BEACHTEN SIE - Strafverteidiger Rainer Brüssow & Dirk Petri

Arbeitnehmerüberwachung am
Arbeitsplatz
Rechtsanwalt Dirk Petri,
Fachanwalt für Strafrecht,
Brüssow & Petri Rechtsanwälte,
Köln
i HINWEIS
Für sämtliche Fallgestaltungen gilt, dass der jeweilige
Zweck der Überwachung vor dem jeweiligen Beginn der
Maßnahme ausreichend schriftlich – sofern vorhanden mit
ausdrücklicher Zustimmung des Betriebsrats (s. § 87 Abs. 1
BetrVG ) 3 – dokumentiert sein sollte.
Videoüberwachung
• Öffentlich zugängliche Räume
Die Überwachung des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz
durch eine Videoanlage stellt einen schwerwiegenden
Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht
dar, wenn dieser nicht durch eine
ausdrückliche Regelung gestattet ist. 4 Der Eingriff
kann auch nicht auf das Hausrecht des Arbeitgebers
gestützt werden. 5
An Sanktionen drohen Geldstrafen bis zu
250.000 P sowie Haftstrafen.
Eine Videoüberwachung ist dann gerechtfertigt,
wenn schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers
betroffen sind. Das Bundesdatenschutzgesetz erlaubt
die Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen
Räumen, soweit die Überwachung zur Wahrnehmung
des Hausrechts oder zur Wahrnehmung
sonstiger berechtigter Interessen – des Arbeitgebers
– erforderlich ist, § 6 Abs. 2 BDSG. Es dürfen dann
aber keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass
schutzwürdige Interessen der betroffenen Arbeitnehmer
überwiegen. 6
Die Kontrolle des Verhaltens von Mitarbeitern gewinnt – nicht zuletzt aufgrund
der bekannt gewordenen Fälle – immer mehr an Brisanz, 1 was dem Ruf nach
einem Arbeitnehmerdatenschutz zusätzlichen Auftrieb gibt. 2
Im Grundgesetz ist der Schutz des höchstpersönlichen Lebensbereichs, des
allgemeinen Persönlichkeitsrechts und des Fernmeldegeheimnisses geschützt.
Daraus folgt im Grundsatz zwar, dass ohne eine Zustimmung des betroffenen
Arbeitnehmers keine Bildaufnahmen hergestellt, keine Gespräche
abgehört, die Internet-Nutzung überprüft oder der E-Mail-Verkehr überwacht
werden darf. Anerkannt ist aber, dass Unternehmen bei bestimmten Sachverhalten
oder in konkreten Einzelfällen ein berechtigtes Interesse an der offenen
oder verdeckten Überwachung von Mitarbeitern haben können.
DEFINITION
Öffentlich zugänglich sind dabei nur solche Räume, die
ihrem Zweck nach dazu bestimmt sind, von einer unbestimmten
Zahl oder nur nach allgemeinen Merkmalen
nach bestimmten Personenkreis betreten und genutzt zu
werden. 7
[ BEISPIELE
Bahnsteige, Ausstellungsräume eines Museums, Verkaufsräume
eines Supermarkts oder die Schalterhalle einer
Bank.
Daraus folgt, dass die offene Kameraüberwachung,
worauf der Publikumsverkehr aber explizit hinzuweisen
ist, zulässig ist. Denn es überwiegt das berechtigte
Interesse des Hausrechtsinhabers, sein
Eigentumsrecht zu schützen und z. B. Warendiebstähle
zu verfolgen, gegenüber dem Interesse des
einzelnen Kunden und Arbeitnehmers am jeweiligen
allgemeinen Persönlichkeitsrecht.
1 Der Beitrag schließt an die Darstellung „Vorsicht Falle: Strafbarkeit
des Arbeitgebers“ PuR 10/08 S. 3 ff. an.
2 Der Bundesrat schloss sich der h. M. an, dass die aktuelle Rechtslage
unübersichtlich ist und forderte am 07.11.2008 die Bundesregierung
per Beschluss auf, eine praktikable und verständliche Regelung
zum Arbeitnehmerdatenschutz vorzulegen.
3 BAG vom 29.06.2004 – 1 ABR 21/03 –, NJW 2005 S. 313.
4 BAG vom 29.06.2004 – 1 ABR 21/03 –, NJW 2005 S. 313.
5 Büssow/Petri, Arbeitsstrafrecht, 2008, S. 76.
6 Zuletzt BAG vom 26.08.2008 – 1 ABR 16/07 –, n.v.; BAG vom
29.06.2004 – 1 ABR 21/03 –, NJW 2005 S. 313.
7 Simitis/Bitzer, BDSG, § 6 b Rn. 43.
PuR 11-12/08 3
Arbeitsrecht

Arbeitsrecht
Petri, Arbeitnehmerüberwachung am Arbeitsplatz
Problematisch ist, ob z. B. in Verkaufsräumen eines
Supermarktes im Kassenbereich eine verdeckte Kameraüberwachung
vorgenommen werden darf.
Dies kann allenfalls dann als zulässig angesehen
werden, wenn
• im Hinblick auf einen bestimmten Mitarbeiter
• eine konkrete Verdachtslage besteht und
• ausreichend sichergestellt ist, dass die Rechte der
Kunden – z. B. bzgl. digitaler Zahlungsmittel – gewahrt
sind.
i HINWEIS
Hier könnte es sich anbieten, die Ermittlungsbehörden
einzuschalten, da staatsanwaltschaftlich angeordnete Videoüberwachungen
verwertbar sind. Sollte aus unternehmensinternen
Gründen eine Einschaltung der Ermittlungsbehörden
in einem solchen Fall unterbleiben, dann sollte /
muss zumindest die verdeckte Überwachung zeitlich und
räumlich begrenzt sein.
• Offene, verdeckte, präventive und gezielte
Überwachung
An die offene Überwachung sind sicherlich geringere
Anforderungen zu stellen als an die verdeckte
Überwachung. Maßgebend ist bei der offenen Überwachung
gerade auch der Zweck der Überwachung,
z. B. bei einem Postunternehmen Sorge dafür zu tragen,
dass keine Postsendungen bei der Sortierung
entwendet werden; gleiches gilt z. B. für den Warenversandhandel.
Die heimliche Überwachung kommt nur als ultima
ratio zum Einsatz, wenn
• ein individueller Personenkreis oder
• eine konkrete Person im Verdacht8 steht,
• eine Strafbarkeit zu Lasten des Arbeitgebers
• bzw. gegenüber anderen Arbeitnehmern begangen
zu haben
• bzw. wieder zu begehen.
Eine präventive Überwachung der Mitarbeiter ist
somit grundsätzlich unzulässig.
Die gezielte Überwachung der Mitarbeiter darf
• nur zwecks Aufklärung
• bereits begangener Taten erfolgen oder
• wenn nahe liegt, dass sich Taten wiederholen werden.
• Nicht öffentlich zugängliche Räume
DEFINITION
Nicht öffentlich zugänglich sind alle Räume, die nur von
einem bestimmten Personenkreis betreten werden dürfen.
[ BEISPIEL
Werksangehörigen zugängliche Produktionshalle eines
Unternehmens.
Hierzu bietet es sich gleichfalls an, eine Betriebsoder
Dienstvereinbarung zu schließen; allerdings
kann diese nicht soweit gehen, dass jeder einzelne
Mitarbeiter auch in seinen Büroräumlichkeiten
überwacht wird, wenn er die Tür schließt. Eine derartige
Vereinbarung wäre unzulässig, da bereits die
zeitliche Intensität der Überwachung einen Eingriff
in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Mitarbeiters
darstellen würde. 9
!
BEACHTEN SIE
Selbst bei ausdrücklicher Einwilligung wäre die Freiwilligkeit
fraglich, da der Arbeitnehmer womöglich Repressionen
seines Arbeitgebers befürchten müsste.
Hintergrund ist, dass der Arbeitnehmer aufgrund
des Direktionsrechts des Arbeitgebers der arbeitsvertraglichen
Pflicht nachzukommen hat, seine geschuldete
Arbeitsleistung an einem bestimmten Arbeitsplatz
zu erbringen. Es besteht für ihn nicht die
Möglichkeit, sich der Überwachung durch Verlassen
der Räumlichkeit zu entziehen. Sein Verbleiben in
den Räumlichkeiten kann daher auch nicht als Einwilligung
in die Aufnahmen gesehen werden.
• Verhältnismäßigkeit
Es gibt durchaus schützenswerte Motive des Arbeitgebers,
die dann letztendlich eine Beeinträchtigung
des Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer rechtfertigen
können, so z. B. die Funktionsfähigkeit des
Unternehmens, die auch i. S. der Mehrheit der Arbeitnehmer
ist. Somit dürfen die Anforderungen an
den Anfangsverdacht für den Arbeitgeber, der
durch das Grundgesetz in seiner unternehmerischen
Betätigungsfreiheit geschützt ist, nicht zu hoch sein.
[ BEISPIEL
Für die Zulässigkeit der Installation einer verdeckten Videoüberwachung
ist ausreichend, wenn wegen sich häufender
Diebstähle eine Notlage entstanden ist. In diesem
Fall kommt auch die Überwachung mit einer verdeckten
Videokamera in Betracht, wenn der Arbeitgeber sonst keine
andere Möglichkeit mehr hat, die Pflichtverletzung nachzuweisen.
Eine Videoüberwachung ist verhältnismäßig, wenn
die verdeckte Überwachung des Arbeitnehmers auf
konkrete Verdachtsfälle sowie zeitlich und räumlich
beschränkt und ggf. unter Mitwirkung des Betriebs-
8 Einer erheblichen Straftat bedarf es für diese räumlich und zeitlich
von vornherein eingeschränkte Überwachung nicht; es reicht der
konkrete Verdacht von einem einfachen Diebstahl gegenüber dem
Arbeitgeber oder von Nötigungshandlungen zulasten von Mitarbeitern
aus.
9 Zuletzt BAG vom 26.08.2008 – 1 ABR 16/07 –, n.v.; BAG vom
29.06.2004 – 1 ABR 21/03 –, NJW 2005 S. 313.
4 PuR 11-12/08

ats erfolgte. 10 Sie ist dann auch zulässig und durch
eine Notwehrsituation nach § 227 BGB gerechtfertigt.
11
Bildaufnahmen
DEFINITION
Der Straftatbestand, Verletzung des höchstpersönlichen
Lebensbereichs mittels Bildaufnahmen, ist dann verwirklicht,
wenn von einer anderen Person, die sich in einer
Wohnung oder einem gegen Einblick besonders geschützten
Raum befindet, unbefugt Bildaufnahmen hergestellt
oder übertragen werden und dadurch deren höchstpersönlicher
Lebensbereich verletzt wird, § 201a StGB. 12
Was Arbeitsplätze angeht, sind nur wenige Fälle
vorstellbar, die eine Strafbarkeit nach § 201a StGB
begründen können. Denn Dienst- oder Geschäftsräume,
die einer beliebigen bzw. beschränkten Anzahl
von Mitarbeitern offenstehen, unterfallen nicht
dem höchstpersönlichen Lebensbereich. 13
!
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Der Tatbestand erstreckt sich nur auf solche Räume, die
gerade gegen unbefugte Einblicke geschützt sind. Solche
Räumlichkeiten können daher nur solche sein, deren
Zweck es ist, dem einzelnen Arbeitnehmer noch einen
höchstpersönlichen Lebensbereich im Arbeitsalltag und
damit den Schutz seiner Intimsphäre zu gewähren, z. B.
Toiletten-, Wasch-, Dusch –, Schlaf- und m.E. sonstige Sozialräume.
Darunter fällt i.d.R. nicht der unmittelbare Arbeitsplatz;
etwas anderes kann aber dann gelten, wenn
dem Arbeitnehmer das Büro zur alleinigen Nutzung
zur Verfügung gestellt, mit einer Tür verschließbar
und sonst von außen nicht einsehbar ist.
i HINWEIS
Im Umkehrschluss ist deshalb die Strafbarkeit des Arbeitgebers
gegeben, wenn er Aufnahmen in Toiletten- und
Waschräumen unbefugt herstellt oder überträgt. 14
Internet- und E-Mail-Missbrauchskontrolle
• Dienstliche Nutzung
Die Unterscheidung zwischen dienstlicher und privater
Nutzung von Internet und E-Mail-Diensten
hat datenschutzrechtlich für die Personalpraxis folgende
wichtige Konsequenz:
Wenn den Beschäftigten nur und ausschließlich die
dienstliche Nutzung von Internet, Intranet und E-
Mail-Diensten im Betrieb erlaubt ist, sind die datenschutzrechtlichen
Regelungen des TKG, des TDG
und des TDDSG nicht anwendbar.
Petri, Arbeitnehmerüberwachung am Arbeitsplatz
Für das TKG ergibt sich dies aus §§ 3 Nr. 6, 88 Abs. 2
TKG.
Ähnlich liegt es beim TDG und dem TDDSG: Diese
Gesetze knüpfen für die Anwendbarkeit an den Nutzer
an, § 3 Nr. 2 TDG, § 2 Nr. 2 TDDSG.
DEFINITION
Nutzer in diesem Zusammenhang sind natürliche oder juristische
Personen, die Teledienste nachfragen.
Bei einer ausschließlich dienstlichen Nutzung von
Internet, Intranet oder die E-Mail-Diensten fragt
aber nicht der Arbeitnehmer, sondern das Unternehmen
als Arbeitgeber die Teledienste nach. Die Beschäftigten
tun das nur aufgrund des arbeitgeberseitigen
Direktionsrechts und um einen Arbeitsauftrag
zu erledigen.
!
BEACHTEN SIE
Anwendbar ist aber das BDSG. Denn hierbei handelt es
sich um ein „Auffanggesetz“, das immer einschlägig ist,
wenn personenbezogene Daten verarbeitet werden. Nach
BDSG ist die Verarbeitung und Nutzung personenbezogener
Daten zulässig, wenn sie durch das BDSG selber erlaubt
sind (und keine anderen Vorschriften einschlägig sind).
Für die personenbezogenen Daten von Beschäftigten
bei der Nutzung von Internet und E-Mail-Diensten
ist vor allem § 28 Abs. 1 BDSG einschlägig:
• Nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG können personenbezogene
Daten von Beschäftigten z. B. genutzt
werden, wenn das der Zweckbestimmung des Arbeitsvertragsverhältnisses
zwischen Arbeitgeber
und Arbeitnehmer dient.
• Nach § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG können personenbezogene
Daten von Beschäftigten z. B. genutzt
werden, wenn das zur Wahrung von berechtigten
Arbeitgeberinteressen erforderlich ist und ein
schutzwürdiges Arbeitnehmerinteresse nicht überwiegt.
Weiter kann nach §31BDSGeine Protokollierung
und Speicherung von Daten erfolgen, wenn damit
Datensicherung verfolgt wird oder der ordnungsgemäße
Betrieb der Datenverarbeitungsanlage gewährleistet
werden soll.
[ BEISPIEL
Das wäre der Fall, wenn E-Mail-Dateien gespeichert werden,
um nachzuweisen, dass ein Arbeitnehmer über seinen
10 BAG vom 26.08.2008 – 1 ABR 16/07 –, n.v.
11 Büssow / Petri, Arbeitsstrafrecht, 2008, S. 76.
12 Erst seit dem 30.07.2004 – durch 36. Strafrechtsänderungsgesetz,
BGBl. I 2004 S. 2012 – unter Strafe.
13 BT-Drucks. 15/2466 S. 4.
14 BT-Drucks. 15/2466 S. 5.
PuR 11-12/08 5
Arbeitsrecht

Arbeitsrecht
Petri, Arbeitnehmerüberwachung am Arbeitsplatz
E-Mail-Zugang Computer-Viren in die EDV des Unternehmens
eingebracht hat.
Die Erlaubnisnormen der § 28 Abs. 1 Nr. 1 und 2
und § 31 BDSG legen nicht konkret fest, wann z. B.
die Nutzung der personenbezogenen Daten der Beschäftigten
zulässig ist. Es ist also immer eine Einzelfallbetrachtung
erforderlich.
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BEACHTEN SIE
Für die Personalpraxis kann aber davon ausgegangen
werden, dass im Rahmen des BDSG in Missbrauchsfällen
eine Nutzung der personenbezogenen Daten (z. B. zur Kontrolle
der Internetnutzung) regelmäßig zulässig sein wird.
Denn Kontrollmaßnahmen im Rahmen der dienstlichen
Nutzung von Internet, Intranet und E-Mail-Diensten sind so
nichts anderes als eine Kontrolle des Arbeitsverhaltens der
Arbeitnehmer15 (s. dazu die einzelnen Prüfungsschritte in
der Checkliste).
• Private Nutzung
Wenn Beschäftigte Internet und E-Mail-Dienste
(auch) privat nutzen, ändert sich die datenschutzrechtliche
Situation:
Das TKG ist anwendbar, da bei einer (auch) privaten
Nutzung von Internet und E-Mail-Diensten der
Arbeitgeber zum Anbieter von Telekommunikationsdiensten
wird. Denn diese werden jetzt für fremde
Zwecke (Privatnutzung) zur Verfügung gestellt.
Damit ist dann insbesondere das Fernmeldegeheimnis
nach § 88 TKG einschlägig. Das Fernmeldegeheimnis
hat in Art. 10 GG Verfassungsrang.
Nach § 88 Abs. 1 TKG unterliegen dem Fernmeldegeheimnis
der Inhalt der Telekommunikation (Inhaltsdaten)
und die näheren Umstände, insbesondere
die Tatsache, ob jemand an einem Telekommunikationsvorgang
beteiligt ist oder war (Stammdaten,
Nutzungsdaten).
!
BEACHTEN SIE
Inhaltsdaten, Stammdaten und Nutzungsdaten unterfallen
dem Fernmeldegeheimnis. D.h., grundsätzlich sämtliche
personenbezogene Daten der Beschäftigten, die bei der
Nutzung von Internet und E-Mail-Diensten anfallen, unterliegen
dem Fernmeldegeheimnis.
Zum Schutz des Fernmeldegeheimnisses existieren
gesetzliche Regelungen, die über das Datenschutzschutzniveau
des BDSG hinausgehen. Im TKG selber
finden sich besondere Datenschutzvorschriften
in den §§ 91 ff. BDSG.
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Für die Personalpraxis ist hier wichtig zu beachten, dass
die §§ 91 ff. TKG keine generelle Kontrollmöglichkeit vorse-
hen. Das ist ein wesentlicher Unterschied zu § 28 BSDG. Die
Möglichkeiten der Missbrauchskontrolle sind dementsprechend
eingeschränkt.
Neben dem TKG ist als datenschutzrechtliche Sondermaterie
auch noch das TDDSG anwendbar. 16
Hinsichtlich der Missbrauchskontrolle bei privater
Nutzung soll bzgl. personenbezogener Daten noch
zwischen Nutzungsdaten (z. B. Verbindungsdaten
wie Absender- E-Mail-Adresse oder Empfänger- E-
Mail-Adresse) und Inhaltsdaten (z. B. der Inhalt einer
E-Mail) unterschieden werden.
i HINWEIS
Es ist von Folgendem auszugehen: Im Fall der Missbrauchskontrolle
der privaten Nutzung von Internet, Intranet
und E-Mail-Diensten sollte die feinschrittige und technisch
oft nicht nachvollziehbare 17 Unterscheidung zwischen
Stammdaten und insbesondere Nutzungsdaten und Inhaltsdaten
unterbleiben. Statt dessen sollte von dem umfassenden
Begriff der personenbezogenen Daten ausgegangen
werden, den das BSDG vorgibt. Personenbezogene Daten
des Arbeitnehmers sind auch bei der Privatnutzung von Internet,
Intranet und E-Mail-Diensten regelmäßig betroffen.
Bei der Missbrauchskontrolle der Privatnutzung ist
daher immer eine einzelfallbezogene Abwägung der
betroffenen Rechtsgüter vorzunehmen. Das bei der
Missbrauchskontrolle betroffene Rechtsgut der Arbeitnehmer
ist deren allgemeines Persönlichkeitsrecht.
Dem stehen als betroffene Rechtsgüter des Arbeitgebers
regelmäßig das Eigentumsrecht und das
Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb
(Art. 14 GG) sowie die Berufsausübungsfreiheit
(Art. 12 Abs. 1 GG) gegenüber. Eine Missbrauchskontrolle
bei Privatnutzung stellt regelmäßig
einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht
des Arbeitnehmers dar. Dieser Eingriff ist gerechtfertigt,
wenn die Abwägung zwischen den betroffenen
Grundrechten (auf Seiten der Arbeitnehmer: allgemeines
Persönlichkeitsrecht, auf Seiten der
Arbeitgeber: Eigentum und eingerichteter und ausgeübter
Gewerbebetrieb) ergibt, dass schützwürdige
Arbeitgeberinteressen überwiegen. In der Rechtsprechung
sind hier z. B. anerkannt der Verrat von Be-
15 Hanau/Hoeren, Privare Internetnutzung durch Arbeitnehmer,
2003, S. 64; Fischer, AuR 2005 S. 91.
16 In der Fachliteratur wird z. T. vertreten, dass TDDSG sei gerade im
Arbeitsverhältnis eben nicht anzuwenden. Denn hier biete der Arbeitgeber
regelmäßig seinen Arbeitnehmern keine Teledienste an,
vgl. Hanau/Hoeren, S. 43 f.; Mengel, BB 2004 S. 2014. Zur Vorsicht
vor der Anwendung des TDDSG warnt Lelley, PuR 02/07
S. 5, Fn. 9 da die Arbeitsgerichte z. B. dazu neigen, den Arbeitnehmerdatenschutz
in den Vordergrund zu stellen.
17 Nicht nachvollziehbar ist das deswegen, weil z. B. die Nutzungsdaten
(Verbindungsdaten) oft schon Rückschlüsse auf den Inhalt
(z. B. an wen ist eine E-Mail adressiert) zulassen.
6 PuR 11-12/08

CHECKLISTE
Um in der Personalpraxis Missbrauchsfälle
konkret einzuordnen und zu beurteilen,
kann sich die Vorgehensweise nach folgender
Checkliste empfehlen:
❑ Ist die private Nutzung von Intranet, Internet und
E-Mail-Diensten im Betrieb oder Unternehmen erlaubt?
→ Wenn ja, sind die Kontrollmöglichkeiten bereits
eingeschränkt.
Besteht eine Betriebsvereinbarung, die sich mit
der Nutzung (dienstlich oder privat) von Internet,
Intranet und E-Mail-Diensten befasst?
→ Aus einer derartigen Vereinbarung können
sich Missbrauchstatbestände ergeben.
❑ Liegt bei einem festgestellten Missbrauchsfall eine
einschlägige Abmahnung vor?
→ Eine einschlägige Abmahnung ist für eine beabsichtigte
verhaltensbedingte Kündigung regelmäßig
erforderlich*.
Ist der festgestellte Missbrauchsfall so schwerwiegend,
dass evtl. sogar eine außerordentliche
Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt
ist?
→ Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem
Grund kommt nur bei schwerwiegendem
Missbrauch in Betracht.
❑ Wurde bei Bestehen eines Betriebsrates dieser zu
einer beabsichtigten Kündigung form- und fristgemäß
angehört?
→ Die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung
ist zwingende Kündigungsvoraussetzung.
❑ Sind die einschlägigen fernmelde- und datenschutzrechtlichen
Vorschriften bei der Kontrolle beachtet
worden?
→ Bei einem Verstoß gegen Fernmelde- und Datengeheimnisse
kann ein Verwertungsverbot
drohen.
——————
* Zur Abmahnung – u.a. mit einem Muster – Schiefer, PuR 01/
07 S. 3 ff.
Petri, Arbeitnehmerüberwachung am Arbeitsplatz
triebs- oder Geschäftsgeheimnissen oder Straftaten.
18
Gerade bei der Privatnutzung kommt es erfahrungsgemäß
aber immer wieder dazu, dass, wenn sich Arbeitnehmer
unbeobachtet fühlen, das Persönlichkeitsrecht
anderer Arbeitnehmer von den eigenen
Kollegen angegriffen wird. Das können vor allem Internet-
und E-Mail-Inhalte mit sexuellem Bezug sein,
oder auch sonstige diskriminierende Inhalte, die
nach dem AGG rechtswidrig sind, § 3 Abs. 4, § 7
Abs. 3 AGG. Auch in diesen Konstellationen besteht
je nach der Abwägung im Einzelfall ein schutzwürdiges
Arbeitgeberinteresse zur Missbrauchskontrolle.
!
BEACHTEN SIE
Das ergibt sich insbesondere aus den Grundsätzen für die
Behandlung von Betriebsangehörigen, die für den Arbeitgeber
verpflichtend sind, § 75 BetrVG.
Weiter ist der Arbeitgeber verpflichtet, Maßnahmen
zum Schutz vor Benachteiligungen zu treffen, § 12
AGG. Für jede Missbrauchskontrolle ist aber auch
Voraussetzung, dass ein konkreter Missbrauchsverdacht
besteht. Eine allgemeine, dauerhafte und unspezifische
Missbrauchskontrolle bei Privatnutzung
ist unzulässig. 19
i HINWEIS
Für die Personalpraxis kann auf die in der Rechtsprechung
des BAG entwickelte Je-desto-Formel zur Beurteilung
der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall zurückgegriffen werden.
Nach dieser Formel müssen – je intensiver die Missbrauchskontrolle
in allgemeine Persönlichkeitsrecht eingreift
(z. B. Inhaltskontrolle bei E-Mails) desto gewichtiger
die diesbezüglichen Gründe des Arbeitsgebers für die Kontrolle
sein. 20
Telefonüberwachung
Die Frage der Zulässigkeit von Telefonüberwachungen
ist die „älteste“ Form der Mitarbeiterüberwachung
durch moderne Technik.
Das Mithören und Aufzeichnen des Inhalts von Telefongesprächen
– gleichgültig, ob dienstlich veranlasst
oder privat geführt – ist eine Verletzung des
allgemeinen Persönlichkeitsrechts, das Verfassungsrang
hat (Art. 2 Abs. 1 i.V. mit Art. 1 GG), und ist
deshalb grundsätzlich unzulässig. 21 Nach der
Rechtsprechung des BAG kommt es entscheidend
18 Z. B. ArbG Hannover vom 01.02.2000 – 1 Ca 504/00 B – NZA 2001
S. 1022; ArbG Frankfurt/M. v. 02.01.2002 – 2 Ca 5340/01 – NZA
2002 S. 1093.
19 BAG vom 26.08.2008 – 1 ABR 16/07 – n.v.
20 BAG vom 29.06.2004 – 1 ABR 21/03 – NZA 2004 S. 1278.
21 Vgl. z. B. BVerfG vom 15.12. 1983 – 1 BvR 209/83-, NJW 1984
S. 419.
PuR 11-12/08 7
Arbeitsrecht

Arbeitsrecht
Petri, Arbeitnehmerüberwachung am Arbeitsplatz
darauf an, ob der Gesprächsteilnehmer mit Vertraulichkeit
rechnet, was bei Telefonaten regelmäßig der
Fall ist. 22 Und das gilt auch bzgl. Telefonaten von
Arbeitnehmern mit Dritten. 23
Als Ausnahmetatbestand kann dann noch ein heimliches
Mithören zulässig sein, wenn ein begründeter
Verdacht einer Straftat gegen einen Arbeitnehmer
besteht.
i HINWEIS
So beim begründeten Verdacht wegen sexuell belästigender
Anrufe, Stalking, Mobbing, Erpressung oder wenn der
Fall des konkreten Verdachts des Verrats von Betriebsgeheimnissen
gegeben ist. Im Zweifel wird man aber auch
hier bereits die Ermittlungsbehörden einschalten.
Ausnahme bei reinen Dienstgesprächen: das Aufschalten
ist durch ein deutlich vernehmbares Signal
vernehmbar. 24
!
BEACHTEN SIE
In der Praxis ist auch als Ausnahme anerkannt, dass Telefonate
zwischen Call-Center-Agents und Kunden zu Beweisund
Schulungszwecken aufgezeichnet werden dürfen;
jedenfalls dann, wenn es sich um ein offenes Anhören handelt.
Ein vergleichbarer Geschäftszweig ist das Telefonbanking,
da dort Aufzeichnungen zu Beweiszwecken notwendig
sein können.
Gestattet der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern die
private Nutzung der betrieblichen Telefonanlagen,
so unterliegt er als Anbieter einer Telekommunikationseinrichtung
dem Fernsprechgeheimnis des § 85
TKG; das Fernmeldegeheimnis hat in Art. 10 GG
Verfassungsrang. 25
Dagegen besteht eine Befugnis des Arbeitgebers,
Verbindungsdaten über Telefongespräche, die von
dienstlichen Apparaten ausgehen, im Rahmen einer
Kosten- und Wirtschaftlichkeitskontrolle zu verarbeiten.
26
!
BEACHTEN SIE
Allerdings dürfen Daten, die eine Identifizierung des Angerufenen
erlauben, nur im Rahmen einer Missbrauchskontrolle
überprüft werden.
Denn das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers
beinhaltet auch den umfassenden
Schutz des Rechts am gesprochenen Wort. Bei einem
unzulässigen Mitschnitt macht sich der Arbeitgeber
auch wegen der Verletzung der Vertraulichkeit
des Wortes strafbar, § 201 StGB.
Informationsbeschaffung durch private
Ermittler
Als anerkannt – zumindest unstreitig in begründeten
Verdachtsfällen – gilt, dass der Arbeitgeber private
Ermittler zur Überwachung von Arbeitnehmern einsetzen
darf. 27 Es darf allerdings nicht in die Intimsphäre
des Arbeitnehmers eingedrungen werden, da
dies unverhältnismäßig wäre. 28
[ BEISPIEL
Der klassische Standardfall einer zulässigen privaten Ermittlung
ist die Überprüfung einer Krankmeldung des Arbeitnehmers:
Die Fotos des Arbeitnehmers, der im offen
einzusehenden Garten seinen Rasen mäht, sind dann auch
im Kündigungsprozess ohne weiteres zu verwenden.
Wesentlich komplexer sind aber die Fälle, in denen
es z. B. um den Verdacht geht, ob bzw. gegenüber
wem der Arbeitnehmer möglicherweise Geheimnisverrat
begeht. Der Arbeitgeber sollte sich insbesondere
in diesen Fällen ausreichend informieren und
unbedingt ein absolut seriöses Unternehmen einschalten,
da neben dem Schutz des Persönlichkeitsrechts
des Arbeitnehmers eine Vielzahl von Rechten
weiterer – außen stehender – Personen, mit
denen der Arbeitnehmer Umgang pflegt, betroffen
sein können.
i HINWEIS
Im Übrigen sind bei einem berechtigtem Einsatz von privaten
Ermittlern, die i.d.R. erheblichen Aufwendungen im
Rahmen von Regressansprüchen erstattungsfähig, sofern
sich der konkrete Verdacht bestätigt und der Arbeitnehmer
einer vorsätzlichen vertragswidrigen Handlung überführt
wird (Arbeitgeber hat dann einen Schadensersatzanspruch
gegen Arbeitnehmer, §§ 280, 249 Abs. 1 BGB). 29
22 BAG vom 29.10.1997 – 5 AZR 508/96 –, DB 1997 S. 2280.
23 BVerfG vom 09.10.2002 – 1 BvR 1611/96 –,; vgl. BVerfGE 106
S. 28.
24 BAG vom 01.03.1973 – 5 AZR 453/72 –, BAGE 25, 80 = DB 1973
S. 972.
25 Vgl. Lelley, Internet am Arbeitsplatz, Personal in der Praxis 2, 2006,
S. 27.
26 BAG vom 27.05.1986 – 1 ABR 48/84 –, DB 1986 S. 2080.
27 Zuletzt LAG Rheinland-Pfalz vom 20.08.2008 – 7 Sa 197/08 – n.v.
28 S. dazu die Ausführungen oben, PuR 11-12/08 S. 4.
29 Detektivkosten von rd. 1.570 N: LAG Rheinlad-Pfalz vom
20.08.2008 – 7 Sa 197/08 – n.v.
8 PuR 11-12/08