aber auch das religionspolitische Trauma der katholischen
Kirche, den Kulturkampf, der ende des 19. Jahrhunderts als Reflex
auf bedürfnisse einer inneren Reichsgründung die unterscheidung von aus
staatlicher Sicht guter und schlechter Religion mit Vehemenz aufwarf. 72
und der tiefere Sinn des staatskirchenrechtlichen gleichheitsversprechens
erhellt sich schließlich abermals vor dem hintergrund der von Smend
beschworenen erfahrungen im nationalsozialismus.
Für eine gewisse bedächtigkeit bei der definition von staatskirchenrechtlichen
ausschlusskriterien streitet neben der geschichte der in der
Religionsfreiheit normativ verankerte Schutz des eigensinns der Religion
und ihrer organisatorischen ausprägungen. Religion kann gerade in ihrer
institutionalisierten Form für eine gesellschaft sperrig und unbequem
sein. 73 Just dadurch tragen Religionsgemeinschaften zuweilen das Ihre
zum gemeinwohl bei. „Salz der erde“ nennt die bibel das. 74 Kirchen sind
mehr und anderes als bundeswerteagenturen – auch wenn Kirchenleitende
selbst diesen unterschied zuweilen aus dem blick verlieren. die Verfassung
rechnet mit der eigenheit, dem eigensinn religiöser akteure und schützt sie
hierin – etwa durch die unabhängigkeitsgarantie des art. 137 abs. 3 WRV,
die durch den Körperschaftsstatus noch einmal verstärkt wird. eine Verfassungsinterpretation,
die den Schutz im eigensinn der Kirchen, aber auch der
anderen Religionsgemeinschaften gerade in abrede stellt, ignoriert dieses
Kernanliegen des Staatskirchenrechts. hieraus ergeben sich Konsistenzprobleme,
die Christian Hillgruber einmal (unfreiwillig) auf den Punkt brachte:
da die katholische Kirche vor dem 2. Vaticanum nicht auf dem boden des
grundgesetzes stand und deshalb auch nicht der Pflege seiner Voraussetzungen
dienen konnte, so Hillgruber, hätten ihr bis Mitte der 1960er Jahre
auch nicht die Körperschaftsrechte zuerkannt werden können. 75 damit
kel, Zur entwicklung des deutschen Staatskirchenrechts von der Reformation bis zur
Schwelle der Weimarer Verfassung, in: ZevKR 12 (1966/67) S. 1 (13); Kritik an der
„narration“, der konfessionelle bürgerkrieg sei die geburtsstunde des modernen, nicht
religiös begründeten Staates, bei H. Dreier, Kanonistik und Konfessionalisierung, in:
JZ 2002, 1 ff.; C. Möllers, Staat als argument, 2000, S. 214 ff. mit Verweis auf den
konfessionellen Charakter der Territorialstaaten. Freilich war das Ideal konfessioneller
geschlossenheit (zumindest auch) Mittel zur Politik, was ein auseinandertreten von
Religion und Politik bedingt.
72 R. Morsey, der Kulturkampf – bismarcks Präventivkrieg gegen das Zentrum
und die katholische Kirche, in: essener gespräche zum Thema Staat und Kirche 34
(2000), S. 5 ff.; Th. Nipperdey, deutsche geschichte 1866–1918, bd. 2, 3. aufl. 1995,
S. 364 ff.; dokumentation bei E. R. Huber / W. Huber, Staat und Kirche im 19. und 20.
Jahrhundert, bd. 2, 1976, S. 395 ff.
73 B. Grzeszick, Verfassungstheoretische grundlagen des Verhältnisses von Staat
und Religion, in: h. M. heinig / C. Walter (hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht?,
2007, S. 131 (139 f.).
74 Mt. 5,13.
75 diese Rechte habe sie nur aufgrund des bestandsschutzes nach art. 137 abs. 5
S. 1 WRV innegehabt, so Hillgruber auf einer Tagung im november 2005 in Jena.

254 Hans Michael Heinig
ZevKR
richtet sich das hierarchisierungsmodell selbst. ein normverständnis, das
selbst eine der beiden großen Kirchen aus dem Kreis der normberechtigten
ausschließt, führt das Staatskirchenrecht schlicht ad absurdum.
deshalb wird man das Staatskirchenrecht des grundgesetzes wohl eher
als eine Vorwegnahme moderner staatlicher Regulierungstechniken zu
begreifen haben. Staatliche Interessen und gemeinwohlbelange werden
nicht in Konditionalprogrammen (wenn …, dann …) abgearbeitet, sondern
durch die einladung zur Teilhabe mittelbar stimuliert. 76 das Staatskirchenrecht
macht ein angebot, als öffentliche Religion in erscheinung zu
treten, wohlwissend, dass die Öffentlichkeit auf die Religion zurückwirkt. 77
an den Wirkungen akademisch betriebener Theologie lässt sich dies für
die beiden christlichen Kirchen in deutschland anschaulich zeigen. bedingung
für die entfaltung solcher positiven indirekten Prägekräfte durch das
Staatskirchenrecht ist jedoch seine nichtdiskriminierende anwendung. die
Ordnung der Freiheit ist grundsätzlich attraktiv. anziehungskraft entfaltet
sie aber nur, wenn sie auch wirklich erfahrbar wird. nicht zuletzt von der
tatsächlichen einlösung des Versprechens gleicher Chancen zur religiösen
entfaltung hängt es ab, wie sich Religionsgemeinschaften ihrerseits zu den
an sie herangetragenen gesellschaftlichen erwartungen, ja zur verfassungsrechtlichen
Ordnung insgesamt verhalten.
V.
Schluss
das Staatskirchenrecht steht somit angesichts des Strukturwandels der
Religion zwar vor neuen herausforderungen – die probaten Instrumente
zur bewältigung dieser herausforderungen aber sind die traditionellen: die
„guten alten“ staatskirchenrechtlichen garantien der Freiheit und gleichheit
sowie die aus der gleichen Freiheit resultierende Offenheit des Staates
für die Religionen seiner bürger 78 – eine Offenheit, die gerade verhindert,
dass der Staat selbst religiös, weltanschaulich oder zivilreligiös 79 wird.
76 Heinig, Religionsgesellschaften (o. Fußn. 14), S. 262 ff.
77 P. Bahr, Vom Sinn öffentlicher Religion, in: h. M. heinig / C. Walter (hrsg.),
Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht?, 2007, S. 73 ff.
78 Im grundton ebenso z.b. A. von Campenhausen, Offene Fragen im Verhältnis
von Staat und Kirche am ende des 20. Jahrhunderts, in: essener gespräche 34 (2000),
S. 105 (140 ff.).
79 Pointierte Religionskritik an der Zivilreligion bei E. Jüngel, untergang oder
Renaissance der Religion, in: e. Teufel (hrsg.), Was hält die moderne gesellschaft
zusammen?, 1996, S. 176 (189 ff.).

natur, Sinn und Zweck sowie anwendungsbereich
des Spruchverfahrens gemäß §§ 18 ff.
disziplinargesetz der VelKd*
Fritz Anders
Gliederung
a. Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
I. auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
II. entstehung und geltungsbereich des disziplinargesetzes . . . . . . . . . 257
b. das disziplinargesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
I. grundsätzliche Überlegungen zum gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
II. Seelsorge und ermittlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
III. grundsatzüberlegungen zur entscheidung der einleitenden Stelle . . 261
IV. entscheidungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
C. das Spruchverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
I. einführung und behandlung in der literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
II. Spruchausschuss und Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
III. Voraussetzungen des Spruchverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
IV. der Spruch und seine Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
V. das Spruchverfahren und die anderen Verfahrensarten . . . . . . . . . . 268
VI. entscheidungskriterien für die einleitende Stelle . . . . . . . . . . . . . . . 270
d. die praktische bedeutung des Spruchverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
e. die im gutachtensauftrag gestellten Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
I. Rechtsnatur des Spruchverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
II. Zweck des Spruchverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
III. anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
1. allgemeine Verhaltenspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
a. Wahrung der Würde des amtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
b. einhaltung der gesetze und Ordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
c. Verhalten gegenüber kirchlichen Vorgesetzten . . . . . . . . . . . . . 278
d. Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278
e. Pflichten bei nebentätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278
2. geistliche amtspflichten im engeren Sinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278
a. gottesdienst und amtshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
b. Christliche unterweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
c. Seelsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
3. besondere Pflichten gegenüber der gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . 280
a. Residenz- und Präsenzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
* Rechtsgutachten im auftrag der ev.-luth. Kirche in bayern.
Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht, band 53 (2008) S. 255–295
© Mohr Siebeck – ISSn 0044–2690

256 Fritz Anders
ZevKR
b. Zusammenwirken mit Kirchenvorstand und anderen
Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
c. Verwaltungsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
d. dienstordnung und Mitarbeit in einer anderen gemeinde . . . . 281
4. besondere Pflichten gegenüber der gesamtkirche . . . . . . . . . . . . 281
a. Verpflichtung zur Fortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
b. Verpflichtung zur Übernahme besonderer aufgaben . . . . . . . . 281
c. Verhalten in der Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
5. Verhalten gegenüber dem Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
a. erteilung des Religionsunterrichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
b. Sonstiger dienst im staatlichen bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
c. gehorsamspflicht gegenüber dem Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
d. Freiwillige Meldung zum Wehrdienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
e. annahme und Tragen von staatlichen Orden und ehrenzeichen 284
6. besondere Pflichten gegenüber der gemeinschaft der Ordinierten 284
a. „Pflege“ der gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
b. Sonstige Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
7. besondere Pflichten im persönlichen leben . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
a. annahme von geschenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
b. Private Wirtschaftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
c. ehe und Familie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
d. homosexualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
IV. In welchen Fällen darf das Spruchverfahren nicht zur
anwendung kommen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
V. Welche erwägungen muss / darf die einleitende Stelle bei der
ermessensentscheidung nach § 14 abs. 1 diszg anstellen?
Muss / darf das „nachtatverhalten“ des betroffenen
(z. b. „freiwilliger“ Stellenwechsel) bereits in diesem Stadium
berücksichtigt werden? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
VI. In welchen Fällen muss der Spruchausschuss eine entscheidung
nach § 28 nr. 3 diszg treffen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
F. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
I. Wahrung der legalitätspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
II. beschleunigungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
III. Maßnahmenkatalog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
IV. dokumentierung der Rechtsprechung der disziplinargerichte . . . . . 292
V. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
g. Schlussbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .293

53 (2008) Anwendungsbereich des Spruchverfahrens
I. Auftrag
a.
Vorbemerkungen
257
die gutachtlichen ausführungen befassen sich mit „natur, Sinn und
Zweck sowie den anwendungsbereich des Spruchverfahrens“ nach §§ 18 ff.
Kirchengesetz der Vereinigten evangelisch-lutherischen Kirche deutschlands
über das Verfahren und die Rechtsfolgen bei amtspflichtverletzungen
(disziplinargesetz – diszg) in der neufassung vom 04.05.2001 1 , zuletzt
geändert durch Kirchengesetz vom 17.10.2006 2 .
Sie berücksichtigen auch das Kirchengesetz der evangelisch-lutherischen
Kirche in bayern zur ergänzung des Kirchengesetzes der Vereinigten
evangelisch-lutherischen Kirche deutschlands über das Verfahren und die
Rechtsfolgen bei amtspflichtverletzungen (disziplinarergänzungsgesetz –
diszergg) in der Fassung der bekanntmachung vom 26.05.1995 3 .
bei der behandlung des anwendungsbereiches des Spruchverfahrens
wird eine beschränkung auf Pfarrer und Pfarrerinnen vorgenommen; es
wird nicht auf die anwendung dieser Verfahrensart auf Kirchenbeamte und
Kirchenbeamtinnen (§§ 131 ff. diszg) sowie diakone und diakoninnen
(§ 10 diszergg) eingegangen.
II. Entstehung und Geltungsbereich des Disziplinargesetzes
die evangelischen Kirchen in deutschland haben kein einheitliches disziplinarrecht
für Pfarrer und Pfarrerinnen. alle bemühungen nach dem
2. Weltkrieg zu einem gemeinsamen Recht zu kommen, scheiterten, insbesondere
an den grundsätzlichen bedenken der in der Vereinigten evangelisch-lutherischen
Kirche deutschlands (VelKd) zusammengeschlossenen
Kirchen, die sie aus ihrem lutherischen bekenntnis herleiteten. 4 es
wurde die Meinung vertreten, dass die evangelische Kirche in deutschland
(eKd) keine Kirche mit einem einheitlichen bekenntnis, sondern nur ein
bund von Kirchen sei.
1 abl. VelKd bd. VII, S. 150.
2 abl. VelKd bd. VII, S. 333.
3 Kabl S. 157, geändert durch Kg vom 05.04.2001 (Kabl S. 161) und Kg vom
10.12.2001 (Kabl 2002 S. 26).
4 Strietzel, das disziplinarrecht der deutschen evangelischen landeskirchen und
ihrer Zusammenschlüsse, Jus eccl. 34, 1988, S. 2 ff.; ders., Kirchenrecht und Kirchenpolitik,
ZevKR 34 (1989) S. 21 ff.; Germann, die gerichtsbarkeit der evangelischen
Kirchen, habilitationsschrift erlangen 2001, S. 20 ff.; v. Arnim, das disziplinargesetz
der evangelischen Kirche in deutschland vom 11. März 1955 sowie die Verordnung
der evangelischen Kirche der union über das disziplinarrecht vom 14. Mai 1956 nebst
den Überleitungsgesetzen der gliedkirchen, 1960, S. 3 ff.

258 Fritz Anders
ZevKR
die EKD beschloss am 11.03.1955 für ihren unmittelbaren bereich das
disziplinargesetz der evangelischen Kirche. 5 den gliedkirchen wurde die
Möglichkeit eingeräumt, dieses gesetz für ihren bereich zu übernehmen;
davon haben die Mehrzahl der gliedkirchen gebrauch gemacht. die lutherischen
Kirchen, die auch der eKd angehören, aber daneben in der VelKd
zusammengeschlossen sind, haben sich dem nicht angeschlossen. 6 das disziplinargesetz
der eKd folgte und folgt weitgehend den Regelungen in den
staatlichen disziplinargesetzen. 7
nachdem ein einheitliches disziplinargesetz aller evangelischen Kirchen
in deutschland nicht zustande kam, arbeiteten die VELKD und ihre gliedkirchen
nach 1955 an einer eigenen disziplinarordnung, deren entstehung
Wolfgang Strietzel in einem beitrag in der Zeitschrift für evangelische
Kirchenrecht 8 ausführlich dargestellt hat. ein von der Kirchenleitung der
VelKd eingesetzter ausschuss erarbeitete bis 12.12.1959 einen endgültigen
entwurf, der die bezeichnung trug „Kirchengesetz der Vereinigten
evangelisch-lutherischen Kirche deutschlands über die amtszucht an
Pfarrern (Amtszuchtgesetz – aZg)“. In den folgenden Jahren wurde der
entwurf mehrfach umgestaltet und schließlich der generalsynode zur
beschlussfassung vorgelegt. aufgrund der politischen Verhältnisse musste
in zwei getrennten Regionaltagungen (Ost für die gliedkirchen in der ddR
und West für die übrigen gliedkirchen) abgestimmt werden. nachdem
beide Regionaltagungen zugestimmt hatten, wurde das amtszuchtgesetz
unter dem 07.08.1965 im amtsblatt der VelKd verkündet. 9 auch dieses
gesetz folgte weitgehend den Regelungen in staatlichen disziplinargesetzen,
enthielt aber – auch im gegensatz zum disziplinargesetz der eKd – mit dem
„Spruchverfahren“ eine besonderheit, auf die in diesem gutachten eingegangen
wird.
In den folgenden novellierungen des gesetzes wurde das Spruchverfahren
nicht aufgegeben; es wurden allerdings Änderungen an dem namen
und an einzelnen bestimmungen des gesetzes vorgenommen. 1989 wurde
die bezeichnung amtszuchtgesetz mit Wirkungen vom 01.01.1990 aufgegeben
und der name „Amtspflichtverletzungsgesetz“ verwendet. 10 Im Jahr
1993 wurde mit Wirkung von 01.01.1995 auch diese gesetzesbenennung
geändert und die allgemein übliche bezeichnung „Disziplinargesetz“ einge-
5 abl. eKd S. 84, ber. S. 288.
6 Strietzel, disziplinarrecht (anm. 1), S. 3 m.w.n.; ders., Kirchenrecht (anm. 1),
S. 28.
7 Strietzel, disziplinarrecht (anm. 1), S. 3.
8 Strietzel, Kirchenrecht (anm. 1), S. 21 ff. m.w.n.; vgl. auch Syn. Protokoll der
lutherischen generalsynode 1965, S. 376 ff.
9 abl.VelKd, bd. II, S. 182.
10 art. I nr. 1 Kirchengesetz zur Änderung des Kirchengesetzes der VelKd über die
amtszucht vom 19.10.1989 (abl. VelKd bd. VI, S. 102).

53 (2008) Anwendungsbereich des Spruchverfahrens
259
führt. 11 dieses gesetz ist in seiner Fassung von 17.10.2006 gegenstand
dieses gutachtens.
b.
Das Disziplinargesetz
I. Grundsätzliche Überlegungen zum Gesetz
geht man von Sinn, Ziel und Zweck einer kirchlichen disziplinargerichtsbarkeit
aus, 12 stößt man auf grundsätzliche erörterungen zum Wesen des
Kirchenrechts. Solche finden sich auch in der begründung des amtszuchtgesetzes
vom 20.04.1965, die auszugsweise wörtlich zitiert werden:
„der entwurf berücksichtigt, dass die grundsätzlichen erörterungen über das
Wesen des Kirchenrechts noch im Flusse sind und weiterer Klärung bedürfen. er
versteht sich daher ebenso wenig wie das Pfarrergesetz als Fixierung bestimmter
theologischer und kirchenrechtlicher Meinungen. doch scheint ihm die erkenntnis
gesichert zu sein, dass nach lutherischer auffassung das Kirchenrecht einen
mittleren Weg zwischen Sakralisierung und Profanierung einzuhalten hat. das
bedeutet, dass einerseits das vom kirchlichen gesetzgeber gesetzte Recht als ius
humanum nach den gesichtspunkten der Vernunft, gerechtigkeit und gleichmäßigkeit
gestaltet werden kann, dass aber andererseits die äußeren Ordnungen
der Kirche dem bekenntnis gemäss am dienst an Wort und Sakrament ausgerichtet
sein und die eigenart einer kirchlichen gemeinschaft, die sich als irdischer leib
des erhöhten herrn versteht, in den Formen des kirchlichen Zusammenlebens in
dieser Welt zum ausdruck bringen müssen. gesetz und evangelium dürfen weder
im Sinne einer Sakralisierung des Rechts unerlaubt vermischt, noch im Sinne einer
Profanierung unerlaubt getrennt werden. gerade auch das disziplinarrecht muss
sich um die rechte Zuordnung von gesetz und evangelium bemühen; denn es hat
mit beiden zu tun.“ 13
demzufolge ist auch Gerhard Grethlein zuzustimmen, der meint, die
Kirche existiere „in ihrer Welt, aber sie lebt allein aus ihrem auftrag. beides
zusammenzubringen ist eine stets neu zu lösende aufgabe. die Kirche lebt
in der Welt, sie ist – auch – eine gesellschaftliche Organisation. als solche
bedarf sie – wie der Staat, wie jeder Verein, wie jede menschliche gemeinschaft,
die auf dauer angelegt ist – der Ordnung, einer Ordnung um des
Friedens willen.“ 14
11 art. I nr. 1 Kirchengesetz der VelKd zur Änderung des amtspflichtverletzungsgesetzes
vom 06.11.1993 (abl. VelKd bd. VI, S. 206).
12 Anders, Sinn, Ziel und Zweck der kirchlichen disziplinargerichtsbarkeit, unveröffentlichter
Vortrag auf der Tagung für untersuchungs- und ermittlungsführerinnen
und -führer am 09.10.2004 im Johanniterhaus Kloster Wenningsen, m.w.n.
13 Syn. Protokoll der lutherischen generalsynode 1965, S. 379.
14 Grethlein, dem Frieden und der guten Ordnung dienen, nachrichten der evang.luth.
Kirche in bayern, 34. Jahrgang, 1979, nr. 7/8, = ders., Rechtssammlung der

260 Fritz Anders
ZevKR
diese Ordnung muss stets darauf gerichtet sein, den vom herrn der
Kirche vorgegebenen auftrag möglichst gut zu erfüllen. So ist Kirchenrecht
eine Ordnung in dieser Welt und für diese Welt; es hat aber zugleich eine
Vorgabe aus dem glauben. auch in der Kirche sind demzufolge Ordnung
und Recht Sache des Menschen. die Kirchenordnungen, so lesen wir in Ca
15, sind „von Menschen gemacht“. Grethlein hat Recht, wenn er schreibt:
„auch in der Kirche schafft die Offenbarung gottes nicht das Recht und
die Ordnung; Ordnung in der Kirche wird jedoch begründet, begrenzt und
bestimmt durch die Offenbarung gottes.“ 15
II. Seelsorge und Ermittlungen
das disziplinargesetz folgt diesen Überlegungen, wenn es den ansatz für
Regelungen bei Fehlverhalten von Pfarrern und Pfarrerinnen zunächst in
den seelsorgerlichen Bemühungen sucht und diese, wie auch Maßnahmen
der dienstaufsicht von den Regelungen des disziplinargesetzes ausklammert
(§ 6 diszg). Zu diesen Möglichkeiten im „Vorfeld“ ist besonders die
gemeinschaft der Ordinierten berufen, 16 aber auch jeder Christ ist in diesem
bereich zu geschwisterlichem – seelsorgerlichem – handeln beauftragt.
diese seelsorgerlichen bemühungen enden auch dann nicht, „wenn anzunehmen
ist, dass sie (Pfarrer und Pfarrerinnen) die amtspflicht verletzt
haben“ (§ 3 abs. 1 diszg). Wenn jedoch Tatsachen bekannt werden, die die
annahme begründen, dass ein Pfarrer oder eine Pfarrerin die amtspflicht
verletzt hat, so hat die zuständige Stelle die zur aufklärung des Sachverhalts
notwendigen Ermittlungen zu veranlassen (§ 12 abs. 1 S. 1 diszg).
diese bestimmung normiert das sog. Legalitätsprinzip mit der Verpflichtung
der zuständigen Stelle, die ermittlungen einzuleiten. Von dieser dienstpflicht
wird der dienstvorgesetzte nur dann befreit, wenn ein Prozesshindernis
besteht (z. b. Verjährung: § 4 diszg) bzw. bei bagatellverfehlungen
(z. b. bei unbedeutenden Folgen des Tuns und geringer Schuld des Pfarrers
oder der Pfarrerin). 17
Mit Tatsachen im Sinne des gesetzes sind anhaltspunkte zu verstehen,
die geeignet sind, den Verdacht eines dienstvergehens zu tragen. noch keine
Tatsachen sind gerüchte und vage Vermutungen, die im einzelfall aber
weitere nachforschungen (nicht ermittlungen!) veranlassen können. 18 Wer
evang.-luth. Kirche in bayern (RS) Vor 1, III, „Ordnung in dieser und für diese
Welt“.
15 Grethlein (anm. 10); Anders (anm. 8), m.w.n.; vgl. auch Syn. Protokoll der
lutherischen generalsynode 1965, S. 379 ff.
16 Frank, das amtszuchtgesetz der Vereinigten Kirche, lutherische Monatshefte
1966, S. 26 f.
17 Anders, legalitätsprinzip und Opportunitätsprinzip im disziplinarrecht der lutherischen
Kirchen, Texte der velkd 109/2002, S. 5 ff.
18 Anders (anm. 13), S. 8 m.w.n.

53 (2008) Anwendungsbereich des Spruchverfahrens
261
zuständige Stelle ist, haben die landeskirchen je für ihren bereich zu regeln
(§ 11 abs. 2 diszg); in bayern ist es die jeweils zuständige dienstbehörde
(§ 3 abs. 3 diszergg).
III. Grundsatzüberlegungen zu Entscheidungen der einleitenden Stelle
aufgrund des ergebnisses der ermittlungen und nach Vorlage der
akten durch die zuständige Stelle (§ 13 abs. 6 diszg) entscheidet die einleitende
Stelle (in bayern gebildet aus Mitgliedern des landeskirchenrates
und Mitarbeitenden des landeskirchenamtes: § 3 abs. 1 S. 1 diszergg)
nach pflichtgemäßem Ermessen, wie das Verfahren fortgesetzt werden
soll. Während also für die ermittlungen das legalitätsprinzip gilt, ist nach
dem ermittlungsabschluss nach dem Opportunitätsprinzip zu entscheiden.
damit ist im Rahmen des pflichtgemäßem ermessens ein beurteilungsspielraum
gegeben, dem allerdings durch den gesichtspunkt der einheitlichkeit
grenzen gezogen sind. der gleichheitsgrundsatz gilt dem Schutz des Vertrauens
der allgemeinheit und des kirchlichen dienstes in die gleichmäßige
und gerechte anwendung des disziplinarrechts. 19
die Pflichtverletzung des Pfarrers oder der Pfarrerin ist nicht isoliert zu
betrachten. es ist das gesamte dienstliche und außerdienstliche Verhalten
zu würdigen und „insbesondere zu prüfen, ob seine oder ihre glaubwürdigkeit
und damit die glaubwürdigkeit des der Kirche aufgegebenen dienstes
gefährdet oder beeinträchtigt ist“ (§ 7 diszg). neben der Schwere des
dienstvergehens und den auswirkungen seines bzw. ihres Verhaltens auch
auf dritte Personen, auf die gemeinde und die gesamtkirche, sind auch
seine bzw. ihre dienstliche und außerdienstliche Führung, sein bzw. ihr
Verhalten nach dem Vergehen usw. zu berücksichtigen. 20 ein einmaliges,
vielleicht sogar persönlichkeitsfremdes Fehlverhalten ist demzufolge disziplinarrechtlich
anders zu behandeln als schwere und wiederholte Verstöße
gegen bestehende Pflichten.
„Pfarrer und Pfarrerinnen verletzen ihre amtspflichten, wenn sie schuldhaft
gegen die in der Ordination begründeten Pflichten oder gegen sonstige
Pflichten, die sich aus dem dienst- und Treueverhältnis ergeben, verstoßen“
(§ 3 abs. 2 S. 1 diszg). Im Übrigen enthält das disziplinargesetz weitgehend
nur Vorschriften über das Verfahren bei amtspflichtverletzungen
und die gegebenenfalls auszusprechenden Sanktionen. 21
die amtspflichten selbst bestimmt vor allem das „Kirchengesetz zu
Regelung des dienstes der Pfarrer und Pfarrerinnen in der Vereinigten
19 Anders (anm. 13), S. 12 f m.w.n.
20 Anders (anm. 13), S. 12 m.w.n.
21 Maurer, die aufgaben disziplinarischen handelns in der Kirche, nVwZ 1993,
S. 609 (610).

262 Fritz Anders
ZevKR
evangelisch-lutherischen Kirche deutschlands“ vom 17.10.1995 22 , zuletzt
geändert durch Kirchengesetz vom 15.11.2007 23 mit den anwendungsbestimmungen
für die evangelisch-lutherische Kirche in bayern vom
04.12.1996 (Pfarrergesetz – Pfg). beispielhaft seien nur die Pflichten aus
der Ordination (§§ 4 ff. Pfg), die aufgaben in der gemeinde (§§ 31 ff.
Pfg), die Wahrung des beichtgeheimnisses (§ 41 Pfg) und die auftragsgemäße
lebensführung in ehe und Familie (§§ 51 ff. Pfg) genannt. bei Verstoß
gegen diese Pflichten liegt eine amtspflichtverletzung vor (§ 66 abs. 2
Pfg), die nach dem disziplinargesetz verfahrens- und rechtsfolgenmäßig zu
behandeln ist (§ 67 abs. 2 Pfg).
IV. Entscheidungsmöglichkeiten
nach abschluss der ermittlungen ist das ergebnis dem Pfarrer oder der
Pfarrerin bekannt und ihm bzw. ihr gelegenheit zu geben, sich abschließend
zu äußern (§ 13 abs. 4 diszg). Sodann hat die zuständige Stelle zu entscheiden,
ob sie mit zu begründender einstellungsverfügung (wegen nicht
Vorliegen einer amtspflichtverletzung oder nicht Vorliegen der Voraussetzungen
zu einer Maßnahme nach dem disziplinargesetz) die ermittlungen
einstellt (§ 13 abs. 5 diszg) oder mit einem bericht die ermittlungsakten
der einleitenden Stelle vorlegt (§ 13 abs. 6 diszg).
die einleitende Stelle entscheidet sodann über den weiteren Weg des
Verfahrens nach pflichtgemäßem ermessen, also nach dem Opportunitätsprinzip.
Sie kann
1. das Verfahren einstellen (§ 14 abs. 1 nr. 1 diszg), wenn die Voraussetzungen
von § 13 abs. 5 diszg gegeben sind oder Verjährung eingetreten
ist (§ 4 diszg) oder eine bagatellverfehlung vorliegt.
2. das Verfahren unter Auflagen oder Weisungen nach § 16 a abs. 1 vorläufig
einstellen (§ 14 abs. 1 nr. 2 diszg), wenn der Pfarrer oder die Pfarrerin
schriftlich zustimmt und die auflagen und Weisungen geeignet sind, die
durch die amtspflichtverletzung entstandene gefährdung oder beeinträchtigung
für die glaubwürdigkeit des dienstes des Pfarrers oder der Pfarrerin
und damit für die glaubwürdigkeit des der Kirche aufgegebenen dienstes
zu beseitigen“ (§ 16 a abs. 1 diszg).
3. eine Disziplinarverfügung erlassen (§ 14 abs. 1 nr. 3 diszg), wenn
nur eine ahndung durch einen Verweis, eine geldbuße oder eine Verminderung
der bezüge nach § 17 abs. 1 diszg in betracht kommt.
4. das Spruchverfahren herbeiführen (§ 14 abs. 1 nr. 4 diszg), wenn sie
eine entscheidung durch den Spruchausschuss für ausreichend betrachtet,
was noch zu untersuchen sein wird.
22 abl. VelKd bd. VI, S. 274.
23 abl. VelKd bd. VII, S. 376.

53 (2008) Anwendungsbereich des Spruchverfahrens
263
5. das förmliche Verfahren einleiten (§ 14 abs. 1 nr. 5 diszg), indem
sie – soweit erforderlich (§ 37 abs. 2 diszg) – einen untersuchungsführer
bestellt (§ 44 diszg) und je nach dem ergebnis der untersuchung (§ 45 ff
diszg) das Verfahren einstellt (§ 50 diszg) oder eine disziplinarverfügung
erlässt (§ 51 diszg) oder die akten mit einer anschuldigungsschrift der disziplinarkammer
vorlegt (§ 52 diszg).
C.
Das Spruchverfahren
I. Einführung und Behandlung in der Literatur
Wie bereits ausgeführt wurde, ist das Spruchverfahren die „auffälligste
besonderheit des disziplinarrechts der VelKd“. 24 Seit seiner Einführung
mit dem amtszuchtsgesetz ist es in den §§ 17 ff. aZg (jetzt: §§ 18 ff. diszg)
weitgehend unverändert bestehen geblieben. es soll daher wörtlich zitiert
werden, was Präsident dr. Konrad Müller, der Vorsitzende des disziplinarrechtsausschusses
der Vereinigten Kirche, zur begründung am 20.04.1965
vor der regionalen Tagung der generalsynode in berlin u. a. vorgetragen
hat: 25
„länger muss ich bei dem Spruchverfahren verweilen; denn es ist das eigentlich
neue an diesem amtszuchtgesetz. die gliedkirchen hatten bisher disziplinargesetze,
die den entsprechenden staatlichen Ordnungen nachgebildet waren, und
je länger desto mehr fiel eine gewisse Starre dieser gesetze bei der praktischen
anwendung schwer, ganz abgesehen davon, dass wir allen anlass haben, Reste aus
der Zeit des Staatskirchentums, soweit sie sich nicht bewähren, abzubauen und
durch eine genuin kirchliche Ordnung zu ersetzen. das Spruchverfahren hieß im
entwurf von 1959 noch Verfahren brüderlicher Zucht. In der Änderung der Überschrift
ist auch eine sachliche Änderung ausgedrückt, dass nämlich dieses Spruchverfahren
weitgehend von den bindungen eines gerichtsähnlichen Verfahrens frei
sein soll. es soll den betroffenen zur einsicht und zu dem Willen verhelfen, aus
eigener entschließung und entscheidung die nötigen Konsequenzen zu ziehen.
dass nicht ein urteil gesprochen, sondern ein Spruch gefällt wird, ist etwas ganz
neues, und ich brauche nicht lange zu begründen, dass diese neuartige Verfahrensform
dem Wesen der Kirche besser entspricht als ein Verfahren, das sich mit
untersuchung, mit Strafverhandlung, mit berufung gerichtsähnlich durchschleppt.
es ist ausdrücklich in § 17 abs. 2 des entwurfs gesagt, dass die vertrauensvolle
aussprache mit dem Pfarrer die Sachumstände klären soll.“
24 Germann (anm. 1), S. 394; vgl. auch Strietzel, disziplinarrecht (anm. 1), S. 5 f.
und ders., Kirchenrecht (anm. 1), S. 37 f.; Maurer (anm. 17), S. 610; Frank (anm. 12),
S. 26 ff.
25 Syn. Protokoll der lutherischen generalsynode 1965, S. 47 f.

264 Fritz Anders
ZevKR
In der Literatur ist das Spruchverfahren relativ knapp behandelt. einige
Stelle sollen indessen zitiert werden:
1. Volker (zu dem entwurf eines amtszuchtgesetzes der VelKd aus dem
Jahr 1960): „In diesem bemühen, durch geistliche aussprache den sündigen
bruder wieder zu gewinnen (vgl. Matth. 18, 15 ff.) und dadurch die amtspflichtverletzung
auszuräumen, zeigt sich die innere Verwandtschaft des
Verfahrens der brüderlichen Zucht mit der ‚admonitio canonica’ in der
ausgestaltung durch die protestantischen Kirchenordnungen des 16. Jahrhunderts.“
26
2. Frank: „In ihm soll und kann mit dem Ziel einer bereinigung des
Sachverhalts frei von den bindungen des gerichtsförmigen Verfahrens versucht
werden, dem betroffenem amtsträger in brüderlich-seelsorgerischer
aussprache zur einsicht zu verhelfen und ihm die Möglichkeit zu geben, in
freier entscheidung Konsequenzen aus seinem Verhalten zu ziehen.“ 27
3. Strietzel: „Von ausschlaggebender bedeutung (des gesetzentwurfes
von 1965 gegenüber dem früheren entwurf) waren schließlich die Veränderungen
beim ‚Verfahren brüderlicher Zucht’, das unter der bezeichnung
‚Spruchverfahren’ zwar als angebot an die Kirchenleitung beibehalten
wurde, aber nicht mehr Regelverfahren sein sollte.“ 28
4. Maurer: „eine besonderheit des amtszuchtrechts der VelKd bildet
das Spruchverfahren. es ist sowohl im blick auf das Verfahren als auch im
blick auf die Sanktionen flexibler ausgestaltet.“ 29
5. Germann: „das Spruchverfahren ist eine dritte Verfahrensart, die dem
pflichtgemäßen ermessen der einleitenden Stelle neben der disziplinarverfügung
und dem förmlichen Verfahren zur auswahl steht (§ 14 I diszg
VelKd). Seine einrichtung und ausgestaltung spiegelt das bestreben, eine
auf einvernehmliches handeln ausgerichtete entscheidungsfindung der
gerichtsförmigen entscheidung entgegen zu setzen.“ 30
II. Spruchausschuss und Verfahren
das disziplinargesetz schreibt zwingend vor, dass bei der Vereinigten
Kirche und bei den gliedkirchen – eventuell auch gemeinsame – Spruchausschüsse
zu bilden sind (§ 19 abs. 1 diszg). In der evangelisch-lutherischen
Kirche in bayern gehören dem Spruchausschuss an (§ 20 abs. 2
diszg i.V.m. § 5 abs. 2 diszergg):
26 Volker, die neuen disziplinargesetze der deutschen evangelischen Kirchen unter
besonderer berücksichtigung des lutherischen Verständnisses, diss. Köln 1965, S. 84.
27 Frank (anm. 12), S. 26.
28 Strietzel, Kirchenrecht (anm. 1), S. 36.
29 Maurer (anm. 17), S. 610.
30 Germann (anm. 1), S. 395.

53 (2008) Anwendungsbereich des Spruchverfahrens
265
– ein Oberkirchenrat oder eine Oberkirchrätin im Kirchenkreis als
Obmann oder Obfrau, der bzw. die vom landeskirchenrat bestimmt wird,
– ein vom landessynodalausschuss gewählter beisitzer oder eine gewählte
beisitzerin, der bzw. die die befähigung zum Richteramt oder höheren Verwaltungsdienst
haben muss und
– ein vom Pfarrerverein bestellter Pfarrer oder eine bestellte Pfarrerin.
Für jedes Mitglied sind je zwei Stellvertreter zu benennen (§ 20 abs. 2
diszg i.V.m. § 5 abs. 4 diszergg). die bestellung der Mitglieder und
ihrer Stellvertreter erfolgt auf die dauer von sechs Jahren (§ 5 abs. 4 diszergg).
das Spruchverfahren als solches ist in §§ 21 ff. diszg geregelt. es
beginnt mit einem begründeten beschluss der einleitenden Stelle, der dem
Obmann oder der Obfrau (mit Verfahrensakten und unterlagen) und dem
Pfarrer oder der Pfarrerin zuzustellen ist (§ 21 diszg). der Pfarrer oder die
Pfarrerin können sich einen Theologen oder eine Theologin oder (anders
als ursprünglich vorgesehen) einen Juristen oder eine Juristin als beistand
wählen, der bzw. die die in § 22 diszg festgelegten Voraussetzung erfüllen
muss.
an der nicht öffentlichen aussprache (§ 23 abs. 2 S. 1 diszg) können
beistand, Vertretung der einleitenden Stelle und andere Personen nur teilnehmen,
wenn der Pfarrer oder die Pfarrerin zustimmt und „dies dienlich
erscheint“ (§ 23 abs. 1 S. 4 diszg).
nach abschluss der aussprache ergeht nach §§ 26 ff. diszg ein Spruch,
auf den später noch einzugehen sein wird.
III. Voraussetzungen des Spruchverfahrens
bei dem Spruchverfahren lag dem gesetzgeber von anfang an daran,
„eine Verfahrensform zu entwickeln, in der in rechtlich geordneter Weise
aber frei von den bindungen des gerichtsförmigen Verfahrens 31 versucht
werden kann, dem betroffenen in brüderlich-seelsorgerischer Aussprache
zur einsicht zu verhelfen und ihm die Möglichkeit zu geben, in freier entscheidung
Konsequenzen aus seinem Verhalten zu ziehen.“ 32
dementsprechend schließt § 18 abs. 2 S. 1 diszg ein „förmliches Verfahren“
aus und setzt die entscheidungsfindung auf die „vertrauensvolle
aussprache“. es wird ganz dem geistlichen ermessen und der anwendung
geistlicher Mittel Raum gegeben. 33 Zwangsmittel sind in diesem Verfahren
nicht vorgesehen, sie können sich nur ergeben, wenn die einleitende Stelle
31 Syn. Protokoll der lutherischen generalsynode, 1965, S. 383; vgl. auch Germann
(anm. 1), S. 395; Frank (anm. 12), S. 26.
32 Syn. Protokoll der lutherischen generalsynode, 1965, a.a.O.
33 Syn. Protokoll der lutherischen generalsynode, 1965, S. 384.

266 Fritz Anders
ZevKR
nach §§ 33 ff. diszg aus den dort angegebenen gründen ein förmliches
Verfahren einleitet.
dem Spruchverfahren fehlen somit die attribute eines gerichtlichen Verfahrens,
also beispielsweise eine anschuldigungsschrift, die auf jeden Fall
zulässige Mitwirkung eines Verteidigers, die Verhängung von Maßnahmen
durch ein urteil und die Möglichkeit, ein Rechtsmittel einzulegen. dennoch
stellte der gesetzgeber in der begründung zum amtszuchtgesetz fest: 34
„gleichwohl handelt es sich im Spruchverfahren nicht um rein geistliche Zuchtübung;
denn es geht hier auch um vis, um rechtlich geordnetes einwirken auf den
betroffenen, und die annahme und nicht annahme des Spruches hat rechtliche
Konsequenzen. auch will das Spruchverfahren seelsorgerliche bemühungen der
amtsbrüder oder des bischofs nicht ersetzen.“
das Spruchverfahren soll aber „nicht an die Stelle des förmlichen Verfahrens
treten, vor allem dann nicht, wenn die gerechtigkeit um der Kirche
und auch des betroffenen willen die Verhängung einer Zuchtmaßnahme
durch richterliches urteil nötig macht.“ 35 daran hat sich seit dem Inkrafttreten
des amtszuchtgesetzes nichts geändert. Maßgebendes Kriterium ist
demzufolge, ob bei einer vorliegenden amtspflichtverletzung der Katalog
der Ratschläge nach § 29 abs. 1 nr. 4 diszg zur ahndung ausreicht.
IV. Der Spruch und seine Folgen
Wie bereits festgestellt wurde, ist das Spruchverfahren nach seinem Charakter
von Förmlichkeiten weitgehend frei (§ 18 abs. 2 S. 1 diszg). auf den
Spruchausschuss, seine bildung und auf das Verfahren wurde bereits eingegangen.
er entscheidet in richterlicher unabhängigkeit (§§ 18 abs. 1, 110
abs. 1 S. 2 diszg). Seine Mitglieder sind an Schrift und bekenntnis und an
Recht und gesetz gebunden (§ 110 abs. 1 S. 1. diszg).
bei der durchführung des Spruchverfahrens geht der Spruchausschuss
zunächst von dem ihm von der einleitenden Stelle mitgeteilten Sachverhalt
aus (§ 21 abs. 1 diszg), er ist in der aussprache aber darauf nicht
beschränkt, sondern kann sie auf neue Tatbestände erstrecken, die die einleitende
Stelle nachträglich mitteilt oder die sich aus der aussprache ergeben
(§ 24 S. 1 und 2 diszg). In letzterem Fall ist der einleitenden Stelle gelegenheit
zur Stellungnahme zu geben (§ 24 S. 3 diszg). Zur Klärung des Sachverhalts
kann der Spruchausschuss die erforderlichen erhebungen selbst
vornehmen (§ 25 abs. 1 diszg). beweiserhebungen sind entsprechend den
bestimmungen des förmlichen Verfahrens vorzunehmen (§ 25 abs. 2 i.V.m.
§§ 67 ff diszg).
34 Syn. Protokoll der lutherischen generalsynode, 1965, S. 384.
35 Syn. Protokoll der lutherischen generalsynode, 1965, S. 384.

53 (2008) Anwendungsbereich des Spruchverfahrens
267
am ende der „vertrauensvollen Aussprache“ (§ 18 abs. 2 S. 2 diszg)
ergeht ein Spruch (§ 26 abs. 1 diszg), der mündlich zu eröffnen (§ 26
abs. 3 S. 1 diszg) und alsbald schriftlich mit Tatbestand und gründen
niederzulegen ist (§ 26 abs. 3 S. 2 diszg). eine ausfertigung des Spruches
mit gründen ist dem Pfarrer oder der Pfarrerin und der einleitenden Stelle
zuzustellen (§ 26 abs. 4 diszg).
der Spruch hat zunächst festzustellen (§ 27 abs. 1 diszg),
– ob die beschuldigungen unbegründet sind oder
– ob die beschuldigungen nicht bewiesen sind oder
– ob die amtspflicht verletzt ist.
In letzterem Fall hat der Spruchausschuss wiederum drei Entscheidungsmöglichkeiten.
er kann (§ 28 diszg)
– dem Pfarrer oder der Pfarrerin Vorhaltungen machen und ihn bzw. sie
vermahnen oder
– dem Pfarrer oder der Pfarrerin einen Rat erteilen oder
– feststellen, dass das Spruchverfahren zur bereinigung des Falles nicht
ausreicht.
die wichtigste Möglichkeit ist die erteilung eines Rates, wobei eindeutig
erkennbar sein muss, welches handeln erwartet wird (§ 29 abs. 3
S. 1 diszg). die Möglichkeiten reichen von auflagen für die amts- und
lebensführung über entschuldigungen und Wiedergutmachung bis zur
Zustimmung für die Übertragung einer anderen Stelle (§ 29 abs. 1 diszg).
dieser Katalog ist, wie sich aus dem Wort „insbesondere“ ergibt, nicht
erschöpfend, findet aber seine grenzen in § 29 abs. 1 nr. 4 diszg, so dass
Maßnahmen, die nur der disziplinarkammer vorbehalten sind (vgl. §§ 80 f.
diszg), nicht empfohlen werden dürfen.
nimmt der Pfarrer oder die Pfarrerin den Spruch an (§ 31 abs. 1 diszg)
und befolgt er bzw. sie ihn, worauf die einleitende Stelle zu achten hat (§ 31
abs. 2 diszg), so ist das Disziplinarverfahren abgeschlossen. der behandelte
Sachverhalt kann nicht mehr gegenstand eines neuen disziplinarverfahrens
sein (§ 32 abs. 2 diszg). auch wenn das Spruchverfahren nicht
als ein Rechtsprechungsverfahren im eigentlichen Sinn anzusehen ist, gilt
doch der grundsatz „ne bis in idem“. die Spruchausschüsse kann man mit
Germann als „gerichtsähnliche einrichtungen“ ansehen. 36
nimmt der Pfarrer oder die Pfarrerin binnen zwei Wochen den Spruch
nicht an (§ 30 diszg) oder lässt er bzw. sie die Frist ohne erklärung verstreichen,
werden die akten an die einleitende Stelle zurückgegeben (§ 33
abs. 1 diszg) und diese entscheidet nunmehr im Rahmen des pflichtgemäßen
ermessens nach § 14 abs. 1 diszg wie weiter verfahren werden soll
36 Germann (anm. 1), S. 396.

268 Fritz Anders
ZevKR
(§ 33 abs. 2 diszg). die Möglichkeiten reichen von der Verfahrenseinstellung
bis zur einleitung des förmlichen Verfahrens.
den gleichen Weg nimmt das Spruchverfahren, wenn der Pfarrer oder
die Pfarrerin den ausgesprochenen Rat nicht befolgt (§ 34 diszg) oder der
Spruchausschuss die Feststellung trifft, dass das Spruchverfahren zur bereinigung
des Falles nicht ausreicht (§ 35 diszg) oder der Pfarrer oder die
Pfarrerin sich weigert, an der aussprache teilzunehmen (§ 36 diszg).
das Spruchverfahren ist abgeschlossen, wenn durch den Spruch ausgesprochen
wird, dass die beschuldigungen unbegründet sind (§ 32 abs. 1
S. 1 i.V.m. § 27 abs. 1 nr. 1 diszg) oder wenn ein erteilter Rat befolgt
wurde (§ 32 abs. 1 S. 2 diszg). das disziplinargesetz regelt nicht ausdrücklich
den Fall, dass durch den Spruch festgestellt wird, dass die
„Beschuldigungen nicht bewiesen“ sind (§ 27 abs. 1 nr. 2 diszg). nach
allgemeinem Rechtsverständnis kann indessen die Rechtsfolge nicht anders
sein, wenn der „Freispruch“ wegen bewiesener „unschuld“ erfolgt oder
die Schuld „nicht bewiesen“ ist. hätte der gesetzgeber für den letzteren
Fall die Möglichkeit offen halten wollen, dass die einleitende Stelle weitere
ermittlungen durchführt und danach eine entscheidung nach § 14 abs. 1
diszg trifft, hätte er es, wie in den Fällen der §§ 34 bis 36 diszg, normieren
müssen.
es stellt sich zudem die Frage, ob eine differenzierung zwischen einem
„Freispruch wegen erwiesener unschuld“ und einem „Freispruch mangels
beweises“ rechtlich statthaft ist, denn bis zum nachweis der Schuld
gilt die unschuldsvermutung (vgl. § 6 abs. 2 Konvention zum Schutz der
Menschenrechte und grundfreiheiten). 37 unter diesen Überlegungen wäre
es sinnvoll, wenn der gesetzgeber § 27 abs. 1 nr. 1 und 2 diszg vereinigen
und wie folgt formulieren würde: „durch den Spruch kann festgestellt werden,
dass die beschuldigungen unbegründet oder nicht bewiesen sind.“
nach abschluss des Spruchverfahrens haben weder der oder die beschuldigte
noch die einleitende Stelle die Möglichkeit ein Rechtsmittel einzulegen.
die einleitende Stelle kann sich auch dann nicht gegen den nach
§ 29 diszg erteilten Rat wenden, wenn der oder die betroffene noch eine
erklärung abgeben kann (§ 30 diszg) und sie den erteilten Rat für nicht
zutreffend oder für zu milde hält.
V. Das Spruchverfahren und die anderen Verfahrensarten
es wurde bereits ausgeführt, dass die einleitende Stelle neben der Verfahrenseinstellung
(§ 14 abs. 1 nr. 1 diszg) bzw. der vorläufigen einstellung
(§ 14 abs. 1 nr. 2 diszg) drei Möglichkeiten hat:
– erlass einer disziplinarverfügung (§ 14 abs. 1 nr. 3 diszg),
37 MRK v. 04.11.1950 (bgbl. 1952 II 685).

53 (2008) Anwendungsbereich des Spruchverfahrens
269
– herbeiführung eines Spruchverfahrens (§ 14 abs. 1 nr. 4 diszg),
– einleitung des förmlichen Verfahrens (§ 14 abs. 1 nr. 5 diszg).
In einem ersten entwurf zum amtszuchtgesetz war das Spruchverfahren
als Regelverfahren geplant, 38 dem folgte man bei der einführung des gesetzes
nicht, sondern legte fest, dass die einleitende Stelle unter drei Möglichkeiten
„nach pflichtgemäßem ermessen“ zu entscheiden hat. dabei wurden
unterschiedliche Möglichkeiten der Maßnahmenverhängung durch das
jeweils zuständige gremium festgelegt.
die geltung des sich daraus ergebenden Opportunitätsprinzips bedeutet
nicht, dass die zuständige Stelle in ihrer entscheidung völlig frei wäre. „Ihre
entscheidung muss vielmehr“ – wie bereits zur begründung des „amtszuchtgesetzes“
ausgeführt wurde – „in geistlicher Verantwortung nach dem
Maßstab der gerechtigkeit getroffen werden.“ 39 da keiner Verfahrensart
ein Vorrang eingeräumt wurde, wird sich die einleitende Stelle bei ihrer
ermessensentscheidung daran orientieren, welche art für den vorliegenden
Fall am besten geeignet ist bzw. zu welchem – gerechten – ergebnis sie führen
kann und soll.
(1.) In der Disziplinarverfügung, die die einleitende Stelle selbst erlässt
(§ 17 abs. 1 diszg), kann nur ein Verweis erteilt oder eine geldbuße auferlegt
oder eine Minderung der bezüge ausgesprochen werden. Sie ist, bei
Feststellung eines dienstvergehens – neben der vorläufigen einstellung des
disziplinarverfahrens (§ 16 a diszg) – die mildeste Möglichkeit der ahndung.
(2.) das Spruchverfahren hat die bereits aufgezeigten entscheidungsmöglichkeiten
und gibt dem Spruchausschuss mehr Möglichkeiten durch
einen zu erteilenden Rat.
(3.) das förmliche Verfahren gliedert sich in die untersuchung und das
Verfahren vor der disziplinarkammer (§ 37 abs. 1 diszg). das urteil dieser
Kammer ist unter den Voraussetzungen der §§ 92 ff. diszg (vgl. auch
§ 6 diszergg) sowohl für die einleitende Stelle als auch für den Pfarrer
oder die Pfarrerin mit dem Rechtsmittel der berufung anfechtbar. Über das
Rechtsmittel entscheidet der disziplinarsenat bei der Vereinigten Kirche
(§§ 95 ff. diszg i.V.m. § 7 diszergg). bei dieser Verfahrensart ging der
gesetzgeber von der beachtung der geltenden staatskirchenrechtlichen
Prinzipien der eigenständigkeit und Ämterhoheit der Kirche aus, die auch
eine rechtsstaatlich ausgebaute kirchliche gerichtsbarkeit auf dem gebiet
des disziplinarwesens fordern. 40 daran hat sich seitdem nichts geändert.
die disziplinargewalt der Kirche wird vom Staat und seiner Rechtsordnung
38 Syn. Protokoll der lutherischen generalsynode, 1965, S. 47; vgl. auch Volker
(anm. 20), S. 82 f.
39 Syn. Protokoll der lutherischen generalsynode, 1965, S. 381.
40 Frank (anm. 12) S. 28.

270 Fritz Anders
ZevKR
im Rahmen von art. 140 gg i.V.m. art. 137 WRV anerkannt, so dass die
Religionsgemeinschaften ihre angelegenheiten, also auch das disziplinarrecht,
selbständig ordnen können. 41
der Maßnahmenkatalog des förmlichen Verfahrens ist umfassend und
gibt – neben der Verfahrenseinstellung (§ 78 diszg) und dem Freispruch
(§ 79 diszg) – der disziplinarkammer folgende entscheidungsmöglichkeiten
(§ 80 abs. 1 diszg):
– Verweis,
– geldbuße,
– gehaltskürzung,
– aufhebung der Übertragung der Pfarrstelle oder allgemeinkirchlichen
aufgabe,
– amtsenthebung und Versetzung in den Wartestand,
– amtsenthebung und Versetzung in den Ruhestand,
– entfernung aus dem dienst.
Soweit nicht auf entfernung aus dem dienst erkannt wird, gibt es darüber
hinaus nach § 81 diszg die Möglichkeit, weitere Maßnahmen auszusprechen.
die disziplinarkammer entscheidet nach der beweisaufnahme „nach
ihrer freien Überzeugung“ (§ 75 abs. 2 diszg). Sie hat dabei, neben dem
Sachverhalt der amtspflichtverletzung, das gesamte Verhalten des Pfarrers
oder der Pfarrerin „innerhalb und außerhalb des dienstes zu würdigen und
insbesondere zu prüfen, ob seine bzw. ihre glaubwürdigkeit und damit
die glaubwürdigkeit des der Kirche aufgegebenen dienstes gefährdet oder
beeinträchtigt ist“ (§ 7 diszg).
VI. Entscheidungskriterien für die einleitende Stelle
die einleitende Stelle hat – wie bereits dargelegt wurde – aufgrund des
ergebnisses der ermittlungen „nach pflichtgemäßen Ermessen“ zu entscheiden,
welche Verfahrensart sie wählen will (§ 14 abs. 1 nr. 2 bis 5 diszg).
Sie hat sich dabei vor allem an der Schwere der amtspflichtverletzung, an
der Schuld des Pfarrers oder der Pfarrerin und an seinem bzw. ihrem sonstigen
gesamten Verhalten zu orientieren (§ 7 diszg).
besteht zur durchführung von ermittlungen eine ermittlungspflicht
(legalitätsprinzip des § 12 abs. 1 diszg), ist nach deren abschluss ein
ermessensspielraum für den dienstvorgesetzten (§ 13 abs. 5 diszg) und
die einleitende Stelle (§ 14 abs. 2 i.V.m. § 13 abs. 5 diszg) gegeben, der
aber eine beliebigkeit nicht zulässt. dem Opportunitätsprinzip sind grenzen
gezogen, insbesondere auch durch den gleichheitsgrundsatz, der dem
41 Anders (anm. 8), abschnitt 1.

53 (2008) Anwendungsbereich des Spruchverfahrens
271
Schutz des Vertrauens der allgemeinheit und des kirchlichen dienstes in die
gleichmäßige und gerechte anwendung des disziplinarrechts dient. 42
In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage nach der Zielrichtung
des disziplinarrechts allgemein, auf die bereits vorstehend eingegangen
wurde. Im Vorspruch des disziplinargesetzes der eKd findet sich folgende
Formulierung: „eine Ordnung der kirchlichen amtsdisziplin ist nötig, um
die gemeinden vor Ärgernis und unfrieden zu bewahren, eine rechte amtsführung
zu fördern und das amt vor schlechter ausübung, Missbrauch und
entwürdigung zu schützen.“
einen dem entsprechenden Wortlaut gibt es im disziplinargesetz der
VelKd nicht, aber seine Zielrichtung ist damit vergleichbar. nach beiden
gesetzen soll die Funktionsfähigkeit des kirchlichen dienstes sichergestellt
sein und mit einem disziplinarverfahren eine gewisse „Selbstreinigung“
stattfinden. 43 die spezialpräventive Wirkung einer disziplinarischen entscheidung
soll den betroffenen oder die betroffene anhalten, künftig keine
amtspflichtverletzung mehr zu begehen; 44 somit haben Verfahren und entscheidung
einen erzieherischen Zweck. die generalpräventive Wirkung hat
u. a. auch das Ziel, andere Personen für die das kirchliche disziplinarrecht
gilt, davon abzuhalten, selbst amtspflichtverletzungen zu begehen. 45
Kirchliche Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen, und dies gilt besonders für
Pfarrer und Pfarrerinnen, verrichten ihren dienst in erheblichem umfang
unter den augen der Öffentlichkeit. So wird das bild der Kirche weitgehend
durch sie geprägt. es kann daher für die Kirche nicht gleichgültig sein, wie
das Verhalten ihrer Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen von der inner- und
außerkirchlichen Öffentlichkeit beurteilt wird. 46 diese Zielrichtung kommt
in § 7 diszg zum ausdruck, wenn dort von der gefährdung oder beeinträchtigung
„des der Kirche aufgegebenen dienstes“ gesprochen wird.
das kirchliche disziplinarrecht verfolgt demzufolge keine Strafzwecke,
sondern die pflichtgetreue erfüllung der kirchlichen aufgaben, die die
glaubwürdigkeit des kirchlichen dienstes gewährleisten soll. 47 dieser
dienst verlangt von den Pfarrern und Pfarrerinnen auch ein der glaubwürdigkeit
entsprechendes Verhalten „außerhalb des dienstes“, womit teilweise
über die vom staatlichen disziplinarrecht an seine beamten und beamtinnen
gestellten ansprüche hinausgegangen wird.
die Notwendigkeit kirchlichen Disziplinarrechts folgt, wie schon zur
begründung des amtszuchtgesetzes gesagt wurde, aus dem umstand, „dass
42 Anders (anm. 13), S. 12, m.w.n.
43 Anders (anm. 8), abschnitt 2.
44 Strietzel, disziplinarrecht (anm. 1), S. 29, m.w.n.; Anders (anm. 8), abschnitt 2.
45 Strietzel, disziplinarrecht (anm. 1), S. 30, m.w.n.
46 Strietzel, disziplinarrecht (anm. 1), S. 31, m.w.n.
47 Maurer (anm. 17), S. 612.

272 Fritz Anders
ZevKR
die Kirche in der gesamtheit ihrer glieder nicht aus Menschen sündloser
heiligkeit besteht, sondern bis zum ende der erdenwege gemeinschaft
gerechtfertigter Sünder bleibt“. Weiter heißt es in der begründung wörtlich:
48
„darum hat die gemeinde Jesu Christi in ihrer irdischen gestalt immer noch
mit dem zu ringen, was sie als geistlicher Körper, als das Volk gottes, bereits
überwunden hat: es gibt auch in ihrer Mitte Sünde und Schuld. dies gilt auch für
diejenigen, denen aus der Ordination oder aus einem anderen kirchlichen auftrag
eine besondere Verantwortung in dienst und leben erwächst und die in einem
kirchengesetzlich geordneten dienstverhältnis zur verfassten Kirche stehen.“
auf die Frage, welche dienstverpflichtungen für Pfarrer und Pfarrerinnen
bestehen, wurde grundsätzlich bereits eingegangen. einzelfälle werden bei
der beantwortung der gestellten Fragen zu behandeln sein.
d.
Die praktische Bedeutung des Spruchverfahrens
das Spruchverfahren hat in der Praxis nicht die bedeutung erlangt,
die der gesetzgeber bei erlass des amtszuchtgesetzes erhofft hatte. 49 So
sprach Präsident dr. Konrad Müller bei der schon zitierten Begründung
des Gesetzes am 20.04.1964 davon, „dass diese neuartige Verfahrensform
dem Wesen der Kirche besser entspricht“ und er meinte an anderer Stelle,
es solle mit dem Spruchverfahren „der Versuch gemacht werden, zu einer
der Kirche gemäßen bereinigung bestimmter Tatbestände zu kommen.“ 50
diese erwartung ist nicht erfüllt worden, wie die nachstehende auflistung
der Verfahren in einigen landeskirchen zeigt.
die umfassendsten aufzeichnungen über durchgeführte Spruchverfahren
finden sich in der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Hannover.
danach wurden folgende Spruchverfahren durchgeführt:
1974–1976: kein Verfahren, 51
1977–1982: kein Verfahren, 52
1983–1989: ein Verfahren, 53
1990–2002: kein Verfahren.
Soweit feststellbar gab es in den vergangenen Jahren in der Evangelisch-
Lutherischen Landeskirche Sachsen ein Verfahren und zwar im Jahr 2003
48 Syn. Protokoll der lutherischen generalsynode 1965, S. 379 f.
49 Strietzel, disziplinarrecht (anm. 1), S. 6, m.w.n.; ders., Kirchenrecht (anm. 1),
S. 37, m.w.n.
50 Syn. Protokoll der lutherischen generalsynode 1965, S. 47 f.
51 bericht des landeskirchenamtes hannover, aktenstück nr. 4, 1977, S. 37.
52 bericht des landeskirchenamtes hannover, aktenstück nr. 4, 1983, S. 27.
53 bericht des landeskirchenamtes hannover, aktenstück nr. 4, 1990, S. 33.

53 (2008) Anwendungsbereich des Spruchverfahrens
273
und in der Föderation Evangelischer Kirchen in Mitteldeutschland ebenfalls
ein Verfahren, das im Jahr 1990 abgeschlossen wurde; ein weiteres Verfahren
ist noch anhängig.
eine veränderte Praxis ist in der Evangelisch-Lutherischen Kirche in
Bayern eingetreten. gab es in der Zeit von 1972 bis 1990 und in der Zeit
von 1997 bis 2003 jeweils nur ein Spruchverfahren, wurden im Jahr 2004
drei Verfahren durchgeführt. Zwei dieser zuletzt genannten Fälle weisen
als besonderheit auf, dass ihnen als amtspflichtverletzung ehebrecherisches
Verhalten eines Pfarrers zugrunde lag.
e.
Die im Gutachtensauftrag gestellten Fragen
I. Rechtsnatur des Spruchverfahrens
der kirchliche gesetzgeber hat in § 14 abs. 1 nr. 2 bis 4 diszg der einleitenden
Stelle mit der disziplinarverfügung, dem Spruchverfahren und dem
förmlichen Verfahren drei entscheidungsmöglichkeiten gegeben, von denen
sie nach pflichtgemäßem ermessen gebrauch machen kann. Wie bereits
ausgeführt, wollte der gesetzgeber mit dem Spruchverfahren eine – sonst
nicht bekannte – Verfahrensform entwickeln, „in der in rechtlich geordneter
Weise, aber frei von bindungen des gerichtsförmigen Verfahrens, versucht
werden kann, dem betroffenen in brüderlich-seelsorgerlicher aussprache
zur einsicht zu verhelfen und ihm die Möglichkeit zu geben, in freier entscheidung
Konsequenzen aus seinem Verhalten zu ziehen.“
dem Spruchverfahren fehlen die attribute eines gerichtlichen Verfahrens;
es ist aber auch nicht eine „rein geistliche Zuchtübung“. Ihm ist auch nicht,
wie ursprünglich angedacht war, ein Vorrang vor den beiden anderen Verfahrensarten
eingeräumt.
die Mitglieder des Spruchausschusses sind an Schrift und bekenntnis und
an Recht und gesetz gebunden (§ 110 abs. 1 S. 1 diszg) und sie entscheiden
in richterlicher unabhängigkeit (§ 110 abs. 1 S. 2 diszg). der von dem
Spruchausschuss abschließend verhandelte Sachverhalt kann nicht mehr
gegenstand eines neuen disziplinarverfahrens sein (§ 32 abs. 2 diszg). es
gilt also der grundsatz „ne bis in idem“.
das Spruchverfahren ist demzufolge kein Rechtsprechungsverfahren im
eigentlichen Sinn, sondern – wie auch Germann meint 54 – ein gerichtsähnliches
Verfahren, das zwischen disziplinarverfügung und förmlichem Verfahren
einzuordnen ist.
54 Germann (anm. 1), S. 396.

274 Fritz Anders
ZevKR
II. Zweck des Spruchverfahrens
bei der Frage nach dem Zweck kirchlicher disziplinargerichtsbarkeit
ganz allgemein überschneiden sich „Sinn, Ziel und Zweck“ 55 , wie es
auch im staatlichen disziplinarrecht der Fall ist. auf lebenszeit berufene
beamte und beamtinnen stehen, wie auch Pfarrer und Pfarrerinnen, in
einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis (§ 3 abs. 1 Pfg),
aus dem sich für diese, wie auch für den Staat bzw. die jeweilige Kirche,
gegenseitige Rechte und Pflichten ergeben. dem disziplinarrecht kommt
daher – sowohl beim Staat, wie in der Kirche – auch eine Schutzfunktion
für die beamten und beamtinnen bzw. die Pfarrer und Pfarrerinnen zu (vgl.
§ 3 abs. 2 Pfg).
das staatliche Disziplinarrecht bezweckt nach herrschender Meinung
die „Pflichtenmahnung“, die „Selbstreinigung“ und die „generalpräventive
Wirkung“; 56 es soll das gemeinschaftsinteresse sichern, das Vertrauen des
Staatsbürgers und der Staatsbürgerin in die exekutive aufrechterhalten
und die Funktionsfähigkeit der Verwaltung gewährleisten. Mit der spezialpräventiven
Pflichtenmahnung hat es auch erziehungsfunktion und es wirkt
generalpräventiv, da die disziplinarmaßnahme einen gewissen abschrekkungseffekt
haben kann. Primär ist es allerdings auf die Person des angeschuldigten
beamten bzw. die angeschuldigte beamtin und nicht auf die
abschreckung dritter abzustellen. bei der Reinigungsfunktion des disziplinarrechts
spricht man beim Staat von der „erhaltung der Integrität und der
Sauberkeit des beamtentums“ und der „bewahrung der achtung und des
Vertrauens in die amtsführung des einzelnen beamten“. 57
Prüft man das kirchliche Disziplinarrecht an den staatlichen Zielrichtungen
„Pflichtenmahnung“, „Selbstreinigung“ und „generalpräventive
Wirkung“, kann man feststellen, dass Parallelen vorhanden sind. In dem
bereits zitierten Vorspruch zum disziplinargesetz der eKd findet man als
aufgabe des disziplinarrechts die Formulierung, eine „rechte amtsführung
zu fördern und das amt von schlechter ausübung, Missbrauch und entwürdigung
zu schützen“. auch nach dem disziplinargesetz der VelKd soll
die Funktionsfähigkeit des kirchlichen dienstes sichergestellt sein und mit
einem disziplinarverfahren eine gewisse „Selbstreinigung“ stattfinden.
daneben hat das kirchliche disziplinarrecht auch Ziele, die unmittelbar
auf den geistlichen auftrag der Kirche zurückgehen. 58 Linnenbrink ist zuzustimmen,
wenn er sagt: „das kirchliche disziplinarrecht kann und darf m.e.
55 vgl. Anders (anm. 8), m.w.n.
56 Zängl, bayerische disziplinarordnung, Teil II, Materielles disziplinarrecht I, loseblattsammlung,
Stand: Oktober 2007, S. 4.
57 Zängl (anm. 49), S. 6 f.; Lindgen, handbuch des disziplinarrechts, erster band,
berlin 1968, S. 3, 105.
58 Strietzel, disziplinarrecht (anm. 1), S. 34.

53 (2008) Anwendungsbereich des Spruchverfahrens
275
nicht allein sein Ziel in der aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des
pastoralen dienstes sehen. es muss immer den unauflösbaren Zusammenhang
von Person, amt und lebensführung gerade dieses pastoralen dienstes
Rechnung tragen.“ 59 diesen Überlegungen folgt das disziplinargesetz, wenn
es einerseits die seelsorgerlichen bemühungen und Maßnahmen der dienstaufsicht
von seinen Regelungen unberührt lässt (§ 6 abs. 1 diszg), andererseits
mit dem Spruchverfahren eine Verfahrensart bereit stellt, in deren
Mittelpunkt die vertrauensvolle aussprache steht (§ 18 abs. 2 diszg).
daraus ergibt sich deutlich, dass nach dem Sinn des Disziplinargesetzes
der Zweck der Seelsorge neben den Zweck tritt, die Funktionsfähigkeit
des kirchlichen dienstes sicherzustellen. 60 der spezielle Zweck des Spruchverfahrens
ist es darüber hinaus, die Fälle zu erfassen, bei denen eine disziplinarverfügung
von ihren ahndungsmöglichkeiten her nicht ausreicht,
und ein förmliches Verfahren nicht erforderlich ist. hinzu muss kommen,
dass der Pfarrer oder die Pfarrerin bereit ist, sich einer „vertrauensvollen
aussprache“ (§ 18 abs. 2 S. 1 diszg) zu unterziehen und einen Spruch zu
akzeptieren (§§ 30 f diszg).
außerdem muss die erwartung gerechtfertigt sein, dass der oder die
betroffene durch die aussprache zur einsicht gebracht werden kann, dass
eine amtspflichtverletzung vorliegt (§ 18 abs. 2 S. 2 diszg), und ein Wille
zu einem künftigen Verhalten ohne amtspflichtverletzungen geweckt wird.
Schließlich ist Zweck des Spruchverfahrens, wie jeden disziplinarverfahrens,
spezialpräventive und generalpräventive Wirkungen zu haben und
zwar ohne einen Strafzweck zu verfolgen.
III. Anwendungsfälle
das Spruchverfahren hat der kirchliche gesetzgeber zwischen disziplinarverfügung
und förmliches Verfahren gestellt, was – wie ausgeführt
– bedeutet, dass die disziplinarverfügung nicht geeignet und das
förmliche Verfahren noch nicht notwendig ist. die entscheidung ist unter
Prüfung der Schwere des dienstvergehens, der Schuld des Pfarrers oder der
Pfarrerin und den möglichen nach dem gesetz vorgegebenen Maßnahmen
zu suchen.
In §§ 28 f. diszg sind die möglichen Maßnahmen für das Spruchverfahren
normiert, wobei weder die „Vorhaltungen“, noch die „Vermahnung“
(§ 28 nr. 1 diszg), noch der mögliche „Rat“ (§§ 28 nr. 2, 29 diszg)
inhaltlich erschöpfend dargestellt sind. gerade bei dem Rat ergibt sich aus
59 Linnenbrink, „Wie weit kann die Praxis des kirchlichen disziplinarwesens beurteilungsmaßstäbe
und Verfahrensweisen des staatlichen disziplinarwesens übernehmen
bzw. von diesem abweichende eigenständige lösungen finden?“, Texte aus der velkd
109/2002, S. 26.
60 Strietzel, disziplinarrecht (anm. 1), S. 35.

276 Fritz Anders
ZevKR
dem Wort „insbesondere“ (§ 29 abs. 1 diszg), dass die nachfolgende aufzählung
nur beispielhaft ist. allerdings darf der „Rat“ nur bis zu dem einverständnis
des Pfarrers oder der Pfarrerin zur Übernahme einer anderen
Pfarrstelle gehen. darüber hinausgehende Maßnahmen sind dem förmlichen
Verfahren vorbehalten (§ 80 abs. 1 nr. 5 bis 7 diszg). andere Maßnahmen
– wie Verweis, geldbuße und gehaltskürzung – sind nur bei der
disziplinarverfügung möglich (§ 17 abs. 1 diszg).
aus dem Katalog des § 29 abs. 1 diszg, der gewisse Möglichkeiten für
einen „Rat“ auflistet, kann geschlossen werden, welche Fälle der gesetzgeber
für die anwendung des Spruchverfahrens in das auge gefasst hatte.
nach § 29 abs. 1 diszg kann ein „Rat“ erteilt werden, nach welchem der
oder die betroffene
– sich bestimmten zeitlich befristeten auflagen für die amts- und lebensführung
zu unterwerfen hat oder
– sich gegenüber bestimmten Personen oder vor der gemeinde zu entschuldigen
hat oder
– ein begangenes unrecht wieder gutzumachen hat oder
– der Übertragung einer anderen Pfarrstelle oder allgemeinkirchlichen
aufgabe zuzustimmen hat.
Welche Fälle im Spruchverfahren für welche Maßnahme geeignet sind,
kann generell nicht gesagt werden, da es immer auf den einzelfall ankommt.
das disziplinargesetz und das Pfarrergesetz enthalten bestimmungen,
die allgemeine aussagen über die amtspflichten eines Pfarrers oder einer
Pfarrerin treffen, ohne dabei konkrete Verhaltenspflichten festzulegen. die
Pflichten ergeben sich vor allem aus der Ordination und aus dem dienst-
und Treuverhältnis (§ 3 abs. 2 S. 1 diszg). Im jeweils zu entscheidenden
Fall wird nach art und Schwere der amtspflichtverletzung (deren Folgen
eingeschlossen) und der Schuld des oder der betroffenen zunächst die einleitende
Stelle nach pflichtgemäßen ermessen (§ 14 abs. 1 diszg) zu prüfen
haben, welchen Verfahrensweg sie einschlägt, und im Spruchverfahren
selbst der Spruchausschuss zu entscheiden haben, welchen Spruch er fällt
(§ 26 abs. 1 diszg).
eine vollständige Auflistung aller möglichen dienstvergehen gibt es
nicht, da der Pflichtenkreis der Pfarrer und Pfarrerinnen zu umfassend und
auch gewissen Veränderungen unterworfen ist. Strietzel hat recht, wenn er
ausführt, dass den „unbestimmten generalklauseln“ in den verschiedenen
gesetzen eine erhebliche praktische bedeutung zukommt und eine Konkretisierung
der einzelnen Pflichten sich auch an der Rechtsprechung der
Kirchengerichte zu orientieren hat. 61 Strietzel hat in seiner dissertation den
Versuch unternommen, die einzelnen Pflichten – soweit als möglich – auf-
61 Strietzel, disziplinarrecht (anm. 1), S. 105, m.w.n.

53 (2008) Anwendungsbereich des Spruchverfahrens
277
zulisten 62 und hat dabei die folgende gliederung vorgenommen, die den
nachfolgenden ausführungen zugrunde gelegt werden soll:
a. allgemeine Verhaltenspflichten,
b. geistliche amtspflichten im engeren Sinn,
c. besondere Pflichten gegenüber der gemeinde,
d. besondere Pflichten gegenüber der gesamtkirche,
e. Verhalten gegenüber dem Staat,
f. besondere Pflichten gegenüber der gemeinschaft der Ordinierten,
g. besondere Pflichten im persönlichen leben.
In allen diesen bereichen können dienstvergehen vorkommen, die eine
ahndung – auch – im Spruchverfahren ermöglichen, wenn die allgemeinen
Voraussetzungen gegeben sind. Weitgehend beispielhaft wird auf die einzelnen
Pflichtarten im nachfolgenden eingegangen:
1. allgemeine Verhaltenspflichten
a. Wahrung der Würde des amtes
die allgemeinen Regelungen von § 49 abs. 1 Pfg i.V.m. § 4 abs. 2 und
art. 6a Pfg werden als eine art generalklausel angesehen, auf die die
Kirchengerichte zurückgreifen, wenn Spezialvorschriften fehlen oder diese
näher begründet werden sollen. ein Verstoß dagegen, der ein Spruchverfahren
auslösen kann, kann beispielweise bei wiederholten groben verbalen
entgleisungen oder entsprechenden Verstößen in auftreten und haltung
vorliegen.
b. einhaltung der gesetze und Ordnungen
nach § 3 abs. 1 Pfg sind „kirchliche gesetze und sonstige kirchlichen
Ordnungen“ für Pfarrer und Pfarrerinnen verbindlich. Für diesen bereich
gibt es eine ganze Reihe von Sondervorschriften, wie z. b. für die gewissenhafte
erfüllung von Verwaltungsaufgaben (§ 33 Pfg) oder bezüglich
der Kirchenbuchführung und die treuhänderische Verwaltung der Gabenkasse.
63 der Senat für amtszucht (jetzt: disziplinarsenat) hat in einer entscheidung
die Verpflichtung des Pfarrers bejaht, die zuständige kirchliche
behörde darauf hinzuweisen, wenn zu hohe bezüge ausgezahlt werden. 64
darüber hinaus wird auf die nachfolgenden ausführungen hingewiesen.
62 Strietzel, disziplinarrecht (anm. 1), S. 106 ff.
63 Richtlinien über die Verwaltung und Verwendung von gottesdiensteinlagen und
freiwilligen gaben (gabenrichtlinien) vom 12.09.1994 (Kabl S. 314).
64 urteil vom 11.09.1984, Rsprb abl. eKd 1986, S. 16.

278 Fritz Anders
ZevKR
c. Verhalten gegenüber kirchlichen Vorgesetzten
die Rechtsprechung des Senats für amtszucht 65 hat aus den allgemeinen
bestimmungen zu einem dem amt gemäßen Wandel eine Pflicht zu Gehorsam
und Achtung gegenüber den Mitgliedern der Kirchenleitung und den
dienstvorgesetzten hergeleitet (§ 43 Pfg). eine solche Verpflichtung ergibt
sich auch aus den Regelungen über die dienstaufsicht (§§ 3 abs. 3, 62 ff.
Pfg) und dem Weisungsrecht in speziellen Fällen (vgl. § 43 Pfg).
d. Verschwiegenheitspflicht
Verstöße gegen diese Pflicht können sich aus dem Verletzen des Beichtgeheimnisses
(§ 41 Pfg) und / oder der allgemeinen Verpflichtung zu der in
§ 42 Pfg geregelten Dienstverschwiegenheit ergeben. letzteres bedeutet,
dass ein Pfarrer oder eine Pfarrerin rein interne angelegenheiten aus dem
kirchlichen bereich nicht in die Öffentlichkeit tragen darf. das beichtgeheimnis
beinhaltet neben der Verschwiegenheitspflicht auch ein Zeugnisverweigerungsrecht
im Strafverfahren (§ 53 abs. 1 nr. 1 StPO). damit
wird das Vertrauensverhältnis zwischen Seelsorger und Seelsorgerin und
denen, die ihre hilfe in anspruch nehmen, besonders geschützt. eine wissentliche
Verletzung dieses Vertrauensverhältnisses wäre als eine schwere
amtspflichtverletzung anzusehen und in der Regel für das Spruchverfahren
ungeeignet.
e. Pflichten bei nebentätigkeiten
durch das Kirchengesetz zur Änderung des Pfarrergesetzes vom
02.11.2004 ist auch das Nebentätigkeitsrecht umgestaltet worden. nach
den nun geltenden bestimmungen dürfen nebentätigkeiten von Pfarrern
und Pfarrerinnen nur übernommen werden, „wenn dies mit ihrem amt und
mit der gewissenhaften erfüllung ihrer dienstpflichten vereinbar ist und
kirchliche Interessen nicht entgegenstehen“ (§ 56 Pfg). andererseits sind sie
verpflichtet, auf Verlangen ihrer Kirche „eine Nebentätigkeit im kirchlichen
Interesse auch ohne Vergütung zu übernehmen“ (§ 56a Pfg). amtspflichtverletzungen
können sich demnach aus nicht genehmigten nebentätigkeiten
(§ 56b abs. 1 Pfg) bzw. aus einer beharrlichen Weigerung zu einer zumutbaren
nebentätigkeit im kirchlichen Interesse ergeben. auch in diesen bereichen
ist ein Spruchverfahren denkbar, wenn zu erwarten ist, dass durch eine
vertrauensvolle aussprache eine lösung gefunden werden kann.
2. geistliche amtspflichten im engeren Sinn
Zu den grundpflichten und hauptaufgaben des Pfarrers und der Pfarrerin
gehören die leitung des gottesdienstes, die Vornahme von amtshand-
65 urteil vom 17.07.1969, Rsprb abl. VelKd bd. III, St. 9, S. 8 und 9.

53 (2008) Anwendungsbereich des Spruchverfahrens
279
lungen, die christliche unterweisung und die Seelsorge (§ 32 abs. 1 S. 1
Pfg).
a. gottesdienst und amtshandlungen
Mit der Ordination erhalten Pfarrer und Pfarrerinnen den auftrag und
das Recht zur öffentlichen Wortverkündigung und zur Sakramentsverwaltung
(§ 4 abs. 1 Pfg) und gehen gleichzeitig die Verpflichtung ein, das
evangelium „rein zu lehren“ und die Sakramente „ihrer einsetzung gemäß
zu verwalten“ (§ 4 abs. 2 Pfg).
Zur Wahrnehmung dieser aufgaben sind sie in der Gemeinde berufen
(§ 32 abs. 1 Pfg). eines dienstvergehens kann sich somit ein Pfarrer oder
eine Pfarrerin schuldig machen, wenn er bzw. sie den gottesdienst nicht
pflichtgemäß abhält oder den erforderlichen amtshandlungen nicht nachkommt.
Im einzelfall wird jeweils zu prüfen sein, ob eine amtspflichtverletzung
vorliegt oder die Voraussetzungen eines lehrbeanstandungsverfahrens
gegeben sind.
Zu dem auftreten von Pfarrern und Pfarrerinnen im gottesdienst und
bei amtshandlungen ist auch die Verpflichtung zu rechnen, die ein Auftreten
entsprechend der Würde des amtes verlangt (§ 49 abs. 1 Pfg), wobei
in der Regel die amtskleidung anzulegen ist (§ 49 abs. 2 Pfg). 66 – Je nach
Schwere des Verstoßes kann ein Spruchverfahren in betracht kommen (z. b.
bei wiederholter Verletzung der Kleidungsvorschriften), wenn zu erwarten
ist, dass „in vertrauensvoller aussprache“ ein künftiges Fehlverhalten verhindert
werden kann.
b. Christliche unterweisung
der Religionsunterricht ist ein ordentliches lehrfach an allen Volksschule,
berufsschulen und mittleren und höheren Schulen (art. 136 abs. 2
bayerische Verfassung). nach art. 44a Pfg sind Pfarrer und Pfarrerinnen
zur erteilung des Religionsunterrichts verpflichtet. 67 daraus ergibt sich, dass
sie ihn regelmäßig und dem lehrplan gemäß zu halten und eine leistungsgerechte
benotung vorzunehmen haben. Wer dem nicht nachkommt, kann
sich einer amtspflichtverletzung schuldig machen. – auf die sich gegenüber
dem Staat ergebenden Verpflichtungen wird später noch einzugehen sein.
c. Seelsorge
eine hauptverpflichtung geistlicher art ist für Pfarrer und Pfarrerinnen
außerhalb von gottesdienst und amtshandlungen die Seelsorge (§ 32 abs. 1
66 Vgl. auch bekanntmachung über die gottesdienstliche Kleidung der Pfarrer und
Pfarrerinnen vom 08.08.1996 (Kabl S. 249).
67 Vgl. auch Verordnung über die Verteilung des Religionsunterrichts und über das
Regelstundenmaß der Pfarrer und Pfarrerinnen vom 05.12.1996 (Kabl S. 354).

280 Fritz Anders
ZevKR
S. 1 Pfg). Sie ist gerade auch als dienst an allen gliedern ihrer gemeinde
(§ 35 abs. 1 Pfg) anzusehen, wobei eine besondere Verpflichtung zur Wahrung
des bereits behandelten Seelsorgegeheimnisses besteht (art. 6a Pfg).
die nichtwahrnehmung der Seelsorge wird als dienstvergehen schwerlich
nachzuweisen sein. bei bekanntwerden von möglichen Verletzungen dieser
aufgabe ist in erster linie der dienstvorgesetzte zu seelsorgerlichen bemühungen
und Maßnahmen seinerseits gefordert (§ 6 diszg).
3. besondere Pflichten gegenüber der gemeinde
War im Vorstehenden von besonderer Verantwortung vor allem auch für
das geistliche leben in der gemeinde die Rede, gibt es daneben eine größere
Zahl von aufgaben aus den Organisations- und Verwaltungsbereichen, für
die Pfarrer und Pfarrerinnen zuständig sind.
a. Residenz- und Präsenzpflicht
nach § 45 abs. 1 Pfg sind Pfarrer und Pfarrerinnen verpflichtet an ihrem
dienstsitz eine bestimmte Dienstwohnung zu beziehen und diese nach beendigung
des dienstverhältnisses unverzüglich wieder frei zu machen (§ 45
abs. 3 Pfg). gerade bezüglich der Räumung der Wohnung kann es Schwierigkeiten
geben, die – soweit eine amtspflichtverletzung vorliegt – aber
kaum mittels eines Spruchverfahrens zu lösen sein werden, da die dafür
erforderliche einsicht des oder der betroffenen nicht gegeben sein dürfte.
neben der Residenzpflicht haben Pfarrer und Pfarrerinnen nach § 46 und
art. 46a Pfg auch eine Präsenzpflicht, so dass gemeindeglieder – vor allem
in notsituationen – sie rasch erreichen können. es ist gemeindepfarrern
und gemeindepfarrerinnen daher nicht gestattet, sich für längere Zeit aus
dem dienstbereich zu entfernen, wenn sie die dazu erforderliche erlaubnis
nicht haben. Für urlaubszeiten gibt es nach der Pfarrerurlaubsverordnung
besondere Regelungen, 68 die auch bei erkrankung usw. eingreifen können.
bezüglich kirchengerichtlicher entscheidungen zur Residenz- und Präsenzpflicht
wird auf die Rechtsprechungshinweise bei Strietzel verwiesen. 69
b. Zusammenwirken mit Kirchenvorstand und anderen Mitarbeitern
und Mitarbeiterinnen
Pfarrer und Pfarrerinnen sind nicht nur „auf die Fürbitte, den Rat und
die hilfe der gemeinde angewiesen“ (§ 40 Pfg), sondern sie sollen ihrerseits
mit den Mitgliedern des Kirchenvorstands und mit anderen Mitarbeitern
und Mitarbeiterinnen der gemeinde vertrauensvoll zusammenarbei-
68 Verordnung über den urlaub von Pfarrer und Pfarrerinnen vom 27.10.1997
(Kabl S. 366), zuletzt geändert durch VO vom 12.12.2003 (Kabl 2004 S. 9).
69 Strietzel, disziplinarrecht (anm. 1), S. 114 ff. m.w.n. in den Fußnoten.

53 (2008) Anwendungsbereich des Spruchverfahrens
281
ten (§ 32 abs. 2 Pfg; vgl. auch u. a. § 19 Kirchengemeindeordnung). Sie
sind sich gegenseitige hilfe schuldig, so dass bei fehlender bereitschaft zur
Zusammenarbeit bei Pfarrern und Pfarrerinnen ein dienstvergehen vorliegen
kann. auch in diesem bereich kann, wenn seelsorgerliche bemühungen
nicht ausreichen (§ 6 diszg), ein Spruchverfahren mit einem entsprechenden
Rat (z. b. nach § 29 abs. 1 nr. 2 diszg) geeignet sein.
c. Verwaltungsaufgaben
Pfarrer und Pfarrerinnen sind nach § 33 Pfg zur gewissenhaften erfüllung
der Verwaltungsaufgaben (Geschäfts- und Kirchenbuchführung sowie
bei Vermögens- und Geldangelegenheiten) verpflichtet. In diesem aufgabenfeld
kann es in der Praxis dienstvergehen geben, wobei ein Spruchverfahren
nur bei „Schlamperei“ und leichteren Verstößen geeignet ist. ansonsten
wird ein förmliches Verfahren (z. b. bei Veruntreuung) durchzuführen sein.
d. dienstordnung und Mitarbeit in einer anderen gemeinde
dienstliche Verpflichtungen können sich für Pfarrer und Pfarrerinnen
aus einer dienstordnung (art. 14a und art. 34a Pfg) oder aus einer erforderlichen
Zusammenarbeit mehrerer benachbarter Gemeinden ergeben.
Ob bei Verstößen eine dienstpflichtverletzung vorliegt, ist in jedem einzelfall
auf grund der bestehenden Regelungen zu prüfen und zu entscheiden.
daraus ergibt sich dann auch, welcher Verfahrensweg gegebenenfalls einzuschlagen
ist.
4. besondere Pflichten gegenüber der gesamtkirche
a. Verpflichtung zur Fortbildung
nach § 39 abs. 2 Pfg sind Pfarrer und Pfarrerinnen verpflichtet, sich
regelmäßig fortzubilden, insbesondere durch theologische arbeit im Pfarrkonvent
70 , durch Teilnahme an kirchlichen Fortbildungsveranstaltungen 71
und durch Selbststudium. In einer beharrlichen Weigerung zur Teilnahme
und Mitarbeit im Pfarrkonvent kann demzufolge ein dienstvergehen vorliegen,
das – wenn die Möglichkeiten des § 6 diszg erschöpft sind – zu einem
Spruchverfahren oder einem anderen Verfahren führen kann.
b. Verpflichtung zur Übernahme besonderer aufgaben
Pfarrer und Pfarrerinnen sind nach § 44 abs. 1 Pfg zur Übernahme
„zusätzlicher aufgaben“ verpflichtet. dieser „Mussbestimmung“ können
70 Vgl. Rundschreiben des landeskirchenamtes zum Kostenersatz bei Teilnahme an
Pfarrkonventen und dekanekonventen vom 20.09.1990 (RS 585/3).
71 Vgl. Fortbildungsordnung vom 05.05.1982 (Kabl S. 137), geändert durch bek.
vom 16.09.1985 (Kabl S. 302); aFS-Rahmenkonzept vom 01.01.1992 (Kabl S. 1)
und Fortbildungsrichtlinien vom 25.07.2003 (Kabl S. 233).

282 Fritz Anders
ZevKR
sie sich nicht entziehen, wenn diese zusätzliche aufgabe ihnen bei ihren
sonstigen belastungen und entsprechend ihren Fähigkeiten zugemutet werden
können. Zu diesen aufgaben ist die erteilung des Religionsunterrichts
(art. 44a Pfg) ebenso zu rechnen, wie eine vorübergehende Vertretung
auch außerhalb des dienstbereiches (§ 44 abs. 2 Pfg). – In diesen bereichen
kann eine strikte Weigerung zunächst zu dienstaufsichtlichen (§ 6 diszg)
und sodann ebenfalls zu disziplinarrechtlichen Maßnahmen führen.
c. Verhalten in der Öffentlichkeit
Wie bereits ausgeführt wurde, haben Pfarrer und Pfarrerinnen in ihrem
auftreten „stets die Würde des Amtes“ zu wahren (§ 49 abs. 1 Pfg). diese
Verpflichtung reicht von der angemessenen amtskleidung (§ 49 abs. 2
Pfg) bis zu einer eventuellen politischen betätigung (§ 58 Pfg). letztere
ist grundsätzlich nicht untersagt, sie darf jedoch nicht in Widerspruch zum
auftrag stehen. 72
gesetzlich ausdrücklich geregelt sind die Rechtsfolgen bei Kandidaturen
zu bestimmten politischen gremien (art. 58 a und art. 58 b Pfg), die
eventuell dazu führen können, dass zur Zeit der Kandidatur das Recht zur
öffentlichen Wortverkündigung und zur Sakramentsverwaltung ruht.
landeskirchenrat und landessynodalausschuss haben daneben für politische
Aussagen am 26.10.1987 „leitlinien zu politischen Stellungnahmen
aus den kirchlichen bereich“ erlassen. 73 Schließlich untersagt § 57 Pfg den
Pfarrern und Pfarrerinnen die unterstützung von Körperschaften und Vereinigungen,
„wenn sie dadurch in Widerspruch zu ihrem auftrag treten oder
wenn sie durch die unterstützung in der ausübung ihres dienstes wesentlich
behindert werden.“
ein dienstvergehen kann in diesem ganzen bereich nur vorliegen, wenn
gegen die bestehenden Regelungen wesentlich verstoßen wird. dies wird
insbesondere dann der Fall sein, wenn der Pfarrer oder die Pfarrerin in
eklatanter Weise § 58 abs. 1 Pfg zuwider handelt, wo es heißt, das er bzw.
sie „ihren dienst allen gemeindegliedern ohne ansehen ihrer persönlichen
einstellung schuldig“ ist. des Weiteren darf auf keinen Fall eine kriminelle
oder verfassungsfeindliche Organisation unterstützt werden.
5. Verhalten gegenüber dem Staat
a. erteilung des Religionsunterrichts
die erteilung des Religionsunterrichts beinhaltet nicht nur eine Verpflichtung
als geistliche amtspflicht im engeren Sinn gegenüber der Kirche
72 Grethlein / Böttcher / Hofmann / Hübner, evangelisches Kirchenrecht in bayern,
1994, S. 254 f., m.w.n. S. 256.
73 RS nach 500.

53 (2008) Anwendungsbereich des Spruchverfahrens
283
(art. 44 a Pfg), sondern, da ein ordentliches Lehrfach vorliegt (art. 136
abs. 2 bayerische Verfassung), auch eine Verpflichtung gegenüber dem
Staat. die lehrkräfte haben die unmittelbare pädagogische Verantwortung
für den unterricht und die erziehung der Schüler (art. 59 bayeug 74 ).
der Religionsunterricht unterliegt staatlichem Schulrecht und staatlicher
Schulaufsicht. als ordentliches lehrfach bedeutet es – wie bereits ausgeführt
wurde – u. a. die Pflicht zum regelmäßigen und lehrplanmäßigen Abhalten
des Unterrichts und zu einer leistungsgerechten Benotung im Rahmen der
üblichen notenstufen. benotet wird nicht die glaubensüberzeugung, sondern
das im unterricht vermittelte Wissen. 75
bei lehrkräften, die in einem kirchlichen dienstverhältnis stehen, also
auch Pfarrer und Pfarrerinnen, steht ein aus dem dienstverhältnis folgendes
dienstrechtliches Weisungsrecht der Religionsgemeinschaft und nicht dem
Schulleiter zu. dieser hat nur im Rahmen seiner Zuständigkeit (äußerer
unterrichtsablauf und Schulorganisation) ein Weisungs- und beanstandungsrecht
(disziplin im unterricht, anzeigen von Fernbleiben, Teilnahme
an der lehrerkonferenz usw.). 76 Zu irgendwelchen disziplinarischen Maßnahmen
gegenüber diesen kirchlichen lehrkräften ist der Schulleiter nicht
befugt; er muss sich bei Verstößen an den kirchlichen dienstvorgesetzten
des Pfarrers oder der Pfarrerin wenden.
b. Sonstiger dienst im staatlichen bereich
auf Verpflichtungen gegenüber dem Staat, die sich z. b. aus der anstalts-
und Militärseelsorge sowie der Mitarbeit in theologischen Fakultäten ergeben
können, 77 soll in diesem gutachten nicht eingegangen werden.
c. gehorsamspflicht gegenüber dem Staat
eine allgemeine gehorsamspflicht der Pfarrer und Pfarrerinnen gegenüber
dem Staat, die es früher einmal gegeben hat, besteht heute nicht
mehr. 78
Strafbare Handlungen werden indessen in aller Regel zugleich ein dienstvergehen
sein, das je nach der Schwere mit einem disziplinarverfahren
verfolgt wird. Wenn jedoch ein Pfarrer oder eine Pfarrerin wegen einer
erheblichen Straftat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt
ist, scheidet er bzw. sie ohne disziplinarverfahren aus dem dienst aus
(§ 117a abs. 1 Pfg), es sei denn, die einleitende Stelle leitet „aus kirchlichem
Interesse“ ein förmliches Verfahren ein (§ 117a abs. 2 S. 1 Pfg).
74 bayerisches gesetz über das erziehungs- und unterrichtswesen (RS 125).
75 Grethlein / Böttcher / Hofmann / Hübner (anm. 65), S. 137.
76 Grethlein / Böttcher / Hofmann / Hübner (anm. 65), S. 137.
77 Grethlein / Böttcher / Hofmann / Hübner (anm. 65), S. 151, m.w.n.
78 Strietzel, disziplinarrecht (anm. 1), S. 135.

284 Fritz Anders
ZevKR
d. Freiwillige Meldung zum Wehrdienst
eine dienstliche Verpflichtung für einen Pfarrer gibt es bei einer freiwilligen
Meldung zum Wehrdienst (§ 59 Pfg). er bedarf dazu der „vorherigen
Zustimmung“ (also nach dem juristischen Sprachgebrauch von § 183 bgb:
der einwilligung) seiner vorgesetzten dienststelle. Pfarrerinnen unterliegen
nicht der Wehrpflicht. Sollte sich jedoch eine Pfarrerin freiwillig zum Militärdienst
melden, wird die Regelung des § 59 Pfg entsprechend anzuwenden
sein.
e. annahme und Tragen von staatlichen Orden und ehrenzeichen
eine besondere Regelung hat in § 60 Pfg die annahme und das Tragen
von staatlichen Orden und ehrenzeichen gefunden. die Annahme ist für
Pfarrer und Pfarrerinnen nur nach vorheriger Zustimmung der vorgesetzten
dienststelle zulässig. das Tragen der auszeichnungen ist auf der Amtskleidung
nicht gestattet. Verstöße gegen diese bestimmungen werden in der
Regel höchstens zu dienstaufsichtlichen Maßnahmen führen (§ 6 diszg).
6. besondere Pflichten gegenüber der gemeinschaft der Ordinierten
a. „Pflege“ der gemeinschaft
Mit der Ordination stehen Pfarrer und Pfarrerinnen in einer besonderen
gemeinschaft (§ 39 abs. 1 Pfg), die sie pflegen und in der sie bereit sein
sollen, „in lehre, dienst und leben Rat und ermahnung zu geben und
anzunehmen“ (§ 39 abs. 2 Pfg; vgl. auch § 34 abs. 2 S. 1 Pfg). Sie haben
untereinander „ungeistliches“ Verhalten zu unterlassen und sie sollen einander
„achtung und ehre erweisen“ (§ 39 abs. 3 Pfg). Verstöße gegen
diese Pflichten sind in unterschiedlicher Schwere denkbar und können
neben dienstausichtsmaßnahmen (§ 6 diszg) auch zu disziplinarverfahren
führen. 79
b. Sonstige Pflichten
auf die Übernahme von Vertretungen und auf die Verpflichtung zur Teilnahme
an Pfarrkonventen wurde bereits eingegangen.
7. besondere Pflichten im persönlichen leben
Pfarrer und Pfarrerinnen sind durch die Ordination zu einer lebensführung
verpflichtet, die dem auftrag entspricht (§ 4 abs. 2 Pfg); dies gilt
insbesondere auch für die lebensführung in ehe und Familie (§ 51 Pfg).
diese generalklausel umfasst den gesamten persönlichen lebenswandel.
das Pfarrergesetz trifft in einzelbestimmungen dazu Sonderregelungen.
79 Strietzel, disziplinarrecht (anm. 1), S. 136 f. mit Fallbeispielen.

53 (2008) Anwendungsbereich des Spruchverfahrens
285
a. annahme von geschenken
die Möglichkeit der annahme von geschenken ist für Pfarrer und Pfarrerinnen
durch § 50 Pfg erheblich eingeschränkt. ergänzende Regelungen
finden sich in der „bekanntmachung über die annahme von Schenkungen,
Vermächtnissen und Erbschaften durch Pfarrer, Kirchenbeamte und
angestellte im kirchlichen dienst“. 80 nach dieser bekanntmachung dürfen
amtsträger geldgeschenke für sich persönlich nicht annehmen und sonstige
geschenke dann nicht, wenn sie das örtlich herkömmliche Maß überschreiten.
das gilt auch für die annahme von Vermächtnissen und erbschaften,
soweit der Zuwendende mit dem amtsträger nicht verwandt oder befreundet
ist (überraschender Weise lässt diese Regelung Schenkungen usw. unter
Freunden, nicht jedoch unter Verschwägerten zu; vgl. §§ 1589, 1590 bgb).
nach § 50 S. 3 Pfg kann jedoch bei Vorliegen besonderer Verhältnisse ausnahmsweise
eine einwilligung (vorherige Zustimmung!) erteilt werden.
In diesen ganzen bereichen kann es zu erheblichen Zuwiderhandlungen
kommen, die auch zu einem Spruchverfahren führen können. beispielsweise
könnte in einem Fall dann der Rat erteilt werden, begangenes unrecht
wieder gut zu machen (§ 29 abs. 1 nr. 3 diszg), etwa durch Rückgabe des
empfangenen oder – soweit möglich und zulässig – durch Weitergabe an die
Kirchengemeinde oder eine sonstige kirchliche einrichtung.
b. Private Wirtschaftsführung
Zu dem lebenswandel von Pfarrern und Pfarrerinnen ist grundsätzlich
auch ihre private Wirtschaftsführung zu rechnen, die auch unter ihr auftreten
subsumiert werden kann (§ 49 abs. 1 Pfg). In einer erheblichen Verschuldung
kann demzufolge im einzelfall ein Verstoß zu einem dem amt
gemäßen Wandel gesehen werden, wobei es für die Frage der persönlichen
Schuld auf den grund für die Verschuldung ankommt. 81 daraus folgt, dass
zum beispiel erhebliche Spielschulden durchaus zu einem Spruchverfahren,
wenn nicht sogar zu einem förmlichen Verfahren führen können.
c. ehe und Familie
besondere anforderungen an einen vorbildlichen lebenswandel werden
im bereich ehe und Familie gestellt (§§ 51 ff. Pfg). generalsynode und
bischofskonferenz der Vereinigten Kirche haben mit dem Kirchengesetz
zur Änderung des Pfarrergesetzes vom 02.11.2004 u. a. den § 54 Pfg neu
gefasst und die Verpflichtungen bei Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft
oder einem Antrag auf Scheidung einer Pfarrersehe umfassend geregelt.
80 bekanntmachung vom 29.06.1976 (Kabl S. 143).
81 Vgl. Strietzel, disziplinarrecht (anm. 1), S. 151, m.w.n.

286 Fritz Anders
ZevKR
die ehe ist nach evangelischem Verständnis kein Sakrament. die vor
dem Standesamt geschlossenen ehe ist daher auch aus kirchlicher Sicht voll
gültig. Vom augenblick dieser eheschließung sind die ehegatten durch ein
rechtskräftig gegebenes Wort miteinander verbunden. diese ehe genießt den
Schutz des Staates. 82
Mit der kirchlichen Trauung stellen christliche ehepaare ihren gemeinsamen
Weg unter gottes Segen, was mit gebet, Verkündigung von gottes
Wort und handauflegung geschieht. die ehe ist nach gottes Willen und
ihrem Wesen nach unauflösbar; dies bedeutet – nach evangelischer Meinung
– nicht, dass sie in keinem Fall geschieden werden kann.
Mit der anerkennung der von staatlichen gerichten ausgesprochenen
Scheidung wird nicht zum ausdruck gebracht, dass die ehe eine jederzeit
kündbare bindung ist, sondern nur festgestellt, dass fehlbare Menschen den
Willen gottes in bezug auf die ehe verfehlen können. 83 demzufolge führen
eine „normale“ Trennung von Pfarrerseheleuten und deren „normale“
Scheidung nicht zu disziplinarverfahren. Sie können aber auswirkungen
auf den dienst haben, so dass ihnen dieser ganz oder teilweise vorübergehend
untersagt werden kann. 84
einer amtspflichtverletzung im Sinne von §§ 51, 4 abs. 2 Pfg i.V.m. § 3
abs. 2 diszg kann sich ein Pfarrer oder eine Pfarrerin jedoch durch ein
ehewidriges Verhalten schuldig machen, da er bzw. sie schuldhaft gegen die
in der Ordination begründeten Pflichten zu einem dem auftrag gemäßen
Verhalten in ehe und Familie verstößt. 85 eheverfehlungen dieser art können
von beschimpfungen des ehegatte in der Öffentlichkeit, über Misshandlungen,
Trunksucht und nichtzahlung des zustehenden unterhalts bis zu
einer liebesbeziehung (kein ehebruch) zu einem anderen Partner reichen. Je
nach der Schwere des einzelfalles kann in diesen Verfehlungen ein Spruchverfahren
in betracht kommen.
In den vergangenen Jahrzehnten hatten sich die kirchlichen disziplinargerichten
wiederholt mit Fällen des Ehebruchs zu beschäftigen. Zu dieser
Verfehlung eines Pfarrers oder einer Pfarrerin gibt es eine weitgehend einheitliche
Rechtsprechung. 86 erstmals im Jahr 2004 wurde bekannt, dass
zwei ehebruchsfälle nicht in einem förmlichen Verfahren, sondern in einem
Spruchverfahren verhandelt wurden. aus der Rechtsprechung des diszipli-
82 art. 6 abs. 1 gg und art. 124 abs. 1 bayerische Verfassung.
83 Jetter (hg.), evangelischer erwachsenenkatechismus, 5. aufl., 1989, S. 532 ff.
84 Grethlein / Böttcher / Hofmann / Hübner (anm. 65), S. 253.
85 Grethlein / Böttcher / Hofmann / Hübner (anm. 65), S. 253; Strietzel, disziplinarrecht
(anm. 1), S. 144 m.w.n.
86 Rechtssprechungsübersicht aus früheren Jahren: Strietzel, disziplinarrecht
(anm. 1), S. 139 ff.

53 (2008) Anwendungsbereich des Spruchverfahrens
287
narsenats der Vereinigten Kirche wird aus dem zu diesem Themenbereich
zuletzt veröffentlichten urteil vom 25. 06. 1999 87 wie folgt zitiert:
„nach dem vom Senat mehrfach vertretenen und zuletzt in den urteilen vom
1.7.1986, aktenzeichen disz 1/86, vom 30.10.1987, aktenzeichen disz 2/87, und
vom 22. 2. 1990, aktenzeichen disz 1/89, bestätigten grundsätzen ist ein Pfarrer,
der seine ehe bricht, grundsätzlich in seinem amt nicht tragbar. In besonderen
Fällen kann die entfernung aus dem dienst erforderlich sein, in anderen Fällen
die amtsenthebung. nur bei Vorliegen besonders mildernder umstände kann auch
die Versetzung auf eine andere Stelle eine ausreichende Maßnahme sein.“
In dem entschiedenen Fall (doppelter ehebruch) hatte die zuständige disziplinarkammer
auf entfernung aus dem dienst erkannt. der disziplinarsenat
hat die berufung des angeschuldigten zurückgewiesen.
In ständiger Rechtsprechung hat in gleicher Weise auch die disziplinarkammer
der evangelisch-lutherischen Kirche in bayern entschieden
und in ehebruchsfällen wiederholt auf amtsenthebung unter Versetzung
in den Wartestand erkannt. In den nicht veröffentlichten entscheidungen
hielt die Kammer diese Maßnahme für angemessen, da die ehe des angeschuldigten
noch nicht geschieden war, er andererseits seine beziehung zu
der ehebruchspartnerin aufrechterhielt. In der Zeit des Wartestandes sollte
er gelegenheit haben, seine Verhältnisse neu zu ordnen.
die Rechtsprechung, insbesondere auch des disziplinarsenats, zeigt, dass
dienstvergehen durch ehebruch als schwere amtspflichtverletzungen zu
würdigen sind, die nur ausnahmsweise (etwa bei einer einmaligen „entgleisung“)
zu einem Spruchverfahren führen können und in aller Regel ein
förmliches Verfahren notwendig machen.
d. homosexualität
ein im kirchlichen bereich noch immer strittiges Thema ist die homosexualität.
leitender bischof Hans Christian Knuth hat in seinem bericht
auf der 1. Tagung der 10. generalsynode der VelKd am 12.10.2003 88 von
der Vollversammlung des lutherischen Weltbundes in Winnipeg und davon
gesprochen, dass „mit dem Thema homosexualität sehr unterschiedliche
erfahrungen und Sichtweisen in großer leidenschaft aufeinander prallten“
und er meinte, „homosexualität sprengt unsere Kirchen“. bei der Frage,
inwieweit in einer homosexuellen Partnerschaft lebende Pfarrer oder Pfarrerinnen
sich eines dienstvergehens schuldig machen können, wird darauf
abzustellen sein, dass das leitbild von ehe und Familie nicht in Frage
87 az: disz 1/98; Rsprb abl. eKd 1999, S. 24 f.
88 Syn. Protokoll der lutherischen generalsynode 2003, S. 46 und 156.

288 Fritz Anders
ZevKR
gestellt werden darf, so dass in einem Pfarrhaus nur die ehegatten und Kinder
in einer gemeinschaft zusammen leben können. 89
die Leitsätze des urteils des Senats für amtszucht vom 08.11.1990 lauten
wie folgt: 90
„1. die auf lebenszeit angelegte ehe ist die einzige Form, in der nach christlicher
auffassung Sexualität praktiziert werden soll. durch eine mit dem anspruch
auf Tolerierung gelebte eheähnlich ausgeprägte homosexuelle Partnerschaft tangiert
ein Pfarrer die glaubwürdigkeit der Verkündigung in erheblichem Maße. er
wird seiner leitbildfunktion nicht gerecht, erzielt vielmehr eine negative Signalwirkung
in der kirchlichen Öffentlichkeit. er begeht damit eine schwerwiegende
amtspflichtverletzung.
2. Von der Maßnahme der entfernung aus dem dienst kann gleichwohl abgesehen
werden – vorausgesetzt, dass der Pfarrer nicht einen anspruch auf anerkennung
seiner gelebten homosexuellen Partnerschaft nach außen öffentlich
vertritt – weil in der innerkirchlichen diskussion offen erscheint, ob ein seine
homosexualität praktizierender Pfarrer in jeder hinsicht als untragbar zu gelten
hat oder ob er noch in irgendeiner Weise begrenzt einsetzbar ist, so dass von einer
eingeschränkten berufsfähigkeit gesprochen werden kann.“
In diesem Verfahren hatte die zuständige disziplinarkammer auf amtsenthebung
unter Versetzung in den Wartestand erkannt, was der disziplinarsenat
bestätigte. das zitierte urteil ist die letzte veröffentlichte entscheidung
zu diesem Themenbereich. Ob bei einer neubefassung mit diesem
bereich der disziplinarsenat seine Rechtsprechung aufrechterhalten oder
abändern würde, kann nicht gesagt werden.
IV. In welchen Fällen darf das Spruchverfahren nicht zur Anwendung
kommen?
1. Im Vorstehenden wurde beispielhaft auf Pflichtarten eingegangen,
bei denen ein Pfarrer oder eine Pfarrerin bei einer Zuwiderhandlung sich
eines dienstvergehens schuldig machen kann. es wurde dargelegt, dass
grundsätzlich in allen bereichen eine ahndung im Spruchverfahren möglich
sein kann, wenn die allgemeinen Voraussetzungen vorliegen. es sind
daher jeweils im konkreten Fall die art und Schwere der amtspflichtverletzung,
die Folgen der Tat, die Schuld des oder der betroffenen zu prüfen
und – nach § 7 diszg – das gesamte Verhalten (auch nach dem dienstvergehen)
zu würdigen.
2. nach Vorliegen des ergebnisses der ermittlungen und Vorlage der
akten durch die zuständige Stelle (§ 13 abs. 6 diszg) hat zunächst die
89 Zu dem ganzen Themenbereich: evangelischer erwachsenenkatechismus,
S. 516 ff.; Grethlein / Böttcher / Hofmann / Hübner (anm. 65), S. 253; Strietzel, disziplinarrecht
(anm. 1), S. 146 ff.
90 az: disz 2/90; Rsprb abl. eKd 1991, S. 23.

53 (2008) Anwendungsbereich des Spruchverfahrens
289
einleitende Stelle diese abwägung nach pflichtgemäßem ermessen vorzunehmen
und sodann zu entscheiden (§ 14 abs. 1 diszg), welchen Verfahrensweg
sie einschlagen will. Wählt sie den Weg des Spruchverfahrens,
kann der Spruchausschuss das Verfahren durchführen, aber auch nach § 28
nr. 3 diszg feststellen, „dass das Spruchverfahren zur bereinigung des
Falles nicht ausreicht“.
3. bei ihren entscheidungen haben die einleitende Stelle und der Spruchausschuss
davon auszugehen, dass der kirchliche gesetzgeber das Spruchverfahren
zwischen disziplinarverfügung und förmlichen Verfahren (§ 14
abs. 1 diszg) „angesiedelt“ und jeder Verfahrensart bestimmte verhängbare
Maßnahmen zugeordnet hat. daher hängt es von der Schwere des
dienstvergehens und den sonstigen allgemeinen Voraussetzungen ab, welche
Maßnahme angemessen ist.
4. darüber hinaus ist zu bedenken, dass die kirchliche disziplinargerichtsbarkeit
Teil des allgemeinen Kirchenrechts ist, das vom Staat und
seiner Rechtsordnung anerkannt ist (art. 140 gg i.V.m. art. 137 WRV).
aus dem Selbstbestimmungsrecht der Kirche folgt ihre befugnis, in ihren
eigenen angelegenheiten, also auch im disziplinarrecht, eigene Rechtspflegeeinrichtungen
zu schaffen. 91 die glaubwürdigkeit der Kirche gebietet es,
dass sie in ihrem bereich rechtsstaatliche Prinzipien verwirklicht. das hat
sie z. b. durch die gewaltenteilung und die unabhängigkeit der gerichte
verwirklicht und sie tut es auch durch die Wahrung des grundrechts der
„gleichheit vor dem gesetz“ (vgl. art 3 abs. 1 gg; art. 118 abs. 1 bayerische
Verfassung). dieser gleichheitsgrundsatz gewährt die garantie der
gleichen anwendung der gesetze „ohne ansehen der Person“.
5. der gleichheitsgrundsatz verlangt einerseits die einhaltung des legalitätsprinzips
beim Veranlassen von ermittlungen bei bekanntwerden von
Tatsachen i. S. von § 12 abs. 1 diszg, der gleichmäßigen und gerechten
anwendung des Opportunitätsprinzips bei der entscheidung nach § 14
abs. 1 diszg, wie auch die beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung
zu amtspflichtverletzungen. die ermessensentscheidung der einleitenden
Stelle (§ 14 abs. 1 diszg) bzw. die bejahung der eigenen Zuständigkeit
durch den Spruchausschuss (§ 28 nr. 3 diszg) bedürfen daher einer
eingehenden begründung, wenn von entscheidungen der gerichte, insbesondere
des disziplinarsenats – in dem gerade vorliegenden Fall – abgewichen
werden soll. Will die Kirche (bzw. das zuständige gremium) der
herrschenden Rechtsprechung nicht folgen, hat sie nur die Möglichkeit,
sich in einem neuen Verfahren für die Änderung der Rechtssprechung ein-
91 Grethlein / Böttcher / Hofmann / Hübner (anm. 65), S. 397; Anders (anm. 8),
S. 7.

290 Fritz Anders
ZevKR
zusetzen oder durch eine gesetzesänderung zu einer anderen Rechtslage
zu kommen.
V. Welche Erwägungen muss / darf die einleitende Stelle bei der
Ermessensentscheidung nach § 14 Abs. 1 DiszG anstellen?
die einleitende Stelle hat „aufgrund des ergebnisses der ermittlungen“
ihre entscheidung „nach pflichtgemäßem ermessen“ zu fällen (§ 14 abs. 1
diszg) und dabei einen bestimmten Verfahrensweg zu bestimmen. die
Wahlmöglichkeit ist als praktikabel anzusehen, da weder eine abstrakte
umschreibung nach dienstvergehenstatbeständen noch die Festsetzung
einer bestimmten Maßnahme je nach „deliktsqualität“ möglich sind.
Wie bereits dargelegt wurde, hat die einleitende Stelle im Rahmen des
Opportunitätsprinzips seine entscheidung „in geistlicher Verantwortung
nach dem Maßstab der Gerechtigkeit“ zu fällen und dabei die Schwere
der amtspflichtverletzung und das sonstige Verhalten des Pfarrers oder der
Pfarrerin zu berücksichtigen. nach § 7 diszg ist „im disziplinarverfahren
das gesamte Verhalten“ des oder der betroffenen zu würdigen. Zu dem disziplinarverfahren
gehört auch der entscheidungsbereich der einleitenden
Stelle und zu dem „gesamten Verhalten“ auch sein bzw. ihr Verhalten nach
der „Tat“.
daraus folgt die Pflicht der einleitenden Stelle auch das „Nachtatverhalten“
(z. b. ein freiwilliger Stellenwechsel) mit zu bedenken. Sie hat jedoch
das Verfahren „zügig durchzuführen“ (§ 8 diszg) und kann nicht eine
mögliche zukünftige entwicklung im Verhalten des oder der betroffenen
abwarten.
die disziplinarkammer der evangelisch-lutherischen Kirche in bayern
hat wiederholt das Vorliegen der Voraussetzungen von § 80 abs. 4 S. 2
diszg (Versetzung des oder der betroffenen nach Kenntnis des Sachverhalts
der amtspflichtverletzung durch die einleitende Stelle) auch dann
bejaht, wenn die Versetzung mit Zustimmung des oder der betroffenen
erfolgt ist. 92 einen solchen umstand wird auch die einleitende Stelle bei
ihrer entscheidung nach § 14 abs. 1 diszg zu berücksichtigen haben, da
der umstand „im disziplinarverfahren“ (§ 7 diszg) und vor ihrer entscheidung
eingetreten ist.
VI. In welchen Fällen muss der Spruchausschuss eine Entscheidung
nach § 28 Abs. 3 DiszG treffen?
der Spruchausschuss entscheidet nach § 28 abs. 3 diszg, wenn er feststellt,
„dass das Spruchverfahren zur bereinigung des Falles nicht aus-
92 Zuletzt: urteil der disziplinarkammer vom 25.09.2002 (az: TO 141 Kfaz).

53 (2008) Anwendungsbereich des Spruchverfahrens
291
reicht“. diese Feststellung trifft er in richterlicher unabhängigkeit und
unter „bindung an Schrift und bekenntnis und an Recht und gesetz“
(§ 110 abs. 1 diszg). er muss seine Zuständigkeit in jeder lage des Verfahrens
prüfen, denn das gesetz sieht eine Prüfungspflicht nicht nur zum
Zeitpunkt der anhängigkeit bei dem Spruchausschuss vor.
der Spruchausschuss hat bei seiner Prüfung die Schwere der Amtspflichtverletzung
(auch eventuelle neue gesichtspunkte: § 25 diszg), deren Folgen
und die Schuld des Pfarrers oder der Pfarrerin zu berücksichtigen, aber
gleichzeitig auch eine herrschende Rechtsprechung der disziplinargerichte
mit zu bedenken, damit seine entscheidung gegenüber anderen betroffenen
dem Gleichheitsgrundsatz gerecht wird. um letztere Würdigung vornehmen
zu können, muss ihm die Rechtsprechung bekannt sein.
F.
Schlussfolgerungen
das Spruchverfahren hat bisher nicht die bedeutung erlangt, die der
kirchliche gesetzgeber im Jahr 1965 von dieser Verfahrensart erhofft hatte.
es stellt sich daher die Frage, ob dieses Verfahren für disziplinarverfahren
ungeeignet ist oder ob sonstige gründe für die Fehleinschätzung vorliegen.
auf einige mögliche Ursachen soll im nachfolgenden eingegangen werden.
I. Wahrung der Legalitätspflicht
bei bekanntwerden von Tatsachen, die die annahme begründen, dass
ein Pfarrer oder eine Pfarrerin die amtspflicht verletzt hat, hat die zuständige
Stelle die ermittlungen zu veranlassen (§ 12 abs. 1 S. 1 diszg). es
erscheint fraglich, ob dieser Verpflichtung in der Praxis tatsächlich immer
nachgekommen oder nur dort ermittelt wird, wo „schwere“ amtspflichtverletzungen
vorzuliegen scheinen. eine solche handlungsweise würde den
Gleichheitsgrundsatz verletzen. Wenn diese annahme den Tatsachen entspricht,
würden bereits im ermittlungsstadium Fälle ausgeklammert, die
für ein Spruchverfahren geeignet sind.
es ist daher erforderlich, dass die Mitglieder der „zuständigen Stelle“
auf ihre sich aus § 12 abs. 1 S. 1 diszg ergebenden Pflichten regelmäßig
hingewiesen werden.
II. Beschleunigungsgebot
das disziplinarverfahren ist mit Rücksicht auf amt und gemeinde sowie
die betroffenen und ihre Familien „zügig durchzuführen“ (§ 8 diszg). auch

292 Fritz Anders
ZevKR
hierbei handelt es sich um eine „Mussvorschrift“, die von den ermittlungen
der zuständigen Stelle, über die Tätigkeit der einleitenden Stelle bis zur entscheidung
des zuständigen Spruchgremiums zu beachten ist.
daher ist es beispielsweise notwendig, dass – wenn die Voraussetzungen
gegeben sind – unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern, ein untersuchungsführer
oder eine untersuchungsführerin bestellt wird. er bzw. sie
wird, soweit noch im aktiven dienst, auch andere dienstliche Verpflichtungen
haben. der Untersuchungsauftrag sollte aber stets Vorrang vor sonstigen
aufgaben haben.
da § 44 abs. 1 diszg nicht vorsieht, dass der Untersuchungsführer oder
die Untersuchungsführerin im „aktiven“ Kirchendienst stehen muss, kann
auch ein pensionierter Mitarbeiter oder eine pensionierte Mitarbeiterin
oder eine andere Person, die die befähigung zum Richteramt haben sollte,
mit dieser aufgabe betraut werden. nach durchführung der untersuchung
werden die akten wieder der einleitenden Stelle vorgelegt (§ 49 S. 2 diszg),
die sodann gemäß § 14 abs. 1 diszg über den Fortgang des Verfahrens zu
entscheiden hat; also sich auch für ein Spruchverfahren entscheiden kann.
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch die zeitliche begrenzung
der entscheidungsmöglichkeit der einleitenden Stelle nach einleitung des
disziplinarverfahrens (§ 14 abs. 3 diszg).
III. Maßnahmenkatalog
Im Spruchverfahren sind nach §§ 28 f. diszg nur bestimmte Maßnahmen
möglich. Ob dieser Katalog von Vorhaltungen, Vermahnung und Rat
ausgeweitet werden kann, erscheint fraglich, da sowohl die der disziplinarverfügung
(§ 17 abs. 2 diszg) wie dem förmlichen Verfahren (§§ 80 f.
diszg) vorbehaltenen Maßnahmen für das Spruchverfahren ungeeignet
sind. denkbar wäre allenfalls eine Missbilligung (eine Zurechtweisung,
ermahnung oder Rüge), die aber nach § 80 abs. 1 S. 3 diszg als mögliche
disziplinarmaßnahme ausgeklammert ist. Zudem ist die „Vermahnung“ des
§ 28 nr. 1 diszg nahe „angesiedelt“.
andere denkbare Maßnahmen, wie die Meidung des umgangs mit
bestimmten Personen, das unterlassen des aufsuchens bestimmter lokalitäten
oder die unterziehung einer entziehungskur (z. b. bei alkoholmissbrauch)
sind bereits durch die erteilung eines „Rates“ möglich.
IV. Dokumentierung der Rechtsprechung der Disziplinargerichte
der Spruchausschuss wird eine Feststellung nach § 28 nr. 3 diszg dahingehend,
dass das Spruchverfahren zur bereinigung des vorliegenden Falles
nicht ausreicht, nur fällen können, wenn ihm die Grundsätze der Entscheidungen
der disziplinargerichte, insbesondere des disziplinarsenats, bekannt

53 (2008) Anwendungsbereich des Spruchverfahrens
293
sind. dazu ist mindestens eine dokumentierung der leitsätze erforderlich.
dass dabei die Vertraulichkeit der Personalangelegenheit der einzelnen Fälle
zu wahren ist, ist selbstverständlich.
V. Rechtsmittel
Für die einleitende Stelle kann ein entscheidendes Kriterium für die
nichtwahl des Spruchverfahrens sein, dass sie an der aussprache nur ausnahmsweise
beteiligt (§ 23 abs. 1 S. 4 diszg) und ein Rechtsmittel für sie
nicht möglich ist (§ 32 diszg). Während der betroffene Pfarrer oder die
betroffene Pfarrerin nach Zustellung des Spruches zwei Wochen die Möglichkeit
hat, den Spruch anzunehmen oder nicht darauf einzugehen (§ 31
diszg), hat die einleitende Stelle, also die Stelle, bei der die oberste dienstaufsicht
angesiedelt ist (§ 11 diszg i.V.m. § 3 diszergg), keine Möglichkeit,
den Spruch anzufechten.
es liegt im Wesen des Spruchverfahrens, dass ein Rechtsmittel ausgeschlossen
ist. es wäre aber denkbar, der einleitenden Stelle – wie dem oder
der betroffenen – nach Zustellung des Spruches binnen einer Frist von zwei
Wochen die Möglichkeit von „Gegenvorstellungen“ einzuräumen, über die
der Spruchausschuss zu befinden hat. Mit diesen „gegenvorstellungen“
sollten nur argumente vorgebracht werden können, die nicht bereits im
Spruch bedacht wurden. damit könnte der einleitenden Stelle eine gewisse
„Scheu“ vor dem Spruchverfahren genommen werden.
dabei wird nicht verkannt, dass es die einleitende Stelle zunächst in der
hand hat, den Weg zum Spruchverfahren nach § 14 abs. 1 nr. 4 diszg zu
beschreiten, aber es ist durchaus denkbar, dass sie zwar den Weg dieses Verfahrens
für richtig hält, aber z. b. als Maßnahme an einen Rat zum Pfarrstellenwechsel
gedacht hat, der dann nicht erteilt wurde.
ein berufungsverfahren soll damit nicht eingeführt werden, denn das
Spruchverfahren ist ganz bewusst kein gerichtsförmiges Verfahren, also kein
Rechtsprechungsverfahren. 93
G.
Schlussbemerkungen
In der Vergangenheit ist immer wieder die Frage gestellt worden, ob
die evangelischen Kirchen ein disziplinarrecht brauchen und ob es ihnen
zusteht. das „Ja“ auf diese Frage folgt zunächst aus Art. 28 CA und aus den
beiden Regierweisen, die gott gegeben hat. dabei dürfen Kirchenordnungen,
wie es in art. 28 Ca heißt, „nicht wider das evangelium sein“. auch
93 vgl. Germann (anm. 1), S. 395.

294 Fritz Anders
ZevKR
mit dem disziplinarrecht ist nicht in Frage gestellt, dass Jesus Christus allein
seine Kirche regiert und die leitung der gemeinde inne hat. 94
die disziplinargewalt der Kirche ist darüber hinaus ihr Recht, im Rahmen
des öffentlich-rechtlichen dienstverhältnisses disziplinarmaßnahmen
zu verhängen, und zwar auch mit Wirkung für den staatlichen bereich. 95
dieses Recht wird sowohl vom bundesverfassungsgericht 96 als auch von der
europäischen Kommission für Menschenrechte 97 ausdrücklich anerkannt. 98
das disziplinarrecht soll auch eine hilfe und ein dienst in der Kirche sein,
die bzw. der in einem geordneten Verfahren abläuft und von Personen wahrgenommen
wird, die in richterlicher unabhängigkeit entscheiden. Somit hat
das disziplinarrecht sowohl eine theologische wie auch kirchen- und staatskirchenrechtliche
Rechtfertigung. Seine notwendigkeit kann begründeter
Weise nicht in Frage gestellt werden.
eine weitere Frage, die diskutiert wird, sind die Überlegungen zu einem
einheitlichen Disziplinarrecht von VELKD und EKD. 99 auch diesen Überlegungen
stehen keine grundsätzlichen bedenken entgegen, da die Probleme
mit den unterschiedlichen bekenntnissen durch die Schaffung der Möglichkeit
zu ergänzenden gesetzesregelungen durch die VelKd und ihre gliedkirchen
und die einführung eines „lutherischen Senats“ bei dem berufungsgericht
gelöst werden können.
In einem gemeinsamen disziplinargesetz sollte aber das Spruchverfahren
erhalten bleiben, 100 denn es ist eine Verfahrensart, die nicht nur ein kirchliches
Spezifikum ist, sondern auch als „modern“ bezeichnet werden kann.
Im staatlichen Zivilrecht wird seit jeher von einem Vorrang einer gütlichen
einigung einer Streitsache, also durch einen Vergleich, gesprochen, und
in neuerer Zeit wird – unter bestimmten Voraussetzungen – eine vorweggenommene
güteverhandlung bzw. die anrufung einer außergerichtlichen
gütestelle verlangt (§ 278 ZPO). damit soll eine streitige entscheidung
vermieden werden.
Im Strafverfahren finden wir zunehmend absprachen zwischen gericht,
Staatsanwalt und Verteidiger (vor allem in Wirtschaftsstrafsachen), um
umfangreiche Verhandlungen mit großer beweisaufnahme zu vermeiden.
darüber hinaus findet man im Strafrecht als neuere Sanktion auch den sog.
94 Stein, Kirchenrecht in theologischer Verantwortung, 1990, S. 141; Wiesner,
grundfragen aus dem kirchlichen disziplinarrecht, 1960, S. 52.
95 Grethlein / Böttcher / Hofmann / Hübner (anm. 65), S. 112 f.
96 nJW 1983, 2569.
97 nJW 1987, 1131.
98 Vgl. Anders (anm. 13), S. 1; Maurer (anm. 17), S. 616.
99 Tröger, Überlegungen zu einigen Problemen im kirchlichen disziplinarecht, insbesondere
im disziplinargesetz der VelKd, ZevKR 49 (2004) S. 221 ff (237 f).
100 Tröger (anm. 92).

53 (2008) Anwendungsbereich des Spruchverfahrens
295
„Täter-Opfer-ausgleich“ als eine Form der Schadenswiedergutmachung
(§ 46 a Stgb). 101
es können zwar Zivil- und Strafrecht nicht mit disziplinarrecht verglichen
werden und absprachen werden im staatlichen Disziplinarverfahren
grundsätzlich – soweit ersichtlich – abgelehnt, 102 doch zeigt das kirchliche
Spruchverfahren mit der „vertrauensvollen aussprache“ eine hinführung
des oder der betroffenen zur einsicht und zur annahme eines Rates in
freier eigenen entscheidung, wie sie im zivilrechtlichen Vergleich und im
strafrechtlichen „Täter-Opfer-ausgleich“ anklingen. Zudem sieht § 29
abs. 1 nr. 3 diszg eine Schadenswiedergutmachung ausdrücklich vor. das
Spruchverfahren darf aber auf keinen Fall zu irgendwelchen arrangements
führen und es darf die amtspflichtverletzung nicht zu einem „handels- und
Tauschobjekt“ 103 werden. Wie in dem gutachten ausgeführt wurde, werden
sich nur bestimmte amtspflichtverletzungen für das Spruchverfahren
eignen.
abschließend soll der damalige Oberkirchenrat hermann v. loewenich
zitiert werden, der am 18.10.1993 auf der Tagung der generalsynode der
VelKd zu der Situation in jener Zeit ausgeführt hat: 104
„Ich hätte mir eine intensivere bemühung darum gewünscht, dieses Spruchverfahren
in unseren gliedkirchen lebendiger werden zu lassen. es gibt ja darin ganz
wenig Praxis. Wir haben einen gedankenaustausch darüber gehabt, warum das
vielleicht nicht funktionieren könnte. Immerhin ist das Spruchverfahren ein Verfahren,
das der eigenart der Kirche gerecht zu werden versucht, in einem vertrauensvollen
gespräch um einsicht und umkehr wirbt – theologisch gesprochen. es
wird sehr wenig davon gebrauch gemacht, offenbar ist es dann doch ein Fremdkörper
in einem Kirchengesetz, so könnte man fast vermuten.“
die lage hat sich seitdem nur wenig verändert und doch muss das
Spruchverfahren kein „Fremdkörper“ im kirchlichen disziplinarrecht
bleiben. Mit diesem gutachten sollte u. a. auch der Versuch unternommen
werde, die Praxis zu einer stärkere annahme dieser seelsorgerlich geprägten
und ganz besonderen kirchlichen Verfahrensart in geeigneten Fällen zu
motivieren.
101 Germann (anm. 1), S. 617, m.w.n.
102 Maurer (anm. 17), S. 617, m.w.n.
103 Maurer (anm. 17).
104 Syn. Protokoll der lutherischen generalsynode1993, S. 221.

die evangelische Kirche und
der Marken-, Kennzeichen- und namensschutz 1
Philipp Lehmann 2
Spätestens seit der „Jahrestagung Öffentlichkeitsarbeit“ des gemeinschaftswerks
der evangelischen Publizistik (geP) im Mai 2004 wird nun
die Frage nach der „Marke evangelisch“ gestellt. 3 Selbst der eKd-Ratsvorsitzende
bischof huber erwähnte dieses Thema im Mai 2005 in seiner Rede
anlässlich des evangelischen Kirchentages in hannover. 4 und schließlich
widmete der Zukunftskongress der eKd in der lutherstadt Wittenberg im
Januar 2007 der „Marke evangelisch“ sogar einen ganzen Vortrag. 5 allgemein
geht es bei dieser diskussion um die Frage, ob die evangelische
Kirche bzw. der ihr innewohnende evangelische Charakter als Marke gesehen
werden kann und für die Öffentlichkeitsarbeit noch deutlicher herausgestellt
werden sollte.
diese auseinandersetzung mit der „Marke evangelisch“ ist zu begrüßen,
schließlich wird sie zu einer verbesserten Wahrnehmbarkeit der evangelischen
Kirche in der Öffentlichkeit führen. darüber hinaus ist jedoch
festzustellen, dass markenrechtliche detailfragen bisher nur unzureichend
geklärt worden sind. einzig und allein das von der eKd in auftrag gegebene
gutachten, welches im Februar 2006 durch das von Prof. von Campenhausen
geleitete Kirchenrechtliche Institut in göttingen fertig gestellt worden
ist, befasst sich mit ersten speziell markenrechtlichen Problemen im bereich
der Kirchen.
natürlich muss man auch heute noch sagen, dass sich das begriffspaar
„Kirche“ und „Markenrecht“ nach einem krassen Widerspruch
anhört – schließlich gehört das Markenrecht als Teil des gewerblichen
Rechtsschutzes doch zum Wirtschaftsrecht der gewerbetreibenden. und
1 der folgende beitrag wurde am 14. Juni 2007 im Rahmen der evangelischen Kirchenjuristentagung
auf Schloss beuggen als Vortrag gehalten. der Vortragsstil wurde
beibehalten.
2 diplom-Jurist, Rechtsreferendar im bezirk des Oberlandesgerichts braunschweig,
doktorand von Prof. dr. dr. h. c. mult. Axel Frhr. von Campenhausen mit dem dissertationsthema
„Marken-, Kennzeichen- und namensrecht im bereich der Religionsgemeinschaften“
und Wissenschaftliche hilfskraft am Kirchenrechtlichen Institut der
eKd in göttingen in den Jahren 2001 bis 2007.
3 die Referate dieser Jahrestagung sind in der epd dokumentation nr. 28 des Jahres
2004 abgedruckt.
4 Vgl. http://www.ekd.de/kirchentag/huber_glauben_verstehen.html (aufgerufen
am 19. Mai 2007).
5 Vgl. den Vortrag von Claudia Bender unter http://www.ekd.de/ekd_kirchen/070126_
bender.html (aufgerufen am 13. Februar 2007).
Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht, band 53 (2008) S. 296–317
© Mohr Siebeck – ISSn 0044–2690

53 (2008) Marken-, Kennzeichen- und Namensschutz
297
dennoch: Mittlerweile ist das Markenrecht und auch das Recht der ihm
verwandten sonstigen Kennzeichen wie unternehmenskennzeichen, Werktitel
und geographischen herkunftsangaben sowie das Recht der Internetdomains
überall im bereich der evangelischen Kirche zu finden. das gleiche
gilt natürlich auch für das namensrecht. die Relevanz all dieser genannten
Rechtsgebiete soll durch den folgenden beitrag verdeutlicht werden.
I. Allgemeine Einführung
a.
Markenrecht
das deutsche Markenrecht ist seit 1995 im gesetz über den Schutz von
Marken und sonstigen Kennzeichen, kurz Markengesetz (Markeng), 6 geregelt.
es löste unter anderem auf grund der Vorgaben der europäischen
Markenrechtsrichtlinie (MRRl) 7 das alte Warenzeichengesetz (WZg)
ab. Seither gibt es auch den begriff des „Warenzeichens“ nicht mehr. der
Rechtsbegriff lautet heute nur noch schlicht „Marke“.
unter einer Marke versteht man ein Zeichen, welches zur unterscheidung
von Waren oder dienstleistungen eines unternehmens von denjenigen anderer
unternehmen geeignet ist. bei solchen Zeichen kann es sich insbesondere
um Wörter, einschließlich Personennamen, abbildungen und sogar um
buchstaben, Zahlen, hörzeichen, dreidimensionale gestaltungen und bloße
Farben handeln (§ 3 Markeng).
das an einer Marke bestehende Markenrecht stellt ein subjektives ausschließlichkeitsrecht
dar, welches mit einem Patent vergleichbar ist. diesem
gegenüber kann eine Marke jedoch beliebig lang geschützt werden. Zudem
kann heutzutage praktisch jedermann Markeninhaber werden, sofern er
Rechtsfähigkeit besitzt (§ 7 Markeng) und der entstehung des Markenschutzes
keine sonstigen absoluten Schutzhindernisse entgegenstehen (§ 8
Markeng).
Im Regelfall entsteht Markenschutz dadurch, dass ein beim deutschen
Patent- und Markenamt (kurz: dPMa) als Marke angemeldetes Zeichen
in das dort in München geführte Markenregister eingetragen wird (§ 4
nr. 1 Markeng). dieser Schutz gilt dann bundesweit. ausnahmsweise kann
Markenschutz auch durch bloße benutzung eines schutzfähigen Zeichens
im geschäftlichen Verkehr erlangt werden, sofern es dabei einen ausreichend
hohen bekanntheitsgrad erworben hat (§ 4 nr. 2 Markeng).
6 Markeng vom 25. Oktober 1994 (bgbl. I S. 3082, ber. 1995 I S. 156).
7 erste Richtlinie des Rates zur angleichung der Rechtsvorschriften über die Marken
89/104/eg vom 21. dezember 1988 (abl. 1989 nr. l 40/1).

298 Philipp Lehmann
ZevKR
Will man seinen erlangten Markenschutz geltend machen, kommt es
zunächst einmal darauf an, dass man mit seiner Marke Priorität besitzt.
der Schutz der eigenen Marke muss also länger bestehen, als der etwaige
Schutz des Verletzerzeichens (§ 6 Markeng). Ist dies der Fall, so kann der
Markeninhaber regelmäßig gegen fremde Zeichen vorgehen, sofern diese
markenmäßig im geschäftlichen Verkehr benutzt wurden und mit seiner
Marke identisch oder zum Verwechseln ähnlich sind (§ 14 abs. 2 Markeng).
dies gilt allerdings nur dann, wenn das Verletzerzeichen auch für
identische oder zumindest ähnliche Waren oder dienstleistungen benutzt
wird, für die auch die Marke Schutz genießt. denn Marken können grundsätzlich
immer nur für ganz bestimmte Waren- oder dienstleistungsbereiche
geschützt werden. ein allumfassender Markenschutz kommt ausnahmsweise
nur dann in Frage, wenn es sich bei der verletzten Marke um eine
solche mit besonders hohem bekanntheitsgrad handelt (§ 14 abs. 2 nr. 3
Markeng).
liegt eine Markenverletzung vor, so kann der Markeninhaber nicht nur
unterlassungs-, sondern auch Schadensersatz-, auskunfts- und Vernichtungsansprüche
gegen den Verletzer geltend machen. ebenso können Strafanträge
gestellt (§ 143 Markeng) und als markenrechtliche besonderheit
löschungsansprüche durchgesetzt werden, sofern es sich bei dem Verletzerzeichen
um eine eingetragene Marke handelt (§§ 49 bis 55 Markeng).
all die genannten ansprüche bestehen jedoch nur solange, wie keine
Schranke des Markenrechts eingreift (§§ 20 bis 26 Markeng). Verletzer
können also gegebenenfalls einwenden, die ansprüche des Markeninhabers
seien z. b. verwirkt, erschöpft oder auf grund mangelnder benutzung der
geschützten Marke ausgeschlossen.
II. Besonderheiten
1. Kirchen als Markeninhaber
Zunächst einmal stellt sich die Frage, ob Kirchen überhaupt die Tatbestandsmerkmale
einer Marke erfüllen können. denn wie oben bereits
erläutert, handelt es sich bei Marken ja um Zeichen, die zur unterscheidung
der Waren oder dienstleistungen von „unternehmen“ geeignet sind. aber
können die Kirchen wirklich als „unternehmen“ i. S. d. Markeng eingeordnet
werden? dies ist – auch wenn es zunächst absurd klingen mag – zu
bejahen. denn seit dem Wegfall des sog. geschäftsbetriebserfordernisses
im Jahre 1992 wird der unternehmensbegriff besonders weit ausgelegt.
daher kommt es heute nicht mehr auf ein rein wirtschaftliches Verständnis
an und selbst eine gewinnerzielungsabsicht ist nicht mehr von nöten.
Vielmehr stellt schon Fezer fest, dass ein Markeninhaber insoweit auch nur
religiöse oder gemeinnützige Zwecke verfolgen und trotzdem unter den

53 (2008) Marken-, Kennzeichen- und Namensschutz
299
weiten unternehmensbegriff des Markeng subsumiert werden kann. 8 diese
Sicht ist auch schon deshalb schlüssig, weil mittlerweile jede Privatperson
Marken für sich eintragen lassen und dadurch praktisch zum unternehmen
i. S. d. Markeng werden kann.
Weiterhin muss gefragt werden, ob religiöses handeln überhaupt als
„dienstleistung“ i. S. d. Markeng eingeordnet werden kann. denn nach
§ 3 Markeng sind Marken solche Zeichen, die zur unterscheidung von
Waren und dienstleistungen dienen. Wie aber will man den wirtschaftlich
geprägten begriff der „dienstleistung“ kirchlichen aktivitäten wie z. b.
gottesdiensten, Seelsorge oder Konfirmandenunterricht überstülpen? Kann
religiöses handeln also als dienstleistung gesehen werden? auch dieses
ansinnen mag verwundern, gar empören. Wegen der gerade nicht wirtschaftlichen
auslegung des § 3 Markeng erfasst der begriff der dienstleistung
in diesem Zusammenhang aber dennoch alle denkbaren Tätigkeiten;
egal ob wirtschaftlicher oder ideeller natur. auf einen gegenwert in geld
kommt es im heutigen Markenrecht nicht mehr an. dies wird auch durch
die Tatsache belegt, dass schon der gesetzgeber die dienstleistungsbegriffe
„Religiöse erziehung“ (Klasse 41) und „Organisation religiöser Veranstaltungen“
(Klasse 45) in die anlage zur Markenverordnung aufgenommen
hat, damit Marken auch für diese ideell geprägten dienstleistungsbereiche
eingetragen werden können.
betrachtet man zudem § 7 des Markeng, welcher für die Fähigkeit zur
Markeninhaberschaft lediglich das Vorliegen von Rechtsfähigkeit fordert,
so wird klar, dass Kirchen völlig unproblematisch Marken innehaben können.
denn die meisten Kirchen – zumindest solche aus dem bereich der
eKd – besitzen heutzutage den Status einer Körperschaft des öffentlichen
Rechts und stellen somit juristische Personen dar, die von § 7 explizit als
mögliche Markeninhaber genannt werden. landeskirchen, Kirchenkreise
und gar Kirchengemeinden, die regelmäßig auch Körperschaftsstatus
besitzen, 9 können dadurch Markeninhaber werden. gleiches gilt für eingetragene
Vereine.
deshalb verwundert es nicht weiter, dass die Kirchen auch schon tatsächlich
eingetragene Marken besitzen. allein die gesamtzahl überrascht
deutlich. denn insgesamt konnten bereits über 1.300 eingetragene Marken
ermittelt werden, die in deutschland Markenschutz genießen und sich im
besitz von Inhabern aus dem bereich der Kirchen und sonstigen Religions-
8 Vgl. Fezer, Markenrecht, 3. auflage, 2001, § 3, Rn. 85 ff.
9 Vgl. von Campenhausen / de Wall, Staatskirchenrecht, 4. auflage, 2006, S. 140;
von Campenhausen, in: von Mangoldt / Klein / Starck, gg, band 3, 5. auflage, 2005,
art. 137 WRV, Rn. 233; Hollerbach, in: Isensee / Kirchhof, handbuch des Staatsrechts,
band VI, 1989, § 139, Rn. 13 ff.

300 Philipp Lehmann
ZevKR
gemeinschaften befinden. 10 hierin enthalten sind allein 79 Marken, die
unmittelbar den verfassten Kirchen der eKd gehören. Über 300 weitere
Marken stammen aus dem weiteren umfeld der eKd und ihrer landeskirchen,
so dass sich für den bereich der eKd eine gesamtzahl von knapp
400 Marken ergibt. Zu nennen sind hierbei so bekannte Marken wie die
Wortmarke „luther bonbon“ der nordelbischen evangelisch-lutherischen
Kirche, 11 die buchstabenmarke „eKd“, 12 die bildmarke „Facettenkreuz“
der evangelischen Kirche in hessen und nassau, 13 die Wort- / bildmarke
„bethel“ 14 der von bodelschwinghschen anstalten und die Wort- / bildmarken
„diakonie“ 15 und „brot für die Welt“ 16 des diakonischen Werkes
der eKd.
demgegenüber stammen zum Vergleich insgesamt über 430 Marken aus
dem umfeld der Römisch-Katholischen Kirche in deutschland. letztlich ist
jedoch anzumerken, dass selbst die unerwartet hohe gesamtzahl von 1.300
Marken vor dem hintergrund von gut 1,5 Mio. Marken zu sehen ist, die
in deutschland insgesamt Markenschutz genießen. die anzahl kirchlicher
Marken bleibt also letzten endes doch recht überschaubar.
dass Marken aus dem bereich der Kirchen auch nichts neues sind, belegt
die wohl älteste Marke mit einer solchen herkunft. denn die bildmarke
des evangelischen diakonievereins berlin-Zehlendorf wurde bereits am 11.
Juni 1895 für broschen, Kleiderstoffe und druckerzeugnisse zur Registereintragung
angemeldet.
10 Siehe hierzu die im anhang der später erscheinenden dissertation „Marken-,
Kennzeichen- und namensrecht im bereich der Religionsgemeinschaften“ als anlage
1 befindliche auflistung.
11 dPMa-Registernummer: 30559031.
12 dPMa-Registernummer: 30240408.
13 dPMa-Registernummer: 39602621.
14 dPMa-Registernummer: 2054648.
15 dPMa-Registernummer: 30111358.
16 dPMa-Registernummer: 39905960.
17 dPMa-Registernummer: 11336.
17

53 (2008) Marken-, Kennzeichen- und Namensschutz
2. Kirchenspezifische Schutzhindernisse
301
nachdem nun die grundsätzlichen Fragen und begrifflichkeiten geklärt
worden sind, ist auf die absoluten Schutzhindernisse einzugehen, die auch
für evangelische Marken von besonderer bedeutung sind. denn es gilt, dass
ein Zeichen grundsätzlich nicht als Marke geschützt werden kann, wenn
ihm ein Schutzhindernis aus § 8 Markeng entgegensteht.
a.) Fehlende unterscheidungskraft (§ 8 abs. 2 nr. 1 Markeng)
das erste wichtige Schutzhindernis ist das der fehlenden unterscheidungskraft.
dieses hindernis greift dann ein, wenn ein Zeichen vorliegt,
dem gerade aus der Sicht des angesprochenen Publikums die eignung fehlt,
entsprechend gekennzeichnete Waren oder dienstleistungen als von einem
bestimmten unternehmen stammend zu kennzeichnen. 18 So können reine
bildzeichen, die beispielsweise nur aus dem christlichen Kreuz bestehen,
nicht als Marke für religiöse dienstleistungen eingetragen werden. denn in
anbetracht der heutigen Vielzahl von christlichen Religionsgemeinschaften
könnte das angesprochene Publikum nicht unterscheiden, welche christliche
Religionsgemeinschaft konkret hinter der Marke stehen würde. gleiches
gilt auch für das christliche Fischsymbol, den sog. Ichthys. bei reinen
Wortmarken sieht es insoweit ähnlich aus. beispielhaft war der Fall, als die
angemeldete Mehrwortmarke „evangelisch aus guten grund“ wegen mangelnder
unterscheidungskraft durch das dPMa zurückgewiesen wurde. 19
Kreiert man hingegen Zeichen, bei denen Worte und bilder kombiniert
werden, kommt ein Markenschutz schon viel eher in Frage. denn ein zu
schützendes Zeichen kann sehr wohl aus nicht schutzfähigen einzelteilen
bestehen, sofern diese einzelteile dann aber zusammengenommen ein unterscheidungskräftiges,
prägnantes gesamtzeichen bilden. beispielhaft können
hierbei die Wortmarke „evangelische Kirche in deutschland“ 20 und die mit
verschiedenartigen Kreuzsymbolen versehenen landeskirchlichen Wort- /
bildmarken genannt werden:
21 22
18 Vgl. eugh, gRuR 2004, 1027 (1029) – das Prinzip der bequemlichkeit, Tz.
42; bgh gRuR 2002, 1070 (1071) – bar jeder Vernunft; Ingerl / Rohnke, Markeng,
2. auflage, 2003, § 8, Rn. 116.
19 dPMa-az.: 39710378.6.
20 dPMa-Registernummer: 30240736.
21 dPMa-Registernummer: 30020794.
22 dPMa-Registernummer: 30516268.

302 Philipp Lehmann
ZevKR
23 24
b.) Freihaltebedürfnis (§ 8 abs. 2 nr. 2 Markeng)
als zweites Schutzhindernis ist das sog. Freihaltebedürfnis zu erwähnen.
hierbei wird gefragt, ob das betreffende Zeichen für Mitbewerber freigehalten
werden muss, damit diese es weiterhin zur beschreibung ihrer Waren
und dienstleistungen frei verwenden können.
denkt man wiederum an das christliche Kreuz oder den Ichthys, so liegt
für reine bildmarken ein solches Freihaltebedürfnis auch tatsächlich vor.
gleiches gilt für reine Wortmarken, wie z. b. „Kirche 24“ oder „evangelisch
aus gutem grund“. 25 Fügt man solchen Zeichen hingegen andere prägnante
Wort- oder bildbestandteile hinzu, so kann Markenschutz dennoch entstehen.
als beispiel ist auf die Wort- / bildmarke des christlichen Reiseveranstalters
evangtours zu verweisen, welche neben den markanten begriffen
„ObeR lIChTenau – land am dresdner Rand“ auch in Kleindruck
den Ichthys enthält. Kritisch ist jedoch zu sehen, dass das ®-Zeichen (als
Synonym für das aus dem anglo-amerikanischen Markenrecht stammende
„Registered Trademark“), welches in dieser Marke rechts neben dem Ichthys
angebracht worden ist, den ungerechtfertigten eindruck erwecken
soll, dieses unternehmen hätte sich den Ichthys allein als Marke schützen
lassen.
26
c.) Üblich gewordene Zeichen (§ 8 abs. 2 nr. 3 Markeng)
des Weiteren sind üblich gewordene Zeichen nicht schutzfähig. gedacht
sei hierbei an bloße gattungsbegriffe wie „Kirche“, „gemeinde“, „Pfarrer“,
„bischof“, „Messwein“ oder „bibel“, sofern sie für entsprechende Waren-
oder dienstleistungsbereiche geschützt werden sollen. anders ist jedoch der
begriff „diakonie“ zu beurteilen. hierbei handelt es sich nicht mehr um
23 In anmeldung begriffen.
24 dPMa-Registernummer: 304166049.
25 dPMa-az.: 30032973.3 und 39710378.6.
26 dPMa-Registernummer: 30262832.

53 (2008) Marken-, Kennzeichen- und Namensschutz
303
einen rein dienstleistungsbeschreibenden gattungsbegriff, sondern vielmehr
um den hinweis auf ein ganz bestimmtes evangelisches Wohlfahrtsunternehmen.
Fundstellen in einschlägigen lexika belegen dies eindrucksvoll. 27
auch das dPMa hat dies mit der eintragung dieser bezeichnung als einwortmarke
bestätigt. 28 unbefugte dritte dürfen die namen ihrer sozialen
einrichtungen somit nicht mehr an das Wort „diakonie“ anlehnen.
d.) Täuschende Zeichen (§ 8 abs. 2 nr. 4 Markeng)
ebenso wenig genießen Zeichen Markenschutz, die in bezug auf die art,
die beschaffenheit oder die geographische herkunft der durch sie bezeichneten
Waren oder dienstleistungen irreführend sind. Somit scheidet beispielsweise
die eintragung eines Zeichens aus, welches zwar den anschein
einer evangelischen herkunft erweckt, in Wahrheit aber zu einem unbefugten
gewebetreibenden gehört, der nur an dem guten Ruf der Kirche
partizipieren will.
am bedeutendsten sind insoweit aber die Fälle, in denen gewerbetreibende
Zeichen als Marke eintragen lassen, die eine klösterliche herkunft
der Waren (zumeist bier oder andere lebensmittel) suggerieren sollen,
obwohl diese in Wahrheit gar nicht vorliegt. Wertet man die diesbezügliche
Rechtsprechung und literatur der letzten 50 Jahre aus, so zeigt sich,
dass der bgh am ende recht strenge Vorgaben zur benutzung solcher Klosterhinweise
aufgestellt hat. denn aus seiner Sicht dürfen Klosterhinweise
grundsätzlich nur dann verwendet werden, wenn es sich bei dem Verwender
auch tatsächlich um eine religiöse Ordensgemeinschaft oder zumindest
einen betrieb handelt, der in ununterbrochener Folge am Ort eines ehemaligen
Klosters an mönchische Tradition anknüpft. 29
e.) Sittenwidrige Zeichen (§ 8 abs. 2 nr. 5 Markeng)
Zum abschluss ist auch noch auf das Schutzhindernis der Sittenwidrigkeit
einzugehen. denn aus der Sicht der Kirchen und ihrer Mitglieder
werden hierdurch insbesondere Zeichen erfasst, die geeignet sind, religiöse
gefühle zu verletzen. Zumeist folgt diese art der Sittenwidrigkeit gerade aus
27 Siehe nur brockhaus, enzyklopädie in 30 bänden, 21. auflage, 2006, band 6,
S. 760 f.; dIe ZeIT-lexikon in 20 bänden, 2005, band 3, S. 437 sowie duden Fremdwörterbuch
in 10 bänden, 4. auflage, band 5, 1982, S. 181.
28 dPMa-Registernummer: 39954705.
29 urteil des bgh vom 07. november 2002, az.: I ZR 276/99, zu § 3 uWg und
§ 17 abs. 1 nr. 5 lMbg, WRP 2003, 747 (749 und 751) – Klosterbrauerei. Für den
seltenen ausnahmefall, dass ein Klosterhinweis auf der einen Seite diese strengen Vorgaben
nicht erfüllt, auf der anderen Seite aber seit über 150 Jahren unbeanstandet und
nur regional benutzt wird und dem benutzer so ein wertvoller besitzstand an dem
Zeichen entstanden ist, will der bgh die weitere Verwendung eines solchen Klosterhinweises
im hinblick auf den grundsatz der Verhältnismäßigkeit jedoch nicht untersagen
(bgh WRP 2003, 747 = gRuR 2003, 628 – Klosterbrauerei).

304 Philipp Lehmann
ZevKR
der Verbindung religiöser Inhalte mit profanen allerweltswaren. So wurden
angemeldete Zeichen wie z. b. „gott – Quelle des lebens“, „Messias“, „Wir
sind Papst!“, „daleilama“, „evangelisch“ oder „Coran“ seitens des dPMa
zurückgewiesen.
natürlich spielt es in diesem bereich auch eine Rolle, dass die Mitgliederzahlen
der Kirchen sinken und dadurch in absoluten Zahlen gemessen tendenziell
weniger Menschen an religiösen Markeninhalten anstoß nehmen
werden. Jedoch kommt es insoweit immer nur darauf an, dass zumindest
ein beachtlicher Teil des Verkehrs sich in seinen religiösen gefühlen verletzt
sieht. 30 auf eine Mehrheit der Mitglieder einer Religionsgemeinschaft
kommt es von daher ebenso wenig an wie auf eine bestimmte Mindestanzahl
an Personen. darüber hinaus sind nach allgemeiner ansicht sogar
die gefühle religiöser Minderheiten zu berücksichtigen, womit die anhänger
kleiner Religionsgemeinschaften gemeint sind. 31
abschließend ist noch ein aktuelles beispiel einer sittenwidrigen Marke
aufzuzeigen. denn die Marke „adler greift Ichthys“ wurde bereits im Jahre
2002 durch den als rechtsextrem eingestuften hamburger anwalt Jürgen
Rieger 32 für die rechtsextreme „artgemeinschaft wesensgemäßer lebensgestaltung“
33 angemeldet und durch das dPMa eingetragen. da dieser
Verein selbst zugibt, heidnisch zu sein und gegen das Christentum vorgehen
zu wollen 34 und eingedenk der Tatsache, dass der Ichthys in derart kämpferischer
Pose angegriffen wird, ist diese Marke zweifellos als sittenwidrig
zu beurteilen. die Stellung eines entsprechenden löschungsantrages durch
christliche Kirchen steht allerdings immer noch aus.
35
30 bgh gRuR 1964, 136 (137) – Schweizer; bPatge 28, 41(42) – CORan.
31 beschluss des 25. Senats des bPatg vom 03. april 2003 – 25 W (pat) 152/01 – urbi
et orbi, Tz. 15 (Juris); siehe auch Ingerl, die gemeinschaftsmarke, 1996, zu art. 7
abs. 1 lit. f gMV, S. 67 f. und die entscheidung der eidgenössischen Rekurskommission
für geistiges eigentum vom 05. Oktober 2000, az.: Ma-aa 04/00, sic! 2001,
31 – Siddhartha.
32 Siehe nur die Mitteilungen des ndR unter http: / /www1.ndr.de / nachrichten /
niedersachsen / nds3466.html (aufgerufen am 05. Mai 2007); ebenso epd Wochenspiegel,
heft 19, 2007, S. 14.
33 Mitteilung des Verfassungsschutzes nRW, vgl. http://www.im.nrw.de/sch/738.
htm# (augerufen am 04. Mai 2007).
34 Siehe das Vereinsportrait (geschrieben von Almut Gerke) und den Ratgeber „Kirchenaustritt
einfach (und) notwendig“ (geschrieben von dr. Wielant Hopfner), beide
über die homepage der „artgemeinschaft“ unter http: / /asatru.de / nordzeit / index.php
einsehbar (aufgerufen am 04. Mai 2007).
35 dPMa-Registernummer: 302381058.

53 (2008) Marken-, Kennzeichen- und Namensschutz
3. geltendmachung des Markenschutzes durch die Kirchen
305
In bezug auf die geltendmachung des Markenschutzes bestehen des Weiteren
drei Problembereiche, die aus der eigenart der Kirchen resultieren und
beim umgang mit dem Markenrecht dringend beachtet werden sollten.
a.) Merkmal des handelns im geschäftlichen Verkehr
dieses Tatbestandsmerkmal zieht sich wie ein roter Faden durch das
gesamte Markeng. So können markenrechtliche ansprüche beispielsweise
immer nur dann gegen einen unbefugten dritten entstehen, wenn dieser sein
Zeichen auch im geschäftlichen Verkehr benutzt hat (§§ 14 ff. Markeng).
hierbei sieht man wieder, dass das Markenrecht eigentlich auf den bereich
der Wirtschaft abzielt. Jedenfalls ist gerade für den bereich der Kirchen zu
klären, ob es hier überhaupt und – wenn ja – inwieweit zu einem handeln
im geschäftlichen Verkehr kommen kann. Schließlich könnte auch den Kirchen
oder einer ihnen zugehörigen Institution einmal vorgeworfen werden,
sie verletzten mit ihren Zeichen fremde Markenrechte.
natürlich mag allein der gedanke, Kirchen könnten überhaupt geschäftlich
handeln, empören. und dennoch: das Tatbestandsmerkmal des handelns
im geschäftlichen Verkehr wird heute – wie schon im hinblick auf
die begriffe „unternehmen“ und „dienstleistungen“ – nach allgemeiner
ansicht sehr weit und seit dem Wegfall des geschäftsbetriebserfordernisses
nicht mehr rein wirtschaftlich verstanden. danach ist ein handeln im
geschäftlichen Verkehr schon dann zu bejahen, wenn die Zeichenbenutzung
der Förderung eines beliebigen eigenen oder fremden geschäftszweckes
dienen soll. dafür bedarf es jedoch weder einer gewinnerzielungsabsicht
noch einer entgeltlichkeit. 36 allerdings besteht auf der anderen Seite auch
dahingehend einigkeit, dass rein private aktivitäten kein handeln im
geschäftlichen Verkehr darstellen. 37 hierzu werden nach ansicht namhafter
autoren gerade auch „kirchliche aktivitäten“ gezählt. dies soll allerdings
nur dann gelten, wenn mit einer solchen handlung ausschließlich
private bzw. kirchliche Interessen verfolgt werden. Sobald aber nebenher
„auch“ geschäftliche Interessen vorhanden sind, soll bereits dieses teilweise
geschäftliche handeln die anwendbarkeit markenrechtlicher Vorschriften
auslösen können. 38
36 bgh gRuR 1987, 438 (440) – handtuchspender; Ingerl / Rohnke, (Fn. 18),
§ 14, Rn. 48.
37 eugh WRP 2002, 1415 – arsenal FC, Tz. 40; bgh gRuR 1987, 438
(440) – handtuchspender; Ströbele / Hacker, Markeng, 8. auflage, 2006, § 14, Rn.
29. 38 Vgl. Ingerl / Rohnke, (Fn. 18), § 14, Rn. 53; Schweyer, in: von Schultz, Kommentar
zum Markenrecht, 2002, § 14, Rn. 11; von Gamm, MarkenR 2001, 392 (396).

306 Philipp Lehmann
ZevKR
die fraglichen aktivitäten im bereich der Kirchen sollten also stets genau
auf ihren Charakter hin untersucht werden. denn eines steht fest: entgeltliche
dienstleistungen der diakonie im bereich der Kranken- und altenpflege
sowie der Kinderbetreuung sind trotz ihres ideell motivierten hintergrundes
als geschäftliches handeln i. S. d. Markeng anzusehen.
grenzwertig sind hingegen alle sonstigen kirchlichen aktivitäten. Vorsicht
ist daher selbst bei der Verbreitung kirchlicher druckerzeugnisse oder
bei einstellung von Inhalten in kirchliche Internetseiten zu wahren. demgegenüber
wird aber der Kernbereich an religiösen handlungen wie etwa
die abhaltung von gottesdiensten und die durchführung von seelsorgerischen
gesprächen niemals als geschäftlich angesehen werden dürfen. Jedoch
ist der Fall „aktion Rumpelkammer“ stets im hinterkopf zu behalten, bei
dem das bundesverfassungsgericht die einordnung einer Werbung für eine
Kleidersammlung von der Kanzel herab als geschäftliches handeln toleriert
hat. 39 denn trotz der vorrangigen ideellen Ziele, die damals mit der Kleidersammlung
verfolgt wurden, geschah dieser aufruf demnach zumindest zu
„auch“ geschäftlichen Zwecken im Sinne des Wettbewerbsrechts. da das
Markenrecht nach allgemeiner Meinung nur ein spezieller unterfall des
Wettbewerbsrechts ist, 40 kann diese ansicht des bundesverfassungsgerichts
auch auf das markenrechtliche Tatbestandsmerkmal übertragen werden.
Somit muss bei markenrechtlichen Sachverhalten besonders im bereich
der Kirchen immer gefragt werden, ob eine handlung nicht zumindest zu
„auch“ geschäftlichen Zwecken erfolgt.
b.) Risiken der anspruchsgeltendmachung
darüber hinaus kann die geltendmachung von markenrechtlichen
ansprüchen für die Kirchen und ihre zugehörigen Institutionen auch zu
einem Imageverlust führen. Schließlich haftet sowohl den markenrechtlichen
als auch den sonstigen kennzeichenrechtlichen ansprüchen der
geschmack des Wirtschaftsrechts an. das weiß selbst der juristische laie.
die Kirchen können also durch die anspruchsgeltendmachung in die ecke
der gewerbetreibenden gedrängt werden.
das ganze kann an den besonders zu beachtenden Fällen der sog.
Markenparodie noch einmal verdeutlicht werden: bei der Markenparodie
versuchen dritte durch die komische oder auch kritische Verfremdung
bekannter Marken große aufmerksamkeit in den Medien zu erlangen, um
39 beschluss des ersten Senats des bVerfg vom 16. Oktober 1968 – 1 bvR
241/66 – bVerfge 24, 236 (245) = nJW 1969, 31 – aktion Rumpelkammer (lumpensammler).
40 urteil des Reichsgerichts vom 30. april 1928 – II 542/27, RgZ 120, 325
(328) – Sonnengold; urteil des bgh vom 11. Juni 1954, bghZ 14, 15 (18) – Frankfurter
Römer; Baumbach / Hefermehl, WettbewerbsR, 18. auflage, 1995, allg. einf., Rn.
101; bussmann / Pietzker / Kleine, gewerblicher Rechtschutz, 3. auflage, 1962, S. 94.

53 (2008) Marken-, Kennzeichen- und Namensschutz
307
ihre jeweilige botschaft zu verbreiten. Im evangelischen bereich sind daher
bekannte Marken und ähnliche bezeichnungen wie „bahnhofsmission“,
„brot für die Welt“, „brot statt böller“ oder „die losungen“ betroffen.
beispielsweise wurde die Marke „brot für die Welt“ des diakonischen
Werkes parodiert, indem dritte das Zeichen „brot für die geZ“ schufen,
um gegen die anstehende erhöhung der geZ-gebühren zu protestieren.
41
Ferner kam ein dritter auf die Idee, die als bekannte benutzungsmarke
einzustufenden „losungen“ der herrnhuter brüdergemeine in „dosungen“
umzudichten und fortan in blechdosen gepresste bibelsprüche zu verkaufen.
gerade in den Fällen, in denen die parodistische Verfremdung solch
bekannter Marken offensichtlich ist, kann selbst eine notwendige markenrechtliche
untersagung durch den kirchlichen Markeninhaber jedoch zu
Kritik und dem Vorwurf der humorlosigkeit führen. In diesen Fällen ist
also besonders mit bedacht vorzugehen.
das gleiche gilt aber auch für alle sonstigen Fälle, in denen kirchliche
Marken verletzt werden. da ein markenrechtliches Vorgehen regelmäßig
unerlässlich ist, um die eigene Marke überhaupt am leben zu erhalten und
den guten glauben an sie zu sichern, sind gerade kirchliche Institutionen
gefordert, ihre diesbezüglichen Vorgehensweisen von einer aufklärenden
Presse- und Öffentlichkeitsarbeit zu umrahmen. nur so kann der bevölkerung
und den Medien gegenüber frühzeitig die notwendigkeit eines markenrechtlichen
Vorgehens verdeutlicht und die gefahr eines Imageverlustes
minimiert oder sogar ganz gebannt werden.
c.) Schranken des Markenrechts
an dieser Stelle sind noch zwei der Schranken des Markenrechts hervorzuheben,
die gerade für die Kirchen von besonderer Wichtigkeit sind.
41 dPMa-Registernummer: 39905960.

308 Philipp Lehmann
ZevKR
So zeigt nämlich die Schranke der Verwirkung i. S. d. § 21 Markeng einerseits
sehr eindrucksvoll, was im Fall einer nur zögerlichen oder gänzlichen
unterlassung einer anspruchsgeltendmachung passiert. nehmen wir nur
den Fall des „Malteserkreuzes“: da der katholische Malteserorden mit seinen
bierbrauenden lizenznehmern Jahrzehnte lang nicht gegen den schwedischen
Spirituosenkonzern V&S, welcher den „Malteserkreuz aquavit“
produziert, vorgegangen war, nahm am ende sogar dieser Spirituosenhersteller
selbst die Malteser markenrechtlich auf unterlassung in anspruch.
und dies auch noch mit erfolg. Vor dem Olg hamburg wurde letztlich der
Vergleich geschlossen, dass der Malteserorden für alle Zukunft und zudem
weltweit sein berühmtes Malteserkreuz nicht mehr für Spirituosen verwenden
darf. 42 gerade die Kirchen und die ihnen nahe stehenden Institutionen
laufen also gefahr, auf grund ihrer eigenart doch auf ein Vorgehen gegen
Markenverletzungen zu verzichten und so am ende alle oder zumindest
Teile ihrer Markenrechte für immer zu verlieren.
andererseits ist auch noch besonders auf die Schranke der rein beschreibenden
benutzung gem. § 23 Markeng hinweisen. hiernach können markenrechtliche
ansprüche gegen ein dritten dann nicht geltend gemacht
werden, wenn dieser die fremde Marke in lauterer art und Weise nur zur
beschreibung seiner eigenen Waren oder dienstleistungen benutzt. So gibt
es beispielsweise unzählige Marken, die Kirchengebäude in Verbindung mit
anderen bestandteilen beinhalten, um auf die geographische herkunft der
Ware oder dienstleistung hinzuweisen. Wegen dieser rein beschreibenden
benutzung stehen Kirchengemeinden, in deren eigentum sich ein solches
Kirchengebäude befindet, regelmäßig keine markenrechtlichen ansprüche
gegen den dritten zu. Überhaupt hat die Rechtsprechung schon mehrfach
bestätigt, dass die abbildung des Wahrzeichens einer Stadt – wie z. b. dem
Kölner dom – von allen ortsansässigen gewerbetreibenden grundsätzlich
frei benutzt werden kann. 43
4. außenwirkung kirchlicher Rechtssätze
auch auf das Kirchenrecht ist noch kurz eingehen. Zu fragen ist nämlich,
ob kirchliche Rechtssätze eine auswirkung auf das Markenrecht haben
können. dies ist auch tatsächlich der Fall. denn insbesondere bei der Verletzung
von Marken bedarf es nach § 14 abs. 2 Markeng stets einer Zeichenbenutzung
„ohne Zustimmung“ des Markeninhabers. Verabschiedet also
eine Kirche oder eine ihrer untergliederungen einen Rechtssatz (was auch
42 Vgl. lg hamburg nJOZ 2006, 1746 – Malteser-bier und bzgl. des geschlossenen
Vergleichs siehe JuVe Rechtsmarkt, 02/07, S. 71.
43 Vgl. bghZ 14, 15 (19) – Frankfurter Römer; Olg Jena gRuR 2000, 435
(436) – Wartburg; zum Kölner dom: lg Köln gRuR 1954, 210 (211) und bPatg vom
26. September 2006 – 27 W (pat) 35/06 (Juris).

53 (2008) Marken-, Kennzeichen- und Namensschutz
309
dringend zu empfehlen ist), wonach bestimmte kirchliche Institutionen eine
Marke der Kirche benutzen dürfen, so handelt es sich um eine art lizenz
i. S. d. § 30 Markeng. die benutzer verwenden die Marke in solchen Fällen
dann nach außen hin mit Zustimmung des Markeninhabers, so dass eine
Markenverletzung regelmäßig ausscheidet.
Weiterhin könnte eine landeskirche oder gar die eKd auch eine art
„Richtlinie zum umgang mit Marken“ erlassen, um Know-how zu bündeln,
einheitlich aufzutreten und Kosten zu sparen. In dieser Richtlinie könnte
festgelegt werden, dass nur eine ganz bestimmte Institution die bestehenden
Markenrechte auch geltend machen darf (gedacht sei etwa an eine Zentralstelle
für Markenfragen). Im Prozess vor weltlichen gerichten würde diese
kircheninterne Richtlinie dann auch über die Prozessführungsbefugnis entscheiden.
der deutsche Caritasverband hat dies im Übrigen schon mit einer
ausführlichen Regelung in seiner Satzung beispielhaft vorgemacht. 44
5. bestehen eines allgemeinen eintragungsbedürfnisses?
nach alledem stellt sich die Frage, ob für kirchliche Symbole, namen und
sonstige Zeichen ein allgemeines eintragungsbedürfnis besteht. diese Frage
ist mit einem „Jein“ zu beantworten. denn die dargestellten Problempunkte
und besonderheiten sind auf der einen Seite nicht schwerwiegend genug, um
von der Markeneintragung grundsätzlich abzuraten. Vielmehr sollten die
Verantwortungsträger der evangelischen Kirche noch einmal alle markanten
und bekannten Symbole, namen und logos aus ihrem Verantwortungsbereich
in augenschein nehmen und die eintragungsfähigkeit prüfen lassen.
gerade in der heutigen rechtlich ausdifferenzierten gesellschaft können insbesondere
Symbole und logos am effektivsten über das Markenrecht vor
Missbrauch geschützt werden. denkt man nur an die eingangs erwähnte
Marke „luther bonbon“ der nordelbischen evangelischen Kirche, wird
dies auch deutlich. denn nur die Markeneintragung kann sicherstellen, dass
die Verwendung dieser bezeichnung auch in Zukunft durch die Kirche kontrolliert
und Trittbrettfahrern das handwerk gelegt werden kann.
dieses allgemeine eintragungserfordernis besteht allerdings immer nur
dann – und hierin liegt der verneinende Teil der antwort, wenn die fraglichen
Symbole und logos auch in nennenswertem umfang in der Öffentlichkeit
benutzt werden oder zumindest zukünftig benutzt werden sollen.
Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die bloßen namen von kirchlichen
44 Siehe § 21 der Satzung des deutschen Caritasverbandes, welcher den Kreis der
benutzungsberechtigten festlegt und vorgibt, dass diese berechtigten bei Kenntniserlangung
von Verstößen gegen die „Caritas“-Marken den Vorstand zu informieren
haben und auch nur dieser oder die diözesan-Caritasverbände solche Rechtsverstöße
verfolgen dürfen; vgl. www.caritas.de/8833.html (aufgerufen am 21. Mai 2007).

310 Philipp Lehmann
ZevKR
Institutionen regelmäßig ausreichenden namensrechtlichen Schutz über
§ 12 bgb genießen.
b.
Kennzeichenrecht
um den Schutz von Zeichen umfassend beurteilen zu können, sind neben
den marken- auch die sonstigen kennzeichenrechtlichen Vorschriften zu
beachten. Schließlich bemisst sich der Schutz eines Zeichens immer danach,
wie und in welchem Zusammenhang es gerade benutzt wird. Verwendet
man eine eingetragene Marke beispielsweise nur als Titel eines Werkes, wird
sich die lösung des betreffenden Falles eher nach dem Werktitelrecht der
§§ 5, 15 Markeng richten. gleiches gilt, wenn ein Zeichen zwar als Marke
eingetragen ist, in der konkreten Situation aber nur als unternehmenskennzeichen
i. S. d. § 5 abs. 2 Markeng verwendet wird. genauso gut kann bei
einer Marke, die eine geographische angabe enthält, das Recht der geographischen
herkunftsangaben der §§ 126 ff. Markeng eingreifen. und auch
bei Streitigkeiten über Internet-domains kommt es stets darauf an, wie eine
derartige domain benutzt wird. Solche Fälle können sowohl nach Marken-,
als auch nach Kennzeichen- oder gar nach namensrecht zu lösen sein.
I. Unternehmenskennzeichen (§ 5 Abs. 2 MarkenG)
als erstes ist das unternehmenskennzeichen i. S. d. § 5 abs. 2 Markeng
zu nennen. Mit unternehmenskennzeichen ist der name, die Firma oder
eine ähnliche bezeichnung eines unternehmens oder unternehmensteils
gemeint. Man kann somit vom namensrecht der unternehmen sprechen.
das in den §§ 17 ff. handelsgesetzbuch geregelte Firmenrecht, welches
die Firma nur in ihrer tatsächlich in das handelsregister eingetragenen
Form vor Verwechslungen schützt, hat wegen dieses engen Schutzumfanges
seit der Kodifizierung des unternehmenskennzeichens im Markeng
hingegen an bedeutung verloren. Im gegensatz zum Firmenrecht entsteht
ein unternehmenskennzeichenrecht auch nicht erst durch eintragung ins
handelsregister, sondern regelmäßig schon allein durch die benutzung eines
mit namensfunktion ausgestatteten, unterscheidungskräftigen Zeichens im
geschäftlichen Verkehr. 45 ein so entstandenes unternehmenskennzeichen ist
über § 15 Markeng ähnlich wie eine Marke geschützt.
auch die Kirchen haben schon bekanntschaft mit den unternehmenskennzeichen
gemacht. beispielsweise wurden die oben genannten Klo-
45 Vgl. bgh gRuR 2002, 972 (973) – FROMMIa; Ströbele / Hacker, (Fn. 37), § 5,
Rn. 27.

53 (2008) Marken-, Kennzeichen- und Namensschutz
311
sterfälle teilweise auch nach § 15 Markeng beurteilt, sofern die fraglichen
unternehmensnamen unwahre Klosterhinweise wie z. b. „Klosterbrauerei“
enthielten.
da die Kirchen darüber hinaus auch zehntausende an Werken, einrichtungen
und sonstigen unternehmungen besitzen, die einen eigenen namen
haben und diesen auch im geschäftlichen Verkehr benutzen – man denke
nur an namen wie „Kd-bank“, „ecclesia Versicherungsdienst“, „Radio
Paradiso“ und „evangelisches und Johanniter Klinikum niederrhein“
oder die vielen namen der diakonie- und Sozialstationen – bestehen auch
entsprechend viele unternehmenskennzeichenrechte, die gegen identische
oder verwechslungsfähig ähnliche unternehmensnamen verteidigt werden
sollten.
II. Werktitel (§ 5 Abs. 3 MarkenG)
das ebenfalls seit 1995 im Markeng kodifizierte Werktitelrecht stellt
neben dem Marken- und dem unternehmenskennzeichenrecht ein weiteres
wichtiges Rechtsgebiet dar. es handelt sich wie der name schon sagt, um
das Recht an dem Titel eines Werkes. Mit Werk sind insoweit alle denkbaren
Werkarten gemeint, also vor allem druck-, Film- und Fernsehwerke.
Wie beim unternehmenskennzeichenrecht entsteht der Titelschutz durch
bloße aufnahme der benutzung eines unterscheidungskräftigen Titels im
geschäftlichen Verkehr. 46
Im bereich der Kirchen gab es auch bereits einige berührungspunkte
mit dem Werktitelrecht. Zwar kann die evangelische Kirche wie schon im
Markenrecht grundsätzlich keinen Schutz für den Titel „die bibel“ geltend
machen, da auch an dieser Stelle ein überragendes Freihaltebedürfnis
zugunsten der anderen christlichen Religionsgemeinschaften vorliegt. an
vielen anderen Werken aus dem evangelischen bereich, die unterscheidungskräftige
Titel aufweisen, bestehen aber sehr wohl Werktitelrechte i. S. d.
§ 5 abs. 3 Markeng – genannt seien hier nur Titel von druckwerken wie
„Chrismon“, „Zeitzeichen“, „epd Wochenspiegel“, „nordelbische Stimmen“
oder „evangelischer Kirchenbote“.
auch „die losungen“ der herrnhuter brüdergemeine fallen unter den
werktitelrechtlichen Schutz. Zwar weisen sie einen beschreibenden anklang
auf, jedoch hat die seit 277 Jahren fortwährende herausgabe dieser büchlein
dazu geführt, dass in allen einschlägigen lexika unter „losungen“ auf
die brüder-unität herrnhut verwiesen wird. 47 eine ausreichend hohe Ver-
46 Vgl. bgh gRuR 2000, 70 (72) – SZene; Ströbele / Hacker, (Fn. 37), § 5, Rn.
80. 47 brockhaus, enzyklopädie in 30 bänden, 2006, band 17, S. 170; dIe ZeIT-lexikon
in 20 bänden, 2005, band 9, S. 132; duden, das große Wörterbuch der deut-

312 Philipp Lehmann
ZevKR
kehrsgeltung lässt sich somit nicht mehr bestreiten und das bestehen von
Werktitelschutz ist festzustellen.
Von nachteil für die evangelische Kirche war hingegen der Fall
„Chrisma / Prisma“. hierbei war vor der einführung des evangelischen
Monatsmagazins „Chrisma“ offenbar das werktitelrechtliche Konfliktpotential
unterschätzt worden. denn kurz nach der einführung nahm
der du Mont Verlag aus Köln den kirchlichen herausgeber wegen werktitelrechtlicher
Verwechslungsgefahr in bezug auf seine Fernsehbeilage
„Prisma“ erfolgreich auf unterlassung in anspruch. das evangelische
Monatsmagazin musste dann kurzerhand in seinen heutigen Titel „Chrismon“
umbenannt werden. 48
III. Geographische Herkunftsangaben (§ 126 MarkenG)
letztlich werden im Markeng auch noch die als geographische herkunftsangaben
bezeichneten Kennzeichen geregelt. hierbei handelt es sich
gem. § 126 Markeng um namen von Orten, gegenden, gebieten oder
ländern und sonstige angaben, die im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung
der geographischen herkunft von Waren oder dienstleistungen
benutzt werden. Wie sich aus § 127 Markeng entnehmen lässt, ist dieses
Rechtsgebiet dazu da, sowohl hersteller als auch Verbraucher vor irreführenden
geographischen hinweisen zu schützen.
die besonderheit der geographischen herkunftsangaben besteht im
gegensatz zu allen vorigen Kennzeichenrechten allerdings darin, dass sie
grundsätzlich nicht zugunsten einer einzelnen Person monopolisiert werden
können. Vielmehr haben alle an dem geographisch bezeichneten Ort ansässigen
das Recht, die entsprechende geographische herkunftsangabe für ihre
Waren und dienstleistungen zu verwenden. 49
auch im bereich der Kirchen ist das Recht der geographischen herkunftsangaben
zu beachten. Zwar gelten diese Vorschriften wiederum nur
dann, wenn ein handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt. Wegen der weiten
auslegung dieses Tatbestandsmerkmals sollten jedoch auch kirchliche
Institutionen in ihren Marken und sonstigen Kennzeichen keine angaben
verwenden, die über die geographische herkunft der so bezeichneten Waren
oder dienstleistungen irreführen könnten.
schen Sprache, 3. auflage, band 6, 1999, S. 2461; der grosse herder, nachschlagewerk
für Wissen und leben, 1954, band 5, S. 1454.
48 Siehe http://www.tagesspiegel.de/medien/archiv/23.11.2000/ak-me-10523.html
(aufgerufen am 23. März 2007).
49 Vgl. bgh gRuR 2001, 73 (77) – Stich den buben; Ingerl / Rohnke, (Fn. 18),
Vor §§ 126–129, Rn. 1; Ströbele / Hacker, (Fn. 37), § 126, Rn. 4; a.a. Fezer, (Fn. 8),
§ 126, Rn. 4.

53 (2008) Marken-, Kennzeichen- und Namensschutz
313
demgegenüber können die Kirchen aber auch von dem Recht der geographischen
herkunftsangaben direkt profitieren. denn über § 127 abs. 2
Markeng lassen sich Waren und dienstleistungen, die aus dem einflussbereich
der Kirchen stammen, auch besonders schützen. dies muss immer
dann gelten, wenn eine Ware oder dienstleistung angeboten wird, die
gerade für die herkunft aus den Produktionsstätten einer bestimmten
Kirche bekannt und zugleich nach dem entsprechenden herstellungsort
benannt ist. So darf etwa kein weiterer anbieter in herrnhut damit beginnen,
Weihnachtssterne als „herrnhuter Sterne“ zu bezeichnen. die geographische
angabe wäre insoweit zwar korrekt, jedoch würden die Sterne nicht
aus den Produktionsstätten dieser Religionsgemeinschaft stammen.
IV. Domainrecht
Weiterhin ist das Recht der Internetadressen, das sog. domainrecht zu
nennen. bei diesem handelt es sich allerdings nicht um ein echtes Kennzeichenrecht,
sondern nur um eine Vertragsmodalität zwischen domaininhaber
und der jeweiligen domain-Vergabestelle. 50 denn die Vergabestelle teilt
im Rahmen eines nutzungsvertrages letztlich nur eine bestimmte Internetadresse
zu, unter der der domaininhaber seine Inhalte zugänglich machen
kann. Für das domainrecht ist regelmäßig nur der adressteil von belang,
der sich zwischen dem anfangkürzel „www“ und der adressendung, der
sog. Top-level-domain wie z. b. „.de“, befindet. 51 So lautet beispielsweise
die Internetadresse der evangelischen Kirche von Kurhessen-Waldeck
„www.ekkw.de“. Folglich ist der Mittelteil „ekkw“ (Second-level-domain
genannt) für die domainrechtliche beurteilung ausschlaggebend.
da es – wie schon gesagt – ein eigenständiges domainrecht nicht gibt,
werden Streitfälle stets über die bekannten Vorschriften des Wettbewerbs-,
Marken-, Kennzeichen- oder namensrechts gelöst. Kollidiert also eine
domain mit einem fremden Recht, so ist aus der art der domainbenutzung
und der eingestellten Inhalte zu ersehen, welche der vorgenannten Rechtsvorschriften
eingreifen. So konnte beispielsweise das diakonische Werk der
eKd erfolgreich seine Markenrechte an der aktion „brot für die Welt“ verteidigen,
als sich ein dritter die domain „bfdw.net“ sichern wollte.
In anbetracht der Tatsache, dass heutzutage beinahe jeder Kirchenchor
einen eigenen Internetauftritt besitzt, ist der rechtliche umgang mit
domains auch für die evangelische Kirche von besonderer bedeutung.
um das domainrechtliche Konfliktpotential von anfang an zu begrenzen,
50 beschluss des bVerfg vom 24. november 2004 – 1 bvR 1306/02, nJW 2005,
589; Ingerl / Rohnke, (Fn. 18), nach § 15, Rn. 37; a.a. Fezer, (Fn. 8), § 3, Rn. 301
(Recht sui generis).
51 Vgl. bgh gRuR 2005, 262 (263) – soco.de; Ströbele / Hacker, (Fn. 37), § 15,
Rn. 40.

314 Philipp Lehmann
ZevKR
ist es empfehlenswert, zumindest die zentralen und vor allem prägnanten
domains unter den in deutschland gängigen Top-level-domains wie „.de“,
„.com“, „.net.“, „.org“ und „.eu“ unverzüglich zu sichern und dabei auch
ähnliche Schreibweisen der domain (Singular / Plural / bindestrichvarianten)
einzubeziehen.
C.
Namensrecht
abschließend ist der Fokus noch auf das namensrecht des § 12 bgb
zu richten. denn sobald es um Marken- und sonstige Kennzeichenrechte
geht, können auch namensrechtliche aspekte schnell von belang sein. Viele
namen i. S. d. § 12 bgb sind nämlich auch als unternehmenskennzeichen
oder Marken geschützt. In Streitfällen ist also zunächst einmal das anwendbare
Recht zu bestimmen. hierbei kommt es einerseits wieder auf die art
und Weise der Verwendung des fraglichen Zeichens an; je nachdem, ob diese
namens- oder markenmäßig erfolgt.
Kann dabei ein namensmäßiger gebrauch festgestellt werden, so ist andererseits
weiter zu fragen, in welchem umfeld diese Verwendung geschieht.
denn nach ständiger Rechtsprechung des bgh steht der namensschutz aus
§ 12 bgb dann hinter den spezielleren Vorschriften der §§ 14, 15 Markeng
konkurrenzrechtlich zurück, wenn ein handeln im geschäftlichen Verkehr
gerügt wird. 52 Spielt ein Fall hingegen im nicht geschäftlichen Verkehr, so
wird regelmäßig nur der namensschutz aus § 12 bgb in Frage kommen.
Steht die einschlägigkeit von § 12 bgb aber fest, so bedarf es allgemein
auf Seiten des anspruchstellers zunächst einmal eines schutzfähigen
namens. hierunter wird mittlerweile nicht mehr nur der bürgerliche name
einer natürlichen Person subsumiert, sondern in analoger anwendung
auch derjenige einer juristischen Person – einschließlich der Religionsgemeinschaften
mit Körperschaftsstatus. Selbst unterscheidungskräftige
Wappen, Siegel und sonstige Zeichen mit namensfunktion (aktuell sogar
der name „Kloster andechs“) 53 wurden schon entsprechend über § 12
bgb geschützt. 54
52 bgh gRuR 2005, 430 – mho.de; gRuR 2002, 622 (623) – shell.de; gRuR
1998, 696 (697) – Rolex-uhr mit diamanten; Ingerl / Rohnke, (Fn. 18), nach § 15,
Rn. 4; Ströbele / Hacker, (Fn. 37), § 2, Rn. 55.
53 urteil des Olg München vom 15. Februar 2007 – 29 u 3166/06, WRP 2007,
560 = MarkenR 2007, 163 – Kloster andechs mit kritischer anmerkung von Lehmann
(MarkenR 2007, 245 ff.), wonach der betreffende Fall nicht über § 12 bgb, sondern
wegen des handelns im geschäftlichen Verkehr über die §§ 14, 15 Markeng hätte
gelöst werden müssen.
54 Vgl. nur bghZ 119, 237 – universitätsemblem und bgh gRuR 1976,
644 – Kyffhäuser.

53 (2008) Marken-, Kennzeichen- und Namensschutz
315
als weitere Voraussetzung bedarf es dann in den Fällen der sog. namensanmaßung
noch des unbefugten gebrauchs eines gleichen namens durch
einen dritten. ein solcher namensgebrauch liegt allerdings nicht in jeder
Verwendung eines namens. Vielmehr stellen nur solche namensverwendungen
einen tatbestandsmäßigen namensgebrauch dar, die geeignet sind,
aus der Sicht des Verkehrs eine sog. namensmäßige Zuordnungsverwirrung
auszulösen und die Interessen des namensinhabers zu verletzen. 55 als
insoweit ausreichend wird aber schon erachtet, wenn der namensinhaber
durch die namensverwendung zu bestimmten einrichtungen, gütern oder
erzeugnissen in beziehung gesetzt wird, mit denen er nichts zu tun hat. 56
gleiches gilt, wenn der eindruck entstehen kann, der namensinhaber habe
dem benutzer ein Recht auf namensverwendung eingeräumt. 57
gerade der namensschutz aus § 12 bgb hat im bereich der Religionsgemeinschaften
schon seit jeher eine große Rolle gespielt. die bekannten
Fälle zum namenshinweis „katholisch“ schafften es sogar bis vor das
bundesverfassungsgericht. dieses bestätigte auch den namensschutz der
Römisch-Katholischen Kirche weitgehend, so dass diese nunmehr grundsätzlich
gegen alle Institutionen vorgehen kann, die sich als „katholisch“
bezeichnen. 58
Im bereich der evangelischen Kirche finden sich hingegen nur wenige
namensstreitigkeiten. Zu nennen sind die Fälle „Johanniter-bier“ und
„Johanniter-unfall-hilfe“, in denen sich der Johanniterorden allerdings
nur in letzterem Fall erfolgreich auf § 12 bgb berufen konnte. lediglich ein
Streit ist veröffentlicht worden, in dem der namenshinweis „evangelisch“
von belang gewesen ist. damals anfang der 80er Jahre kam es zwischen
der evangelischen Kirche in hessen und nassau und der evangelischen
Kirche von Kurhessen-Waldeck einerseits und einer neugegründeten Religionsgemeinschaft
andererseits zu einem Prozess. dabei ging es u. a. um die
Führung neugeschaffener namen wie „evangelisch-lutherische augustana-
Kirchengemeinde“ und „evangelisch-lutherische Kirchengemeinschaft in
den ländern der bundesrepublik deutschland – elKd“. das angerufene
lg Kassel stellte sich jedoch auf die Seite der eKhn und der eKKW sowie
letztlich auch auf Seiten der mitbetroffenen eKd und VelKd und bejahte
auf grund einer nicht zu leugnenden Verwechslungsgefahr diverse namens-
55 bgh nJW 2005, 978 (979) – Pro Fide Catholica; gRuR 2002, 622 (624) – shell.
de; gRuR 1996, 422 (423) – J.C.Winter.
56 bgh nJW 2005, 978 (979) – Pro Fide Catholica; ebenso schon bgh gRuR
2002, 917 (919) – düsseldorfer Stadtwappen; bghZ 119, 237 (245) – universitätsemblem.
57 bgh gRuR 2002, 917 (919) – düsseldorfer Stadtwappen; bghZ 119, 237
(245) – universitätsemblem.
58 Vgl. beschluss des bVerfg vom 31. März 1994 – 1 bvR 29/94, nJW 1994,
2346 – namenschutz der katholischen Kirche; ebenso urteil des bgh vom 24. november
1993 – XII ZR 51/92, nJW 1994, 245.

316 Philipp Lehmann
ZevKR
rechtliche unterlassungsansprüche. 59 die neugegründete Religionsgemeinschaft
hatte fortan den gebrauch ihrer namen zu unterlassen.
aus diesem urteil lässt sich allerdings kein derart umfassender namensschutz
ableiten, wie dies für den namenshinweis „katholisch“ bestätigt
worden ist. denn gerade gegenüber Institutionen, die sich als „evangelisch“
bezeichnen, können die Kirchen der eKd nicht einwenden, dieser begriff
stehe namensrechtlich nur ihnen allein zu. dies ist der klare unterschied
zum namensrecht der Römisch-Katholischen Kirche. auf grund der
Tatsache, dass das attribut „evangelisch“ dennoch in vielfältiger art und
Weise und über einen sehr langen Zeitraum hinweg für Institutionen aus
dem bereich der evangelischen landeskirchen verwendet wurde, ergibt
sich gleichwohl ein namensschutz. dies deshalb, weil der begriff insoweit
zugunsten der landeskirchen Verkehrsgeltung erreicht hat. Immer dann,
wenn das Wort „evangelisch“ namensmäßig verwendet wird, liegt es also
doch nahe, dass die angesprochenen Verkehrskreise auf eine Verbindung
zur evangelischen Kirche schließen. diese namensmäßige Zuordnung wird
auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass insbesondere mehrere Freikirchen
den begriff ebenfalls in ihren namen führen. 60 denn schließlich werden in
diesen namen Zusätze wie „frei“, „selbständig“ oder „methodistisch“ verwendet,
die für eine abgrenzung zu den namen der evangelischen landeskirchen
sorgen. 61
darüber hinaus können sich aber auch noch Möglichkeiten aus dem vereins-
und firmenrechtlichen gebot der namenswahrheit ergeben. denn aus
diesem gebot folgt, dass namen unzulässig sind, die sich ersichtlich dazu
eignen, über verkehrswesentliche eigenschaften – wie z. b. die art, größe,
umfang und bedeutung des Vereins oder des unternehmens – zu täuschen. 62
Somit kann gegenüber neugegründeten „evangelischen“ Institutionen, die
einen namen auswählen, durch den sie seitens des Verkehrs fälschlicher-
59 urteil des lg Kassel vom 07. Januar 1983 – 8 O 330/82, ZevKR 31 (1986)
S. 362 = Kirche 21, 1 – ev.-luth. augustana-Kirchengemeinde. hiergegen legte die
neugegründete Religionsgemeinschaft zwar noch berufung beim Olg Frankfurt a.M.
ein, blieb dann in der hauptverhandlung jedoch säumig. durch das entsprechende Versäumnisurteil
des Olg vom 04. Oktober 1985 – az.: 25 u 94/83 (unveröffentlicht)
wurde das erstinstanzliche urteil schließlich endgültig rechtskräftig.
60 gedacht sei hierbei an den bund evangelisch-Freikirchlicher gemeinden, die
Selbständige evangelisch-lutherische Kirche, die evangelisch-Methodistische Kirche,
den bund Freier evangelischer gemeinden oder die Vereinigung evangelischer Freikirchen.
61 Ähnlich lg Kassel ZevKR 31 (1986) S. 362 (365) = Kirche 21, 1 (4) – ev.-luth.
augustana-Kirchengemeinde.
62 Zum Vereinsnamen: Olg Frankfurt a.M. nJW-RR 2002, 176 (177); Olg
hamm nJW-RR 1999, 1710 (1711); Heinrichs, in: Palandt, bgb, 66. auflage, 2007,
§ 57, Rn. 2; Habermann, in: Staudinger, bgb, 2005, § 57, Rn. 6; zum Firmennamen:
bghZ 44, 287; 53, 69; Roth, in: Koller / Roth / Morck, hgb, 6. auflage, 2007, § 18,
Rn. 5 ff.; Hopt, in: baumbach / hopt / Merkt, hgb, 32. auflage, 2006, § 18, Rn. 9 ff.

53 (2008) Marken-, Kennzeichen- und Namensschutz
317
weise einer landeskirche zugeordnet werden, ebenfalls rechtlich vorgegangen
werden.
d.
Ergebnis
die bedeutung des Marken- und sonstigen Kennzeichenrechts ist für den
bereich der evangelischen Kirche weitaus größer, als bisher angenommen
werden konnte. die vielen berührungspunkte belegen dies nachhaltig.
Trotz einiger durch die eigenart der Kirchen auf dem wirtschaftsrechtlichen
gebiet des Marken- und Kennzeichenrechts verursachten besonderheiten
und Problempunkte birgt diese art des Rechtsschutzes weitaus mehr
Chancen als Risiken.
auch der namensschutz über § 12 bgb kann und muss – soweit einschlägig
– durch die evangelische Kirche zum Schutz gegen Missbrauch
konsequent genutzt werden.
all diese Schutzvorschriften werden der evangelischen Kirche dabei helfen,
ihre namen, Symbole, logos und sonstige Kennzeichen weitgehend vor
Verwässerung und Missbrauch durch unbefugte dritte zu schützen.

die juristische Person des evangelischen Kirchenrecht
Hendrik Munsonius
I.
Ausgangslage
die juristische Person ist ein Renner der rechtswissenschaftlichen auseinandersetzung.
Zweihundert Jahre ist darüber gestritten worden, ohne
daß bis heute jedem klar ist, worum es genau geht. die Fülle der oft schwer
verständlichen – manchmal auch merkwürdig anmutenden – literatur
ist beträchtlich. und es wird weiter über dieses Thema geschrieben – so
zumindest für das Zivil- und Verwaltungsrecht. 1 das römisch-katholische
Kirchenrecht kennt ein ausgeklügeltes System der juristischen Personen, das
völlig unabhängig von jeder staatlichen Rechtsordnung funktioniert. und
auch darüber wird geschrieben. 2 Im evangelischen Kirchenrecht hat Dietrich
Pirson in einem Vortrag 1970 über „Juristische Personen des kirchlichen
Rechts” gehandelt. 3 Viel mehr ist allerdings nicht zu finden. 4
1. Die Frage nach dem Rechtsstatus im evangelischen Kirchenrecht
nach einer Formulierung von Germann ist das Kirchenrecht „die Form,
in der sich die gemeinschaft der getauften auf die Verheißung der gegenwart
gottes hin darüber verständigt, welches kirchliche handeln als geistlich
angezeigt verantwortet werden soll.” 5 die gemeinschaft der getauften
handelt nicht und verständigt sich auch nicht in unmittelbarer Interaktion
aller mit allen über das kirchliche handeln, sondern durch die bildung von
1 Zusammenfassend für das 19. Jahrhundert: Wolff, Organschaft und Juristische
Person I. Juristische Person und Staatsperson, 1933, S. 1–87 m.w.n.; für das 20. Jahrhundert:
Raiser, der begriff der juristischen Person, acP 199 (1999) S. 104 (121 ff.)
m.w.n.; siehe auch: John, die organisierte Rechtsperson. System und Probleme der Personifikation
im Zivilrecht, 1977, S. 22 ff.; zu den disparaten bewertungen ebd. S. 17 f.
2 Aymans / Mörsdorf, Kanonisches Recht, bd. 2, 13. auflage, 1997, S. 454 ff.; Hallermann,
die Vereinigungen im Verfassungsgefüge der lateinischen Kirche, 1999; zur älteren
Rechtslage: Lammeyer, die juristischen Personen der katholischen Kirche, 1928.
3 Pirson, Juristische Personen des kirchlichen Rechts, ZevKR 16 (1971) S. 1–23.
4 ansätze finden sich insbesondere noch bei: Achilles, die aufsicht über die kirchlichen
Stiftungen der evangelischen Kirchen in der bundesrepublik deutschland, Jus eccl.
32, 1986, S. 30 f.; Bock, die beteiligung kirchlicher dienste, Werke und einrichtungen
an der Synode, ZevKR 40 (1995) S. 121 (148 ff.); Christoph, art. Juristische Person,
kirchliche, lKStKR II, S. 357 ff.; ders., das Werkegesetz der Vereinigten evangelischlutherischen
Kirche deutschlands, in: germann / de Wall, bürgerliche Freiheit und
christliche Verantwortung, FS link, 2003, S. 67 ff.
5 Germann, Kriterien für die gestaltung einer evangelischen Kirchenverfassung, in:
Kirche(n) in guter Verfassung, epd-dokumentation nr. 49/2006, S. 24 (26); dazu ders.,
die gerichtsbarkeit der evangelischen Kirche, Ms. 2001, S. 143 ff.
Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht, band 53 (2008) S. 318–336
© Mohr Siebeck – ISSn 0044–2690

53 (2008) Die juristische Person des evangelischen Kirchenrecht
319
Organisationen (gruppen, gemeinden, Körperschaften). bei den gegenwärtigen
bemühungen, angesichts einer Verknappung der Ressourcen
und einer Pluralisierung der lebensformen gleichzeitig Strukturen zu vereinfachen
und arbeitsformen zu differenzieren, 6 treten Fragen nach dem
Rechtsstatus der verschiedenen Organisationen deutlicher in erscheinung.
da sind einerseits die Rechtsträger im Verfassungsaufbau der Kirche, d.h.
die Kirchengemeinden, Mittelstufenverbände, landeskirchen und landeskirchlichen
Zusammenschlüsse. andererseits gibt es daneben eine Vielzahl
von gruppen, Verbänden, gemeinschaften, Werken, diensten und einrichtungen.
diese werden teilweise durch kirchenleitende Organe ins leben
gerufen, andere entstehen durch freie Initiative. 7
die Frage nach dem kirchenrechtlichen Status dieser verschiedenen
Organisationen stellt sich zunächst aus einer rein kirchlichen Perspektive.
es ist nötig zu wissen, wer an dem kirchlichen Rechtsverkehr, d.h. der Verständigung
über das kirchliche handeln teilnehmen kann und an die ergebnisse
dieser Verständigung gebunden ist. diese Frage stellt sich innerhalb
jeder rechtlich verfaßten Partikularkirche. Sie ist aber auch bei jeder zwischenkirchlichen
Vereinbarung und jeder begründung einer gemeinsamen
Rechtsordnung (wie derjenigen der eKd, der VelKd oder der ueK) zu
beantworten. 8 Staatskirchenrechtlich stellt sich das Problem, welche freien
Träger der Kirche so zugeordnet sind, daß sie am Selbstbestimmungsrecht
der Kirche teilhaben. Wenn eine solche Zuordnung gegeben ist, bedarf es
außerdem einer gewährleistung, daß der Regelungsbedarf, der dadurch entsteht,
daß bestimmte staatliche Regelungen nicht anwendbar sind, durch die
geltung von Kirchenrecht befriedigt wird. 9
die Rechtsformen des staatlichen Rechts können diese Fragen nicht
beantworten. der Rechtsstatus ist vielmehr durch das Kirchenrecht eigenständig
zu bestimmen. dabei ist der besonderheit der Kirche als einer durch
göttliches handeln gegründeten größe, die in ihrer geschichtlichen Realität
durch menschliches handeln gestaltet wird, Rechnung zu tragen. 10 der
kirchenrechtliche Status von Organisationseinheiten hat in den Rechtsordnungen
der landeskirchen auf unterschiedliche Weise seinen niederschlag
6 Härle / Preul, Kirche, Marburger Jahrbuch Theologie VIII, 1996, S. VII.
7 Bielitz, Privatrechtliche Organisationsformen in der evangelischen Kirche, ZevKR
47 (2002) S. 56; Stein, evangelisches Kirchenrecht, 3. auflage, 1992, S. 157 ff.
8 Pirson, die Ökumenizität des Kirchenrechts, in: Rau / Reuter / Schlaich, das Recht
der Kirche, bd. 1, Zur Theorie des Kirchenrechts, 1997, S. 499 ff.; ders., die protestantischen
Kirchen im universalkirchlichen Zusammenhang, in: essener gespräche zum
Thema Staat und Kirche 37 (2003) S. 23 ff.
9 Christoph, Kirchliche Rechtsetzung im diakonischen bereich, ZevKR 34 (1989)
S. 406 ff.; ders., der gemeinsame Rechtsrahmen von Kirche und diakonie, ZevKR 49
(2004) S. 465 ff.
10 Munsonius, das undeutliche Wort „gemeinde“, ZevKR 53 (2008) S. 61 ff.

320 Hendrik Munsonius
ZevKR
gefunden. dabei ist zwischen den Rechtsträgern im Verfassungsaufbau und
den übrigen Trägern zu unterscheiden.
2. Rechtsträger im Verfassungsaufbau
es gibt drei Merkmale, durch die sich der kirchenrechtliche Status der
Rechtsträger im Verfassungsaufbau zusammenfassend charakterisieren läßt:
(1.) eine Verpflichtung auf den auftrag der Kirche, (2.) die Selbständigkeit,
mit der die eigenen aufgaben wahrzunehmen sind, und (3.) die einbindung
in die kirchliche Ordnung. 11
die genannten aspekte finden sich in allen Verfassungsordnungen in verschiedener
ausprägung wieder. Sie werden durch detaillierte aussagen über
die aufgaben, den Zuständigkeitsbereich, die Organe und die einbindung
in das Verfassungsgefüge (insbesondere die Vertretung in Synoden) konkretisiert.
auffällige unterschiede gibt es bei der differenzierung der Rechtsstellung
nach staatlichem und der nach kirchlichem Recht. die Verfassungen der
VelKd und der landeskirchen bayern, braunschweig, Kurhessen-Waldeck
und baden unterscheiden explizit zwischen beiden Rechtsstellungen. 12 an
der unterscheidung von Pfarrgemeinde und Kirchengemeinde in der grundordnung
baden sei dies veranschaulicht: die Pfarrgemeinde wird als die
„örtliche kirchenrechtliche einheit” bezeichnet, in deren gebiet der kirchliche
auftrag wahrgenommen wird (art. 13 abs. 1 gO.bad). Wenn eine
gemeinde die Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts besitzt
(art. 23 gO.bad), ist sie Kirchengemeinde. diese hat die aufgabe, für die
äußeren Voraussetzungen zur erfüllung des kirchlichen auftrags zu sorgen
(art. 27 gO.bad). der Zuschnitt von Pfarr- und Kirchengemeinde kann
sich unterscheiden. es handelt sich dann um verschiedene größen, die als
Rechtsträger kirchlichen oder als Rechtsträger auch staatlichen Rechts agieren
können. der Zusammenhang bleibt dadurch gewahrt, daß jede Pfarrgemeinde
einer Kirchengemeinde angehört.
andere Kirchenverfassungen beschränken sich auf die Feststellung, daß
die Rechtsträger im Verfassungsaufbau Körperschaften öffentlichen Rechts
11 Munsonius, Kriterien kirchenaufsichtlicher genehmigungen, ZevKR 52 (2007)
S. 666 (667 f.); Wagenmann, Zur Selbstverwaltung in der Kirche, in: brunotte / Müller /
Smend, FS erich Ruppel, 1968, S. 210 ff.
12 VELKD: art. 1 abs. 3 Verfassung i.d.F. vom 3.3.2007 (abl.VelKd bd. VII
S. 370), siehe dazu auch die begründung zum Kirchengesetz vom 18.10.2005 (abl.
VelKd bd. VII S. 306); Baden: art. 12 abs. 2 i.V.m. art. 23, art. 34 grundordnung
vom 28.4.2007 (Kabl. S. 81); Bayern: art. 8 Verfassung i.d.F. vom 6.12.1999 (Kabl.
2000 S. 10), zuletzt geändert 6.4.2006 (Kabl. S. 128); Braunschweig: 20 Verfassung
i.d.F. vom 7.5.1984 (Kabl. S. 14), zuletzt geändert 19.11.2005 (Kabl. 2006 S. 2); Kurhessen-Waldeck:
grundordnung i.d.F. vom 24.11.2004 (Kabl. S. 190), zuletzt geändert
25.5.2006 (Kabl. S. 218).

53 (2008) Die juristische Person des evangelischen Kirchenrecht
321
sind, wobei diese bezeichnung vor dem hintergrund der historischen entwicklung
zugleich als hinweis auf die Rechtsstellung nach staatlichem
Recht und auf die kirchenrechtliche Körperschaftsqualität verstanden
werden kann. 13
3. Werke
der Rechtsstatus von Werken und einrichtungen ist in sehr unterschiedlicher
Weise ausgestaltet. es finden sich bestimmungen in den Kirchenverfassungen,
in besonderen Kirchengesetzen und den einzelnen Ordnungen
oder Satzungen.
a. Werkegesetz der VelKd
die VelKd hat in ihrem Werkegesetz die Verleihung einer „kirchlichen
Rechtspersönlichkeit” vorgesehen (§ 1 S. 3 Werkeg.VelKd). 14 dieser Status
kann durch kirchliche Werke erworben werden, die die grundlagen aus
art. 1 bis 3 Verf.VelKd bejahen und mit ihrem Wirkungskreis das gebiet
einer gliedkirche überschreiten (§ 1 Werkeg.VelKd). die anerkennung
geschieht auf antrag durch übereinstimmenden beschluß von bischofskonferenz
und Kirchenleitung (§ 2 Werkeg.VelKd). Zu den Rechtsfolgen
der anerkennung gehören die Selbständigkeit des Werkes, die ständige
Fühlung zwischen dem Werk und der VelKd, genehmigungsbedürftigkeit
von Änderungen der Satzung oder Ordnung und eine Verständigung vor
der bestellung leitender Organmitglieder (§ 3 Werkeg.VelKd). Weiterhin
gelten das arbeits- und das datenschutzrecht der VelKd unmittelbar (§ 4
Werkeg.VelKd). Schließlich kann die VelKd einblick in die haushalts-
und Rechnungsunterlagen nehmen, oder das Werk kann sein Vermögen auf
die VelKd übertragen, wo es nach den Vorschriften des Kirchenrechts als
Sondervermögen geführt wird (§ 5 Werkeg.VelKd). außerdem ist vorgesehen,
daß das Werk auf die Rechtsstellung verzichten, oder diese ihm
durch die VelKd wieder entzogen werden kann (§ 6 Werkeg.VelKd).
durch das Werkegesetz wird der gedanke der doppelten Rechtspersönlichkeit
nach staatlichem und kirchlichem Recht, der sich für die VelKd
bereits aus der Verfassung ergibt, über die Rechtsträger im Verfassungsaufbau
hinaus auf privatrechtlich organisierte Werke übertragen.
13 Frost, Strukturprobleme evangelischer Kirchenverfassung, 1972, S. 62, 171, 301;
Pirson, universalität und Partikularität der Kirche, Jus eccl. 1, 1965, S. 186.
14 Kirchengesetz über die Stellung lutherischer kirchlicher Werke zur Vereinigten
Kirche i. d. F. vom 6.11.1997 (abl. VelKd bd. VII S. 52); Christoph, Werkegesetz
(anm. 4).

322 Hendrik Munsonius
ZevKR
b. Weitere Regelungen
das Werkegesetz der VelKd enthält fast vollständig die gesichtspunkte,
die auch in etlichen landeskirchen auf die eine oder andere Weise geregelt
worden sind. ein aspekt, der dort nicht berücksichtigt ist, ist in der Verfassung
der nordelbischen ev.-luth. Kirche besonders ausgeprägt. 15 dort wird
betont, daß die dienste und Werke mit den Kirchengemeinden und Kirchenkreisen
in einer „kirchlichen einheit” stehen. besonderes gewicht hat die
einbindung der dienste und Werke in die entscheidungsstrukturen der landeskirche.
dienste und Werke auf der ebene des Kirchenkreises gehören dem
Konvent der dienste und Werke an (art. 45 Verf.neK). der Konvent wählt
Mitglieder der Kirchenkreissynode und kann anträge an die Kirchenkreissynode
und den Kirchenkreisvorstand richten (art. 31 abs. 2 lit. d, 45 abs. 3
und 4 Verf.neK). auf der ebene der landeskirche besteht die Kammer für
dienste und Werke als gemeinsame arbeitsebene (art. 61–63 Verf.neK).
die Kammer hat beratungsfunktion, antragsrecht bei Kirchenleitung und
Synode und wählt 18 der 140 Mitglieder der landessynode.
In einigen landeskirchen gewinnt man einen etwas merkwürdigen eindruck.
In art. 116 der Verfassung der ev.-luth. landeskirche hannnovers 16
findet sich beispielsweise eine Regelung darüber, daß rechtsfähigen Vereinen
und Stiftungen des Privatrechts die Rechtsstellung einer Körperschaft oder
Stiftung des Kirchenrechts verliehen werden kann. es bleibt aber völlig
unklar, was sich aus dieser Rechtstellung ergeben soll. M. W. gibt es nur eine
bestimmung, wonach Körperschaften des Kirchenrechts parteifähig vor
dem Rechtshof der Konföderation evangelischer Kirchen in niedersachsen
sind. In anderen landeskirchen gibt es Regelungen über bestimmte Rechtsfolgen,
die sich aus der Stellung als Werk oder Verband der Kirche ergeben,
ohne daß geklärt ist, welche Organisationen diese Stellung innehaben. So
ist in der Kirchenordnung der evangelischen Kirche in hessen und nassau
ein Rat der Werke und Verbände vorgesehen, bei dem nicht klar ist, wer
ihm angehört. 17
Für eine Vielzahl von Organisationen werden die auftretenden Fragen in
der Ordnung oder Satzung geregelt. dies mag im einzelfall zu angemessenen
lösungen führen. es erschwert jedoch einen Vergleich und die gestaltung
komplexer Rechtsbeziehungen, weil eine umfassende einbindung in
das Rechtsleben der Kirche nur aufgrund einer Typenbildung möglich ist.
15 Verfassung der nordelbischen ev.-luth. Kirche i.d.F. vom 8.2.2005 (Kabl. S. 44),
zuletzt geändert 4.12.2007 (Kabl. S. 291); Göldner / Blaschke, Verfassung der nordelbischen
evangelisch-lutherischen Kirche, 1978.
16 Verfassung der ev.-luth. landeskirche hannovers i.d.F. vom 1.7.1971 (Kabl.
S. 189), zuletzt geändert 12.12.2007 (Kabl. S. 243).
17 art. 61 abs. 3 Ordnung der ev. Kirche in hessen und nassau i.d.F. vom
24.11.2003 (Kabl. 2004 S. 100), zuletzt geändert 25.11.2006 (Kabl. 2007 S. 11);
Bock (anm. 4), S. 153 ff.

53 (2008) Die juristische Person des evangelischen Kirchenrecht
II.
Der Begriff der juristischen Person und seine
Verwendbarkeit im Kirchenrecht
323
angesichts dieser uneinheitlichkeit der kirchenrechtlichen Regelungen
soll versucht werden, durch anwendung des begriffes „juristische Person”
einen grundstatus zu bestimmen, mit dem die einzelregelungen abgeglichen
werden können.
1. Begriffsverständnis im staatlichen Recht
a. grundbedeutung
aus der eingangsbemerkung ist schon hervorgegangen, daß der begriff
der juristischen Person im staatlichen Recht anlaß zu umfangreichen und
tiefschürfenden auseinandersetzungen gegeben hat. dies kann und braucht
hier nicht nachgezeichnet zu werden. Für die Klärung eines kirchenrechtlichen
Personbegriffs reicht es, sich auf den funktionalen Kern zu beschränken.
als juristische Person wird eine rechtlich geregelte Organisation
bezeichnet, der die geltende Rechtsordnung eine eigene allgemeine Rechtsfähigkeit
zuerkennt und Rechte und Pflichte zugeordnet werden können. 18
damit die Zuordnung der Rechte und Pflichten eindeutig sein kann, muß
jede Rechtsperson durch name und Sitz individualisierbar sein. um Rechte
wahrnehmen und Pflichten erfüllen zu können, bedarf die Person einer
handlungsorganisation. der mündige Mensch handelt für sich selbst. die
juristische Person braucht dazu ein Statut, in dem die Willensbildung und
die Vertretung durch Organe geregelt werden. 19
b. entstehung
damit eine juristische Person am Rechtsverkehr teilnehmen kann, muß
sie vom Rechtssystem als solche anerkannt sein. Für die anerkennung
haben sich drei Systeme herausgebildet, die in abwandlungen und Kombinationen
allen bestimmungen zugrunde liegen: 20
(1) Im System der freien Körperschaftsbildung liegt eine generelle erlaubnis
zur bildung juristischer Personen vor. dabei können Mindestvorgaben
18 Flume, allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts I/2, die juristische Person, 1983,
S. 29; Raiser, (anm. 1), S. 137.
19 John, (anm. 1), S. 74 ff., 92 ff.; Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. auflage, 1960,
S. 180 f.; Pawlowski, allgemeiner Teil des bgb – grundlehre des bürgerlichen Rechts,
7. auflage, 2003, Rn. 99, 129 ff.
20 Beitzke, Konzessionssystem, normativbestimmungen und freie Körperschaftsbildung,
ZhR 108 (1941) S. 32 ff.; Röhl, allgemeine Rechtslehre, 2. auflage, 2001,
S. 448 f.

324 Hendrik Munsonius
ZevKR
zu erfüllen sein wie eine Mindestzahl an Mitgliedern, ein Mindestmaß an
Organisation und Stetigkeit und die errichtung eines Statuts.
(2) Im System der normativbedingungen sieht die Rechtsordnung Typen
für die bildung juristischer Personen vor. durch ein eintragungsverfahren
kann gewährleistet werden, daß die gesetzlichen gestaltungsvorgaben eingehalten
werden.
(3) das Konzessionssystem macht eine staatliche genehmigung zur Voraussetzung
und bietet so die Möglichkeit zu individuellen lösungen sowie
einer weitergehenden Prüfung und einwirkung.
die errichtung öffentlich-rechtlicher juristischer Personen geschieht
durch Spezialgesetz oder durch hoheitsakt aufgrund eines gesetzes. 21
c. differenzierungen
besteht hinsichtlich der funktionalen Voraussetzungen und der formalen
entstehungsbedingungen weitgehend Konsens, gibt es im übrigen anlaß
zur auseinandersetzung. dabei geht es in den verschiedenen Rechtsgebieten
(Zivil-, Straf-, Verfassungs- und Verwaltungsrecht) um jeweils eigene Fragestellungen,
die von den Sachzusammenhängen und den durch das Rechtssystem
umzusetzenden Wert- und Ordnungsvorstellungen abhängen. Für
die juristische Person ergeben sich damit abhängig von den Spezifika des
Rechtsbereiches unterschiedliche anforderungen. dies soll hier nicht im
einzelnen nachgezeichnet, sondern nur bezogen auf die besonderheiten des
Kirchenrechts entwickelt werden.
2. Rechtsfähigkeit im Kirchenrecht
a. Rechtsfähigkeit
dem dargestellten begriffsverständnis ist immanent, daß einer juristischen
Person subjektive Rechte zugewiesen werden, also handlungsmöglichkeiten
eröffnet und diejenigen anderer Rechtssubjekte begrenzt werden.
das Spezifikum des subjektiven Rechts liegt darin, daß der berechtigte die
Möglichkeit erhält, die einhaltung von normen als eigene angelegenheit im
Wege von rechtlich geordneten Verfahren durchzusetzen. 22
Im staatlichen Recht hat die Zuerkennung subjektiver Rechte ihren
sachlichen grund in der anerkennung der sittlichen Person als Zweck an
sich. Menschen sind danach frei, eigene Interessen zu verfolgen. anlaß für
die Positivierung subjektiver Rechte besteht, wenn die Verwirklichung des
damit verbundenen Schutzzwecks anderenfalls gefährdet wäre. Im Privat-
21 Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht I, 11. auflage, 1999, § 34 Rn. 6.
22 Germann, gerichtsbarkeit (anm. 5), S. 194; Jellinek, System der subjektiven
öffentlichen Rechte, 2. auflage, 1905, S. 44; Röhl, (anm. 20), S. 356 ff.

53 (2008) Die juristische Person des evangelischen Kirchenrecht
325
recht sind subjektive Rechte nötig, um die Freiheit der Individuen mit dem
Freiheitsgebrauch der anderen auszugleichen. Im öffentlichen Recht dienen
die subjektiven Rechte der Sicherung eines Freiraums selbstbestimmter
lebensführung gegenüber dem hoheitlich handelnden und dem allgemeinwohl
verpflichteten Staat. 23
b. der sachliche grund kirchlicher Rechtsfähigkeit
diese begründung für die Zuschreibung subjektiver Rechte kann nicht
einfach auf das Kirchenrecht übertragen werden. denn Kirchenrecht dient
weder dem Schutz von einzelinteressen noch einem allgemeinwohl, sondern
der Verwirklichung des kirchlichen auftrags. 24 nicht der Wille der handelnden
sondern gottes Wille soll dabei verwirklicht werden. dieser Verkündigungsauftrag
trifft Kirchenmitglieder und kirchliche Organe in gleicher
Weise, so daß von Interessengegensätzen oder einem hoheitsanspruch
nicht gesprochen werden kann. aus diesem grund ist verschiedentlich die
Möglichkeit von subjektiven Rechten im Kirchenrecht abgelehnt worden. 25
da jedoch der sachliche grund für die Zuerkennung subjektiver Rechte
nicht bestandteil der funktionalen begriffsbestimmung ist, kann der begriff
des subjektiven Rechts gleichwohl Verwendung im Kirchenrecht finden,
wenn ein eigenständiger sachlicher grund für die Zuerkennung subjektiver
Rechte gegeben ist.
dieser sachliche grund ist nicht beim Schutz der Freiheit von Individuen
sondern beim kirchlichen auftrag als grund des Kirchenrechts überhaupt
zu suchen. die lehre vom Priestertum aller gläubigen verweist darauf, daß
alle Kirchenmitglieder berufen sind, an der Verwirklichung dieses auftrages
mitzuwirken. d.h. sie sind am kirchlichen handeln und der Verständigung
hierüber beteiligt. 26 Subjektive Rechte im Kirchenrecht können dazu dienen,
23 Germann, gerichtsbarkeit (anm. 5), S. 196; Herdegen, in: Maunz / dürig, gg
(Stand: Feb. 2005), art. 1 Rn. 18; Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie,
in: ders. / hassemer, einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der
gegenwart, 6. auflage, 1994, S. 30 (73), mit hinweis auf Kant; Rüthers, Rechtstheorie.
begriff, geltung und anwendung des Rechts, 1999, § 2 Rn. 66.
24 Pirson, Zum personellen geltungsbereich kirchlicher Rechtsvorschriften, ZevKR
27 (1982) S. 115 (119); ders., Innerkirchliche grundrechte aus der Sicht der evangelischen
Kirchenrechtslehre, ZRg Kan.abt. 67 (1981) S. 338 (358).
25 Schellhase, Subjektive Rechte in der Ordnung der evangelischen Kirche. ein
beitrag zur Rechtsstellung des einzelnen in der Kirche, 1969, S. 235 ff., 309 f.; Smend,
glaubensfreiheit als innerkirchliches grundrecht, ZevKR 3 (1953/54) S. 113 (125);
siehe auch: von Campenhausen, Selbstverwaltung – autonomie – eigenständigkeit im
Kirchenrecht und im Staatskirchenrecht, in: von Mutius (hg.), FS von unruh, S. 977
(981) = ders., gesammelte Schriften, Jus eccl. 50, 1995, S. 56 (60 f.); Wagenmann,
(anm. 11), S. 225.
26 Härle, allgemeines Priestertum und Kirchenleitung nach evangelischem Verständnis,
in: ders. / Preul (anm. 6), S. 61 (66 f.); Herms, die lehre im leben der Kirche, in:
ders., erfahrbare Kirche, 1990, S. 119 (128); H. M. Müller, Kirche in der demokra-

326 Hendrik Munsonius
ZevKR
diese beteiligung zur besseren Verwirklichung des kirchlichen auftrags zu
gewährleisten. „ein Recht in der Kirche ist die dem einzelnen im Interesse
des richtigen kirchlichen handelns zugewiesene Position”, ihm kommt
damit eine hilfsfunktion zu. 27
c. anlaß für die Positivierung subjektiver Rechte
anlaß für die Positivierung subjektiver Rechte besteht im Kirchenrecht
zunächst aus praktischen gründen. denn nicht alle gläubigen nehmen in
gleicher Weise an der gestaltung des kirchlichen lebens teil. Weil nicht
alle alles tun können, ist es notwendig, aufgaben bestimmten beteiligten
zuzuweisen und diese mit den Kompetenzen auszustatten, die sie für die
erfüllung ihrer aufgaben brauchen. Ziel einer Kirchenverfassung muß sein,
die verschiedenen beteiligten so miteinander ins Verhältnis zu setzen, daß
alle möglichst wirkungsvoll zur Verwirklichung des kirchlichen auftrags
zusammenwirken. um die hiernach notwendige differenzierung der Rollen
zu ordnen und die wechselseitige beeinflussung der beteiligten zu gewährleisten,
ist es – wenn nicht notwendig – zumindest sinnvoll, dies durch Zuerkennung
subjektiver Rechte im Kirchenrecht zu tun. 28
anlaß für die Positivierung subjektiver Rechte besteht außerdem, weil die
Kirche in ihrer geschichtlichen Realität keine unverfälschte communio sanctorum
ist. durch die Möglichkeit verbindlichen entscheidens wird faktisch
Macht ausgeübt. 29 diese Machtausübung ist zwar ihrerseits an den auftrag
und das Recht der Kirche gebunden. Schon allein wegen der beschränkten
erkenntnisfähigkeit aber auch wegen der Sündhaftigkeit, von der weder die
gläubigen noch die Kirche vollständig befreit sind, kann es dazu kommen,
daß Kirchenglieder in ihrer Mitwirkung ohne sachlichen grund beeinträchtigt
werden, womit nachteilige Wirkungen für die Verwirklichung des kirchlichen
auftrags einhergehen. 30 darum ist es auch in der Kirche berechtigt,
einzelnen beteiligten subjektive Rechte zuzuerkennen und so die Möglichkeit
zu geben, in rechtlich geordneten Verfahren dasjenige, was zur erfül-
tie – demokratie in der Kirche?, ZevKR 44 (1999) S. 324 (337 f.) = ders., bekenntnis
– Kirche – Recht, Jus eccl. 79, 2005, S. 128 (141 f.).
27 Pirson, geltungsbereich (anm. 24), S. 120, 122; ders., grundrechte (anm. 24),
S. 360; ders., grundrechte in der Kirche, ZevKR 17 (1972) S. 358 (376). In der Statuslehre
Jellineks findet sich ein entsprechender gedanke im aktiven Status, in dem der
bürger an der staatlichen Willensbildung teilnimmt. Siehe dazu Germann, gerichtsbarkeit
(anm. 5), S. 201 f. unter hinweis auf Jellinek, (anm. 22), S. 86 f., 136 ff.
28 Herms, (anm. 26), S. 135; H. M. Müller, (anm. 26), S. 337 f. = S. 141.
29 Lange, glaubenslehre II. 2001, S. 340; Pirson, grundrechte (anm. 24), S. 363;
Preul, „Recht – Macht – gerechtigkeit” als Thema einer neu zu konzipierenden Kybernetik,
in: Mehlhausen (hg.), Recht – Macht – gerechtigkeit, 1998, S. 708 (716).
30 Ehnes, die bedeutung des grundgesetzes für die Kirche, insbesondere grundrechte
in der Kirche, ZevKR 34 (1989) S. 382 (389); Härle, dogmatik, 3. auflage,
2007, S. 582; Preul, Kirchentheorie. Wesen, gestalt und Funktionen der evangelischen
Kirche, 1997, S. 232 f.

53 (2008) Die juristische Person des evangelischen Kirchenrecht
327
lung des kirchlichen auftrags angezeigt ist, zur geltung zu bringen. durch
die ausübung subjektiver Rechte wird so individualisierte Verantwortung
für den der ganzen Kirche gegebenen auftrag wahrgenommen. 31
III.
Voraussetzungen einer juristischen Person des Kirchenrechts
die individualisierte Verantwortung für den der ganzen Kirche gegebenen
auftrag kann nicht nur von einzelnen Kirchengliedern, sondern unter den
nachfolgend darzustellenden Voraussetzungen auch von Organisationen
wahrgenommen werden.
1. Wesens- und Lebensäußerung der Kirche 32
der sachliche grund einer individuellen Rechtsstellung im Kirchenrecht
liegt in der Mitwirkung bei der Verwirklichung des kirchlichen auftrags. 33
dabei können drei Formen der Mitwirkung unterschieden werden. Zentrale
Vollzüge der Kirche sind nach artikel 7 der Confessio augustana (Ca) die
Verkündigung des evangeliums und die Feier der Sakramente. dies sind
die Wesensäußerungen und zentralen Kennzeichen der Kirche. 34 Zu diesen
Kennzeichen trete weitere hinzu. denn durch evangeliumsverkündigung
und Sakramentsfeier bewirkt der heilige geist glauben, aus dem gute
Werke als Frucht hervorgehen, wie dies in Ca 6 festgehalten ist. diese guten
Werke sind weitere Kennzeichen der Kirche und können als deren lebensäußerung
bezeichnet werden. Schließlich gibt es Vollzüge der Kirche, die
dazu dienen, die Voraussetzungen für die bereits genannten Wesens- und
lebensäußerungen zu schaffen. auch diese können als lebensäußerungen
bezeichnet werden. Weil der glaube auf gott als die „alles bestimmende
Wirklichkeit” 35 bezogen ist und damit das ganze leben durchzieht, kann ein
numerus clausus der lebensäußerungen nicht festgestellt werden. 36 Während
es bei den Wesensäußerungen unmittelbar einsichtig ist, daß es um die
Verwirklichung des kirchlichen auftrags geht, können die lebensäußerungen
eine gestalt annehmen, bei der diese Verbindung zusätzlich verdeutlicht
31 Germann, gerichtsbarkeit (anm. 5), S. 168, 203 ff.; Herms, (anm 26), S. 126.
32 die bezeichnung „Wesens- und lebensäußerung” der Kirche hat in einem erlaß
des leiters der Kirchenkanzlei der deutschen evangelischen Kirche Verwendung gefunden
(gbl.deK 1940 S. 39) und ist später in die grundordnung der eKd eingegangen.
Sie wird seither vielfältig rezipiert aber nicht expliziert.
33 Pirson (anm. 3), S. 16 f.
34 Christoph, Rechtsrahmen (anm. 8), S. 468 mit hinweis auf Härle, (anm. 30),
S. 569 ff.
35 Härle, (anm. 30), S. 211 f.
36 Vgl. Holstein, die grundlagen des evangelischen Kirchenrechts, 1928, S. 350.

328 Hendrik Munsonius
ZevKR
werden muß. 37 Tritt eine Organisation als Wesens- oder lebensäußerung
der Kirche in erscheinung, erfüllt sie die materiellen Voraussetzungen der
kirchlichen Rechtsfähigkeit.
2. Organisation
a. Statut
die funktionalen Voraussetzungen einer juristischen Person des Kirchenrechts
sind eine ausreichende Organisation um im Rechtsverkehr handlungsfähig
zu sein, wie dies schon bei der darstellung des begriffs der
juristischen Person nach staatlichem Recht festgehalten worden ist, und die
anschlußfähigkeit an die Kirchenrechtsgemeinschaft. damit ist gemeint,
daß die Organisation durch ihr Selbstverständnis, ihre Organisation und
ihre handlungsweise in der lage sein muß, sich in die verbindliche Verständigung
über das geistlich angezeigte kirchliche handeln einzufügen.
dies setzt zunächst eine Zweckbestimmung voraus, die auf die Teilhabe an
der Verwirklichung des kirchlichen auftrags im Rahmen von Schrift und
bekenntnis gerichtet ist. außerdem muß das Selbstverständnis dadurch
bestimmt sein, an der Verwirklichung des kirchlichen auftrags nicht isoliert,
sondern innerhalb der kirchlichen Rechtsgemeinschaft arbeiten zu wollen.
b. bekenntnisbindung
da es zwar eine universale Rechtsgemeinschaft des Kirchenrechts gibt,
die Rezeptionsautonomie aber bei den Partikularkirchen liegt, sind auch
die Rechtsordnungen nur partikular ausgebildet. 38 die Partikularität ist
durch territoriale und konfessionelle Merkmale bestimmt. dabei kommt
den konfessionellen unterschieden eine besondere bedeutung zu. denn jede
Partikularkirche versteht ihr bekenntnis als zutreffende Interpretation des
Wortes gottes. das bekenntnis garantiert so nach dem jeweiligen Selbstverständnis
die apostolizität der Kirche, d.h. die Identität mit der Kirche der
37 H. M. Müller, diakonie in deutschland, ZevKR 47 (2002) S. 475 (489 f.) = ders.,
bekenntnis – Kirche – Recht, S. 430; Neebe, apostolische Kirche. grundunterscheidungen
in luthers Kirchenbegriff und besonderer berücksichtigung seiner lehre von
den notae ecclesiae, 1997, S. 229; H.-R. Reuter, der begriff der Kirche in theologischer
Sicht, in: Rau / Reuter / Schlaich (hg.), das Recht der Kirche I. Zur Theorie des Kirchenrechts,
1997, S. 23 (62).
38 Herms, Schleiermachers lehre vom Kirchenregiment, in: Köpf (hg.), Wissenschaftliche
Theologie und Kirchenleitung, FS Schäfer, 2001, S. 203 (244); Müller, der
lehrbegriff der leuenberger Konkordie und die Frage der Kirchengemeinschaft, Kud
25 (1979) S. 2 (13 f.) = ders., bekenntnis – Kirche – Recht, S. 14 (25 f.); Pirson, die
protestantischen Kirchen (anm. 8), S. 23; Scheuner, die ökumenische gemeinschaft
der Kirchen, ZevKR 21 (1976) S. 351 (355 ff.).

53 (2008) Die juristische Person des evangelischen Kirchenrecht
329
apostel als der wahren Kirche Jesu Christi. 39 die partikularen Rechtsordnungen
können darum nur dann eine anerkennung als juristischer Person
des Kirchenrechts aussprechen, wenn Übereinstimmung, zumindest aber
kein Widerspruch, mit ihren bekenntnisgrundlagen besteht.
c. Kirchenmitgliedschaft
damit stellt sich die Frage, welche anforderungen im hinblick auf die
Kirchenmitgliedschaft zu stellen sind. dabei ist zwischen der Organisation
und ihren Organwaltern und sonstigen Mitarbeitern und Mitgliedern zu
unterscheiden. 40 die kirchliche Rechtspersonalität setzt voraus, daß die
Organisation an der Verwirklichung des kirchlichen auftrags teilnimmt.
Sie muß als Wesens- oder lebensäußerung erkennbar sein. darum ist nicht
zwingend erforderlich, aber anzustreben, daß alle Mitarbeiter oder Mitglieder
ihrerseits die kirchliche Rechtsfähigkeit haben, d.h. Kirchenmitglieder
sind. 41 Wesens- und lebensäußerung der Kirche kann eine Organisation
aber nur sein, wenn ihr handeln vorrangig glaubensbestimmt ist. deswegen
ist wenigstens zu fordern, daß unter den Organwaltern ein bestimmender
einfluß von Kirchenmitgliedern besteht. Soweit eine Organisation durch
Vertreter in Organen der verfaßten Kirche an der Verständigung über kirchliches
handeln teilnimmt, müssen diese Personen selbst Rechtsperson des
Kirchenrechts, sie müssen also Kirchenmitglieder sein. 42
3. Anerkennung durch die kirchliche Rechtsordnung
a. Rechtsformen
Von einer juristischen Person kann erst dann gesprochen werden, wenn
sich aus normen des Kirchenrechts ergibt, daß einer Organisation umfassende
kirchliche Rechtsfähigkeit zukommt. 43 die kirchliche Rechtspersonalität
kann auf verschiedene Weise konstituiert werden.
39 Härle, Kirche VII. dogmatisch, TRe XVIII, S. 292; Neebe (anm. 37), S. 274 f.;
Pirson (anm. 13), S. 156; ders., die protestantischen Kirchen (anm. 8), S. 29 f.
40 Wasse, die Werke und einrichtungen der evangelischen Kirche, ZevKR 4 (1955)
S. 74 (125 f.).
41 Seelemann, Kirchenmitgliedschaft als Voraussetzung kirchlicher arbeitsverhältnisse,
ZevKR 44 (1999) S. 226 (234).
42 Bock, Fragen des kirchlichen Mitgliedschaftsrechts, ZevKR 42 (1997) S. 319
(331); von Campenhausen, Zur Zusammensetzung der Organe kirchlicher Stiftungen
am beispiel der Samariterstiftung nürtingen, in: Kohl u. a. (hg.), Zwischen Markt und
Staat, gS Walz, 2007, S. 124 f., 129; siehe auch Richtlinie des Rates über die anforderungen
der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der eKd und des diakonischen
Werkes der eKd vom 1.7.2005 (abl.eKd S. 413); dazu Schilberg, die Richtlinie über
die anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der eKd und ihrer
diakonie, KuR 2006, 150 ff.
43 durch das Merkmal der „umfassenden” Rechtsfähigkeit wird der begriff der
Rechtsperson von dem des Rechtssubjekts unterschieden. an dieser Stelle besteht eine

330 Hendrik Munsonius
ZevKR
(1) Für die Rechtsträger im Verfassungsaufbau ergibt sich das Statut
bereits aus abstrakt-generellen normen des Kirchenrechts. dort finden
sich die Regelungen über die handlungsfähigkeit und die einbindung in
den kirchlichen Rechtsverkehr. Satzungsrecht hat daneben nur ergänzende
Funktion.
(2) Für weitere Organisationen können sich aus einem kirchlichen
Vereins- oder Verbandsgesetz Rahmenvorgaben ergeben, die durch Satzungsrecht
auszufüllen sind. Für die anerkennung sei auf die Systeme des
staatlichen Rechts (System der freien Körperschaftsbildung, System der
normativbedingungen und Konzessionssystem) verwiesen.
(3) Schließlich können juristische Personen des Kirchenrechts aufgrund
einer einzelfallregelung durch ein zu entsprechender normsetzung befugtes
kirchliches Organ gebildet werden.
b. Kriterien
bei der entscheidung über die abstrakt-generelle oder individuell-konkrete
anerkennung von juristischen Personen steht das zuständige kirchliche
Organ im „Koordinatenkreuz von bekenntnis und christlicher gestaltungsfreiheit”.
44 die Voraussetzungen der kirchlichen Rechtsfähigkeit
stehen in engem Zusammenhang mit dem Kirchenverständnis und haben
damit bedeutung über die grenzen einer partikularkirchlichen Rechtsordnung
hinaus (Ökumenizität des Kirchenrechts). 45 es kann nicht davon abgesehen
werden, daß die Verständigung über kirchliches handeln zwischen
denjenigen – und nicht mit anderen – stattfindet, die an der Verwirklichung
des kirchlichen auftrags teilhaben und sich daran gebunden wissen. eine
partikularkirchliche Rechtsordnung kann sich nicht ohne beeinträchtigung
ihrer Kirchlichkeit von diesem Verständnis lösen.
die konkrete ausgestaltung einer kirchlichen Rechtsstellung als teilrechtsfähige
Organisation oder vollrechtsfähige juristische Person ist
wiederum Sache der partikularkirchlichen Rechtsordnung und hängt von
bereits gesetztem vorrangigem Kirchenrecht und Zweckmäßigkeitserwägungen
ab. 46 dabei ist einerseits wahrzunehmen, wie sich die lebenswirklichkeit
der Kirche in ihrer geschichtlichen Realität darstellt, andererseits,
in welchem Maß eine einbindung in die kirchliche Rechtsordnung zur besseren
Verwirklichung des kirchlichen auftrags geboten oder angemessen
differenz zu Pirson (anm. 3), der genau genommen die kirchliche Rechtssubjektivität
untersucht hat.
44 Link, Rechtstheologische grundlagen des evangelischen Kirchenrechts, ZevKR
45 (2000) S. 73 (84).
45 Liermann, Ökumenisches Kirchenrecht, Zeitwende 1930, S. 225 ff. = ders., der
Jurist und die Kirche, Jus eccl. 17, 1973, S. 1 ff.; Pirson (anm. 8).
46 Vgl. Christoph (anm. 14), S. 84 f.; Schwarz / Blaschke, entwicklungstendenzen in
nordelbien, ZevKR 38 (1993) S. 1 (17 ff.).

53 (2008) Die juristische Person des evangelischen Kirchenrecht
331
erscheint. die anerkennung von juristischen Personen des Kirchenrechts ist
damit ihrerseits gegenstand der Verständigung über das als geistlich angezeigt
zu verantwortende kirchliche handeln.
IV.
Rechtsstellung einer juristischen Person des Kirchenrechts
1. Verhältnis von kirchlicher und staatlicher Rechtsstellung
die kirchliche Rechtspersonalität ist vollständig unabhängig von einer
solchen nach staatlichem Recht. ebenso, wie es juristische Personen nach
staatlichem Recht gibt, die nicht durch das Kirchenrecht anerkannt sind,
kann es juristische Personen des Kirchenrechts geben, denen eine Rechtsfähigkeit
nach staatlichem Recht fehlt. Weil die meisten Organisationen
jedoch sowohl am kirchlichen wie am weltlichen Rechtsverkehr teilnehmen,
ist oft eine doppelte Rechtspersönlichkeit gegeben. dabei richtet sich die
Rechtsstellung im kirchlichen Rechtskreis nach Kirchenrecht und diejenige
im weltlichen Rechtskreis grundsätzlich nach staatlichem Recht. 47
allerdings gewährt das staatliche Recht den Kirchen autonomie und
damit die Möglichkeit, ihre Rechtsträger öffentlich-rechtlich zu organisieren.
48 In dem Status der Körperschaft des öffentlichen Rechts, der den
Rechtsträgern im kirchlichen Verfassungsaufbau eigen ist, hat sich eine
Form der juristischen Person herausgebildet, in der weltliche und kirchliche
Rechtspersonalität zusammenfallen. 49 deren Rechtsstellung richtet sich
auch im weltlichen Rechtskreis nach Kirchenrecht und außerdem nach dem
für alle geltenden gesetz. bei den privatrechtlichen Organisationen gilt für
den weltlichen Rechtskreis aufgrund der Rechtsformenwahl grundsätzlich
staatliches Recht. 50
die geltung des staatlichen Rechts findet ihre grenze am Selbstbestimmungsrecht
der Kirchen nach art. 140 gg i.V.m. art. 137 abs. 3 WRV. 51
daraus ergibt sich, daß Kirchenrecht an die Stelle staatlichen Rechts tritt,
wenn dieses kein für alle geltendes gesetz darstellt. außerdem kann das
staatliche Recht durch eine exemtion die kirchlichen Rechtsträger aus sei-
47 Christoph (anm. 14), S. 77; Germann (anm. 5), S. 41; Pirson (anm. 13), S. 125,
264; ders., Kirchliches Recht in der weltlichen Rechtsordnung, in: brunotte / Müller /
Smend (hg.), FS Ruppel, 1968, S. 296 (298, 307).
48 Von Campenhausen / de Wall, Staatskirchenrecht, 4. auflage, 2006, S. 127 ff.,
257 ff.
49 Frost (anm. 13), S. 62, 171, 301.
50 Muckel, Kirchliche Vereine in der staatlichen Rechtsordnung, hdbStKirchR I,
1994 2 , S. 827 (835 ff.).
51 Von Campenhausen / de Wall, (anm. 48), S. 99 ff.

332 Hendrik Munsonius
ZevKR
nem geltungsbereich ausnehmen. 52 dies gilt für diejenigen Rechtsträger, die
der Kirche zugeordnet sind und darum am Selbstbestimmungsrecht der Kirche
anteil haben. der Kirche zugeordnet sind nach der Rechtsprechung des
bundesverfassungsgerichts Organisationen, die an der Verwirklichung des
kirchlichen auftrags im einklang mit dem bekenntnis und in organisatorischer
Verbindung zur Kirche teilnehmen. 53 diese Voraussetzungen werden
auch von den juristischen Personen des Kirchenrechts, die im übrigen privatrechtlich
organisiert sind, erfüllt. damit sind sie der Kirche zugeordnet
und nehmen an deren Selbstbestimmungsrecht teil. Ihre Rechtsstellung im
weltlichen Rechtskreis kann sich darum insoweit aus Kirchenrecht ergeben,
als staatliches Recht kein für alle geltendes gesetz darstellt oder eine
exemtion vorsieht.
2. Einbeziehung in die kirchliche Ordnung
die anerkennung als juristische Person des Kirchenrechts stellt sich als
umfassende einbindung in die kirchliche Rechtsordnung dar. die kirchliche
Rechtsordnung ist das aggregat der Verständigung über kirchliches handeln
und damit grundlage dieses handelns. dabei regelt das Kirchenrecht
in erster linie die Rechtsbeziehungen zwischen den Rechtssubjekten des
Kirchenrechts. die Verständigung über das kirchliche handeln erstreckt sich
außerdem – im Rahmen der soeben aufgezeigten Möglichkeiten – auf das
handeln im weltlichen Rechtskreis. außer der kirchlichen Praxis in einem
engeren Sinne sind auch die entwicklung und die gewährleistung der kirchlichen
Rechtsordnung ihrerseits als kirchliches handeln zu verstehen.
a. Praxis der kirchlichen Ordnung
das kirchliche handeln, für das die kirchliche Ordnung die grundlage
bildet, manifestiert sich in der Weise, daß bestimmte Träger aufgaben
wahrnehmen und dafür mit Kompetenzen und Ressourcen ausgestattet
werden. Soweit das Kirchenrecht Rechtspositionen zuerkennt, kommen die
Rechtssubjekte als beteiligte von kirchlichen Verwaltungs- und gerichtsverfahren
in betracht. 54 Solange keine genaueren Vorschriften bestehen,
kann die verfahrensrechtliche Stellung aus der Zuweisung von materiellen
52 dies betrifft insbesondere das Mitbestimmungsrecht (Richardi, arbeitsrecht in
der Kirche, 4. auflage, 2003, § 16 Rn. 15 ff.) und das datenschutzrecht (Germann,
das kirchliche datenschutzrecht als ausdruck kirchlicher Selbstbestimmung, ZevKR
48 [2003] S. 446 [459 ff.], Ziekow, datenschutz und evangelisches Kirchenrecht, Jus
eccl. 67, 2002, S. 84 ff.).
53 Glawatz, die Zuordnung der diakonie zur Kirche, ZevKR 51 (2006) S. 352
(359 ff.).
54 Zur entsprechenden anwendung des VwVfg Mainusch, Rechtsprobleme des
kirchlichen Verwaltungsverfahrens, ZevKR 50 (2005) S. 16 (18 ff.).

53 (2008) Die juristische Person des evangelischen Kirchenrecht
333
Rechtspositionen oder der rechtlichen betroffenheit durch kirchliches Verwaltungshandeln
gefolgert werden. 55 Im Übrigen ist auch die ausgestaltung
von Verfahrensstellungen gegenstand der Verständigung über kirchliches
handeln.
alle juristischen Personen des Kirchenrechts nehmen an der Verwirklichung
des kirchlichen auftrags teil. Sie erfüllen damit die grundlegende
Voraussetzung für die Zuwendung kirchlicher Ressourcen. denn alles
kirchliche Vermögen unterliegt einer Zweckbindung an den kirchlichen
auftrag. 56 damit ist noch nicht gesagt, daß ein anspruch auf Zuwendungen
in bestimmter höhe besteht. denn bei der begrenztheit der Ressourcen ist
es notwendig, über die Verteilung zu entscheiden. auch dies ist gegenstand
der Verständigung über das kirchliche handeln. dabei können verschiedene
aspekte wie die effektivität des Mitteleinsatzes, nähe zu den Kernvollzügen
und die gewährleistung einer grundversorgung berücksichtigt werden.
b. entwicklung der kirchlichen Ordnung
die entwicklung der kirchlichen Ordnung findet im Wege von entscheidungen
statt. es ist Funktion der Kirchenleitung, solche entscheidungen mit
Verbindlichkeit für andere herbeizuführen. 57 einer umfassenden einbeziehung
in die kirchliche Rechtsordnung ist immanent, daß die juristischen
Personen des Kirchenrechts an kirchenleitendem handeln anteil haben.
leitendes Prinzip ist dabei nicht die Vertretung von Partikularinteressen,
sondern die gewährleistung von Voraussetzungen dafür, daß die Kirche
ihren auftrag optimal wahrnehmen kann. 58 darum ist zwar ein einbeziehung
aller, die an der erfüllung des kirchlichen auftrags teilnehmen angezeigt,
aber keine schematische gleichbehandlung geboten. Vielmehr kann
zwischen den Rechtspersonen des Kirchenrechts unterschieden werden.
Kriterien dafür können sein, in welchem ausmaß der kirchliche auftrag
durch die Rechtspersonen wahrgenommen wird, die nähe zu den Kernvollzügen
(evangeliumsverkündigung und Sakramentsfeier), das Maß der
Verantwortlichkeit für weitere untergliederungen und sonstige sachlich
begründete gesichtspunkte.
eine wesentliche Funktion bei der Kirchenleitung kommt den Synoden
zu. Sie stellen nach Grundmann ein „verfassungsrechtli ches Funktions-
55 Germann, gerichtsbarkeit (anm. 5), S. 343 ff.
56 Winkel, Zum grundsatz de unveräußerlichkeit kirchlichen Vermögens, ZevKR
46 (2001) S. 418 (429 f.); Kirchengesetz der ev.-luth. Kirche in bayern über die anerkennung
und die finanzielle Förderung von rechtlich selbständigen kirchlichen einrichtungen
und diensten vom 11.5.1998 (Kabl. S. 162).
57 Vgl. Pirson, Von der Kirchenleitung, in: Scholz / dickel (hg.), Vernünftiger gottesdienst,
FS Jung, 1990, S. 156 ff.; Preul (anm. 30), S. 38 ff.
58 Zum Repräsentationsgedanken: Barth, elemente und Typen landeskirchlicher
leitung, Jus eccl. 53, 1995, S. 36 f. m.w.n.

334 Hendrik Munsonius
ZevKR
zentrum ersten Ranges” dar. 59 In ihnen wird die Kirche in der gesamtheit
ihrer untergliederungen repräsentiert. 60 differenzierungen beziehen sich
zum einen auf die Zugangsmodi: die Rechtsträger im Verfassungsaufbau
haben in der Regel gewählte Vertreter; daneben gibt es Möglichkeiten der
berufung und entsendung. Zum anderen ist daran zu denken, hinsichtlich
des Rede-, antrags- und Stimmrechts zu differenzieren. außer der Vertretung
in den Synoden ist ein solche in anderen Organen der Kirchenleitung
oder die ausbildung eigener Vertretungsorgane denkbar, die in institutionalisierten
Kommunikationsbeziehungen mit den Organen der Kirchenleitung
stehen. 61
Für die juristischen Personen des evangelischen Kirchenrechts ist entscheidend,
daß sie nicht von den leitungsstrukturen abgeschnitten sind,
sondern die Möglichkeit haben, auf die entscheidungsfindung zumindest
mittelbar einfluß zu nehmen und so an der Verständigung über kirchliches
handeln teilzunehmen.
c. gewährleistung der kirchlichen Ordnung
die kirchliche Ordnung ist nicht in das belieben der einzelnen akteure
gestellt. Zur Wahrung der Verbindlichkeit und Stabilisierung der kirchlichen
gemeinschaft sind verschiedene Formen der aufsicht vorgesehen. die aufsicht
ist das prozedurale Spiegelbild der einbindung in die Kirchenrechtsordnung.
Juristische Personen des Kirchenrechts unterliegen in dem Maß,
wie sie in die kirchliche Ordnung eingebunden sind, der kirchenrechtlich
geordneten aufsicht. diese reicht für die Rechtsträger im Verfassungsaufbau,
deren gesamte Rechtsstellung aus Kirchenrecht resultiert, weiter als bei
Organisationen in Rechtsformen des staatlichen Rechts. 62
ein spezifisch kirchliches aufsichtsinstrument ist die Visitation, die Funktionen
der geistlichen und rechtlichen aufsicht in sich vereint. grund der
Visitation ist das bemühen, der einheit und apostolizität der Kirche zu
entsprechen. 63 damit geht es im hinblick auf die juristischen Personen des
Kirchenrechts um die gewährleistung der Voraussetzungen für deren kirchenrechtliche
anerkennung, d. h. für deren umfassende einbeziehung in
die kirchliche Ordnung.
59 Grundmann, Verfassungsrecht in der Kirche des evangeliums, ZevKR 11
(1964/65) S. 9 (48); Christoph, art. Synode, evStl, neuausgabe, 2006, Sp. 2432 ff.;
Frost, (anm. 13), S. 314 ff.
60 Barth, (anm. 58), S. 36 f., 56 m.w.n.; Bock, (anm. 4), S. 128.
61 Bock, (anm. 4), S. 129 ff.; Germann, Kriterien, (anm. 5), S. 36 f.
62 Blaschke, art. aufsicht, lKStKR I, 2000, S. 179 f.
63 De Wall, Rechtliche Rahmenbedingungen der Visitation, in: grünwaldt / hahn
(hg.), Visitation – urchristliche Praxis und neue herausforderungen der gegenwart,
2006, S. 29 (35 ff.).

53 (2008) Die juristische Person des evangelischen Kirchenrecht
3. Kirchenrechtliche Intersubjektivität
335
Organisationen, die durch das Kirchenrecht als juristische Person anerkannt
sind, stehen damit in einer elementaren Rechtsbeziehung zu anderen
Rechtssubjekten des Kirchenrechts. dies sind zunächst alle diejenigen, die
ihre kirchliche Rechtspersonalität auf die gleiche partikulare Rechtsordnung
gründen. die kirchliche Rechtsgemeinschaft geht jedoch über die partikularen
Rechtsordnungen hinaus. 64 die Partikularkirchen erkennen auch
andere Partikularkirchen als kirchliche Rechtssubjekte oder gar Vollrechtssubjekte
an. durch deren Rechtsordnung sind weitere Rechtssubjekte des
Kirchenrechts hervorgebracht oder anerkannt. das netz der elementaren
Rechtsbeziehungen erstreckt sich darum über alle Rechtssubjekte, für die
eine solche anerkennungskette festgestellt werden kann.
diese elementare Rechtsbeziehung stellt sich hauptsächlich als Rücksichtnahmegebot
dar. Jede juristische Person des Kirchenrechts nimmt
mit ihren aufgaben und in ihrem Zuständigkeitsbereich an der Verwirklichung
des kirchlichen auftrags teil und bezieht daraus ihre legitimität.
Weil die kirchliche Rechtsordnung dazu dient, das jeweils selbständige
Wirken der Rechtsträger im Sinne einer Optimierung des gesamten kirchlichen
handelns zu ordnen, darf sich keine juristische Person des Kirchenrechts
anmaßen, die aufgaben anderer in deren Zuständigkeitsbereich
wahrzunehmen. 65 die elementare Rechtsbeziehung erlaubt weiterhin, daß
alle juristischen Personen des Kirchenrechts im Rahmen ihrer jeweiligen
Zuständigkeiten miteinander in eine Verständigung über das geistlich angezeigte
kirchliche handeln eintreten, und beispielsweise kirchenrechtliche
Partnerschaften eingehen. diese elementaren Rechtsbeziehungen sind ausdruck
der Katholizität und universalität der Kirche Jesu Christi.
V.
Schluß
der begriff der juristischen Person des evangelischen Kirchenrechts
bezeichnet eine identifizierbare und eigenständige Organisation, die als
Wesens- oder lebensäußerung Kennzeichen der Kirche realisiert und Teil
der verfaßten Kirche ist oder mit ihr in Verbindung steht und durch die
kirchliche Rechtsordnung als Rechtsperson gebildet oder anerkannt worden
ist. Sie ist in die kirchliche Ordnung eingebunden und nimmt an ihrer
entwicklung, Praxis und gewährleistung teil. dies geschieht durch die
64 Siehe oben anm. 45.
65 ein beispiel ist das erfordernis eines dimissoriale, dazu Stein (anm. 7), S. 89 f.;
Brunner, gutachtliche Äußerung zum Verfassungsentwurf der nordelbischen evangelisch-lutherischen
Kirche, ZevKR 21 (1976) S. 379 (407).

336 Hendrik Munsonius
ZevKR
anwendung kirchlichen Rechts, Teilnahme an der Visitation und Teilhabe
an der leitung der Kirche durch Vertretung in den leitungsorganen oder
besondere Organe. eine juristische Person des Kirchenrechts ist fähig, beteiligte
eines kirchlichen Verwaltungs- oder gerichtsverfahrens zu sein, und
erfüllt die Voraussetzungen für die Zuwendung kirchlicher Mittel.
die Frage, welcher kirchliche Rechtsstatus den verschiedenen Organisationen
zuzuerkennen ist, kann nicht einheitlich beantwortet werden,
sondern ist durch die kirchlichen normgeber auszutarieren. dabei ist einerseits
zu vermeiden, daß verschiedene Organisationen, die an der Verwirklichung
des kirchlichen auftrags teilhaben, beziehungslos nebeneinander
stehen. andererseits kann es nicht der Sinn des Kirchenrechts sein, das der
optimalen Verwirklichung des kirchlichen auftrages zu dienen hat, alle
kirchlichen lebensäußerungen in einen einheitlichen Rechtsstatus zu fassen.
die differenzierung von Rechtsstellungen ist geboten, um der gesamtheit
der beteiligten zu einer optimalen Wirksamkeit bei der Verwirklichung des
kirchlichen auftrags zu verhelfen.

eRIChTe und KleIne beITRÄge
Kirchenrechtslehrertagung 2008
Anne-Ruth Wellert und Hendrik Munsonius
die diesjährige Tagung der Mitarbeiter der Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht
fand unter reger beteiligung von etwa 50 Teilnehmern vom 24.–26.
april 2008 erstmalig in den Franckeschen Stiftungen in halle (Saale) statt.
das Tagungsprogramm wurde durch eine Stadtführung von Prof. dr. Heiner
Lück, lehrstuhl für bürgerliches Recht, europäische, deutsche und Sächsische
Rechtsgeschichte der Martin-luther-universität halle-Wittenberg eröffnet und
durch grußworte von Prof. dr. Armin Höland, Prodekan für den bereich Jura
der Juristischen und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät, und von Prof. dr.
Klaus Tanner, dekan der Theologischen Fakultät bereichert.
Thema des eröffnungsvortrags von Prof. dr. Michael Germann, halle, war
„der Status der grundlagendiskussion in der evangelischen Kirchenrechtswissenschaft“.
ausgehend von der beobachtung, daß einerseits die Zeit der grundlagenentwürfe
von Johannes Heckel, Hans Dombois und Erik Wolf vergangen
zu sein scheint, andererseits die grundlagenfragen weiterhin aufmerksamkeit
erfahren, ging es darum, ob und wie die grundlagenfragen des Kirchenrechts
gegenwärtig behandelt werden können. dabei sei die Fortführung der grundlagendiskussion
nicht zuletzt davon abhängig, daß genügend Juristen und Theologen
in den akademischen diskurs einbezogen werden. Für den Juristen bestehe
ein dilemma darin, über die Wirklichkeit der Kirche sprechen zu müssen, ohne
dies theologisch verantworten zu können. ein ausweg könne darin liegen,
diese aussagen in die Form von hypothesen zu kleiden, die von Theologen
beurteilt werden können. das erkenntnisinteresse der grundlagendiskussion
sei nicht, nur zu bestimmen, was Kirchenrecht nicht sei, oder Kirchenrecht in
einen „monistischen“ oder „dualistischen“ begriff zu fassen. es gehe vielmehr
darum, Kriterien für die Frage nach der legitimität von Kirchenrecht zu entwickeln,
um für die Setzung und anwendung von normen gründe angeben zu
können. an diesen Kriterien müsse deutlich werden, daß die Wirklichkeit der
Rechtfertigung auch das erkennen, Wollen und handeln der Menschen verändert.
die bedingungen der legitimität von Kirchenrecht entsprächen darum
denjenigen für die Wirklichkeit der guten Werke, die aus dem glauben fließen.
Statt in überkommenen begriffsoppositionen wie „geist und Recht“, könne die
komplexe Wirklichkeit des Kirchenrechts besser im Modus der Verheißung, d.h.
im bezug auf die eschatologische existenz der Kirche, ausgedrückt werden. die
Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht, band 53 (2008) S. 337–351
© Mohr Siebeck – ISSn 0044–2690

338 Anne-Ruth Wellert / Hendrik Munsonius
ZevKR
grundlagenentwürfe hätten die gleiche Wirklichkeit in verschiedenen Sprachformen
zum ausdruck gebracht. Mit ihnen könne darum eklektizistisch und
synkretistisch verfahren werden.
In der aussprache wurde herausgestellt, daß die diskussion der grundlagenentwürfe
ihre berechtigung darin habe, die legitimitätsfrage an das Kirchenrecht
zu stellen. Insofern hätten sie sich durchgesetzt. die diskussion sei aber
fortzusetzen, damit die erkenntnisse nicht zu Formeln erstarren. die entwicklung
sei durch die geschichtliche Situation geprägt gewesen und habe Parallelen
in der verfassungsrechtlichen diskussion. Kritisch hinterfragt wurde, ob die
lehre von den guten Werke der richtige anknüpfungspunkt für die grundlagen
des Kirchenrechts sei, zumal dazu innerhalb der Theologie vieles umstritten sei.
auch könne die kirchliche existenz nicht an ihren leistungen erwiesen werden.
Schließlich wurde auch die Frage aufgeworfen, ob das Kirchenrecht an die juristische
oder die theologische Fakultät gehöre und welche theologische disziplin
(Systematik, Praktische Theologie) das Kirchenrecht zu behandeln habe.
Freitagnachmittag setzte Frau Renate Schulze, darmstadt, die Reihe der Vorträge
mit einem bericht über den „genius loci Justus henning böhmer“ fort,
dessen systematische grundlegung des evangelischen Kirchenrechts – die fünf
bände des Ius Ecclesiasticum Protestantium – in den Jahren 1714 bis 1736 in
halle / Saale entstand und in der druckerei des Waisenhauses der Franckeschen
Stiftungen gedruckt worden ist. der 1674 in hannover geborene Böhmer kehrte
nach dem Studium der Rechtswissenschaften in Jena zunächst in seine heimatstadt
zurück, bevor er im dienste des grafen von Waldeck nach halle (Saale)
an die 1694 offiziell eingeweihte Fridericiana kam. hier promovierte er 1699
bei Samuel Stryk. Von anfang an ließe sich, so Schulze, das kirchenrechtliche
Interesse Böhmers belegen, wenngleich er sich ebenso mit dem römischen Recht
und der juristischen Praxis beschäftigte. 1711 wurde Böhmer ordentlicher Professor
an der Fridericiana. Für das kirchenrechtliche Wirken Böhmers sei charakteristisch,
daß er ein protestantisches Kirchenrecht auf der grundlage des
kanonischen Rechts entwickelte. als ein Traktat seien so die fünf bücher des
Ius Ecclesiasticum Protestantium mit jeweils in sich abgeschlossenen themenbezogenen
abhandlungen entstanden. hier zeige sich ein wichtiger Zusammenhang
zu den 139 nicht nur kirchenrechtlichen dissertationen, die Böhmer zwischen
1699 und 1747 präsentiert und deren Texte er zum Teil in den Traktat
übernommen habe. als kirchenrechtliches grundthema Böhmers identifizierte
Schulze die Kompetenzen des landesherrn in kirchlichen angelegenheiten (das
sogenannte ius circa sacra) und den diesbezüglich vertretenen rationalen Territorialismus.
abschließend berichtete Schulze über die eindrucksvolle Rezeption
der arbeit Böhmers an der Fridericiana, die sich anhand der Vorlesungen von
Kollegen widerspiegelt, die Werke von Böhmer zugrunde legten.
In der diskussion betonte Schulze auf nachfrage, daß Böhmer in der Tradition
von Thomasius selbstverständlich davon ausgegangen sei, daß der landesherr
das bekenntnis als grundlage für ein „bekenntniskonformes Kirchenrecht“
anerkennt. In der Frage des religiösen eides für die Pfarrer habe böhmer
allerdings nicht offen opponiert, sondern den landesherren lediglich davon
abgeraten, einen solchen eid zur Pflicht zu machen. Zur Verwendung von dis-

53 (2008) Kirchenrechtslehrertagung 2008
339
sertationen im Ius Ecclesiasticum Protestantium ergänzte Schulze, daß ca. ein
drittel des Textes auf dissertationen beruhe. neben dem Schwerpunkt auf der
territorialistischen ausprägung des landesherrlichen Kirchenregiments seien
weitere Themen Böhmers z. b. die Kompetenzen und einkünfte des Pfarrers,
öffentliche Kirchengebete und das eherecht gewesen.
am späten Freitag nachmittag referierte Prof. dr. Claus Dieter Classen,
greifswald, über „Rechtsnachfolge in Kirchenverträge“. Classen nannte als
anlaß seiner Überlegungen die anstehende Fusion der ev. Kirche der Kirchenprovinz
Sachsen und der ev. Kirche in Thüringen zur ev. Kirche in Mitteldeutschland
sowie die Überlegungen zur gründung einer nordkirche. das
Schicksal der Staatskirchenverträge, insbesondere deren territoriale anwendbarkeit,
hänge von dem für sie anzuwenden Rechtsregime ab. eine einordnung
als verwaltungsrechtliche Verträge oder Verträge sui generis ablehnend, befürwortete
Classen die Qualifikation als „staatsrechtliche Verträge“, deren Regime
im grundsatz dem Völkerrecht nachgebildet sei. das Völkerrecht biete als Koordinationsrecht
den besten ansatz, wenngleich es sich heute weiterhin nicht als
geschlossene Kodifikation, sondern als offene Rechtsordnung darstelle. dies
zeige sich nicht zuletzt an den völkerrechtlichen grundsätzen der Rechtsnachfolge
in Verträge. die nicht allgemein ratifizierte Wiener Konvention über die
nachfolge in Staatsverträge (1978) stelle zwar v.a. auf den grundsatz „stabiler
Vertragsgrenzen“ ab. dies habe auch bei Konkordaten bisher stets gegolten.
bei beitritten wie z. b. der ddR zur bundesrepublik deutschland habe allerdings
eher der grundsatz der beweglichen grenzen dominiert. auf der grundlage
der verfassungsrechtlichen besonderheiten des Staat-Kirche-Verhältnisses
resümierte Classen, daß für die Staatskirchenverträge nach dem grundsatz stabiler
Vertragsgrenzen die Verträge bei Rechtsnachfolge der Kirchen nur für das
ursprüngliche Territorium gelten. dies gelte auch für den beitritt einer Kirche zu
einer anderen. eine besondere bedeutung komme in diesen Fällen der Freundschaftsklausel
zu. Sofern das land bei Strukturveränderungen seines kirchlichen
Vertragspartners handlungs- oder anpassungsbedarf aufgrund einer territorialen
Veränderung sehe, müsse es dies frühzeitig mitteilen. eine materielle Veränderung
komme jedoch nicht in betracht, soweit es um verfassungsrechtlich
gesicherte Rechtspositionen ginge oder es, wie bei Staatsleistungen, eine historische
Rechtfertigung gäbe.
In der aussprache wurde diskutiert, ob sich das ergebnis nicht bereits aus
den Verträgen selbst und aus art. 137 abs. 3 WRV ergäbe. auch die Frage nach
einer einordnung der Staatskirchenverträge als Verträge sui generis wurde
erörtert. Classen erläuterte, daß es seiner ansicht nach insbesondere wegen des
Kündigungsrechts ein Rechtsregime bräuchte, in das die Verträge eingeordnet
werden könnten. Kontrovers blieb die Frage, ob die Kirchen vor dem hintergrund
ihrer verfassungsrechtlichen garantien auf bestimmte Organisationsrechte
verzichten können. es wurde darauf hingewiesen, daß bei Kirchenfusionen
oder anderen Zusammenschlüssen die länder aufgrund der Inkongruenz
von landes- und Kirchengrenzen häufig bereits mit allen betroffenen Kirchen
Verträge abgeschlossen hätten.

340 Anne-Ruth Wellert / Hendrik Munsonius
ZevKR
am Samstagvormittag hat Prof. dr. Albert Janssen, hildesheim, einen Vortrag
unter der Überschrift „Fragwürdiger abschied vom usus politicus legis
als grundlage evangelischen Recht- und Staatsdenkens. eine Stellungnahme
zu Wolfgang hubers buch: gerechtigkeit und Recht“ gehalten. Huber gehe
von einem prinzipiellen Zusammenhang von ethik und Recht aus, wonach
das Recht als erhaltungsordnung für das Zusammenleben der Menschen nach
ethischen Prinzipien zu bestimmen sei. die Menschenrechte würden so Zielvorgaben
und Maßstäbe für die Rechtsgestaltung setzen. dieses Rechtsverständnis
finde nach Huber seine entsprechung im biblischen denken. gegenwärtige Verhältnisse
und biblische Vorstellungen könnten sich gegenseitig in Frage stellen.
In seiner theologischen Kritik setzte Janssen bei der erfahrung ein, daß durch
ein Vollzugsdefizit der Mut zum Recht bei Juristen in Staat und Verwaltung
sinke. dagegen sei mit Luther nicht das Christliche zu ethisieren sondern recht
zu unterscheiden: erst durch die unterscheidung von gesetz und evangelium
könne es zur Freiheit von der Welt und zur Welt kommen. aus der Trennung
von Recht und ethik ließen sich Maßstäbe gewinnen, wonach das handeln
des Staates beurteilt werden könne. das Problem der Rechtsethik von Huber
bestehe darin, daß sein Verständnis von Frieden, Freiheit und gerechtigkeit
kaum von einem säkularen zu unterscheiden sei. Kirchenpolitisch sei dies deswegen
relevant, weil sich der ansatz Hubers zunehmend in denkschriften und
Verlautbarungen der eKd niederschlage.
In der diskussion wurde anhand der beispiele Stammzellenforschung, Folter
und Sklaverei herausgestellt, daß es auch in eindeutig erscheinenden Fällen nicht
immer die eindeutigkeit ethischer entscheidungen gebe. es handele sich um
gewissensfragen. das gesetz könne die erstrebte eindeutigkeit nicht schaffen.
das evangelium dagegen könne zur gewißheit verhelfen. bei der berufung auf
das biblische Zeugnis müsse die entwicklung von einer ethisierung der Religion
im alten Testament zur ausfaserung in Rechtssätze, die im neuen Testament
kritisiert wird, beachtet werden. die Menschenrechte seien als ansatz für die
begründung einer Rechtstheorie kaum geeignet, weil ihnen einen politischen
Überschuß eigen sei. Sie stellten insofern einen grenzfall des Rechts dar. die
Konvergenz zwischen kirchlichem und säkularem Verständnis von Frieden,
Freiheit und gerechtigkeit könne als zeitgebundener ausdruck einer zwischen
Staat und Kirche bestehenden einigkeit gesehen werden.
alle Vorträge der Tagung sind für den abdruck in dieser Zeitschrift vorgesehen.
die nächste Tagung der Mitarbeit der Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht
wird vom 23.–25. april 2009 am gleichen Tagungsort stattfinden.

53 (2008) Ein Kirchenkonflikt in der katholischen Schweiz
ein Kirchenkonflikt in der katholischen Schweiz
bemerkungen zum „Fall Röschenz“ 1
Christoph Winzeler
I.
Sachverhalt und gesetzliche Vorgaben
341
1. Seit 2003 kritisierte Franz Sabo, römisch-katholischer Pfarradministrator
in Röschenz (Kanton basel-landschaft), mit unterstützung seiner Kirchgemeinde
die hierarchie der Kirche und v.a. den für ihn zuständigen bischof von
basel, Kurt Koch. er trug seine Kritik auch in die Öffentlichkeit und wiederholte
z. b. einmal auf der Kanzel entsprechende Sätze aus der Sonntagspredigt für eine
nachrichtensendung des Schweizer Fernsehens. Wegen seines zerrütteten Vertrauens
in Pfarradministrator Sabo entzog ihm der bischof 2005 die kirchliche
Sendung („Missio canonica“) 2 .
2. nun kennt basel-landschaft – wie zahlreiche Schweizer Kantone – für die
Römisch-katholische Kirche eine dualistische Ordnung 3 . neben der kanonisch
verfassten, von Papst und bischöfen hierarchisch geleiteten Kirche steht eine
kantonalrechtliche 4 , demokratisch aufgebaute 5 , die materielle unterstützung
von bistum und Pfarreien bezweckende 6 , mit Steuerrecht versehene „landes-
1 entscheid des landeskirchenrates der Römisch-katholischen landeskirche basellandschaft
vom 31. Mai 2006 (Verfügung Kirchgemeinde Röschenz); urteil des
Kantonsgerichts des Kantons basel-landschaft vom 5. September 2007; analyse
des landeskirchenrates der Römisch-katholischen landeskirche basel-landschaft
vom 7. november 2007 betreffend urteil des Kantonsgerichts basel-landschaft vom
5. September 2007 in Sachen Kirchgemeinde Röschenz; Stellungnahme des bischofs
von basel vom 12. november 2007. alle abgedruckt in: Schweizerisches Jahrbuch für
Kirchenrecht (nachstehend SJKR) 12 (2007), S. 251 ff.
2 Urban Fink-Wagner, der „Fall Röschenz“, in: Schweizerische Kirchen-Zeitung
(nachstehend SKZ) 173 (2005), S. 832 ff.; Kurt Koch, Offener brief an die Mitglieder
der Pfarrei St. anna in Röschenz, in: SKZ 174 (2006), S. 250.
3 Christoph Winzeler, einführung in das Religionsverfassungsrecht der Schweiz,
basel / genf / Zürich 2005 (Freiburger Veröffentlichungen zum Religionsrecht, bd. 16),
S. 51 ff. m.w.h.
4 gestützt auf §§ 136 ff. Kantonsverfassung vom 17. Mai 1984, Systematische
gesetzessammlung des Kantons basel-landschaft (nachstehend SgS-bl), Ziff. 100,
und das Kirchengesetz vom 3. april 1950, SgS-bl, Ziff. 191.
5 dazu statt vieler: Felix Hafner, Kirche und demokratie, betrachtungen aus
juristischer Sicht, in: SJKR 2 (1997), S. 37 ff.; Daniel Kosch, demokratisch – solidarisch
– unternehmerisch, Organisation, Finanzierung und Management in der katholischen
Kirche in der Schweiz, basel / genf / Zürich 2007 (Freiburger Veröffentlichungen
zum Religionsrecht, bd. 19), S. 7 ff.; Ders., das Kreuz der Kirche mit der demokratie,
in: Orientierung 71 (2007), S. 168 ff.
6 dazu statt vieler: Urs Josef Cavelti, System und Funktion der staatskirchenrechtlichen
Organe in der Schweiz, in: louis Carlen (hrsg.), Räte der Kirche zwischen Recht
und alltag, Vorträge an einer Tagung an der universität Freiburg (Schweiz), Freiburg
i.Ü. 1987 (Freiburger Veröffentlichungen aus dem gebiete von Kirche und Staat,
bd. 24), S. 31, wonach es aufgabe dieser kantonalrechtlichen Körperschaften ist, „die

342 Christoph Winzeler
ZevKR
kirche“ 7 . Ihre Kirchgemeinden, zu denen Röschenz gehört, sind jeweils einer
Pfarrei zugeordnet. arbeitgeberin der Seelsorgenden in den Pfarreien ist die
Kirchgemeinde. die landeskirche hat sich am 10. Februar 1976 eine Kirchenverfassung
gegeben 8 ; ihre für den vorliegenden Fall einschlägigen bestimmungen
lauten wie folgt 9 :
㤠46 Seelsorge. die Seelsorge wird in den Kirchgemeinden und in der landeskirche
durch Seelsorgende mit kirchlicher Sendung ausgeübt.
§ 47 Vorbehalt kirchlichen Rechts. 1 Für die Wahl und die anstellung der Seelsorgenden
bleiben die bestimmungen des kirchlichen Rechts vorbehalten.
2 Für die Tätigkeit im innerkirchlichen bereich unterstehen die Seelsorgenden
den zuständigen kirchlichen Vorgesetzten.“
3. Zudem genießt die römisch-katholische Kirchgemeinde Röschenz auf
grund von §§ 49 und 50 der Kirchenverfassung das in der Schweiz verbreitete
Recht auf demokratische Wahl ihres Pfarrers 10 , das jedoch auf einen Pfarradministrator
und somit den vorliegenden Fall nicht zur anwendung kommt (wie
generalvikar Roland-Bernhard Trauffer im Vorspann zur Stellungnahme des
bischofs mit Recht betont 11 ). Indes bedürfen – so §§ 46 und 47 der Kirchenverfassung
– alle „Seelsorgenden“, also auch Pfarradministratoren, für ihre Tätigkeit
der kirchlichen Sendung 12 . nicht ausdrücklich in der Kirchenverfassung
steht, dass die Kirchgemeinde beim nachträglichen Wegfall dieser Voraussetzung
einen Seelsorger zu entlassen hat 13 . So aber – und mit rechtlich überzeugender
begründung – hat der landeskirchenrat als aufsichtsorgan über die basellandschaftlichen
Kirchgemeinden am 31. Mai 2006 entschieden 14 .
finanziellen und administrativen Voraussetzungen für die Seelsorge zu schaffen“, also
nicht selber Kirche zu sein, sondern die kanonischen amtsträger zu unterstützen.
7 Zum Verhältnis zwischen landeskirche und Kirche: Felix Hafner / Urs Brosi,
bischöfliche Personalentscheide und landeskirchliches Recht, gutachten, basel 2007,
S. 8 ff.
8 Verfassung der Römisch-katholischen landeskirche des Kantons basel-landschaft
vom 10. Februar 1976, SgS-bl, Ziff. 196.
9 erläutert bei: Hafner / Brosi, Personalentscheide (anm. 7), S. 12 ff.
10 Zum Pfarrwahlrecht der Schweizer Katholikinnen und Katholiken, das teils auf
alte Patronats- und Präsentationsrechte, teils auf paritätische Kirchengesetzgebungen
des 20. Jahrhunderts mit ausdrücklichem oder stillschweigendem einverständnis der
bischöfe zurückgeht: Kosch, demokratisch (anm. 5), S. 101 ff.; Dieter Kraus, Schweizerisches
Staatskirchenrecht, hauptlinien des Verhältnisses von Staat und Kirche auf
eidgenössischer und kantonaler ebene, Tübingen 1993 (Jus ecclesiasticum, bd. 45),
S. 383 ff.; Hans Beat Noser, Pfarrei und Kirchgemeinde, Studie zu ihrem rechtlichen
begriff und grundsätzlichen Verhältnis, Freiburg i.Ü. 1957 (Freiburger Veröffentlichungen
aus dem gebiete von Kirche und Staat, bd. 13), S. 80 ff.; Christoph Winzeler,
Kirchen in der staatlichen Rechtsordnung, eine vergleichende umschau aus schweizerischer
Sicht, in: René Pahud de Mortanges / gregor a. Rutz / Christoph Winzeler (hrsg.),
die Zukunft der öffentlich-rechtlichen anerkennung von Religionsgemeinschaften,
Freiburg i.Ü. 2000 (Freiburger Veröffentlichungen zum Religionsrecht, bd. 8), S. 86 f.
11 SJKR 12 (2007), S. 322.
12 So auch das Kantonsgericht (erw. 4.4, SJKR 12 [2007], S. 267).
13 Vgl. das im auftrag des römisch-katholischen landeskirchenrates von basellandschaft
entstandene gutachten: Hafner / Brosi, Personalentscheide (anm. 7),
S. 32 ff., welches den später ergangenen entscheiden in dieser Sache zugrunde liegt.
14 SJKR 12 (2007), S. 252 ff., insoweit bestätigt vom Kantonsgericht (erw. 4.4–4.6,
SJKR 12 [2007], S. 267 ff.).

53 (2008) Ein Kirchenkonflikt in der katholischen Schweiz
343
4. diesen entscheid hat die Kirchgemeinde Röschenz beim Kantonsgericht
Basel-Landschaft in liestal angefochten. am 5. September 2007 hob das
gericht den entscheid des landeskirchenrates auf, u. a. weil der bischof den
entzug der kirchlichen Sendung nicht angemessen begründet bzw. Pfarrer Sabo
nicht ausreichend dazu angehört habe 15 , und hielt in der zusammenfassenden
erw. 11 fest 16 ,
„dass der entzug der missio canonica gestützt auf die dem gericht vorliegenden
akten und die aussagen der Parteien als Verletzung des gehörsanspruches
des betroffenen Pfarradministrators qualifiziert werden muss. deshalb ist der
nach kanonischem Recht allenfalls gültige und rechtskräftige missio-entzug für
die grundrechtsgebundenen Organe der landeskirche als unbeachtlich zu qualifizieren.
es besteht aufgrund der unbeachtlichkeit des innerkirchlichen missio-entzuges
auch keine Verpflichtung zur auflösung des arbeitsverhältnisses
zwischen der Kirchgemeinde und ihrem Pfarradministrator. die Vorinstanz hat
damit aufgrund der konkreten ausgangslage die beschwerdeführerin zu unrecht
angewiesen, das arbeitsverhältnis mit ihrem Pfarradministrator aufzulösen, was
zu einer gutheißung der beschwerde führen muss.“
5. landeskirchenrat und bischof haben auf einen Weiterzug des urteils an
das bundesgericht verzichtet 17 , dazu jedoch öffentlich Stellung genommen 18 . Im
Rückblick fühlt sich der bischof an die behandlung eines seiner amtsvorgänger,
Eugène Lachat, erinnert, der 1873, nachdem er seinen gläubigen die beschlüsse
des ersten Vatikanums verkündet hatte, von den bistumskantonen aus Solothurn
vertrieben wurde und in luzern Zuflucht nehmen musste 19 .
A. Zustimmungswürdiges
II.
Ein schwieriges Urteil
6. das gericht anerkennt grundsätzlich, dass die Kirchgemeinde das arbeitsverhältnis
mit einem Seelsorger, dem die kirchliche Sendung entzogen wurde,
beenden muss (erw. 4.4–4.6) 20 . diese auslegung von §§ 46 und 47 der Kirchenverfassung
lässt sich denn auch schlechterdings nicht bestreiten. Sie entspricht
im Übrigen dem Selbstbestimmungsrecht sowohl der landeskirche (§ 137
15 SJKR 12 (2007), S. 256.
16 SJKR 12 (2007), S. 306 f.
17 Wohl nicht zuletzt, weil der Sachverhalt vor bundesgericht nur noch sehr begrenzt
hätte überprüft werden können: art. 97 abs. 1 bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005
(bgg), Systematische Sammlung des bundesrechts (nachstehend SR), Ziff. 173.110;
Peter Karlen, das neue bundesgerichtsgesetz, die wesentlichen neuerungen und was
sie bedeuten, basel 2006, S. 38 f.
18 SJKR 12 (2007), S. 312 ff. bzw. 322 ff.
19 SJKR 12 (2007), S. 330; Victor Conzemius, eugène lachat (1863–1884) – bischof
im Kulturkampf, in: urban Fink / Stephan leimgruber / Markus Ries (hrsg.), die
bischöfe von basel 1794–1995, 2. aufl., Freiburg i.Ü. 1996, S. 144 ff.
20 SJKR 12 (2007), S. 267 ff.

344 Christoph Winzeler
ZevKR
abs. 1 der Kantonsverfassung) als auch des kirchlich zuständigen bischofs
(art. 15 bV 21 ).
7. die Zuständigkeit des landeskirchenrates zur Aufsicht über die Kirchgemeinden
(§ 24 bst. k der Kirchenverfassung) 22 umfasst das Recht, von einer
Kirchgemeinde die entlassung eines rechtswidrig amtierenden Seelsorgers zu
verlangen (erw. 5.3–5.12) 23 :
„Zusammenfassend gelangt das gericht zum Schluss, dass der landeskirchenrat
auch ohne explizite gesetzliche ermächtigung aufgrund seines in § 24
lit. K KiV grundsätzlich festgeschriebenen aufsichtsrechts die Kirchgemeinde
verbindlich anweisen kann, bei Vorliegen eines rechtswidrigen Zustandes in
bezug auf die personalrechtliche Situation ihres Pfarradministrators das arbeitsverhältnis
mit diesem administrativ zu beenden“ (erw. 5.11).
B. Fragwürdiges
1. unvollständige und unzutreffende Wahrnehmung des Sachverhalts
8. aufgrund einer von landeskirchenrat und bischof bestrittenen 24 , unvollständigen
und teilweise irrigen Wahrnehmung des Sachverhalts kommt das
gericht zu einer wohl unzutreffenden Abfolge der Ereignisse (erw. 9.6–9.8) 25 .
In einem gespräch vom 9. Februar 2005 habe der zuständige bischofsvikar
dem Pfarradministrator den entzug der kirchlichen Sendung angekündigt
und mit Schreiben vom 18. März 2005 „förmlich“ auf ende September des
gleichen Jahres eröffnet. bei der umstrittenheit des Sachverhalts fällt hier
die urteilsbegründung im Vergleich zu ihrer sonstigen ausführlichkeit durch
unverständliche Kürze auf. Mit einer Rückweisung der angelegenheit an den
landeskirchenrat wäre das gericht besser gefahren als mit dem eigenen, jetzt
vorliegenden urteil.
9. der landeskirchenrat weist auf namentlich zwei Fehlbeurteilungen des
gerichts hin 26 :
– das Schreiben vom 18. März 2005 trug die unterschriften des generalvikars
und zuständigen bischofsvikars; aber zum entzug der kirchlichen Sendung
wäre einzig der bischof selber zuständig gewesen. deshalb konnte jenes
Schreiben aufgrund kanonischen Rechts noch nicht das massgebliche dekret
sein.
– auch inhaltlich erfolgte der entzug der Sendung erst am 28. September 2005;
die voraus gegangenen briefwechsel und gespräche waren durchaus noch
entscheidungsoffen 27 . das deckt sich mit der Stellungnahme des bischofs 28.
21 bundesverfassung der Schweizerischen eidgenossenschaft vom 18. april 1999
(nachstehend bV), SR, Ziff. 101.
22 erläutert bei: Hafner / Brosi, Personalentscheide (anm. 7), S. 46 ff.
23 SJKR 12 (2007), S. 270 ff.
24 SJKR 12 (2007), S. 314 ff. bzw. 326 f.
25 SJKR 12 (2007), S. 300 ff.
26 SJKR 12 (2007), S. 314 ff.
27 Teilweise abweichend die auffassung des landeskirchenrates im vorinstanzlichen
entscheid, SJKR 12 (2007), S. 254, wonach der entzug ursprünglich am 9. Februar

53 (2008) Ein Kirchenkonflikt in der katholischen Schweiz
345
10. Wegen der zu frühen datierung des entzugs der kirchlichen Sendung
erscheint dem gericht die einräumung des rechtlichen gehörs durch den bischof
irrigerweise als verspätet (erw. 9.8) 29 . das wiederum führt zu den Äußerungen
des gerichts über die Heilbarkeit einer Gehörsverletzung (erw. 9.4–9.5) 30 , wozu
eine „strenge Praxis“ zu befolgen sei (erw. 9.5) 31 .
2. grundrechtsbindung des bischofs?
11. das gericht wirft bischof Koch also die Verletzung eines grundrechts
vor, nämlich des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufgrund von art. 29 abs. 2
bV (erw. 8.10) 32 . ein Kernsatz des urteils lautet, der bischof sei an die grundrechte
gebunden, „soweit sich sein handeln auf öffentlich-rechtliche Verhältnisse
auswirkt“ (erw. 8.1–8.10) 33 , und nicht nur, soweit er vom Staat verliehene
hoheitsgewalt ausübt. dies führt sehr weit und rechtfertigt eine vertiefte auseinandersetzung
mit dem urteil.
12. Zunächst geht das urteil von der Prämisse aus, die öffentlichrechtliche
Anerkennung der Römisch-katholischen Kirche durch den Kanton binde die
anerkannte Kirche – wie den Staat – an die grundrechte. Insoweit fehlt dem
urteil jedoch einerseits die berücksichtigung des Selbstbestimmungsrechts der
Religionsgemeinschaften (s. nachstehend Ziff. 13 ff.), andererseits die gebotene
differenzierung zwischen Staat, landeskirche und bischof (s. nachstehend
Ziff. 17).
13. dass die öffentlichrechtliche anerkennung nicht automatisch, sondern
erst nach sorgfältiger Interessenabwägung zu einer grundrechtsbindung der
Kirche führt, hat Felix Hafner in seiner habilitationsschrift überzeugend dargelegt
34 :
2005 erfolgt, nach zwei unterredungen des bischofs mit dem Pfarradministrator am
28. September 2005 teilweise zurückgenommen, durch eine bedenkzeit von sechs
Monate ausgesetzt und schliesslich am 6. Oktober 2005 endgültig ausgesprochen worden
sei. auch diese Sicht führt zum ergebnis, dass der entzug erst nach anhörung des
betroffenen erfolgte, weil der ursprüngliche entscheid durch den zweiten nicht einfach
bestätigt, sondern unter anhörung des Pfarradministrators in Wiedererwägung gezogen
worden war. demnach hat der bischof den entzug am 28. September 2005 vorerst
für sechs Monate und am 6. Oktober 2005 endgültig ausgesprochen.
28 SJKR 12 (2007), S. 326 f.
29 SJKR 12 (2007), S. 301 f.
30 SJKR 12 (2007), S. 298 ff.
31 Vgl. zu den Voraussetzungen einer solchen heilung: Helen Keller, garantien fairer
Verfahren und des rechtlichen gehörs, in: detlef Merten / hans-Jürgen Papier (hrsg.),
handbuch der grundrechte, bd. 7/2: grundrechte in der Schweiz und in liechtenstein,
heidelberg / St. gallen / Zürich 2007, Rz. 57 ff.; Alfred Kölz / Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des bundes, 2. aufl., Zürich 1998,
Rz. 131; Jörg Paul Müller, grundrechte in der Schweiz, Im Rahmen der bundesverfassung
von 1999, der unO-Pakte und der eMRK, 3. aufl., bern 1999, S. 517 ff.
32 SJKR 12 (2007), S. 294.
33 SJKR 12 (2007), S. 287 ff.
34 Felix Hafner, Kirchen im Kontext der grund- und Menschenrechte, Freiburg i.Ü.
1992 (Freiburger Veröffentlichungen aus dem gebiete von Kirche und Staat, bd. 36),
S. 332 f. ebenso: Giusep Nay, Schweizerischer Rechtsstaat und Religionsgemeinschaften:
hilfen und grenzen, in: adrian loretan / Toni bernet (hrsg.), das Kreuz der Kirche

346 Christoph Winzeler
ZevKR
„der Staat vermittelt den Kirchen die öffentlichrechtliche anerkennung vor
allem wegen ihrer der kollektiven grundrechtverwirklichung dienenden Zweckbestimmung.
es wäre daher widersprüchlich, wenn er die kirchliche Wirksamkeit
gerade in bereichen, wo die Kirchen die ihnen zukommenden grundrechte
selbstbestimmend realisieren, wiederum durch bindung an die individuellen
grundrechte der von kirchlichen Rechtsakten betroffenen Personen einschränken
oder gar verbieten könnte. Mit anderen Worten: Wo die öffentlichrechtlich
anerkannten Kirchen von Verfassungs wegen Freiheit gegenüber dem Staat beanspruchen,
können Private nicht den Staat bemühen, um die kirchliche Freiheit
zugunsten ihrer individuellen glaubensfreiheit einzuschränken. der optimale
ausgleich von kollektiver Kirchenfreiheit und individueller glaubensfreiheit
gebietet es, von einer grundrechtsbindung in denjenigen bereichen abzusehen,
in denen der Staat die öffentlichrechtlich anerkannten Kirchen den privatrechtlichen
Religionsgemeinschaften gleichstellt, indem er ihnen zur Verwirklichung
ihrer Kultusaufgaben das Recht auf Selbstbestimmung einräumt.“
14. eine grundrechtsbindung der Kirche ist also nicht unmittelbare und
zwingende Folge ihrer öffentlichrechtlichen anerkennung durch den Staat,
sondern muss im Einzelnen begründet werden. denn die anerkennung einer
Kirche bedeutet, wie Urs Josef Cavelti schon 1954 hervorgehoben hat, „weder
eine Veränderung des Wesens ihrer obrigkeitlichen gewalt, noch ein abhängigkeitsverhältnis
vom Staat“ 35 .
15. dem gericht ist der Vorwurf nicht zu ersparen, den ausgleich der einander
entgegen stehenden grundrechtspositionen und damit die herstellung
„praktischer Konkordanz“ (Giusep Nay) 36 verfehlt zu haben. So mangelt dem
urteil eine differenzierende Würdigung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts
37 , das nicht minder „direkt“ auf der Verfassung „fußt“ als die von der
mit der demokratie, Zum Verhältnis von katholischer Kirche und Rechtsstaat, Zürich
2006, S. 41: „die behörden sorgen dafür, dass die grundrechte, soweit sie sich dazu
eignen, auch unter Privaten wirksam werden (art. 35 abs. 3 bV). In diesem Rahmen
sind Kirchen und Religionsgemeinschaften unabhängig von der öffentlich-rechtlichen
anerkennung an die grundrechte gebunden. der Staat verpflichtet diese indes nicht
nur, die grundrechte zu beachten, er gewährt ihnen zugleich das grundrecht der Religionsfreiheit.
das führt zu einer Kollision zwischen dem aus dieser abgeleiteten Selbstbestimmungsrecht
der Religionsgemeinschaften und einer grundrechtsbindung, soweit
sie ihrem Selbstverständnis zuwider läuft. dieses Spannungsfeld ist auf dem Weg der
praktischen Konkordanz mit einer Interessenabwägung in anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips
aufzulösen. dazu muss hier der hinweis genügen, dass prinzipiell
die Religionsfreiheit den Vorrang geniessen muss, da deren garantie sonst weitgehend
illusorisch würde“ (hervorhebung im Original).
35 Urs Josef Cavelti, die öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften im schweizerischen
Staatskirchenrecht, Freiburg i.Ü. 1954 (Freiburger Veröffentlichungen aus
dem gebiete von Kirche und Staat, bd. 8), S. 27.
36 Nay, Rechtsstaat (anm. 34), a.a.O.
37 Zum Selbstbestimmungsrecht in der Schweiz: Ueli Friederich, Selbstbestimmungsrecht
von Kirchen und anderen Religionsgemeinschaften, in: ders. / Roland J.
Campiche / René Pahud de Mortanges / Christoph Winzeler, bundesstaat und Religionsgemeinschaften,
SJKR-beiheft 4 (2003), S. 69 ff. m.w.h.; Winzeler, Religionsverfassungsrecht
(anm. 3), S. 38 ff. m.w.h.

53 (2008) Ein Kirchenkonflikt in der katholischen Schweiz
347
Kirchgemeinde geltend gemachte grundrechtsbindung des bischofs (erw. 8.7) 38 .
Wenn das gericht apodiktisch zum Schluss kommt, eine kirchliche Verfahrensregel
könne nicht gegenstand des Selbstbestimmungsrechts sein (erw. 8.9) 39 ,
folgt es einer im 19. Jahrhundert von der protestantischen Obrigkeit vertretenen
auffassung, wonach „äußere Verhältnisse“ einer Kirche keine glaubensfrage
seien und daher nicht unter dem Schutz der Verfassung ständen 40 . auch biete
das innerkirchliche beschwerdeverfahren aufgrund von c. 1732 ff. CIC „im
Vergleich zur staatlichen gerichtsbarkeit keinen genügenden Rechtsschutz“,
heißt es etwa (erw. 4.2) 41 , ohne dass z. b. näher geprüft worden wäre, ob dem
Pfarradministrator auf diesem Weg das rechtliche gehör offen gestanden hätte.
einem römisch-katholischen amtsträger sollte die ausschöpfung der kirchlichen
Rechtsmittel zumutbar sein, bevor er staatlichen Rechtsschutz gegen die Kirche
in anspruch nimmt.
16. Sehr wohl entspricht es nun jedoch bewährter Staatspraxis in der Schweiz,
die anerkannte Kirche wenigstens partiell an die grundrechte zu binden, wobei
nach Sachbereichen differenziert werden muss:
– Setzt eine Kirche die ihr vom Staat übertragene hoheitsgewalt gegen ihre
Mitglieder ein, kann sie zur befolgung rechtsstaatlicher grundsätze verpflichtet
werden. das ist etwa der Fall, wo die Kirche für die nachführung
ihrer Mitgliederlisten oder die bemessung und erhebung der Kirchensteuer
auf den Staat zurückgreifen darf. hier kann der Staat die Kirche zur einhaltung
rechtsstaatlicher Verfahrensgrundsätze und des datenschutzes anhalten
42 . darüber hinaus aber von der anerkannten Kirche eine demokratische
Ordnung zu verlangen, setzt entweder das einverständnis der Kirche 43 oder
die Wahrung der Voraussetzungen einer grundrechtseinschränkung voraus
(art. 36 bV), soweit dadurch in das Selbstbestimmungsrecht eingegriffen
wird (s. vorstehend Ziff. 15). denn die Religionsfreiheit (art. 15 bV), in deren
38 SJKR 12 (2007), S. 291, wobei schon das gutachten Hafner / Brosi, Personalentscheide
(anm. 7), S. 35 den grundrechtscharakter des Selbstbestimmungsrechts und
mit ihm den Verweis auf das kanonische Recht gering zu veranschlagen scheint: nach
ihm „kann es sich dabei nicht um eine blinde befolgungspflicht im Sinne einer unbesehenen
oder ausnahmslosen Vollstreckung eines bischöflichen entscheids durch die
landeskirche und die Kirchgemeinden handeln. dies ergibt sich einerseits daraus, dass
landeskirchen und Kirchgemeinden am öffentlichen Recht partizipieren und damit den
grundrechtsbindungen einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft unterliegen, die – weil
sie aus dem höherrangigen Recht stammen – stärker zu gewichten sind als die in der
landeskirchenverfassung enthaltenen Verweise auf lehre und Rechtsordnung der
römisch-katholischen Kirche.“ Soweit diese Verweise dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht
entspringen, ist auch ihre Sedes materiae im höherrangigen Recht, nämlich
der Religionsfreiheit (art. 15 bV) zu verorten.
39 SJKR 12 (2007), S. 293 f.
40 So der bundesrat in seiner botschaft zum bundesbeschluss vom 22. Juli 1859
betr. die lostrennung schweizerischer landesteile von auswärtigen bistumsverbänden:
bbl 1859 II S. 94 f.
41 SJKR 12 (2007), S. 265 f.
42 Winzeler, Religionsverfassungsrecht (anm. 3), S. 57 f. m.w.h.
43 bei reformierten landeskirchen i.d.R. eine Selbstverständlichkeit.

348 Christoph Winzeler
ZevKR
korporativem Teilgehalt das Selbstbestimmungsrecht wurzelt, steht nach heutiger
lehre auch einer öffentlichrechtlich anerkannten Kirche zu 44 45 .
– bedarf der Staat für einen Personalentscheid des Votums einer kirchlichen
behörde (z. b. des bischofs), kann er dieses nach deutscher lehre nur, aber
immerhin vorfrageweise auf Willkür überprüfen 46 . Wolfgang Rüfner bezieht
sich beim entsprechenden hinweis nicht zuletzt auf die bischöfliche „Missio
canonica“. das dürfte auch vor schweizerischen gerichten mehrheitsfähig
sein (vgl. das Willkürverbot in art. 9 bV). allerdings liegt Willkür nur bei
sachlich grob verfehlten, schlechterdings unbegründbaren entscheiden vor 47 .
Im Fall Röschenz war jedoch nicht Willkür, sondern die angebliche gehörsverletzung
entscheidungsgrund (zusammenfassend erw. 11, s. vorstehend
Ziff. 4) 48 .
– eine art Kehrseite des Willkürverbots ist die in der Rechtsprechung verbreitete,
aus bundesstaatlicher oder fachlicher Zurückhaltung begründete
Ohne-not-Praxis. nach ihr pflegt ein oberinstanzliches gericht vom ermessen
der Vorinstanz „nicht ohne not“ abzuweichen und so deren Sachkunde
oder Sachnähe zu berücksichtigen 49 . Zwar findet diese Rechtsprechung keine
unmittelbare Stütze in der bundesverfassung, aber sie stellt gleichsam ein
gegenstück zum Willkürverbot dar. Soweit die Oberinstanz nämlich unter
art. 9 bV nur grobe Fehlentscheide aufheben darf, muss sie Vertretbares
gelten lassen und darf nicht ohne Weiteres das ermessen der Vorinstanz
durch ihr eigenes ersetzen. nun hat sich die Ohne-not-Praxis über das Willkürverbot
hinaus verbreitet, findet ihre grenze aber dort, wo sonst der Staat
seinen Rechtsschutzauftrag vernachlässigte (art. 29a bV und § 141 abs. 3–4
der Kantonsverfassung). ursprünglich ist die Ohne-not-Praxis auf Fälle des
Rechtsfolgeermessens zugeschnitten, doch kann sie auch bei der auslegung
44 Wenn sie einen religiösen Zweck verfolgt und der grundrechtsbetätigung ihrer
Mitglieder spezifisch zudient: Yvo Hangartner, Verfassungsmässige Rechte juristischer
Personen des öffentlichen Rechts, in: Walter haller / alfred Kölz / georg Müller / daniel
Thürer (hrsg.), Festschrift für ulrich häfelin zum 65. geburtstag, Zürich 1989,
S. 122 f.; Ders., Rechtlicher grundrahmen der Kooperation von Staat und Religionsgemeinschaften,
in: René Pahud de Mortanges / erwin Tanner (hrsg.), Kooperation
zwischen Staat und Religionsgemeinschaften nach schweizerischem Recht, basel / genf /
Zürich 2005 (Freiburger Veröffentlichungen zum Religionsrecht, bd. 15), S. 94.
45 So nunmehr: Giovanni Biaggini, bundesverfassung der Schweizerischen eidgenossenschaft,
Mit auszügen aus der eMRK, den unO-Pakten sowie dem bgg [bundesgerichtsgesetz],
Zürich 2007, art. 15 n. 16; Bernhard Ehrenzeller, glauben, gewissen
und Weltanschauung, in: Merten / Papier, handbuch (anm. 31), S. 314 anm. 71; Pierre
Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen eidgenossenschaft, 2. aufl., bern 2007,
S. 111.
46 Wolfgang Rüfner, Zuständigkeit staatlicher gerichte in kirchlichen angelegenheiten,
in: Joseph listl / dietrich Pirson (hrsg.), handbuch des Staatskirchenrechts der
bundesrepublik deutschland, bd. 2, 2. aufl., berlin 1995, S. 1097.
47 Müller, grundrechte (anm. 31), S. 467 m.w.h.
48 SJKR 12 (2007), S. 306 f.
49 Statt vieler: bge 129 II 342, erw. 3.2; Kölz / Häner, Verwaltungsverfahren
(anm. 31), Rz. 644 f.; Pierre Tschannen / Ulrich Zimmerli, allgemeines Verwaltungsrecht,
2. aufl., bern 2005, Rz. 22 und 28.

53 (2008) Ein Kirchenkonflikt in der katholischen Schweiz
349
unbestimmter Rechtsbegriffe ein Stück weit Platz greifen 50 (beispiel: die
bundesgerichtliche Überprüfung von entscheiden des bankenaufsichts- oder
Wettbewerbsrechts, wo besondere Fachkenntnisse der Vorinstanz hereinspielen).
In einem Fall wie Röschenz, wo zweifellos der landeskirchenrat
sachkundiger und sachnäher als das Obergericht war, hätte das einen Sinn
ergeben, auch wenn der landeskirchenrat nicht zu den Organen der Rechtsprechung
i.e.S. gehört. Offenkundig rächt sich nun das Versäumnis der
Römisch-katholischen landeskirche des Kantons basel-landschaft, in § 55
ihrer Kirchenverfassung die entscheide des landeskirchenrates unmittelbar
der beschwerde an das Kantonsgericht unterstellt und kein eigenes Kirchengericht
geschaffen zu haben (was § 141 abs. 1 der Kantonsverfassung vom
17. Mai 1984 eigentlich verlangt hätte) 51 .
– Schliesslich ist zwischen der Rechtsstellung von amtsträgern und jener von
laien zu unterscheiden. ein Pfarrer oder Pfarradministrator mit Verantwortung
für die Seelsorge in seiner Pfarrei darf einer strengeren loyalitätspflicht
gegenüber dem bischof unterliegen als die ihm anvertrauten laien 52 . das
zu respektieren, muss dem Staat aufgrund des Selbstbestimmungsrechts der
Kirche geboten sein.
17. das urteil ermangelt der gebotenen Differenzierung in Bezug auf die
Grundrechtsbindung von Staat, Landeskirche und Bischof. ein großteil der
literaturzitate des gerichts betrifft den Staat als hauptadressaten der grundrechte.
gegenüber dem bischof können sie nur begrenzt und mutatis mutandis
anwendung finden (s. vorstehend Ziff. 16), ist er doch seinerseits Träger eines
grundrechts, nämlich des in art. 15 bV wurzelnden Selbstbestimmungsrechts
(s. vorstehend Ziff. 15). das bedingt eine sorgfältige abwägung der einschlägigen
grundrechtspositionen (s. vorstehend Ziff. 13 und 15), woran es das
gericht weitgehend fehlen lässt. namentlich die bezüge des Falls zum kanonischen
Recht werden zu einem guten Teil ausgeblendet. bei der landeskirche
geht die grundrechtsbindung zweifellos weiter als beim bischof, ist sie doch
eine Organisation staatlichen Rechts, aber zugleich weniger weit als beim Staat
selber, da sie in einer dienenden Funktion zur Kirche steht 53 . hinzu kommt, dass
50 Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann, allgemeines Verwaltungsrecht,
5. aufl., basel / genf / Zürich 2006, Rz. 446c f.
51 Was jedoch dem Kantonsgericht keine Pflicht zum nichteintreten auferlegt,
nachdem § 55 der Kirchenverfassung selber das Kantonsgericht als zuständig erklärt.
So jedoch, m.e. unzutreffend: Walter Gut, Fehlender Respekt gegenüber der Kirchen-
und Religionsfreiheit, Zum urteil des Kantonsgerichtes basel-landschaft vom 5. September
2007 im Fall der röm.-kath. Kirchgemeinde Röschenz, beilage zu SKZ heft 11
(2008), S. V f.
52 Wie es auch – per analogiam – wohl einer Volksschullehrerin, aber nicht ihren
Schülerinnen verboten werden darf, im unterricht religiöse Kleidung zu tragen (bge
123 I 296 = Pra 1998 nr. 47): René Pahud de Mortanges, aktuelle Rechtsfragen zum
Islam in der Schweiz, in: urs altermatt / Mariano delgado / guido Vergauwen (hrsg.),
der Islam in europa, Zwischen Weltpolitik und alltag, Stuttgart 2006 (Religionsforum,
bd. 1), S. 276 ff.; Christoph Winzeler, Ordnung oder Freiheit? die zwei Paradigmen der
Judikatur des Schweizerischen bundesgerichts zur Religionsfreiheit als Individualrecht,
in: altermatt / delgado / Vergauwen, op.cit., S. 283 ff. und 290.
53 Cavelti, System (anm. 6), a.a.O.

350 Christoph Winzeler
ZevKR
die fachliche und sachliche nähe der landeskirche zum Tatbestand dem gericht
hätte nahelegen können, nicht ohne not vom durchaus vertretbaren entscheid
der Vorinstanz abzuweichen (s. vorstehend Ziff. 16 drittes lemma).
III.
Möglichkeiten für das weitere Vorgehen
18. es liegt ein juristisch rechtskräftiges Urteil des Kantonsgerichts vor 54 ,
doch das ihm zugrunde liegende Problem ist nach wie vor ungelöst. So fragt sich,
welche Möglichkeiten den beteiligten für die Zukunft offen stehen.
19. eine Wiederholung des entzugs der kirchlichen Sendung durch den
bischof ist diesem nicht zumutbar, weil er dazu einen kanonisch gültigen Rechtsakt
nachspielen müsste.
20. So gesehen, kann der bischof die dinge staatsrechtlich auf sich beruhen
lassen und ggf. kirchenrechtliche Maßnahmen anordnen, soweit das nicht schon
geschehen ist. entsprechende Maßnahmen sind aber im diesseits von begrenzter
Wirkung, weil sie der bischof nicht mit Verwaltungszwang gegen die Kirchgemeinde
durchsetzen kann. das gilt für die am 22. Oktober 2005 ausgesprochene
Suspendierung des Pfarradministrators vom Priesteramt (c. 1333 CIC),
und es gälte auch für seine allfällige exkommunikation (c. 1331 i.V.m. c. 1371
n. 2 CIC), die der erzbischof von bamberg 55 auf ersuchen des bischofs von
basel aussprechen müsste. eine exkommunikation aller Mitglieder der Kirchgemeinde
wäre theoretisch denkbar, jedoch in juristischer und pastoraler hinsicht
fragwürdig. denn einerseits müsste allen gemeindegliedern ein entsprechendes
Verschulden zur last gelegt werden können (c. 1321 § 1 CIC) 56 , doch
gibt es in Röschenz natürlich auch bischofstreue Katholikinnen und Katholiken.
andererseits wäre eine solche Maßnahme unverhältnismäßig, was nicht im
kanonischen Recht, aber im pastoralen ermessen des bischofs eine Rolle spielen
dürfte. deshalb hätte sich eine solche Maßnahme wohl auf die – juristisch für
den arbeitsvertrag mit dem Pfarradministrator verantwortlichen 57 – Mitglieder
des Kirchgemeinderates zu beschränken.
21. der landeskirchenrat kann, weil das Problem in der Kirchgemeinde Röschenz
fortdauert, ein neues Verwaltungsverfahren gegen die Kirchgemeinde ein-
54 Wogegen ein Revisionsbegehren nur zulässig wäre, wenn (1.) das urteil durch eine
Straftat beeinflusst wurde, (2.) im nachhinein „erhebliche Tatsachen oder beweismittel
aufgetaucht sind, an deren geltendmachung die Partei im früheren Verfahren ohne Verschulden
verhindert gewesen ist“, oder (3.) das urteil einen „schweren und offensichtlichen
Rechtsmangel“ in sich trägt: § 23 S. 2 gesetz über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung
vom 16. dezember 1993, SgS-bl, Ziff. 271, i.V.m. § 40 abs. 2
bst. a und c Verwaltungsverfahrensgesetz vom 13. Juni 1988, SgS-bl, Ziff. 175.
55 In dessen bistum Franz Sabo inkardiniert ist.
56 dazu statt vieler: Klaus Mörsdorf, Kirchenrecht, bd. 3, 11. aufl., Paderborn /
München / Wien / Zürich 1979, S. 389 f.; René Pahud de Mortanges, Zwischen Vergebung
und Vergeltung, eine analyse des kirchlichen Straf- und disziplinarrechts,
baden-baden 1992 (Rechtsvergleichende untersuchungen zur gesamten Strafrechtswissenschaft,
Folge 3, bd. 23), S. 111 ff.
57 § 53 abs. 1 Kirchenverfassung.

53 (2008) Ein Kirchenkonflikt in der katholischen Schweiz
351
leiten und versuchen, es so zu gestalten, dass dem Pfarradministrator das rechtliche
gehör in einer art zuteil wird, die sowohl dem bischof möglich ist 58 als
auch dem gericht, wenn es nochmals angerufen wird, genügt.
– einerseits müsste der landeskirchenrat darauf bestehen, dass nur er – als
behörde staatlichen Rechts – zur einräumung des gehörs verpflichtet und in
der lage ist. der bischof kann sinnvollerweise um eine Mitwirkung gebeten
werden, unterliegt aber in der ausübung seines kirchlichen amtes nicht dem
staatlichen Verfassungs- und Verwaltungsrecht.
– andererseits hätte der landeskirchenrat – in gemeinsamer abklärung mit
dem bischof – den Sachverhalt übersichtlich und vollständig so darzulegen,
dass ein weiteres Missverständnis ausgeschlossen wird.
22. Rechtlich sind auch Kombinationen der verschiedenen Möglichkeiten des
kanonischen und kantonalen Rechts denkbar.
23. Schließlich gibt es „unjuristische“ Möglichkeiten: entweder die Reihe
der bislang erfolglosen Gesprächsversuche fortzusetzen oder den Fall ungelöst
zu lassen, bis er sich von selber löst. dass dies unter allen gesichtspunkten am
Wenigsten befriedigt, versteht sich von selbst.
58 nachdem eine pastoral begründete anhörung auch von der ekklesiologie her,
also theologisch geboten sein kann (Respektierung der Menschenwürde allerdings nach
beiden Seiten). Vgl. neuerdings: Römisch-katholische Zentralkonferenz der Schweiz,
Zusammenarbeit zwischen kirchlichen und staatskirchenrechtlichen Instanzen bei
schwierigen Personalentscheiden, grundsatzüberlegungen und praktische empfehlungen
der Kommission für Religionsrecht und Staatskirchenrecht, Zürich 2008.

ReChTSPReChung
Kirchliches Vermögens- und Finanzrecht
4.
gebührenerhebung
bVerwg, urteil vom 10.4.2008 – 7 C 47.07 –.
§§ 1 I, 6 I, 9 Verwaltungskostenverordnung
für die Vermögens- und Finanzverwaltung in
der ev. Kirche der Kirchenprovinz Sachsen
(VwKostVO) v. 2.10.1999 (Kabl. S. 124);
§ 137 I VwgO; art. 4, 140 gg; art. 137 III,
V WRV.
der Kläger (Kl.) wendet sich gegen die erhebung einer Verwaltungsgebühr durch
die beklagte landeskirche (bekl.). die evangelische Kirchengemeinde l. zu erfurt veräußerte
ein ihr gehörendes grundstück an den Kl. das Konsistorium der bekl. erteilte
für die Veräußerung des grundstücks die nach kirchenrechtlichen Vorschriften erforderliche
kirchenaufsichtliche genehmigung. Für die erteilung der genehmigung erhob
das Konsistorium durch bescheid vom 7.12.2000 von dem Kl. eine gebühr von 2200
dM zzgl. 25 dM auslagen. es stützte den bescheid auf die VwKostVO. der Kl. zahlte
den geforderten betrag, legte aber gleichzeitig gegen den Kostenbescheid Widerspruch
ein, den das Konsistorium zurückwies.
aus den gründen:
die Revision des Kl. ist begründet. das Oberverwaltungsgericht hat unter
Verstoß gegen art. 140 gg, art. 137 WRV angenommen, der Kostenbescheid
der bekl. finde in deren Verwaltungskostenverordnung eine wirksame Rechtsgrundlage
(§ 137 abs. 1 VwgO). 1 bei zutreffender anwendung des bundesrechts
hätte das Oberverwaltungsgericht die berufung der bekl. gegen das
urteil des Verwaltungsgerichts zurückweisen und dem Kl. ferner Prozeßzinsen
zusprechen müssen.
1. der Kostenbescheid bedarf als belastender Verwaltungsakt einer (wirksamen)
ermächtigungsgrundlage. er ist zwar nicht im Wege des Verwaltungszwanges
vollstreckbar, wie das Oberverwaltungsgericht in anwendung irrevisiblen
Thüringer landesrecht dargelegt hat. die bekl. hätte deshalb vor den
1 OVg Weimar, urteil vom 11.4.2007 – 1 KO 1110/04 –, ZevKR 53 (2008) S. 72.
Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht, band 53 (2008) S. 352–356
© Mohr Siebeck – ISSn 0044–2690

53 (2008) Rechtsprechung
353
staatlichen gerichten Klage erheben müssen, wenn der Kl. die angeforderten
gebühren nicht in befolgung des Kostenbescheids gezahlt hätte. der Kostenbescheid
setzt aber einseitig die Kostenschuld des Kl. fest. er wird bestandskräftig,
wenn der Kl. ihn nicht rechtzeitig anficht (§ 9 VwKostVO). In einem
anschließenden auf Schaffung eines Vollstreckungstitels gerichteten Klageverfahren
wäre wegen eingetretener bestandskraft des Kostenbescheids nicht mehr
die Rechtmäßigkeit der Kostenforderung, sondern nur noch die Wirksamkeit des
Kostenbescheids zu prüfen. In dieser einseitigen, auf bestandskraft ausgerichteten
Regelung der Kostenschuld des Kl. liegt ein belastender Verwaltungsakt.
2. als Rechtsgrundlage für den Kostenbescheid kommt nur § 1 abs. 1, § 6
abs. 1 VwKostVO in betracht. nach § 1 abs. 1 VwKostVO werden für Verwaltungstätigkeiten
unter anderem des Konsistoriums im bereich der kirchlichen
Vermögens- und Finanzverwaltung Kosten (gebühren und auslagen) erhoben.
nach § 6 abs. 1 VwKostVO ist Kostenpflichtiger, wer die Verwaltungstätigkeit
veranlaßt hat oder zu wessen nutzen sie vorgenommen wird oder wer sich
durch erklärung zur Übernahme der Kosten verpflichtet hat.
das Oberverwaltungsgericht hat diese bestimmungen dahin ausgelegt, daß
als Kostenpflichtiger auch ein außenstehender dritter, wie der erwerber eines
grundstücks herangezogen werden kann. In dieser auslegung sind die § 1
abs. 1, § 6 abs. 1 VwKostVO mit art. 140 gg i.V.m. art. 137 abs. 3 und 5
WRV nicht vereinbar.
a) die bekl. ist nach art. 140 gg i.V.m. art. 137 abs. 5 WRV Körperschaft
des öffentlichen Rechts. die Zuerkennung der Körperschaftsrechte geht einher
mit der Verleihung bestimmter befugnisse, die aus dem Status einer Körperschaft
des öffentlichen Rechts folgen und mit ihm unmittelbar verbunden sind. dazu
gehören insbesondere die dienstherrenfähigkeit, die Organisationsgewalt und
die befugnis zur Rechtsetzung (vgl. hierzu beispielsweise: von Campenhausen /
de Wall, Staatskirchenrecht, 4. aufl., S. 251 ff.; Morlok, in: dreier, grundgesetz,
Komm., art. 137 WRV / art. 140 Rn. 86 ff.). diese unmittelbar mit dem Status
einer Körperschaft des öffentlichen Rechts verbundene und deshalb schon in
art. 140 gg i.V.m. art. 137 abs. 5 WRV wurzelnde Rechtsetzungsbefugnis ist
gegenständlich auf die normative ausgestaltung der Körperschaft und der aus
ihr abgeleiteten einzelnen Rechte beschränkt. Für eine darüber hinausgreifende
Rechtsetzung bedarf es einer hierauf bezogenen gesonderten staatlichen Verleihung,
an der es hier (unstreitig) fehlt.
Zur Organisationsgewalt einer Körperschaft des öffentlichen Rechts gehören
Regelungen etwa darüber, welche Ämter mit welchen aufgaben und befugnissen
bestehen und wer diese Ämter verleiht. dazu gehören ferner Regelungen darüber,
wer die Körperschaft im Rechtsverkehr vertritt. Von der Rechtsetzungsbefugnis
im bereich der Organisationsgewalt ohne weiteres umfaßt sind daher
Vorschriften, die vorsehen, daß die Veräußerung eines grundstücks der örtlichen
Kirchengemeinde der beschlußfassung des gemeindekirchenrats und dieser
beschluß seinerseits zu seiner Wirksamkeit der kirchenaufsichtlichen genehmigung
des Konsistoriums der landeskirche bedarf. die staatliche Rechtsordnung
erkennt diese Regelungen an, indem sie auf die Veräußerung von grundstücken
gerichteten Willenserklärungen der Kirchengemeinde bei Fehlen einer derartigen

354 Rechtsprechung
ZevKR
genehmigung die Wirksamkeit versagt, sei es über § 134 bgb oder über die
Regelungen der Vertretungsmacht.
ebenso liegt es noch innerhalb der befugnis zur normativen ausgestaltung
der Organisationsgewalt, wenn die landeskirche ihre Verwaltungstätigkeit von
der Zahlung einer gebühr abhängig macht. So wäre die landeskirche ohne
weiteres aufgrund der ihr verliehenen Rechtsetzungsbefugnis berechtigt, anzuordnen,
daß für die erteilung einer kirchenaufsichtlichen genehmigung zur Veräußerung
eines grundstücks von der begünstigten örtlichen Kirchengemeinde
eine gebühr zu zahlen ist.
b) Zur Organisationsgewalt der Religionsgemeinschaft gehört danach zwar
die innerkirchliche Willensbildung. Sie kann deshalb regeln, ob, an wen und
zu welchen bedingungen ein Vermögenswert, etwa ein grundstück, veräußert
werden soll. Mit der Veräußerung nimmt die Kirche aber am allgemeinen
Rechtsverkehr teil und bewegt sich außerhalb des bereichs, der ihr zur eigenverantwortlichen
Regelung zugewiesen ist. die grenzen einer normativen ausgestaltung
der Organisationsgewalt sind demnach überschritten, wenn bei einer
Teilnahme am allgemeinen Rechtsverkehr zulasten der Vertragspartner einseitig
hoheitliche Pflichten, etwa zur Zahlung einer gebühr, begründet werden sollen.
deren Rechtskreis wird vielmehr allein durch die staatliche Rechtsordnung,
namentlich durch das bürgerliche gesetzbuch festgelegt. dabei ist unerheblich,
ob der erwerber eines grundstücks (zufällig) auch der landeskirche angehört.
er wird von der gebührenvorschrift nicht als Mitglied der landeskirche, sondern
als erwerber des grundstücks und damit als Teilnehmer am allgemeinen
Rechtsverkehr erfaßt. die ihm auferlegte Pflicht zur Zahlung einer gebühr wurzelt
nicht schon in seiner Mitgliedschaft zur landeskirche. die ihr mit dem Körperschaftsstatus
verliehene Organisationsgewalt berechtigt die Kirche danach
nicht, die Kosten ihrer innerkirchlichen Verwaltungstätigkeit, hier in gestalt
ihrer aufsicht über die örtlichen Kirchengemeinde, durch einseitig hoheitliche
Regelung auf insoweit außenstehende dritte abzuwälzen. es geht dabei nicht
mehr nur darum, daß die kirchenrechtliche ausgestaltung der innerkirchlichen
Organisation im weltlichen Rechtsverkehr berücksichtigt wird, wie das bei der
beachtung von Vertretungsvorschriften der Fall ist.
c) eine weitergehende befugnis der korporierten Religionsgemeinschaften zur
Rechtsetzung läßt sich nicht aus den entscheidungen des bundesverwaltungsgerichts
und des bundesverfassungsgerichts herleiten, die das Oberverwaltungsgericht
in diesem Zusammenhang anführt.
aa) Zwar hat das bundesverwaltungsgericht in seinem urteil vom 17.3.
1992 – bVerwg 7 C 21.90 – (bVerwge 90, 112 [116]) ausgeführt, eine Religionsgemeinschaft
habe kraft ihrer verfassungsrechtlich gewährleisteten autonomie
(art. 140 gg, art. 137 abs. 3 WRV) grundsätzlich selbst zu entscheiden,
in welcher Weise sie ihre Finanzverhältnisse gestalte. das schließe neben den
traditionellen Finanzierungsformen der erhebung von Steuern oder von Mitgliedsbeiträgen
die Möglichkeit ein, für güter oder dienstleistungen mit unmittelbarem
religiösem oder weltanschaulichem bezug entgelte zu verlangen.
In der entscheidung ging es aber allein darum, ob eine Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft
den Schutz des art. 4 gg verliert, wenn sie für

53 (2008) Rechtsprechung
355
güter oder dienstleistungen mit einem unmittelbaren bezug zu ihrer Religion
oder Weltanschauung (beispielsweise für die unterrichtung in den lehren der
gemeinschaft) entgelte verlangt, wenn sie also – anders gewendet – ihr religiöses
oder weltanschauliches bekenntnis kommerzialisiert. daß eine Religionsgemeinschaft
für die benutzung ihrer einrichtungen und für sonstige leistungen an
ihre Mitglieder oder an dritte entgelte verlangen kann, ist auch nach der entscheidung
des bundesverwaltungsgerichts eine Selbstverständlichkeit. damit ist
indes nichts über die hier allein interessierende Frage gesagt, welcher rechtlichen
gestaltungen sie sich zur Regelung der entgeltpflicht und der entgelthöhe sowie
zur durchsetzung ihres entgeltanspruchs bedienen darf. Seinerzeit ging es um
eine Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft, die in der Form eines eingetragenen
privatrechtlichen Vereins organisiert war und schon aus diesem grund
sich für die erhebung von entgelten für ihre leistungen nur privatrechtlicher
Formen bedienen konnte (Vertrag, allgemeine geschäftsbedingungen).
bb) daß eine Religionsgemeinschaft mit dem Status einer Körperschaft
des öffentlichen Rechts die erhebung von entgelten für leistungen (Verwaltungstätigkeit)
gegenüber dritten generell hoheitlich gestalten kann, läßt
sich nicht dem urteil des bundesverfassungsgerichts vom 19.12.2000 – 2 bvR
1500/97 – (bVerfge 102, 370 [388]) entnehmen.
nach dieser entscheidung werden den korporierten Religionsgemeinschaften
mit dem Körperschaftsstatus zwar bestimmte hoheitliche befugnisse übertragen,
sowohl gegenüber ihren Mitgliedern als auch anderen gegenüber. das bundesverfassungsgericht
spricht indes nur von bestimmten hoheitlichen befugnissen
und nennt, soweit es um solche gegenüber anderen geht, ausschließlich die
Widmungsbefugnis. den korporierten Religionsgemeinschaften steht als ausprägung
des Körperschaftsstatus auch die befugnis zu, Teilen ihres Vermögens
als sogenannten res sacrae den Status einer öffentlichen Sache zu verleihen.
diese Widmung wirkt dinglich und damit auch gegenüber dritten.
cc) entgegen der auffassung der bekl. läßt sich aus der von ihr angeführten
entscheidung des bundesverfassungsgerichts vom 14.12.1965 – 1 bvR 413,
416/60 – (bVerfge 19, 206 [217]) nicht herleiten, daß den korporierten Religionsgemeinschaften
mit der Verleihung des Körperschaftsstatus ein unbegrenztes
Recht verliehen ist, gebührenrechtliche Vorschriften zu erlassen.
das bundesverfassungsgericht spricht zwar davon, die Religionsgesellschaften
könnten beiträge und gebühren aus eigenem Recht gemäß art. 137 abs. 3
WRV erheben; sie könnten die erhebung solcher beiträge selbständig und ohne
einmischung des Staates ordnen und verwalten. dabei geht es ersichtlich um
Mitgliedsbeiträge als alternative zu Kirchensteuern, insbesondere für die nicht
korporierten Religionsgemeinschaften. Soweit das bundesverfassungsgericht
auch gebühren erwähnt, ist nichts darüber gesagt, in welchen Fällen einseitig
hoheitlich gebühren gegenüber außenstehenden dritten erhoben werden können.
d) Keiner entscheidung bedarf, ob und gegebenenfalls in welchen anderen
Fällen eine korporierte Religionsgemeinschaft dritte zu gebühren heranziehen
kann. Für die (auch in der mündlichen Verhandlung) erörterten beispielsfälle ist
gesondert zu untersuchen, ob der korporierten Religionsgemeinschaft für den

356 Rechtsprechung
ZevKR
jeweiligen gegenstand eine Rechtsetzungsbefugnis zusteht. So mag die befugnis,
Teilen des Vermögens durch Widmung den Status einer öffentlichen Sache zu
verleihen, mit der befugnis verbunden sein, die benutzung der so geschaffenen
öffentlichen Sachen auch öffentlich-rechtlich auszugestalten.

lITeRaTuR
Slenczka,Notger, der Tod gottes und das leben des Menschen.
glaubensbekenntnis und lebensvollzug. göttingen: Vandenhoeck &
Ruprecht. 2003. 335 S.
bei dem hier anzuzeigenden, mit schwer zu verstehendem Titel und untertitel
versehenen buch des berliner Systematikers handelt es sich um eine aufsatzsammlung.
Kirchenrecht im engeren Sinne kommt hier nicht vor. leser und leserinnen
erhofft sich der Verfasser „unter Pfarrerinnen und Pfarrern, lehrerinnen und
lehrern, unter Studierenden der Theologie und interessierten gemeindegliedern“.
unter letzterem nur sind die leser unserer Zeitschrift also angesprochen, die für
die rechtliche Ordnung der Kirche zuständig sind. Interessant sind die abhandlungen
alle. eine anzahl behandelt grundfragen, die zum Interessenbereich der
leser dieser Zeitschrift gehören und erstaunlich aktuelle aspekte enthalten. das
gilt insbesondere für die fünf im ersten Kapitel „grundlagen“ und die drei im
zweiten Kapitel „Warnungen“ abgedruckten abhandlungen und die ausführungen
im vierten Kapitel zu Fragen der Sonntagsheiligung.
Zunächst behandelt der Vf. das „Verhältnis von glaube und bekenntnis“
(S. 16 ff.), „Überlegungen zum Schriftprinzip“ (S. 39 ff.) und „die bekenntnisschriften
als Schlüssel zur Schrift“ (S. 65). die entstehung von bekenntnissen
überhaupt, ihre Funktion als erkennungszeichen und abgrenzung, ihre ausgestaltung
und insbesondere ihre Mitte, nämlich das bekenntnis zu Jesus von
nazareth als herrn und als gott, werden lebendig und fesselnd dargestellt. unter
„gegenwart des bekenntnisses“ werden die vielfach empfundenen modernen
Verstehensprobleme seit dem apostolikumstreit (1890) behandelt. der Vf. zeigt,
wie das richtige auf die Mitte ausgerichtete Verständnis hilft, die bekenntnisse in
ihrer auch heute unverzichtbaren Funktion schätzen zu lernen. das wird in Überlegungen
zum „Schriftprinzip“ und zur behauptung der „Klarheit der Schrift“
bei luther vertieft und dann an hand der lutherischen bekenntnisse der Reformationszeit
noch einmal aufgenommen. Mit Strenge sagt der Vf. den zahlreichen
Zeitgenossen, die dazu neigen, hier nur Verstaubtes und Überholtes zu vermuten:
„Jede Problematisierung des geltungsanspruches der lutherischen bekenntnisse
setzt voraus, daß man sich mit diesem anspruch vertraut macht, und zwar nicht
nur mit dem geltungsanspruch, den die grundordnungen der meisten lutherischen
Kirchen formulieren, sondern mit dem geltungsanspruch, den bekenntnisschriften
selbst erheben“ (S. 67). das exempliziert der Vf. in ebenso knapper wie
klarer Weise an der Ca als Zentrum der bekenntnisschriften, insbesondere an art.
VII (Kirche) als „organisierendes Zentrum“ zwischen art. I–VI (Christologie) und
art. VIII–XIII (Sakramentenlehre). der Vf. lehrt Wichtiges von Zeitgebundenem
zu unterscheiden, was die Verpflichtung der Pfarrer auf die bekenntnisschriften
Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht, band 53 (2008) S. 357–374
© Mohr Siebeck – ISSn 0044–2690

358 Literatur
ZevKR
überhaupt erst möglich macht. entsprechend leitet der Vf. den leser zum Zentrum
des Konkordienbuches und auf das bekenntnis als hinführung zur eigenständigen
Schriftlektüre (S. 87 f.).
ein zweiter Komplex von aufsätzen befaßt sich mit dem Verhältnis von Judentum
und Christentum. antinazistischer politischer eifer gepaart mit mangelhafter
theologischer bildung haben hier bekanntlich zu peinlichen umarmungen der
Juden und zu skandalösen Formulierungen in öffentlichen Papieren bis hin zur
Rheinischen Kirchenordnung geführt: die aktualität der bestimmung des Verhältnisses
von altem Testament und neuem Testament und der bemerkungen zur
neuen Israel-Theologie liegen auf der hand.
der Vf. skizziert die bedeutung der entstehung des Konzepts einer Theologie
des alten Testaments. Manchen Zeitgenossen erscheint sie dank dem christlichen
„canonical approach“ als im Keim schon antijudaistisch. Slenczkas zusammenfassende
ausführungen beruhen auf der theologischen Voraussetzung, daß das alte
Testament durch das neue Testament entsteht. das neue Testament bildet den
abschluß eines Traditionsprozesses, der wesentlich eine einheit, ein Kontinuum
sei (S. 93). das aT hat demnach eine doppelte, nämlich christliche und jüdische
Wirkungsgeschichte. die dem bibelleser vertrauten auseinandersetzungen im nT
waren innerjüdisch. es ging um die Frage, was das Jude-Sein konstituiert. Paulus
vertrat dabei den Standpunkt, daß der glaube an Christus die gestalt sei, in der
das Judentum fortlebe (S. 105). und so sei das alte Testament zu lesen.
die aktuellen aufregungen gutartiger Israel-Freunde werden S. 111 ff. („Jesus
Christus und der Israel-bund. bemerkungen zur neueren Israel-Theologie“) eingehend
und in hilfreicher Klarheit dargestellt. „unter dem eindruck von auschwitz“
haben „die Vertreter der neueren Israel-Theologie die schweigende Toleranz liberaler
Vertreter des Judentums und die Zustimmung von Synodenmehrheiten nur
um den Preis des Streites mit den starken Minderheiten in den Synoden und um
den Preis der schweigenden Verachtung für ihre Thesen seitens des orthodoxen
Judentums erhalten. der Streit um gott wird also auch von den Israel-Theologen
nicht geschlichtet, sondern lediglich anderswohin verschoben“ (S. 121).
ein dritter Komplex scheint mir für unsere leser wichtig, nämlich die behandlung
der „deutschen Christen“ im dritten Reich, die heute in der identitätsstiftenden
erinnerung und in Siegergeschichten in Tradition der bekennenden Kirche
(S. 164) als nationalsozialistische Scheusale dargestellt werden. In zwei abhandlungen
(„Kirche zwischen Identität und Relevanz“ [S. 127 ff.] und „das theologische
Programm der ‚deutschen Christen‘ im dritten Reich. historische Überlegungen
mit aktueller abzweckung“ [S. 163 ff.]) zeigt der Vf., daß diese zunächst
eher unpolitische bewegung sich aus dem bedrängenden bewußtsein speiste, daß
Identität und Relevanz der Kirche drastisch zurückgegangen seien. Mit der nSbewegung
schien auch ihnen ein neues Zeitalter angebrochen und damit neue
Chancen gegeben. die deutschchristlichen Theologen sahen sich hierbei im gegensatz
zum establishment der landeskirchen als anwälte des lebendigen und Vorwärtsdrängenden.
Wie bei anderen klugen und weniger klugen deutschen war das
Votum der dC für den nationalsozialismus „kein eigentlich politisches Votum,
sondern ein weltanschauliches Votum gegen die von entwurzelung und haltlosigkeit
geprägte epoche der neuzeit, für eine erneuerung, in der die ursprüng-

53 (2008) Literatur
359
lichen Kräfte lebendig werden, die das ganze des Volkes tragen und in denen
sich letztlich der Wille und anspruch gottes meldet. dieses grundmotiv ist in
allen deutschchristlichen Veröffentlichungen greifbar.“ (S. 169 f.). Sie wollten
mit anderen Worten die modernitätsspezifischen entfremdungserfahrungen mit
gottes Volksgemeinschaft überwinden und verbanden damit Kapitalismus- und
Modernekritik. geistige Vorläufer, wie z. b. Paul Anton de Lagarde (1827–1891)
hatten damit bei Wertkonservativen und Modernitätsmüden europaweit große
Resonanz gefunden.
empfunden wurde also vor allem die volksmissionarische Chance. entsprechend
war die Programmatik des kurzen blütenfrühlings, die aus gründen, die
nach 1960 urständ feierten, in ein Programm der „Kontextualisierung des evangeliums“
führte. Wichtig erscheint mir, daß auslöser ein von vielen geteiltes Krisenempfinden
war, in dem die Jungen das verstaubte Kirchentum missionarisch
erneuern wollten. das ende ist bekannt. erforderliche „anfragen“ stellt der Vf.
S. 176 ff.
Schließlich ist noch auf die abhandlung S. 262 hinzuweisen: „das göttliche
gebot der Feiertagsheiligung und das staatliche Verbot der Sonntagsarbeit“. Von
besonderem Interesse für den Juristen sind hier bemerkungen zur geschichte des
staatlichen Sonntagsschutzes. entgegen verbreiteter Vermutung wurde der Sonntag
von Kaiser Konstantin im Jahr 321 gerade nicht mit exklusiv christlicher Füllung
etabliert, was ihn heute problematisch erscheinen lassen könnte. Im gegenteil
war der religiöse Sinn von Konstantin absichtsvoll nicht eindeutig gewählt. er ließ
den Christen Raum für ihr Verständnis, berücksichtigte aber andere Religionen
und das heidentum auch. danach stand die Möglichkeit des gottesdienstbesuches
für Christen im Mittelpunkt, nicht die enthaltung von arbeit. die begründung
des Sonntags war gar nicht so fern von der unserer heutigen Verfassung, die
vor allem den Rhythmus der alltagsarbeit durch einen Tag „seelischer erhebung“
unterbrochen sehen will. bemerkungen zum Sinn der Sonntagsheiligung sind lohnend,
Slenczkas Folgerungen beherzigenswert.
Jedem, der überhaupt ein theologisches buch in die hand nimmt, kann zur
lektüre geraten werden: er wird auf angenehm lebendige Weise belehrt und er
wird sein Tagesgeschäft mit anderen augen sehen.
Axel von Campenhausen
S t r o h m , Christoph/Freedman, Joseph S./Selderhuis, Herman J.: Späthumanismus
und reformierte Konfession. Theologie, Jurisprudenz und
Philosophie in heidelberg an der Wende zum 17. Jahrhundert. Spätmittelalter
und Reformation, neue Reihe, bd. 31. Tübingen: Mohr Siebeck.
2006. 374 S.
die elf autoren dieses Sammelbandes gehen der Frage nach, ob und in welcher
Weise konfessionelle Orientierungen am ende des 16. Jahrhunderts in der Theologie,
Jurisprudenz und Philosophie an der universität heidelberg einen nieder-

360 Literatur
ZevKR
schlag gefunden haben. die ein zelnen beiträge gehen auf ein Symposium zurück,
das im Rahmen des Forschungspro gramms „Kulturwirkungen des reformierten
Protestantismus“ stattfand. Sie untersuchen die Situation an der universität
heidelberg, da heidelberg bis zur eroberung durch spani sche Truppen 1622 das
geistige Zentrum des reformierten Protestantismus war. drei Faktoren spielten
dabei eine Rolle: hof, Regierung und universität befanden sich an einem Ort und
aus konfessionellen gründen (der reformierten Konfession in der Kurpfalz) wurde
die geistig-politische elite weit über den bereich des Territoriums rekrutiert und
außerdem zog die biblioteca Palatina gelehrte aus vielen herren länder an. 1 die
universität war mit dem calvinis tisch-exulantischen Profil (ausländeranteil von
1584 bis 1620 durchschnittlich 36,1 %) zu einer echten europäischen Spitzenuniversität
avanciert. 2
bei den Theologen wird eine klare konfessionlle abgrenzung sichtbar, die sich
gegen die sog. gnesiolutheraner und das luthertum der Konkordienformel wendet,
nicht jedoch gegen das melanchthonisch gesinnte luthertum.
die Juristen in heidelberg waren in großer Mehrheit der reformierten Konfession
verbunden. In dem vorliegenden band liest Mahlmann die Prädestinationslehre
georg Sohns (1551–1589) juristisch. 3 Döring widmet sich Samuel Pufendorf
und der heidelberger universität in der Mitte des 17. Jahrhunderts 4 und Strohm
gibt einen Überblick über weltanschaulich-konfes sionelle aspekte im Werk heidelberger
Juristen. 5
die Juristen in heidelberg grenzten sich scharf gegenüber dem „Papismus“
und seinen welt lichen helfershelfern ab. auf innerprotestantische abgrenzungen
wird nahezu völlig verzich tet. die Juristen kritisieren fast durchgängig das ärgerliche
„Theologengezänk“. die etiketten „calvinistisch“ oder „reformiert“ sind in
dieser hinsicht also wenig aussagekräftig. Charakte ristisch für das heidelberger
gelehrtenmilieu zu jener Zeit ist die tiefe Verbundenheit mit der humanistischen
gedankenwelt und die starke Präsenz westeuropäischer beziehungen und erfahrungshorizonte
durch das regierende Fürstenhaus und die besetzungspolitik an
der universität. es liegt ein eher historisch orientierter, gelehrter Sammelband vor,
der aber auch von Juristen zur Kenntnis genommen werden sollte.
Arno Schilberg
1 Wolgast, geistiges Profil und politische Ziele des heidelberger Späthumanismus,
in: Strohm u. a. (hrsg.) Späthumanismus, S. 1 (7 f.).
2 Zwierlein, heidelberg und „der Westen“ um 1600, in: Strohm u. a. (hrsg.) Späthumanismus,
S. 27 (38).
3 S. 255–291.
4 S. 293–323.
5 S. 327–358.

53 (2008) Literatur
361
Mosbacher, Wolfgang: Sonntagsschutz und ladenschluß. der verfassungsrechtliche
Rahmen für den ladenschluß an Sonn- und Feiertagen
und seine subjektiv-rechtliche dimension. berlin: duncker &
humblot. 2007. 417 S.
die diagnose ist eindeutig: der Sonntag ist in gefahr! derzeit findet ein fortgesetzter
angriff auf den Sonntagsschutz statt in gestalt von zumeist wirtschaftspolitischen
und wirtschafts rechtlichen aktivitäten, die auf eine Relativierung des
Sonntags als Tag der besinnung und der arbeitsruhe gerichtet sind. Für dieses
Phänomen gibt es gründe bzw. hintergründe, die sich zu einer „Krise des Sonntags“
bzw. zu einer „Sinnkrise des Sonn- und Feiertagsschutzes“ ver dichtet haben.
Zu den tatsächlichen gründen zählen die fort schreitende Säkularisierung des
öffentlichen und privaten lebens, die zunehmende Pluralisierung der religiösen
lebenswelt in europa, die expandierende Kommerzialisierung der Sonn- und
Feiertage und ein verändertes Frei zeit verhalten. die rechtliche dimension dieses
bedeutungsverlustes offenbart sich zum einen in der normsetzenden Tätigkeit des
gesetz- oder Verordnunggebers. hier ist eine zunehmende liberalisierung zu verzeichnen,
die in eine schleichende aufweichung des Sonntagsschutzes zu münden
droht. dieses gefährdungspotential wird – zum anderen – noch vermehrt durch
die anhaltende Tendenz zu einer rechtswidrigen Verwaltungspraxis, die oft nur
durch die anrufung der Ver wal tungs ge richtsbarkeit eingefangen werden kann.
Für beide aspekte ist die aktuelle entwicklung des ladenschlußrechts paradigmatisch.
So verwundert es nicht, daß das Verhältnis zwischen dem verfassungsrechtlich
gebotenen Sonntagsschutz und dem ladenschlußrecht derzeit nicht nur die
gerichtsbarkeit und hier insbesondere das bVerfg beschäftigt, sondern auch die
aufmerksamkeit der literatur in zunehmendem Maße auf sich zieht. In der jüngsten
Vergangenheit ist eine Reihe von Monographien zu diesem Thema erschienen
1 , so daß die (vergleichsweise übliche) bemerkung in der arbeit von Wolfgang
Mosbacher, damit solle eine „lücke“ in der wissenschaftlichen bearbeitung des
Spannungsverhältnisses zwischen Sonntagsschutz und ladenschluß geschlossen
werden (S. 25), zumindest fragwürdig ist. Im aktuellen Stadium der diskussion ist
allerdings jeder beitrag willkommen, der in systematischer Weise die Konfliktfelder
bearbeitet und daraus dogmatische Früchte zieht. Schon unter diesem aspekt
und losgelöst von der Frage, ob die dargebotenen Früchte auch hinreichend ausgereift
und schmackhaft sind, ist die lektüre dieser bei Gunnar Folke Schuppert
in berlin entstandenen dissertation lohnenswert.
die arbeit ist in fünf Teile untergliedert. der 1. Teil (S. 28–85) liefert einen
detaillierten und soliden Überblick über die geschichte des Sonntags als Feiertag
und die entwicklung der rechtlichen grundlagen zu seinem Schutz von der
antike bis zur gegenwart. erwähnenswert ist die erläuterung des umstands, daß
das ladenschlußrecht in der ehemaligen ddR nur von geringer bedeutung war:
1 u.a. Westphal: garantie der Sonn- und Feiertage als grundlage subjektiver Rechte,
2003; Stollmann: der Sonn- und Feiertagsschutz nach dem grundgesetz, 2004; Grube:
der Sonntag und die kirchlichen Feiertage zwischen gefährdung und bewährung,
2003.

362 Literatur
ZevKR
„ladenöffnungszeiten sind stets auch vor dem hintergrund der konkreten Verfügbarkeit
von Produkten im handel zu sehen“ (S. 62).
der 2. Teil (S. 86–206) ist der analyse des „verfassungsrechtlichen Rahmens für
Sonntagsschutz und ladenschluß“ gewidmet. die dogmatik zu der einschlägigen
Zentralnorm des art. 140 gg i.V.m. art. 139 WRV ist gegenstand des 1. Kapitels
(S. 86–108). die Rechtsnatur dieser Vorschrift wird mit dem begriff der „einrichtungsgarantie“
beschrieben und demzufolge der „Sonntag als öffentlich-rechtliche
einrichtung“ bezeichnet (S. 89). erst an späterer und über das Stichwortverzeichnis
nicht zu erschließender Stelle (S. 295) erfolgt ein hinweis darauf, daß die „existenzberechtigung“
dieser Rechtsfigur jedenfalls in Teilen der literatur inzwischen
bezweifelt wird; eine inhaltliche auseinandersetzung mit dieser auffassung unterbleibt.
bei der erörterung des Schutzumfangs des art. 139 WRV wird zwischen
einem Kern- und einem Randbereich unterschieden. Während jeder eingriff in den
Kernbereich unmittelbar die Verfassungswidrigkeit der betreffenden Maßnahme
bedeute, komme dem gesetzgeber im Randbereich eine weite ausgestaltungsfreiheit
zu (S. 100). dem Problem einer trennscharfen abgrenzung zwischen Kern-
und Randbereich wird mit einer auflistung von Materien, die dem Kernbereich
zuzuordnen seien, begegnet. Zum Kernbereich sollen zählen (S. 95–97): (1.) eine
angemessene Mindestzahl von staatlich anerkannten Feiertagen und darunter (2.)
eine angemessene Mindestzahl von religiösen Feiertagen; (3.) die Stellung gerade
des Sonntags als Tag der arbeitsruhe und der seelischen erhebung; (4.) die Sieben-Tage-Woche;
(5.) das grundsätzliche Verhältnis „arbeitsruhe an Sonn- und
Feiertagen“ – „arbeit an Werktagen“ und (6.) die Freiheit der Sonn- und Feiertage
vom werktäglichen Charakter. Ob damit das abgrenzungsproblem tatsächlich
zufrieden stellend gelöst ist, mag dahinstehen. Reizvoll wäre es jedenfalls gewesen,
die vertrauten Pfade, die zur dogmatik der vermeintlichen einrichtungsgarantien
führen, zu verlassen und art. 140 gg i.V.m. art. 139 WRV unter dem aspekt der
Schutzpflichtendimension der Religionsfreiheit aus art. 4 abs. 1 und 2 gg zu
betrachten; darauf wird zurückzukommen sein.
Im 2. Kapitel (S. 108–162) wird die materielle Verfassungsmäßigkeit des
Sonntagsschutzes in den aktuellen ladenschluß- bzw. ladenöffnungsgesetzen
untersucht. Zutreffend wird festgestellt, daß die einschlägigen grundrechte der
ladeninhaber, der arbeitnehmer und der Verbraucher auch vor dem hintergrund
der eingangs erwähnten, veränderten tatsächlichen Rahmenbedingungen nicht
verletzt sind.
das 3. Kapitel (S. 163–206) geht der Frage nach, ob die vollständige abschaffung
des einfachgesetzlichen ladenschlußgebotes an Sonntagen verfassungsgemäß
wäre. Im ergebnis zutreffend wird diese Frage verneint: die einschlägigen Regelungen
des arbeitszeitgesetzes, die Sonn- und Feiertagsgesetze und die Tarifvereinbarungen
können im Vergleich zum Schutzniveau des ladenschlußrechts „kein
gleichwertiges Maß an Sonntagsschutz gewährleisten“ (S. 197). die abschaffung
des Sonntagsschutzes in den ladenöffnungsgesetzen sei daher zumindest „unverhältnismäßig“.
bemerkenswert ist (nicht nur) in diesem Zusammenhang die Mitteilung,
daß empirischen untersuchungen zufolge „die lockerung des ladenschlusses
an Sonntagen kein geeignetes Mittel zur Schaffung von arbeitsplätzen
ist“ (S. 168). nach der Feststellung, daß eine vollständige abschaffung des Sonn-

53 (2008) Literatur
363
tagsschutzes nicht in betracht kommt, stellt sich das Folgeproblem, ob für die in
den ladenöffnungsgesetzen vorhandenen ausnahmeregelungen eine verbindliche
„höchstzahl“ für verkaufsoffene Sonntage ermittelt werden kann (S. 201 f.). Zur
berechnung wird ein drittel-Kriterium vorgeschlagen: Wenn an einem drittel der
Sonntage – also ab etwa 20 Sonntagen im Jahr – die ladenöffnung erlaubt werde,
liege eine offensichtlicher Verstoß gegen den verfassungsrechtlich gebotenen Sonntagsschutz
vor; ab etwa 15 verkaufsoffenen Sonntagen beginne der „verfassungsrechtlich
problematische bereich“. die erlaubnis, wie in berlin an 10 Sonntagen
die läden geöffnet zu halten, sei daher unter keinen umständen verfassungswidrig.
Ob sich diese berechnung durchsetzen wird, bleibt abzuwarten. auffällig ist
jedoch, daß die verfassungsrechtliche legitimität der umfangreichen ausnahmeregelungen
zum Sonntagsschutz nicht hinreichend hinterfragt wird. gerade
angesichts der laufenden – auch (verfassungs-)gerichtlichen – Klärungsprozesse
wären vertiefte und kritische Überlegungen zur Verfassungsmäßigkeit etwa der
bäderregelungen in Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-holstein mit der
Möglichkeit einer generellen Freigabe der ladenöffnung vom 15. dezember bis
zum 31. Oktober (§ 9 abs. 1 ladenöffnungszeitengesetz Schleswig-holstein) hilfreich
gewesen. die abschließende Feststellung, daß die einschlägigen ausnahmetatbestände
insgesamt „auf sachlichen gründen“ beruhen (S. 392), greift zu kurz.
angesichts der zutreffend herausgehobenen religiösen bedeutung des Sonntagsschutzes
dürfte zudem die These, daß zwar nicht an allen, aber zumindest an zwei
adventssonntagen eine allgemeine ladenöffnung erfolgen dürfe (S. 202 ff.), nicht
zu halten sein.
der 3. Teil (S. 207–293) beleuchtet den „Sonntagsladenschluß im bundländer-Verhältnis“,
und hier zunächst die neuverteilung der gesetzgebungskompetenz
für das ladenschlußrecht nach der Verfassungsänderung vom 01.
September 2006 im Zuge der Föderalismusreform. neben den ausführungen
zur partiellen Fortgeltung des § 17 bladSchlg ist die Feststellung nebst belegen
bemerkenswert, daß länderbehörden in den letzten Jahren offensichtlich „aktiv
ausnahmetatbestände des ladenschlußgesetzes überdehnen (aktive Vollzugfehler)
oder passiv gegen rechtswidrige Zustände nicht einschreiten (passive Vollzugsfehler)“
(S. 276). dieses erhebliche Vollzugsdefizit beim Sonntagsschutz ist nicht
nur aus rechtsstaatlicher Perspektive bedenklich.
der 4. Teil (S. 294–364) wendet sich der hoch umstrittenen Frage zu, ob und
ggf. in welchem umfang die Regelungen zum Sonntagsschutz subjektiv-öffentliche
Rechte vermitteln, und damit in prozessualer hinsicht zur einklagbarkeit
des Sonntagsschutzes führen. Im 1. Kapitel (S. 294–344) wird zunächst unter
Zugrundelegung der aus dem Verwaltungsprozessrecht bekannten Schutznormtheorie
der subjektiv-rechtliche Status des art. 140 gg i.V.m. art. 139 WRV herausgearbeitet.
Insofern handele es sich um ein Freiheitsrecht mit nicht-grundrechtlichem
Status. dieses subjektive Recht auf Sonntagsschutz stehe allen natürlichen
und juristischen Personen – auch nicht-christlichen Religionsgemeinschaften – zu.
das ergebnis dieser erörterungen läuft zwar der noch überwiegenden auffassung
in der literatur zuwider, ist aber gleichwohl zu begrüßen. allerdings hätten sich
manche gedanklichen Winkelzüge im Zusammenhang mit der „nicht-grundrechtlichen
Freiheitsrecht“-These und in der „Schutznorm“-argumentation vermeiden

364 Literatur
ZevKR
lassen, wenn der subjektiv-rechtliche Charakter des Sonntagsschutzes dogmatisch
auf die Schutzpflichtendimension der Religionsfreiheit aus art. 4 abs. 1 und 2
gg gegründet worden wäre. die zutreffende bemerkung, daß mit art. 139 WRV
„Rahmenbedingungen für die durch art. 4 abs. 1 und 2 gg geschützte Religionsfreiheit
gesichert“ werden (S. 315) sowie der „Rückgriff auf die Kategorien der allgemeinen
grundrechtsdogmatik“ bei der analyse des Inhalts des Rechts auf Sonntagsschutz
(S. 327) weisen bereits deutlich in diese Richtung. ein konsequentes
Fortschreiten auf diesem dogmatischen Weg hätte auch in prozessualer hinsicht
segensreiche Folgewirkungen gezeitigt: es hätte die erkenntnis reifen können, daß
Verstöße gegen den Sonntagsschutz – auch in gesetzesform – mit hilfe der Verfassungsbeschwerde
vor dem bVerfg unterbunden werden können (anders aber
S. 337). Ferner gerät die vermeintliche einordnung des art. 139 WRV als nichtgrundrechtliches
Freiheitsrecht in Kollision mit der These von der Subsidiarität
des art. 2 abs. 1 gg (S. 341), die nur im Verhältnis zu anderen Freiheitsgrundrechten
bestehen kann. Schließlich ist auf einige diskussionswürdige Marginalia
hinzuweisen wie etwa auf die These, daß die religiöse dimension des Sonntagsschutzes
auf kultische handlungen wie gottesdienste beschränkt sei (S. 340). Festzuhalten
bleibt jedenfalls das zutreffende ergebnis, daß der verfassungsrechtlich
verankerte Sonntagsschutz ein subjektives öffentliches Recht vermittelt.
Im 2. Kapitel (S. 344–364) wird der subjektiv-rechtliche Charakter des einschlägigen
einfach-gesetzlichen Sonntagsschutzes untersucht. neben den Sonntagsschutzklauseln
in den lan desverfassungen vermitteln für die arbeitnehmer
auch zahlreiche Vorschriften aus dem ladenschluß- und arbeitszeitrecht entsprechende
Rechtspositionen. Für die Religionsgemeinschaften sind darüber hinaus
auch die Vereinbarungen in den Staatskirchenverträgen relevant.
Im 5. Teil (S. 365–389) werden schließlich die europarechtlichen aspekte des
Sonntagsschutzes beleuchtet. die Überprüfung des Zulässigkeit mitgliedsstaatlicher
Sonntagsschutzregelungen am Maßstab der – gegenwärtigen und im Zuge
des eu-Änderungsvertrages zu erwartenden – Warenverkehrs-, niederlassungs-
und dienstleistungsfreiheit führt zu dem zutreffenden ergebnis, daß aus gemeinschaftsrechtlicher
Perspektive keine bedenken bestehen.
Insgesamt hinterlässt die lektüre einen zwiespältigen eindruck: neben eigenständigen
und innovativen Standpunkten zu einem gegenwärtig stark diskutierten
Thema des Religionsverfassungsrechts steht die frag- und klaglose Rezeption von
Thesen, die längst in die Kritik geraten sind. das buch von Wolfgang Mosbacher
kann gleichwohl als „Meilenstein“ bezeichnet werden, denn die anhaltende diskussion
um den Sonntagsschutz und den ladenschluß ist nunmehr um einen Orientierungspunkt
reicher. Ob dieser Meilenstein zugleich zum Schlußstein taugt,
darf allerdings bezweifelt werden.
Peter Unruh

53 (2008) Literatur
365
To w f i g h , Emanuel Vahid: die rechtliche Verfassung von Religionsgemeinschaften
– eine untersuchung am beispiel der bahai. Jus ecclesiasticum,
bd. 80. Tübingen: Mohr Siebeck. 2006. 269 S.
die Religionsgemeinschaft der bahai gehört ihrem namen nach zum Standardrepertoire
jedes am deutschen Religionsverfassungsrecht Interessierten. das bundesverfassungsgericht
hat in seinem gleichnamigen beschluß aus dem Jahr 1991
nicht nur die verfassungsrechtlichen Modifikationen des bürgerlichen Vereinsrechts
in seiner anwendung auf religiöse Vereine konkretisiert; es hat vor allem
auch das Wechselspiel zwischen staatlicher definitionskompetenz und religionsgemeinschaftlichem
Selbstverständnis im Rahmen der korporativen Seite der Religionsfreiheit
austariert. nach dem oft bemühten ersten leitsatz des beschlusses
vermögen allein die behauptung und das Selbstverständnis, eine gemeinschaft
bekenne sich zu einer Religion und sei eine Religionsgemeinschaft, für diese und
ihre Mitglieder die berufung auf die Freiheitsgewährleistung des art. 4 abs. 1
und 2 gg nicht zu rechtfertigen; vielmehr müsse es sich auch tatsächlich nach
geistigem gehalt und äußerem erscheinungsbild, um eine Religion und Religionsgemeinschaft
handeln. Für die bahai sah das gericht diese Voraussetzungen als
gegeben an. außer den dürren angaben im Sachbereich des beschlusses und dem
gleichfalls dürftigen vereinsrechtlichen Skelett erfuhr man über die Religion der
bahai indes nichts; ob und inwieweit sich ihr weltliches Kleid, ihre Organisationsstruktur
über den streitgegenständlichen örtlichen Verein hinaus in das religionsverfassungsrechtliche
Formenangebot unter den dynamischen religionssoziologischen
bedingungen der gegenwart einfügen ließe, blieb weitgehend im dunkel.
es ist das Verdienst der hier anzuzeigenden arbeit – einer von Janbernd Oebbecke
betreuten Münsteraner dissertation – zu versuchen, beiden desiderata
abzuhelfen. Emanuel Towfigh unternimmt einen „atypischen Rechtsvergleich“:
gegenstand der untersuchung soll die „Verfassung von Religionsgemeinschaften
einerseits nach dem deutschen Recht und andererseits nach dem religiösen
binnenrecht der Religionsgemeinschaft der bahai“ (Vorwort) sein. die rechtliche
Verfassung von Religionsgemeinschaften verortet der Verfasser konsequent der
„Schnittmenge beider Rechtsordnungen“ (S. 1). er setzt sich das anspruchsvolle
Ziel, sich der rechtlichen Verfassung der bahai aus beiden Richtungen anzunähern.
Zuvor versichert sich der Verfasser im einleitenden Teil der arbeit in
einem Parforceritt wesentlicher Strukturen und der historischen hintergründe
des geltenden Religionsverfassungsrechts als „Fundament und Referenzrahmen“
kollektiv-religiöser betätigung (S. 5). In knappen Worten führt Towfigh von der
mittelalterlichen res publica christiana, über die Reformation, das Zeitalter der
aufklärung und Säkularisation, den Kulturkampf bis in die von Pluralisierung
und globalisierung geprägte gegenwartslage des Religionsverfassungsrechts
(S. 8–24). der historie schließt sich eine holzschnittartige Skizze der verfassungsrechtlichen
garantie der individuellen und korporativen Religionsfreiheit, des
religionsbezogenen diskriminierungsverbotes und des grundsatzes der religiösweltanschaulichen
neutralität an (S. 24–35).
diese ausführungen – mögen sie als einstimmung in das Religionsverfassungsrecht
auch sinnvoll sein – haben ihren anschluss an die beantwortung der For-

366 Literatur
ZevKR
schungsfrage der arbeit freilich nicht recht finden können. der Verfasser schließt
mit einer religionspolitischen positiven bewertung der religionsverfassungsrechtlichen
architektur, mahnt indes seinerseits die Rechtswissenschaft zur politischen
abstinenz.
Solcherart versichert und beruhigt kann sich der leser mit dem Verfasser im
zweiten hauptteil der arbeit der bahai-gemeinde in deutschland zuwenden
(S. 41–121). hier entfaltet Towfigh kundig und eloquent „geschichte, glaube
und lehre“ dieser jüngsten monotheistischen Offenbarungsreligion. den Schwerpunkt
der erläuterungen bildet erfreulicherweise aber die systematische durchdringung
von Rechtsquellen und Organisationsstrukturen der bahai. der Verfasser
geht dabei unter anderem auf die Schriften des Religionsstifters bahaullah
(1817–1892) ausführlich ein, die er als Kern des „ius divinum“ der bahai qualifiziert
(S. 59 f.). Towfigh zeichnet das bild der bahai als einer hierarchisch strukturierten,
weltweiten Religion. als zentrale leitungs- und normsetzungsorgane hebt
der Verfasser die Rolle des „universalen hauses der gerechtigkeit“, der ihm nachgeordneten
nationalen „geistigen Räte“ und der diesen wiederum nachgeordneten
„geistigen Räte“ auf gemeindeebene hervor. Schließlich analysiert der Verfasser
die gemeindestruktur der bahai als „Rechtsgemeinde“, ihre Subordination
unter die übergemeindliche „Räte“-Struktur, die Rekrutierung der Mitglieder
ihrer leitungsgremien durch ein gleiches und freies Wahlverfahren durch die
gemeindemitglieder, des „gottesvolkes“ (S. 107). die Mitgliedschaftsrechte und
-pflichten werden unter nutzung typisch religionsverfassungsrechtlichen Vokabulars
klar erörtert. die deskription endet mit einem kurzen blick auf die in
rechtsfähigen und nicht-rechtsfähigen Vereinen organisierten gemeinden der
bahai in der bundesrepublik (S. 118–121).
der zweite hauptteil der arbeit wechselt von der binnenverfassung der
bahai zur staatlichen Rechtsordnung. hier unternimmt der Verfasser einen
religionsverfassungsrechtlich grundierten Rechtsformenvergleich. dieser zielt
letztlich darauf ab, der bahai-gemeinschaft ein passendes säkulares Kleid zu
schneidern: In einem ersten Schritt subsumiert der Verfasser die bahai unter
den von ihm auf dem boden gängiger dogmatik wohlbegründet konturierten
begriff der Religionsgemeinschaft (S. 124–144). die Qualifikation der bahai
als Religionsgemeinschaft ist ebenso prägnant wie kurz geraten (S. 144). In
einem zweiten Schritt schließlich unterzieht der Verfasser aus dem Kanon
der für Religionsgemeinschaften offen stehenden Rechtsformen die Körperschaft
des öffentlichen Rechts, den eingetragenen Verein und erfreulicherweise
auch die Stiftung und gesellschaft mit beschränkter haftung einer fundierten
analyse (S. 145–162), ob sie nach gründungsaufwand und laufendem aufwand
die bahai unter berücksichtigung deren selbstverständnisgegründeter Organisationsstruktur
adäquat zu verfassen vermögen (S. 163 ff.). der Verfasser bewegt
sich auf wohl bereitetem Feld und entfaltet namentlich die besonderheiten des
religiösen Vereins nach art. 4 gg i. V. m. art. 140 gg, art. 137 abs. 4 WRV auf
der basis der bundesverfassungsgerichtlichen Vorgaben. auch der in den letzten
Jahren eingehend monographisch behandelte Körperschaftsstatus nach art. 137
abs. 5 WRV wird von Towfigh nachgezeichnet – und letztlich als für die bahai
vorteilhafteste Rechtsform qualifiziert (S. 228). die aufgabe der grundsätzlichen

53 (2008) Literatur
367
Zuordnung von staatlichem und religionsgemeinschaftlichem Ordnungsanspruch
betrachtet der Verfasser im Fall der bahai unter anerkennung der staatlichen
„letztentscheidungskompetenz“ (S. 230) als konfliktfrei gelöst; aber auch auf
der „ebene der konkreten gestaltung der Rechtswirklichkeit“ (S. 229) sieht der
Verfasser die Rechtsformen und -figuren des Religionsverfassungsrechts als hinreichend
freiheitsschonend an, der Religionsgemeinschaft der bahai unter achtung
ihres Selbstverständnisses einen säkularen Mantel umzuhängen.
die hier skizzierte arbeit stellt eine ausgewogene beschreibung der Religionsgemeinschaft
der bahai als gegenstand des Religionsverfassungsrechts und
seiner Rechtsformen dar. Sie liefert damit einen soliden beitrag zum Religionsverfassungsrecht
als Rechtsanwendungsordnung. ausgesprochen informativ ist
die Schilderung der binnenstruktur der bahai. hier gewinnt die arbeit klar einen
auch religionswissenschaftlichen Mehrwert. Freilich mag insoweit die nachfrage
gestattet sein, ob sich begriffe und Rechtsfiguren der Kanonistik – über
die erweckung eines vagen Vorverständnisses hinaus – dazu eignen, binnenstrukturen
der bahai zu beschreiben. dem atypischen Rechtsvergleich fehlt noch
das exegetische Instrumentarium. auch die untersuchung der von der staatlichen
Rechtsordnung angebotenen Rechtsformen und ihrer religionsverfassungsrechtlichen
grundierungen bewegt sich allzu oft in bekannten bahnen und hätte in
Teilen vertieft werden können. die Öffnung der staatlichen Rechtsordnung hin
auf die vom Selbstverständnis geprägten Strukturen der bahai findet ihren grund
und ihre grenzen nicht zuletzt in dem Recht der Religionsgemeinschaften, ihre
angelegenheiten in den grenzen der allgemeinen gesetze nach art. 137 abs. 3
WRV i. V. m. art. 140 gg selbst zu ordnen und zu verwalten. dieser Verschränkung
der Rechtsordnungen hätte der Verfasser mehr aufmerksamkeit
schenken müssen. Im sich dann erst eröffnenden, dogmatischen nahfeld könnte
die geschilderte harmonie religiöser und staatlicher Rechtordnung dissonanzen
erfahren. der ertrag der arbeit bleibt aber ungeschmälert: „die Verfassung der
bahai-gemeinde in deutschland ist gemäß den Vorgaben der beiden Rechtssysteme
auszugestalten und erhält so ihr spezifisches Profil.“ (S. 231) – Towfigh
hat dem leser dieses spezifische Profil in klaren Worten und gut begründeten
ergebnissen nahe gebracht.
Michael Droege
Zimmermann, Andreas (hrsg.), unter Mitwirkung von Heinz,
Ursula E.: Religion und internationales Recht. Vortragsreihe am Walther-Schücking-Institut
für Internationales Recht an der universität
Kiel im Wintersemester 2004/05 und Sommersemester 2005. Veröffentlichungen
des Walther-Schücking-Instituts für Internationales Recht
an der universität Kiel, bd. 159. berlin: duncker & humblot. 2006.
226 S.
der anzuzeigende band beinhaltet acht Vorträge zum Thema „Religion und
internationales Recht“, die im akademischen Jahr 2004/2005 am Walther-Schük-

368 Literatur
ZevKR
king-Institut für Internationales Recht an der universität Kiel gehalten wurden.
neben Fragen des Völker-, europa- und Internationalen Privatrechts lag ein
Schwerpunkt der Vortragsreihe auf dem Verhältnis von Religion zu Fragen des
internationalen Menschenrechtsschutzes.
Im ersten beitrag analysiert Harald Steiger die historische entwicklung des Völkerrechts
von einem bis zum ende des 18. Jahrhunderts stark religiös geprägten
Recht bis zur heutigen säkularen Völkerrechtsordnung. dabei geht er insbesondere
auf von religiösen einflüssen geformte Völkerrechtselemente vom Vertragsschluss
bis zur bestimmung des gerechten Kriegsgrundes ein. abschließend stellt
er die Frage nach dem bedürfnis einer universellen Wertegrundlage für die heutige
Völkerrechtsordnung. der zweite Vortrag befasst sich mit der völkerrechtlichen
Stellung und Praxis des heiligen Stuhls und des Vatikanstaates im Wandel. der
autor Gerhard Westdickenberg war von 2002 bis 2006 deutscher botschafter
beim heiligen Stuhl. er stellt anschaulich seine in dieser Position gewonnenen einblicke
in die außenpolitik des heiligen Stuhls dar. „Facetten der islamischen Menschenrechtsdiskussion“
sind das Thema des Vortrags von Heiner Bielefeld, leiter
des deutschen Instituts für Menschenrechte. er verdeutlicht, dass das Menschenrechtskonzept
in den islamischen ländern verstärkt in die jeweils eigene Tradition
eingebunden wird, allerdings mit dem Vorbehalt, dass die Menschenrechte mit der
Sharia übereinstimmen müssten. dabei entstehende gegensätze können durch
eine pragmatische handhabung oder liberale Interpretation der Sharia überbrückt
werden. Christoph Grabenwarter behandelt in seinem beitrag zu Religion
und europäischer Menschenrechtskonvention die maßgeblichen entscheidungen
des europäischen gerichtshofs für Menschenrechte zu art. 9 eMRK. Seiner analyse
zufolge fasst das gericht zwar den Schutzbereich der Religionsfreiheit weit,
belasse den Staaten andererseits aber bei der lösung von religiös bedingten Fragestellungen
einen weiten beurteilungsspielraum. Eckart Klein untersucht die Praxis
des Menschenrechtsausschusses nach dem Internationalen Pakt über bürgerliche
und Politische Rechte, dessen Mitglied er von 1995 bis 2002 war, zu art. 18
des Paktes (gedankens-, gewissens-, Religions- und Weltanschauungsfreiheit).
der beitrag von Rainer Hoffmann behandelt das Verhältnis von Religion und
Minderheitenschutz. der Schutz religiöser Minderheiten sei eine hochumstrittene
Problematik des völkerrechtlichen Minderheitenschutzes, da bereits der begriff
der religiösen Minderheit und der Mehrwert einer anerkennung als solche gegenüber
den Rechten aus der individuellen Religionsfreiheit umstritten sei. aus Sicht
der Internationalen Privatrechts untersucht Haimo Schack dessen Verhältnis zur
Religion anhand der Spannungen zwischen staatlichen und religiösen Rechten im
Familien- und erbrecht. dabei erörtert er insbesondere die bedeutung des ordre
public als grenze des religiösen Rechts und zur bekämpfung von Parallelgesellschaften.
Zum Schluss beschäftigt sich Christian Walter mit dem Verhältnis von
Religion und dem Recht der europäischen union. Obwohl im europäischen Recht
nur an wenigen Stellen überhaupt auf die Religion bezug genommen wird, ergäben
sich z. b. für das kirchliche arbeitsrecht und die karitativen einrichtungen
aufgrund des Wettbewerbsrechts relevante Spannungen.
diese kurze anzeige verdeutlicht das breite Spektrum interessanter Fragestellungen
aus dem bereich des internationalen Rechts im hinblick auf die Reli-

53 (2008) Literatur
369
gion. angesichts der weltweiten religiösen Konflike bleibt die Thematik auch in
Zukunft aktuell.
Anne-Ruth Wellert
M a h l m a n n , Matthias / R o t t l e u t h n e r, Hubert (hrsg). ein neuer
Kampf der Religionen? Staat, Recht und relgiöse Toleranz, Wissenschaftliche
abhandlungen und Reden zur Philosophie, Politik und geistesgeschichte,
bd. 39. berlin: duncker & humblot. 2006. 300 S.
der band dokumentiert eine von den herausgebern organisierte Vorlesungsreihe
im Wintersemester 2004/2005 an der Freien universität
berlin. die vier Überschriften, unter denen die insgesamt 12 Vorträge wiedergegeben
werden, lauten „Soziologische, historische und philosophische
grundlagen“, „Perspektiven von Weltreligionen“, „Probleme des deutschen
und europäischen Religionsverfassungsrechts“ und schließlich der im englischen
Original wiedergebene abschnitt „Internationale Perspektiven“.
Schon beim Überfliegen des Inhaltsverzeichnisses wird deutlich, dass es
sich um eine Sammlung von beiträgen handelt, die weder abschließend noch
vollständig den großen selbstgesteckten horizont zwischen Politik und
Religion in wissenschaftlicher gründlichkeit abschreiten kann.
hervorzuheben ist die unter der oben genannten Überschrift von Malik
zu findende besprechung von zwei entscheidungen des house of lords
zur Religionsfreiheit, die auf art. 9 der europäischen Menschenrechtskonvention
(eMRK) bezug nehmen (S. 242–269). Im ersten Fall wollten einige
lehrer und eltern aus ihrem glauben ein Recht auf körperliche Züchtigung
gegen das entsprechende staatliche Verbot ins Feld führen. Im zweiten
Fall wollte eine muslimische Schülerin nicht nur das nach den Regeln der
Schuluniform erlaubte Kopftuch tragen, sondern eine größere Robe. In
beiden Fällen unterlagen die Kläger. die argumentation kommt von einem
strikt objektiven „necessitiy-test“ her, wägt dann individuelle (subjektive)
gesichtspunkte ab ohne aber zu einem ergebnis zugunsten der Kläger zu
gelangen. Malik sieht in den einzelnen Voten der Richter allerdings Schritte
hin zu einer „accomodation of differences“ innerhalb einer mulitkonfessionellen
gesellschaft. Interessanterweise findet eine einbeziehung des korporativen
Selbstverständnisses im gegenüber zur individuellen glaubensauffassung
im englischen Kontext des case law nicht explizit statt.
In dem abschnitt „Perspektiven von Weltreligionen“ begnügte sich die
Vorlesungsreihe offenbar damit, neben dem Judentum und dem Islam eine
explizit katholische Sicht aufzunehmen (Gerhard Kruip). das ist gerade deshalb
bedauerlich, weil neben der Tatsache, das damit im blick auf die deutsche
gesellschaft wohl gut die hälfte der hier lebenden Christenmenschen

370 Literatur
ZevKR
praktisch ausgeblendet wird, besonders die Chance, gemeinsamkeiten der
beiden großen christlichen Kirchen in der Perspektive der „Weltreligionen“
zu erörtern sowie die Möglichkeit der exemplifikation von friedlicher konfessioneller
binnendifferenz, ohne not vergeben wurde.
die im untertitel hervorgehobene bedeutung des Stichwortes „religiöse
Toleranz“, wird nicht wie ein roter Faden näher umwoben. das ist bedauerlich,
zumal der begriff der Toleranz zwar in der geschichte von erheblicher
bedeutung bei der ausbildung von religiöser Freiheit ist, aber in der
gegenwärtigen staatskirchenrechtlichen Verfassung rechtlich keine tragende
bedeutung mehr hat. der Staat selbst hat sich gegenüber der Religion „neutral“
zu verhalten, widerstreitende Interessen werden im Wege praktischer
Konkordanz – also grundrechtsabwägungen – entschieden. Für die Toleranz
bleibt dann nur eine gesellschaftliche Prägerolle, wie sie Beate Rudolf
in ihrer Verhältnisbestimmung von Religionsfreiheit, diskriminierungsverbot
und Toleranzgebot (S. 209–237) beschreibt.
Insgesamt wird nicht erkennbar, welche sachliche Tendenzaussage die
herausgeber mit dem aufreizenden Titel beabsichtigten. Zwar kommt
sowohl die bekannte These vom clash of civilization (S. P. Huntington) vor
(Rottleuthner) und Malik spricht in der Überschrift vom „europe’s new
wars of religion“, damit wohl bezugnehmend auf die herausforderung der
Integration von Minderheitenreligionen in einer pluralen (multikulturellen)
gesellschaft. aber inwieweit dies zutreffend mit einem neuen Kampf der
Religionen untereinander in abgrenzung zu einem nicht benannten „alten“
Kampf beschrieben ist, bleibt dunkel. das herausgeber-Team erkennt
zutreffend den bedarf an Klärungen von Positionen, an interreligiösem
dialog und an gesellschaftlicher Integrationsarbeit. hinter dem im Vorwort
(S. 6) angedeuteten anspruch, sich über die grundlagen dieser Topoi nunmehr
„schlechthin“ zu verständigen, bleibt die aufsatzsammlung allerdings
erkennbar zurück. diesen hohen anspruch beiseite lassend, finden sich
spannende und weiterführende gedanken in den nebeneinander stehenden
unterschiedlichen einzelarbeiten.
Hans-Tjabert Conring
G ü n z e l , Angelika: Religionsgemeinschaften in Israel. Jus ecclesiasticum,
bd 77. Tübingen: Mohr Siebeck. 2006. 342 S.
das Verhältnis zwischen den Religionsgemeinschaften im heiligen land ist
notorisch von Spannungen geprägt – gerade der umstand, daß das „heilige land“
für drei Weltreligionen heilig ist, sorgt für Konfliktpotential. dies gilt umso mehr,
als die Rechtsordnung Israels eine komplexe Verbindung zwischen älterem osmanischem
Recht, bestimmungen aus der britischen Mandatszeit, älteren jüdischen

53 (2008) Literatur
371
Rechtsvorstellungen und auch modernen säkularen ansätzen aufweist. Komplex
ist auch die Regelungsmaterie des israelischen Religionsrechts selbst: Immerhin
versteht sich zwar der Staat Israel als „jüdischer Staat“, dennoch wirkt hier schon
von alters her eine Vielzahl an unterschiedlichsten christlichen Kirchen, jüdischen
gemeindeinrichtungen und auch islamischen Institutionen nebeneinander. Schon
insofern dürfte die von günzel vorgelegte arbeit zur religionsrechtlichen Ordnung
des Staates Israel, die als dissertation bei Robbers in Trier entstand, auf großes
Interesse stoßen.
In der einleitung stellt die autorin zunächst ihr Ziel, ihren untersuchungsgegenstand
und auch ihre Methodik vor. Sie weist darauf hin, daß es sich beim
Religionsrecht in Israel um einen hoch politischen und sehr emotionalen bereich
handelt, dem kein allgemein durchgängiges Ordnungsschema zugrunde liegt und
der der aktuellen tagespolitischen lage unterworfen ist.
Im ersten Kapitel wendet sich günzel dann den grundlagen des Verhältnisses
von Staat und Religion zu. am anfang dieser darstellung steht ein geschichtlicher
abriß, wobei die autorin mit der osmanischen Periode ab dem Jahre 1516 bis
1917 einsetzt. hier steht im Vordergrund die Wirkung der islamischen Oberhoheit
und ihres millet-Systems, das der rechtlichen autonomie anderer Religionen,
namentlich der christlichen Minderheit, in unterschiedlicher Weise grenzen zog.
es folgt eine betrachtung der Rechtslage in der britischen Mandatszeit von 1917
bis 1945. hier wird einerseits die Palestine Order in Council als wesentliche
Rechtsgrundlage für das Verhältnis zwischen staatlicher Ordnung und religiöser
betätigung vorgestellt; ebenso erläutert günzel, inwieweit staatlich anerkannte
Religionsgemeinschaften unter der Mandatsverwaltung wirken konnten und insbesondere
eine eigene religiöse gerichtsbarkeit mit praktisch-weltlicher Relevanz
ausübten. der dritte abschnitt in der geschichtlichen darstellung hat schließlich
die Staatsgründung zum Inhalt, wobei hier vor allem die besondere verfassungsrechtliche
Situation detailliert betrachtet wird. Im zweiten Teil des ersten Kapitels
analysiert günzel die Rechtsgrundlagen für das Verhältnis zwischen dem Staat
Israel und den Religionen: Im einzelnen gewürdigt werden die unabhängigkeitserklärung,
der besonders relevante richterrechtliche Schutz der grundrechte, das
„grundgesetz“ Israels sowie die weitere geltung von anderen Rechtsquellen, welche
die Religionsfreiheit gewährleisten, namentlich die bis heute geltende Palestine
Order in Council und das grundlagenabkommen mit dem heiligen Stuhl aus dem
Jahre 1993. das erste Kapitel wird abgeschlossen mit einem gerade unter dem
gesichtspunkt der praktischen anschaulichkeit erfreulichen demographischen
Teil, der jeweils die zahlenmäßige Relevanz der einzelnen gruppen – rabbinische
und karaitische Juden, Muslime, katholische, orthodoxe und protestantische
Christen, sowie drusen und baha’i – vor augen führt.
das zweite Kapitel gewährt einen Überblick über den Status und die Organisation
der einzelnen Religionsgemeinschaften. den anfang bildet hierbei ein Überblick
über die Kategorien religiöser gemeinschaften, der vor allem begriffliche
bedeutung besitzt: es wird hier zwischen nicht staatlich anerkannten Religionsgemeinschaften,
staatlich anerkannten Religionsgemeinschaften und schließlich
der staatlich anerkannten Religion differenziert, wobei die letzte Kategorie vor
allem die muslimische, die jüdische und die drusische gemeinschaft betrifft. auf

372 Literatur
ZevKR
die Klärung der Kategorien folgt die analyse der jeweiligen Rechtsposition, wobei
vor allem der Rechtsprechung staatlicher gerichte in Israel besonderer augenmerk
geschenkt wird. die gliederung folgt wiederum den Kategorien der nicht
staatlich anerkannten Religionsgemeinschaft, der staatlich anerkannten Religionsgemeinschaft
und der staatlich anerkannten Religion. hinsichtlich der staatlich
anerkannten Religionsgemeinschaften wird insbesondere untersucht, inwieweit
die staatliche anerkennung mit der Verleihung einer Rechtsprechungskompetenz
bezüglich Personenstandsangelegenheiten verbunden ist. ebenso wird auch die
zusätzliche anerkennung von Religionsgemeinschaften als Selbstverwaltungskörperschaften
und deren Voraussetzungen betrachtet. bezüglich staatlich anerkannter
Religionen werden ebenfalls Fragen der gerichtsbarkeit und einer organisatorischen
unterstützung durch den Staat erörtert. der dritte Teil des zweiten
Kapitels betrifft vor allem die in Israel praktisch relevante Jurisdiktion religiöser
gerichte, die namentlich in Personenstandsangelegenheiten auch Wirksamkeit bis
in den weltlichen bereich entfalten können. hier werden Rechtsgrundlage und
Inhaber der Rechtsprechungskompetenz thematisiert, der umfang der gegenwärtigen
Rechtsprechungskompetenz analysiert und vor allem auch die Reichweite wie
auch die grenzen der Rechtsprechungskompetenz, die Organisation der gerichte
und auch ihre beaufsichtigung untersucht.
auf die allgemeine darstellung des Verhältnisses zwischen Religion und Staat
folgt im dritten Kapitel die Klärung des Status und der Organisation von einzelnen
Religionsgemeinschaften. es liegt auf der hand, daß insoweit die jüdische
gemeinschaft, ihre Organisationen und Institutionen, namentlich das Oberrabinat
und die religiösen jüdischen Räte, an erster Stelle der untersuchung stehen.
hieran schließt sich eine betrachtung der muslimischen gemeinschaft an, die sich
in einer stiftungsartigen Weise organisiert. Schließlich betrachtet die autorin die
Organisationsstrukturen der diversen christlichen Kirchen, insbesondere der griechisch-orthodoxen
Kirche, der römisch-katholischen und der mit ihr unierten Kirchen
sowie der anglikanischen bzw. episkopalkirche. Im anschluß hieran wird die
Organisation der drusischen gemeinschaft und die hier bestehende Problematik
des drusischen Rates diskutiert. Schließlich folgt eine betrachtung der nicht anerkannten
jüdischen Religionsgemeinschaften, wozu insbesondere die Karäer sowie
progressive und traditionelle jüdische gruppierungen zählen. günzel erklärt in
Folge die religiöse gerichtsbarkeit der Religionsgemeinschaften im einzelnen, also
die Rabbinatsgerichte, die Shari’a-gerichte, die religiösen drusischen gerichte, die
Kirchengerichte und in einem gesonderten Teil die als Problemfälle herausgestellte
Situation der karaitisch-jüdischen gemeinschaft und der Religionsgemeinschaften
ohne anerkannte religiöse gerichtsbarkeit.
das vierte Kapitel gewährt eine auswertung des befundes im hinblick auf das
religionsrechtliche System in Israel. hier diskutiert günzel vor allem die Frage,
inwieweit in anbetracht des religionsrechtlichen befundes wirklich von einer Trennung
zwischen Staat und Religion in Israel gesprochen werden kann. die autorin
konstatiert zum einen eine institutionelle Trennung von Staat und Religion, aber
zum anderen auch eine institutionelle Verflechtung der anerkannten Religionen
mit dem Staat insbesondere auf dem Feld der religiösen gerichtsbarkeit. aber
auch darüber hinaus stellt günzel fest, daß es eine besondere institutionelle nähe

53 (2008) Literatur
373
einzelner Religionen zum Staat in Israel gibt: dies gilt zunächst sicherlich für die
jüdische gemeinschaft gerade auch vor dem hintergrund des umstands, daß sich
der Staat Israel als jüdischer Staat versteht. hiervon abgesehen stellt die autorin
allerdings auch dar, inwieweit muslimische Institutionen, vor allem muslimische
Treuhänderkomitees, mit dem israelischen Staat kooperieren. Zugleich hebt günzel
jedoch eine Relativierung des Selbstbestimmungsrechts einzelner Religionsgemeinschaften
hervor. der zweite Teil des vierten Kapitels ist der materiellen
Trennung zwischen Staat und Religion in Israel gewidmet, wobei die autorin
die Säkularität des Staates und des staatlichen Rechts vor dem hintergrund der
Selbstbezeichnung des Staates Israels als jüdischem Staat problematisiert und die
„Stufung der Parität“ zwischen den einzelnen Religionsgemeinschaften in ihrem
Verhältnis zum Staat beleuchtet. Schließlich wendet sich günzel der Kooperation
zwischen dem Staat und den Religionsgemeinschaften zu, wobei hier wiederum
ein Fokus auf der religiösen gerichtsbarkeit liegt. ein ausblick auf die im Jahre
2003 beschlossene, allerdings noch nicht letztendlich abgeschlossene, auflösung
des Ministeriums der Religionen rundet die arbeit ab.
die landeskundlich und auch in der hebräischen Sprache versierte autorin hat
das buch mit einem Verzeichnis deutscher und hebräischer abkürzungen, einem
literaturverzeichnis, einem dokumentenverzeichnis sowie einem abbildungsverzeichnis
und einem anhang, in dem die Korrespondenz der autorin mit einzelnen
ansprechpartnern abgedruckt ist, ausgestattet.
der autorin ist mit dieser einfühlsamen, sachverständigen und zugleich entscheidungskräftigen
untersuchung eine herausragende darstellung des Verhältnisses
zwischen Religion und Staat in Israel gelungen. hinsichtlich der Verbindung
zwischen liebe zum detail und leserfreundlichkeit ist das Werk nachgerade vorbildlich.
Wer immer die gretchenfrage an den Staat Israel stellen will, wird an
diesem buch nicht vorbeikommen.
Christoph A. Stumpf
O t t o , Lieselotte: handbuch der Stiftungspraxis. Stiftungsrecht, Steuerrecht
und Rechnungslegung bei Stiftungen. Köln: luchterhand. 2006.
653 S.
In den letzten Jahren sind mehrere umfangreiche Werke zum Stiftungswesen
erschienen, die spezielle anliegen aufnehmen und sich als handbücher empfehlen
1 . In diese Reihe gehört das hier anzuzeigende von der Rechtsanwältin Otto
unter Mitarbeit von Rechtsanwältin Kuli verfasste handbuch der Stiftungspraxis,
welches von den landesstiftungsgesetzen des Freistaats bayern und des landes
nordrhein-Westfalen ausgeht und praktische hilfen zur „Stiftungsgründung
1 Vgl. Bertelsmann Stiftung (hrsg.), handbuch Stiftungen. Ziele – Projekte
– Management – Rechtliche gestaltung, 2003 2 , Strachwitz und Merker (hrsg.),
Stiftungen in Theorie, Recht und Praxis. handbuch für ein modernes Stiftungswesen,
2005, dazu die Rezension von Winkel in ZevKR 53 (2008) S. 95, sowie Richter / Wachter,
handbuch des internationalen Stiftungsrechts, 2007.

374 Literatur
ZevKR
durch unternehmer bzw. durch andere natürliche Personen“ verspricht (vgl. S. 5).
Im Teil 1 der Publikation werden vielfältige praktische hinweise zur anwendung
des landesstiftungsrechts, im Teil 2 zum Stiftungssteuerrecht sowie im Teil 3 zum
Rechnungswesen, zur Rechnungslegung und zur Prüfung von Stiftungen gegeben.
eine Zusammenstellung von antworten auf häufig gestellte Fragen und ein „abC
der Stiftung“ im 5. Teil sowie eine dokumentation von Mustern, Formularen,
auszügen aus rechtlichen Regelungen und von Verlautbarungen im Teil 6 schließen
die Publikation ab.
das handbuch kann und will eine eingehende juristische beratung des Stifters
nicht ersetzen. das gilt in besonderer Weise für diejenigen natürlichen oder juristischen
Personen, die eine kirchliche Stiftung errichten wollen. Solche Stifter erhalten
im handbuch von der staatlich eingeräumten kirchlichen Stiftungsaufsicht
oder von kirchlichen Regelungen des Stiftungsrechts nur en passant Kenntnis 2 .
daneben verleiten unpräzise Formulierungen zu Fehlein schätzungen oder Missverständnissen.
das gilt insbesondere für den fehlenden hinweis auf eine kirchliche
anfallberechtigung in der Kommentierung des § 88 Satz 2 bgb (S. 107), für
die vage Formulierung auf der S. 387 des handbuches, dass „kirchliche Stiftungen
… durch eine Kirche gegründet (werden)“ 3 , oder für die fragwürdige empfehlung,
die Renovierung einer Kirche besser durch eine unselbstständige Stiftung
oder durch einen Verein zu unterstützen (S. 36). deshalb wird zwar der im Stiftungs-
und Stiftungssteuerrecht Kundige die praktischen hinweise auch dann zu
schätzen wissen, wenn er fehlende hinweise ergänzen und vage Formulierungen
präzisieren muss. dem unbefangenen Stifter einer kirchlichen Stiftung kann das
handbuch jedoch nur unter Vorbehalt zum gebrauch empfohlen werden.
Burghard Winkel
2 Vgl. dazu z. b. S. 424, Fn. 26 oder S. 614 des handbuches.
3 Vgl. dazu Seifart / v. Campenhausen (hrsg.), handbuch des Stiftungsrechts, 1999 2 ,
§ 25, Rdn. 4.