Die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Mehrheitsentscheidungen ...

Die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei
Mehrheitsentscheidungen von Gremien in Aktiengesellschaften
Insbesondere des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung
Dissertation
der Rechtswissenschaftlichen Fakultät
der Universität Zürich
zur Erlangung der Würde einer Doktorin der Rechtswissenschaft
vorgelegt von
Petra Camathias Ziegler
von Laax GR und Schönholzerswilen TG
genehmigt auf Antrag von
Prof. Dr. Andreas Donatsch

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät gestattet hierdurch die Drucklegung der vorliegen-
den Dissertation, ohne damit zu den darin ausgesprochenen Anschauungen Stellung zu
nehmen.
Zürich, den 27.10.2004
Der Dekan: Prof. Dr. A. Donatsch

per mes geniturs
per Marco

Dank
Meinem Doktorvater Prof. Dr. iur. Andreas Donatsch möchte ich an dieser Stelle ganz
herzlich für die gute Betreuung und die wertvollen Anregungen danken.
Im Weiteren möchte ich RAin Dr. iur. Sabine Kilgus, RA lic. iur. Andreas Michel, RA
Dr. iur. Franco Passini, lic. iur. Maryam Soliman und BA lic. iur. Damaris Vasella für
die interessanten Gespräche sowie Anmerkungen zum Manuskript danken.
Meinen Eltern Ida und Alexander Camathias-Cathomen bin ich zu tiefer Dankbarkeit
verpflichtet. Sie haben mir neben Vielem auch das Studium ermöglicht. Meinem Mann
Dr. Marco Ziegler schulde ich einen ganz besonders herzlichen Dank. Er hat mich
während der Ausarbeitung der vorliegenden Arbeit mit grossem Einsatz unterstützt.

Inhaltsübersicht
Inhaltsübersicht
1. KAPITEL MEHRHEITSENTSCHEIDUNG ALS STRAFRECHTLICHES
PROBLEM .................................................................................................1
I. Gegenstand der Untersuchung ...............................................................................1
II. Problemstellung........................................................................................................1
A. Verhalten des Gremiums und Mehrheitsprinzip....................................................1
B. Ansätze in der schweizerischen Lehre...................................................................2
III. Ziel der Untersuchung.............................................................................................3
IV. Vorgehensweise ........................................................................................................3
2. KAPITEL GRUNDLAGEN.........................................................................................5
I. Gremium als Entscheidungsinstanz.......................................................................5
A. Definition des Gremiums.......................................................................................5
B. Verwaltungsrat als Gremium.................................................................................5
C. Geschäftsleitung als Gremium.............................................................................14
II. Mehrheit und Entscheidung .................................................................................19
A. Mehrheitsentscheidung ........................................................................................19
B. Mehrheit...............................................................................................................19
C. „Entscheid“ ..........................................................................................................20
III. Entscheidfindungsprozess im Gremium..............................................................21
A. Vorausgesetzte Kenntnis der Gremiumsmitglieder .............................................21
B. Traktandierung und Einberufung der Gremiumssitzung .....................................21
C. Beschlussfähigkeit des Gremiums .......................................................................22
D. Teilnahme- und Mitwirkungspflicht eines Gremiumsmitgliedes........................23
E. Abstimmung.........................................................................................................24
F. Einfluss der Kompetenzverteilung auf die zivilrechtliche Verantwortlichkeit
des Gremiumsmitgliedes......................................................................................30
IV. Relevanz des Zivilrechts für das Strafrecht ........................................................33
3. KAPITEL ABSTIMMUNG ALS STRAFRECHTLICHER ANKNÜPFUNGS-
PUNKT......................................................................................................35
I. Abstimmungsmechanismus im Gremium ...........................................................35
A. Antrag als strafrechtlich relevante Folgen implizierender Ausgangspunkt.........35
I

Inhaltsübersicht
II
B. Durchführung der Abstimmung .......................................................................... 35
C. Beschluss als Anknüpfungspunkt für die strafrechtlich relevanten Folgen........ 36
II. Qualifizierung des Stimmverhaltens des Gremiumsmitgliedes als Begehung
oder Unterlassung ................................................................................................. 39
A. Vorbemerkungen................................................................................................. 39
B. Der gesamte Sachverhalt als Ansatzpunkt .......................................................... 39
C. Subsidiaritäts- versus Schwerpunkttheorie zur Klassifizierung des
Sachverhaltes als Begehung oder Unterlassung.................................................. 40
III. Einordnung des Stimmverhaltens der Gremiumsmitglieder in Bezug auf
die strafrechtlichen Verwirklichungsstufen ....................................................... 43
A. Stimmverhalten der Gremiumsmitglieder bei vorsätzlichem Handeln............... 43
B. Stimmverhalten der Gremiumsmitglieder bei fahrlässigem Handeln................. 46
IV. Zusammenfassung................................................................................................. 47
4. KAPITEL PRÜFUNG DER ANWENDBARKEIT DER STRAFRECHT-
LICHEN VERANTWORTLICHKEIT VON PERSONEN-
MEHRHEITEN....................................................................................... 49
I. Keine Kollegialhaftung im schweizerischen Strafrecht..................................... 49
II. Keine Anwendbarkeit der „notwendigen Teilnahme“ ...................................... 53
III. Prüfung der Anwendbarkeit der strafrechtlichen Organhaftung.................... 55
IV. Prüfung der Anwendbarkeit des Straftatbestandes der „kriminellen
Organisation“ ........................................................................................................ 57
V. Prüfung der Anwendbarkeit der Strafbarkeit des Unternehmens .................. 59
VI. Fazit ........................................................................................................................ 65
5. KAPITEL STRAFRECHTLICHE VERANTWORTLICHKEIT DER
EINZELPERSON BEI MEHRHEITSENTSCHEIDUNGEN............ 67
I. Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens des Gremiumsmitgliedes
bei einer Mehrheitsentscheidung hinsichtlich der strafrechtlich relevanten
Folgen ..................................................................................................................... 67
A. Vorbemerkungen................................................................................................. 67
B. Methode zum Nachweis des Kausalzusammenhanges zwischen Stimm-
verhalten des Gremiumsmitgliedes und den strafrechtlich relevanten Folgen
mittels Kausalreihen............................................................................................ 69
C. Nachweis eines Kausalzusammenhanges zwischen der Mehrheitsentscheidung
und den strafrechtlich relevanten Folgen ............................................................ 70

Inhaltsübersicht
D. Nachweis des Kausalzusammenhanges zwischen dem Stimmverhalten des
Gremiumsmitgliedes und dem strafrechtlich relevante Folgen implizierenden
Gremiumsbeschluss .............................................................................................76
E. Schlussfolgerung: Erfolgter Nachweis der Kausalität des jeweiligen Stimmverhaltens
hinsichtlich der strafrechtlich relevanten Folgen ...............................94
F. Sonderfälle ...........................................................................................................95
II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes bei vorsätzlicher
Deliktsbegehung unter Berücksichtigung des Verhaltens des beteiligten
Mitarbeiters............................................................................................................97
A. Vorbemerkungen..................................................................................................97
B. Feststellung der Art der strafrechtlichen Beteiligung der Gremiumsmitglieder
bei einem als Begehung qualifizierten Sachverhalt.............................................99
C. Feststellung der Art der strafrechtlichen Beteiligung der Gremiumsmitglieder
und des ausführenden Mitarbeiters bei einem als Unterlassung qualifizierten
Sachverhalt.........................................................................................................124
D. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes bei einem als
Begehung qualifizierten Sachverhalt.................................................................139
E. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes bei einem als
Unterlassung qualifizierten Sachverhalt ............................................................141
F. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des einzelnen Gremiumsmitgliedes auf
Grund seines Stimmverhaltens ..........................................................................141
III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes bei fahrlässiger
Deliktsbegehung unter Berücksichtigung des Verhaltens des beteiligten
Mitarbeiters..........................................................................................................173
A. Fahrlässigkeit der Gremiumsmitglieder als Ausgangspunkt .............................173
B. Keine Anwendbarkeit von „Fahrlässiger Mittäterschaft“ oder
„Unsorgfaltsgemeinschaft“................................................................................174
C. Anwendung von Nebentäterschaft statt Mittäterschaft......................................176
D. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes bei einem als
Begehung qualifizierten Sachverhalt.................................................................178
E. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes bei einem als
Unterlassung qualifizierten Sachverhalt ............................................................180
F. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des einzelnen Gremiumsmitgliedes auf
Grund seines Stimmverhaltens ..........................................................................181
IV. Zusammentreffen von Fahrlässigkeit und Vorsatz bei der Abstimmung
sowie bei Ausführung bzw. Umsetzung des Beschlusses..................................199
A. Fahrlässiges und vorsätzliches Verhalten der jeweiligen Gremiumsmitglieder
im Gremium.......................................................................................................199
B. Fahrlässige Beteiligung der Gremiumsmitglieder am Vorsatzdelikt des
Ausführenden und vorsätzliche Beteiligung der Gremiumsmitglieder am
Fahrlässigkeitsdelikt des Ausführenden ............................................................200
III

Inhaltsübersicht
V. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes bei Einfluss-
nahme auf sein Stimmverhalten ........................................................................ 203
IV
A. Beeinflussung des Stimmverhaltens durch die Geschäftsleitung bzw. einen
Ausschuss .......................................................................................................... 203
B. Beeinflussung des Stimmverhaltens durch ein dominantes Gremiums-
mitglied.............................................................................................................. 204
C. Beeinflussung des Stimmverhaltens des Gremiumsmitgliedes durch andere
Personen ............................................................................................................ 206
VI. Relevanz des Austritts eines Gremiumsmitgliedes für dessen strafrecht-
liche Verantwortlichkeit ..................................................................................... 209
VII. Schlussfolgerungen hinsichtlich des Verhaltens des einzelnen Gremiums
mitgliedes aus strafrechtlicher Sicht ................................................................. 213

Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis
1. KAPITEL MEHRHEITSENTSCHEIDUNG ALS STRAFRECHTLICHES
PROBLEM .................................................................................................1
I. Gegenstand der Untersuchung ...............................................................................1
II. Problemstellung........................................................................................................1
A. Verhalten des Gremiums und Mehrheitsprinzip....................................................1
B. Ansätze in der schweizerischen Lehre...................................................................2
III. Ziel der Untersuchung.............................................................................................3
IV. Vorgehensweise ........................................................................................................3
2. KAPITEL GRUNDLAGEN.........................................................................................5
I. Gremium als Entscheidungsinstanz.......................................................................5
A. Definition des Gremiums.......................................................................................5
B. Verwaltungsrat als Gremium.................................................................................5
1. Zusammensetzung des Verwaltungsrates ..............................................................5
2. Kategorien von Verwaltungsratsmitgliedern.........................................................5
a) Ins Handelsregister eingetragenes Verwaltungsratsmitglied.............................5
(1) Ordentliches Verwaltungsratsmitglied ..........................................................6
(2) Fiduziarisches Verwaltungsratsmitglied........................................................6
b) Nicht ins Handelsregister eingetragenes Verwaltungsratsmitglied ...................7
(1) Stilles Verwaltungsratsmitglied.....................................................................7
(2) Faktisches Verwaltungsratsmitglied..............................................................8
(3) Verwaltungsratsmitglied infolge Kundgabe ..................................................8
c) Suppleant............................................................................................................8
3. Zuständigkeit des Verwaltungsrates ......................................................................9
4. Aufbau und Organisation der Geschäftsführung .................................................10
a) Pflicht zur Festlegung der Organisationsstruktur ............................................10
b) Arbeitsteilung im Verwaltungsrat....................................................................11
(1) Verwaltungsratspräsident.............................................................................11
(2) Einfaches Verwaltungsratsmitglied .............................................................12
i) Internes Verwaltungsratsmitglied............................................................12
ii) Externes Verwaltungsratsmitglied...........................................................12
c) Ausschüsse.......................................................................................................12
d) Sekretär des Verwaltungsrates.........................................................................13
C. Geschäftsleitung als Gremium.............................................................................14
1. Delegation und Organisation der Geschäftsführung............................................14
2. Delegation von Aufgaben und Kompetenzen......................................................14
3. Delegationsempfänger .........................................................................................15
a) Delegierte als Delegationsempfänger ..............................................................16
b) Dritte als Delegationsempfänger .....................................................................16
V

Inhaltsverzeichnis
VI
c) Ausschuss mit Entscheidungskompetenz (Verwaltungsratsausschuss) als
Delegationsempfänger..................................................................................... 17
d) Beirat als Delegationsempfänger .................................................................... 18
II. Mehrheit und Entscheidung................................................................................. 19
A. Mehrheitsentscheidung........................................................................................ 19
B. Mehrheit .............................................................................................................. 19
1. Relatives Mehr .................................................................................................... 19
2. Absolutes Mehr ................................................................................................... 19
3. Qualifiziertes Mehr ............................................................................................. 20
C. „Entscheid“.......................................................................................................... 20
III. Entscheidfindungsprozess im Gremium ............................................................. 21
A. Vorausgesetzte Kenntnis der Gremiumsmitglieder ............................................ 21
B. Traktandierung und Einberufung der Gremiumssitzung..................................... 21
C. Beschlussfähigkeit des Gremiums ...................................................................... 22
1. Stimmberechtigung des einzelnen Gremiumsmitgliedes.................................... 22
2. Präsenzquorum bei der Gremiumssitzung .......................................................... 22
D. Teilnahme- und Mitwirkungspflicht eines Gremiumsmitgliedes ....................... 23
E. Abstimmung ........................................................................................................ 24
1. Stimmkraft des einzelnen Gremiumsmitgliedes ................................................. 24
2. Festsetzung des notwendiges Mehr..................................................................... 24
3. Stichentscheid...................................................................................................... 25
4. Regelung bei Stimmenthaltung eines Gremiumsmitgliedes ............................... 25
5. Regelung des Ausstands eines Gremiumsmitgliedes.......................................... 26
6. Regelung bei Abwesenheit eines Gremiumsmitgliedes...................................... 26
7. Möglichkeit von Telefon- und Videokonferenzen.............................................. 27
8. Schriftliche Stimmabgabe mittels Zirkularbeschluss.......................................... 27
9. Führung des Protokolls........................................................................................ 29
10. Wiedererwägung eines Gremiumsbeschlusses ................................................... 30
F. Einfluss der Kompetenzverteilung auf die zivilrechtliche Verantwortlichkeit
des Gremiumsmitgliedes..................................................................................... 30
IV. Relevanz des Zivilrechts für das Strafrecht........................................................ 33
3. KAPITEL ABSTIMMUNG ALS STRAFRECHTLICHER
ANKNÜPFUNGSPUNKT ...................................................................... 35
I. Abstimmungsmechanismus im Gremium........................................................... 35
A. Antrag als strafrechtlich relevante Folgen implizierender Ausgangspunkt........ 35
B. Durchführung der Abstimmung .......................................................................... 35
C. Beschluss als Anknüpfungspunkt für die strafrechtlich relevanten Folgen........ 36
II. Qualifizierung des Stimmverhaltens des Gremiumsmitgliedes als Begehung
oder Unterlassung ................................................................................................. 39

Inhaltsverzeichnis
A. Vorbemerkungen..................................................................................................39
B. Der gesamte Sachverhalt als Ansatzpunkt...........................................................39
C. Subsidiaritäts- versus Schwerpunkttheorie zur Klassifizierung des
Sachverhaltes als Begehung oder Unterlassung ..................................................40
III. Einordnung des Stimmverhaltens der Gremiumsmitglieder in Bezug auf
die strafrechtlichen Verwirklichungsstufen ........................................................43
A. Stimmverhalten der Gremiumsmitglieder bei vorsätzlichem Handeln ...............43
1. Stimmverhalten beim als Begehung qualifizierten Sachverhalt..........................43
2. Stimmverhalten bei einem als Unterlassung qualifizierten Sachverhalt .............45
B. Stimmverhalten der Gremiumsmitglieder bei fahrlässigem Handeln .................46
IV. Zusammenfassung .................................................................................................47
4. KAPITEL PRÜFUNG DER ANWENDBARKEIT DER
STRAFRECHTLICHEN VERANTWORTLICHKEIT VON
PERSONENMEHRHEITEN..................................................................49
I. Keine Kollegialhaftung im schweizerischen Strafrecht .....................................49
II. Keine Anwendbarkeit der „notwendigen Teilnahme“.......................................53
III. Prüfung der Anwendbarkeit der strafrechtlichen Organhaftung ....................55
IV. Prüfung der Anwendbarkeit des Straftatbestandes der „kriminellen
Organisation“ .........................................................................................................57
V. Prüfung der Anwendbarkeit der Strafbarkeit des Unternehmens ...................59
VI. Fazit.........................................................................................................................65
5. KAPITEL STRAFRECHTLICHE VERANTWORTLICHKEIT DER
EINZELPERSON BEI MEHRHEITSENTSCHEIDUNGEN ............67
I. Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens des Gremiumsmitgliedes
bei einer Mehrheitsentscheidung hinsichtlich der strafrechtlich relevanten
Folgen......................................................................................................................67
A. Vorbemerkungen..................................................................................................67
B. Methode zum Nachweis des Kausalzusammenhanges zwischen
Stimmverhalten des Gremiumsmitgliedes und den strafrechtlich relevanten
Folgen mittels Kausalreihen ................................................................................69
C. Nachweis eines Kausalzusammenhanges zwischen der Mehrheitsentscheidung
und den strafrechtlich relevanten Folgen ...........................................70
1. Nachweis der „Kausalität“ beim Tätigkeitsdelikt................................................70
2. Nachweis der Kausalität beim Erfolgsdelikt .......................................................70
a) Eigenschaften des Erfolgsdeliktes ...................................................................70
VII

Inhaltsverzeichnis
VIII
b) Untersuchung der anwendbaren Theorien zur Begründung des
Kausalzusammenhanges beim Erfolgesdelikt................................................. 71
(1) Nachweis der Kausalität mittels Äquivalenztheorie bei einem als
Begehungsdelikt zu qualifizierenden Sachverhalt ...................................... 71
(2) Nachweis der Kausalität mittels Wahrscheinlichkeitstheorie bei einem
als Unterlassungsdelikt zu qualifizierenden Sachverhalt............................ 72
(3) Nichtanwendbarkeit der Risikoerhöhungstheorie....................................... 73
(4) Anwendung der „generellen Kausalität“ bei Zweifeln betreffend die
Gesetzmässigkeit einer Bedingung ............................................................. 74
3. Fazit..................................................................................................................... 75
D. Nachweis des Kausalzusammenhanges zwischen dem Stimmverhalten des
Gremiumsmitgliedes und dem strafrechtlich relevante Folgen implizierenden
Gremiumsbeschluss............................................................................................. 76
1. Gleichbehandlung der Stimmverhalten bei Tätigkeits- und Erfolgsdelikten...... 76
2. Prüfung des Nachweises der Kausalität des Stimmverhaltens mittels der
Conditio-sine-qua-non-Formel bei einem als Begehungsdelikt qualifizierten
Sachverhalt .......................................................................................................... 76
a) Stimmabgabe des dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitgliedes ............. 77
(1) Teilweiser Nachweis des Kausalzusammenhanges bei Anwendung
„alternativer Kausalität“.............................................................................. 77
(2) Teilweiser Nachweis des Kausalzusammenhanges bei Anwendung
„kumulativer Kausalität“............................................................................. 77
b) Stimmabgabe des gegen den Antrag stimmenden Gremiumsmitgliedes........ 78
c) Stimmenthaltung des Gremiumsmitgliedes und nicht erfolgte Stimm-
abgabe des unentschuldigt abwesenden Gremiumsmitgliedes ....................... 79
d) Fazit................................................................................................................. 80
3. Prüfung des Nachweises der Kausalität des Stimmverhaltens mittels
Wahrscheinlichkeitstheorie bei einem als Unterlassungsdelikt qualifizierten
Sachverhalt .......................................................................................................... 81
a) Stimmabgabe des dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitgliedes ............. 81
b) Stimmabgabe des gegen den Antrag stimmenden Gremiumsmitgliedes........ 82
c) Stimmenthaltung des Gremiumsmitgliedes und das — bei nicht erfolgter
Stimmabgabe — unentschuldigt abwesende Gremiumsmitglied ................... 83
d) Fazit................................................................................................................. 83
4. Prüfung des Nachweises der Kausalität des Stimmverhaltens mittels
modifizierter conditio-Formeln........................................................................... 84
a) Gleichbehandlung der Stimmverhalten........................................................... 84
b) Versuch des Nachweises der Kausalität des Stimmverhaltens mittels
modifizierter conditio-sine-qua-non-Formel................................................... 85
c) Versuch des Nachweises der Kausalität des Stimmverhaltens mittels
modifizierter conditio-cum-qua-non-Formel .................................................. 86
d) Fazit................................................................................................................. 87
5. Übersicht über die erreichten Ergebnisse betreffend Nachweis der Kausalität
des jeweiligen Stimmverhaltens.......................................................................... 88
6. Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens mittels der Lehre der
gesetzmässigen Bedingung als Lösung............................................................... 89
a) Begriff der Lehre der gesetzmässigen Bedingung .......................................... 89

Inhaltsverzeichnis
b) Anwendbarkeit der Lehre der gesetzmässigen Bedingung auf die
Mehrheitsentscheidung ....................................................................................90
c) Kausalität der Stimmabgabe des dem Antrag zustimmenden bzw. diesen
ablehnenden Gremiumsmitgliedes...................................................................91
d) Kausalität der Stimmenthaltung des Gremiumsmitgliedes und der nicht
erfolgten Stimmabgabe des unentschuldigt abwesenden Gremiums-
mitgliedes.........................................................................................................92
e) Fazit..................................................................................................................93
E. Schlussfolgerung: Erfolgter Nachweis der Kausalität des jeweiligen
Stimmverhaltens hinsichtlich der strafrechtlich relevanten Folgen.....................94
F. Sonderfälle ...........................................................................................................95
1. Ausstand bzw. entschuldigte Abwesenheit des Gremiumsmitgliedes.................95
2. Kausalität bei Ausübung des Stichentscheides....................................................95
II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes bei vorsätzlicher
Deliktsbegehung unter Berücksichtigung des Verhaltens des beteiligten
Mitarbeiters............................................................................................................97
A. Vorbemerkungen..................................................................................................97
B. Feststellung der Art der strafrechtlichen Beteiligung der Gremiumsmitglieder
bei einem als Begehung qualifizierten Sachverhalt.............................................99
1. Art der Beteiligung des Gremiums bzw. der Gremiumsmitglieder bei
Ausführung des Gremiumsbeschlusses durch ein Gremiumsmitglied ................99
a) Klärung des Begriffes Mittäterschaft...............................................................99
b) Vorliegen von Mittäterschaft zwischen den Gremiumsmitgliedern..............101
2. Art der Beteiligung des Gremiums bzw. der Gremiumsmitglieder bei
Ausführung des Gremiumsbeschlusses durch einen Mitarbeiter.......................104
a) Keine Nebentäterschaft von Gremiumsmitgliedern und ausführendem
Mitarbeiter......................................................................................................104
b) Anwendbarkeit der mittelbaren Täterschaft auf das Verhältnis
Gremium – Mitarbeiter ..................................................................................105
(1) Begriff der mittelbaren Täterschaft............................................................105
(2) Anwendbarkeit der mittelbaren Täterschaft auf das Verhalten des
Gesamtgremiums .......................................................................................106
c) Anwendbarkeit der Gehilfenschaft auf das Verhältnis
Gremium – Mitarbeiter ..................................................................................107
(1) Begriff der Gehilfenschaft .........................................................................107
(2) Gehilfenschaft des Mitarbeiters bzw. des Gremiums................................108
d) Anwendbarkeit der Mittäterschaft auf das Verhältnis
Gremium – Mitarbeiter ..................................................................................109
e) Anwendbarkeit der Anstiftung auf das Verhältnis Gremium – Mitarbeiter..112
(1) Mittäterschaftliche Anstiftung der Gremiumsmitglieder...........................112
(2) Anwendungsbereich der Anstiftung im hierarchischen Gebilde...............113
f) Anwendbarkeit der Organisationsherrschaft auf das Verhältnis
Gremium – Mitarbeiter — de lege ferenda?..................................................115
(1) Begriff der Organisationsherrschaft...........................................................115
(2) Anwendungsbereich der Organisationsherrschaft .....................................116
(3) Organisationsherrschaft in der schweizerischen Lehre .............................117
IX

Inhaltsverzeichnis
X
3. Rechtfertigungsgründe des Mitarbeiters und des einzelnen Gremiums-
mitgliedes .......................................................................................................... 119
a) Keine Rechtsfertigungswirkung einer Weisung............................................ 119
b) Rechtfertigungsgründe des den Beschluss ausführenden Mitarbeiters......... 120
c) Rechtsfertigungsgründe des Gremiumsmitgliedes........................................ 121
4. Schuldausschluss- und Schuldmilderungsgründe des einzelnen
Gremiumsmitgliedes und des Mitarbeiters ....................................................... 122
5. Strafzumessung für das Gremiumsmitglied und den Mitarbeiter ..................... 123
6. Fazit................................................................................................................... 124
C. Feststellung der Art der strafrechtlichen Beteiligung der Gremiums-
mitglieder und des ausführenden Mitarbeiters bei einem als Unterlassung
qualifizierten Sachverhalt.................................................................................. 124
1. Echte und unechte Unterlassungsdelikte........................................................... 124
2. Täterschaft und Teilnahme der Gremiumsmitglieder ....................................... 125
a) Vorliegen von Täterschaft der Gremiumsmitglieder beim Unter-
lassungsdelikt ................................................................................................ 125
b) Vorliegen von Teilnahme am Unterlassungsdelikt und durch Unterlassen
begangene Teilnahme der Gremiumsmitglieder ........................................... 126
c) Vorliegen von Geschäftsherrenhaftung der Gremiumsmitglieder ................ 127
3. Garantenstellung der Gremiumsmitglieder ....................................................... 128
a) Garantenstellung im Allgemeinen................................................................. 128
b) Vorliegen einer Garantenstellung der Gremiumsmitglieder bei Delikten
gegenüber dem eigenen Unternehmen .......................................................... 129
c) Vorliegen einer Garantenstellung der Gremiumsmitglieder bei Delikten
gegenüber Dritten unter besonderer Berücksichtigung der strafrechtlichen
Produktehaftung ............................................................................................ 130
4. Vorliegen einer konkreten Gefahrenlage .......................................................... 134
5. Vorliegen von Tatmacht der Gremiumsmitglieder als Voraussetzung für die
Handlungspflicht ............................................................................................... 135
a) Möglichkeit und Zumutbarkeit der Gremiumsmitglieder bezüglich des
gebotenen Handelns ...................................................................................... 135
b) Pflichten des einzelnen Gremiumsmitgliedes vor und während der
Beschlussfassung........................................................................................... 136
(1) Pflicht zur Einberufung der Gremiumssitzung ......................................... 136
(2) Erwartetes Stimmverhalten des einzelnen Gremiumsmitgliedes.............. 137
6. Rechtfertigung-, Schuldausschluss- und Schuldmilderungsgründe des
einzelnen Gremiumsmitgliedes und des Mitarbeiters....................................... 137
7. Zusammenfassung............................................................................................. 138
D. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes bei einem als
Begehung qualifizierten Sachverhalt ................................................................ 139
1. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes bei Ausführung
des Gremiumsbeschlusses durch einen Mitarbeiter oder ein Gremiums-
mitglied.............................................................................................................. 139
2. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des den Gremiumsbeschluss
ausführenden Mitarbeiters wegen Fahrlässigkeit.............................................. 139
E. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes bei einem als
Unterlassung qualifizierten Sachverhalt ........................................................... 141

Inhaltsverzeichnis
F. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des einzelnen Gremiumsmitgliedes auf
Grund seines Stimmverhaltens ..........................................................................141
1. Mittäterschaftliches Verhalten der Gremiumsmitglieder bis zur
Beschlussfassung ...............................................................................................141
2. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des dem deliktisch ausgerichteten Antrag
zustimmenden Gremiumsmitgliedes..................................................................143
a) Verhalten vor und bei der Abstimmung ........................................................143
b) Verhalten nach der Abstimmung ...................................................................144
c) Zusammenfassung .........................................................................................145
3. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des gegen den deliktisch ausgerichteten
Antrag stimmenden Gremiumsmitgliedes .........................................................146
a) Verhalten vor der Abstimmung .....................................................................146
b) Verhalten bei der Abstimmung......................................................................148
c) Verhalten nach der Abstimmung ...................................................................149
(1) Feststellung der möglichen Verhaltensweisen nach der Abstimmung......149
(2) (Mit-)Ausführung des deliktisch ausgerichteten Beschlusses durch das
Gremiumsmitglied als Täter bzw. Teilnehmer ..........................................150
(3) Unterlassung des Vorgehens gegen die Ausführung bzw. gegen die
Umsetzung des deliktisch ausgerichteten Beschlusses..............................151
i) Qualifizierung der Unterlassung als Gehilfenschaft..............................151
ii) Keine Garantenstellung auf Grund des eigenen Vorverhaltens.............152
iii) Teilweise Pflicht, gegen Straftaten der anderen Gremiumsmitglieder
vorzugehen.............................................................................................152
iv) Pflicht, gegen Straftaten untergebener Mitarbeiter vorzugehen —
Geschäftsherrenhaftung .........................................................................156
v) Mögliche und zumutbare Abwendung der Gefahr für das bedrohte
Rechtsgut................................................................................................157
d) Zusammenfassung .........................................................................................160
4. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes bei
Stimmenthaltung................................................................................................161
a) Vor und bei der Abstimmung ........................................................................161
b) Nach der Abstimmung ...................................................................................163
c) Zusammenfassung .........................................................................................164
5. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des von der Abstimmung unentschuldigt
abwesenden Gremiumsmitgliedes .....................................................................164
a) Vor und bei der Abstimmung ........................................................................164
b) Nach der Abstimmung ...................................................................................166
c) Zusammenfassung .........................................................................................167
6. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des von der Abstimmung entschuldigt
abwesenden Gremiumsmitgliedes .....................................................................167
7. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des in den Ausstand versetzten
Gremiumsmitgliedes..........................................................................................168
a) Vor und bei der Abstimmung ........................................................................168
b) Nach der Abstimmung ...................................................................................169
c) Zusammenfassung .........................................................................................170
8. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des erst nach Beschlussfassung in das
Gremium eingetretenen Gremiumsmitgliedes...................................................170
XI

Inhaltsverzeichnis
XII
9. Exkurs über die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Gremiumsmitglieder
bei einem nicht deliktisch ausgerichteten Beschluss ........................................ 171
a) Strafrechtliche Verantwortlichkeit des einzelnen Gremiumsmitgliedes bei
einem abgelehnten deliktisch ausgerichteten Antrag.................................... 171
b) Strafrechtliche Verantwortlichkeit des einzelnen Gremiumsmitgliedes bei
fehlender Vornahme der beschlossenen und gebotenen Massnahme ........... 171
III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes bei fahrlässiger
Deliktsbegehung unter Berücksichtigung des Verhaltens des beteiligten
Mitarbeiters ......................................................................................................... 173
A. Fahrlässigkeit der Gremiumsmitglieder als Ausgangspunkt ............................ 173
B. Keine Anwendbarkeit von „fahrlässiger Mittäterschaft“ oder
„Unsorgfaltsgemeinschaft“ ............................................................................... 174
C. Anwendung von Nebentäterschaft statt Mittäterschaft..................................... 176
D. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes bei einem als
Begehung qualifizierten Sachverhalt ................................................................ 178
1. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes bei Ausführung
des Gremiumsbeschlusses durch einen Mitarbeiter oder ein Gremiums-
mitglied.............................................................................................................. 178
2. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des den Gremiumsbeschluss
ausführenden Mitarbeiters wegen Fahrlässigkeit.............................................. 179
E. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes bei einem als
Unterlassung qualifizierten Sachverhalt ........................................................... 180
F. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des einzelnen Gremiumsmitgliedes auf
Grund seines Stimmverhaltens.......................................................................... 181
1. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes vor und
während der Abstimmung ................................................................................. 181
a) Zuschreibung des Erfolgs an das jeweilige Gremiumsmitglied auf Grund
seines kausalen Stimmverhaltens.................................................................. 181
b) Adäquate Kausalität ...................................................................................... 181
c) Missachtung der Sorgfaltspflicht durch das einzelne Gremiumsmitglied .... 183
(1) Ansatzpunkt für die Sorgfaltspflicht des einzelnen Gremiums-
mitgliedes .................................................................................................. 183
(2) Erlaubtes Risiko hinsichtlich des Verhaltens des einzelnen
Gremiumsmitgliedes ................................................................................. 183
(3) Der vom Gremiumsmitglied zu beachtende Sorgfaltsmassstab................ 184
i) Vom einzelnen Gremiumsmitglied geforderte Sorgfalt........................ 184
ii) Voraussehbarkeit des Kausalverlaufes sowie der strafrechtlich
relevanten Folgen durch das einzelne Gremiumsmitglied.................... 184
iii) Möglichkeit der Anwendung des Vertrauensgrundsatzes durch das
Gremiumsmitglied................................................................................. 186
iv) Vermeidbarkeit des Geschehensablaufs durch das einzelne
Gremiumsmitglied................................................................................. 187
d) Relevanz des Stimmverhaltens des einzelnen Gremiumsmitgliedes ............ 188
e) Zusammenfassung......................................................................................... 190
2. Einfluss der Informationsbasis auf das Stimmverhalten des einzelnen
Gremiumsmitgliedes und Anwendung des Vertrauensgrundsatzes auf die
erhaltene Information ........................................................................................ 190

Inhaltsverzeichnis
a) Verfügbare Information .................................................................................190
b) Berechtigtes Vertrauen in die erhaltene Information und dessen Grenzen ...191
c) Pflicht des einzelnen Gremiumsmitgliedes zur Weitergabe von
Information?...................................................................................................193
3. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes nach der
Abstimmung.......................................................................................................194
a) (Mit-)Ausführen des sich bei der Abstimmung nicht kausal verhaltenden
Gremiumsmitgliedes......................................................................................194
b) Unterlassung des Vorgehens gegen die Ausführung bzw. gegen die
Umsetzung des vordergründig korrekten Beschlusses ..................................194
4. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes bei einem
fahrlässigen Tätigkeitsdelikt ..............................................................................195
5. Rechtsfertigungs-, Schuldausschluss- und Schuldminderungsgründe ..............195
6. Zusammenfassung..............................................................................................196
7. Exkurs über die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Gremiumsmitglieder
bei unsorgfältiger Ausführung bzw. Umsetzung des nicht deliktisch
ausgerichteten Gremiumsbeschlusses durch einen Mitarbeiter.........................196
IV. Zusammentreffen von Fahrlässigkeit und Vorsatz bei der Abstimmung
sowie bei Ausführung bzw. Umsetzung des Beschlusses..................................199
A. Fahrlässiges und vorsätzliches Verhalten der jeweiligen Gremiums-
mitglieder im Gremium .....................................................................................199
B. Fahrlässige Beteiligung der Gremiumsmitglieder am Vorsatzdelikt des
Ausführenden und vorsätzliche Beteiligung der Gremiumsmitglieder am
Fahrlässigkeitsdelikt des Ausführenden ............................................................200
V. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes bei Einflussnahme
auf sein Stimmverhalten .........................................................................203
A. Beeinflussung des Stimmverhaltens durch die Geschäftsleitung bzw. einen
Ausschuss...........................................................................................................203
B. Beeinflussung des Stimmverhaltens durch ein dominantes Gremiumsmitglied204
C. Beeinflussung des Stimmverhaltens des Gremiumsmitgliedes durch andere
Personen.............................................................................................................206
VI. Relevanz des Austritts eines Gremiumsmitgliedes für dessen strafrecht-
liche Verantwortlichkeit......................................................................................209
VII. Schlussfolgerungen hinsichtlich des Verhaltens des einzelnen Gremiumsmitgliedes
aus strafrechtlicher Sicht..................................................................213
XIII

Abkürzungsverzeichnis
XIV

Abkürzungsverzeichnis
a. A. anderer Ansicht
Abs. Absatz
AJP Aktuelle Juristische Praxis
a. M. anderer Meinung
Art. Artikel
AT Allgemeiner Teil
Aufl. Auflage
Abkürzungsverzeichnis
BankG Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen
(SR 952.0)
BankV Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (SR
952.02)
BBl Bundesblatt
Bd. Band
BEGH Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel
(SR 954.1)
BGE Entscheide des Schweizerischen Bundesgerichtes
BGH Deutscher Bundesgerichtshof
BGHSt Deutscher Bundesgerichtshof in Strafsachen
BJM Basler Juristische Mitteilungen (Basel)
BStR Basler Studien zur Rechtswissenschaft (Basel; ab 1981 unterteilt in drei
separat nummerierte Reihen: Reihe C = Strafrecht)
BT Besonderer Teil
bzw. beziehungsweise
CEO Chief Executive Officer
d. h. das heisst
XV

Abkürzungsverzeichnis
Diss. Dissertation
DBG Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer
(SR 642.11)
etc. et cetera / und so weiter
evtl. eventuell
f. folgende (Seite, Note etc.)
ff. und die folgenden (Seiten, Noten etc.)
Fn. Fussnote
GA Goldtammer’s Archiv (Heidelberg)
GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung
gl. M. gleicher Meinung
GwG Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 zur Bekämpfung der Geldwäscherei
im Finanzsektor (SR 955.0)
Habil. Habilitation
h. M. herrschende Meinung
Hrsg. Herausgeber
i. d. R. in der Regel
i. S. im Sinne
i. S. v. im Sinne von
i. V. m. in Verbindung mit
JA Juristische Arbeitsblätter (Berlin)
Jg. Jahrgang
JR Juristische Rundschau (Berlin)
JuS Juristische Schulung (München/Frankfurt a. M.)
JZ Juristische Zeitung
XVI

lit. litera
m. E. meines Erachtens
m. w. H. mit weiteren Hinweisen
N Note
Nr. Nummer
Abkürzungsverzeichnis
NJW Neue Juristische Wochenzeitschrift (München/Frankfurt a. M.)
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht (Deutschland)
NZZ Neue Zürcher Zeitung (Zürich)
Pra. Die Praxis des Bundesgerichtes (Basel)
OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil: Obligationenrecht (SR 220)
Rz. Randziffer
S. Seite
SAG Schweizerische Aktiengesellschaft (Zürich; seit 1990 = SZW)
SJ La semaine judiciaire
SJZ Schweizerische Juristenzeitung (Zürich)
SR Systematische Sammlung des Bundesrechtes
SSHW Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht (Zürich)
STEG Bundesgesetzes vom 19. März 1976 über die Sicherheit von technischen
Einrichtungen und Geräten
StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch in der Fassung vom 21. Dezember 1937
(SR 311.0)
SVG Bundesgesetz über den Strassenverkehr vom 21. Dezember 1937
SZW Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zürich; bis 1989 = SAG;
1990 = Jg. 62)
u. a. und andere / unter anderem
XVII

Abkürzungsverzeichnis
u. U. unter Umständen
UWG Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb
(SR 241)
vgl. vergleiche
Vorbem. Vorbemerkung
VStrR Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (SR
313.0)
wistra Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht (Köln)
z. B. zum Beispiel
ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern)
ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210)
Ziff. Ziffer
zit. zitiert
ZSR Zeitschrift für schweizerisches Recht (Basel)
ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Bern)
ZStStr Studien zum Strafrecht
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Berlin; New York)
z. T. zum Teil
XVIII

Materialienverzeichnis
Materialienverzeichnis
Strafrecht
Bundesgesetz über die Änderung des Strafgesetzbuches und des Bundesgesetzes betreffend
die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Finanzierung des Terrorismus)
Änderung vom 21. März 2003, in: BBl 2003, 2847–2851, Ratifizierung in: AS 2003,
3043-3047
Botschaft betreffend die Internationalen Übereinkommen zur Bekämpfung der Finanzierung
des Terrorismus und zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge sowie die
Änderung des Strafgesetzbuches und die Anpassung weiterer Bundesgesetze vom
26. Juni 2002, in: BBl 2002, 5390-5454
Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (allgemeine Bestimmungen,
Einführung und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes
sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998, in:
BBl 1999, 1979-2417
Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzbuches
vom 30. Juni 1993, in: BBl 1993, 277-333
Botschaft über die Aenderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes
sowie betreffend die Aenderung des Bundesgesetzes über die wirtschaftliche
Landesversorgung vom 24. April 1991, in: BBl 1991, 969-1140
Aktienrecht
Botschaft über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983, in: BBl 1983, 745-
997
Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im
Aktien- Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) vom 19. Dezember 2001,
in: BBl 2002, 3148 - 3264
XIX

Literaturverzeichnis
XX

Literaturverzeichnis
Literaturverzeichnis
AEPPLI OSWALD, Unwahre Angaben über Handelsgesellschaften und Genossenschaften,
Diss. Zürich 1941
ARZT GUNTHER, 50 km/h — zu schnell?, Dogmatische Bemerkungen zu BGE 121 IV
286, in: SJZ 92 (1996) 305-308 [zit. : ARZT, 50 km/h]
ARZT GUNTHER, Die strafrechtliche Verantwortung des Unternehmens, in: ZStrR 121
(2003) 353-375 [zit. : ARZT, Strafrechtliche Verantwortung]
ARZT, GUNTHER, Erfolgsdelikt und Tätigkeitsdelikt, in: ZStrR 107 (1990) 168-183 [zit. :
ARZT, Erfolgsdelikt und Tätigkeitsdelikt]
ARZT GUNTHER, Strafbarer Versuch und Vorbereitung, in: recht 3 (1985) 78-87 [zit. :
ARZT, Versuch und Vorbereitung]
ARZT GUNTHER, Strafbarkeit juristischer Personen: Andersen, vom Märchen zum
Alptraum, in: SZW 76 (2002) 226-235 [zit. : ARZT, Juristische Person]
ARZT GUNTHER, Vorsatz und Fahrlässigkeit, in: recht 6 (1988) 66-72 [zit. : ARZT,
Vorsatz und Fahrlässigkeit]
ARZT GUNTHER, Organisiertes Verbrechen StGB Art. 260 ter , in: Niklaus Schmid (Hrsg.),
Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Bd. I, Zürich
1998, Art. 260 ter StGB [ARZT, Kommentar]
BÄR ROLF, Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates der Aktiengesellschaft, Probleme
bei einer Mehrheit von verantwortlichen Personen, in: ZBJV 106 (1970) 457-487
BÄRTSCHI HARALD, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, SSHW, Bd. 210, Diss. Zürich
2001
BAUMGARTNER HANS, Art. 260 ter StGB, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger
(Hrsg.), Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 1-110 StGB, Basel 2003
BECKER H.-J., Mehrheitsprinzip, in: Adalbert Erler/Ekkehard Kaufmann (Hrsg.),
Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (HRG), Bd. III, Berlin 1984, S. 431-
438 [zit. : BECKER, Mehrheitsprinzip]
XXI

Literaturverzeichnis
BERTOSSA CARLO ANTONIO, Unternehmensstrafrecht – Strafprozess und Sanktionen,
Basel 2003
BERTSCHINGER URS, Arbeitsteilung im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht, in:
AJP 1998, 1286-1293 [zit. : BERTSCHINGER, Arbeitsteilung]
BERTSCHINGER URS, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Zürich 1999
[zit. : BERTSCHINGER]
BERTSCHINGER URS, Der eingeordnete Berater — ein Beitrag zur faktischen Organschaft,
in: Hans Caspar von der Crone/Rolf H. Weber/Roger Zäch/Dieter Zobl (Hrsg.), Neuere
Tendenzen im Gesellschaftsrecht, Festschrift für Peter Forstmoser zum 60. Geburtstag,
Zürich 2003, S. 455-477 [zit. : BERTSCHINGER, Berater]
BEULKE WERNER/BACHMANN GREGOR, Die Lederspray-Entscheidung — BGHSt 37,
106, in: Jus 32 (1992) 737-744 [zit. : BEULKE/BACHMANN]
BOCK BARBARA, Produktkriminalität und Unterlassen, Berichte aus der Rechtswissenschaft
D 188, (Diss. Berlin) Aachen 1997
BÖCKLI PETER, Die unentziehbaren Kernkompetenzen des Verwaltungsrates, Schriften
zum neuen Aktienrecht, Bd. 7, Zürich 1994 [zit. : BÖCKLI, Kernkompetenzen]
BÖCKLI PETER, Insiderstrafrecht und Verantwortung des Verwaltungsrates, SSHW,
Bd. 120, Zürich 1989 [zit. : BÖCKLI, Insiderstrafrecht]
BÖCKLI PETER, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl. Zürich/Basel/Genf 2004 [BÖCKLI,
Schweizer Aktienrecht 3.A.]
BOSCH NIKOLAUS, Organisationsverschulden in Unternehmen, Strafrechtswissenschaft
und Strafrechtspolitik, Bd. 13, (Habil. Augsburg) Baden-Baden 2002
BRAMMSEN JOERG, Unterlassungshaftung in formalen Organisationen, in: Knut Amelung
(Hrsg.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in
bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und Gesellschaft, Sinzheim
2000, S. 105-144
BUCHMANN PETER, Organisation der Verwaltungsräte in 20 der grössten Aktiengesellschaften
in der Schweiz, (Diss. oec. Zürich) Bern 1976
XXII

Literaturverzeichnis
BÜRGI WOLFHART F., Art. 698-738 OR, in: Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch,
Bd. 5: Obligationenrecht, Teil 5: Die Aktiengesellschaft; b/2: Art. 698-738
OR, Zürich 1969
BURGSTALLER MANFRED, Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, Wiener Rechtswissenschaftliche
Studien, Bd. 14, Wien 1974
CASSANI URSULA, Infraction sociale, responsabilité individuelle: de la tête, des organes
et des petites mains, in: Frédéric Berthoud (Hrsg.), La responsabilité pénale du fait
d’autrui, Publication Cedidac, Bd. 49, Lausanne 2002, S. 43-75
CRAMER PETER/STERNBERG-LIEBEN DETLEV, §§ 15-18 dStGB, in: Adolf Schönke/ Horst
Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., München 2001
CRAMER PETER/HEINE GÜNTER, Vorbem. § 25 ff. dStGB und §§ 25-31 dStGB, in: Adolf
Schönke/Horst Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., München 2001
DANNECKER GERHARD, Fahrlässigkeit in formalen Organisationen, in: Knut Amelung
(Hrsg.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen
Organisationen des Staates, der Wirtschaft und Gesellschaft, Sinzheim 2000,
S. 209-237
DENCKER FRIEDRICH, Kausalität und Gesamttat, Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft,
Bd. 99, Berlin 1996 [zit. : DENCKER, Kausalität und Gesamttat]
DENCKER FRIEDRICH, Mittäterschaft in Gremien, in: Knut Amelung (Hrsg.), Individuelle
Verantwortung und Beteiligungsverhältnisses bei Straftaten in bürokratischen Organisationen
des Staates, der Wirtschaft und Gesellschaft, Sinzheim 2000, S. 63-70 [zit. :
DENCKER, Mittäterschaft in Gremien]
DEUTSCHER JÖRG/KÖRNER PETER, Die strafrechtliche Produktverantwortung von
Mitgliedern kollegialer Geschäftsleitungsorgane, in: wistra 15 (1996) 292-302 (Teil 1)
und 327-334 (Teil 2)
DIETRICH ANNKA, Strafrechtliche Organ- und Vertreterhaftung, (Diss. Basel 1990) Basel
1991
DONATSCH ANDREAS, Art. 1-34, 100 quater-quinqies , 111 – 186 StGB, in: Andreas Donatsch
(Hrsg.), StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch, 16. Aufl., Zürich 2004 [zit. :
DONATSCH]
XXIII

Literaturverzeichnis
DONATSCH ANDREAS, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158
Ziff. 1 StGB in der Aktiengesellschaft, in: ZStrR 120 (2002) 1-25 [zit. : DONATSCH,
Geschäftsbesorgung]
DONATSCH ANDREAS, Garantenpflicht — Pflicht zur Notwehr- und Notstandshilfe?, in:
ZStrR 106 (1989) 345-372 [DONATSCH, Garantenpflicht]
DONATSCH ANDREAS, Garantenstellung und Sorgfaltsbemessung beim fahrlässigen
Erfolgsdelikt, in: recht 6 (1988) 128-135 [zit. : DONATSCH, Garantenstellung und Sorgfaltsbemessung]
DONATSCH ANDREAS, Literaturanzeige zu Alexander Schall, Strafrechtliche Verantwortlichkeit
bei Gremiumsentscheidungen in Unternehmen, in: ZStrR, 121 (2003) 237 –
238 [zit. : DONATSCH, Literaturanzeige]
DONATSCH ANDREAS, Mittäterschaft oder Teilnahme am fahrlässigen Erfolgsdelikt?, in:
SJZ 85 (1989) 109-114 [zit. : DONATSCH, Mittäterschaft oder Teilnahme]
DONATSCH ANDREAS, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt, Habil.
Zürich 1987 [zit. : DONATSCH, Sorgfaltsbemessung]
DRUEY JEAN NICOLAS, Die materiellen Grundlagen der Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates,
in: Walter A. Stoffel (Hrsg.), Die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates,
Schriften zum neuen Aktienrecht, Bd. 5, Zürich 1994, S. 45-61 [zit. : DRUEY, Die
materiellen Grundlagen]
DRUEY JEAN NICOLAS, Organ und Organisation, Zur Verantwortlichkeit aus aktienrechtlicher
Organschaft, SAG 54 (1981) 77-87 [zit. : DRUEY, Organ und Organisation]
DRUEY JEAN NICOLAS, Das Gesellschaftsrecht, § 59-89, in: Theo Guhl, Das Schweizerische
Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000 [zit. : DRUEY, Obligationenrecht]
DUBS HANS, Die fahrlässigen Delikte im modernen Strafrecht, in: ZStrR 78 (1962) 31-49
[zit. : DUBS, Fahrlässige Delikte]
DUBS HANS, Ist fahrlässige Mitwirkung bei einem Vorsatzdelikt strafbar?, in: Bernard
Corboz (Hrsg.), Mélanges Robert Patry, Lausanne 1988, S. 285-305 [zit. : DUBS,
Fahrlässige Mitwirkung]
XXIV

Literaturverzeichnis
DUBS HANS, Kann im Strafrecht auf das Kriterium der Adäquanz des Kausalzusammenhanges
verzichtet werden?, in: Niklaus Schmid/Martin Killias (Hrsg.), Le droit
pénal et ses liens avec les autres branches du droit, Mélanges en l’honneur du Professeur
Jean Gauthier, Bern 1996, S. 23-31 [DUBS, Kausalzusammenhang]
DUBS ROLF, Verwaltungsratssitzungen — Analyse, Beurteilung, Verbesserungen, in: Die
Unternehmung, Schweizerische Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung und
Praxis 47 (1993) 123-147 [zit. : DUBS, Verwaltungsratssitzungen]
EHRAT FELIX R., Mehr Klarheit für den Verwaltungsrat, in: AJP 1992, 789-795
EIDAM GERD, Unternehmen und Strafe, Vorsorge und Krisenmanagement, 2. Aufl.,
Köln/Berlin/Bonn/München 2001
EICHINGER HARALD, Die strafrechtliche Produkthaftung im deutschen im Vergleich zum
anglo-amerikanischen Recht, Europäische Hochschulschriften Reihe II, Bd. 2269, (Diss.
Passau) Frankfurt a. M/Berlin/Bern/New York/Paris/Wien 1997
ENGISCH KARL, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, Tübingen
1931
ERNY DOMINIK, Oberleitung und Oberaufsicht, Beiträge des Instituts für Rechnungswesen
und Controlling der Universität Zürich, Bd. 11, (Diss. oec. Zürich 1999) Zürich
2000
FLACHSMANN STEFAN, Fahrlässigkeit und Unterlassung, ZStStr, Bd. 19, Diss. Zürich
1992
FORSTER MARC, Art. 24-26 StGB, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger
(Hrsg.), Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 1-110 StGB, Basel 2003
FORSTMOSER PETER/MEIER-HAYOZ ARTHUR/NOBEL PETER, Schweizerisches Aktienrecht,
Bern 1996 [zit. : FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL]
FORSTMOSER PETER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., Zürich 1987 [zit. :
FORSTMOSER, Verantwortlichkeit]
FORSTMOSER PETER, Organisation und Organisationsreglement nach neuem Aktienrecht,
Schriften zum Aktienrecht Bd. 2, Zürich 1992 [zit. : FORSTMOSER, Organisationsreglement]
XXV

Literaturverzeichnis
FRANKE EINHARD, Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Redakteurskollektiven, in: JZ
37 (1982) 579-584
FRANZHEIM HORST, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für durch Strassenrückbau
verursachte Unfälle, in: NJW 46 (1993) 1836-1837
FREI STEPHAN, Die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates aus strafrechtlicher Sicht,
SSHW, Bd. 230, (Diss. Zürich ) Zürich/Basel/Genf 2004
GAUCH PETER/SCHLUEP WALTER R./SCHMID JÖRG/REY HEINZ, Schweizerisches
Obligationenrecht Allgemeiner Teil Bd. I, 7. Aufl., Zürich 1998
GASSER URS, Kausalität und Zurechnung von Information als Rechtsproblem, Diss. St.
Gallen 2001
GEHRIGER PIERRE-OLIVIER, Faktische Organe im Gesellschaftsrecht Unter
Berücksichtigung der strafrechtlichen Folgen, SSHW, Bd. 34, (Diss. St. Gallen) 1979
GIERKE O. V., Über die Geschichte des Majoritätsprinzips, in: P. Vinogradoff (Hrsg.),
Essays in Legal History, read before the International Congress of Historical Studies held
in London 1913, Nachdruck der Originalausgabe London 1913, Nendeln/Lichtenstein
1972, S. 312-335
GIGER HANS (Hrsg.), SVG Strassenverkehrsgesetz: mit Kommentaren sowie ergänzenden
Gesetzen und Bestimmungen, 6. Aufl., Zürich 2002
GLAUS BRUNO U., Unternehmensüberwachung durch schweizerische Verwaltungsräte,
theoretische Grundlagen, rechtliche Anforderungen, Aufgabenwahrnehmung in Wirklichkeit
und Gestaltungsempfehlungen, Schriftenreihe der Treuhand-Kammer, Bd. 93, (Diss.
oec. St. Gallen) Zürich 1990
GORKA HUBERT, Der Versuchsbeginn des Mittäters, (Diss. Heidelberg) Frankfurt a. M.
2000
GRABER CHRISTOPH, GwG, 2. Aufl., Zürich 2003
GRAVEN PHILIPPE/STRÄULI BERNHARD, L’infraction pénale punissable, 2. Aufl., Bern
1995
XXVI

Literaturverzeichnis
GROPP WALTER, Modifikation der Zurechnung beim Verhalten mehrerer in Fällen
„Notwendiger Teilnahme“ (Sonderbeteiligung) aus deutscher Sicht, in: Albin Eser/
Barbara Huber/Karin Cornils (Hrsg.), Einverantwortung und Mitverantwortung im
Strafrecht, Beiträge und Materialien aus dem Max-Plank-Institut für ausländisches und
internationales Strafrecht, Bd. S 71, Freiburg i. Br. 1998, S. 233-245
GROSSE VORHOLT ANDRÉ, Management und Wirtschaftsstrafrecht, Strategien zur
Risikovermeidung und Schadenbegrenzung, RWS-Skript 326, Köln 2001 [zit. : GROSSE
VORHOLT]
GRÜNEWALD ANETTE, Zivilrechtlich begründete Garantenpflicht im Strafrecht?,
Schriften zum Strafrecht, Heft 122, (Diss. Hamburg 1999) Berlin 2001
HAFTER ERNST, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl.,
Bern 1946
HASSEMER WINFRIED, Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 2. Aufl., Heidelberger
Forum, Bd. 86, Heidelberg 1996
HEIERLI MATTHIAS, Die Bedeutung des Vertrauensprinzips im Strassenverkehr und für
das Fahrlässigkeitsdelikt, ZStStr, Bd. 27, Diss. Zürich 1996
HEINE GÜNTER, Das kommende Unternehmensstrafrecht (Art. 100 quater f.), in: ZStrR 121
(2003) 24-45 [zit. : HEINE, Unternehmensstrafrecht]
HEINE GÜNTER, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Von individuellem
Fehlverhalten zu kollektiven Fehlentwicklungen, insbesondere Grossrisiken,
Rechtsvergleichende Untersuchungen zur gesamten Strafrechtswissenschaft, Folge 3
Bd. 24, (Habil. Basel 1994) Baden-Baden 1995 [zit. : HEINE, Unternehmen]
HEINE GÜNTER, Europäische Entwicklung bei der strafrechtlichen Verantwortlichkeit
von Wirtschaftsunternehmen und deren Führungskräften, in: ZStrR 119 (2001) 22-39
[zit. : HEINE, Europ. Entwicklung]
HEINE GÜNTER, Kollektive Verantwortlichkeit, in: Albin Eser/Barbara Huber/Karin
Cornils (Hrsg.), Einzelverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht, Beiträge und
Materialien aus dem Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht,
Bd. S 71, Freiburg i. Br. 1998, S. 95-115 [zit. : HEINE, Kollektive Verantwortlichkeit]
XXVII

Literaturverzeichnis
HERZBERG ROLF D., Antwort auf die Anmerkungen von Prof. Dr. Roxin, in: Knut
Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten
in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und Gesellschaft, Sinzheim
2000, S. 57-60 [zit. : HERZBERG, Antwort]
HERZBERG ROLF D., Mittelbare Täterschaft und Anstiftung in formalen Organisationen,
in: Knut Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei
Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und Gesellschaft,
Sinzheim 2000, S. 33-53 [HERZBERG, Formale Organisation]
HILGENDORF ERIC, Fragen der Kausalität bei Gremiumsentscheidungen am Beispiel des
Lederspray-Urteils, in: NStZ 14 (1994) 561-566 [zit. : HILGENDORF, Kausalität]
HILGERS BENNO MARIA, Verantwortlichkeit von Führungskräften in Unternehmen für
Handlungen ihrer Mitarbeiter, Beiträge und Materialien aus dem Max-Plank-Institut für
ausländisches und internationales Strafrecht, Bd. S 83, (Diss. Giessen 1999) Freiburg
i. Br. 2000
HILL WILHELM, Sind grosse Verwaltungsräte effizient?, in: NZZ vom 9./10. April 1994,
S. 33
HÖHFELD HENDRIK, Strafrechtliche Produktverantwortung und Zivilrecht, Zur Strafbarkeit
der Mitglieder mehrköpfiger Geschäftsleitungsgremien von Wirtschaftsunternehmen
unter besonderer Berücksichtigung des Gesellschafts- und Zivilrechtes, Potsdamer
rechtswissenschaftliche Reihe, Bd. 7, (Diss. Potsdam) Berlin/Heidelberg/New York 1999
HOMBURGER ERIC, Art. 707-726 OR, in: Peter Forstmoser (Hrsg.), Kommentar zum
Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Teilband V 5b, Art. 707-726 OR,
2. Aufl., Zürich 1997
HOYER ANDREAS, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen:
Sonderregeln für Amts- und Wehrdelikte und ihre Übertragbarkeit auf
privatrechtliche Organisationen, in: Knut Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung
und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates,
der Wirtschaft und Gesellschaft, Sinzheim 2000, S. 183-208
HORBER FELIX, Die Kompetenzdelegation beim Verwaltungsrat der AG und ihre
Auswirkungen auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit unter Berücksichtigung des
Entwurfs zu einem neuen Aktienrecht, SSHW, Bd. 84, Diss. Zürich 1986
XXVIII

Literaturverzeichnis
HUBER DIETER CHRISTIAN, Die mittelbare Täterschaft beim gemeinen vorsätzlichen Begehungsdelikt,
insbesondere deren Abgrenzung von der Anstiftung, ZStStr, Bd. 26, Diss.
Zürich 1995
HUG MARKUS, Art. 35-100 ter , 101-110, in: Donatsch Andreas (Hrsg.), StGB
Schweizerisches Strafgesetzbuch, 16. Aufl., Zürich 2004
HUNGERBÜHLER IVO, Der Verwaltungsratspräsident, SSHW, Bd. 219, (Diss. Zürich)
Zürich/Basel/Genf 2003
HURTADO POZO JOSE, Droit pénal, partie générale II, Zürich 2002 [zit. : HURTADO POZO]
HURTADO POZO JOSE, Quelques réflexions sur la responsabilité pénale de l’entreprise, in:
Jürg-Beat Ackermann/Andreas Donatsch/Jörg Rehberg (Hrsg.), Wirtschaft und Strafrecht,
Festschrift für Niklaus Schmid zum 65. Geburtstag, Zürich 2001, S. 187-207
HÜTTE KLAUS, Die Sorgfaltspflichten der Verwaltung und Geschäftleitung im Lichte der
aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, in: Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht
15 (1986) 1-46
JAKOBI ROLF, Die richtige Reaktion will vorbereitet sein, in: NZZ vom 25. Juni 2002,
S. 27
JAKOBS GÜNTHER, Akzessorietät, Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation,
in: GA 1996, 253-268 [JAKOBS, gemeinsame Organisation]
JAKOBS GÜNTHER, Strafrechtliche Haftung durch Mitwirkung an Abstimmungen, in:
Hans-Heiner Kühne (Hrsg.), Festschrift für Koichi Miyzawa: Dem Wegbereiter des
japanisch-deutschen Strafrechtsdiskurses, Baden-Baden 1995, S. 419-436 [zit. : JAKOBS,
Abstimmung]
JENNY GUIDO, Art. 18-23 StGB, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger (Hrsg.),
Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 1-110 StGB, Basel 2003
JESCHECK HANS-HEINRRICH/WEIGEND THOMAS, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner
Teil, 5. Aufl., Berlin 1996
XXIX

Literaturverzeichnis
JESCHECK HANS-HEINRICH, vor § 13 dStGB, § 13 dStGB, in: Burkhard Jähnke/Heinrich
Wilhelm Laufhütte/Walter Odersky, StGB, Leipziger Kommentar, Grosskommentar,
11. Aufl., Berlin 2003
KAMM SIMONE, Die fahrlässige Mittäterschaft, Strafrechtliche Abhandlungen, Neue
Folge Bd. 118, Diss. Berlin 1999
KAMMERER ADRIAN W., Die unübertragbaren und unentziehbaren Kompetenzen des
Verwaltungsrates, SSHW, Bd. 180, Diss. Zürich 1997
KESSELBACH STEFAN, Krise und Sanierung bei Aktiengesellschaften — insbesondere
aus strafrechtlicher Sicht, SSHW, Bd. 204, (Diss. 2000) Zürich 2001
KILLIAS MARTIN, Précis de droit pénal, 2. Aufl., Lausanne 2001
KLEINER BEAT, Art. 3 BankG, in: Daniel Bodmer/Beat Kleiner/Benno Lutz, Kommentar
zum Schweizerischen Bankengesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken
und Sparkassen, Zürich 1976 ff., Stand 14. Nachlieferung 2003, Ausgabe Februar 1999
KNAUER CHRISTOPH, Die Kollegialentscheidung im Strafrecht, Münchner Universitätsschriften
Reihe Juristische Fakultät, Bd. 162, Diss. München 2001
KRAUSS DETLEF, Probleme der Täterschaft im Unternehmen, in: plädoyer 1 (1989) 40-48
KRNETA GEORG, Praxiskommentar Verwaltungsrat Art. 707-726, 754 OR und
Spezialgesetze, Ein Handbuch für Verwaltungsräte, Bern 2001
KOLLER THOMAS, Das Von-Roll-Urteil und die Organisationshaftung — Rezeption einer
genuin zivilistischen Betrachtungsweise im Strafrecht?, in: SJZ 92 (1996) 409-412
KUHLEN LOTHAR, Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung, Mannheimer rechtswissenschaftliche
Abhandlungen, Bd. 7, Heidelberg 1989 [zit. : KUHLEN, Fragen einer
strafrechtlichen Produkthaftung]
KUHLEN LOTHAR, Strafhaftung bei unterlassenem Rückruf gesundheitsgefährdender Produkte,
in: NStZ 10 (1990) 566 -570 [zit. : KUHLEN, Rückruf]
KUHLEN LOTHAR, Strafrechtliche Produkthaftung, in: Claus Roxin/Gunter Widmaier,
50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. IV: Strafrecht Strafprozessrecht,
München 2000, S. 647-673 [zit. : KUHLEN, Strafrechtliche Produkthaftung]
XXX

Literaturverzeichnis
KUHLEN LOTHAR, Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahmen, insbesondere bei
den sogenannten Betriebsbeauftragten, in: Knut Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung
und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des
Staates, der Wirtschaft und Gesellschaft, Sinzheim 2000, S. 71-94 [zit. : KUHLEN,
Täterschaft und Teilnahme]
KÜHL KRISTIAN, zu vor § 13 dStGB, § 25 dStGB, § 26 dStGB, in: Karl Lackner/Kristian
Kühl (Hrsg.), Strafgesetzbuch, 24. Aufl., München 2001
KÜPER WILFRIED, Überlegungen zum sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim
Fahrlässigkeitsdelikt, in: Wilfried Küper/Ingeborg Puppe/Jörg Tenckhoff (Hrsg.),
Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag am 18. Februar 1987, Berlin/New York
1987, S. 247-288
LANGNEFF KATJA, Die Beteiligungsstrafbarkeit von Hintermännern innerhalb von
Organisationsstrukturen bei vollverantwortlich handelndem Werkzeug, Berichte auf der
Rechtswissenschaft, D 21 (Diss. Tübingen) Aachen 2000
LENCKNER THEODOR, Vorbem. 1-133 vor § 13 ff. dStGB, in: Adolf Schönke/Horst
Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., München 2001
LIVER PETER, Zivilrechtliche Begriffe im Strafrecht, in: Hans Walder/Stefan Trechsel,
Lebendiges Strafrecht, Festgabe zum 65. Geburtstag von Hans Schultz, ZStrR 94 (1977)
108-133
LÜTOLF SANDRA, Strafbarkeit der juristischen Person, ZStStr, Bd. 29, Diss. Zürich 1997
MEIER BERND-DIETER, Verbraucherschutz durch Strafrecht?, in: NJW 45 (1992) 3193-
3199
MEIER-HAYOZ ARTHUR/FORSTMOSER PETER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht,
9. Aufl., Bern 1998
MEYER RENÉ, Die Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikt, Diss. Zürich
1972
MILGRAM STANLEY, Einige Bedingungen von Gehorsam und Ungehorsam gegenüber
Autoritäten, in: Neubauer Frank/Walter Michael (Hrsg.), Sozialpsychologische Experimente
in der Kriminologie, Kölner Schriften zur Kriminologie und Kriminalpolitik,
Bd. 1, Münster 2002, S. 15-42
XXXI

Literaturverzeichnis
MOREILLON LAURENT, L'infraction par omission: Étude des infractions à la vie et à
l'intégrité corporelle en droit anglais, français, allemand et suisse, Genf 1993 [zit. :
MOREILLON, Omission]
MOREILLON LAURENT, La responsabilité pénale de l’entreprise, in: ZStrR 117 (1999)
325-346 [zit. : MOREILLON, La responsabilité pénale de l’entreprise]
MÜLLER ROLAND/LIPP LORENZ/PLÜSS ADRIAN, Der Verwaltungsrat, 2. Aufl., Zürich
1999
MUÑOZ CONDE FRANCISCO, Willensherrschsaft kraft organisatorischer Machtapparate im
Rahmen „nichtrechtsgelöster“ Organisationen?, in: Bernd Schünemann/Hans Achenbach/
Wilfried Bottke/Bernhard Haffke/Hans-Joachim Rudolphi (Hrsg.), Festschrift für Claus
Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001, Berlin 2001, S. 609-624
MURMANN UWE , Tatherrschaft durch Weisungsmacht, in: GA 1996, 269-281
NEUDECKER GABRIELE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Mitglieder von
Kollegialorganen dargestellt am Beispiel der Geschäftsleitungsgremien von Wirtschaftsunternehmen,
Europäische Hochschulschriften, Reihe II Rechtswissenschaft, Bd. 1779,
(Diss. Freiburg i. Br.) Frankfurt a. M./Berlin/Bern/New York/Paris/Wien 1995
NEUENSCHWANDER-HESSE VICTORIA, Die Strafbarkeitsvoraussetzung der Beihilfe
gemäss Art. 25 StGB, (Diss. Zürich) Aarau 1954
NIGGLI MARCEL ALEXANDER, Art. 137-140, 141 bis -142, 145, 158-159, 314, 332 StGB,
in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafgesetzbuch
II, Art. 111-401 StGB, Basel 2003 [zit. : NIGGLI, Kommentar]
NIGGLI MARCEL ALEXANDER, Das Verhältnis von Eigentum, Vermögen und Schaden
nach schweizerischem Strafgesetz, ZStrR, Bd. 20, Diss. Zürich 1992 [zit. : NIGGLI,
Verhältnis]
NIGGLI MARCEL ALEXANDER, Ultima Ratio? Über Rechtgüter und das Verhältnis von
Straf- und Zivilrecht bezüglich der sogenannt „subsidiären oder sekundären Natur“ des
Strafrechts, in: ZStrR 111 (1993) 236-263 [zit. : NIGGLI, Ultima Ratio?]
NOBEL PETER, Formelle Aspekte der Generalversammlung: Einberufung, Zulassung, Abstimmung,
in: Rechtsfragen um die Generalversammlung, Schriften zum neuen Aktienrecht,
Bd. 11, Zürich 1997, S. 19-45
XXXII

OESCH KLAUS, Verwaltungsrat und Unternehmenskrisen, Zürich 2002
Literaturverzeichnis
OTTO HARRO, Täterschaft und Teilnahme im Fahrlässigkeitsbereich, in: Manfred
Seebode (Hrsg.), Festschrift für Günter Spendel am 11. Juli 1992, Berlin/New York
1992, S. 271-288 [zit. : OTTO, Fahrlässigkeitsbereich]
OTTO HARRO, Die strafrechtliche Haftung für die Auslieferung gefährlicher Produkte, in:
Thomas Weigend/Georg Küpper (Hrsg.), Festschrift für Hans Joachim Hirsch zum
70. Geburtstag am 11. April 1999, Berlin/New York 1999, S. 291-312 [zit. : OTTO,
Strafrechtliche Haftung]
PETER BERNHARD, Zur Mittäterschaft nach schweizerischem Strafrecht, (Diss. Fribourg)
Zürich 1984
PIETH MARK, Die strafrechtliche Verantwortung des Unternehmens, in: ZStrR 121
(2003) 353 – 375 [zit. : PIETH, Verantwortung des Unternehmens]
PIETH MARK, Internationale Anstösse zur Einführung einer strafrechtlichen Unternehmenshaftung
in der Schweiz, in: ZStrR 119 (2001) 1-17 [zit. : PIETH, Anstösse]
PLÜSS ADRIAN, Die Rechtsstellung des einzelnen Verwaltungsratsmitgliedes, SSHW,
Bd. 130, Diss. Zürich 1990
PONCET DOMINIQUE/MACALUSO ALAIN, Evolution de la responsabilité pénale de
l’entreprise en Suisse et perspective inspirée de modèles étrangers, in: Andreas Donatsch/
Marc Forster/Christian Schwarzenegger (Hrsg.), Strafrecht, Strafprozessrecht und
Menschenrechte, Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag, Zürich 2002,
S. 517-535
POPP PETER, Anwendungsfragen strafrechtlicher so genannter Geschäftsherrenhaftung,
in: recht 21 (2003) 21-33
POSECK ROMAN, Die strafrechtliche Haftung der Mitglieder des Aufsichtsrates einer
Aktiengesellschaft, Nomos Universitätsschriften Recht, Bd. 278, (Diss. Giessen) Baden-
Baden 1997
PUPPE INGEBORG, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 6.7.1990 (BGHSt 37, 107), in:
JR 1992, 30-34 [PUPPE, Anmerkung]
XXXIII

Literaturverzeichnis
PUPPE INGEBORG, Der Erfolg und seine kausale Erklärung im Strafrecht, in: ZStW 92
(1980) 863-911 [zit. : PUPPE, Erfolg]
PUPPE INGEBORG, Strafrecht Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtssprechung, Bd. 1,
Baden-Baden 2002 [zit. : PUPPE, AT]
PUPPE INGEBORG, Wie wird man Mittäter durch konkludentes Verhalten?, in: NStZ 11
(1991) 571-574 [zit. : PUPPE, Mittäter]
RANSIEK ANDREAS, Neutrale Beihilfe in formalen Organisationen, in: Knut Amelung
(Hrsg.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in
bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und Gesellschaft, Sinzheim
2000, S. 95-104 [zit. : RANSIEK, Beihilfe]
RANSIEK ANDREAS, Strafrecht im Unternehmen und Konzern, in: Zeitschrift für Unternehmens-
und Gesellschaftsrecht 28 (1999) 613-658 [zit. : RANSIEK, Unternehmen und
Konzern]
RANSIEK ANDREAS, Unternehmensstrafrecht, Schriften zum gesamten Wirtschaftsstrafrecht,
Bd. 23, (Habil. Bielefeld 1994) Heidelberg, 1996 [zit. : RANSIEK, Unternehmensstrafrecht]
REHBERG JÖRG, Zur Lehre vom „Erlaubten Risiko“, Diss. Zürich 1962 [zit. : REHBERG,
Erlaubtes Risiko]
REHBERG JÖRG/DONATSCH ANDREAS, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 7. Aufl., Zürich
2001 [zit. : REHBERG/DONATSCH]
REHBERG JÖRG, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 2. Aufl., Zürich 1996
[zit. : REHBERG, Strafrecht IV]
REHBINDER MANFRED, Der Arbeitsvertrag, VI. Band, 2. Abteilung 2. Teilband, 1. Ab
schnitt, Einleitung und Kommentar zu den Art. 319-330a OR, Bern 1985 [zit. :
REHBINDER, Kommentar]
REHBINDER MANFRED, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., Bern 2002 [zit. :
REHBINDER, Arbeitsrecht]
REIFF FELIX, Beiräte als Beratungs- und Führungsgremium bei schweizerischen Aktiengesellschaften,
SSHW, Bd. 115, Diss. Zürich 1988
XXXIV

Literaturverzeichnis
RHEIN MIRJAM SIMONE, Die Nichtigkeit von VR-Beschlüssen, SSHW, Bd. 203, (Diss.
Zürich 2000) Zürich 2001
RIKLIN FRANZ, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Verbrechenslehre, 2.
Aufl., Zürich 2002
RIEDO CHRISTOF/CHVOJKA MICHAELA, Fahrlässigkeit, Mittäterschaft und Unsorgfaltsgemeinschaft,
in: ZStrR 120 (2002) 152-168
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS TERESA, Einige Bemerkungen über das Kausalitätsprinzip und
die Täterschaft im Falle rechtswidriger Kollegialentscheidungen, in: Bernd Schünemann/
Hans Achenbach/Wilfried Bottke/Bernhard Haffke/Hans-Joachim Rudolphi (Hrsg.),
Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001, Berlin 2001, S. 307-
330
RÖH LARS, Die kausale Erklärung überbedingter Erfolg im Strafrecht, Europäische
Hochschulschriften Reihe II Rechtswissenschaft, Bd. 1654, Diss. Bonn, Frankfurt a. M./
Berlin/Bern/New York/Wien 1995
ROTH ROBERT, Une responsabilité sans culpabilité ? La „faute d’organisation“ et le droit
pénal, in : SJ 2003 II 197-207
RÖTHLISBERGER THOMAS, Zivilrechtliche Produktbeobachtungs-, Warn- und Rückrufpflichten
der Hersteller, unter Berücksichtigung wettbewerbs- und versicherungsrechtlicher
Aspekte, SSHW, Bd. 222, (Diss. Basel) Zürich/Basel/Genf 2003
ROTSCH THOMAS, Individuelle Haftung in Grossunternehmen, Plädoyer für den Rückzug
des Umweltstrafrechts, Kieler rechtswissenschaftliche Abhandlungen, Neue Folge
Bd. 13, (Diss. Kiel 1997) Baden-Baden 1998
ROXIN CLAUS, Täterschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl., Berlin 2000 [ROXIN, Täterschaft
und Tatherrschaft]
ROXIN CLAUS, Anmerkung, in: JZ 50 (1995) 49-52 [zit. : ROXIN, Anmerkung]
ROXIN CLAUS, Anmerkungen zum Vortrag von Prof. Dr. Herzberg, in: Knut Amelung
(Hrsg.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in
bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und Gesellschaft, Sinzheim
2000, S. 55-56 [zit. : ROXIN, Vortrag]
XXXV

Literaturverzeichnis
ROXIN CLAUS, §§ 25-31 dStGB, in: Burkhard Jähnke/Heinrich Wilhelm Laufhütte/Walter
Odersky, StGB Leipziger Kommentar, Grosskommentar, 11. Aufl., Berlin 2003, Stand
1.5.1992 [zit. : ROXIN, Kommentar]
ROXIN CLAUS, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, in: GA 1963,
193-207 [zit. : ROXIN, Machtapparate]
RUDOLPHI HANS-JOACHIM, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von
Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid,
in: Wilfried Küper/Ingeborg Puppe/Jörg Tenckhoff (Hrsg.), Festschrift für Karl
Lackner zum 70. Geburtstag am 18. Februar 1987, Berlin/New York 1987, S. 863-887
[zit. : RUDOLPHI, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten]
RUDOLPHI HANS-JOACHIM, vor § 13 dStGB, in: Hans-Joachim Rudolphi/Hans-Ludwig
Günther/Eckhard Horn/Erich Samson/Andreas Hoyer (Hrsg.), Systematischer Kommentar
zum Strafgesetzbuch Bd. 1, Allgemeiner Teil (§§ 1 bis 37), 7. Aufl., 33. Lieferung,
Neuwied/Kriftel/Berlin September 2000 [zit. : RUDOLPHI, Kommentar]
SAUBER THOMAS, Zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit stiller und verdeckter
Verwaltungsratsmitglieder, Diss. Zürich 1987
SCHAAL ALEXANDER, Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Gremiumsentscheidungen
in Unternehmen, Strafrechtliche Abhandlungen, Neue Folge Bd. 134, (Diss. Tübingen)
Berlin 1999
SCHALL HERO, Probleme der Zurechnung von Umweltdelikten in Betrieben, in: Bernd
Schünemann (Hrsg.), Deutsche Widervereinigung, Bd. III Unternehmenskriminalität,
Köln/Berlin/Bern/München 1996, S. 99-128
SCHILD TRAPPE GRACE MARIE LUISE, Harmlose Gehilfenschaft, Abhandlungen zum
schweizerischen Recht, Neue Folge Heft 563, Diss. Bern 1995 [zit. : SCHILD TRAPPE,
Gehilfenschaft]
SCHILD TRAPPE GRACE, Zur Abgrenzung und Begrenzung von Mittäterschaft und
Gehilfenschaft, in: recht 13 (1995) 240-249 [zit. : SCHILD TRAPPE, Mittäterschaft und
Gehilfenschaft]
SCHMID NIKLAUS, Das fortgesetzte Delikte am Ende?, in: recht 9 (1991) 134-139 [zit. :
SCHMID, Fortgesetztes Delikt]
XXXVI

Literaturverzeichnis
SCHMID NIKLAUS, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Wirtschaftsdelikte im
Tätigkeitsbereich der Aktiengesellschaft, SAG 46 (1974) 101-119 [zit. : SCHMID,
Wirtschaftsdelikte]
SCHMID NIKLAUS, Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen,
in: ZStrR 105 (1988) 156-189 [zit. : SCHMID, Aspekte]
SCHMID NIKLAUS, Einige Aspekte der Strafbarkeit des Unternehmens nach dem neuen
Allgemeinen Teil des Schweizerischen Strafgesetzbuches, in: Hans Caspar von der
Crone/Rolf H. Weber/Roger Zäch/Dieter Zobl (Hrsg.), Neuere Tendenzen im Gesellschaftsrecht,
Festschrift für Peter Forstmoser zum 60. Geburtstag, Zürich 2003, S. 761-
781 [zit. : SCHMID, Strafbarkeit des Unternehmens]
SCHMID NIKLAUS, Von der zivilrechtlichen zur strafrechtlichen Produktehaftung, in:
Peter Forstmoser/Hans Giger/Anton Heini/Walter R. Schluep (Hrsg.), Festschrift für Max
Keller zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 647-660 [zit. : SCHMID, Produktehaftung]
SCHMIDT-SALZER JOACHIM, Produkthaftung, Bd. I: Strafrecht, 2. Aufl., Heidelberg 1988
[zit. : SCHMIDT-SALZER, Produkthaftung I]
SCHMIDT-SALZER JOACHIM, Produkthaftung, Bd. III/1: Deliktsrecht 1. Teil, 2. Aufl.,
Heidelberg 1990 [zit. : SCHMIDT-SALZER, Produkthaftung III]
SCHMIDT-SALZER JOACHIM, Strafrechtliche Produktverantwortung, in: NJW 41 (1988)
1937-1942 [zit. : SCHMIDT-SALZER, Strafrechtliche Produktverantwortung]
SCHMIDT-SALZER JOACHIM, Strafrechtliche Produktverantwortung, Das Lederspray-
Urteil des BGH, in: NJW 43 (1990) 2966-2972 [zit. : SCHMIDT-SALZER, Lederspray-
Urteil]
SCHOBLOCH KAREN, „Man wird ja wohl noch fragen dürfen ...“, in: ZStrR 121 (2003)
77-101
SCHOLL FERDINAND ECKBERT, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Gemeinde-, Kreisräten
und Mitgliedern der Zweckverbandsversammlungen im Umweltrecht, (Diss.
Tübingen) Schorndorf 1996
SCHUBARTH MARTIN, Eigenhändiges Delikt und mittelbare Täterschaft, in: ZStrR 114
(1996) 325-337 [zit. : SCHUBARTH MARTIN, Eigenhändiges Delikt und mittelbare
Täterschaft]
XXXVII

Literaturverzeichnis
SCHUBARTH MARTIN, Zur strafrechtlichen Haftung des Geschäftsherrn, in: ZStrR 92
(1976) 371-396 [zit. : SCHUBARTH, Geschäftsherrn]
SCHUBARTH MARTIN, Delikte gegen Leib und Leben: Art. 111-136 StGB, Kommentar
zum schweizerischen Strafrecht, Schweizerisches Strafgesetzbuch Besonderer Teil,
Bd. 1, Bern 1982 [zit. : SCHUBARTH, Kommentar]
SCHUCANY EMIL, Die Beschlussfassung des Verwaltungsrates, in: SAG 30 (1957) 167-
174 [zit. : SCHUCANY, Beschlussfassung]
SCHUCANY EMIL, Verantwortlichkeit wegen Absenz und Stimmenthaltung im Verwaltungsrat,
in: SJZ 60 (1964) 229-230 [SCHUCANY, Absenz und Stimmenthaltung]
SCHUCANY GIOVANNI, Die Willenbildung der Verwaltung der Aktiengesellschaft, in:
SAG 32 (1959) 1-8 [zit. : SCHUCANY, Willensbildung]
SCHULTZ HANS, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr
vom 19. Dezember 1958 [zit. : SCHULTZ, SVG]
SCHULTZ HANS, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. I, 4. Aufl., Bern
1982 [zit. : SCHULTZ, AT I]
SCHULTZ HANS, Täterschaft und Teilnahme im modernen schweizerischen Strafrecht, in:
ZStrR 71 (1956) 244-291[zit. : SCHULTZ, Täterschaft und Teilnahme]
SCHULTZ HANS, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Jahre 1987,
in: ZBJV 125 (1989) 34-63 [zit. : SCHULTZ, Rechtsprechung 1987]
SCHULTZ HANS, Gewaltdelikte, Geiselnahmen und Revision des Strafgesetzbuches, in:
ZBJV 115 (1979) 433-456 [zit. : SCHULTZ, Revision]
SCHULTZ HANS, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Jahre 1970,
in: ZBJV 107 (1971) 449-490 [zit. : SCHULTZ, Rechtsprechung 1970]
SCHÜNEMANN BERND, Die Unterlassungsdelikte und die strafrechtliche Verantwortlichkeit
für Unterlassungen, in: ZStW 96 (1984) 287-320 [zit. : SCHÜNEMANN,
Unterlassungsdelikte]
XXXVIII

Literaturverzeichnis
SCHÜNEMANN BERND, Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Grundfragen der
Unternehmenskriminalität, in: wistra 1 (1982) 41-50 [zit. : SCHÜNEMANN, Grundfragen
der Unternehmenskriminalität]
SCHÜNEMANN BERND, Unternehmenskriminalität, in: Claus Roxin/Gunter Widmaier,
50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. IV: Strafrecht Strafprozessrecht,
München 2000, S. 621-646 [zit. : SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalität]
SCHÜNEMANN BERND, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, Berlin 1979 [zit. :
SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalität und Strafrecht]
SCHWANDER VITAL, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1964
SEELMANN KURT, Strafrecht Allgemeiner Teil, Basel 1999 [zit. : SEELMANN, AT ]
SEELMANN KURT, Art. 1 (nur Unterlassungen), Art. 32-34 StGB, in: Marcel Alexander
Niggli/Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 1-110
StGB, Basel 2003 [zit. : SEELMANN, Kommentar]
SEIFFERT HELMUT, Einführung in die Wissenschaftstheorie, Bd. 4, München 1997
SPITZ PHILIPPE, Strafrechtliche Produkthaftung — Übertragbarkeit zivilrechtlicher
Betrachtungsweisen? Unter besonderer Berücksichtigung der Organisationshaftung im
Straf- und Zivilrecht, BStR, Reihe C: Strafrecht, Bd. 12, (Diss. 2000) Basel 2001
STEINER CHRISTOPH, Der Einsatz neuer Informations- und Kommunikationstechniken in
Publikumsgesellschaften, Eine rechtsvergleichende Darstellung USA — Schweiz, in:
AJP 2003, 160-178
STRATENWERTH GÜNTER, Bemerkungen zum Prinzip der Risikoerhöhung, in: Karl
Lackner/Heinz Leferenz/Eberhard Schmidt/Jürgen Welp/Ernst Amadeus Wolff (Hrsg.),
Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag am 22. Juli 1973, Berlin/New York
1973, S. 227-239 [zit. : STRATENWERTH, Risikoerhöhung]
STRATENWERTH GÜNTER, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat,
2. Aufl., Bern 1996 [zit. : STRATENWERTH, AT I]
STRATENWERTH GÜNTER/JENNI GUIDO, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I:
Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003
XXXIX

Literaturverzeichnis
SUÁREZ GONZÁLES CARLOS, Zur Strafbarkeit von Kollegialorganen des Unternehmens,
in: Bernd Schünemann/Carlos Suárez González (Hrsg.), Bausteine des europäischen
Wirtschaftsstrafrechts, Madrid Symposium für Klaus Tiedemann, Köln/Berlin/Bonn/
München 1994, S. 49-59
TANNER BRIGITTE, Quoren für die Beschlussfassung in der Aktiengesellschaft, SSHW,
Bd. 100, Diss. Zürich 1987
TRECHSEL STEFAN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich
1997 [zit. : TRECHSEL, Kurzkommentar]
TRECHSEL STEFAN/NOLL PETER, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I,
Allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit, 5. Aufl., Zürich 1998
[zit. : TRECHSEL/NOLL]
TRIGO TRINDADE RITA, Le conseil d’administration de la société anonyme, (Diss. Genf)
Basel/Frankfurt a. M. 1996
TRÖNDLE HERBERT/FISCHER THOMAS, Beck’sche Kurzkommentare, Bd. 10, Strafgesetzbuch
und Nebengesetze, 51. Aufl., München 2003
TROTTMANN MARKUS, Können die Statuten einer Aktiengesellschaft vorsehen, dass sich
ein Verwaltungsratsmitglied bei der Beschlussfassung durch ein anderes Ratsmitglied
vertreten lassen kann?, in: Jahrbuch des Handelsregisters 1993, S. 51-54
UNGER ULRIKE, Kausalität und Kausalitätsbeweis produktverursachter Gesundheitsschädigungen,
Theorie und Forschung, Bd. 706, und Rechtswissenschaften, Bd. 85,
(Diss. Augsburg) Regensburg 2001
VEST HANS, Die strafrechtliche Garantenstellung des Geschäftsherrn, in: ZStrR 105
(1988) 288-311
VOGT PETER, Vorbereitende Tatbeiträge und Mittäterschaft, Diss. Freiburg i. Br. 1999
VON MOOS-BUSCH IRENE, Das Organisationsreglement des Verwaltungsrates, Diss.
Zürich 1996
VON DER CRONE HANS CASPAR, Strategische Leitung und Qualitätssicherung in der
Aktiengesellschaft, in: SJZ 94 (1998) 1-11 [zit. : VON DER CRONE, Strategische Leitung
und Qualitätssicherung]
XL

Literaturverzeichnis
WALDBURGER MARTIN, Die Gleichbehandlung von Mitgliedern des Verwaltungsrates,
St. Galler Studien zum Privat-, Handels und Wirtschaftsrecht, Bd. 66, (Diss. St. Gallen)
Bern/Stuttgart/Wien 2002
WALDER HANS, Bewusste Beteiligung, ungewollte Folgen, in: Manfred Seebode (Hrsg.),
Festschrift für Günter Spendel zum 70. Geburtstag am 11. Juli 1992, Berlin/New York
1992, S. 363-370 [zit. : WALDER, Bewusste Beteiligung]
WALDER HANS, Die Kausalität im Strafrecht, in: ZStrR 93 (1977) 111-163 [zit. :
WALDER, Kausalität]
WALDER HANS, Probleme bei Fahrlässigkeitsdelikten, in: ZBJV 104 (1968) 161-189
[zit. : WALDER, Probleme bei Fahrlässigkeitsdelikten]
WALDER HANS, Straflose Vorbereitung und strafbarer Versuch, in: ZStrR 99 (1982) 225-
275 [zit. : WALDER, Vorbereitung und Versuch]
WALDER HANS, „The Rolling Stones“, in: recht 7 (1989) 56-59 [zit. : WALDER, The
Rolling Stones]
WATTER ROLF, Art. 716-724 OR in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter
(Hrsg.), Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II,
Art. 530-1186 OR, 2. Aufl., Basel 2002 [zit. : WATTER, Kommentar]
WEBER MARTIN, Vertretung im Verwaltungsrat, Qualifikation — Zulässigkeit — Schranken,
SSHW, Bd. 155, Diss. Zürich 1994
WEDER ULRICH, ART. 187-264, 333-401 StGB, in: Donatsch Andreas (Hrsg.), StGB
Schweizerisches Strafgesetzbuch, 16. Aufl., Zürich 2004
WEHRLE STEFAN, Fahrlässige Beteiligung am Vorsatzdelikt — Regressverbot?, BStR,
Reihe C: Strafrecht, Bd. 5, Diss. Basel 1986
WEISSENBERGER PHILIPPE, Art. 141, 143-144 bis , 150, 152-157, 160, 172-172 ter , 326,
326 quater StGB, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler
Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 111-401 StGB, Basel 2003
WEISSER BETTINA, Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme bei der strafrechtlichen
Würdigung pflichtwidriger Kollegialentscheidungen, Strafrechtliche Abhandlungen,
XLI

Literaturverzeichnis
Neue Folge Bd. 98, (Diss. Konstanz) Berlin 1996 [zit. : WEISSER, Kausalitäts- und
Täterschaftsprobleme]
WEISSER BETTINA, Gibt es eine fahrlässige Mittäterschaft?, in: JZ 53 (1998) 230-239
[zit. : WEISSER, fahrlässige Mittäterschaft]
WERNLI MARTIN, Art. 707-715a OR, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter
(Hrsg.), Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II,
Art. 530-1186 OR, 2. Aufl., Basel 2002
WIDMER PETER/BANZ OLIVER, Art. 754-761 OR, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter
Vogt/Rolf Watter (Hrsg.), Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,
Obligationenrecht II, Art. 530-1186 OR, 2. Aufl., Basel 2002
WOHLERS WOLFGANG, Die Strafbarkeit des Unternehmens, in: SJZ 96 (2000) 381 – 390
[zit. : WOHLERS, Strafbarkeit des Unternehmens]
WOHLERS WOLFGANG, Gehilfenschaft durch „neutrale“ Handlungen — Ausschluss strafrechtlicher
Verantwortlichkeit bei alltäglichen bzw. berufstypischem Verhalten?, in:
ZStrR 117 (1999) 425-438 [zit. : WOHLERS, Gehilfenschaft]
WUNDERER FELIX RUDOLF, Der Verwaltungsrats-Präsident, (Diss. oec. St. Gallen)
Zürich 1995
ZAPPELLI PIERRE, La responsabilité pénale des organes d’une personne morale, in :
ZStrR 105 (1988) 190-216
ZIESCHANG FRANK, Mittäterschaft bei blosser Mitwirkung im Vorbereitungsstadium?, in:
ZStW 107 (1995) 361-381
XLII

1. Kapitel Mehrheitsentscheidung als strafrechtliches Problem
1. Kapitel Mehrheitsentscheidung als
strafrechtliches Problem
I. Gegenstand der Untersuchung
Die vorliegende Arbeit behandelt Mehrheitsentscheidungen von Gremien in einer Aktiengesellschaft,
insbesondere Entscheidungen des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung,
unter strafrechtlichen Aspekten. Näher untersucht wird das Spannungsfeld
zwischen der Regelung des schweizerischen Strafrechts und der Entscheidung eines Gremiums,
bestehend aus mehreren gleichberechtigten Mitgliedern 1 , die durch eine Mehrheitsentscheidung
über einen Antrag abstimmen. Es wird der Frage nachgegangen, unter
welchen Voraussetzungen sich das jeweilige Gremiumsmitglied strafrechtlich (mit-)
verantwortlich macht, falls der Gremiumsbeschluss strafrechtlich relevante Folgen
zeitigt. Untersucht wird lediglich die Konstellation der tatsächlich gefällten Mehrheitsentscheidung.
Die verantwortlichkeitsrelevant unterlassene Entscheidung des Gremiums
ist nicht Gegenstand dieser Arbeit.
II. Problemstellung
A. Verhalten des Gremiums und Mehrheitsprinzip
Die Mehrheitsentscheidung setzt neben der Konstituierung eines Gremiums von
mindestens zwei Personen die Gültigkeit des Mehrheitsprinzips (unter Einschluss einer
Regelung für die Stimmengleichheit für das betreffende Gremium) voraus. Die Mehrheitsentscheidung
2 stellt für das Gremium eine notwendige Voraussetzung dar, damit
dieses handlungs- und funktionsfähig sein kann. Die daraus folgende Schwierigkeit der
strafrechtlichen Verantwortlichkeit bei einer Mehrheitsentscheidung besteht darin, das
individuelle Verhalten des Gremiumsmitgliedes mit dem „kollegialen“ Verhalten der
Gremiumsmitglieder in Einklang zu bringen. Das Gremium hat nach aussen nur eine
Stimme, welche als gemeinschaftliches Sprachrohr der Gremiumsmitglieder angesehen
1 SCHMIDT-SALZER, Produkthaftung, N 1.271 ff., weist darauf hin, dass es gleichrangige sowie
hierarchisch gemischte Gemeinschaftsentscheidungen gibt. Gleichberechtigung setzt nicht voraus,
dass die Gremiumsmitglieder aus derselben Hierarchiestufe des Unternehmens stammen.
2 Gemäss BUCHMANN, Ziff. 5.6.7.6, S. 81, sind Auseinandersetzungen und Kampfabstimmungen in
einem Gremium selten, weshalb sich wenige Mehrheitsbeschlüsse oder Stichentscheide ergeben
würden. Kritische Äusserungen oder höchstens Stimmenthaltungen seien die grösste Opposition, die
einem Antrag entgegenstehen würden. Vgl. auch KRNETA, N 780.
1

1. Kapitel Mehrheitsentscheidung als strafrechtliches Problem
wird. Doch zugleich handeln die Gremiumsmitglieder auf Grund ihres Stimmverhaltens
auch individuell.
Falls eine solche Gremiumsentscheidung strafrechtlich relevante Folgen zeitigt, stellt
sich die Frage, ob dabei alle Gremiumsmitglieder in gleichem Ausmasse verantwortlich
zu machen sind, weil sich gesellschaftsrechtlich aus der Organisation des Unternehmens
die Pflicht der überstimmten Gremiumsmitglieder ergibt, sich dem Gesamtinteresse der
Mehrheit unterzuordnen und das Beschlossene dann umzusetzen, oder ob sich auf Grund
des individuellen Abstimmungsverhaltens eine unterschiedliche Beurteilung aufdrängt 3 .
Das Hauptproblem dabei ist, ob der Beschluss eine Hürde für eine direkte strafrechtliche
Verantwortlichkeit darstellt oder nicht 4 .
B. Ansätze in der schweizerischen Lehre
Grundsätzlich sollen gemäss SCHMID bei Kollegialentscheidungen mit deliktischer
Ausrichtung, insbesondere bei Entscheidungen eines mehrköpfigen Gremiums, die zur
Verwirklichung eines strafrechtlichen vorsätzlichen oder fahrlässigen Tatbestandes
führen, die Gremiumsmitglieder hierfür einstehen. SCHMID ist der Meinung, dass zumindest
die Gremiumsmitglieder, welche dem deliktisch ausgerichteten Beschluss zugestimmt
haben, strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen seien 5 . Eine detaillierte
Begründung dafür ist jedoch aus den Ausführungen SCHMIDS nicht ersichtlich.
Des Weiteren hat sich auch POPP mit der Entscheidung und Mitwirkung in einem
Gremium beschäftigt. Er geht dabei von einer Täterschaft desjenigen Gremiumsmitgliedes
aus, welches dem deliktisch ausgerichteten Antrag zur Begehung einer Straftat
zustimmt. Ein abwesendes sowie ein sich der Stimme enthaltendes Gremiumsmitglied
dagegen nehmen gemäss seiner Ansicht nicht an der Abstimmung teil, so dass diese
Gremiumsmitglieder sich nicht an der strafrechtlich relevanten Tat beteiligen würden.
Das gegen den Antrag stimmende Gremiumsmitglied werde deshalb umso mehr nicht
strafrechtlich verantwortlich. Dagegen will POPP für den Fall, dass das Gremium keine
Vorkehrungen zur Abwendung von strafrechtlich relevanten Folgen trifft, die zustimmenden
und die sich der Stimme enthaltenden Gremiumsmitglieder strafrechtlich zur
Verantwortung ziehen 6 .
3 RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, S. 309.
4 KNAUER, S. 12.
5 SCHMID, Aspekte, S. 159.
6 POPP, S. 32 f.
2

1. Kapitel Mehrheitsentscheidung als strafrechtliches Problem
III. Ziel der Untersuchung
Das Problem der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Gremiumsmitglieder soll bei der
Abstimmung als solche sowie im Vor- und Nachfeld dieser Abstimmung hinsichtlich
eines deliktisch ausgerichteten Beschlusses dargelegt werden. Die Untersuchung soll eine
Lösung für Kollegialentscheidungen in einem Gremium einer Aktiengesellschaft bringen
— insbesondere für den Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung —, in welchen das
Mehrheitsprinzip angewandt wird.
IV. Vorgehensweise
In Kapitel 2 wird zunächst auf die hier untersuchten Entscheidungsgremien eingegangen,
insbesondere auf den Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung. Dargestellt werden
sodann der Begriff der Mehrheitsentscheidung sowie der Entscheidfindungsprozess der
genannten Gremien. Das Kapitel schliesst mit einem zivilrechtlichen Überblick und
Überlegungen zur Relevanz der zivilrechtlichen Organisationsstruktur für die
strafrechtliche Beurteilung.
Kapitel 3 befasst sich mit der Abstimmung als Anknüpfungspunkt für die strafrechtliche
Beurteilung der strafrechtlichen Folgen der Gremiumsentscheidung. Die
Abstimmung wird zuerst hinsichtlich ihrer Bestandteile — namentlich Antrag,
Abstimmungsmechanismus und Beschluss — untersucht. Anschliessend wird unter dem
Aspekt der strafrechtlich relevanten Folgen des Gremiumsbeschlusses versucht, das
Verhalten des Gremiumsmitgliedes als Begehung oder Unterlassung zu qualifizieren.
Hernach wird die Abstimmung und somit das Verhalten der Gremiumsmitglieder im
Zusammenhang mit der Vorbereitungshandlung, dem Versuch und der Deliktsvollendung
beleuchtet.
In Kapitel 4 wird die strafrechtliche Haftung von Personenmehrheiten erörtert und
geprüft, ob die strafrechtliche Verantwortlichkeit der einzelnen Gremiumsmitglieder über
die strafrechtliche Haftung einer Personenmehrheit begründet werden kann. Die Frage
wird verneint und in Kapitel 5 die individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit des
einzelnen Gremiumsmitgliedes geprüft. Diesbezüglich werden insbesondere die
Kausalität und Beteiligungsformen untersucht. Sodann wird die jeweilige Beeinflussung
des Stimmverhaltens des Gremiumsmitgliedes durch verschiedene gesellschaftsinterne
und -externe Personen besprochen. Am Schluss des Kapitels 5 wird die Relevanz eines
gesellschaftsrechtlichen Rücktrittes des einzelnen Gremiumsmitgliedes aus dem
Gremium in Bezug auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit beleuchtet; ferner werden
Konsequenzen für das Verhalten des Gremiumsmitgliedes dargelegt.
3

2. Kapitel Grundlagen
4

2. Kapitel Grundlagen
2. Kapitel Grundlagen
I. Gremium als Entscheidungsinstanz
A. Definition des Gremiums
Ein Gremium ist eine zur Erfüllung einer bestimmten Aufgabe gebildete Gruppe von
Experten oder die beschlussfassende Gruppe einer Körperschaft 7 . Somit sind ein
Vorstand, ein Gemeinderat, ein Redaktionsausschuss etc., wie auch ein Verwaltungsrat,
eine Geschäftsleitung und ein Entscheidgremium mit Mitarbeitern aus unterschiedlichen
Stufen einer Unternehmung in diesem Sinne Gremien. Im Folgenden werden
insbesondere der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung einer Aktiengesellschaft als
Gremium vorgestellt.
B. Verwaltungsrat als Gremium
1. Zusammensetzung des Verwaltungsrates
Gemäss Art. 707 Abs. 1 OR besteht der Verwaltungsrat aus einem oder mehreren
Mitgliedern. Diese Bestimmung wird statutarisch meistens weiter ausgeführt. Auch eine
Regelung im Organisationsreglement kann die minimale und maximale Anzahl von
Verwaltungsratsmitgliedern bestimmen 8 . Ein Verwaltungsrat ist nur dann ein Gremium,
wenn er mehr als ein Mitglied aufweist 9 .
2. Kategorien von Verwaltungsratsmitgliedern
a) Ins Handelsregister eingetragenes Verwaltungsratsmitglied
Ein neu gewähltes Verwaltungsratsmitglied hat seine Wahl in den Verwaltungsrat
anzunehmen. Es handelt sich dabei um eine formelle Voraussetzung 10 . Eine als
Verwaltungsratsmitglied gewählte Person, welche die Wahl nicht annimmt, ist entweder
als faktisches Verwaltungsratsmitglied oder als Verwaltungsratsmitglied mittels Kundgabe
anzusehen 11 . Das Amt des Verwaltungsratsmitgliedes kann gemäss Art. 707 Abs. 2
OR i. d. R. auch erst angetreten werden, nachdem das neu gewählte Verwaltungsrats-
7
DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, 2. Aufl., Bd. 3, Mannheim/Leipzig/Wien/
Zürich 1994.
8
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 27 N 67.
9
Siehe 1. Kapitel II.A.
10
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 47; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 27 N 23;
MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 49, S. 59.
11
Siehe 2. Kapitel I.B.2.b)(2) und 2. Kapitel I.B.2.b)(3).
5

2. Kapitel Grundlagen
mitglied Aktionär 12 der betreffenden Gesellschaft geworden ist. Nach h. L. ist diese
Regelung nur eine Ordnungsvorschrift 13 . Die Handlungen eines gewählten Verwaltungsratsmitgliedes
sind deshalb ab dem Zeitpunkt seiner Wahlannahme bis zu seiner
Löschung aus dem Handelsregister gültig 14 . Intern wird der Gewählte als Verwaltungsratsmitglied
behandelt, weshalb er intern Handlungen vornehmen kann, für die er die
Verantwortung trägt 15 . Er kann zudem ein ordentliches oder ein fiduziarisches Verwaltungsratsmitglied
sein. Die entsprechenden Funktionen werden nachfolgend dargestellt.
6
(1) Ordentliches Verwaltungsratsmitglied
Formell gilt diejenige Person als ordentliches Verwaltungsratsmitglied, welche im
Handelsregister in der entsprechenden Rubrik eingetragen ist. Das gewählte Organ muss
gemäss Art. 640 Abs. 3 OR zwingend im Handelsregister am Sitz der Gesellschaft
eingetragen werden 16 .
Das Verwaltungsratsmandat ist an die Person gebunden, die von der Generalversammlung
damit betraut worden ist, und daher persönlich zu erfüllen. Eine Übertragung
dieses Amtes an Dritte ist nicht zulässig 17 . Verwaltungsratsmitglieder sind normalerweise
gleichberechtigt, doch kann einem einzelnen Mitglied ein Sonderstatus 18 zukommen, wie
z. B. dem Verwaltungsratspräsidenten oder dem Vizepräsidenten.
(2) Fiduziarisches Verwaltungsratsmitglied
Ein fiduziarisches, d. h. nach Instruktion und auf Rechnung eines Dritten tätiges
Verwaltungsratsmitglied fällt unter den Begriff des formellen Organs 19 . Das Verwaltungsratsmitglied,
welches fiduziarisch tätig ist, hat bei Abstimmungen seine Stimme
gemäss Weisung des Treugebers abzugeben. Der Vertrag bindet den Fiduziar an die
Weisung. Gesellschaftsrechtlich ist es ihm aber nicht verwehrt, anders abzustimmen. Bei
Verletzung des Treuhandvertrages ist die abgegebene Stimme gesellschaftsrechtlich
gültig. Die Pflicht aus dem Gesellschaftsvertrag, die Interessen der Aktiengesellschaft zu
12 Vgl. Art. 707 Abs. 1 und 2 OR. Mit der Revision der GmbH-Rechts soll die „Qualifikationsaktie“
abgeschafft werden. Mehr dazu in BBl 2002, 3228.
13 BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 33; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 27 N 4;
MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 33 f.
14 Die Handlungen des Verwaltungsratsmitgliedes sind und bleiben demzufolge auch dann noch gültig,
wenn er noch keine Aktien hat oder diese während der Ausübung seines Amtes veräussert, vgl.
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 27 N 4; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 33 f.
15 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 27 N 28; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 59.
16 MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 29.
17 BGE 71 II 279; BERTSCHINGER, N 164; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 126; MEIER-
HAYOZ/FORSTMOSER, § 16 N 377.
18 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 28 N 75 f.
19 BÄRTSCHI, S. 106; DRUEY, Die materiellen Grundlagen, S. 59.

2. Kapitel Grundlagen
wahren, geht einem Treuhandvertrag vor 20 . Das Verwaltungsratsmandat ist höchstpersönlich,
weshalb eine totale Weisungsgebundenheit unzulässig ist. Unterwirft sich ein
Verwaltungsratmitglied dem Willen eines Dritten, indem es als willenloses Wesen nach
dessen Instruktionen handelt, hat es sein Amt faktisch delegiert, was nicht zulässig ist.
Gemäss Art. 717 Abs. 1 OR gilt dies für alle Aufgaben des Verwaltungsrates. Insoweit
die Interessen des Weisungsgebers mit den Gesellschaftsinteressen vereinbar sind, ist
gegen das weisungskonforme Handeln eines Verwaltungsratsmitgliedes nichts einzuwenden
21 .
b) Nicht ins Handelsregister eingetragenes Verwaltungsratsmitglied
Neben den ins Handelsregister eingetragenen Verwaltungsratsmitgliedern figurieren
Verwaltungsratsmitglieder, die zwar nicht im Handelsregister eingetragen sind, aber
trotzdem Einfluss auf den formellen Verwaltungsrat haben können. Dazu gehören die
stillen und faktischen Verwaltungsratsmitglieder sowie die Verwaltungsratsmitglieder
infolge Kundgabe.
(1) Stilles Verwaltungsratsmitglied
Eine Person, die als Verwaltungsratsmitglied gewählt, aber nicht ins Handelsregister
eingetragen wird, nennt man stilles Verwaltungsratsmitglied 22,23 . Dadurch kann z. B. die
ausländische Beherrschung ohne Ausnahmebewilligung sichergestellt werden, obwohl
gemäss Art. 708 OR die Mehrheit der Verwaltungsratsmitglieder in der Schweiz ansässig
sein und das schweizerische Bürgerrecht besitzen muss. Das stille Verwaltungsratsmitglied
erhält mit seiner Wahl formelle Organqualität und untersteht somit den aktienrechtlichen
Bestimmungen. Es ist zusätzlich verpflichtet, an der Willensbildung der
Gesellschaft teilzunehmen, weil es durch die Wahl ein Stimmrecht erhalten hat 24 .
20 DRUEY, Die materiellen Grundlangen, S. 59, weist darauf hin, dass das fiduziarische Verwaltungsratsmitglied
seine Fähigkeiten gegen eine schädliche Einflussnahme einsetzen muss. FORSTMOSER/
MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 31 N 36 ff.
21 BERTSCHINGER, N 167; BGE vom 15. Juni 1999 in SJ 121 (1999) 483 f.: Falls das fiduziarisch tätige
Mitglied indes auf Weisung des Alleinaktionärs handelt, kann die Gesellschaft keine Verantwortlichkeitsklage
erheben.
22 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 28 N 182; Sauber, S. 151.
23 Gemäss BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 91, wird das stille Verwaltungsratsmitglied in zivil-
wie auch in strafrechtlicher Hinsicht wie ein gewähltes und ins Handelsregister eingetragenes
Verwaltungsratsmitglied betrachtet. Dieses Verhalten ist ordnungswidrig und verletzt die Pflicht zur
Anmeldung beim Handelsregisteramt (Art. 641 Ziff. 9 OR). Es erfüllt somit den Straftatbestand der
unwahren Angaben gegenüber den Handelsregisterbehörden. MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 49 f.; SAUBER,
S. 83 f., S. 151 f.
24 SAUBER, S. 151 f.
7

2. Kapitel Grundlagen
8
(2) Faktisches Verwaltungsratsmitglied
Eine Person, die nicht formell in den Verwaltungsrat gewählt worden ist, wird faktisches
oder verdecktes Verwaltungsratsmitglied genannt 25 . Diese Person masst sich Aufgaben
an, die ansonsten nur formell gewählten Verwaltungsratsmitgliedern zustehen. Ist eine
Person in solcher Weise tätig, untersteht sie den gleichen Pflichten wie ein formell
gewähltes Verwaltungsratsmitglied 26 . Als Beispiel eines faktischen Organs können neben
dem stillen Verwaltungsratsmitglied der Hauptaktionär, der sich in die Geschäftsführung
einmischt, der Weisungen erteilende Hintermann oder verborgene geschäftsführende
Dritte (Direktoren) 27 aufgeführt werden. Diese Vorgenannten übernehmen (indirekt) die
Leitung der Gesellschaft.
(3) Verwaltungsratsmitglied infolge Kundgabe
Auch das Verwaltungsratsmitglied infolge Kundgabe 28 gilt als faktisches Organ.
Behauptet jemand, der weder als Verwaltungsratsmitglied gewählt noch im Handelsregister
eingetragen ist, Verwaltungsratsmitglied einer bestimmten Gesellschaft zu sein, und
toleriert oder unterstützt die Gesellschaft diese Aussage, so wird diese Person zum
Verwaltungsratsmitglied infolge Kundgabe 29 .
c) Suppleant
Bei Absenz von Verwaltungsratsmitgliedern kann die Generalversammlung nach h. L.
Suppleanten, d. h. Ersatzmänner oder -frauen einsetzen 30 . Da eine persönliche Leistungspflicht
des jeweiligen Verwaltungsratsmitgliedes besteht, kann ein Suppleant nur bei
Vorliegen von objektiven Verhinderungsgründen an die Stelle eines Verwaltungsratsmitgliedes
treten. Dem Suppleanten stehen erst mit dem Nachrücken in die Stellung eines
ordentlichen Verwaltungsratsmitgliedes die gleichen Rechte und Pflichten zu. Hat der
Suppleant infolge der Rückkehr des Verwaltungsratsmitgliedes wiederum abzutreten,
haftet er nur für die Beschlüsse, die während seiner Amtszeit gefällt wurden 31 .
25
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 92; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 28 N 183;
SAUBER, S. 35.
26
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 28 N 183 f.; Sauber, S. 152 f.
27
BBl 1983, 935; BERTSCHINGER, N 108; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 625.
28
Vgl. die schematische Übersicht bei SAUBER, S. 37.
29
BERTSCHINGER, N 108; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 50; SAUBER, S. 46 f.; WIDMER/BANZ, N 8 zu
Art. 754 OR.
30
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 28 N 185 f.
31
BERTSCHINGER, N 244 f., FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 28 N 190.

2. Kapitel Grundlagen
3. Zuständigkeit des Verwaltungsrates
Der Verwaltungsrat kann gemäss Art. 716 Abs. 1 OR in allen Angelegenheiten Beschluss
fassen, die nicht nach Gesetz oder Statuten der Generalversammlung zugeteilt sind 32 .
Dazu kann der Verwaltungsrat sich gemäss dem Grundsatz der Selbstorganisation nach
Art. 716 Abs. 2 OR selbst konstituieren. Die oberste Leitung eines Unternehmens kann
somit je nach Unternehmen unterschiedlich organisiert sein. Das Aktienrecht sieht in
Art. 716b Abs. 3 OR dispositiv vor, dass die Geschäftsführung durch den Verwaltungsrat
gesamthaft ausgeübt wird, soweit er diese nicht gemäss Art. 716 Abs. 2 OR an einzelne
Mitglieder (Delegierte) oder Dritte übertragen hat. Der gemeinsam handelnde Verwaltungsrat
ist die einfachste Organisationsform des Verwaltungsrates, was sich aus
Art. 716b Abs. 1 OR ergibt.
Bei kleinen Aktiengesellschaften liegt die Führung der Geschäfte meist direkt beim
Verwaltungsrat. Der Verwaltungsrat einer grösseren Aktiengesellschaft besteht aus
mehreren Mitgliedern (5-9) 33 . Die Aktionsfreiheit des einzelnen Verwaltungsratsmitgliedes
wird dadurch stark eingeschränkt. Aus diesem Grund drängt sich eine
statutarische oder reglementarische Ordnung der Verwaltung direkt auf 34 .
In die zwingende Zuständigkeit und Verantwortung des Verwaltungsrates fallen die
in Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 - 7 OR aufgelisteten Aufgaben 35 . Diese Aufgaben sind
unübertragbar und unentziehbar 36 . Unübertragbar heisst, dass es nicht zulässig ist, die
Entscheidung darüber an eine unterstellte Geschäftsleitung zu delegieren 37 . Im Bereich
dieser nicht delegierbaren Kompetenzen ist die Abstimmung darüber somit eine reine
Angelegenheit des Gesamtverwaltungsrates 38 . Der Verwaltungsrat ist aber nicht dazu
angehalten, alle ihm als unübertragbar und unentziehbar zugewiesenen Hauptaufgaben in
32 KAMMERER, S. 128 ff. zeigt auf, dass Kompetenzen des Verwaltungsrates mittels Kompetenzdelegation
nach vorne, Beschlussdelegation, Kompetenzattraktion sowie Kompetenzusurpation an
die Generalversammlung übergehen. KAMMERER klärt im Weiteren ab, welche Kompetenzen
unüber-tragbar und unentziehbar sind.
33 ERNY, S. 155, verweist auf Spencer Stuart Management Consultants: Enquête sur les conseils
d’administration, Eine Umfrage der Spencer Management Consultants Genf, Genf 1996, S. 8.
Gemäss WUNDERER, S. 40, wie auch nach HILL, S. 33, sollen es fünf bis acht Personen sein. Früher
bestand der Verwaltungsrat aus bis zu 13 Personen, vgl. BUCHMANN, S. 73 f. und GLAUS, S. 117.
Das OR schreibt keine Mindest- oder Höchstanzahl von Verwaltungsratsmitgliedern vor. Art. 707
Abs. 1 OR regelt lediglich, dass mindestens eines oder mehrere Verwaltungsratsmitglieder
vorhanden sein müssen. Der Verwaltungsrat einer Bank muss mindestens drei Verwaltungsratsmitglieder
haben, vgl. Art. 8 Abs. 1 BankV.
34 GLAUS, S. 64; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 69.
35 Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen; die Organisationsverantwortung;
die Verantwortung für die Ausgestaltung des Rechnungswesens; der Finanzkontrolle und
der Finanzplanung; die Wahl und Abwahl der Geschäftsführung; die Aufsicht über die Geschäftsführung;
die Erstellung des Geschäftsberichtes; die Vorbereitung der Generalversammlung sowie die
Ausführung ihrer Beschlüsse und die Benachrichtigung des Richters im Falle der Überschuldung.
36 BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 303 ff.
37 BÖCKLI, Kernkompetenzen, S. 12; WUNDERER, S. 36 Fn. 56.
38 HORBER, S. 76.
9

2. Kapitel Grundlagen
corpore zu erfüllen 39 . Die Wendung „gesamthaft zusteht“ in Art. 716b Abs. 3 OR
bedeutet auch nicht, dass die Beschlüsse einstimmig zu fassen sind 40 . Die Gremiumsmitglieder
müssen die Geschäfte mangels Delegation auch nicht in gleicher Weise
führen. Der Verwaltungsrat hat sich deshalb selbst zu organisieren. Allerdings hat der
Verwaltungsrat seine Geschäftsführung durch Fällen von Beschlüssen auszuüben 41 .
10
4. Aufbau und Organisation der Geschäftsführung
a) Pflicht zur Festlegung der Organisationsstruktur
Der Verwaltungsrat hat sich eine Organisation zuzulegen, die für ihn und das Unternehmen
zweckmässig ist. Dabei ist der Verwaltungsrat für die Organisation der dem
Verwaltungsrat direkt unterstellten Stellen gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR selbst
verantwortlich. Alle wesentlichen personellen Entscheide bezüglich der mit der
Geschäftsführung betrauten Personen, d. h. deren Ernennung oder Abberufung, fallen in
die Kompetenz des Gesamtverwaltungsrates. Die Organisation untergeordneter Stellen
und die Organisation innerhalb der Geschäftsleitung können an diese oder an den
Delegierten übertragen werden 42 , denn die feinere Unterteilung der Organisation ist eine
delegierbare Aufgabe 43 . Der Verwaltungsrat hat demzufolge gemäss Art. 716a Abs. 1
Ziff. 2 OR nur die grobe Organisation festzulegen und kann den Mitgliedern in seiner
Mitte besondere Aufgaben eigenverantwortlich zuteilen. Hierbei handelt es sich vor
allem um die Stelle des Präsidenten und des Sekretärs 44 .
39
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 434 betreffend Delegation § 13 N 519 f.
40
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 299, weist darauf hin, dass die Geschäftsführung dem
Verwaltungsrat dann gesamthaft zusteht, wenn dieser keine Regelungen betreffend Übertragung
getroffen hat.
41
HOMBURGER, N 761 f.; WATTER, Kommentar, N 18 zu Art. 716b OR.
42
WATTER, Kommentar, N 8 zu Art. 716a OR; vgl. den Entwurf eines Organisationsreglements bei
EHRAT, S. 795.
43
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 319.
44
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 104 ff.

2. Kapitel Grundlagen
b) Arbeitsteilung im Verwaltungsrat 45
(1) Verwaltungsratspräsident
Die Position des Verwaltungsratspräsidenten ist herausragend 46 , kommen ihm doch schon
von Gesetzes wegen zusätzliche Funktionen zu 47 . Der Verwaltungsratspräsident verfügt
in dringenden Fällen über Entscheidungsbefugnis, die normalerweise in die Kompetenz
des Verwaltungsrates als Gesamtrat fällt. Damit ist er berechtigt, in diesen Fällen
Weisungen an die Geschäftsleitung zu erteilen. Ausserdem kann er Geschäfte veranlassen,
die in die Einzelkompetenz des Verwaltungsratspräsidenten fallen 48 . Der Verwaltungsratspräsident
als Vorsitzender hat gemäss BÖCKLI „die Verantwortung für die
rechtzeitige Ergreifung der Initiativen, die Antragsverantwortung für die Vorlage der
Alternativen und die Begründung der bevorzugten Lösung, das Ausloten der Voraussetzungen
und Auswirkungen der bevorstehenden Entscheide, das Aufspüren möglicher
Problemherde, die Verantwortung vor allem aber im Nachfassen nach gefällter
Entscheidung“ 49 . Diese beispielhaften zusätzlichen Aufgaben kommen nur dem Verwaltungsratspräsidenten
zu. Er entscheidet diesbezüglich alleine, also nicht in einer
Mehrheit.
Der Verwaltungsratspräsident kann in der Praxis eine unterschiedliche Stellung
innehaben. In gewissen Fällen ist er nur für repräsentative oder administrative Aufgaben
zuständig. In anderen Fällen verfügt er über eine äussert dominante Stellung. Das Etikett
„primus inter pares“ stellt bei vollamtlicher Ausübung dieser Stellung eine Untertreibung
dar. Der Verwaltungsratspräsident hat auf Grund seiner Stellung einen Informationsvorsprung
50 . Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn er zugleich Delegierter 51 und/oder
45 Vgl. ERNY, Abbildung 5-13, S. 157: Delegation mit oder ohne Entscheidungskompetenz.
46 BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 314. Neben dem Verwaltungsratspräsidenten wird häufig
ein Vizepräsident des Verwaltungsrates gewählt, obwohl das Gesetz (Art. 712 Abs. 1 OR) solch eine
Stellung nicht verlangt. Häufig ist jedoch auch ein Stellvertreter des Verwaltungsratspräsidenten
erforderlich, vgl. KRNETA, N 669 m. w. H. ff., HUNGERBÜHLER, S. 231 ff., weist darauf hin, dass bei
Abwesenheit des Präsidenten der Vizepräsident in dessen Amt eintritt. Ausserdem ist der Vizepräsident
das Sprachrohr des Verwaltungsrats gegenüber dem Verwaltungsratspräsidenten. Teilweise
wird auch das Amt eines Ehrenpräsidenten eingeführt, welches meist ausserhalb von Statuten und
Reglementen geschaffen wird. Der Ehrenpräsident gilt nicht als Mitglied des Verwaltungsrates.
Probleme können sich da ergeben, wo der Ehrenpräsident sich nicht von der Teilnahme an der
Entscheidfindung distanziert, vgl. KRNETA, N 664 ff.; HUNGERBÜHLER, S. 217 ff.
47 Stichentscheid bei Pattsituationen, sofern die Statuten nichts anderes vorsehen (Art. 713 Abs. 1
Satz 2 OR); Mitunterzeichnung des Verwaltungsratsprotokolls (Art. 713 Abs. 3 OR); Einberufung
von Sitzungen des Verwaltungsrates auf Antrag eines Verwaltungsratsmitgliedes (Art. 715 OR);
Bewilligung von Gesuchen betreffend Auskunft und Einsichtnahme in Bücher und Akten (Art. 715a
Abs. 4 OR); Mitwirkung bei den Handelsregisteranmeldungen, sofern diese Aufgabe nicht an den
Stellvertreter des Präsidenten delegiert worden ist (Art. 22 Abs. 2 HRV).
48 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 28 N 138; HUNGERBÜHLER, S. 87 ff., der ausführlich zu den
Aufgaben des Verwaltungsratspräsidenten Stellung nimmt, sowie S. 128 zu Entscheidungen in
Notsituationen; WUNDERER, S. 141 ff.
49 BÖCKLI, Kernkompetenzen, S. 19 f.
50 BERTSCHINGER, N 225.
11

2. Kapitel Grundlagen
Vorsteher der Geschäftsleitung 52 (Direktionspräsident) ist 53 . Diese Personalunion führt
auch noch zu einer erheblichen Machtfülle und zu weiterem Wissensvorsprung gegenüber
den übrigen Verwaltungsratsmitgliedern 54 .
12
(2) Einfaches Verwaltungsratsmitglied
i) Internes Verwaltungsratsmitglied
Internes Verwaltungsratsmitglied wird dasjenige Verwaltungsratsmitglied genannt,
welchem die Geschäftsführung und Vertretung der Aktiengesellschaft überlassen worden
ist. Meist steht dieses Verwaltungsratsmitglied in einem Arbeitsverhältnis zur Aktiengesellschaft
55 .
ii) Externes Verwaltungsratsmitglied
Das formelle Verwaltungsratsmitglied, das zwar nicht mit der Geschäftsführung, jedoch
mit der Überwachung derselben beauftragt ist, wird externes oder aussenstehendes
Verwaltungsratsmitglied genannt 56 . Die Wahrnehmung dieser Aufgabe kann im Rahmen
eines „Executive Committee“ erfolgen, falls diese nicht dem Verwaltungsratsauschuss
übertragen worden ist. Zusätzlich können die aussenstehenden Verwaltungsratsmitglieder
Arbeiten im Rahmen eines Finanz-, Personal- oder Prüfungsausschusses (Audit
Committee) erbringen 57 . Das externe Verwaltungsratsmitglied steht nur in einem
Mandatsverhältnis zur Aktiengesellschaft.
c) Ausschüsse
Der Verwaltungsrat hat die Möglichkeit, einem oder einzelnen Mitgliedern oder
Mitarbeitern vorbereitende oder begleitende Sonderaufgaben zuzuweisen. In diesen
Fällen handelt es sich entweder um eine Delegation oder nur um eine zweckmässige
Arbeitsteilung zur Erfüllung der unentziehbaren und unübertragbaren Aufgaben des
Verwaltungsrates 58 .
51
Siehe 2. Kapitel I.C.3.a).
52
Siehe 2. Kapitel I.C insbesondere 2. Kapitel I.C.3.b).
53
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 28 N 145.
54
HUNGERBÜHLER, S. 17 f.; KRNETA, N 658 ff.
55
MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 16 N 352; VON DER CRONE, Strategische Leitung und Qualitätssicherung,
S. 4.
56
MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 16 N 352; VON DER CRONE, Strategische Leitung und Qualitätssicherung,
S. 4, nennt die externen Verwaltungsratsmitglieder nicht exekutive Verwaltungsratsmitglieder.
57
BERTSCHINGER, N 230; BÖCKLI, Schweizerisches Aktienrecht, § 13 N 409 ff.
58
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 405; KRNETA, N 1485, weist darauf hin, dass der Verwaltungsratspräsident,
die Geschäftsleitung oder sogar aussenstehende Drittpersonen Geschäfte vorbereiten,
Vorschläge unterbreiten und die Unterlagen bereitstellen können.

2. Kapitel Grundlagen
Es können (auch ad hoc) Ausschüsse für bestimmte Aufgaben gebildet werden. Ist
der Ausschuss nur mit der Vorbereitung und Ausführung von Verwaltungsratsbeschlüssen
beauftragt, so braucht es keine besondere Grundlage oder Form 59 . Diesen
Ausschüssen kommen verwaltungsinterne Aufgaben zu. Die Verantwortung für die
jeweiligen Entscheide verbleibt ungeteilt beim Gesamtverwaltungsrat 60 . Bei diesen
Ausschüssen handelt es sich meist um Fachausschüsse, die je für ein bestimmtes
Sachgebiet zuständig sind. Alle Verwaltungsratsmitglieder bleiben gleichgewichtig 61 .
Der Verwaltungsrat kann jedoch auch einen geschäftsführenden Ausschuss einsetzen,
dem nicht nur die laufende Überwachung der Geschäftstätigkeit zukommen soll, sondern
auch die Vorbereitung und Ausführung von Beschlüssen, welche nicht in den
Kompetenzbereich der geschäftsführenden Dritten fallen sollen und die nicht zu den
unübertragbaren Aufgaben des Verwaltungsrates gehören 62,63 . Der allgemeine oder
geschäftsführende Verwaltungsratsausschuss verfügt dabei über eine eigene Beschlusskompetenz
64 . Im Audit oder Compensation Committee sollten die Mehrzahl der
Mitglieder aussenstehende Verwaltungsratsmitglieder sein 65 .
d) Sekretär des Verwaltungsrates
Gemäss Art. 712 Abs. 1 OR muss ein Sekretär des Verwaltungsrates bezeichnet werden.
Dieser braucht jedoch nicht Verwaltungsratsmitglied zu sein. Ist der Sekretär kein
Verwaltungsratsmitglied, ist er kein Organ 66 . Die Aufgabe des Sekretärs besteht gemäss
Art. 713 Abs. 3 OR darin, die Protokolle des Verwaltungsrates zu führen und als Zweiter
zu unterschreiben. Hinzu kommen administrative Aufgaben, wie die Organisation der
Sitzungen, die Verwaltung der Akten etc. Der Sekretär hat demzufolge keine Geschäftsführungsfunktion
inne 67 und somit auch keine Befugnis zu entscheiden.
59
KRNETA, N 1645.
60
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 29 N 23, N 30 f.; KRNETA, N 1484; WATTER, Kommentar,
N 27 f. zu Art. 716a OR.
61
HUNGERBÜHLER, S. 27.
62
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 29 N 37 ff.: Revisionsausschuss = Audit Committee (N 40
f.) besteht bis anhin nur in Grossunternehmen. Dieser Revisionsausschuss nimmt die Überwachungsfunktion
des Verwaltungsrates wahr. Der Revisionsausschuss entscheidet nicht in eigener
Kompetenz, sondern erstattet dem Verwaltungsrat Bericht. Siehe bezüglich Corporate Governance
der Börse www.swx.com. KRNETA, N 1646, macht jedoch in N 1647 darauf aufmerksam, dass sich
die Aufgaben des Ausschusses auf die Vorbereitung von wichtigen Sachgeschäften des Verwaltungsrates
beschränken sollten.
63
Vgl. BERTSCHINGER, N 230 und BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 411 betreffend die
verschiedenen Ausschüsse und Committees.
64
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 29 N 37; HUNGERBÜHLER, S. 27; KRNETA, N 1641 ff.,
insbesondere N 1648.
65
WATTER, Corporate Governance, S. 53.
66
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 108.
67
KRNETA, N 682 ff.; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 74.
13

2. Kapitel Grundlagen
C. Geschäftsleitung als Gremium
14
1. Delegation und Organisation der Geschäftsführung
Als geschäftsführendes Organ ist der Verwaltungsrat nicht verpflichtet, alle ihm zugewiesenen
Aufgaben selber zu erledigen. Insbesondere bei grösseren Gesellschaften ist die
Geschäftsführung durch den Gesamtverwaltungsrat gemäss Art. 716b Abs. 3 OR keine
praktikable Lösung. Der Verwaltungsrat muss aus diesem Grund eine den Verhältnissen
angepasste Regelung zur Leitung der Gesellschaft treffen 68 .
2. Delegation von Aufgaben und Kompetenzen
Eine Arbeitsteilung ist möglich, indem Aufgaben delegiert werden. Eine Delegation 69
von Aufgaben und Kompetenzen ist jedoch nur dann statthaft, wenn die in Art. 716b
Abs. 1 OR genannten Voraussetzungen 70 erfüllt sind. Die Ermächtigung zur Delegation
muss demzufolge in den Statuten vorgesehen sein. Die Generalversammlung darf zudem
vorschreiben, dass nur an Delegierte oder Dritte delegiert werden darf 71 . Das Organisationsreglement
ist für die Delegation von Organkompetenzen, insbesondere für die
Geschäftsführung zwingend. Dieses kommt zur Anwendung, wenn Funktionen der
Willensbildung auf einzelne oder mehrere Verwaltungsratsmitglieder oder Dritte übertragen
werden. Das Organisationsreglement wird dagegen bei der Delegation von
Aufgaben und Befugnissen, die nicht als Organentscheide angesehen werden, nicht
benötigt 72 . Nur der Verwaltungsrat ist befugt 73 — und, wenn er delegieren will 74 ,
verpflichtet —, ein Organisationsreglement 75 zu erlassen, da dies eine seiner unübertragbaren
76 und unentziehbaren Aufgaben darstellt 77 . Die Delegation von Pflichten an
68
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 299 und N 461; KRNETA, N 1224 ff., 1766 f.; vgl.
WUNDERER, Abbildung B-1-2, S. 37 betreffend Verteilung von Geschäftsführung und Überwachung
in einem Verwaltungsratsmodell.
69
KAMMERER, S. 128 sagt treffend, dass mit Delegation „eine Zuweisung von Kompetenzen des
Verwaltungsrates an eine diesem hierarchisch nachfolgende Instanz“ zu verstehen ist (Hervorhebungen
durch den Autor selbst).
70
Art. 716b Abs. 1 OR: „Die Statuten können den Verwaltungsrat ermächtigen, die Geschäftsführung
nach Massgabe eines Organisationsreglements ganz oder zum Teil an einzelne Mitglieder oder an
Dritte zu übertragen.“
71
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 524 f.; WATTER, Kommentar, N 5 zu Art. 716b OR.
72
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 521; EHRAT, S. 793; KRNETA, N 1715; FORSTMOSER/
MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 29 N 25 f.; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 77 WATTER, Kommentar, N 6, N 8 zu
Art. 716b OR.
73
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 332; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 11 N 26;
KRNETA, N 1723.
74
KAMMERER, S. 128, macht darauf aufmerksam, dass die Zuweisung von Kompetenzen an eine hierarchisch
nachfolgende Instanz nur mit Einwilligung des Verwaltungsrates vorgenommen werden
kann.
75
FORSTMOSER, Organisationsreglement, S. 26, weist darauf hin, dass das Organisationsreglement
durch einen Bewilligungsbeschluss des Verwaltungsrates rechtswirksam wird.
76
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 524.

2. Kapitel Grundlagen
Delegierte und Dritte ist jedoch nur in jenem Bereich zulässig, welcher die unübertragbaren
Aufgaben des Verwaltungsrates i. S. v. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1-7 OR nicht
tangiert. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsrat die Pflicht hat, die Organisation
jeweils den veränderten Verhältnissen anzupassen, was in der Praxis teilweise
versäumt wird 78 .
Der Verwaltungsrat regelt im Organisationsreglement die Organisation der
Gesellschaft in ihren wesentlichen Grundzügen 79 . Er bestimmt die erforderlichen Stellen
und Funktionen, beschreibt deren Aufgaben, die Zuständigkeit und Unterstellung, die
Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche und die Verhältnisse untereinander 80 .
In der Lehre wird teilweise zwischen Organisations- und Geschäftsregelement
unterschieden. Dies macht gemäss FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL allerdings keinen
Sinn, weil das (neue) Aktienrecht diese Aufteilung nicht mehr erfordert 81 . Das Geschäftsreglement
delegiert keine Organfunktionen, sondern regelt die Organisation des erlassenden
Organs oder einzelne Pflichten der Mitglieder. Die Erteilung von Weisungen ergibt
sich aus Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 OR; dies gilt auch für die Geschäftsleitung etc. 82 Jedes
Organ ist befugt, für sich selber und die ihm untergeordneten Stellen ein Reglement zu
erlassen, wodurch die interne Organisation derselben geregelt wird 83 .
3. Delegationsempfänger
Delegationsempfänger 84 können gemäss Art. 716b Abs. 1 OR Delegierte sowie Dritte
sein, die nicht Mitglieder des Verwaltungsrates sind. Diesen Delegationsempfängern
kann die Geschäftsführung übertragen werden. Die Aufgaben der Delegierten und Dritten
müssen — wie gesehen — im Organisationsreglement geregelt sein 85 . Die Position des
Geschäftsführers ist i. d. R. höchstpersönlicher Natur. Die Aufgabenerfüllung darf
77
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 319 und N 332; FORSTMOSER, Organisationsreglement,
S. 23; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 11 N 26; KRNETA, N 1723.
78
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 336.
79
BERTSCHINGER, N 113; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 521; FORSTMOSER/MEIER-
HAYOZ/NOBEL, § 11 N 17 und § 29 N 27; KRNETA, N 1721, ist der Meinung, dass die Delegation
auch auf andere Weise als mittels Organisationsreglement erbracht werden kann, wenn das Reglement
überholt ist, z. B. durch Sitzungsprotokolle, interne Bekanntmachung, Geschäftskorrespondenz
und Zeugenaussagen. VON MOOS-BUSCH, S. 15.
80
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 324 ff.; HOMBURGER, N 555; HORBER, S. 76 f.: „Die
Aufgabenverteilung und Kompetenzausscheidung haben neu in einem obligatorisch, vom Verwaltungsrat
zu verfassenden Organisationsreglement zu erfolgen. Eine bloss statutarische Kompetenzausscheidung
vermag mithin formellrechtlich nicht mehr zu genügen.“ KRNETA, N 1736 ff.,
MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 77; WIDMER/BANZ, N 37 zu Art. 754 OR.
81
Vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 11 Fn. 2.
82
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 321; WATTER, Kommentar, N 12 f. zu Art. 716b OR.
83
VON MOOS-BUSCH, S. 66, S. 75.
84
Das Wort Delegationsempfänger ist im Aktienrecht bekannt; vgl. HOMBURGER, N 759; HUNGER-
BÜHLER, S. 17.
85
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 29 N 46.
15

2. Kapitel Grundlagen
deshalb insgesamt nicht wiederum an einen anderen Dritten delegiert werden 86 . Die
Dritten sowie Delegierten unterstehen der Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 717
OR 87 .
16
a) Delegierte als Delegationsempfänger
Einem Delegierten kann die Aufgabe übertragen werden, die Geschäftsleitung zu
überwachen 88 . Diese Aufgabe wird normalerweise auf Grund von Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5
OR grundsätzlich vom Verwaltungsrat wahrgenommen.
Als Delegationsempfänger kann der Delegierte — wie vorne erwähnt — aber auch
die laufende Geschäftsführung als Geschäftsleitung ausüben 89 . In dieser Funktion ist er
Mitglied des Verwaltungsrates sowie der Geschäftsleitung, sei es als einfaches Mitglied
oder als Präsident der Geschäftsleitung 90 . Bezüglich der Geschäftsführung steht der
Delegierte in einer Subordinationsstellung gegenüber dem Gesamtverwaltungsrat 91 . Der
Delegierte ist allen anderen Mitarbeitern im Unternehmen übergeordnet und hat die
Möglichkeit, immer aktiv in den Geschäftsführungsprozess einzugreifen. Gegenüber den
Geschäftsleitungsmitgliedern ist der Delegierte meist mit grösseren Machtkompetenzen
ausgestattet, da er ein Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsleitung hat und an der
Oberaufsicht teilnimmt. Die Stellung eines Delegierten kann zu einer Machtkonzentration
im Unternehmen bzw. im Verwaltungsrat führen, weil der Delegierte in dieser
Position gegenüber den anderen Verwaltungsratsmitgliedern, allenfalls auch gegenüber
dem Präsidenten, über einen Informationsvorsprung verfügt 92 .
b) Dritte als Delegationsempfänger
Mit der Delegation der Geschäftsführung an Dritte als Geschäftsleitung wird ein viertes
wichtiges Organ geschaffen 93 . Die Geschäftsleitung kann einerseits so strukturiert
werden, dass alle Geschäftsleitungsmitglieder gleichberechtigt sind und eine von ihnen
86 BERTSCHINGER, N 171.
87 WALDBURGER, S. 116.
88 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 28 N 150 ff.; KRNETA, N 1761 ff.
89 VON MOOS-BUSCH, S. 114: „Wird die Geschäftsführung nur zum Teil delegiert, so sind die von
jedem Delegierten einzeln oder von mehreren Delegierten gemeinsam wahrzunehmenden Aufgaben
und Kompetenzen im Organisationsregelement im Sinne einer Grobzuteilung aufzuführen.“
90 Es ist darauf hinzuweisen, dass beim Bankverwaltungsrat gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a des BankG und
Art. 8 Abs. 2 BankV, ein Verwaltungsrat nicht Mitglied der Geschäftsleitung sein darf. Die Funktion
eines Verwaltungsratsdelegierten ist somit unzulässig, vgl. BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13
N 482 und 560 f.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 28 N 156; KLEINER, Kommentar, N 11
und 40 zu Art. 3 BankG.
91 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 28 N 150, N 153.
92 GLAUS, S. 74 ff.; KRNETA, N 1678, N 1688; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 76.
93 BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 558. HOMBURGER, N 758 f., weist darauf hin, dass die
Geschäftsführung auch auf Dritte, seien dies aussenstehende Personen oder sei es eine Drittgesellschaft
(„Outsourcing“), übertragen werden kann. KRNETA, N 1171, 1699 ff.

2. Kapitel Grundlagen
als „primus inter pares“ den Vorsitz der Geschäftsleitung innehat. Andererseits wird die
Geschäftsleitung — insbesondere in grossen Aktiengesellschaften — funktionell und
u. U. auch hierarchisch gegliedert 94 . Somit können die Geschäftsleitungsmitglieder einem
Vorsitzenden unterstellt sein, welcher die Verantwortung gegenüber dem Verwaltungsrat
trägt.
Auch die Dritten führen womöglich eine Machtkonzentration herbei, wenn der Verwaltungsrat
an der Geschäftsführung überhaupt nicht teilnimmt, d. h. wenn die
Geschäftsführung insgesamt delegiert worden ist. Dennoch ist der Verwaltungsrat für
strategische Grundsatzentscheide zuständig, wobei die Dritten die Informationen
zusammenstellen. Durch diese Sammlung und Gewichtung von Information kann eine
Verlagerung von Macht und Wissen zu Gunsten der Geschäftsleitung entstehen 95 .
c) Ausschuss mit Entscheidungskompetenz (Verwaltungsratsausschuss)
als Delegationsempfänger
An einen solchen Ausschuss sollen gewisse Geschäftsführungsaufgaben zur selbständigen
Erledigung übertragen werden. Das Gesetz sieht keine speziellen Anforderungen
für die Bildung eines Verwaltungsratsausschusses vor und schweigt hinsichtlich der
Delegation von Entscheidungskompetenzen an einen solchen 96 . Geschäftsführende Ausschüsse
werden gemäss Art. 716b Abs. 1 OR gebildet. Der Präsident des Verwaltungsrates
führt beim geschäftsführenden Ausschuss den Vorsitz. Sind Delegierte vorhanden,
gehören diese dem geschäftsführenden Ausschuss auch an 97 .
Solche geschäftsführenden Ausschüsse mit Entscheidungskompetenzen dürfen nur
errichtet werden, wenn eine Ermächtigung zur Delegation von Geschäftsführungsaufgaben
in den Statuten enthalten ist und ein Organisationsreglement vorliegt. Der
geschäftsführende Ausschuss kann die Geschäftstätigkeit überwachen und in Fragen
entscheiden, die nicht mehr in die Kompetenz der Geschäftsleitung fallen (sollen), aber
auch nicht die Beurteilung durch den Gesamtverwaltungsrat erfordern 98 . Wird ein
Ausschuss im Rahmen der unübertragbaren Aufgaben des Verwaltungsrates gebildet, so
94 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 29 N 51 ff. Entweder können alle Geschäftsleitungsmitglieder
im Gremium entscheiden, oder nur der Vorsitzende, welcher die absolute Entscheidungsfähigkeit
hat. Bei letzterer Struktur ist den anderen Geschäftsleitungsmitgliedern u. U. in
eingeschränkten Sachgebieten eine selbständige Entscheidungskompetenz einzuräumen, vgl.
KRNETA, N 1702 f.
95 GLAUS, S. 76 f.; KRNETA, N 1694, N 1697; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 76; WUNDERER, S. 77.
96 In Art. 714 Abs. 2 aOR war die Möglichkeit zur Bildung von Ausschüssen aus der Mitte des
Verwaltungsrates noch explizit vorgesehen.
97 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 29 N 37 f.
98 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 29 N 37 f., machen darauf aufmerksam, dass dem Verwaltungsausschuss
Entscheidungskompetenzen im Rahmen festgesetzter Finanzlimiten zukommen
können.
17

2. Kapitel Grundlagen
ist dieser Ausschuss nicht zur eigentlichen Beschlussfassung befugt, sondern hat die
Geschäfte für den Verwaltungsrat vorzubereiten 99 .
18
d) Beirat als Delegationsempfänger
Der Beirat kann als beratendes Gremium oder als mit Geschäftsführungskompetenzen
ausgestattetes Gremium konzipiert werden. Geschäftsführungskompetenzen müssen
mittels Delegation im Rahmen von Art. 716a OR an ihn übertragen werden. Die
Kompetenzen des Beirates können im Organisationsreglement oder in den Statuten
geregelt werden. Mitglieder des Beirates sind Dritte sowie Aktionäre, welche jedoch
nicht Verwaltungsratsmitglieder sein dürfen 100 .
99 BERTSCHINGER, Arbeitsteilung, S. 1292.
100 BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 428 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 20 N 34 ff.;
REIFF, S. 51 ff., S. 139 ff.; WATTER, Kommentar, N 23 f. zu Art. 716b OR.

2. Kapitel Grundlagen
II. Mehrheit und Entscheidung
A. Mehrheitsentscheidung
Die Mehrheitsentscheidung ist eine Entscheidung, die durch eine Mehrheit von Personen
getroffen wird 101 . Im Verwaltungsrat gilt das Prinzip der Entscheidung durch die
Mehrheit 102 . Es gibt demzufolge Personen, die mit ihrer Ansicht zur Problemlösung in
der Mehrheit sind, und solche, welche der Minderheit angehören. Umgesetzt werden
diejenigen Entscheide, die auf Grund des Mehrheitsentscheides angenommen wurden.
B. Mehrheit
Die Mehrheit als Einheit besteht aus dem grösseren Teil einer bestimmten Anzahl von
Personen 103 bzw. aus dem grösseren Teil aller abgegebenen Stimmen.
1. Relatives Mehr
Beim relativen oder einfachen Mehr 104 erhält ein Antrag mehr zustimmende als
ablehnende Stimmen. Das Mehr wird anhand der abgegebenen Stimmen eruiert. Um eine
Mehrheit festzustellen, werden nur die Ja- und die Neinstimmen gezählt. Stimmenthaltungen
werden nicht gezählt.
2. Absolutes Mehr
Das absolute Mehr berechnet sich anhand der Anzahl der Anwesenden, d. h. die Anzahl
der anwesenden Stimmberechtigten und nicht die der abgegebenen Stimmen ist
massgebend. Daraus folgt, dass auch die sich der Stimme Enthaltenden bei der Ermittlung
der Mehrheit mitzuzählen sind. Ein Antrag wird dann angenommen, wenn dieser
mehr als die Hälfte aller Stimmen auf sich zu vereinigen vermag.
101 DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, 2. Aufl., Bd. 5, Mannheim/Leipzig/Wien/
Zürich 1994; Zur Geschichte der Mehrheitsentscheidung: O. V. GIERKE, Über die Geschichte des
Majoritätsprinzips, S. 3121-335; BECKER, Mehrheitsprinzip, S. 431-438.
102 RHEIN, S. 183; TANNER, S. 357.
103 Teilweise ist ein Präsenz- oder Zustimmungsquorum vorgesehen, vgl. dazu TANNER, § 8 N 27 ff,
N 34 ff. betreffend Quoren bei Verwaltungsratsbeschlüssen. Siehe auch 2. Kapitel III.C.2 und 2.
Kapitel III.E.8.
104 TANNER, § 2 N 36.
19

2. Kapitel Grundlagen
20
3. Qualifiziertes Mehr
Das qualifizierte Mehr geht von einem eigens festgesetzten Anteil an Stimmen aus. Das
Mehr kann auf Grund der bei der Abstimmung Anwesenden oder aber auch auf Grund
der Gesamtzahl der Mitglieder festgelegt und eruiert werden. Ein Antrag gilt somit dann
als angenommen, wenn er mehr als diesen besonders festgesetzten Anteil an Stimmen,
z. B. eine Zweidrittelmehrheit aller Mitglieder, erhält.
C. „Entscheid“
Der „Entscheid“ eines Gremiums wird Beschluss genannt. Art. 713, Art. 714 und
Art. 716 Abs. 1 OR kann entnommen werden, dass Entscheide eines Verwaltungsrates
Beschlüsse darstellen 105 . Der Beschluss stellt ein mehrseitiges Rechtsgeschäft dar, wobei
die verschiedenen Willenserklärungen zu einem einheitlichen Willensinhalt zusammengefasst
werden 106 . Der Beschluss ist das Resultat eines kollektiven Prozesses der
Willensbildung. Ziel dieses Prozesses ist es, aus den einzelnen Willenserklärungen der
Gremiumsmitglieder einen einheitlichen Willen — einen Gesellschaftswillen — herbeizuführen
107 . Damit der Beschluss seine Wirkung entfalten kann, bedarf es der Ausführung
bzw. der Umsetzung 108 .
105 RHEIN, S. 100, macht darauf aufmerksam, dass darum gestritten wird, ob ein Verwaltungsrat,
bestehend aus einer Person, einen Entscheid oder einen Beschluss erwirkt. Vgl. auch TANNER, § 1
N 50 ff.
106 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, N 132.
107 RHEIN, S. 153.
108 Siehe 3. Kapitel

2. Kapitel Grundlagen
III. Entscheidfindungsprozess im Gremium
A. Vorausgesetzte Kenntnis der Gremiumsmitglieder
Auf Grund des zwingenden Aufgabenkataloges gemäss Art. 716a Abs. 1 OR für die
Verwaltungsratmitglieder kann es sich niemand erlauben, in einen Verwaltungsrat
einzutreten, ohne wirtschaftliche und kaufmännische Kenntnisse vorweisen zu können.
Als selbstverständlich wird angesehen, dass betriebswirtschaftliche Kenntnisse vorliegen,
um einen Geschäftsleitungsposten zu übernehmen. Branchenkenntnisse werden dagegen
nicht notgedrungen vorausgesetzt 109 . Ein Generalist darf somit ein Verwaltungsratsmandat
akzeptieren. Derjenige, der rotz Mangel an wirtschaftlichem und kaufmännischem
Wissen ein solches Amt übernimmt, fällt bei einer Pflichtverletzung, die zu einem
Schaden führt, zusätzlich ein Übernahmeverschulden zur Last 110 . Erst in einer konkreten
Situation bezüglich einer bestimmten Aufgabe kann von einer Verletzung der Sorgfaltspflicht
gesprochen werden; mangelnde Kenntnisse entlasten dann nicht 111 . Auch der
Geschäftsführer hat bei Schaden aus Übernahmeverschulden dafür einzustehen. Die
Bezeichnung durch den Verwaltungsrat entlastet ihn nicht davon 112 .
B. Traktandierung und Einberufung der Gremiumssitzung
In der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass die durch den Verwaltungsrat zu behandelnden
Geschäfte gemäss den gesetzlichen Vorschriften für die Generalversammlung zu
traktandieren sind 113 . Diese Traktandenliste soll den Gremiumsmitgliedern zusammen
mit den Sitzungsunterlagen 114 frühzeitig zugestellt werden 115 , um eine gute Vorbereitung
zu gewährleisten 116 . Die Verwaltungsratsmitglieder müssen vorbereitet zur Sitzung und
Abstimmung erscheinen 117 . Es wird hierbei sogar von einer Pflicht zur Mitwirkung
gesprochen 118 .
109 BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 38 ff.; DRUEY, Organ und Organisation, S. 86;
FORSTMOSER, Verantwortlichkeit, N 304.
110 BERTSCHINGER, N 165; vgl. MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 271, welche ausführen, dass auch „mangelndes
Vorstellungsvermögen, blindes Vertrauen, Überforderung und Kritiklosigkeit“ zu Pflichtverletzungen
führen können.
111 HOMBURGER, N 818.
112 BERTSCHINGER, N 170.
113 Die Traktandierung wird als Ordnungsvorschrift angesehen, vgl. KRNETA, N 744, N 786, N 788.
114 Gemäss KRNETA, N 1036, besteht kein Anspruch auf schriftliche Unterlagen. Einige Gesellschaften
geben den Verwaltungsratsmitgliedern jedoch die Möglichkeit, einen halben Tag vor der Sitzung die
Unterlagen zu studieren.
115 KRNETA, N 788.
116 MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 155.
117 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 28 N 68; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 152 ff.
118 Siehe 2. Kapitel III.D. HOMBURGER, N 813; SCHUCANY, Absenz und Stimmenthaltung, S. 229.
21

2. Kapitel Grundlagen
Bei ausserordentlichen Sitzungen, die ausserhalb des Sitzungsplanes stattfinden, kann
die normale Frist zur Einberufung wegen Dringlichkeit meist nicht eingehalten
werden 119 . Für die Gültigkeit der Beschlüsse ist es jedoch gemäss OR nicht notwendig,
dass eine besondere Frist zur Einberufung der Sitzung eingehalten und die Traktanden
der Sitzung bekannt gegeben werden 120 . Die Statuten oder das Organisationsreglement
können das aber anders regeln. Der Verwaltungsrat hat sogar die Möglichkeit, eine
Universalversammlung durchzuführen und dabei alle Einberufungsregeln zu ignorieren,
wenn alle Verwaltungsratsmitglieder anwesend sein 121 .
C. Beschlussfähigkeit des Gremiums
22
1. Stimmberechtigung des einzelnen Gremiumsmitgliedes
Stimmberechtigt ist das gewählte Verwaltungsratsmitglied 122 . Daraus folgt, dass nur
ordentliche, fiduziarische und stille Verwaltungsratsmitglieder wie auch Suppleanten als
gewählte Organpersonen diese Befugnis haben, im Gegensatz zu den faktischen und
durch Kundgabe zu dieser Position gekommenen Verwaltungsratsmitgliedern. Ist die
Geschäftsführung auf Delegierte oder Dritte übertragen worden, sind diese im delegierten
Bereich zuständig und berechtigt, im eingeräumten Kompetenzbereich zu entscheiden.
2. Präsenzquorum bei der Gremiumssitzung
Im OR ist kein Präsenzquorum vorgesehen. Art. 713 Abs. 1 Satz 1 OR 123 ist dispositiver
Natur 124 . Ein mehrköpfiger Verwaltungsrat ist somit auch bei Anwesenheit nur eines
einzigen Verwaltungsratsmitgliedes beschlussfähig. Um solche „Beschlüsse“ zu unterbinden,
besteht die Möglichkeit, im Organisationsreglement festzusetzen, dass eine
Beschlussfähigkeit des Verwaltungsrates nur dann vorliegt, wenn eine bestimmte
Mindestanzahl von Verwaltungsratsmitgliedern anwesend ist 125 . Dasselbe kann auch bei
der Geschäftsleitung angeordnet werden 126 .
119
KRNETA, N 706 f.
120
TANNER, § 8 N 15.
121
TANNER, § 8 N 26. In § 8 N 33 sagt TANNER, dass hinsichtlich Universalversammlungen von einem
besonderen Präsensquorum auszugehen ist.
122
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 126 f.
123
Art. 713 Abs. 1 Satz 1 OR: „Die Beschlüsse des Verwaltungsrates werden mit der Mehrheit der
abgegebenen Stimmen gefasst.“
124
HOMBURGER, N 289.
125
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 122; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 31 N 19;
HOMBURGER, N 290; KRNETA, N 764; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 16 N 368; SCHUCANY,
Beschlussfassung, S. 170; TRIGO TRINDADE, S. 131; WERNLI, N 7 zu Art. 713 OR.
126
TANNER, § 8 N 24. Auch bei Ausschüssen und Beiräten sollte dies Geltung haben.

2. Kapitel Grundlagen
D. Teilnahme- und Mitwirkungspflicht eines
Gremiumsmitgliedes
Die Pflicht zur Teilnahme an den Sitzungen ist im Gesetz nicht festgehalten. Gemäss
einem Teil der Lehre ergibt sich diese Teilnahmepflicht aus Art. 713 Abs. 1 OR 127 . Laut
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL entspringt die Teilnahmepflicht Art. 716b Abs. 3
OR, wonach die Geschäftsführung allen Mitgliedern des Verwaltungsrates zusteht, falls
sie nicht an einen Delegierten oder an Dritte übertragen worden ist 128 . Mit der Annahme
seiner Wahl in den Verwaltungsrat übernimmt das einzelne Verwaltungsratsmitglied
somit die Pflicht, an den Organfunktionen des Gesamtverwaltungsrates teilzunehmen und
teilzuhaben 129 . Die Mitwirkungspflicht besteht darin, die Sitzungen des Verwaltungsrates
zu besuchen sowie an der Willensbildung des Exekutivorgans mitzuwirken 130,131 . Damit
ist auch eine Pflicht zur gewissenhaften Vorbereitung verbunden 132 . Diese Pflicht muss
auch für die Geschäftsleitung gelten.
„Jedes stimmberechtigte Gremiumsmitglied hat deshalb die Pflicht, einen durch
unangemessene Beschlüsse drohenden Gesellschaftsschaden abzuwenden“ 133 . Weist das
Gremiumsmitglied im Vorfeld der Abstimmung nicht im Rahmen einer „dissenting
opinion“ auf seine Bedenken hin, so verzichtet das Gremiumsmitglied auf die Ausübung
seiner Mitwirkungsrechte und -pflichten. Die zivilrechtliche Lehre lässt das überstimmte
Gremiumsmitglied sodann im Rahmen von Verantwortlichkeitsklagen haften 134 . Aus
zivilrechtlicher Sicht muss ein Gremiumsmitglied gegen einen sich abzeichnenden
negativen Beschluss vorgehen, indem es Opposition gegen den Antrag leistet sowie im
Nachhinein einen Wiedererwägungsantrag stellt 135 .
127 MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 152; PLÜSS, S. 33 f., m. w. H. in Fn. 147.
128 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 28 N 67.
129 PLÜSS, S. 34; TANNER, § 8 N 9, N 11; TRIGO TRINDADE, S. 121 ff.
130 BERTSCHINGER, N 166.
131 Diese Aussage muss sich folgerichtig auch auf die Beschlussfassung mittels Zirkularverfahren
beziehen.
132 BÄRTSCHI, S. 244; BERTSCHINGER, N 166; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 28 N 68; GLAUS,
S. 58; HOMBURGER, N 813; KRNETA, N 719, N 721, N 1825 ff.; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 153 f.,
S. 109; SAUBER, S. 82; SCHUCANY, Absenz und Stimmenthaltung, S. 229; TRIGO TRINDADE, S. 123,
S. 126.
133 BÄRTSCHI, S. 245.
134 BÄR, S. 480 f., macht darauf aufmerksam, dass der Sinn der Beschlussfassung seiner Meinung nach
nicht allein in der Mehrheitsentscheidung liege, sondern wesentlich in der Sammlung und der
Abwägung von Gesichtspunkten. BÜRGI, N 12 zu Art. 716 aOR: Die Forderungen gehen so weit,
dass eine Verantwortlichkeit nur dann ausgeschlossen wird, wenn eine Erklärung zu Protokoll
gegeben worden ist. WIDMER/BANZ, N 33 zu Art. 754 OR.
135 BÄRTSCHI, S. 244 f. m. w. H.
23

2. Kapitel Grundlagen
E. Abstimmung
24
1. Stimmkraft des einzelnen Gremiumsmitgliedes
Im Verwaltungsrat 136 besteht im Gegensatz zum Aktionariat das Prinzip „ein Kopf —
eine Stimme“. Dieses Prinzip der Kopfstimme ist zwar nirgends gesetzlich geregelt, wird
aber unbestrittenermassen von Lehre und Praxis anerkannt 137 . Es gibt demzufolge kein
Mehrfachstimmrecht einzelner Verwaltungsratsmitglieder. Statutenbestimmungen, die
ein solches vorsehen, sind nichtig. Das Amt des Verwaltungsratsmitgliedes ist höchstpersönlich,
weshalb die in Vertretung abgegebene Stimme nichtig ist 138 . Dagegen
erheben sich nun Stimmen, die für die Vertretung eines Verwaltungsmitgliedes durch ein
anderes Verwaltungsratsmitglied eintreten 139 .
2. Festsetzung des notwendiges Mehr
Gemäss Art. 713 Abs. 1 OR werden die Beschlüsse des Verwaltungsrates meistens mit
der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Das relative Mehr gemäss Art. 713
Abs. 1 OR ist nach h. L. dispositiver Natur 140 . Für besonders wichtige oder gewichtige
Beschlüsse kann das absolute oder ein qualifiziertes Mehr eingeführt werden. Es besteht
die Möglichkeit, im Organisationsreglement eine Stimmpflicht für den Verwaltungsrat
festzuhalten 141 . Ferner finden sich in der Praxis auch Formen von erleichterter
Abstimmung für besonders dringliche Fälle. In solchen Fällen — in denen normalerweise
136 Die Ausführungen unter 2. Kapitel III.E. betreffen insbesondere den Verwaltungsrat. Doch auch für
die mehrköpfige Geschäftsleitung, an welche die Geschäftsführung delegiert worden ist, haben die
nachfolgenden, für den Verwaltungsrat aufgestellten Regeln hinsichtlich der Abstimmung Geltung.
137 BGE 71 I 187 ff.; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 13; BÜRGI, N 41 zu Art. 708 aOR;
DRUEY, Obligationenrecht, § 71 N 46; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 28 N 76; WERNLI,
N 8 zu Art. 713 OR.
138 Gemäss BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 127 f., würde eine Zulassung der Stimmrechtsvertretung
Art. 716a OR widersprechen, zumal ein persönlicher Einsatz bei den unentziehbaren und
unübertragbaren Kernaufgaben vorgeschrieben ist. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 31 N 33
f., weisen darauf hin, dass die Unzulässigkeit der Vertretung durch Drittpersonen unbestritten ist.
PLÜSS, S. 84. TROTTMANN, S. 51 ff, vertritt diese Meinung nur für den Fall, dass sich ein Verwaltungsratsmitglied
durch eine Drittperson vertreten lässt, die kein Gremiums- und somit kein Verwaltungsratsmitglied
ist.
139 Vgl. bei BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 129 und § 13 Fn. 278. WEBER, S. 99 ff. insbesondere
S. 171 ff., ist der Ansicht, dass ein Verwaltungsratsmitglied ein anderes Verwaltungsratsmitglied
vertreten könne. Voraussetzung dazu sind jedoch eine ausdrückliche statutarische Grundlage
sowie eine Spezialvollmacht für die einzelne Sitzung. Der Vertreter darf auch nicht mehr als ein
Verwaltungsratsmitglied vertreten. Das vertretene Verwaltungsratsmitglied bleibt zudem weiterhin
verantwortlich. Ein vom Stimmrecht ausgeschlossenes Verwaltungsratsmitglied kann diesen
Umstand nicht durch eine Vertretung umgehen.
140 BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 118; KRNETA, N 774; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 16
N 368; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 31 N 25; HOMBURGER, N 303; TANNER, § 10 N 4
ff.; WERNLI, N 8 zu Art. 713 OR.
141 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 31 N 27 f; KRNETA, N 773; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER,
§ 16 N 368.

2. Kapitel Grundlagen
der Gesamtverwaltungsrat zuständig ist — kann der Verwaltungsratspräsident allein oder
der zuständige Ausschuss entscheiden. Der Gesamtverwaltungsrat genehmigt anschliessend
diesen Beschluss bzw. Entscheid. Dieses Vorgehen ist jedoch auf ein
Minimum zu beschränken und im Organisationsreglement festzuhalten 142 .
3. Stichentscheid
Bei Pattsituationen hat sich der Stichentscheid als ein durchaus taugliches Mittel
erwiesen 143 . Der Sichtentscheid steht dem Vorsitzenden zu 144 . Dem Verwaltungsratspräsidenten
kommt in der Abstimmung grosse Bedeutung zu, da er bei den Sitzungen
meistens den Vorsitz ausübt. In dieser Position fällt ihm auf Grund von Art. 713 Abs. 1
Satz 2 OR der Stichentscheid zu, sofern in den Statuten nichts anderes vorgesehen ist 145 .
Insofern wird das Prinzip der Kopfstimme modifiziert. Die Generalversammlung kann
jedoch gemäss Art. 713 Abs. 1 Satz 2 OR den Stichentscheid statutarisch wegbedingen.
4. Regelung bei Stimmenthaltung eines Gremiumsmitgliedes
Ein Verwaltungsratsmitglied enthält sich der Stimme, indem es dem Antrag, der zur
Beschlussfassung vorgelegt wird, weder zustimmt noch diesen ablehnt. Die Wirkung von
Stimmenthaltungen hängt indessen davon ab, welche Formeln der Mehrheit verlangt
werden. Beim relativen Mehr werden die Stimmen jener Verwaltungsratsmitglieder,
welche sich der Stimme ausdrücklich enthalten, nicht gezählt 146 . Die Stimmenthaltung
beim relativen Mehr gilt somit auch nicht als Neinstimme 147 . Dagegen wird bei einem
absoluten Mehr wie auch bei einem qualifizierten Mehr die Stimmenthaltung als
Gegenstimme, d. h. als Neinstimme gewertet 148 . Die Stimmenthaltung befreit i. d. R.
nicht von der zivilrechtlichen Haftung 149 .
142
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 31 N 53.
143
KRNETA, N 799 ff., vertritt die Auffassung, dass mit der richtigen Planung ein Patt-Entscheid
vermeidbar sei. HOMBURGER, N 309, und WERNLI, N 18 zu Art. 713 OR, sehen als Lösungsweg
eine Unterbreitung der strittigen Frage an die Generalversammlung vor, jedoch nur in jenen
Belangen, die nicht in die unübertragbaren und unentziehbaren Kompetenzbereiche des Verwaltungsrates
fallen. Siehe auch den Fabag-Entscheid in BGE 100 II 384 ff.
144
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 286; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 28 N 143, § 31
N 30 und § 28 Fn. 79; HOMBURGER, N 312; KRNETA, N 777.
145
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 31 N 31, machen darauf aufmerksam, dass die Generalversammlung
den Stichentscheid statutarisch wegbedingen kann. Dies ist die einzige Möglichkeit der
Einflussnahme seitens der Generalversammlung. Siehe auch Ausführung in 5. Kapitel II.F.3.c)(3)v).
146
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 31 N 23 f.
147
DRUEY, Obligationenrecht, § 71 N 46.
148
Siehe 2. Kapitel II.B.2 und 2. Kapitel II.B.3.
149
BERTSCHINGER, N 166; SCHUCANY, Absenz und Stimmenthaltung, S. 229 f.; siehe 2. Kapitel III.D.
25

2. Kapitel Grundlagen
26
5. Regelung des Ausstands eines Gremiumsmitgliedes
Für das Verwaltungsratsmitglied gelten grundsätzlich keine Ausstandsregeln. Indes
können mittels Reglement solche Bestimmungen aufgestellt werden. Jedoch lässt sich
eine Pflicht, bei Interessenskonflikten in Ausstand zu treten, aus Art. 717 OR, der Treuepflicht,
ableiten. Hierbei muss es sich um einen Interessenskonflikt der qualifizierten Art
handeln. Ein solcher besteht, wenn ein Gremiumsmitglied für sich oder für eine ihm nahe
stehende Person mit der Gesellschaft als direktem Gegenüber ein Rechtsgeschäft
abschliesst 150 . In diesem Fall hat das Verwaltungsratsmitglied keine Berechtigung, an der
Abstimmung teilzunehmen, und fällt somit für die Ermittlung des Quorums und des
Mehrs ausser Betracht.
6. Regelung bei Abwesenheit eines Gremiumsmitgliedes
Das Gremiumsmitglied hat das Recht aber auch die Pflicht, an der Abstimmung
teilzunehmen 151 . Eine Abwesenheit wird nur bei höherer Gewalt oder einem anderen im
Wirtschaftsleben gemeinhin akzeptierten Grund geduldet 152 . Zeitmangel als entschuldigendes
Argument wird demzufolge nicht anerkannt 153 . Diejenigen Gremiumsmitglieder,
die entschuldigt sind werden bei der zivilrechtlichen Beurteilung nicht beachtet; d. h.,
diese können zivilrechtlich nicht haftbar gemacht werden 154 . Entschuldigt und unentschuldigt
abwesende Stimmberechtigte sind demzufolge unterschiedlich zu behandeln.
Ein Verwaltungsratsmitglied kann somit bei Abwesenheit in folgenden Fällen zur
Verantwortung gezogen werden: wenn i) aus den Unterlagen bekannt ist, dass mit einer
Vermögensgefährdung zu rechnen ist, ii) keine entschuldbaren Gründe angeführt werden
können, iii) bei dessen Anwesenheit der Beschluss anders ausgefallen wäre und iv) keine
Massnahmen zur Verschiebung vorgenommen worden sind 155 .
150
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 633 f. und § 4 Fn. 380; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/
NOBEL, § 28 N 32; HOMBURGER, N 894 ff.; KRNETA, N 1896 ff.; TRIGO TRINDADE, S. 150.
151
Siehe 2. Kapitel III.D.
152
Z. B. : Tod, Krankheit (attestiert), Unfall, Verkehrsstau.
153
BGE 97 II 411; BERTSCHINGER, N 166; FORSTMOSER, Verantwortlichkeit, N 308; HÜTTE, S. 44;
KRNETA, N 721; WATTER, Kommentar, N 4 zu Art. 717 OR.
154
BERTSCHINGER, N 166; SCHUCANY, Absenz und Stimmenthaltung, S. 229; WERNLI, N 6 zu Art. 713
OR.
155
MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 154, S. 239, weisen darauf hin, dass ein immer wieder abwesendes Verwaltungsratsmitglied
zur Verantwortung gezogen werden kann. SCHUCANY, Absenz und Stimmenthaltung,
S. 229. SCHUCANY, Beschlussfassung, S. 174, propagiert, dass derjenige, der sich vor der
Sitzung drückt, sich schuldig macht. Gemäss BÄR, S. 480 f., soll ein abwesendes Gremiumsmitglied
zivilrechtlich für alles haften, was bei seiner Anwesenheit besser hätte ausgehen können.

2. Kapitel Grundlagen
7. Möglichkeit von Telefon- und Videokonferenzen
Die technische Möglichkeit, eine Verwaltungsratssitzung mittels Telefon- und Video-
Konferenz abzuhalten, steht dem Prinzip der Unmittelbarkeit nicht entgegen, sofern die
Willensbildung während der Konferenz gewährleistet wird 156 . Mittels der Argumentation
„e maiore ad minus“ lässt sich die Zulässigkeit von solchen Konferenzen begründen, so
dass selbst Zirkularbeschlüsse 157 anerkannt werden, obwohl diese Variante der Abstimmung
im Gesetz nicht erwähnt wird. Die neuen technischen Errungenschaften
ermöglichen nun eine Willensbildung wie an einer „normalen“ Sitzung. Aus diesem
Grund sollen jene Regeln Anwendung finden, die auch für eine Sitzung im hergebrachten
Sinn gelten. Der Verwaltungsrat hat jedoch seine Zustimmung zu diesem neuen
Verfahren zu erteilen 158 .
8. Schriftliche Stimmabgabe mittels Zirkularbeschluss
Die schriftliche Stimmabgabe durch einen Brief an den Präsidenten ist gemäss Lehre und
Rechtssprechung nicht statthaft. Wenn schriftlich abgestimmt werden soll, kommt nur
der Zirkularweg in Betracht 159 . Ein Zirkularbeschluss kann gefasst werden, sofern keines
der Verwaltungsmitglieder die mündliche Beratung verlangt 160 . Es ist darauf hinzuweisen,
dass bei Vornahme der Abstimmung durch Zirkularbeschluss jegliche Beratung
im Gremium entfällt. Es kann aber sein, dass schon in einer vorhergehenden Sitzung
vorberaten wird. Mittels Zirkularweg kann jeder Verwaltungsratsbeschluss gefasst
werden, wobei dieser Weg insbesondere bei Routineakten, Beschlüssen von untergeordneter
Bedeutung oder bei Dringlichkeit, wenn keine Sitzung einberufen werden
kann, beschritten wird 161 .
Gremiumsmitglieder, die beim Zirkularbeschluss die zugesandte Antwortkarte nicht
zurückschicken, haben auf Grund des Vertrauensprinzips nichts gegen den Zirkularweg
einzuwenden. Das Stillschweigen von Gremiumsmitgliedern hat bezüglich der
156
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 136; HOMBURGER, N 298 f.; KRNETA, N 825 ff.;
MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 162; WERNLI, N 4 zu Art. 713 OR.
157
Siehe nachfolgend 2. Kapitel III.E.8.
158
TANNER, § 8 N 21.
159
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 132; HOMBURGER, N 296 m. w. H.; HUNGERBÜHLER,
S. 111; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 111; SCHUCANY, Beschussfassung, S. 172; TROTTMANN, S. 54;
WERNLI, N 19 f. zu Art. 713 OR. In N 10 zu Art. 713 OR anerkennt WERNLI die Zulässigkeit der
schriftlichen Stimmabgabe aus Gründen der Praktikabilität nur für den Fall, dass die Stimmabgabe
auf Grund einer entsprechenden Statutenbestimmung durch ein anderes Verwaltungsratsmitglied
erfolgt, die Vollmacht sachlich und zeitlich genau eingegrenzt und das zu behandelnde Traktandum
bekannt ist. Einige Autoren dagegen anerkennen die schriftliche Stellungnahme und Stimmabgabe
generell als zulässige Möglichkeit: BÜRGI, N 41 zu Art. 708 aOR; PLÜSS, S. 85 m. w. H. auf
Gleichgesinnte und Gegner in Fn. 456. Vgl. STEINER, S. 172, der auf die Vorgänge in den USA
hinweist, weshalb sich auch für die Zukunft in der Schweiz die Möglichkeit ergeben werde, Zirkularbeschlüsse
mittels elektronischer Datenübertragung zu fällen.
160
Vgl. Art. 713 Abs. 2 OR.
161
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 31 N 46 f.; KRNETA, N 813.
27

2. Kapitel Grundlagen
Abstimmung diejenige Bedeutung, die diesem auf Grund des anwendbaren Stimm-
Quorums zuteil wird 162 . Es ist somit beim Zirkularbeschluss nicht notwendig, dass alle
Verwaltungsratsmitglieder dem Beschluss zustimmen oder ihre Stimme abgeben 163 . Auf
keinen Fall ist es statthaft, das Stillschweigen eines Gremiumsmitgliedes bei einem
Zirkularbeschluss als Zustimmung zum Antrag zu qualifizieren 164 . Die Grundsätze für die
Abstimmung unter Anwesenden sind somit auch auf die Abstimmung per Zirkularbeschluss
anzuwenden 165 . Um den Zirkularmehrheitsentscheid nachweisen zu können, ist
der Zugang der schriftlichen Beschlussanträge an die Verwaltungsratsmitglieder zu
beweisen. Die ordnungsgemässe Zustellung kann durch einen eingeschriebenen Brief
oder durch eine Empfangsbestätigung bei denjenigen Verwaltungsratsmitgliedern, die
weder zu- noch dagegen gestimmt haben, bewiesen werden. Kann der schriftliche
Beschlussantrag nicht allen Gremiumsmitgliedern zugestellt werden, muss diese
Situation wie ein Antrag auf mündliche Beratung behandelt werden 166 . Insofern gibt es
bei Zirkularbeschlüssen keine abwesenden Gremiumsmitglieder.
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL dagegen sind hinsichtlich des Zirkularbeschlusses
der Ansicht, „dass nicht die Zustimmung zum Zirkularverfahren geäussert
werden müsse, sondern dessen Ablehnung. Das Verfahren sei daher auch dann möglich,
wenn nicht alle Mitglieder des Verwaltungsrates erreichbar seien“ 167 . Auch KRNETA
relativiert das Bedürfnis des Nachweises der ordnungsgemässen Zustellung, da es in
dringenden Fällen unmöglich sei, alle Verwaltungsratsmitglieder auf schriftlichem Wege
zu erreichen 168 .
Diesbezüglich ist jedoch anzubringen, dass die nicht schriftlich erreichbaren
Gremiumsmitglieder sodann nicht für den Zirkularbeschluss haftbar gemacht werden
können, weil diese mangels Kenntnis der Vornahme eines Zirkularbeschlusses ihre
Meinung nicht kundtun können.
M. E. muss die Beschlussfassung per Zirkularbeschluss die gleichen Folgen für die
Gremiumsmitglieder haben wie ein Sitzungsbeschluss, da eine Ungleichbehandlung
dieser beiden Beschlussarten nicht gerechtfertigt ist. Beim Sitzungsbeschluss werden
betreffend die Abstimmung alle Gremiumsmitglieder ausser diejenigen berücksichtigt,
die in Ausstand treten müssen oder entschuldigt abwesend sind. Werden beim
Zirkularbeschluss die gleichen Voraussetzungen wie beim Sitzungsbeschluss geltend
gemacht, ist beim Vorgehen gemäss FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL ein nicht
162 TANNER, § 8 N 41.
163 MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 161. Statutarisch kann etwas anderes vorgesehen werden.
164 BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 138; BÜRGI, N 15 zu Art. 716 aOR; MÜLLER/LIPP/PLÜSS,
S. 161 Fn. 115; TANNER, § 8 N 41 f.; WERNLI, N 19 zu Art. 713 OR: „Stillschweigen ist unter dem
Vorbehalt besonderer Umstände nicht als Zustimmung zu qualifizieren.“ (Hervorhebung durch den
Autor selbst).
165 BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 140.
166 BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 141 f.; DRUEY, Obligationenrecht, § 71 N 48.
167 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 31 N 50.
168 KRNETA, N 820.
28

2. Kapitel Grundlagen
entgegengenommenes Schreiben je nach den Umständen entweder als entschuldigte oder
als unentschuldigte Abwesenheit aufzufassen. Kann also der schriftliche Beschlussantrag
beim Zirkularbeschluss nicht allen Gremiumsmitgliedern zugestellt werden, ist dies nicht
als Antrag auf mündliche Beratung anzusehen. Beim Zirkulationsbeschluss sind demzufolge
jene Gremiumsmitglieder unentschuldigt abwesend, die in Kenntnis der
Zustellung eines Beschlussantrages die Annahme vereiteln.
9. Führung des Protokolls
Über die Verhandlungen und Beschlüsse des Verwaltungsrates ist ein Protokoll zu
führen, das vom Vorsitzenden und vom Sekretär unterzeichnet wird. Dies ergibt sich aus
Art. 713 Abs. 3 OR. Sinn und Zweck eines Protokolls bestehen darin, die Beratung und
das Zustandekommen der Beschlüsse nachvollziehbar zu machen. Beim Protokoll des
Verwaltungsrates handelt es sich nicht nur um ein reines Beschlussprotokoll, sondern um
eine Wiedergabe der ganzen Sitzung 169 . Das Protokoll ist eine schriftliche Niederschrift;
Video- und Tonbandaufnahmen erfüllen daher die gesetzlichen Voraussetzungen nicht 170 .
Zudem hat es die Namen der Anwesenden sowie derjenigen auszuweisen, die entschuldigt
oder nicht entschuldigt abwesend sind. Ferner sind die gestellten Anträge sinngemäss
zu protokollieren und die wiedergegebenen Voten sowie die gefassten Beschlüsse
in einer Zusammenfassung darzulegen. Alle wesentlichen Punkte der Debatte sind also
im Protokoll festzuhalten. Zusätzlich müssen die wörtlich zu Protokoll gegebenen
Erklärungen einzelner Verwaltungsratsmitglieder darin auch wörtlich erscheinen. Der
Verwaltungsrat ist also verpflichtet, alles wahrheitsgemäss und sorgfältig zu protokollieren
171 . Auf Verlangen sind die bei einem Mehrheitsbeschluss gegen den Beschluss
stimmenden Verwaltungsratsmitglieder namentlich aufzuführen 172 .
Zirkularbeschlüsse sind ebenfalls ins Protokoll aufzunehmen. Dies ist eine Selbstverständlichkeit,
weshalb sie im Gesetzestext nicht niedergeschrieben ist 173 . Ein Zirkularbeschluss
hat den gewichtigen Vorteil, dass daraus ersichtlich ist, wer welches
Stimmverhalten an den Tag gelegt hat, im Gegensatz zum üblichen Protokoll, das meist
nur ein Verhältnis-Abstimmungsresultat wiedergibt. Das Protokoll ist an der nächsten
Sitzung zur Genehmigung vorzulegen und den Gremiumsmitgliedern die Gelegenheit für
Korrekturen und Ergänzungen zu geben. Wird davon kein Gebrauch gemacht, ist vom
Einverständnis hinsichtlich des Inhaltes des Protokolls auszugehen. Sollte ein Gremiums-
169 BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 148 ff. Er macht darauf aufmerksam, dass auch ein
Einpersonen-Verwaltungsrat ein Protokoll zu führen hat (§ 13 N 152). FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/
NOBEL, § 31 N 15; KRNETA, N 833. Auch die Ausschüsse sind angehalten, ihre Sitzungen zu protokollieren,
vgl. BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 157.
170 HOMBURGER, N 339; HUNGERBÜHLER, S. 106; KRNETA, N 833; WERNLI, N 35 zu Art. 713 OR.
171 KRNETA, N 834 ff.; WERNLI, N 28 zu Art. 713 OR.
172 HOMBURGER, N 339; HUNGERBÜHLER, S. 106; KRNETA, N 838.
173 BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 143; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 31 Fn. 20,
S. 362; WERNLI, N 33 zu Art. 713 OR.
29

2. Kapitel Grundlagen
mitglied mit dem Protokoll nicht einverstanden sein, wird der Antrag auf Änderung als
Erklärung neu protokolliert. Das ursprüngliche Protokoll kann jedoch im Kontext nicht
revidiert werden. Die Änderungen werden dem ursprünglichen Protokoll hinzugefügt 174 .
Das Protokoll wird demzufolge zu Recht als „Gedächtnis der Gesellschaft“ bezeichnet 175 .
30
10. Wiedererwägung eines Gremiumsbeschlusses
Ein Beschluss kann auf Antrag eines Verwaltungsratsmitgliedes in Wiedererwägung
gezogen werden, sofern dieser Beschluss noch keine Aussenwirkung 176 entfaltet hat.
Unter Aussenwirkungen sind irreversible Folgen zu verstehen. Die Wiedererwägung
kann dazu führen, dass der Beschluss abgeändert oder widerrufen wird. Insoweit wird
versucht, den Beschluss rückgängig zu machen 177 .
F. Einfluss der Kompetenzverteilung auf die zivilrechtliche
Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes
Je nach Aufbau 178 kann die Geschäftsführung — wie dargelegt — beim Verwaltungsrat
liegen oder (auf Grund des Organisationsreglements) teilweise oder weitgehend auf
einzelne oder alle Delegationsempfänger 179 übertragen sein. Sind die Kompetenzen im
Gremium aufgeteilt, jedoch nicht an einzelne Gremiumsmitglieder delegiert, bleibt es bei
der Entscheidungskompetenz des Gremiums, was nicht zu einer zivilrechtlichen
Entlastung der Verantwortlichkeit der Gremiumsmitglieder führt 180 . Werden Organfunktionen
unter Beachtung der unübertragbaren Aufgaben in formell korrekter Form
delegiert, so hat dies eine weitgehende privatrechtliche Haftungsbefreiung zur Folge. Die
Delegierenden haften nur noch für die gebotene Sorgfalt bei der Auswahl, Instruktion
und Überwachung des Delegationsempfängers 181 . Die Entscheidungskompetenz wird
jedoch mit der Delegation abgegeben. Für die betreffende Abstimmung sind die
jeweiligen neuen Kompetenzträger zuständig 182 . Da viele Unternehmen sich dauernd
neuen Herausforderungen stellen und sich diesen auch anpassen müssen, schlägt
BERTSCHINGER vor, eine zivilrechtliche Beschränkung der Haftung bei Delegation nur
bei Transparenz der innergesellschaftlichen Organisation zuzulassen 183 . Auch eine
174
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 153.
175
WERNLI, N 25 zu Art. 713 OR.
176
Vgl. BGE 88 II 104; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 144; HOMBURGER, N 305; KRNETA,
N 809. WERNLI, N 12 zu Art. 713 OR, ist der Meinung, dass ein Beschluss auch durch spätere
Beschlüsse aufgehoben sowie abgeändert werden kann.
177
TANNER, § 8 N 10.
178
Vgl. dazu ERNY, Abbildung 8-8, S. 297.
179
Siehe 2. Kapitel I.C.3.
180
FORSTMOSER, Verantwortlichkeit, N 320.
181
BERTSCHINGER, N 114; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 18 N 122 ff.; VON MOOS-BUSCH, S. 74.
182 MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 112 f.
183 BERTSCHINGER, N 117.

2. Kapitel Grundlagen
Delegation von Aufgaben, die nicht ins Organisationsreglement Eingang gefunden haben
— es darf sich dabei nur um geringfügige Reorganisationen handeln —, darf nicht zu
einem Wegfall der Beschränkung der Haftung führen 184 .
184 BERTSCHINGER, N 120. Die h. L. befürwortet jedoch den Wegfall der Haftungsbeschränkung, vgl.
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 18 N 124; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 29 N 24 ff.;
MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 226; VON MOOS-BUSCH, S. 74; WIDMER/BANZ, N 42 zu Art. 754 OR.
31

2. Kapitel Grundlagen
32

2. Kapitel Grundlagen
IV. Relevanz des Zivilrechts für das Strafrecht
Der Beschluss eines Gremiums einer Aktiengesellschaft kann nun sowohl zivilrechtliche
als auch strafrechtlich relevante Folgen haben. Die Schwierigkeit ist aufzuzeigen, wann
das Zivilrecht, welches eine Handlung erlaubt, und wann das Strafrecht, welches ein
Verhalten verbietet, zur Anwendung gelangen 185 . Hinsichtlich der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit
geht es um Schadenersatzansprüche. Im Gegensatz dazu setzt das
Strafrecht keinen Schaden voraus, da allein schon der Versuch eines Deliktes strafrechtliche
Sanktionen nach sich ziehen kann. Aus dem strafrechtlichen Verhalten muss
also nicht immer eine zivilrechtliche Verantwortlichkeit entstehen. Umgekehrt kann eine
Verletzung der Sorgfaltspflicht zu einer zivilrechtlichen Entschädigungsforderung
führen, ohne einen Straftatbestand zu tangieren 186 . Diese Ausführungen zeigen deutlich
auf, dass das Strafrecht und das Zivilrecht unterschiedliche Zielsetzungen haben, was
Überschneidungen zur Folge hat 187 . „Grundsatz ist: Was zivilrechtlich hinreichend
geschützt ist, muss auf strafrechtlichen Schutz verzichten. Es gebietet dies letztlich die
Einheit der Rechtsordnung“ 188 . Das Zivilrecht eignet sich aber nur in beschränkter
Weise, Lebensverhältnisse zu schützen, die sich nicht in Vermögenswerten ausdrücken
lassen, wie z. B. Leben, Freiheit, etc. 189 . Das Strafrecht schützt denn auch besonders
bedeutende Rechtsgüter 190 , weshalb es als Ergänzung des Zivilrechts zu verstehen ist 191 .
Das Strafrecht ist somit eine „ultima ratio“ 192 . Institute anderer Rechtsgebiete sind auch
im Strafrecht zu beachten. Das Gebot der Einheit der Rechtsordnung besagt, dass diese in
sich nicht widersprüchlich sein darf 193 .
185 TRECHSEL, Kurzkommentar, N 1 zu Art. 32 StGB, meint, dass dies im einzelnen Fall entschieden
werden müsse.
186 MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 197.
187 Vgl. NIGGLI, Verhältnis, N 358. NIGGLI, Ultima Ratio?, S. 260, ist der Meinung, dass sich nur dort
eine Überschneidung von Zivil- und Strafrecht zu ergeben scheint, wo ein Rechtsgut in einem
wirtschaftlich wertvollen Handlungsobjekt verkörpert ist oder wo ihm sozial ein grosser wirtschaftlicher
Wert bei gemessen wird. Das Zivilrecht deckt den wirtschaftlichen Schadenausgleich ab
und das Strafrecht betrifft den freiheitlichen Kern, so dass nur eine scheinbare Überschneidung
dieser beiden Rechtsgebiete vorliegt.
188 NIGGLI, Verhältnis, N 350.
189 NIGGLI, Verhältnis, N 361. Nur das zivilrechtlich geschützte Vermögen fällt unter den strafrechtlich
geschützten Vermögensbegriff.
190 NIGGLI, Ultima Ratio?, S. 240, S. 260; KILLIAS, N 145; REHBERG/DONATSCH, § 1 Ziff. 3, S. 5.
STRATENWERTH, AT I, § 3 N 6, sieht die Aufgabe des Strafrechts darin, den rechtlich geschützten
Rechtsgütern einen bedeutenderen Schutz zu geben. Vgl. auch HAFTER, S. 8; HURTADO POZO,
N. 68, N 93; SCHULTZ, AT, S. 47; SEELMANN, AT, S. 1 ff.; TRECHSEL/NOLL, § 6 B., S. 26.
191 KILLIAS, N 145; NIGGLI, Verhältnis, N 359 f.
192 NIGGLI, Ultima Ratio?, S. 236.
193 REHBERG/DONATSCH, § 4 Ziff. 3.3 lit. a), S. 32 und § 18 Ziff. 3 lit. b), S. 177. Vgl. auch LIVER,
S. 108, der darauf hinweist, dass sich die Einheit der Rechtsordnung in Art. 32 StGB widerspiegelt.
SEELMANN, Kommentar, N 1 ff. zu Art. 32 StGB, macht darauf aufmerksam, dass nicht nur das
Strafrecht, sondern die „gesamte Rechtsordnung“ Basis für Erlaubtes und Gebotenes darstellt.
STRATENWERTH, AT I, § 8 N 20 und § 10 N 91. TRECHSEL, AT, § 27 D., S. 132, sieht Art. 32 StGB
33

2. Kapitel Grundlagen
Eine strafrechtliche Pflichtverletzung setzt folglich einen zivilrechtlichen (allenfalls
verwaltungsrechtlichen) Pflichtverstoss voraus 194 . Mit einer Delegation wird grundsätzlich
die Sorgfaltspflicht wie auch die strafrechtliche Verantwortlichkeit mit übertragen
195 .
Als Konklusion ist festzuhalten, dass ein gemäss Privatrecht zulässiges Verhalten
einer Person strafrechtlich nicht verfolgt werden kann. Zudem hat die zivilrechtliche
Organisation und Aufteilung der Aufgaben bzw. Kompetenzen auf die strafrechtliche
Verantwortlichkeit Auswirkungen. Die strafrechtliche Anknüpfung geht von der
zivilrechtlichen Organisation aus, folgt aber genuin strafrechtlichen Kriterien, die im
Einzelnen in den folgenden Kapiteln erläutert werden.
als Blankettnorm, welche auf Regelungen hinweist, die Verhaltensweisen erlauben. Diese Verhaltensweisen
gehen dann dem Strafrecht vor. TRECHSEL, Kurzkommentar, N 1 zu Art. 32 StGB. Vgl.
HAFTER, S. 159; STRATENWERTH, AT I, § 10 N 92.
194 Vgl. DONATSCH, Geschäftsbesorgung, S. 7 f., welcher darauf hinweist, dass sich die massgebenden
Pflichten und der Schutzzweck z. B. bei Art. 158 StGB aus gesetzlichen Bestimmungen, aber auch
Verträgen etc. ergeben können. Der Pflichtinhalt und der -verstoss seien aber immer für den
Einzelfall festzustellen, wobei zu berücksichtigen sei, dass viele Geschäfte mit finanziellen Risiken
verbunden seien, weshalb die Sachlage jeweils aus der ex-ante Sicht zu betrachten sei.
195 DONATSCH, Geschäftsbesorgung, S. 11 ff.; SCHMID, Aspekte, S. 175.
34

3. Kapitel Abstimmung als Anknüpfungspunkt
3. Kapitel Abstimmung als strafrechtlicher
Anknüpfungspunkt
I. Abstimmungsmechanismus im Gremium
A. Antrag als strafrechtlich relevante Folgen implizierender
Ausgangspunkt
Ein Antrag kann zivil- wie auch strafrechtskonform sein. In dieser Arbeit interessiert vor
allem der strafrechtlich relevante Folgen implizierende Antrag.
Bevor man das Verhalten des jeweiligen Gremiumsmitgliedes einordnen kann, gilt es
zu beachten, welchen Inhalt der Antrag hat und welche Folgen sich bei dessen
Ausführung bzw. dessen Umsetzung 196 ergeben. Ein Antrag kann als solcher schon die
strafrechtlich relevanten Folgen implizieren, die auf den ersten Blick ersichtlich sind.
Doch auch derjenige Antrag, welcher im Hauptkausalverlauf an sich zu rechtskonformen
Folgen führt, kann im Nebenkausalverlauf strafrechtlich relevante Folgen nach sich
ziehen.
Bei Vorsatz der Gremiumsmitglieder, die mit dem Antrag verbundene Straftat
umzusetzen, ist der Antrag schon von Beginn an deliktisch ausgerichtet, und wird
deshalb in der Folge als „deliktisch ausgerichteter Antrag“ bezeichnet. Bei als Fahrlässigkeit
zu qualifizierenden Delikten ist beim Antrag noch nicht — wie beim
Vorsatzdelikt — eine deliktische Ausrichtung des Antrags klar erkennbar. Aus diesem
Grund ist in diesem Fall von „vordergründig korrektem Antrag“ die Rede.
B. Durchführung der Abstimmung
Ob die formelle Abstimmung mit Wahlzetteln oder durch Handheben, also geheim 197
oder offen 198 durchgeführt wird, hängt von den zivilrechtlichen Vorgaben ab 199 . Die
196 Betreffend Gebrauch der Begriffe Ausführung und Umsetzung siehe 3. Kapitel II.A.
197 KRNETA, N 790 ff., weist darauf hin, dass insbesondere bei Abstimmungen über personelle
Entscheide, die das Gremium als solches betreffen, geheim abgestimmt werde. HUNGERBÜHLER,
S. 111; WERNLI, N 9 zu Art. 713 OR; SCHUCANY, Beschlussfassung, S. 172, lehnen dagegen
geheime Abstimmungen ab, weil damit die Verantwortlichkeit des Einzelnen nicht beurteilt werden
könne. NOBEL, S. 36, ist der Ansicht, im schweizerischen Gesellschaftsrecht bestehe kein Anspruch
auf eine geheime Abstimmung.
198 Gemäss WERNLI, N 9 und N 11 zu Art. 713 OR, sollen die Verwaltungsratsmitglieder ihre Stimme
offen abgeben, weil dies für die Nachvollziehbarkeit der Abstimmung wichtig sei. Auf Grund der
Treuepflicht ist Stillschweigen über die Beratungen zu wahren, weshalb auch Geheimhaltungsinteressen
eine geheime Abstimmung nicht rechtfertigen.
199 BÜRGI, N 12 zu Art. 716 aOR, stellt fest, dass die meisten Abstimmungen offen durchgeführt
werden. Auf Verlangen eines Mitgliedes kann die Abstimmung auch geheim erfolgen. SCHUCANY,
35

3. Kapitel Abstimmung als Anknüpfungspunkt
Abstimmung kann auch im Rahmen eines Zirkulationsbeschlusses erfolgen 200 . Das
Gremium hat die Möglichkeit, die Lösung der Aufgabe im Rahmen einer oder mehrerer
Sitzungen vorzunehmen 201 . Haben die Gremiumsmitglieder nach der Abgabe der Voten
keine formelle Abstimmung 202 vorgenommen, ist davon auszugehen, dass diese Voten
gleichzeitig das Stimmverhalten implizieren. Auch der in der Diskussion entwickelte
Konsens, eine bestimmte Massnahme zu erlassen oder zu unterlassen, entspricht einer
formellen Abstimmung. Kommt das Gremium in der verbalen Auseinandersetzung zur
Übereinstimmung, eine Frage oder einen Antrag zu ignorieren, muss auch diesbezüglich
von einer Einigung durch kollegiale Entscheidung ausgegangen werden.
C. Beschluss als Anknüpfungspunkt für die strafrechtlich
relevanten Folgen
Der Beschluss gilt als Ausdruck des gemeinsamen Willens der Mitglieder des
entscheidenden Gremiums. Die Gremiumsmitglieder können mittels Beschlussverfahren
an der Willensbildung des Gremiums teilnehmen. Dieses Beschlussverfahren besteht aus
Einberufung, Sitzung, Beratung und Abstimmung 203 . Ein Beschluss kann somit erst mit
der abschliessenden Abstimmung als gefasst gelten, wobei gleichgültig ist, ob das
Stimmverhalten der Gremiumsmitglieder sukzessiv oder gleichzeitig stattfindet 204 . Die
„Externalisierung“ 205 — d. h. das Bekanntwerden — des Abstimmungsresultates ist der
entscheidende Augenblick. In diesem Zeitpunkt koexistieren alle Stimmverhalten gleichzeitig
und unabhängig von deren Abfolge. Dies ergibt sich auch daraus, dass die
Gremiumsmitglieder ihre Berechtigung, im Gremium abzustimmen, nicht verlieren
(können), wenn sich während der Abstimmung eine Mehrheit abzeichnet 206 , welche —
unabhängig von weiteren noch stimmenden Mitgliedern — Bestand haben wird. Der
Meinung 207 , dass die Mehrheit bei der Stimmabgabe noch nicht feststehen darf, ist somit
der Boden entzogen. „Stimmen mehr Personen zu, als zur Antragsannahme erforderlich
sind, so sehen die Geschäftsordnungen zumeist nicht vor, es solle nur bis zur Mehrheit
gezählt und der Rest übergangen werden — dann würden die Personen, deren
Stimmabgabe übergangen wird, erfolglos versucht haben, an der Mehrheitsbildung
mitzuwirken —, sondern alle Stimmen sollten gezählt und die Mehrheit solle als eine
Beschlussfassung, S. 172, fordert im Sinne einer Verantwortlichkeitsfeststellung eine offene
Abstimmung.
200
MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 161.
201
WERNLI, N 4 zu Art. 713 OR, macht darauf aufmerksam, dass Telefon- und Videokonferenzen an
Stelle der Sitzungen treten können.
202
Vgl. KRNETA, N 784.
203
HUNGERBÜHLER, S. 110.
204
SUÁREZ GONZÁLES, S. 55.
205
Das Wort „Externalisierung“ wurde von JAKOBS eingeführt, vgl. JAKOBS, Abstimmung, S. 421 ff.
206
RANSIEK, Unternehmen und Konzern, S. 641.
207
EIDAM, S. 86, geht davon aus, dass es wichtig ist, zu wissen, wann die Mehrheit zustande gekommen
ist, und nicht, wann die Abstimmung durchgeführt worden ist.
36

3. Kapitel Abstimmung als Anknüpfungspunkt
überbedingte Mehrheit festgestellt werden; diese Stimmen externalisieren sich dann alle
gleichzeitig im beschlossenen Geschäftsverhalten“ 208 . Eine Übereinkunft entsteht
demzufolge erst nach der Auszählung aller (abgegebenen) Stimmen bzw. nachdem die
Mehrheit festgestellt worden ist 209 .
Strafrechtlich relevante Folgen können sich an alle aufgezeigten Entscheidungsvarianten
210 knüpfen. Das Gremiumsmitglied hat deshalb immer die Chance, sich Gehör
zu verschaffen und für die rechtmässige Lösung zu werben 211 .
208 JAKOBS, Abstimmung, S. 426 (Hervorhebungen durch den Autor selbst).
209 RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, S. 309. Es ist jedoch daran zu denken, dass u. U. ein Präsenzquorum
anzuwenden ist, damit der Beschluss zivilrechtlich Bestand hat.
210 Siehe 3. Kapitel I.B.
211 Vgl. NEUDECKER, S. 193.
37

3. Kapitel Abstimmung als Anknüpfungspunkt
38

3. Kapitel Abstimmung als Anknüpfungspunkt
II. Qualifizierung des Stimmverhaltens des
Gremiumsmitgliedes als Begehung oder
Unterlassung
A. Vorbemerkungen
Nicht alle mittels Abstimmung getroffenen Beschlüsse sind ausführungsbedürftig. Diese
Beschlüsse betreffen in zivilrechtlicher Hinsicht Fragen des Verfahrens und der Ordnung
des Verwaltungsrates oder erhalten einen „status quo“ aufrecht. Ein Beschluss ist im
zivilrechtlichen Sinne nur dann auszuführen, wenn die dem Beschluss eigene Bindungswirkung
nicht ausreicht, um die angestrebte Ordnung zu erreichen 212 .
Vom strafrechtlichen Standpunkt aus muss ein Beschluss ausgeführt werden, wenn
eine Ausführungshandlung hinzuzutreten hat, um „strafrechtlich relevante Folgen“ zu
erzielen. Nur bei einer Entscheidung für ein Nichthandeln erübrigt sich eine Ausführung
des Beschlusses. Dieser wirkt hier schon durch sich selbst 213 . In diesem Sinne wird
hierbei im Folgenden von Umsetzung gesprochen.
B. Der gesamte Sachverhalt als Ansatzpunkt
Die Unterscheidung von ausführungsbedürftigen sowie nicht ausführungsbedürftigen
Beschlüssen ist aus strafrechtlicher Sicht nicht sehr ergiebig, weil daraus nicht unbedingt
auf eine Begehung oder Unterlassung und somit auf das strafrechtliche Verhalten des
einzelnen Gremiumsmitgliedes geschlossen werden kann. Erst die Ausführung bzw. die
Umsetzung des Beschlusses führt zu strafrechtlich relevanten Folgen, denn in diesem
Zeitpunkt zeigt sich, ob von einer Begehung oder Unterlassung auszugehen ist.
Aus diesem Grund ist es m. E. nicht sinnvoll — wie einige Autoren denken —, die
Vornahme einer Abstimmung und somit die jeweiligen Stimmverhalten (insbesondere
das zustimmende) als rein aktives Verhalten zu würdigen 214 . Das Stimmverhalten der
dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitglieder könnte je nach Laune als aktives
Begehen — weil eine Abstimmung vorgenommen wird — oder als passives Unterlassen
— weil unterlassen wurde, gegen den deliktisch ausgerichteten Antrag zu stimmen —
qualifiziert werden 215 . Auch bei den sich der Stimme enthaltenden und den unentschuldigt
abwesenden Gremiumsmitgliedern würden sich ähnliche Probleme stellen,
denn diese Gremiumsmitglieder nehmen an der Abstimmung gar nicht teil. Sie verhalten
212 HUNGERBÜHLER, S. 116 f.
213 POSECK, S. 147.
214 POSECK, S. 158 m. w. H. in Fn. 762.
215 Vgl. auch SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalität, S. 634.
39

3. Kapitel Abstimmung als Anknüpfungspunkt
sich sozusagen passiv, was als Unterlassung einzustufen wäre. Die Stimmenthaltung wird
denn teilweise auch als nicht aktives Tun angesehen, weil das Gremiumsmitglied die
Pflicht versäumt, die anderen Mitglieder durch Einwirken während der Diskussion von
ihrem rechtswidrigen Tun abzubringen 216 . Daraus würde folgen, dass sich nur die dem
deliktisch ausgerichteten Antrag zustimmenden und dagegen stimmenden Gremiumsmitglieder
aktiv verhalten.
Diese Klassifizierungsversuche sind zu eng gefasst, weil der Kontext der Abstimmung
dabei nicht berücksichtigt wird. Daraus ergeben sich nicht zu rechtfertigende
Unterschiede bezüglich der strafrechtlichen Verfolgung der Gremiumsmitglieder. Dass
dies nicht Sinn und Zweck sein kann, ergibt sich aus der Mitwirkungs- sowie Teilnahmepflicht
aller Gremiumsmitglieder 217 . Die Analyse des Kontexts muss die Untersuchung
des gesamten Sachverhaltes beinhalten; dieser ist sodann entweder als Begehung oder als
Unterlassung zu würdigen 218 . Zur Abklärung, ob ein Sachverhalt nun als Begehung oder
Unterlassung einzustufen ist, werden die Subsidiaritäts- und die Schwerpunktstheorie
herangezogen.
C. Subsidiaritäts- versus Schwerpunkttheorie zur
Klassifizierung des Sachverhaltes als Begehung oder
Unterlassung
Bis anhin ist die Subsidiaritätstheorie die in der Schweiz vorherrschende Theorie, anhand
derer zwischen Handlung und Unterlassung entschieden wird 219 . Sie besagt, dass eine
Unterlassung nur dann in Betracht gezogen wird, wenn keine Handlung vorliegt, welche
das Risiko für das beeinträchtigte Rechtsgut begründet hat 220 . Gemäss dieser Theorie ist
daher stets zuerst zu prüfen, ob ein aktives Tun vorliegt, das tatbestandsmässig,
rechtswidrig und schuldhaft ist 221 .
Gemäss der Schwerpunkttheorie liegt dann eine Begehung bzw. eine Unterlassung
vor, wenn auf Grund einer Wertung der Schluss zu ziehen ist, dass sich das Hauptverhalten
mehr in einem aktiven Tun bzw. mehr in einem passiven Untätigsein äussert 222 .
216
FRANKE, S. 583; SCHOLL, S. 232 f.
217
Siehe 2. Kapitel III.D.
218
NEUDECKER, S. 260, und POSECK, S. 158, gehen nur bezüglich des dem deliktisch ausgerichteten
Antrag zustimmenden Stimmverhaltens diesen Weg.
219
Vgl. BGE 122 IV 10; 121 IV 109; 120 IV 271; 115 IV 203. Die Subsidiaritätstheorie wird von
GRAVEN/STRÄULI, N 51 C., S. 78; HURTADO POZO, N 942; KILLIAS, N 421; RIKLIN, § 19 N 8;
SCHULTZ, AT I, S. 127; SEELMANN, AT, S. 79; SEELMANN, Kommentar, N 52 zu Art. 1 StGB;
STRATENWERTH, N 2 vor § 14; TRECHSEL, Kurzkommentar, N 31 zu Art. 1 StGB und TRECHSEL/
NOLL, § 34 C. Ziff. 2, S. 239 ff.; VEST, S. 291, angewandt.
220
DONATSCH, Garantenstellung und Sorgfaltsbemessung, S. 130.
221
BGE 115 IV 204.
222
BGE 103 IV 289; REHBERG/DONATSCH, § 28 Ziff. 2, S. 247.
40

3. Kapitel Abstimmung als Anknüpfungspunkt
Die Kombination von Schwerpunkt- und Subsidiaritätstheorie 223 ist die geeignetste
Vorgehensweise zur Klassifizierung des Sachverhaltes als Begehung oder Unterlassung,
weil der Sinn der Handlung unter Heranziehen des gesamten Sachverhaltes berücksichtigt
wird 224 . Ist der Teil des Verhaltens bestimmt, der strafrechtlich überprüft werden
soll, wird geprüft, ob das Risiko einer Rechtsgutverletzung durch eine Tätigkeit erhöht
worden oder sogar eingetreten ist. Liegt dieser Fall vor, ist eine Begehung anzunehmen,
selbst wenn Sicherheitsvorkehrungen unterlassen worden sind. Falls keine Begehung
festgestellt wird, muss der Zeitpunkt der Risikosteigerung eruiert werden. Damit wird
zugleich der Zeitpunkt des strafrechtlichen Unterlassens festgelegt. Kann jedoch im
untersuchten Sachverhaltsabschnitt keine Risikoerhöhung festgestellt werden, ist zu
überprüfen, ob der beurteilte Verhaltensabschnitt evtl. zu eng gefasst worden und deshalb
zu erweitern ist. In Fällen, in denen man keine strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen
finden kann, ist man geneigt, den zu beurteilenden Verhaltensabschnitt auszudehnen, bis
sich etwas strafrechtlich Relevantes ergeben hat 225 . Die Festlegung des Beginns des zu
beurteilenden Ursachenverlaufs erfolgt in den meisten Fällen auf Grund einer Vorwegnahme
von Überlegungen betreffend den rechtserheblichen Kausalverlauf 226 .
Bei Fällen von Fahrlässigkeit ist die Bedeutung der Unterscheidung von Begehung
und Unterlassung trotz des Unterschieds zwischen fahrlässiger Begehung und fahrlässiger
Unterlassung nicht sehr gross. Die Sorgfaltspflichten, die einzuhalten wären aber
verletzt werden, sind meistens Folge von Garantenpflichten. Insofern sind Sorgfalts- und
Garantenpflichten kongruent 227 . DONATSCH geht jedoch davon aus, dass mittels der Lehre
223 HURTADO POZO, N 940; REHBERG/DONATSCH, § 28 Ziff. 2, S. 249.
224 In BGE 117 IV 67 ff. beurteilte das Bundesgericht das Inverkehrbringen von gesundheitsschädlichen
Lebensmitteln als Begehung. Auch in BGE 124 IV 297 ff. fällte das Bundesgericht ein Urteil wegen
Begehung, denn wer Lebensmittel lagert, transportiert oder abgibt, die — wie er weiss oder bei
pflichtgemässer Sorgfalt wissen könnte — derart beschaffen sind, dass sie bei ihrem üblichen
Gebrauch die Gesundheit gefährden bzw. nicht den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen,
erfüllt den betreffenden Straftatbestand. Zudem hat das Bundesgericht in BGE 121 IV 15 Folgendes
festgestellt: „Wer ein technisches Gerät wie die in Frage stehende Hebebühne anpreist und in
Verkehr bringt, hat dafür zu sorgen, dass bei dessen Verwendung Leben und Gesundheit nicht
gefährdet werden. Diese Verpflichtung ergibt sich aus dem allgemeinen Gefahrensatz“. Das Bundesgericht
urteilte somit, dass eine Garantenstellung nicht überprüft zu werden brauchte, da dem
Beschwerdeführer vorgeworfen werden könne, eine Hebebühne zu einem Zweck geliefert zu haben,
für den sie ungeeignet, ja sogar gefährlich war. Damit wurde ihm ein aktives Tun in der Form eines
fahrlässigen Begehungsdelikts angelastet. (Hierbei ist die Bemerkung anzubringen, dass die untersuchten
Straftatbestände als Gefährdungs- und Tätigkeitsdelikte konzipiert sind.) Gegen die Sichtweise
des Bundesgerichtes, Begehungsdelikte anzunehmen, wird vorgebracht, dass die Schädigung
nicht durch das Inverkehrbringen des Produktes erfolge, sondern durch die Benutzung desselben. In
diesem Sinne könne nicht mehr von einer aktiven Handlung gesprochen werden: vielmehr gehe es
hierbei um eine eventuelle Unterlassung; vgl. SPITZ, S. 412. In diesem Zusammenhang muss auch
die Ingerenz untersucht werden. Dazu HILGERS, S. 127: „Als Vorverhalten der Führungskraft kann
etwa an die Entscheidung, zur Eröffnung eines gefährlichen Betriebes zur Inbetriebnahme einer
umweltgefährdenden Produktionsanlage oder zum Inverkehrbringen eines gefährlichen Produkts
angeknüpft werden“.
225 REHBERG/DONATSCH, § 28 Ziff. 2, S. 249.
226 DONATSCH, Garantenstellung und Sorgfaltsbemessung, S. 130 Fn. 4.
227 RIKLIN, § 19 N 9.
41

3. Kapitel Abstimmung als Anknüpfungspunkt
der Garantenstellung zuerst festzustellen sei, wer Garant sei, und darauf der Inhalt des
Handlungsgebotes mit der Lehre der Fahrlässigkeit auf Grund von Art. 18 Abs. 3 StGB
zu erfassen sei 228 .
Betreffend die Qualifizierung des Stimmverhaltens des jeweiligen Gremiumsmitgliedes
als Begehung oder Unterlassung ist nach der Bestimmung des gesamten Sachverhaltes
als Begehung oder Unterlassung auch noch die Beziehung zwischen den
Entscheidungsträgern und den ausführenden bzw. den umsetzenden Personen zu
berücksichtigen. Die strafrechtliche Qualifizierung dieser Beziehung als Täterschaft bzw.
Teilnahme der Entscheidungsträger hat sodann Auswirkungen auf die Qualifizierung des
Stimmverhaltens als Begehung oder Unterlassung 229 .
228
RIKLIN, § 19 Fn. 5 mit Hinweis auf DONATSCH, Garantenstellung und Sorgfaltsbemessung, S. 128
ff., S. 133.
229
Werden die Entscheidungsträger z. B. als Anstifter qualifiziert, sind diese immer Begehende, weil es
nur eine Anstiftung zur Begehung gibt; siehe dazu 5. Kapitel II.C.2.b). Sodann ist der Beschluss als
Begehung zu qualifizieren, obwohl der Gesamtsachverhalt eine Unterlassung darstellt.
42

3. Kapitel Abstimmung als Anknüpfungspunkt
III. Einordnung des Stimmverhaltens der
Gremiumsmitglieder in Bezug auf die strafrechtlichen
Verwirklichungsstufen
A. Stimmverhalten der Gremiumsmitglieder bei vorsätzlichem
Handeln
1. Stimmverhalten beim als Begehung qualifizierten
Sachverhalt
Gemäss Zivilrecht wird der Beschluss als mehrseitiges Rechtsgeschäft angesehen 230 .
Diese zivilrechtliche Charakterisierung des Beschlusses könnte strafrechtlich auf eine
Vollendung eines Deliktes hinweisen. Die Tat ist dann vollendet, wenn alle objektiven
Tatbestandsmerkmale erfüllt worden sind 231 .
Mit seinem Stimmverhalten erfüllt das Gremiumsmitglied weder bei einem Erfolgsdelikt
noch bei einem Tätigkeitsdelikt die objektiven Tatbestandmerkmale eines Straftatbestandes.
Das Stimmverhalten stellt somit keine Deliktsvollendung dar, da kein
Tatbestand erfüllt worden ist. Infolgedessen kann auch nicht von einer Deliktsbeendigung
ausgegangen werden. Es bleibt deshalb abzuklären, ob der Beschluss und das jeweilige
Stimmverhalten der Gremiumsmitglieder einen Versuch oder eine Vorbereitungshandlung
darstellen.
Gemäss der formell-objektiven Theorie ist ein strafbarer Versuch gegeben, wenn der
Täter mit entsprechendem Entschluss zur Tat ein Stück des gesetzlich umschriebenen
Tatbestandes, wenigstens ein Tatbestandsmerkmal, verwirklicht oder zu verwirklichen
begonnen hat. Nach der materiell-objektiven Theorie ist ein Beginn der Ausführung —
ein strafbarer Versuch — in allen Handlungen zu finden, die wegen ihrer notwendigen
Zusammengehörigkeit mit der Tathandlung für die natürliche Auffassung als deren
Bestandteile erscheinen 232 . Das Bundesgericht wendet zur Feststellung des Beginns der
strafbaren Tathandlung(en) die Schwellentheorie an. Ein strafbarer Versuch liegt
demnach dann vor, wenn der Täter mit der Ausführung der Tat begonnen hat 233 : „Dazu
zählt jede Tätigkeit, die nach dem Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg
zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es kein Zurück gibt;
ausser wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder
230 Siehe 2. Kapitel II.C.
231 REHBERG/DONATSCH, § 9 Ziff. 3 lit. b), S. 92; RIKLIN, § 17 N 6; TRECHSEL/NOLL, § 30 A. Ziff. 1,
S. 169, weisen darauf hin, dass teilweise sogar noch eine Beendigung eines Deliktes vorliegen kann.
232 HURTADO POZO, N 629 f.; JENNY, N 12 f. zu vor Art. 21 StGB; RIKLIN, § 17 N 28 f.;
TRECHSEL/NOLL, § 30 B. Ziff. 2, S. 175.
233 BGE 120 IV 206; 80 IV 178; vgl. auch Beispiele in BGE 123 IV 11; 119 IV 160; 117 IV 396; 114
IV 112; 111 IV 148; 75 IV 178; ARZT, Versuch und Vorbereitung, S. 80.
43

3. Kapitel Abstimmung als Anknüpfungspunkt
verunmöglichen“ 234 . Die Sichtweise des Bundesgerichts führt nach Auslegung von
REHBERG/DONATSCH dazu, dass die Bedeutung des täterschaftlichen Verhaltens ohne die
Kenntnis des Tatplanes nicht bestimmt werden kann. Ein Versuch könne schon vorliegen,
bevor der Täter mit dem eigentlichen tatbestandsmässigen Verhalten angefangen oder
auch nur eine mit diesem unmittelbar zusammenhängende Handlung ausgeführt habe 235 .
Ob die Schwelle von der Vorbereitungshandlung zum Versuch schon überschritten
worden ist, muss demzufolge nicht nur auf der Grundlage des konkreten Planes der
Tathandlung, sondern auch auf Grund von objektiven Gesichtspunkten beurteilt
werden 236 .
Der Beschluss hat seine eigene Ausführung bzw. Umsetzung zur Folge, gleich ob es
sich bei der entsprechenden Handlung oder beim entsprechenden Unterlassen um ein
Tätigkeits- oder ein Erfolgsdelikt handelt. Erst nach der Abstimmung wird zur
Ausführung bzw. zur Umsetzung der beschlossenen Tat angesetzt. Der Anknüpfungspunkt
für die Strafbarkeit der Mitglieder des Gremiums ist somit nicht die Abstimmung
allein, sondern die durch diesen Personenkreis herbeigeführte zurechenbare Verletzung
eines strafrechtlich geschützten Rechtsgutes. Die Beteiligung an einer Abstimmung ist
demzufolge nicht Tatausführung, sondern Tatvorbereitung 237 .
Eine Vorbereitungshandlung ist nur strafbar, wenn sich die geplanten Delikte auf
Straftaten beziehen, die in den Anwendungsbereich von Art. 260 bis StGB fallen 238 . Bei
allen anderen Deliktsvorbereitungen bleibt der Täter straflos, wenn die Deliktsverwirklichung
im Vorbereitungsstadium stehen bleibt 239 . Dass Vorbereitungshandlungen
— ausser unter Berufung auf Art. 260 bis — nicht strafrechtlich verfolgbar sind, ergibt
sich auch aus dem aus Art. 1 StGB hervorgehenden Grundsatz „nullum crimen, nulla
poena sine lege“. Es ist zudem darauf hinzuweisen, dass der blosse Entschluss, eine
Straftat zu begehen, strafrechtlich bedeutungslos ist 240 . Der Prozess der Willensbildung
ist bei einer Einzelperson die Entschlussfassung, bei einem Kollegialgremium die
Abstimmung 241 . Die Vornahme der Abstimmung und somit das Stimmverhalten des
einzelnen Gremiumsmitgliedes im Rahmen der Abstimmung beim als Begehung zu
234
BGE 114 IV 114; vgl. auch BGE 119 IV 253 f.; 119 IV 227; 117 IV 385 f; 117 IV 310; 71 IV 211
als Beispiele.
235
REHBERG/DONATSCH, § 11 Ziff. 2, S. 106; ebenso STRATENWERTH, AT I, § 12 N 28.
236
HURTADO POZO, N 636; JENNY, N 15 der Vorbem. zu Art. 21 StGB; REHBERG/DONATSCH, § 11
Ziff. 2, S. 106; SEELMANN, AT, S. 95; TRECHSEL/NOLL, § 30 B. Ziff. 2, S. 176 f., die darauf
hinweisen, dass sich das Bundesgericht langsam dieser Meinung anschliesse (seit BGE 117 IV 397).
237
JAKOBS, Abstimmung, S. 419, S. 424, macht darauf aufmerksam, dass eine Abstimmung keine Tatausführung
sei, sondern eine Beteiligung daran. Zustimmend KNAUER, S. 49.
238 bis
WEDER, Ausführungen zu Art. 260 Abs. 1 StGB, weist darauf hin, dass technische Vorkehrungen
und organisatorische Massnahmen zur Tatausführung als strafbare Vorbereitungshandlungen
angesehen werden.
239
REHBERG/DONATSCH, § 11 Ziff. 1, S. 102; STRATENWERTH, AT I, § 12 N 4 f. m. w. H betreffend
vorbereitende Delikte.
240
BGE 117 IV 310; 80 IV 70; REHBERG/DONATSCH, § 9 Ziff. 2.2 lit. c), S. 83. SCHULTZ, AT I, S. 119
mit Verweis auf die Digeste: „Cogitationis poenam nemo patitur“.
241
SUÁREZ GONZÁLES, S. 54.
44

3. Kapitel Abstimmung als Anknüpfungspunkt
qualifizierenden Sachverhalt ist deshalb als straflose Vorbereitungshandlung zu
betrachten, zumal das Stimmverhalten der einzelnen Gremiumsmitglieder erst noch
Aussenwirkungen zeitigen muss, um strafrechtlich relevante Folgen nach sich ziehen zu
können.
2. Stimmverhalten bei einem als Unterlassung qualifizierten
Sachverhalt
Das echte wie auch das unechte Unterlassungsdelikt 242 können die Stadien der
Vorbereitung, des Versuchs und der Vollendung durchlaufen 243 . In der Konstellation der
Unterlassung hat der Beschluss insofern direkte Auswirkungen, als er nicht zuerst
ausgeführt werden muss. Der Beschluss wird umgesetzt, indem im Folgenden nichts
getan wird. Das Delikt könnte somit schon mit der Abstimmung im Gremium „vollendet“
sein. Die beim Begehungsdelikt entwickelten Regeln sind auch auf das Unterlassungsdelikt
anwendbar 244 . Mit dem Vorliegen des Abstimmungsresultates allein liegt
aber noch kein Delikt vor. Sind die strafrechtlich relevanten Folgen nicht schon mit dem
Beschluss eingetreten, kann nicht von einer Vollendung des Delikts ausgegangen werden,
da es noch einer Materialisierung des Inhaltes bedarf.
SCHULTZ betont, dass es sich beim Versuch um eine äusserlich kundgegebene
Verwirklichung des auf Deliktsbegehung gerichteten Willens handeln muss 245 . Die
tatbestandsmässige Unterlassung wird zu einem Zeitpunkt begonnen, in dem keine
Massnahme zur Verhinderung der Beeinträchtigung des gefährdeten Rechtsgutes
vorgenommen wird. Dies ist folglich ein von der Abstimmung verschiedener Ansatzpunkt,
denn die Schwelle wird beim Unterlassungsdelikt erst überschritten, wenn der
Täter auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt getan hat. Dies ist
m. E. dann der Fall, wenn nach der Beschlussfassung kein Versuch zur Verhinderung der
Beeinträchtigung des gefährdeten Rechtsgutes unternommen wird. In diesem Zeitpunkt
zeitigt das Stimmverhalten des jeweiligen Gremiumsmitgliedes Aussenwirkungen.
Der Versuch der Unterlassung beginnt erst mit derjenigen Gefahr 246 für das
Rechtsgut, die durch Verzögerung der Vornahme der Schutzmassnahme herbeigeführt
wird. Eine Vorbereitungshandlung besteht insofern, als sich die Situation für das
bedrohte Rechtsgut nicht verschlechtert 247 . Werden eine Beratung und eine Abstimmung
242
Siehe 5. Kapitel II.C.1. betreffend nähere Ausführungen zum echten und unechten Unterlassungsdelikt.
243
STRATENWERTH, AT I, §15 N 3; RUDOLPHI, Kommentar, N 50 der Vorbem. zu § 13 dStGB m. w. H.
auf die deutsche Lehre.
244
RIKLIN, § 19 N 35.
245
SCHULTZ, AT I, S. 265.
246
Zu unterscheiden ist die „Gefahr“ von der konkreten Gefahrenlage im Hinblick auf das Rechtsgut,
die beim als Unterlassung qualifizierten Sachverhalt schon vor der Abstimmungsphase besteht. Siehe
dazu 5. Kapitel II.C.4.
247
RIKLIN, § 19 N 35; STRATENWERTH, AT I, § 15 N 3.
45

3. Kapitel Abstimmung als Anknüpfungspunkt
vorgenommen, kann eine Verschlechterung des Rechtsgutes nicht angenommen werden,
weil eine mögliche Verhinderung der Beeinträchtigung des gefährdeten Rechtsgutes erst
besprochen wird. Aus dem Blickwinkel, dass es sich beim Gremium um ein gesellschaftsrechtliches
Organ handelt, ist dem einzelnen Gremiumsmitglied die Chance zu
geben, mit den gesellschaftsrechtlichen Mitteln, d. h. seinem Stimmverhalten, zu einer
Lösung beizutragen. Werden schon die Beratungsphase und das Stimmverhalten als
strafrechtlich relevant betrachtet, besteht ein Ungleichgewicht zuungunsten des
Unterlassungsdeliktes, was insbesondere beim unechten Unterlassungsdelikt nicht haltbar
ist, weil Gleichwertigkeit der Unterlassung mit einem Tun vorausgesetzt wird 248 .
Die Abstimmung als Entscheidfindungsprozess des Kollegialorgans stellt auch hier
eine Vorbereitung dar, so dass die Beratungs- und Abstimmungsphase hinsichtlich eines
Unterlassungsdeliktes wiederum straflos ist 249 .
B. Stimmverhalten der Gremiumsmitglieder bei fahrlässigem
Handeln
Die vorstehenden Ausführungen zum Vorsatzdelikt können dahingehend übernommen
werden, dass alleine das Stimmverhalten der Gremiumsmitglieder auch beim Fahrlässigkeitsdelikt
nicht als Delikt qualifiziert werden kann. Gemäss Art. 21 und Art. 22 StGB
sowie nach Lehre und Rechtsprechung ist ein Versuch nur bei Vorsatzdelikten möglich.
Beim Fahrlässigkeitsdelikt existieren somit weder eine Versuchs- noch eine Vorbereitungsphase
250 . Der „fahrlässige Versuch“ kann indes als fahrlässige abstrakte oder
konkrete Gefährdung eines Rechtsgutes qualifiziert werden. Dieser „Versuch“ wird u. U.
mit Strafe bedroht 251 . Wird die Entscheidungsphase hinsichtlich der Abstimmung beim
Vorsatzdelikt nicht als strafrechtlich relevant eingestuft, so hat dies „e maiore ad minus“
auch beim fahrlässig begangenen Delikt zu gelten.
248 Vgl. zur Gleichwertigkeit von Begehung und Unterlassung: MOREILLON, Omission, N 65, N 87;
REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.111 lit. a), S. 258; RIKLIN, § 19 N 27. STRATENWERTH, AT I,
§ 14 N 6, macht darauf aufmerksam, dass bei den echten Unterlassungsdelikten das Unterlassen dem
aktiven Handeln nur dann gleichgestellt wird, wenn dem Täter eine besondere Obhuts-, Sorge- oder
Aufsichtspflicht obliegt, so bei Art. 158, Art. 230, Art. 229 etc. StGB. Das Nichterfüllen der gebotenen
Handlungspflicht wird somit in diesem Bereich im Unrechtsgehalt dem verletzenden oder
gefährdenden Angriff auf das geschützte Rechtsgut gleichgestellt. TRECHSEL/NOLL, § 34 A. Ziff. 7,
S. 253.
249 Vgl. RIKLIN, § 17 N 55.
250 GRAVEN/STRÄULI, N 199, S. 256; HURTADO POZO, N 624; JENNY, N 5 zu Art. 21 StGB; KILLIAS,
N 507; REHBERG/DONATSCH, § 34 Ziff. 1, S. 313; RIKLIN, § 17 N 4; SCHULTZ, AT I, S. 269;
STRATENWERTH, AT I, § 16 N 41; TRECHSEL/NOLL, § 30 A. Ziff. 1, S. 169; WALDER, Vorbereitung
und Versuch, S. 231.
251 JENNY, N 5 zu Art. 21 StGB; REHBERG/DONATSCH, § 8 Ziff. 2.32 und 2.33, S. 76 f.; RIKLIN, § 17
46
N 4; STRATENWERTH, AT I, § 16 N 42.

3. Kapitel Abstimmung als Anknüpfungspunkt
IV. Zusammenfassung
Der Zusammenschluss der Gremiumsmitglieder entsteht erst mit der Abstimmung selbst,
bei der die Gremiumsmitglieder durch Nicken, Handheben oder in schriftlicher Form
beim Zirkularbeschluss ihr Stimmverhalten bekannt geben. Wurde der Beschluss
getroffen, etwas umzusetzen, das zu strafrechtlich relevanten Folgen führt, liegt der
Schwerpunkt auf der aktiven Handlung. Strafrechtlich relevante Folgen können auch
eintreten, wenn einer entsprechenden Pflicht zur Verhinderung dieser Folgen nicht
nachgekommen wird, indem eine schadens- bzw. erfolgsverhindernde Massnahme nicht
beschlossen wurde. Beim Beschluss, nicht das zu unternehmen, was eigentlich geboten
wäre, liegt der Schwerpunkt nicht im aktiven Vornehmen der Abstimmung, sondern im
eingetretenen Ergebnis der Abstimmung, nichts zu tun. Dieses Nichtstun ist einer
Unterlassung gleichzustellen. Die Unterlassung der Ausführung der nötigen Handlung
führt zur Rechtsgutverletzung bzw. Rechtsgutsbeeinträchtigung.
Die Qualifizierung des Sachverhaltes als Begehung und Unterlassung zeitigt auch
Bedeutung hinsichtlich der einzelnen Stimmverhalten. Im ersten Fall werden die
jeweiligen Stimmverhalten der Gremiumsmitglieder als Begehung beurteilt und im
zweiten Fall als Unterlassung gewertet 252 .
Ungeachtet dessen, ob der Sachverhalt eine Begehung oder Unterlassung darstellt,
erfüllt das Stimmverhalten der Gremiumsmitglieder alleine gesehen noch keinen Straftatbestand.
Erst mit der Externalisierung des Abstimmungsresultates wird rechtlich relevant,
welches Stimmverhalten das jeweilige Gremiumsmitglied an den Tag gelegt hat. Solange
der Beschluss jedoch keine Aussenwirkung zeigt, ist er irrelevant 253 . Der Beschluss muss
zu strafrechtlich relevanten Folgen führen, damit die Gremiumsmitglieder überhaupt
strafrechtlich verantwortlich werden können. Natürlich muss nachgewiesen werden, dass
diese strafrechtlich relevanten Folgen auf Grund des Beschlusses eingetreten sind. Sind
strafrechtlich relevante Folgen nicht oder nur teilweise eingetreten, liegt ein Versuch der
Haupttat vor. Dies ist jedoch erst dann anzunehmen, wenn mit der Ausführung bzw. der
Umsetzung des Beschlusses begonnen worden ist. Wird von einer anderen Schwelle
ausgegangen, besteht die Gefahr, dass der böse Wille bestraft wird und somit die
eigentlich straflose Vorbereitungshandlung. Dies ist nicht zulässig, da gegen Art. 1 StGB
verstossen würde. Die Bedeutung des Strafrechts liegt in der Reaktion auf einen
geschehenen Rechtsbruch und nicht in der Pönalisierung des internen Willens 254 .
252 Betreffend die Ausnahmen hinsichtlich Anstiftung zur Unterlassung siehe 3. Kapitel II.C und
Fn. 229.
253 SUÁREZ GONZÁLES, S. 54.
254 STRATENWERTH, AT I, § 12 N 3.
47

4. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenmehrheit
48

4. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenmehrheit
4. Kapitel Prüfung der Anwendbarkeit
der strafrechtlichen Verantwortlichkeit
von Personenmehrheiten
I. Keine Kollegialhaftung im schweizerischen
Strafrecht
Da nur das Gesamtorgan zur Abstimmung über Angelegenheiten ermächtigt ist, welche
in seinen Kompetenzbereich fallen, bleibt abzuklären, ob alle Mitglieder des Gremiums
für die strafrechtlich relevanten Folgen einzustehen haben, da das Gremium ein Kollektiv
255 darstellt. Das von einem Kollektiv begangene Delikt wird im Folgenden „Kollegialdelikt“
genannt, weil „Kollektivdelikt“ im schweizerischen Strafrecht bereits eine andere
Bedeutung hat 256 . Ein Kollegialdelikt muss zu einer kollektiven Verantwortlichkeit
führen, d. h. alle Gremiumsmitglieder haben unabhängig von ihrem eigenen Verhalten —
insbesondere von ihrem eigenen Stimmverhalten — für die strafrechtlich relevanten
Folgen des Gremiumsbeschlusses einzustehen. Eine kollegiale Verantwortung führt somit
zu einer umfangreichen Verantwortlichkeit für das pflichtwidrige Handeln und Unterlassen
anderer 257 .
Eine strafrechtliche Kollegialhaftung der Gremiumsmitglieder würde zwar sämtliche
Kausalitäts- und Zurechnungsprobleme lösen, weil nur die Kausalität zwischen dem
Beschluss und den strafrechtlich relevanten Folgen sowie der Vorsatz bzw. die Fahrlässigkeit
des Gesamtgremiums nachzuweisen wären. Die Konsequenz einer Einführung
der strafrechtlichen Kollegialhaftung wäre die Vereinfachung der Beweisführung. Die
strafrechtliche Kollegialhaftung als Kollektivstrafe entspricht insoweit einem Evidenz-
und Effizienzdenken. Auch dem Gerechtigkeitsempfinden wäre teilweise genüge getan.
255 WEBER, S. 115, weist darauf hin, dass die Begriffe Kollegium, Kollektiv, Kollektivorgan, Kollegialsystem
und Kollegialitätsprinzip generell bei der Beschreibung des Willensbildungsprozesses im
Verwaltungsrat gebraucht werden.
256 Vgl. BGE 118 IV 93 (m. w. H. auf weitere Literatur): „Mehrere an sich selbständige strafbare
Handlungen im Sinne einer natürlichen Handlungsmehrheit (von denen eigentlich jede einen
bestimmten Tatbestand erfüllen würde) werden mitunter durch ihre gesetzliche Umschreibung im
Tatbestand (gewerbsmässiges Delikt, bandenmässiges Delikt, Dauerdelikt) oder durch Lehre/
Rechtsprechung (fortgesetztes Delikt) zu einer rechtlichen (BGE 108 IV 143 E. 1) oder juristischen
Handlungseinheit verschmolzen; diese juristische Handlungseinheit wird auch als Kollektivdelikt
bezeichnet.“ BGE 105 IV 159; 77 IV 9; HAFTER, S. 345, S. 348; SCHULTZ, AT I, S. 130 f.;
STRATENWERTH, AT I, § 19 N 20; SCHWANDER, Nr. 327; SCHMID, Fortgesetztes Delikt, S. 134 ff.
257 POSECK, S. 143; SCHMIDT-SALZER, Lederspray-Urteil, S. 2969.
49

4. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenmehrheit
Das Oberlandesgericht in Düsseldorf entschied in dieser Hinsicht, dass jedes
Gremiumsmitglied für den getroffenen Entscheid einzustehen habe, weil ein Kollektiv
die Entscheidfindung ausübe 258 . Des Weiteren urteilte das Oberlandesgericht Stuttgart,
dass jedes Gremiumsmitglied bereits durch seine Mitgliedschaft die Mitverantwortung
für sämtliche Gremiumsentscheidungen übernehme, zumal sich das einzelne Gremiumsmitglied
bereit erklärt habe, sich einer Mehrheitsentscheidung zu unterwerfen. Blosses
Dagegenstimmen genüge daher nicht, denn eine Kollegialentscheidung verbiete, weiter
nach dem Kausalzusammenhang zwischen dem einzelnen Gremiumsmitglied und dem
Abstimmungsresultat zu fragen 259 .
Das schweizerische Recht ist jedoch auf dem Prinzip des individuellen Vorwurfs —
ausser bei der Strafbarkeit des Unternehmens 260 — aufgebaut. Die strafrechtliche
Verantwortlichkeit der einzelnen Person knüpft an die persönlich vorwerfbare, rechtswidrige
und schuldhafte Pflichtverletzung an 261 . Das Strafrecht hat insofern persönlichen
Charakter, als eine strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht auf einen anderen überwälzt
werden kann. Die Lehre von Täterschaft und Teilnahme würden sonst übergangen. Das
schweizerische Strafrecht kennt deshalb keine gesetzliche Norm betreffend eine strafrechtliche
Kollegialhaftung. Auch die Lehre und Rechtsprechung erkennen keine
Kollektivstrafe bzw. strafrechtliche Kollegialhaftung an 262 . Es ist gemäss HEINE klar,
dass ein kollektiv erzeugter Verantwortungsüberschuss keinesfalls Gegenstand individueller
strafrechtlicher Verantwortung sein kann. Dies ergibt sich auch aus dem Grundsatz:
„Nemo ultra posse obligatur“ 263 . „Besteht eine Geschäftsführung aus mehreren
Mitgliedern (mehrere Vorstandsmitglieder, mehrere Geschäftsführer), sind nicht etwa
alle „kollektiv“ gleichermassen dafür verantwortlich, dass innerhalb des Unternehmens in
einzelnen Bereichen strafrechtliche Pflichten verletzt wurden. Das kommt nur ausnahmsweise
in Betracht, wenn alle Geschäftsführer gemeinsam gehandelt haben. Auch dann
besteht aber keine Kollektivschuld, sondern eine Individualschuld jedes einzelnen
aufgrund seiner individuellen Mitverantwortlichkeit“ 264,265 . Es wäre aber folglich
258 OLG Düsseldorf, in: NJW 33 (1980) 71.
259 OLG Stuttgart, in: NStZ 1 (1981) 28 und JZ 35 (1980) 775 f; WEISSER, Kausalitäts- und
Täterschaftsprobleme, S. 173. FRANZHEIM, S. 1837, ist kritisch.
260 Siehe 4. Kapitel V betreffend die subsidiäre und kumulative strafrechtliche Verantwortlichkeit des
Unternehmens.
261 REHBERG/DONATSCH, § 7 Ziff. 2.2 f., S. 64 f.; vgl. auch SCHMIDT-SALZER, Lederspray-Urteil,
S. 2969.
262 BGE 105 IV 175; CASSANI, S. 44: „Universitas delinquere non potest“; TRECHSEL/NOLL, § 28 B.
Ziff. 1, S. 147. BGE 85 IV 100: „Das ergibt sich schon daraus, dass nach den allgemeinen
Bestimmungen des Strafgesetzbuches wegen Verbrechen, Vergehen oder Übertretungen (Art. 102
StGB) nur strafbar ist, wer schuldhaft handelt.“
263 HEINE, Europ. Entwicklungen, S. 26 f.
264 SCHMIDT-SALZER, Strafrechtliche Produktverantwortung, S. 1940.
265 Vgl. BGE 101 IV 168: Mittels Abstimmung wurde entschieden, den Referenten niederzuschreien. In
der Folge wurden nur einige der Schreier bestraft. Hierbei ist festzuhalten, dass die Verfolgung und
Bestrafung nur einiger von mehreren Beteiligten als Täter rechtens ist.
50

4. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenmehrheit
unbillig, ein Gremiumsmitglied strafrechtlich haften zu lassen, nur weil es an der
Abstimmung teilgenommen und an dieser unterlegen war 266 .
Es wurde festgestellt, dass eine Kollegialhaftung im schweizerischen Strafrecht
inexistent ist, so dass für die einheitliche Bestrafung der (stimmberechtigten) Gremiumsmitglieder
keine rechtliche Grundlage vorhanden ist. Die Schuld eines Täters ist immer
seine eigene individuelle Schuld, und nicht — wie bei der Kollegialschuld — ein
Teilhaben an dieser Schuld 267 .
Beim mehrköpfigen Gremium muss somit die individuelle Strafbarkeit jedes
einzelnen Gremiumsmitgliedes auf Grund der dem Einzelnen zur Last gelegten Pflichtverletzungen
festgestellt werden. Damit eine strafrechtliche Kollegialhaftung nicht durch
die Hintertür eingeführt werden kann, muss beim Gremiumsbeschluss das Stimmverhalten
jedes einzelnen Gremiumsmitgliedes, welches sich im Beschluss externalisiert,
den Anknüpfungspunkt darstellen, denn erst das Stimmverhalten des jeweiligen
Gremiumsmitgliedes löst u. U. eine strafrechtliche Verantwortlichkeit aus. Die blosse
Teilnahme an der Abstimmung als solche zeitigt keine Wirkung 268 . Zudem muss aber
auch das Verhalten des Einzelnen nach der Abstimmung untersucht werden, da das
Stimmverhalten sowie das Verhalten nach der Abstimmung u. U. nicht übereinstimmen.
Aus diesem Grund ist die strafrechtliche Verantwortlichkeit des einzelnen Gremiumsmitgliedes
zu ermitteln.
266 RANSIEK, Unternehmen und Konzern, S. 646.
267 WEISSER, Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme, S. 174.
268 NEUDECKER, S. 204; POSECK, S. 145.
51

4. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenmehrheit
52

4. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenmehrheit
II. Keine Anwendbarkeit der „notwendigen
Teilnahme“
Bei der strafrechtlichen Verfolgung der Gremiumsmitglieder lohnt es sich, den Begriff
der „notwendige Teilnahme“ 269 genauer zu untersuchen, da die Verwirklichung eines
Tatbestandes und somit des Deliktes mehrere Beteiligte erfordert. Teilweise wird dabei
auch von Konvergenzdelikten 270 gesprochen. Bei Delikten der notwendigen Teilnahme
sind alle Beteiligten in gleicher Weise als „Täter“ strafbar, wenn nicht einer dieser
„notwendigen Teilnehmer“ wegen individueller Schutzbestimmungen straflos ausgeht 271 .
Infolge der Beteiligung an einer Abstimmung und der daraus entstehenden strafrechtlich
relevanten Folgen könnte von einer notwendigen Teilnahme ausgegangen werden, denn
die Gremiumsmitglieder nehmen am Beschluss teil, der strafrechtlich relevante Folgen
zeitigt. Probleme ergeben sich hinsichtlich der (unentschuldigt) abwesenden Gremiumsmitglieder,
weil deren Mitwirkung in Frage gestellt ist; diese Gremiumsmitglieder stehen
als Nicht-Anwesende abseits, wie Zuschauer bei einem Raufhandel.
Die Mitgliedschaft in einem Gremium ist i. d. R. kein strafrechtlich relevantes
Verhalten 272 . Auch eine zivilrechtliche Verantwortung des Verwaltungsrates und der
Geschäftsleitung bedeutet noch keine strafrechtliche Verantwortlichkeit. Gemäss Art. 1
StGB wird nur diejenige Person bestraft, die eine Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich
mit Strafe sanktioniert. Dieses Legalitätsprinzip führt dazu, dass eine Abstimmung
mangels eines Straftatbestandes im StGB wie auch in den Nebenstrafgesetzen strafrechtlich
ein Nichts darstellt.
Hinsichtlich des Vorsatzes ist beim Konvergenzdelikt anzufügen, dass dieser nur auf
eine Beteiligung am Konvergenzdelikt abzielt, indes nicht auf anderweitige strafrechtlich
relevante Folgen. Kann zusätzlich zum Konvergenzdelikt die vorsätzliche oder fahrlässige
Rechtsgutsverletzung eines Teilnehmers oder eines unbeteiligten Dritten durch
einen bestimmten Teilnehmer nachgewiesen werden, ist der Letztere zusätzlich zum
Konvergenzdelikt zu bestrafen 273 . Auch aus diesem Blickwinkel müsste — wenn die
Abstimmung ein Konvergenzdelikt darstellte — zusätzlich der Nachweis der Kausalität
des Verhaltens des jeweiligen Gremiumsmitgliedes erbracht werden, falls die
269 HURTADO POZO, N 735 ff.; KILLIAS, N 628; SCHULTZ, Täterschaft und Teilnahme, S. 289; RIKLIN,
§ 18 N 82; REHBERG/DONATSCH, § 8 Ziff. 2.6, S. 80 sowie § 16 Ziff. 3, S. 162.
270 FORSTER, N 56 der Vorbem. zu Art. 24 StGB.
271 TRECHSEL/NOLL, § 31 H., S. 226; vgl. Art. 133, Art. 157, Art. 213 Abs. 2, Art. 215, Art. 260,
Art. 285 Ziff. 2, Art. 310 Ziff. 2 und Art. 311 StGB.
272 Siehe 4. Kapitel IV.
273 BGE 118 IV 229, wobei zu beachten ist, dass ausnahmsweise das Konvergenzdelikt durch den
Verletzungstatbestand konsumiert wird, wenn der Verletzte die einzige angegriffene Person ist. BGE
83 IV 192; STRATENWERTH/JENNI, § 4 N 24 ff.
53

4. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenmehrheit
Ausführung bzw. die Umsetzung eines Gremiumsbeschlusses zu strafrechtlich relevanten
Folgen führte.
Aus dem Rechtsbegriff der „notwendigen Teilnahme“ kann für die strafrechtliche
Verantwortlichkeit bei Mehrheitsentscheidungen eines Gremiums nichts gewonnen
werden. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des einzelnen Gremiumsmitgliedes ist
deshalb immer noch rein persönlich zu verstehen und daher jedem einzeln nachzuweisen.
54

4. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenmehrheit
III. Prüfung der Anwendbarkeit der strafrechtlichen
Organhaftung
Das Gremium kann ein Organ darstellen, womit ein strafrechtlicher Anknüpfungspunkt
zur Organhaftung gefunden ist. Die einzelnen Gremiumsmitglieder sind somit Mitglieder
eines Organs, was dazu führen könnte, dass alle Gremiumsmitglieder strafrechtlich
verantwortlich wären, falls sich auf Grund des Gremiumsbeschlusses strafrechtlich
relevante Folgen ergeben würden.
Zur Begriffserläuterung ist auszuführen, dass Art. 172 StGB 274 Organe und bei
Kollektivorganen die einzelnen Mitglieder des betreffenden Organs umfasst 275 . Der
Organbegriff schliesst alle Personen ein, die im Rahmen der Gesellschaftstätigkeit
selbständige Entscheidungsbefugnis haben, auch wenn sie diese mit andern teilen
müssen 276 . Das Bundesgericht hat hierbei festgestellt, dass Personen, welche als Mitglieder
der statutarischen Verwaltung, als Dritte, als Bevollmächtigte oder als deren
Strohmänner handeln und dadurch die juristische Person tatsächlich leiten, ebenfalls
unter den Organbegriff fallen 277 . Der strafrechtliche Organbegriff gemäss Art. 172 StGB
umfasst somit alle Personen, welche die Gesellschaft tatsächlich leiten, weshalb auch
faktische Organe darunter fallen. Der strafrechtliche Organbegriff ist dabei weiter gefasst
als der zivil- und handelsrechtliche Organbegriff 278 .
Art. 172 StGB stipuliert, dass die bei der juristischen Person vorliegenden Sondermerkmale,
welche die Strafbarkeit begründen und erhöhen, auch bei der entsprechenden
handelnden natürlichen Person vorhanden seien 279 , weil die für die juristische Person
handelnden natürlichen Personen mangels Erfüllung der persönlichen Merkmale straffrei
ausgehen würden. An Stelle der juristischen Person haften die Organe, die stellvertretend
für diese gehandelt haben 280 . Im Übrigen ändert Art. 172 StGB nichts an den Tatbestandserfordernissen
in Bezug auf die einzelne natürliche Person. Die als Organ
haftbare Person muss die entsprechende Straftat objektiv und subjektiv verwirklicht
haben, damit sie strafrechtlich belangt werden kann 281 .
274
Im Entwurf zur Änderung des allgemeinen Teils des schweizerischen Strafgesetzbuches wird die
Organhaftung neu in Art. 29 nStGB geregelt.
275
WEISSENBERGER, N 7 zu Art. 172 StGB.
276
BGE 106 IV 22; 116 IV 28.
277
BGE 107 IV 177.
278
MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 256; STRATENWERTH/JENNI, § 25 N 5.
279
BGE 97 IV 203; SCHULTZ, AT I, S. 118; WEISSENBERGER, N 2 zu Art. 172 StGB. TRECHSEL,
Kurzkommentar, N 3 zu Art. 172 StGB, weist darauf hin, dass die Organhaftung gemäss Art. 172
StGB für alle Vermögensdelikte innerhalb juristischer Personen, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften
sowie in einfachen Gesellschaften gilt.
280
BGE 104 IV 141; 100 IV 39; 97 IV 203 f.; 85 IV 97; 82 IV 46; WEISSENBERGER, N 1 zu Art. 172
StGB.
281
BGE 105 IV 175 f.; GEHRIGER, S. 139; STRATENWERTH/JENNI, § 25 N 9.
55

4. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenmehrheit
In Art. 172 und Art. 326 StGB 282 kommt deutlich zum Ausdruck, dass ein Organ —
etwa der Verwaltungsrat — nicht allein kraft seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung
bestraft werden kann, sondern dass nur jene Organe bzw. Organpersonen für Delikte im
Geschäftsbetrieb einer juristischen Person strafbar sind, welche diese Straftat auch
begangen haben. Um die Folgen von Mehrheitsentscheidungen von Organen — z. B. des
Verwaltungsrates oder der Geschäftsleitung, welche als mehrköpfiges Gremium auf
Grund einer Abstimmung die Mehrheitsentscheidung umsetzten — strafrechtlich zu
verfolgen, taugt die Organhaftung somit nur begrenzt. Bei Mehrheitsentscheidungen
eines Gremiums muss weiterhin nachgewiesen werden, dass das jeweilige Gremiumsmitglied
für die strafrechtlich relevanten Folgen verantwortlich ist. Mit den vorgenannten
Strafartikeln kann einzig festgestellt werden, dass das Gremiumsmitglied ein Organ ist
und strafrechtlich belangt werden kann, wenn nur die juristische Person Sondermerkmale
aufweist.
282 Gemäss WEISSENBERGER, N 1 ff. zu Art. 362 StGB, beinhaltet auch Art. 326 StGB eine Organ- und
Vertreterhaftung. Abgesehen davon, dass sich der Anwendungsbereich von Art. 326 StGB über die
Art. 323-325 StGB erstreckt, kann hinsichtlich des Inhalts auf die Ausführungen zu Art. 172 StGB
verwiesen werden.
56

4. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenmehrheit
IV. Prüfung der Anwendbarkeit des Straftatbestandes
der „kriminellen Organisation“
Das entscheidende Gremium könnte als kriminelle Organisation tätig sein. Die
„kriminelle Organisation“ wird gemäss Art. 260 ter StGB eng definiert 283 . Als Beteiligte
gemäss Art. 260 ter StGB werden führende sowie einfache Mitglieder erfasst. Das
massgebende Element ist die Unterordnung unter den Willen der Organisation 284 .
„Kriminelle Organisationen“ können ihre Strukturen flexibel anpassen, womit auch
horizontale Strukturen unter den Tatbestand von Art. 260 ter StGB fallen 285 . Die
Schwierigkeit besteht nun in der Unterscheidung eines illegalen von einem legalen
Gebilde, weil eine „kriminelle Organisation“ auch erlaubte Unternehmen führen kann.
Die Organisation braucht kein rechtliches, sondern nur ein faktisches Gebilde zu sein,
dessen Struktur derart sein muss, dass die besondere Gefährlichkeit dieses Gebildes
objektiv feststellbar ist und dass dieses systematische und planmässige Vorkehrungen
aufweist. Der Aufbau und die personelle Zusammensetzung müssen zudem geheim sein,
was nur durch systematische Abschottung zu bewerkstelligen ist 286 . Wird ein
Unternehmen indes rechtskonform geführt und dient es nicht als „legale Fassade“ einer
Verbrechensorganisation — wobei die personelle Zusammensetzung weder intern noch
extern geheim ist — liegt keine „kriminelle Organisation“ gemäss Art. 260 ter StGB
vor 287 . Bekannte Organisationen, die legale Ziele mit illegalen Mitteln verfolgen, sowie
illegale Nebengeschäfte legaler Organisationen fallen also nicht unter Art. 260 ter StGB 288 .
Die Mitgliedschaft in einer „kriminellen Organisation“ reicht umgekehrt aus, um eine
Strafbarkeit des Mitgliedes der „kriminellen Organisation“ zu erreichen, ohne dass dabei
die Mitwirkung an einer konkreten Straftat, die durch die Organisation begangen worden
ist, nachgewiesen werden muss. Die Strafbarkeit wird somit auf die Zugehörigkeit und
die Unterstützung vorverlegt 289 .
Soll das Gremiumsmitglied für das einzelne Delikt, welches die Folge des vorgenommenen
Gremiumsbeschlusses ist, strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden,
muss ein Zusammenhang zwischen dem Verhalten des Gremiumsmitgliedes, dem
Beschluss sowie der Straftat nachgewiesen werden. Dazu bietet der Straftatbestand von
283 ARZT, Kommentar, N 15 f. zu Art. 260 ter StGB.
284 ARZT, Kommentar, N 132 zu Art. 260 ter StGB.
285 BBl 1993, 297, nimmt Bezug auf den Richter Giovanni Falcone, welcher horizontale Organisationsstrukturen
bei Camorra und Ndrangheta festgestellt hat. BAUMGARTNER, N 6 zu Art 260 ter StGB,
definiert die kriminelle Organisation als hierarchisch aufgebauten Personenzusammenschluss.
286 WEDER, Ausführungen zu Art. 260 ter Ziff. 1 StGB.
287 ARZT, Kommentar, N 136 ff. zu Art. 260 ter StGB.
288 ARZT, Kommentar, N 143 f. zu Art. 260 ter StGB.
289 ARZT, Kommentar, N 54 zu Art. 260 ter StGB; BAUMGARTNER, N 4 zu Art 260 ter StGB. BBl 1993,
296.
57

4. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenmehrheit
Art. 260 ter StGB keine Möglichkeit 290 . Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des einzelnen
Gremiumsmitgliedes bei Mehrheitsentscheidungen muss folglich immer je einzeln
festgestellt werden.
290 Das Beweisproblem der konkreten Verantwortung für eine Straftat in einer kriminellen Organisation
hat zur Schaffung dieses Straftatbestandes geführt, vgl. ARZT, Kommentar, N 148 zu Art. 260 ter
StGB.
58

4. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenmehrheit
V. Prüfung der Anwendbarkeit der Strafbarkeit
des Unternehmens
Im Strafrecht galt der Grundsatz, dass nur eine natürliche Person 291 strafrechtlich zur
Verantwortung gezogen werden kann. Doch ein Unternehmen wurde auch vor der
Revision 292 nicht gänzlich von Strafe verschont. Gewisse Ausnahmen fanden sich in
Bundesgesetzen 293 , insbesondere in Verwaltungs- und Fiskalgesetzen des Bundes, z. B.
Art. 7 VStrR, Art. 26 UWG, Art. 181 DBG, Art. 41 BEHG. Auch kantonale Gesetze
können solche Regelungen enthalten 294 .
Gemäss Art. 100 quater Abs. 1 StGB 295 ist ein Unternehmen 296 seit der erwähnten
Revision strafrechtlich belangbar, wenn durch dessen Betrieb eine Straftat — ein
291 Zwar bestätigte das Bundesgericht für das Strafrecht mehrfach, dass nur eine natürliche Person
gemäss Art. 18 StGB mit Wissen und Willen oder mit Voraussicht handeln könne. Eine juristische
Person verfüge nicht über diese Fähigkeiten, so dass sie auch nicht delinquieren könne, vgl. BGE 85
IV 95 ff.; Die juristische Person sei zudem nicht schuldfähig, was eine Voraussetzung für die
strafrechtliche Verantwortlichkeit darstellt. Die beabsichtigte Wirkung der Strafe könne
infolgedessen nur bei natürlichen Personen erreicht werden. Vgl. BGE 105 IV 175 E. 3; 85 IV 100;
GRAVEN/STRÄULI, N 49 B., S. 74 f.; KRAUSS, S. 41; RIKLIN, § 12 N 14; STRATENWERTH, AT I, § 9
N 3; SCHULTZ, AT I, S. 115 f.
292 Änderung vom 21. März 2003, in: BBl 2003, 2847–2851. Die Referendumsfrist betreffend die
Verantwortlichkeit des Unternehmens lief am 10. Juli 2003 unbenutzt ab. Diese neue Regelung
wurde am 1. Oktober 2003 in Kraft gesetzt, vgl. AS 2003, S. 3047, so dass ein Unternehmen nun
strafrechtlich belangbar ist. Betreffend Entwicklung des Unternehmensstrafrechtes vgl. BBl 2002,
5437 ff.; HEINE, Unternehmensstrafrecht, S. 25 ff.; HURTADO POZO, Quelques réflexion sur la
responsabilité pénale de l’entreprise.
293 Vgl. 100 IV 40 ff.; 104 IV 141; 105 IV 175; KILLIAS, N 611; REHBERG/DONATSCH, § 7 Ziff. 2.11,
S. 62 f.; RIKLIN, § 12 N 16; SCHULTZ, AT I, S. 116 m. w. H. auf verschiedene Entscheide des
Bundesgerichtes; WEISSENBERGER, N 1 zu Art. 172 StGB; ZAPPELLI, S. 193 f.; Zur Geschichte der
Strafbarkeit der juristischen Person, vgl. SCHULTZ, AT I, S. 116.
294 BGE 101 Ia 109 ff.; SCHULTZ, AT I, S. 117; Art. 335 StGB.
295 Bei Inkrafttreten der Änderung vom 13. Dezember 2002 des Strafgesetzbuches wird der obgenannte
Artikel als Art. 102 Abs. 1 nStGB aufgeführt. BBl 1999, 2143. Gemäss ARZT, Juristische Person,
Rz. 6, wird der Organisationsmangel erst dann zum Vorwurf gemacht, wenn die für die Straftat
verantwortliche natürliche Person nicht ausfindig gemacht werden kann. PIETH, Verantwortung des
Unternehmens, S. 362; SCHMID, Strafbarkeit des Unternehmens, S. 778.
295 Bei Inkrafttreten der Änderung des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002 wird der obgenannte
Artikel als Art. 102 Abs. 2 nStGB aufgeführt.
296 Der Begriff des Unternehmens umfasst die juristische Person, die Personengesellschaft sowie die
Einzelfirma, vgl. PIETH, Verantwortung des Unternehmens, S. 359. BERTOSSA, S. 88 ff. Gemäss
SCHMID, Strafbarkeit des Unternehmens, S. 768 ff. sind im Bereich von Kultur, Freizeit etc. tätige
Vereine und gemeinnützige Stiftungen nicht als Unternehmen zu werten. Dagegen seien Vereine, die
kaufmännisch tätig sind oder sich ins Handelsregister eintragen lassen müssen, sowie Unternehmensstiftungen
als Unternehmen i. S. v. Art. 100 quater StGB zu qualifizieren. Eine juristische Person,
welche keine geschäftlichen Aktivitäten entfalte, falle nicht unter den Begriff des Unternehmens.
Liege eine Einmann-Aktiengesellschaft vor, deren Aktien der geschäftsführenden Person gehören,
soll gemäss SCHMID, Strafbarkeit des Unternehmens, S. 771, wie bei einer Einzelfirma keine
kumulative Bestrafung des Unternehmens sowie des Inhaber bzw. des geschäftsführenden Aktionärs
als eruierter Täter vorgenommen werden, da dies zu einer Doppelbestrafung führe.
59

4. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenmehrheit
Verbrechen oder ein Vergehen 297 — verübt wird und der eigentliche Täter nicht ermittelt
werden kann, weil die Organisation des Unternehmens mangelhaft ist 298 .
Der Täterkreis des Anlassdeliktes umfasst nicht nur die Vertreter des Unternehmens,
sondern auch Angestellte sowie Beauftragte, die im Rahmen eines „Outsourcing“ dem
Unternehmenszweck dienen 299 . Damit aber überhaupt eine strafrechtliche Verantwortlichkeit
des Unternehmens untersucht werden kann, muss ein Verbrechen oder Vergehen
in Ausübung geschäftlicher Verrichtung und im Rahmen des Unternehmenszweckes
begangen worden sein 300 . Exzesstaten werden von der Umschreibung in Ausübung
geschäftlicher Verrichtung und im Unternehmenszweck nicht umfasst 301 . In diesem
Zusammenhang ist auf SCHMID hinzuweisen, welcher die Strafbarkeit des Unternehmens
bei Straftaten, die sich gegen das Unternehmen selbst richten, verneint. Seiner Meinung
nach würde eine Bestrafung des Unternehmens in einer solchen Situation der Bedeutung
der strafrechtlichen Unternehmenshaftung entgegenstehen, denn das Strafverfolgungsinteresse
Dritter und der Öffentlichkeit soll gewahrt werden. Dem Unternehmen soll bei
Delikten zu seinem Nachteil nicht noch durch die strafrechtliche Verantwortlichkeit als
Unternehmen ein weiterer Schaden zugefügt werden 302 .
Auf die Strafbarkeit des Unternehmens auf Grund von Art. 100 quater Abs. 1 StGB darf
nicht vorschnell zurückgegriffen werden. Die Verantwortlichkeit der juristischen Person
stellt gemäss MOREILLON nur eine „ultima ratio“ dar, weil das Unternehmen hier
subsidiär strafrechtlich verantwortlich gemacht werden kann und wird 303 . Nach
Art. 100 quater Abs. 1 StGB kann die subsidiäre Verantwortlichkeit des Unternehmens erst
dann zum Zuge kommen, wenn sich die Tat keiner bestimmten Person zuordnen lässt 304 .
297
Übertretungen gemäss Art. 101 StGB (Art. 103 nStGB) sind somit ausgeschlossen. SCHMID,
Strafbarkeit des Unternehmens, Fn. 46 auf S. 772, ist der Meinung, dass aber trotzdem Art. 100
Ziff. 2 SVG und Art. 7 sowie Art. 6 Abs. 2 VStrR anwendbar seien, wobei das Verhältnis von
Art. 100 quater StGB zum VStrR noch zu klären sei. PONCET/MACALUSO, S, 530, sind der Ansicht, das
Unternehmen habe für jegliche Begehung einer Rechtsgutverletzung einzustehen, wenn alle anderen
Voraussetzungen erfüllt sind.
298
Gemäss ARZT, Juristische Person, Rz. 6, wird der Organisationsmangel in der Folge als Vorwurf
erachtet, wenn die für die Straftat verantwortliche natürliche Person nicht ausfindig gemacht werden
kann. REHBERG/DONATSCH, § 7 Ziff. 2.11 und 2.12, S. 63.
299
SCHMID, Strafbarkeit des Unternehmens, S. 771, weist darauf hin, dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit
des Unternehmens nicht an den Art. 172 StGB (Art. 29 nStGB) anknüpft, sondern an
den Teil „in einem Unternehmen“ gemäss Art. 100 quater Abs. 1 StGB.
300 quater
Vgl. Art. 100 Abs. 1 StGB. Vgl. auch ROTH, Une responsabilité sans culpabilité?, S. 191 f., der
aber darauf hinweist, dass der Unternehmenszweck unter die Lupe zu nehmen sei, weil dieser
rechtswidrig sein könne. Vgl. auch SCHMID, Strafbarkeit des Unternehmens, S. 774 mit Beispielen.
SCHMID macht darauf aufmerksam, dass Straftaten, die keinen Bezug zur geschäftlichen Tätigkeit
des Unternehmens haben und sich nicht als betriebstypische Gefahren äussern, nicht von
Art. 100 quater Abs. 1 StGB erfasst werden; ebenso ARZT, Juristische Person, S. 234.
301
PIETH, Verantwortung des Unternehmens, S. 361; ROTH, Une responsabilité sans culpabilité?,
S. 190.
302
SCHMID, Strafbarkeit des Unternehmens, S. 776.
303
MOREILLON, La responsabilité pénale de l’entreprise, S. 326.
304
BBl 1999, 2143; PIETH, Verantwortung des Unternehmens, S. 362; SCHMID, Strafbarkeit des
60
Unternehmens, S. 778.

4. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenmehrheit
Wird der Täter jedoch individualisiert, so ist die Unternehmenshaftung gemäss
Art. 100 quater Abs. 1 StGB gegenstandslos 305 . ARZT sieht das neue Unternehmensstrafrecht
denn auch als harmlos an, weil die Strafbarkeit des Unternehmens hinter der
Geschäftsherrenhaftung und der Strafbarkeit des kleinen Mitarbeiters zurückstehe 306 .
WOHLERS sieht in der Regelung von Art. 100 quater Abs. 1 StGB eine stillschweigende
Aufforderung gegenüber den Unternehmen, ihre Organisation derart aufzubauen, dass
stets ein Bauernopfer erbracht werden kann 307 .
Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens ist jedenfalls dort gegeben,
wo „weder Ungenügen der Polizei noch besonderes Geschick der Täter zum negativen
Ergebnis führen, sondern vermeidbare Organisationsdefizite des Unternehmens“ 308 . „Ein
zusätzliches weites Feld von Fragen eröffnet sich mit dem Erfordernis, dass die
Zurechenbarkeit an der mangelhaften Organisation des Unternehmens scheiterte. Eine
mangelhafte Organisation, welche die Deliktsbegehung selbst ermöglichte oder
erleichterte, genügt bei Abs. 1 somit nicht; erfassbar sind lediglich Organisationsmängel
bezüglich der Verhinderung der Zurechenbarkeit“ 309 . Das Unternehmen hat damit die
Pflicht, sich so zu organisieren, dass der jeweilige Täter eruiert werden kann. Wie diese
Organisation jedoch auszusehen hat, wird indes von Art. 100 quater Abs. 1 StGB nicht
geregelt. Dem Unternehmen wird somit sozusagen eine Pflicht zur Beweissicherung
auferlegt 310 .
Der Nachweis des strafrechtlichen Verhaltens des jeweiligen Gremiumsmitgliedes
kann durch das Protokoll 311 oder durch Zeugen erbracht werden 312 . Bei der Entscheid-
305 SCHMID, Strafbarkeit des Unternehmens, S. 773.
306 ARZT, Strafrechtliche Verantwortung, S. 357; ebenso PIETH, Verantwortung des Unternehmens,
S. 357 und SCHMID, Strafbarkeit des Unternehmens, S. 779.
307 WOHLERS, Strafbarkeit des Unternehmens, S. 384.
308 BBl 1999, 2140.
309 SCHMID, Strafbarkeit des Unternehmens, S. 779 (Hervorhebungen durch den Autor selbst). Vgl. auch
BERTOSSA, S. 270 ff., der darauf hinweist, dass das Organisationsversagen eine Strafbarkeitsvoraussetzung
darstellt
310 SCHMID, Strafbarkeit des Unternehmens, S. 780.
311 Siehe 2. Kapitel III.E.9.
312 Der Inhalt der Beschlüsse stellt gemäss KRNETA, N 847, ein Interna der Gesellschaft dar, so dass nur
die jeweiligen Gremiumsmitglieder, Verwaltungsratsmitglieder oder Geschäftsleitungsmitglieder
Einsicht in das Protokoll erhalten können. Alle anderen sind nicht berechtigt, vom Inhalt des
Beschlusses zu erfahren. BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 154, ist der Meinung, dass
Protokolle nicht unter die in Art. 963 OR genannten Bücher, Korrespondenzen etc. fallen, für welche
die Gesellschaft editionspflichtig ist. HUNGERBÜHLER, S. 105; KRNETA, N 851; WERNLI, N 36 zu
Art. 713 OR, vertreten die Ansicht, dass die Protokolle im Prozess der Editionspflicht gemäss
Art. 963 OR unterliegen würden. In jedem Fall können nur die Untersuchungsbehörden mittels
Beschlagnahmung an diese Dokumente ausserhalb eines Prozesses gelangen, vgl. KRNETA, N 852.
Aus diesem Grund ergeben sich keine Gegenargumente zur Forderung, zu den persönlichen Voten in
der Beratungsphase auch das genaue Stimmverhalten der jeweiligen Gremiumsmitglieder niederzuschreiben.
So wäre beweisrechtlich schnell geklärt, welches Stimmverhalten von welchem
Gremiumsmitglied an den Tag gelegt worden ist. Ebenso lassen sich aus der Führung des Protokolls
einige Schlussfolgerungen auf die bei der Sitzung angewandte Sorgfalt ziehen. Des Weiteren kann
eruiert werden, ob der Verwaltungsrat eigenständig entschieden oder auf Weisung eines faktischen
Organs gehandelt hat, MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 271.
61

4. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenmehrheit
findung des Gremiums mittels Mehrheitsentscheidung ist es jedoch schwierig zu
eruieren, welches Gremiumsmitglied welches Stimmverhalten ausgeübt hat und somit
kausal handelt 313,314 . In diesem Zusammenhang muss abgeklärt werden, ob die Nichtprotokollierung
des Stimmverhaltens der Gremiumsmitglieder als Organisationsmangel
verstanden werden kann 315 . Gemäss SCHMID muss der Organisationsmangel nicht individualisiert
werden 316 . PIETH weist darauf hin, dass Fälle von personaler Desorganisation
des Unternehmens einerseits und andererseits die Tatsache, dass sich der eigentliche
Täter in einer beschränkten Personengruppe nicht bestimmen lässt, Beweggrund war für
die Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Unternehmens. Fehlt eine
Protokollierung der Stimmverhalten, ist somit m. E. von einem grundlegenden Organisationsmangel
i. S. v. Art. 100 quater Abs. 1 StGB auszugehen 317 .
Dem Verwaltungsrat obliegt eine allgemeine Protokollierungspflicht 318 . Es wird auch
anerkannt, dass das Protokoll die ganze Sitzung wiederzugeben hat 319 , so dass m. E.
damit auch die Protokollierung der Stimmverhalten gemeint ist. Diese Auslegung von
Art. 713 Abs. 3 OR widerspricht nicht der Auffassung von SCHMID, nach welcher das
313 Siehe 5. Kapitel I.
314 PIETH, Verantwortung des Unternehmens, S. 361, S. 366.
315 Vgl. Art. 713 Abs. 3 OR. Aus dem Protokoll ist ersichtlich, wie die Sitzung abgelaufen ist, welche
Entscheide getroffen worden sind und welches Gremiumsmitglied welches Stimmverhalten an den
Tag gelegt hat. Das Protokoll hat dadurch Beweischarakter, vgl. KRNETA, N 845 und 848. Ist das
Protokoll nicht unterschrieben, ist es dennoch gültig, jedoch in seiner Beweisfunktion beeinträchtigt,
vgl. KRNETA, N 850; WERNLI, N 35 zu Art. 713 OR. Grundsätzlich wird von der Richtigkeit des
Protokolls als Beweisurkunde ausgegangen, vgl. KRNETA, N 853; WERNLI, N 26 zu Art. 713 OR.
Um die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Gremiumsmitglieder korrekt eruieren zu können, ist
die Führung des Protokolls während der Sitzung eines Gremiums — Verwaltungsrats, Geschäftsleitung,
Ausschuss und Beirat — von äusserster Wichtigkeit. Das Protokoll ist im Beweisverfahren
von grossem Nutzen, denn eine strafrechtliche Verantwortlichkeit kann schliesslich erst dann
vorliegen, wenn einem „Täter oder Teilnehmer“ nachgewiesen werden kann, dass sich der zu
beurteilende Sachverhalt so zugetragen hat. Liegen keine Beweise vor, ist auf Grund des Grundsatzes
„in dubio pro reo“ zu Gunsten des Angeklagten auf Unschuldigkeit zu erkennen. Liegt kein
Protokoll vor, heisst dies nicht, dass die jeweiligen Gremiumsmitglieder nicht zur Verantwortung
gezogen werden können. Auch Zeugenaussagen stellen ein Beweismittel dar, wobei bei der
Auswertung derselben Vorsicht walten zu lassen ist, da inzwischen Jahre vergangen sein können,
vgl. HÜTTE, S. 41, der darauf hinweist, dass ein Protokoll einer Verwaltungsratssitzung einen Beweis
bildet, solange seine Unrichtigkeit nicht dargetan sei. Eine Unmöglichkeit des Nachweises einer
aktiven Beteiligung der Gremiumsmitglieder an der Straftat (aktive Beteiligung ist hier i. S. v.
Teilnahme an der Abstimmung gemeint) könnte zur Folge haben, dass Gremiumsmitglieder, die
nicht gegen die Durchführung der Straftat vorgegangen sind, und es somit unterlassen haben, die
strafrechtlichen Folgen zu unterbinden, allenfalls doch i. S. der Geschäftsherrenhaftung (vgl. BGE
105 IV 175 f. und 96 IV 174 f.) oder als durch Gesetz, Vertrag oder durch ihre Pflichten kraft
Kompetenzbereich bzw. Organisationszuständigkeit zum Eingriff verpflichtete Garanten strafrechtlich
belangt werden. Das Bundesgericht rechnet jedem Gremiumsmitglied, welches die Verletzung
des Rechtsgutes nicht verhindert, die Verletzung des Rechtsgutes zu. Es stellt dabei auf die
Zuständigkeit des Gremiums ab. Die Abstimmung wird sodann nicht beachtet, vgl. BGE 122 IV 129.
316 SCHMID, Strafbarkeit des Unternehmens, S. 773.
317 Vgl. dazu PIETH, Verantwortung des Unternehmens, S. 364, welcher darauf hinweist, dass es nicht
um die maximale Sorgfalt sondern die erwartbare Anstrengung gehe.
318 BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 152, der auch darauf hinweist, dass im Art. 715 Abs. 2 aOR
von 1936 dies ausdrücklich geregelt gewesen sei.
319 Siehe 2. Kapitel III.E.9.
62

4. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenmehrheit
Strafrecht auf ausserstrafrechtliche Pflichten zu verweisen habe — wobei sich diese aus
allgemein anerkannten und zu beachtenden Regeln bestimmter Berufsgruppen ergeben
müssten 320,321 . Zudem muss auf den Einpersonen-Verwaltungsrat hingewiesen werden. In
diesem Fall ist immer genau eruierbar, wer Täter ist. In dieser Hinsicht ist der
Mehrpersonen-Verwaltungsrat besser gestellt, wenn das Stimmverhalten der Mitglieder
eines Gremiums bei Fehlen einer Protokollierung der Stimmverhalten u. U. schwer
eruierbar ist und mangels Zurechenbarkeit der Straftat zur Straflosigkeit der Mitglieder
führt. Stellen die zu verfolgenden strafrechtlich relevanten Folgen sodann auch noch
Straftaten dar, die weder in Ausübung geschäftlicher Verrichtung noch im Rahmen des
Unternehmenszweckes erfolgten und/oder die weder als Verbrechen noch als Vergehen
zu qualifizieren sind, kann nicht einmal das Unternehmen strafrechtlich verantwortlich
gemacht werden.
Im Gegensatz zu Abs. 1 des Art. 100 quater StGB greift Art. 100 quater Abs. 2 StGB 322
besser, weil eine kumulative strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens
möglich ist. In den Fällen, in denen es sich um eine Straftat gemäss Art. 260 ter ,
Art. 260 quinquies , Art. 305 bis , Art. 322 ter , Art. 322 quinquies sowie Art. 322 septies StGB handelt,
wird das Unternehmen unabhängig von der Strafbarkeit der natürlichen Person strafrechtlich
belangt. Dies erfolgt aber nur unter der Voraussetzung, dass dem Unternehmen
vorzuwerfen ist, nicht alles unternommen zu haben, um die in Art. 100 quater Abs. 2 StGB
genannten Straftaten im Betrieb zu unterbinden 323 . Abs. 1 und Abs. 1 bis von Art. 100 quater
StGB knüpfen somit an einen anderen Organisationsmangel an. Das Unternehmen wird
strafrechtlich verantwortlich, weil ein Mangel in der Organisation zu einer solchen Tat
geführt hat 324 . „Nicht jede betriebsökonomisch zweifelhafte Organisation eines
Unternehmens“ 325 ist gleich wichtig. Der Straftatbestand wird nach Abs. 2 im Gegensatz
zu Art. 100 quater Abs. 1 StGB auch angewandt, wenn der Täter ermittelt werden kann.
Doch auch hier muss die strafrechtliche Verfehlung des Einzelnen nachgewiesen werden,
falls die natürlichen Personen bestraft werden sollen. Die Organisationspflichten des
Unternehmens sind jedoch nicht aus Art. 100 quater Abs. 2 StGB herauszulesen. SCHMID
stellt des Weiteren fest, dass Art. 100 quater Abs. 2 StGB eine allgemeine Deliktsverhinderungspflicht
in Unternehmen etabliert, die dem schweizerischen Recht bisher in dieser
Form nicht bekannt war 326 .
320
SCHMID, Strafbarkeit des Unternehmens, S. 780. Er verweist auf Art. 962 OR und Art. 7 GwG als
Buchhaltungs- und Dokumentationspflichten. Andere Regeln in dieser Art sind SCHMID nicht
bekannt.
321
Gemäss WERNLI, N 32 zu Art. 713 OR kann eine Falschprotokollierung zudem sogar den Tatbestand
der Urkundenfälschung (Art. 215 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) erfüllen.
322
Bei Inkrafttreten der Änderung des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002 wird der obgenannte
Artikel als Art. 102 Abs. 2 nStGB aufgeführt. Art. 102 nStGB in BBl 1999, 2333 beinhaltete diesen
Artikel noch nicht.
323
RIKLIN, § 12 N 21.
324
PIETH, Anstösse, S. 15.
325
BBl 1999, 2142.
326
SCHMID, Strafbarkeit des Unternehmens, S. 781.
63

4. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenmehrheit
Das Unternehmen muss einstehen für diejenigen Straftaten, die durch Organisationsfehler
entstanden sind. Somit ist wiederum festzustellen, dass ein Zusammenhang
zwischen dem Verhalten des Gremiumsmitgliedes, dem Beschluss sowie der Straftat
nachgewiesen werden muss, wenn das Gremiumsmitglied für das einzelne Delikt,
welches die Folge des vorgenommenen Gremiumsbeschlusses ist, strafrechtlich zur
Verantwortung gezogen werden soll. Die strafrechtliche Verantwortung des Unternehmens
entlastet die Gremiumsmitglieder nicht.
64

4. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenmehrheit
VI. Fazit
Nach schweizerischem Strafrecht besteht keine strafrechtliche Kollegialhaftung der
Gremiumsmitglieder. Auch die Möglichkeit einer Annahme der Abstimmung als
Konvergenzdelikt führt zu keiner strafrechtlich verantwortlichen Personenmehrheit, da
das Legalitätsprinzip einen Straftatbestand voraussetzt. Die strafrechtliche Organhaftung
verfolgt einen anderen Zweck, so dass die Mitglieder des Gremiums nicht gesamthaft
strafrechtlich verantwortlich gemacht werden können. Im Falle des Vorliegens einer
kriminellen Organisation werden die jeweiligen Gremiumsmitglieder nur für die
Mitgliedschaft bei der betreffenden Organisation, nicht aber für die strafrechtlich
relevanten Folgen des Gremiumsbeschlusses bestraft. Die Strafbarkeit des Unternehmens
kommt nur subsidiär oder allenfalls kumulativ zur Anwendung. Die strafrechtliche
Verantwortlichkeit bezüglich der strafrechtlich relevanten Folgen ist demzufolge zuerst
immer noch jeder Person einzeln nachzuweisen.
Aus diesem Grund muss bei Urheberschaft eines Gremiums einer Aktiengesellschaft
für die in dessen Kompetenz fallenden strafrechtlich relevanten Folgen eines herbeigeführten
Beschlusses den jeweiligen Gremiumsmitgliedern Vorsatz bzw. Fahrlässigkeit,
ein kausales, rechtswidriges sowie schuldhaftes Verhalten und die jeweiligen Tatbestandsmerkmale
des in Frage stehenden Deliktes nachgewiesen werden. Anschliessend
wird in Kapitel 5 dargelegt, nach welchen Kriterien dem einzelnen Gremiumsmitglied für
die in die Gesamtverantwortung des Gesamtgremiums fallenden Beschlüsse und für die
sich daraus ergebenden strafrechtlich relevanten Folgen ein strafbares Verhalten
aufgezeigt werden kann. Lässt sich dem einzelnen Gremiumsmitglied kein strafbares
Verhalten nachweisen, ist es für die auf Grund des Gremiumsbeschlusses eingetretenen
strafrechtlich relevanten Folgen nicht verantwortlich.
65

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
66

5. Kapitel I. Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens
5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit
der Einzelperson bei
Mehrheitsentscheidungen
I. Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens
des Gremiumsmitgliedes bei einer
Mehrheitsentscheidung hinsichtlich der
strafrechtlich relevanten Folgen
A. Vorbemerkungen
Das schweizerische Strafrecht ist ein Täterstrafrecht, weshalb jedem einzelnen
Gremiumsmitglied ein schadenverursachendes Verhalten nachgewiesen werden muss.
Den Gremiumsmitgliedern, die dem Antrag zustimmen, der strafrechtlich relevante
Folgen beinhaltet oder einleitet, muss nachgewiesen werden, dass sie einen Verschuldensanteil
an den sich aus dem Beschluss ergebenden strafrechtlich relevanten
Folgen tragen, denn einzig die Anwesenheit an einer beschlussfassenden Sitzung des
Gremiums reicht nicht dazu aus 327 .
Dahingehend ist aufzuzeigen, welche Gremiumsmitglieder für die strafrechtlichen
Folgen der Mehrheitsentscheidung die Verantwortung zu übernehmen haben. Diesbezüglich
ist festzustellen, dass das Stimmverhalten des jeweiligen Gremiumsmitgliedes
für die strafrechtlich relevanten Folgen kausal ist. Die Kausalität stellt einen ersten
Filter 328 dar, welcher relevante von irrelevanten Folgen bzw. Folgeverläufen trennt. Unter
Kausalität ist ganz allgemein der Zusammenhang zwischen Ursache und Wirkung zu
verstehen 329 . Der Kausalzusammenhang ist somit die notwendige Verbindung zwischen
Ursache und Wirkung 330 .
Der Nachweis, dass ein bestimmtes Verhalten für die strafrechtlich relevanten Folgen
von Bedeutung ist und somit als „kausal“ angesehen wird, stellt bei Straftaten, die nur
durch eine Person ausgeübt werden, normalerweise kein Problem dar. Schwierigkeiten
können sich jedoch dann ergeben, wenn Verhalten und Folgen zeitlich, örtlich und
sachlich weiter auseinander liegen bzw. auf komplizierte Weise miteinander zusammenhängen
331 , was bei einer Mehrheitsentscheidung in einem Gremium der Fall ist. Auf
327 SCHMID, Wirtschaftsdelikte, S. 107; ZAPPELLI, S. 198; vgl. auch RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, S. 309.
328 Weitere Filter sind der objektive und der subjektive Tatbestand, die Rechtswidrigkeit und die Schuld.
329 UNGER, S. 39; WALDER, Kausalität, S. 122.
330 STRATENWERTH, AT I, § 9 N 19.
331 STRATENWERTH, AT I, § 9 N 18.
67

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
Grund von Problemen im Hinblick auf den Nachweis der Kausalität könnte der Fall
eintreten, dass einzelne Gremiumsmitglieder nicht für ihr Verhalten einzustehen haben 332 .
Die Schwierigkeit des Nachweises der Kausalität des Stimmverhaltens eines Gremiumsmitgliedes
liegt nun gerade darin, dass die Gremiumsmitglieder durch ihr Stimmverhalten
individuell handeln, dass jedoch nur das nachfolgende Verhalten des Gesamtgremiums
strafrechtlich relevante Folgen nach sich ziehen kann. Erst die Auswertung des Stimmverhaltens
der jeweiligen Gremiumsmitglieder und die Anwendung des Abstimmungsmodus
auf das Abstimmungsresultat führen zum Gremiumsbeschluss und schliesslich —
bei dessen Ausführung bzw. Umsetzung — zu strafrechtlich relevanten Folgen 333,334 .
Die Mehrheitsentscheidungen können in Begehungen oder Unterlassungen resultieren,
welche vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt werden. Hinsichtlich der Kausalität
spielt es keine Rolle, ob es sich dabei um ein Vorsatz- oder um ein Fahrlässigkeitsdelikt
handelt. „Der einzige Unterschied zwischen Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikt liegt
darin, dass im Fahrlässigkeitsbereich der Erfolgseintritt auf eine Sorgfaltswidrigkeit
zurückzuführen ist, während es sich im Vorsatzbereich um eine gewollte Erfolgsverursachung
handelt“ 335 . Es gelten beim Fahrlässigkeitsdelikt somit die gleichen Regeln
für das Erfordernis der Verursachung des Ereignisses wie beim Vorsatzdelikt 336 . Wie
bereits dargelegt 337 , ist von einem gleichzeitigen Verhalten der Gremiumsmitglieder
auszugehen, weshalb die Mehrheit nicht schon vor der Stimmabgabe feststeht.
Nachstehend wird immer davon ausgegangen, dass bei der Abstimmung das relative
Mehr angewandt wird. Der Stichentscheid wird in der ersten Untersuchung 338 als durch
die Statuten wegbedungen erachtet 339 . Erst in 5. Kapitel I.F.2 wird der Stichentscheid in
die Kausalitätserwägungen mit einbezogen.
332
Vgl. DENCKER, Mittäterschaft in Gremien, S. 69; EIDAM, S. 85.
333
NEUDECKER, S. 218.
334
In dieser Arbeit wird vorausgesetzt, dass nur der nach Durchführung der Abstimmung getroffene
deliktisch ausgerichtete Beschluss zur Ausführung bzw. Umsetzung gelangt. Es kann natürlich auch
die Situation vorliegen, dass einzelne Gremiumsmitglieder — obwohl keine Mehrheitsentscheidung
und somit auch kein deliktisch ausgerichteter Beschluss zu Stande gekommen ist — trotzdem den
deliktisch ausgerichteten Antrag in die Tat umsetzten, was zu strafrechtlich relevanten Folgen führt.
335
WEISSER, Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme, S. 120.
336
REHBERG/DONATSCH, § 32 Ziff. 2.1, S. 280; STRATENWERTH, AT I, § 16 N 8.
337 Siehe 3. Kapitel I.C.
338 Siehe 5. Kapitel I.D.
339 Vgl. Art. 713 Abs. 1 OR.
68

5. Kapitel I. Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens
B. Methode zum Nachweis des Kausalzusammenhanges
zwischen Stimmverhalten des Gremiumsmitgliedes
und den strafrechtlich relevanten Folgen
mittels Kausalreihen
Damit das Gremiumsmitglied für die auf Grund einer Mehrheitsentscheidung bzw. eines
Beschlusses erfolgten strafrechtlich relevanten Folgen strafrechtlich zur Verantwortung
gezogen werden kann, muss ihm ein kausales Verhalten nachgewiesen werden 340 . Im
Folgenden wird versucht anhand von Kausalreihen einen Kausalzusammenhang
zwischen dem Stimmverhalten des einzelnen Gremiumsmitgliedes und den strafrechtlich
relevanten Folgen darzulegen:
1. „Kein Ereignis ist seine eigene Ursache.
2. Wenn ein Ereignis Ursache eines anderen ist, dann ist dieses nicht Ursache des
ersten.
3. Wenn ein Ereignis Ursache eines andern ist und dieses Ursache eines dritten,
dann ist auch das erste Ursache des dritten.
4. Teilt sich eine Kausalreihe in mehrere auf, so ist das Ereignis vor der
Verzweigung Ursache jedes nächsten in den ‘Zweigen’.
5. Treffen Kausalreihen in einem Ereignis zusammen, so ist jedes vorausgehende
Ereignis jeder Reihe Ursache dieses Ereignisses, in welchem sie zusammentreffen“
341 .
Kann Kausalität zwischen der Ausführung bzw. der Umsetzung der Mehrheitsentscheidung
des Gremiums und den eingetretenen strafrechtlich relevanten Folgen sowie
bezüglich des Stimmverhaltens des einzelnen Gremiumsmitgliedes und der Mehrheitsentscheidung
des Gremiums nachgewiesen werden, schliesst sich die Kausalkette —
insbesondere unter Berücksichtigung der dritten Kausalreihe — und die Kausalität des
Stimmverhaltens des jeweiligen Gremiumsmitgliedes für die strafrechtlich relevanten
Folgen ist gegeben.
340 Siehe 5. Kapitel II.F.4 betreffend Ausnahme des Nachweises eines Kausalzusammenhanges
zwischen dem Stimmverhalten des jeweiligen Gremiumsmitgliedes und den eingetretenen strafrechtlich
relevanten Folgen für die strafrechtliche Haftung dieses einzelnen Gremiumsmitgliedes.
341 WALDER, Kausalität, S. 127 f.
69

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
C. Nachweis eines Kausalzusammenhanges zwischen
der Mehrheitsentscheidung und den strafrechtlich
relevanten Folgen
70
1. Nachweis der „Kausalität“ beim Tätigkeitsdelikt
Im Gegensatz zum Erfolgsdelikt umschreibt das Tätigkeitsdelikt eine aktive Handlung
und wird daher vor allem durch eine beabsichtigte Wirkung beschrieben. Das
Tätigkeitsdelikt gilt bereits mit dem Vollzug der tatbestandsmässigen Handlung als
vollendet. Von einem Erfolg i. S. eines Erfolgsdeliktes kann beim Tätigkeitsdelikt somit
nicht gesprochen werden 342 . Deshalb wird beim Tätigkeitsdelikt Kausalität i. S. eines
Erfolgsdeliktes nicht untersucht 343 . Hierzu ist anzuführen, dass dabei vor allem an
Einzeltäter gedacht wird. Da nun bei einem auf Grund einer Mehrheitsentscheidung
beschlossenen und ausgeführten Tätigkeitsdelikt ein komplexerer Sachverhalt vorliegt,
weil mehrere Personen und Kausalreihen involviert sind, ist es auch hier notwendig,
nachzuweisen, dass die deliktische Tätigkeit mit der Mehrheitsentscheidung des
Gremiums in Beziehung steht. Diejenige Person, die für die Ausführung der Mehrheitsentscheidung
des Gremiums zuständig ist, handelt auf Weisung des Gremiums. Die
Handlung des Ausführenden, die beim Tätigkeitsdelikt die Tat darstellt, beinhaltet schon
immanent eine Kausalität, weshalb beim Tätigkeitsdelikt von immanenter oder
endogener Kausalität gesprochen werden soll. Das auf die Mehrheitsentscheidung
folgende Verhalten ist insofern als „kausal“ einzustufen, als die strafrechtlich relevanten
Folgen aus der Handlung bzw. den Handlungen der angewiesenen, ausführenden Person
bestehen.
2. Nachweis der Kausalität beim Erfolgsdelikt
a) Eigenschaften des Erfolgsdeliktes
Beim Erfolgsdelikt ist stets nachzuweisen, dass gerade die vom Täter vorgenommene
Handlung den eingetretenen Erfolg verursacht hat 344 . Ein tatbestandsmässiger Erfolg ist
nur dann strafrechtlich von Bedeutung, wenn menschliches Verhalten die Ursache
darstellt. Dieses Verhalten besteht entweder in einem aktiven Handeln oder einem
passiven Unterlassen der gebotenen Handlung. Die weiteren Anforderungen an die
Kausalität hängen von der Definition der Kausalität ab 345 . Bei einem Erfolgsdelikt infolge
Unterlassung wird von hypothetischer Kausalität gesprochen, da ja natürliche Kausalität
342 HURTADO POZO, N 115; REHBERG/DONATSCH, § 8 Ziff. 2.21, S. 73.
343 TRECHSEL/NOLL, § 22 A., S. 86; WALDER, Kausalität. S. 120.
344 REHBERG/DONATSCH, § 8 Ziff. 2.21, S. 74.
345 STRATENWERTH, AT I, § 9 N 17, N 19.

5. Kapitel I. Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens
zwischen Unterlassung und Erfolg nicht vorliegen kann 346 . Der strafrechtliche Erfolg
wird bei der Unterlassung durch den dahinführenden Kausalverlauf verursacht, indem der
Garant es unterlässt, einzugreifen 347 .
Als minimale Voraussetzung für die Zurechnung eines Erfolges wird verlangt, dass
die zu beurteilende Handlung eine natürliche Ursache für den eingetretenen Erfolg sein
muss 348 . Wenn ein solcher Zusammenhang naturwissenschaftlich nachweisbar ist, spricht
die Praxis von „natürlicher Ursache“ des Erfolges 349 .
b) Untersuchung der anwendbaren Theorien zur Begründung
des Kausalzusammenhanges beim Erfolgesdelikt
(1) Nachweis der Kausalität mittels Äquivalenztheorie bei einem
als Begehungsdelikt zu qualifizierenden Sachverhalt
Nach der Äquivalenztheorie — auch als Bedingungstheorie bekannt — gilt jede
Bedingung, die nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg
entfiele, als Ursache 350 . Jede Bedingung, die nicht weggedacht werden kann, ohne dass
auch der eingetretene Erfolg entfällt, ist eine conditio-sine-qua-non 351 .
Die conditio-sine-qua-non-Formel ist kein Kausalgesetz. Sie bietet nur die Möglichkeit,
die Kausalität eines Ereignisses mit Hilfe von Naturgesetzen und Erfahrungswissen
zu erklären 352 . Die conditio-sine-qua-non-Formel stellt also ein Kriterium zur Feststellung
von Kausalität dar, definiert sie aber nicht. Die Formel wird jedoch als
methodisches Hilfsmittel der Kausalität eingesetzt 353 .
Lässt sich im Falle eines als Begehungsdelikt zu qualifizierenden Gesamtsachverhaltes
nachvollziehen, dass die Ausführung der Mehrheitsentscheidung zum Eintritt
des Erfolges führte, liegt eine conditio-sine-qua-non vor. Wäre nämlich der Beschluss
nicht gefasst und anschliessend ausgeführt worden, so wäre auch der Erfolg nicht
eingetreten. Dieser Kausalitätsbezug entspricht dem Normalfall, in dem keine rechtliche
346 Siehe dazu 5. Kapitel I.C.2.b)(2).
347 REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.15, S. 268.
348 DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, S. 255.
349 HURTADO POZO, N 120 ff; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, S. 255 m. w. REHBERG/DONATSCH, § 8
Ziff. 2.22, S. 75; STRATENWERTH, AT I, § 9 N 20.
350 REHBERG/DONATSCH, § 8 Ziff. 2.22, S. 74; STRATENWERTH, AT I, § 9 N 20.
351 HURTADO POZO, N 120; REHBERG/DONATSCH, § 8 Ziff. 2.22, S. 74; RIKLIN, § 13 N 23 f.;
STRATENWERTH, AT I, § 9 N 2¸ TRECHSEL/NOLL, § 22 B. Ziff. 1, S. 88.
352 STRATENWERTH, AT I, § 9 N 21. WALDER, Kausalität, S. 124, erwähnt, dass man erst durch
Erfahrung weiss, dass etwas eine conditio darstellt. JESCHECK/WEIGEND, § 28 II. Ziff. 4, S. 281,
weisen darauf hin, dass die conditio-sine-qua-non-Formel zur Ermittlung eines Kausalzusammenhanges,
der nicht bereits bekannt ist, nicht herangezogen werden kann. Damit davon ausgegangen
werden kann, dass der Erfolg entfällt, wenn eine bestimmte Bedingung weggedacht wird, muss man
sich sicher sein, dass sie den Erfolg auch mitverursacht hat. Vgl. auch BGE 125 IV 197.
353 KNAUER, S. 88 Fn. 395; CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, N 75 der Vorbem. zu § 13 dStGB.
71

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
Besonderheit zu berücksichtigen ist 354 . Die Äquivalenztheorie kann nicht zur Kausalitätsprüfung
von Unterlassungen herbeigezogen werden; diese werden vielmehr mittels der
Wahrscheinlichkeitstheorie auf ihre Kausalität überprüft.
72
(2) Nachweis der Kausalität mittels Wahrscheinlichkeitstheorie bei
einem als Unterlassungsdelikt zu qualifizierenden Sachverhalt
Die Wahrscheinlichkeitstheorie ist gemäss Lehre und Rechtsprechung die vorherrschende
Theorie zur Erfassung des Ursachenzusammenhangs von Unterlassung und Erfolg 355 . Die
neuere Rechtsprechung und die Lehre sind sich darin einig, dass zwischen der Unterlassung
und dem Erfolgseintritt keine natürliche Kausalität bestehen kann 356 . Mangels
eines besseren Ausdrucks wird bei der Prüfung des Verhältnisses von Sorgfaltspflichtverletzung
und Erfolg allerdings immer noch von Kausalität gesprochen, obwohl an sich
eine hypothetische Kausalität gemeint ist 357 . Es besteht demzufolge nicht die „gleiche“
Kausalität beim Unterlassungsdelikt wie bei einem Begehungsdelikt 358 . Beim Unterlassungsdelikt
kann nur ein hypothetisches Urteil ergehen, nämlich ob die Vornahme der
gebotenen Handlung den Eintritt der Schädigung hätte abwenden können 359 . „Der
erforderliche Zusammenhang ist dann gegeben, wenn die gebotene Handlung nicht
hinzugedacht werden könnte, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele“ 360 . Der
hypothetische Kausalzusammenhang setzt eine an Gewissheit grenzende Wahrscheinlichkeit
voraus. Die blosse Möglichkeit des Nichteintrittes des Erfolges bei sorgfaltsgemässem
Verhalten reicht also zur Bejahung des Kausalzusammenhanges nicht aus 361 .
Eine Unterlassung muss zu einer Verletzung des Rechtsgutes und nicht nur zu einer
Gefährdung desselben führen, wenn es sich nicht um ein blosses Gefährdungsdelikt,
sondern um ein Verletzungsdelikt handelt 362 . „Es soll niemand wegen eines tatbestandsmässigen
Erfolges «gehängt» werden, wenn sich später herausstellt, dass er zwar die ex
354 NEUDECKER, S. 218.
355 BGE 126 IV 13;117 IV 133; 116 IV 310; 115 IV 206; 108 IV 7 f.; 105 IV 20; 101 IV 152 f.;
GRAVEN/STRÄULI, N 55 A., S. 91; KILLIAS N 418 ff; RIKLIN, § 19 N 30; SEELMANN, AT, S. 83;
SEELMANN, Kommentar, N 64 zu Art. 1 StGB; TRECHSEL/NOLL, § 34 C. Ziff. 5, S. 249 f.; a. M.
STRATENWERTH, AT I, § 14 N 36.
356 Ex nihil nihil fit. BGE 117 IV 133; 116 IV 309; 115 IV 206; 105 IV 19; HURTADO POZO, N 963;
SCHULTZ, AT I, S. 128; STRATENWERTH, § 14 N 34; TRECHSEL/NOLL, § 34 C. Ziff. 5, S. 289;
WALDER, Kausalität, S. 121.
357 DONATSCH, Garantenstellung und Sorgfaltsbemessung, S. 130.
358 ARZT, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 71, geht davon aus, dass Begehung und Unterlassung
hinsichtlich der Kausalität gleich behandelt werden.
359 HURTADO POZO, N 965; REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.15, S. 268 f.; STRATENWERTH, AT I,
§ 14 N 34. TRECHSEL/NOLL § 34 C. Ziff. 5, S. 249, schlagen deshalb auch vor, von einer conditiocum-qua-non
zu sprechen.
360 REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.15, S. 269 (Hervorhebungen durch die Autoren). RIKLIN, § 19
N 30; 118 IV 310; 118 IV 141; 117 IV 133.
361 BGE 118 IV 141; 116 IV 310; vgl. auch BGE 116 IV 185.
362 REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.15, S. 269.

5. Kapitel I. Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens
ante richtig scheinende Vorsichtsmassnahme nicht traf oder die erwartete Intervention
unterliess, dies aber ex post betrachtet nutzlos gewesen wäre“ 363 . Keiner soll somit für
einen tatbestandsmässigen Erfolg, der auch bei fehlerfreiem Verhalten des Täters
eingetreten wäre, strafrechtlich verantwortlich gemacht werden können 364 .
Ist der Gesamtsachverhalt als Unterlassung zu qualifizieren, kann mit der Wahrscheinlichkeitstheorie
im Falle einer Umsetzung des auf Grund einer Mehrheitsentscheidung
gefassten Beschlusses nachgewiesen werden, dass die gebotene Nichtvornahme
der Umsetzung des Beschlusses — d. h. dass nach dem Beschluss das
Notwendige nicht unterlassen, sondern dieses im Gegenteil zur Rettung der gefährdeten
Rechtsgüter vorgenommen worden wäre — den Erfolg hätte abwenden können.
(3) Nichtanwendbarkeit der Risikoerhöhungstheorie
Einige Autoren verfolgen die Risikoerhöhungstheorie zur Feststellung von Kausalität 365 .
„Das Prinzip der Risikoerhöhung greift jedoch [...] nicht dann schon ein, wenn der Täter
irgendein Risiko für das bedrohte Rechtsgut geschaffen oder erhöht oder zu vermindern
unterlassen hat, sondern nur, wenn ihm diejenige Gefahr zur Last fällt, die in den
Verletzungserfolg umgeschlagen ist“ 366 . Der Anwendungsbereich der Risikoerhöhungstheorie
beschränkt sich gemäss Definition auf Fälle, in denen ein hypothetischer
Geschehensablauf in Frage steht, oder in denen beweismässig keine Aussagen gemacht
werden können 367 . Die Anwendung der Risikoerhöhungstheorie entbindet allerdings nicht
von der umfassenden Klärung des Sachverhaltes. Es ist unter Auswertung aller im
Zeitpunkt des Urteils bekannten Umstände zu ermitteln, ob der Täter die Gefahr, die sich
im Erfolg verwirklicht hat, mindestens über das erlaubte Risiko hinaus gesteigert hat 368 .
Diese Risikoerhöhung kann — soll sie für die Zurechnung eines Erfolges massgebend
sein — erst im Nachhinein, ex post, beurteilt werden. Über die Gefahr, die der
Täter geschaffen hat, muss aber ex ante geurteilt werden. Die Frage, aus welcher Gefahr
der Erfolg denn aber hervorgegangen ist, lässt sich nur unter Auswertung aller ex post
bekannten Umstände beantworten 369 . „Die Feststellung eines für den Erfolg relevanten
Risikos bedeutet mehr als das Eingeständnis unbehebbarer Zweifel; sie bedeutet die
Feststellung eines wirklichen Zusammenhanges“ 370 .
363
WALDER, Kausalität, S. 114.
364
DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, S. 271.
365
FLACHSMANN, S. 151; JENNY, N 19 zu Art. 18 StGB; STRATENWERTH, AT I, § 14 N 36; WALDER,
Kausalität, S. 163; vgl. auch HURTADO POZO, N 966 ff.
366
STRATENWERTH, Risikoerhöhung, S. 228 (Hervorhebungen durch den Autor selbst; Auslassungen
durch die Verfasserin).
367
WALDER, Kausalität, S. 159.
368
BGE 116 IV 311.
369
STRATENWERTH, AT I, § 9 N 42 (Hervorhebungen durch den Autor selbst).
370
STRATENWERTH, Risikoerhöhung, S. 229.
73

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
Die Risikoerhöhungstheorie steht der Wahrscheinlichkeitstheorie entgegen. Nach
ersterer reicht es, wenn die Gefahr des Eintritts des Erfolges durch das Eingreifen des
Garanten herabgesetzt würde 371 . Zur Anwendung der Risikoerhöhungstheorie genügt es,
wenn die Massnahme eine echte Rettungschance enthält 372 . Es braucht demzufolge für
den Täter nur eine Möglichkeit, den Erfolg durch pflichtgemässes Handeln abzuwenden
373 .
Die Anwendung der Risikoerhöhungstheorie würde jedoch dazu führen, dass
Verletzungsdelikte als Gefährdungsdelikte 374 zu begreifen wären. Aus diesem Grund
wenden das Bundesgericht und die Mehrheit der Lehre nicht die Risikoerhöhungs-,
sondern die Wahrscheinlichkeitstheorie an 375 .
74
(4) Anwendung der „generellen Kausalität“ bei Zweifeln
betreffend die Gesetzmässigkeit einer Bedingung
Um den Erfolg ausschliessen zu können, muss man wissen, ob eine Bedingung diesen
(mit-) verursacht hat. Allerdings können Zweifel an den tatsächlichen Gründen bzw. an
der Gesetzmässigkeit vorliegen, auf die der Eintritt eines bestimmten Erfolges zurückzuführen
ist. Diese Problemfelder werden unter dem Stichwort „generelle Kausalität“
diskutiert. Sind die Kausalgesetze nicht bekannt, lässt sich eine Beeinträchtigung des
Rechtsguts theoretisch nicht klären, so dass niemand für den Erfolg verantwortlich
gemacht werden kann. Die Zurechnung würde sich in einem solchen Fall nur auf
Vermutungen und Annahmen stützen 376 . Nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ wird
die Erfolgszurechnung konsequenterweise bei jedem der Beteiligten ausgeschlossen, falls
sich überhaupt keine Gewissheit ergibt 377 . Indes kann die generelle Kausalität umgekehrt
dann bejaht werden, wenn eine ernst zu nehmende wissenschaftlich fundierte Minderheitsmeinung
nicht unbedingt Gewissheit, aber doch „hinreichende Wahrscheinlichkeit“
vermittelt 378 . „Dabei muss keine objektive Gewissheit der Richter über den Kausal-
371
STRATENWERTH, AT I, § 14 N 36; WALDER, Kausalität, S. 111, S. 159 f.
372
WALDER, Kausalität, S. 161.
373
TRECHSEL/NOLL, § 34 C. Ziff. 5, S. 252.
374
Ehrlicher wäre in diesem Falle — wie DUBS, Fahrlässige Delikte, S. 47 ff., und FLACHSMANN,
S. 152, propagieren — die Forderung nach Schaffung zusätzlicher vorsätzlicher abstrakter Gefährdungsdelikte.
375
BGE 116 IV 311: „Der Anwendungsbereich der Risikoerhöhungstheorie beschränkt sich auf Fälle, in
denen, wie etwa bei der Beurteilung des Genesungsprozesses eines Kranken bei korrekter ärztlicher
Diagnose und Behandlung, ein hypothetischer Geschehensablauf in Frage steht, über den beweismässig
keine Aussagen gemacht werden können.“ BGE 113 IV 59; vgl. auch die alleinige Anwendung
der Wahrscheinlichkeitstheorie bei BGE 109 IV 139 f.; 108 IV 7; 105 IV 20; 102 IV 102;
DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, S. 266 ff.; GRAVEN/STRÄULI, N 55 A, S. 91; KILLIAS, N 419;
REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.15, S. 269; RIKLIN, § 19 N 30; SCHULTZ, AT I, S. 128 m. w. H.;
TRECHSEL/NOLL, § 34 C. Ziff. 5, S. 252 f.
376
DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, S. 253; HURTADO POZO, N 125; STRATENWERTH, AT I, § 9 N 21.
377
STRATENWERTH, AT I, § 9 N 21.
378
HEINE, Kollektive Verantwortlichkeit, S. 96 m. w. H. in Fn. 2.

5. Kapitel I. Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens
zusammenhang bestehen, die einem Nachweis im naturwissenschaftlichen Sinne entspricht.
Vielmehr ist allein die subjektive Gewissheit des oder der Richter massgeblich,
die diese(n) zur Überzeugung gelangen lassen, wenn nicht der leiseste Zweifel an der
Kausalität besteht, wobei ein realer und nicht nur abstrakter theoretischer Zweifel
gemeint ist“ 379 . Eine generelle Kausalität liegt demzufolge dann vor, wenn die Richter
subjektive Gewissheit über die Gesetzmässigkeit oder über die tatsächlichen Gründe
haben.
3. Fazit
Die Mehrheitsentscheidung eines Gremiums, die ein Tätigkeitsdelikt oder ein Erfolgsdelikt
impliziert, führt bei dessen Ausführung bzw. Umsetzung zu einem deliktischen
Verhalten mit strafrechtlich relevanten Folgen. Hierbei bestätigt sich die erste Kausalreihe,
dass ein Ereignis nicht seine eigene Ursache darstellen kann.
Beim Tätigkeitsdelikt besteht der Zusammenhang zwischen Beschluss und strafrechtlich
relevanten Folgen in der Ausführung der Handlung selber, die gleichzeitig als
immanente bzw. endogene Kausalität anzusehen ist. Der Zusammenhang zwischen der
Ausführung bzw. der Umsetzung der Mehrheitsentscheidung und den eingetretenen strafrechtlich
relevanten Folgen bei einem Erfolgsdelikt kann für Begehungen mit der
Äquivalenztheorie und für Unterlassungen mit der Wahrscheinlichkeitstheorie erklärt
werden. Die Mehrheitsentscheidung ist demzufolge die Ursache für die strafrechtlich
relevanten Folgen, jedoch wiederum nicht ihre eigene Ursache, weshalb die eigentliche
Ursache der Mehrheitsentscheidung zu suchen ist. Mittels Anwendung der zweiten
Kausalreihe kann festgestellt werden, dass die Mehrheitsentscheidung und deren
Ausführung bzw. deren Umsetzung die Ursache für die strafrechtlich relevanten Folgen
darstellt, aber nicht umgekehrt. Aus diesem Grund ist bzw. sind die Ursache(n) für die
Mehrheitsentscheidung bei den Stimmverhalten der Gremiumsmitglieder zu suchen.
379 DEUTSCHER/KÖRNER, S. 295.
75

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
D. Nachweis des Kausalzusammenhanges zwischen
dem Stimmverhalten des Gremiumsmitgliedes und
dem strafrechtlich relevante Folgen implizierenden
Gremiumsbeschluss
76
1. Gleichbehandlung der Stimmverhalten bei Tätigkeits-
und Erfolgsdelikten
Bezüglich der Kausalität sind die jeweiligen Stimmverhalten der Gremiumsmitglieder in
Verbindung zu setzen zur vom Gesamtgremium getroffenen Mehrheitsentscheidung,
welche bei Ausführung bzw. bei Umsetzung zu strafrechtlich relevanten Folgen führen
kann. Dabei ist zu beachten, dass das Verhalten des einzelnen Gremiumsmitgliedes im
Hinblick auf die Abstimmung — unabhängig davon, ob es sich um ein Tätigkeits- oder
Erfolgsdelikt handelt 380 — stets aus seinem Stimmverhalten besteht. Die eigentlichen
Straftatbestandsmerkmale werden in der Abstimmungsphase weder in Bezug auf das
Tätigkeits- noch für das Erfolgsdelikt erfüllt, da es sich noch um eine Beschlussphase
und somit um eine straflose Vorbereitungsphase handelt 381 . Das Verhalten der
Gremiumsmitglieder in der Abstimmungsphase korreliert demzufolge hinsichtlich
eventueller Tätigkeits- und Erfolgsdelikte, weshalb eine Gleichbehandlung angezeigt ist.
2. Prüfung des Nachweises der Kausalität des Stimmverhaltens
mittels der Conditio-sine-qua-non-
Formel bei einem als Begehungsdelikt qualifizierten
Sachverhalt
Die conditio-sine-qua-non-Formel führt bei Einzelfallkausalität zu einem richtigen
Ergebnis. Will man die conditio-sine-qua-non-Formel jedoch bei mehreren Ursachen
anwenden, muss mit der „alternativen“ und „kumulativen Kausalität“ gearbeitet
werden 382 . Bei mehreren Tätern, die konkurrierende Ursachen festsetzten, könnte sich ein
jeder damit entschuldigen, dass die strafrechtlich relevanten Folgen auch ohne seine
Ursache eingetreten wären 383 .
380
Beispiel eines Erfolgsdeliktes: Der Verwaltungsrat beschliesst, der Mitarbeiter solle eine Erpressung
vornehmen. Beispiel eines Tätigkeitsdeliktes: Der Verwaltungsrat beschliesst, der Mitarbeiter solle
einen Diebstahl begehen.
381
Siehe 3. Kapitel I und 3. Kapitel III.
382
STRATENWERTH, AT I, § 9 N 39 f.
383
HURTADO POZO, N 126; TRECHSEL/NOLL, § 22 B. Ziff. 1, S. 89.

5. Kapitel I. Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens
a) Stimmabgabe des dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitgliedes
(1) Teilweiser Nachweis des Kausalzusammenhanges bei
Anwendung „alternativer Kausalität“
Alternative Kausalität 384 liegt vor, wenn zwei oder mehrere Täter unabhängig voneinander
jeweils eine Bedingung setzen, von denen jede einzelne Bedingung ausgereicht
hätte, um den Erfolg herbeizuführen 385 . Jede Bedingung ist für den Erfolg ursächlich 386 .
Eine Bedingung wird in diesem Sinne als Gesamtursache verstanden.
Auf die Kollegialentscheidung übertragen heisst dies, dass alleine das Stimmverhalten
des einzelnen, dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitgliedes die zielgerichtete
Mehrheitsentscheidung, welche die strafrechtlich relevanten Folgen impliziert,
herbeigeführt haben müsste. Ein einzelnes Gremiumsmitglied alleine ist dazu jedoch 387
nicht im Stande, weil es bei einer Abstimmung im Gremium immer auf den von einer
Mehrheit getroffenen Beschluss ankommt. Das Stimmverhalten eines einzelnen Gremiumsmitgliedes
stellt demzufolge keine Gesamtursache dar, sondern bestenfalls eine
Teilursache, weshalb die Kausalität anhand der kumulativen Kausalität zu prüfen ist.
(2) Teilweiser Nachweis des Kausalzusammenhanges bei
Anwendung „kumulativer Kausalität“
Kumulative Kausalität liegt vor, wenn die von mehreren Beteiligten unabhängig voneinander
gesetzten Bedingungen erst durch ihr Zusammenwirken den Erfolg herbeiführen 388 .
Folglich ist hier nicht von einer Bedingung als Gesamtursache, sondern als Teilursache
auszugehen. Denkt man sich nun eine Teilursache weg, führt das Nichtvorhandensein
dieser Teilursache dazu, dass der Erfolg nicht herbeigeführt werden kann.
Auf Grund dieser Definition lässt sich der Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens
eines dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitgliedes bei einem knappen
Abstimmungsresultat von z. B. 5 : 4 oder 3 : 2 zu Gunsten des Antrags erbringen. Wird in
diesem Fall das Stimmverhalten eines dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitgliedes
weggedacht, so liegt keine Mehrheit von Gremiumsmitgliedern vor, die dem Antrag
384
Auch Mehrfachkausalität genannt.
385
Beispiel der alternativen Kausalität: A und B verabreichen C je eine Giftmenge. Doch die von A wie
auch die von B verabreichte Menge Gift alleine hätte schon zum Tod von C geführt.
386
LENCKNER, N 74 der Vorbem. zu § 13 ff. dStGB.
387
KNAUER, S. 94 f.; SCHOLL, S. 215.
388
LENCKNER, N 83 der Vorbem. zu § 13 ff. dStGB, führt das folgende Beispiel auf: A und B
verabreichen C jeweils eine Menge Gift, die je alleine nicht wirksam gewesen wäre. Die beiden
Giftmengen zusammen führen aber zum Tod.
77

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
zustimmen. Vielmehr entsteht eine Situation, die dazu führt, dass der Beschluss nicht
ausgeführt wird, so dass die strafrechtlich relevanten Folgen nicht eintreten 389 .
Schwierigkeiten ergeben sich bei der Untersuchung der Kausalität aber u. U. selbst
bei soliden Mehrheiten, d. h., wenn die Entscheidung durch weit mehr als die minimal
notwendige Anzahl der dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitglieder zustande gekommen
ist. Als Beispiel kann bei einem Gremium, welches mittels relativem Mehr
beschliesst, eine Entscheidung von 7 : 3 zu Gunsten des Antrags aufgeführt werden.
Selbst wenn die Stimmabgabe eines dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitgliedes von
der Mehrheit weggedacht wird, bleibt die dem Antrag zustimmende Mehrheit von
Gremiumsmitgliedern immer noch bestehen. Die strafrechtlichen Folgen liessen sich
folglich auch so herbeiführen 390 . Das betreffende dem Antrag zustimmende Gremiumsmitglied,
das bei Feststellung der minimal notwendigen Stimmenanzahl für eine Mehrheit
von zustimmenden Gremiumsmitgliedern als rechnerisch überzählig angesehen wird,
kann sich mit der conditio-sine-qua-non-Formel verteidigen, indem es vorbringt, dass die
strafrechtlich relevanten Folgen auch ohne seine Stimmabgabe eingetreten wären. Aus
diesem Grund ist sein Stimmverhalten bei Anwendung der conditio-sine-qua-non-Formel
auf eine solide Mehrheit von dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitgliedern als nicht
kausal einzustufen. Bei einer soliden Mehrheit funktioniert die kumulative Kausalitätstheorie
demzufolge nicht mehr 391 .
78
b) Stimmabgabe des gegen den Antrag stimmenden
Gremiumsmitgliedes
Der Versuch, die Kausalität der Stimmabgabe des gegen den Antrag stimmenden
Gremiumsmitgliedes mittels alternativer Kausalität nachzuweisen, erbringt keinen Erfolg.
Ansonsten müsste diese Stimmabgabe alleine die zielgerichtete Mehrheitsentscheidung,
welche die strafrechtlich relevanten Folgen impliziert, herbeiführen, was nicht möglich
ist.
Wird die Stimmabgabe jenes Gremiumsmitgliedes, das bei einem Abstimmungsverhältnis
von z. B. 5 : 4 oder auch von 7 : 4 gegen den von der Mehrheit der Gremiumsmitglieder
angenommenen Antrag stimmt, i. S. der kumulativen Kausalität weggedacht,
so liegt noch immer eine Mehrheit jener Gremiumsmitglieder vor, die dem Antrag
zustimmt. Der Beschluss würde also dennoch umgesetzt, und die strafrechtlich relevanten
Folgen würden somit nicht entfallen, so dass sich die Stimmabgabe des gegen den Antrag
389 KNAUER, S. 83 ff. Betreffend Pattsituation bei der Abstimmung, bei welcher der Vorsitzende mittels
Stichentscheid entscheidet, siehe 5. Kapitel I.F.2.
390 POSECK, S. 150.
391 SCHOLL, S. 211, folgert daraus, dass gemäss dem Grundsatz „in dubio pro reo“ für alle Gremiumsmitglieder
davon auszugehen sei, dass gerade ihre Stimme diejenige war, die über der Mindestmehrheit
lag. Dieser Grundsatz bezieht sich indes nur auf die Sachverhaltsfeststellung und nicht auf
die Feststellung der Kausalität.

5. Kapitel I. Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens
stimmenden Gremiumsmitgliedes als nicht kausal erweist. Die Stimmabgabe des einzelnen,
gegen den Antrag stimmenden Gremiumsmitgliedes kann in diesem Falle
problemlos weggedacht werden, ohne dass deswegen der Beschluss, der die strafrechtlich
relevanten Folgen impliziert, und damit auch die strafrechtlich relevanten Folgen
entfallen würden 392 .
c) Stimmenthaltung des Gremiumsmitgliedes und nicht
erfolgte Stimmabgabe des unentschuldigt abwesenden
Gremiumsmitgliedes
Die Kausalität der Stimmenthaltung eines Gremiumsmitgliedes und der nicht erfolgten
Stimmabgabe eines unentschuldigt abwesenden Gremiumsmitgliedes kann erst dann
festgestellt werden, wenn das Abstimmungsresultat nach Anwendung des Abstimmungsmodus
und der im Organisationsreglement aufgestellten Regeln vorliegt 393 . Die Ansicht,
eine Lösung habe schon ex ante zu bestehen 394 , kann deshalb nur die Pflichtwidrigkeit
betreffen.
Weder die Stimmenthaltung eines Gremiumsmitgliedes noch die nicht erfolgte
Stimmabgabe eines unentschuldigt abwesenden Gremiumsmitgliedes können alleine die
zielgerichtete Mehrheitsentscheidung, welche die strafrechtlich relevanten Folgen
impliziert, herbeiführen. Ein einzelnes Gremiumsmitglied alleine ist also dazu nicht
fähig 395 .
Weder die Stimmenthaltung noch die nicht vorgenommene Stimmabgabe werden
jeweils zum Bestandteil des rechnerischen Stimmenverhältnisses des Abstimmungsresultates,
denn dieses nimmt nur Bezug auf die Mehrheit von Gremiumsmitgliedern, die
dem Antrag zustimmen, sowie auf die Minderheit der Gremiumsmitglieder, die gegen
den Antrag stimmen. Die conditio-sine-qua-non-Formel hat bei der Stimmenthaltung und
der nicht erfolgten Stimmabgabe insoweit eine Auswirkung auf das Abstimmungsresultat,
als die Anzahl der Stimmenthaltungen oder die Anzahl der nicht erfolgten
Stimmabgaben der unentschuldigt abwesenden Gremiumsmitglieder reduziert wird. Die
Stimmabgaben der zustimmenden Gremiumsmitglieder der Mehrheit bleiben jedoch nach
wie vor bestehen, so dass die strafrechtlich relevanten Folgen nicht entfallen. Das
Wegdenken eines dieser Stimmverhalten hat somit keinen Einfluss auf die Ausführung
des Beschlusses, so dass die strafrechtlich relevanten Folgen nicht entfallen. Kausal ist
bei Anwendung der conditio-sine-qua-non-Formel demzufolge weder die Stimment-
392 WEISSER, Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme, S. 172.
393 Dies ist nichts Ungewöhnliches, da die Kausalität auch bei den rechtswidrigen und rechtmässigen
Stimmen erst mit der Abstimmung festgestellt werden kann. Betreffend die zivilrechtliche Ansicht,
die auch auf das Stimmenverhältnis abstellt, vgl. HOMBURGER, N 813; SCHUCANY, Beschlussfassung,
S. 174.
394 NEUDECKER, S. 208.
395 KNAUER, S. 94 f.; SCHOLL, S. 215.
79

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
haltung noch die nicht erfolgte Stimmabgabe des unentschuldigt abwesenden Gremiumsmitgliedes.
Die Frage, ob das Unterlassen der „richtigen“ Stimmabgabe als kausal zu
erachten ist, kann mit der conditio-sine-qua-non-Formel nicht beantwortet werden.
80
d) Fazit
Das jeweilige Stimmverhalten des einzelnen Gremiumsmitgliedes stellt alleine keine
Gesamtursache dar, so dass in solchen Fällen nie eine alternative Kausalität vorliegt. Im
Gegensatz dazu kann die Kausalität der Stimmabgabe desjenigen Gremiumsmitgliedes,
das dem Antrag zugestimmt hat, anhand der kumulativen Kausalität teilweise nachgewiesen
werden. Dies ist dann der Fall, wenn das Abstimmungsresultat nur auf einer
knappen Mehrheit beruht, nicht aber, wenn es eine solide Mehrheit widerspiegelt, die
dem Antrag zugestimmt hat 396 . Nur im ersten Fall ist die Stimmabgabe eines
zustimmenden Gremiumsmitgliedes der Mehrheit eine zwingende Voraussetzung für das
Abstimmungsresultat und somit eine conditio-sine-qua-non 397 . Bei soliden Mehrheiten
jedoch versagt die Äquivalenztheorie. Bei der Stimmabgabe des gegen den Antrag
stimmenden Gremiumsmitgliedes kann jedoch weder mit der alternativen noch mit der
kumulativen Kausalitätstheorie eine Kausalität nachgewiesen werden. Ebenso wenig lässt
sich eine Kausalität des Unterlassens der „richtigen“ Stimmabgabe bei Stimmenthaltung
des Gremiumsmitgliedes und bei nicht erfolgter Stimmabgabe des unentschuldigt
abwesenden Gremiumsmitgliedes mit der conditio-sine-qua-non-Formel nachweisen. Es
ändert sich dadurch nichts am Abstimmungsverhältnis 398 .
Hinsichtlich der Feststellung der Kausalität ist die conditio-sine-qua-non-Formel —
wenn mehrere Bedingungen vorliegen — somit folgenden Einwänden ausgesetzt: Wenn
das Abstimmungsresultat feststeht, kann jedes Gremiumsmitglied behaupten, sein
eigenes Stimmverhalten sei für das Abstimmungsresultat nicht ursächlich gewesen. Jedes
Gremiumsmitglied kann sich darauf berufen, dass die strafrechtlich relevanten Folgen
auch ohne sein eigenes Stimmverhalten eingetreten wären.
Die dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitglieder der Mehrheit, welche die
Ausführung des Beschlusses erreichen wollen, bilden erst bzw. bereits dann eine Mehrheit,
wenn die Hürde zur Erreichung der erforderlichen Mehrheit — die minimal
notwendige Anzahl zustimmender Gremiumsmitglieder — erreicht wird. Es muss
deshalb völlig gleichgültig sein, ob die strafrechtlich relevanten Folgen auf Grund eines
einstimmigen Beschlusses oder nur infolge einer Mehrheit von zustimmenden
Gremiumsmitgliedern eingetreten sind. Das Ergebnis des Kausalitätsnachweises mittels
conditio-sine-qua-non-Formel entspricht bezüglich der Stimmabgaben der zustimmenden
Gremiumsmitglieder nicht dem gesunden Menschenverstand und widerspricht dem
396 NEUDECKER, S. 223.
397 WEISSER, Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme, S. 171.
398 NEUDECKER, S. 216.

5. Kapitel I. Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens
Rechtsgefühl, denn unabhängig davon, ob eine knappe oder eine solide Mehrheit von
zustimmenden Gremiumsmitgliedern vorliegt, führen beide Konstellationen bei
Ausführung der Mehrheitsentscheidung durch das Gremium zu strafrechtlich relevanten
Folgen.
Dabei spielt es keine Rolle, ob eine solide oder nur eine knappe Mehrheit von
zustimmenden Gremiumsmitgliedern zum Beschluss geführt hat. Dies zeigt auf, dass die
conditio-sine-qua-non-Formel nur über eine geringe Aussagekraft verfügt 399 .
3. Prüfung des Nachweises der Kausalität des Stimmverhaltens
mittels Wahrscheinlichkeitstheorie bei
einem als Unterlassungsdelikt qualifizierten Sachverhalt
Jedes Gremiumsmitglied ist infolge seiner Mitwirkungspflicht 400 zur Teilnahme an der
Abstimmung angewiesen. Das jeweilige Stimmverhalten des einzelnen Gremiumsmitgliedes
ist nach der Wahrscheinlichkeitstheorie dann kausal, wenn die gebotene
Handlung nicht hinzugedacht werden könnte, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich
entfiele, wobei diese Handlung möglich und zumutbar sein muss 401 . Demzufolge ist die
gebotene, mögliche und zumutbare Tathandlung, die eigene Stimme so einzusetzen, dass
der Antrag, der bei Umsetzung zu strafrechtlich relevanten Folgen führen würde,
abgelehnt wird.
a) Stimmabgabe des dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitgliedes
Hinsichtlich eines Gremiumsmitgliedes, das einem Antrag auf Unterlassung der
gebotenen Handlung zustimmt, ergeben sich bei Anwendung der Wahrscheinlichkeitstheorie
ähnliche Probleme wie bei der Äquivalenztheorie. Verschiedene Autoren
sprechen sich deshalb — bei Unterlassungsdelikten wie auch bei Begehungsdelikten —
für eine ähnliche Begründung der Kausalität des Stimmverhaltens jener Gremiumsmitglieder
aus, die dem Antrag zustimmen 402 . In diesem Zusammenhang kann auch auf
BGE 116 IV 310 hingewiesen werden 403 . Im Folgenden wird die conditio-cum-qua-non-
399 RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, S. 68.
400 Siehe 2. Kapitel III.D.
401 SCHAAL, S. 105.
402 BEULKE/BACHMANN, S. 744, Fn. 100 m. w. H.; SCHAAL, S. 106.
403 BGE 116 IV 310 beschreibt Folgendes: „Nach der Rechtsprechung ist ein (pflichtwidriges)
Verhalten im natürlichen Sinne kausal, wenn es nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der
eingetretene Erfolg entfiele; dieses Verhalten braucht nicht alleinige oder unmittelbare Ursache des
Erfolgs zu sein (BGE 115 IV 206 E. 5b mit Hinweis). Mit dieser «conditio-sine-qua-non-Formel»
wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und dabei geprüft, was beim Weglassen
bestimmter Tatsachen geschehen wäre; ein solchermassen vermuteter natürlicher Kausalverlauf lässt
sich nicht mit Gewissheit beweisen, weshalb es genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens
81

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
Formel angewandt, da bei der Wahrscheinlichkeitstheorie das Stimmverhalten einer
Person „hinzugedacht“ wird im Gegensatz zur conditio-sine-qua-non-Formel bei der
Äquivalenztheorie, bei der das Stimmverhalten einer Person weggedacht wird. Im
Ergebnis wird der rechtliche Zusammenhang von Ursache und Wirkung bei der
Unterlassung wie bei der Begehung behandelt.
Bei einer knappen Mehrheit von Gremiumsmitgliedern, die dem Antrag zustimmen,
führt dies dazu, dass die Stimmabgabe eines dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitgliedes
von der vorgenannten Mehrheit weggedacht wird und diese Stimme bei der
Minderheit jener Gremiumsmitglieder, die gegen den Antrag stimmen, hinzugedacht
wird. Diese Minderheit wird durch diesen Schritt zu einer Mehrheit von Gremiumsmitgliedern,
die gegen den Antrag stimmen. Die Mehrheitsentscheidung zu Gunsten der
Umsetzung des Antrags wäre somit verunmöglicht. Besteht zwischen der Mehrheit von
Gremiumsmitgliedern, die dem Antrag zustimmen, und der Minderheit jener Gremiumsmitglieder,
die gegen den Antrag stimmen, ein Unterschied von zwei Stimmen, so ergibt
die Anwendung der Wahrscheinlichkeitstheorie ein Unentschieden zwischen der
Mehrheit jener Gremiumsmitglieder, die dem Antrag zustimmen, und der Minderheit
derjenigen Gremiumsmitglieder, die gegen den Antrag stimmen. In beiden Fällen wird
der Antrag nicht umgesetzt. Das Problem, welche abgegebene Stimme der gegen den
Antrag stimmenden Gremiumsmitglieder ausschlaggebend und somit kausal ist, kann mit
der cum-qua-non-Formel nicht gelöst werden.
82
b) Stimmabgabe des gegen den Antrag stimmenden
Gremiumsmitgliedes
Das gegen den Antrag auf Unterlassung der gebotenen Handlung stimmende Gremiumsmitglied
verhält sich so, wie es geboten ist. Seine Stimmabgabe beinhaltet bereits das
mögliche und zumutbare Verhalten. Im Hinblick auf die den Antrag unterstützende
Mehrheitsentscheidung, die strafrechtlich relevante Folgen impliziert, muss das Gremiumsmitglied
gegen den Antrag auf Unterlassung der gebotenen Handlung stimmen.
Eine Kausalität kann somit bei der Stimmabgabe des gegen den Antrag stimmenden
Gremiumsmitgliedes nicht nachgewiesen werden.
mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 115 IV 206 E. 5b; 101 IV 152 f. E. 2c). Um hypothetische
Kausalität geht es auch bei der Unterlassung. Zwischen dieser und dem Erfolg besteht dann ein
Kausalzusammenhang, wenn bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen
Grad der Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre; die blosse Möglichkeit des Nichteintritts des
Erfolgs bei Vornahme der gebotenen Handlung reicht zur Bejahung des Kausalzusammenhangs nicht
aus (BGE 115 IV 191 E. 2 mit Hinweisen).“

5. Kapitel I. Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens
c) Stimmenthaltung des Gremiumsmitgliedes und das — bei
nicht erfolgter Stimmabgabe — unentschuldigt abwesende
Gremiumsmitglied
Würde sich bei einer knappen Mehrheit ein Gremiumsmitglied, das sich der Stimme
enthält, gebotsmässig verhalten — d. h. gegen den Antrag stimmen —, so ergäbe sich ein
Unentschieden beim Abstimmungsresultat, so dass sich der Beschluss nicht umsetzen
liesse. Sind indes mehrere Stimmenthaltungen bzw. mehrere nicht erfolgte Stimmabgaben
unentschuldigt abwesender Gremiumsmitgliedern bei einer knappen Mehrheit
festzustellen, so stellt sich das Problem, welchem dieser Gremiumsmitglieder das kausale
Verhalten nun zuzurechnen ist. Bei Vorliegen einer soliden Mehrheit von Gremiumsmitgliedern,
die dem Antrag zustimmen, kann keine Kausalität bei Stimmenthaltungen
und nicht erfolgten Stimmabgaben von unentschuldigt abwesenden Gremiumsmitgliedern
nachgewiesen werden, da eine zusätzliche Stimme zu Gunsten der den Antrag
ablehnenden Minderheit zwar eine Auswirkung auf das Abstimmungsresultat hat, aber
der Beschluss auf Grund der immer noch vorliegenden Mehrheit von zustimmenden
Gremiumsmitgliedern trotzdem umgesetzt wird.
d) Fazit
Bei der Anwendung der Wahrscheinlichkeitstheorie zum Nachweis der hypothetischen
Kausalität des Stimmverhaltens der Gremiumsmitglieder wird die conditio-cum-qua-non-
Formel ähnlich wie die conditio-sine-qua-non-Formel angewandt. Bezüglich der
Stimmabgabe des Gremiumsmitgliedes, das dem Antrag zustimmt, ergibt sich die gleiche
Schlussfolgerung wie bei der Anwendung der Äquivalenztheorie: Wenn zu viele
Beteiligte sich falsch verhalten, können sie sich gestützt auf diese Theorie gegenseitig
entlasten 404 . Eine Kausalität der Stimmabgabe des gegen den Antrag stimmenden
Gremiumsmitgliedes lässt sich anhand der Wahrscheinlichkeitstheorie nicht nachweisen,
weil dieses Gremiumsmitglied die gebotene Handlung ohnehin vornimmt. Die Kausalität
betreffend die Stimmenthaltung und die nicht erfolgte Stimmabgabe des unentschuldigt
abwesenden Gremiumsmitgliedes unterscheidet sich im Vergleich zur Äquivalenztheorie
insofern, als — bei einer knappen Mehrheit von Gremiumsmitgliedern, die dem Antrag
zustimmen — eine einzelne Stimme zu Gunsten der den Antrag ablehnenden Minderheit,
die Umsetzung des Beschluss zu verhindern vermag. Jedoch ist dazu als zumutbares und
mögliches Verhalten eine Stimmabgabe gegen den Antrag vorausgesetzt. Das Problem,
welches Gremiumsmitglied, das sich der Stimme enthält oder seine Stimmabgabe nicht
wahrnimmt, nun ausschlaggebend und somit kausal ist, kann damit allerdings auch nicht
gelöst werden.
404 SCHAAL, S. 106.
83

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
84
4. Prüfung des Nachweises der Kausalität des Stimmverhaltens
mittels modifizierter conditio-Formeln
a) Gleichbehandlung der Stimmverhalten
Das Bundesgericht räumt ein, dass eine Wirkung mehrere Ursachen haben kann 405 . Es
geht jedoch von einer notwendigen Ursache aus: Rechtserheblich ist der Kausalzusammenhang,
wenn das Täterverhalten eine notwendige, wenn auch nicht alleinige
oder unmittelbare Ursache des Erfolgseintrittes darstellt. Es muss nach dem gewöhnlichen
Gang der Dinge geeignet sein, den Erfolg herbeizuführen 406 . Somit ist es
unabdingbar, dass das einzelne Stimmverhalten eine notwendige Ursache darstellt. Die
Kausalität der Stimmabgabe eines einzelnen, dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitgliedes
ist bis anhin nur bei Vorliegen einer knappen Mehrheit jener Gremiumsmitglieder,
die dem Antrag zustimmen, nachgewiesen worden. Bei fast allen soliden
Mehrheitskonstellationen von zustimmenden Gremiumsmitgliedern kann dieser Nachweis
jedoch nicht erbracht werden, obwohl die Ausführung bzw. die Umsetzung der
Mehrheitsentscheidung auf Grund einer auf diese oder jene Weise zustande gekommenen
Mehrheit von Gremiumsmitgliedern, die dem Antrag zustimmten, zu strafrechtlich
relevanten Folgen führen muss.
Infolge der Gleichzeitigkeit der Mitverursachung der Mehrheitsentscheidung des
Gremiums, die strafrechtlich relevante Folgen impliziert, muss das Stimmverhalten der
einzelnen Gremiumsmitglieder nur eine hinreichend notwendige und nicht eine
notwendige Bedingung für den Beschluss darstellen. Eine solche Kausalität nicht als
genügend anzuerkennen, wäre nicht nachvollziehbar, würde daneben bei zeitlich
gestaffelter Mitverursachung jede Bedingung berücksichtigt 407,408 .
Bei der Beschlussfassung wird immer eine Abstimmung vorgenommen, gleichgültig
ob nun über einen Antrag abgestimmt wird, der eine Begehung oder eine Unterlassung
zur Folge hat. Je nachdem, ob gemäss Kontext eine Begehung oder eine Unterlassung
vorliegt und die Abstimmung infolgedessen als Begehung oder Unterlassung zu
qualifizierten ist 409 , würde das Stimmverhalten der einzelnen Gremiumsmitglieder
strafrechtlich unterschiedlich kausal gewürdigt. Es ist jedoch zu fordern, dass Begehung
und Unterlassung — ebenso wie knappe und solide Mehrheitsentscheidungen — gleich
405 BGE 125 IV 197; 103 IV 156; 98 IV 15; 91 IV 187; 91 IV 119; 86 IV 158; 68 IV 19.
406 BGE 68 IV 16; vgl. auch BGE 86 IV 156.
407 Vgl. BGE 125 IV 197: „Es handelt sich dabei um keinen Fall konkurrierender Kausalität, bei
welchem verschiedene Schädiger denselben Schaden verursachen, sondern um einen solchen
gemeinsamer Kausalität, bei welchem mehrere Personen an der Schadensverursachung mitgewirkt
haben.“ SPITZ, S. 83.
408 JESCHECK N 58 der Vorbem. zu § 13 dStGB. STRATENWERTH, AT I, § 9 N 39 sowie § 16 N 48:
„Eine Handlung verliert nicht dadurch ihre Ursächlichkeit, dass der Erfolg erst durch die daran
anknüpfende Handlung eines Dritten herbeigeführt wird. Auch das Dazwischentreten eines fahrlässig
handelnden Dritten bewirkt keine „Unterbrechung des Kausalzusammenhangs“.
409 Siehe 3. Kapitel II.

5. Kapitel I. Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens
behandelt werden, da der Sachverhalt stets auf die Abstimmung als strafrechtlich
relevante Ursache abstellt. Eine andere Sichtweise würde zu Rechtsunsicherheit und
Rechtsungleichheit führen.
b) Versuch des Nachweises der Kausalität des Stimmverhaltens
mittels modifizierter conditio-sine-qua-non-Formel
Die Stimmverhalten der Gremiumsmitglieder, die den zu strafrechtlich relevanten Folgen
hinführenden Beschluss mittragen, sollen auch dann ursächlich für den Beschluss
bleiben, wenn ein einzelnes von mehreren Stimmverhalten weggedacht werden kann,
ohne dass dies Auswirkungen auf das Abstimmungsresultat hat 410 . Eine sachgerechte
Lösung hinsichtlich der Mehrheitsentscheidung ist gemäss einigen Autoren nur über die
Modifikation der conditio-sine-qua-non-Formel durch die Grundsätze der kumulativen
Kausalbeiträge zu finden. Danach soll es zur Bejahung des Kausalzusammenhanges
genügen, wenn von mehreren Bedingungen jede Bedingung zwar alternativ, aber nicht
kumulativ weggedacht werden kann, ohne dass die strafrechtlich relevanten Folgen
dadurch entfielen 411 . Führt diese Modifikation der conditio-sine-qua-non-Formel zur
alleinigen Anwendung der alternativen Kausalität, ist der Nachweis von Kausalität nur
dann möglich, wenn die alternative Bedingung — d. h. ein Stimmverhalten — eine
einfache Bedingung darstellt, die alleine keine strafrechtlich relevanten Folgen zeitigt.
SCHAAL schlägt Ähnliches vor: „Jede mögliche Kombination von Stimmen, die gerade
für die Mehrheit ausreicht, ist als ursächlich anzusehen, wobei die jeweils nicht in dieser
Kombination berücksichtigten Stimmen wie Reserveursachen behandelt werden, obwohl
sie wegen ihres realen Vorliegens keine sind“ 412 .
Das Stimmverhalten der einzelnen Gremiumsmitglieder in globo stellt einen Fall
alternativen Vorliegens kumulierender Kausalbeiträge dar, wenn ein Beschluss mit einem
Überschuss an Gremiumsmitgliedern vorliegt, die dem Antrag zustimmen 413 . Das
alternative Wegdenken der Stimmabgabe von einzelnen dem Antrag zustimmenden
Gremiumsmitgliedern lässt bei einer soliden Mehrheit von dem Antrag zustimmenden
Gremiumsmitgliedern die Mehrheitsentscheidung, die strafrechtlich relevante Folgen
impliziert, nicht entfallen. Diese Modifikation der conditio-sine-qua-non-Formel führt
dazu, dass die Stimmenthaltung und die nicht erfolgte Stimmabgabe von unentschuldigt
abwesenden Gremiumsmitgliedern sowie die Stimmabgabe der gegen den Antrag
stimmenden Gremiumsmitglieder ebenfalls kausal wären, denn das alternative Weg-
410 KÜHL, N 11 der Vorbem. zu § 13 dStGB m. w. H.
411 BEULKE/BACHMANN, S. 737, S. 743; LENCKNER, N 83 und N 83a zu Vorbem § 13 ff. dStGB;
CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, N 223 zu § 15 dStGB; WALDER, Kausalität, S. 140.
412 SCHAAL, S. 97.
413 SCHAAL, S. 60, S. 164; SPITZ, S. 84, wendet die modifizierte conditio-Formel auf die zustimmenden
Gremiumsmitglieder an, bietet jedoch keine Lösung für Situation, die bei Stimmenthaltung und nicht
erfolgter Stimmabgabe eines abwesenden Gremiumsmitgliedes eintritt.
85

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
denken des jeweiligen Stimmverhaltens lässt die Mehrheitsentscheidung, die strafrechtlich
relevante Folgen impliziert, nicht entfallen. Verglichen mit der Anwendung der
einfachen conditio-sine-qua-non-Formel bei einer knappen Mehrheit von dem Antrag
zustimmenden Gremiumsmitgliedern, bei der sich die Kausalität nur bei der Stimmabgabe
jener Gremiumsmitglieder, die dem Antrag zustimmen, nachweisen lässt, führt
die Anwendung der modifizierten conditio-sine-qua-non-Formel bei einer soliden Mehrheit
von dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitgliedern bei jedem Stimmverhalten
zum Nachweis der Kausalität.
Zudem würde die Anwendung der modifizierten conditio-sine-qua-non-Formel bei
einer knappen Mehrheit von Gremiumsmitgliedern, die dem Antrag zustimmen, dazu
führen, dass nur die Stimmverhalten der dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitglieder
nicht kausal wären. Dagegen wären die Stimmverhalten der gegen den Antrag
stimmenden, der sich der Stimme enthaltenden und der unentschuldigt abwesenden
Gremiumsmitglieder kausal, weil das alternative Wegdenken eines dieser Stimmverhalten
die Mehrheitsentscheidung, die strafrechtlich relevante Folgen impliziert, nicht
entfallen liesse.
86
c) Versuch des Nachweises der Kausalität des Stimmverhaltens
mittels modifizierter conditio-cum-qua-non-Formel
Die Modifikation der conditio-cum-qua-non-Formel führt dazu, dass eine Stimmabgabe
eines dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitgliedes bei einer soliden Mehrheit von
Gremiumsmitgliedern, die dem Antrag zustimmen, von mindestens zwei Stimmen
Unterschied 414 alternativ zur Minderheit der gegen den Antrag stimmenden Gremiumsmitglieder
hinzugedacht werden könnte, ohne dass die Mehrheitsentscheidung, die
strafrechtlich relevante Folgen impliziert, dadurch entfallen würde 415 . Den gleichen
Effekt hat die Modifikation der conditio-cum-qua-non-Formel bei einer soliden Mehrheit
von dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitgliedern (mit mindestens zwei Stimmen
Unterschied) bezüglich der Stimmenthaltungen und nicht erfolgten Stimmabgaben der
unentschuldigt abwesenden Gremiumsmitglieder. Das alternative Hinzudenken eines
dieser Stimmverhalten zur Minderheit der gegen den Antrag stimmenden Gremiumsmitglieder
lässt auch hier die Verantwortlichkeit für eine Mehrheitsentscheidung, die
strafrechtlich relevante Folgen impliziert, nicht entfallen. Die Stimmabgabe des gegen
414 Der Stimmenunterschied bezieht sich auf den Betrag zwischen einer Mehrheit von dem Antrag
zustimmenden Gremiumsmitgliedern und einer Minderheit von gegen den Antrag stimmenden
Gremiumsmitgliedern.
415 Siehe 5. Kapitel I.D.3.a). Bei einem Unterschied von zwei Stimmen zwischen Mehrheit und
Minderheit führt die Anwendung der Wahrscheinlichkeitstheorie dazu, dass ein Unentschieden
resultiert, weswegen der Antrag nicht zur Umsetzung gelangt und keine strafrechtlich relevanten
Folgen eintreten.

5. Kapitel I. Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens
den Antrag stimmenden Gremiumsmitgliedes kann hier 416 ebenso wenig alternativ
hinzugedacht werden, da dieses Stimmverhalten die gebotene Handlung schon beinhaltet.
Die Anwendung der modifizierten conditio-cum-qua-non-Formel auf eine knappe
Mehrheit führt zur Kausalität des dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitgliedes, aber
auch zur Kausalität der Stimmenthaltung und der nicht erfolgten Stimmabgabe des
unentschuldigt abwesenden Gremiumsmitgliedes. Bei Anwendung der modifizierten
conditio-cum-qua-non-Formel verhält es sich hinsichtlich der Kausalität der gegen den
Antrag stimmenden Gremiumsmitglieder bei der knappen Mehrheit gleich wie bei der
soliden Mehrheit.
d) Fazit
Es ist problematisch, dass bei der Anwendung der modifizierten conditio-Formeln bei
einer Mehrheitsentscheidung mit einer soliden Mehrheit von Gremiumsmitgliedern, die
dem Antrag zustimmen, die Stimmverhalten einer grösseren Anzahl von Gremiumsmitgliedern
als kausal gewürdigt werden können, als bei Anwendung der einfachen
conditio-Formeln bei einer Mehrheitsentscheidung mit einer knappen Mehrheit von
Gremiumsmitgliedern, die dem Antrag zustimmen. Zudem führt der Unterschied
zwischen den als Begehung oder Unterlassung qualifizierten Abstimmungen beim
Nachweis bezüglich der Kausalität der einzelnen Stimmverhalten zu unterschiedlichen
Ergebnissen. Im Hinblick auf die Ausschaltung von Rechtsunsicherheiten ist dieses
Resultat unerwünscht
416 Siehe 5. Kapitel I.D.3.b).
87

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
5. Übersicht über die erreichten Ergebnisse betreffend Nachweis der Kausalität des
jeweiligen Stimmverhaltens
Theorie Äquivalenztheorie
Conditio-sine-qua-non-
Formel
Kurze Umschreibung Ein Stimmverhalten
wegdenken, so dass die
strafrechtlich relevanten
Folgen dadurch
entfallen.
Bestehende
Mehrheit
Stimmverhalten
Dem Antrag
zustimmendes
Gremiumsmitglied
Gegen den Antrag
stimmendes Gremiumsmitglied
Stimmenthaltung des
Gremiumsmitgliedes
Nicht erfolgte Stimmabgabe
des unentschuldigt
abwesenden
Gremiumsmitgliedes
Wahrscheinlichkeitstheorie
Conditio-cum-qua-non-
Formel
Ein Stimmverhalten bei
der Minderheit
hinzudenken, so dass die
strafrechtlich relevanten
Folgen dadurch entfallen.
Modifizierte conditiosine-qua-non-Formel
Ein Stimmverhalten
wegdenken, so dass die
strafrechtlich relevanten
Folgen dadurch nicht
entfallen.
Modifizierte conditiocum-qua-non-Formel
Ein Stimmverhalten bei
der Minderheit
hinzudenken, so dass
die strafrechtlich
relevanten Folgen
dadurch nicht entfallen.
knappe solide knappe solide knappe solide knappe solide
X -
(X) - - X X X
- - - - X X - -
- - (X) - X X X X
- - (X) - X X X X
Erklärungen: X bedeutet, dass das jeweilige Stimmverhalten kausal ist.
(X) bedeutet, dass das Stimmverhalten zwar kausal wäre, aber das Problem besteht, dass bei gleichem Stimmverhalten mehrerer
Gremiumsmitglieder nicht nachgewiesen werden kann, welches dieser Stimmverhalten sich als kausal erweist.

5. Kapitel I. Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens
6. Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens
mittels der Lehre der gesetzmässigen Bedingung als
Lösung
a) Begriff der Lehre der gesetzmässigen Bedingung
Die Probleme, welche sich aus der Anwendung der conditio-sine-qua-non-Formel und
der auf ihr aufbauenden Theorien ergeben, sollen durch die Formel der gesetzmässigen
Bedingung vermieden werden können. „Für die Kausalität im Sinne der Bedingungstheorie
kommt es somit alleine darauf an, ob sich an eine Handlung zeitlich nachfolgende
Veränderungen in der Aussenwelt angeschlossen haben, die mit der Handlung nach den
uns bekannten Naturgesetzen notwendig verbunden waren und sich als tatbestandsmässiger
Erfolg darstellen“ 417 . Die Ursächlichkeit eines Verhaltens soll demnach dadurch
festgestellt werden, dass untersucht wird, ob die strafrechtlich relevanten Folgen „nach
unseren Erfahrungen“ tatsächlich auf Grund eines Kausalgesetzes herbeigeführt worden
sind. Dies setzt voraus, dass sich ein Naturgesetz überhaupt feststellen lässt 418 . Wo der
Ansatz der conditio-sine-qua-non-Formel also nicht mehr weiterhilft, wird sie durch die
Formel der gesetzmässigen Bedingung ergänzt. Diese Lehre stellt keinen Widerspruch
zur üblichen Kausalbestimmung nach der conditio-Formel dar. Wie die conditio-Formel
betont auch diese Lehre die Gleichwertigkeit aller Bedingungen und steht somit auch auf
dem Boden der Äquivalenztheorie. Die Lehre der gesetzmässigen Bedingung wird
deshalb als eine Erscheinungsform der Äquivalenztheorie gesehen 419 , die vom Einzelverhalten
ausgeht 420 . Das Verhalten muss also eine Veränderung in der Umwelt bewirken,
wobei die betreffende Veränderung mit dem Verhalten gesetzmässig verbunden sein
muss, damit sie als tatbestandsmässige Folge qualifiziert werden kann.
Die conditio 421 ist eine gedachte Kausalität. Die Lehre der gesetzmässigen Bedingung
umschreibt den Zusammenhang von Wirkung und Verhalten treffender 422 , da hier nur der
gegebene, also der real vorhandene Wirkungsmechanismus untersucht wird 423 . Der entscheidende
Vorteil der Lehre der gesetzmässigen Bedingung liegt jedoch darin, dass sie
sich nicht nur bei Begehungs- sondern auch bei Unterlassungsdelikten anwenden lässt 424 .
Dies führt bei Mehrheitsentscheidungen dazu, dass die Abstimmung hinsichtlich
Begehungen und Unterlassungen gleich behandelt wird, was zu begrüssen ist.
417
JESCHECK/WEIGEND, § 28 II. Ziff. 4, S. 283 m. w. H (Hervorhebungen durch den Autor selbst).
Diese Lehre wurde von ENGISCH begründet, vgl. ENGISCH, S. 21 ff.
418
KNAUER, S. 98 f.
419
DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, S. 255 f.; HURTADO POZO, N 128.
420
SCHOLL, S. 218.
421
Conditio steht hier für die conditio-sine-qua-non und die conditio-cum-qua-non.
422
DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, S. 255; HASSEMER, S. 38.
423
ENGISCH, S. 26; WALDER, Kausalität, S. 137, S. 139; WEISSER, Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme,
S. 114.
424
HILGENDORF, Kausalität, S. 561, S. 564, S. 566.
89

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
90
b) Anwendbarkeit der Lehre der gesetzmässigen Bedingung
auf die Mehrheitsentscheidung
KNAUER bringt vor, dass eine Begründung der Kausalität mit der Lehre der gesetzmässigen
Bedingung bei einer Mehrheitsentscheidung nicht möglich sei. Eine
tatsächliche Veränderung in der Aussenwelt sei mit einer Mehrheitsentscheidung nicht
nachzuweisen. Es liege kein Erfahrungswissen vor, welches aufzeige, wie auf eine
Mehrheitsentscheidung reagiert wird 425 . In erster Linie wird hier ein Kausalzusammenhang
zwischen den einzelnen Stimmverhalten und dem Beschluss gesucht. Wird eine
Kausalität des Stimmenverhaltens hinsichtlich des Beschlusses nachgewiesen, ist das
Stimmverhalten auf Grund der Ausführung bzw. der [natürlich notwendigen] Umsetzung
des Beschlusses ebenfalls kausal für die strafrechtlich relevanten Folgen. Eine Veränderung
ist somit in der Aussenwelt wahrnehmbar 426 .
Anhand der Lehre der gesetzmässigen Bedingung wird ein sachgerechtes Ergebnis
erzielt 427 , weil nach der konkreten Kausalität gefragt wird. Dabei wird davon ausgegangen,
dass „die konkrete Handlung im konkreten Erfolg tatsächlich wirksam
geworden ist“ 428 . Diesbezüglich ist es nötig, auf die Mehrheitskausalität Bezug zu
nehmen, wobei die nachfolgenden Ausführungen von PUPPE heranzuziehen sind. Sie hat
die Lehre der gesetzmässigen Bedingung hinsichtlich alternativer Kausalität und
Mehrfachkausalität weiterentwickelt: Mehrere ganz oder teilweise verschiedene hinreichende
Bedingungen der strafrechtlich relevanten Folgen sind gleichzeitig erfüllt. Um
eine gegenseitige Entlastung zu verhindern, ist auf die Anerkennung von Einzelursachen,
die für die Herbeiführung der strafrechtlich relevanten Folgen notwendig sind, zu
verzichten. Als Einzelursache ist demzufolge schon ein Verhalten zu betrachten, das ein
notwendiger Bestandteil einer von möglicherweise mehreren Bedingungen für die
strafrechtlich relevanten Folgen sein kann. Dieses Kausalitätsverständnis ist intuitiver
Art 429 . PUPPE greift hier auf die Wissenschaftstheorie zurück 430 : „Die Stimmabgabe des
einzelnen Mitgliedes ist eine Einzelursache des Zustandekommens des rechtswidrigen
Beschlusses, weil sie in Verbindung mit jeweils so vielen anderen für den Beschluss
abgegebenen Stimmen, wie für die Mindestmehrheit notwendig sind, einen notwendigen
Bestandteil einer von mehreren erfüllten hinreichenden Bedingungen für das
425
KNAUER, S. 119.
426
Vgl. SCHOLL, S. 224.
427
BOCK, S. 81; EICHINGER, S. 204; NEUDECKER, S. 224; LENCKNER, N 83a der Vorbem. zu § 13 ff.
dStGB m. w. H.; HILGENDORF, Kausalität, S. 565.
428
LENCKNER, N 75 der Vorbem. zu § 13 ff. dStGB.
429
PUPPE, Anmerkung, S. 32.
430
Vgl. PUPPE, Anmerkung, S. 31 mit Hinweis auf MACKIE, The Cement of the Universe, 1974, von
welchem die Inus-Theorie stammt: „Ursache ist ein nicht hinreichender, aber notwendiger Teil einer
komplexen Bedingung, die selbst als ganze nicht notwendig aber hinreichend für das fragliche
Resultat ist.“ Vgl. auch die Ausführungen in PUPPE, Erfolg; KNAUER, S. 120.

5. Kapitel I. Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens
Zustandekommen des rechtswidrigen Beschlusses bildet“ 431 . Kausalität wird demzufolge
dann bejaht, wenn ein Kriterium ein notwendiger Bestandteil einer hinreichenden
Mindestbedingung der strafrechtlich relevanten Folgen darstellt 432 . Es ist nicht möglich,
einen Kausalzusammenhang zwischen dem Stimmverhalten und der Mehrheitsentscheidung
bzw. dem Beschluss herzustellen, solange jede Einzelursache eine notwendige
Bedingung des Eintrittes der strafrechtlich relevanten Folgen darstellt. Als
Ausnahme kann lediglich die knappe Mehrheit angesehen werden 433 . Es ist die Frage
danach zu stellen, „ob die konkrete Handlung im konkreten Erfolg wirksam geworden ist
und nicht danach, ob die Einzelursache für die Herbeiführung der strafrechtlich
relevanten Folgen schlechthin notwendig war“ 434 .
c) Kausalität der Stimmabgabe des dem Antrag zustimmenden
bzw. diesen ablehnenden Gremiumsmitgliedes
Bei der Mehrheitsentscheidung des Gremiums handelt es sich um eine Mehrfachkausalität.
Mehrere ganz oder teilweise verschiedene hinreichende Bedingungen sind
gleichzeitig erfüllt. Mehrere Gremiumsmitglieder haben jeweils einen notwendigen
Beitrag zu einer dieser mehreren hinreichenden Bedingungen geleistet. Insoweit wird das
Problem gleich gelöst wie bei der modifizierten conditio-sine-qua-non-Formel 435 .
Die aus Stimmabgaben von Gremiumsmitgliedern, die dem Antrag zustimmen,
bestehende Mehrheit führt dazu, dass eine Mehrheitsentscheidung ergeht, die strafrechtlich
relevante Folgen nach sich zieht. Diese Mehrheit, die auf Grund jener
Gremiumsmitglieder zu Stande kommt, die dem Antrag zustimmen, hat somit eine
Aussenwirkung. Dagegen führen die gegen den Antrag stimmenden Gremiumsmitglieder
nur zu einer Minderheit, die sich gegen die Ausführung bzw. die Umsetzung des Antrags
ausspricht, so dass das Verhalten dieser Gremiumsmitglieder im Gegensatz zur vorgenannten
Mehrheit keine Aussenwirkung zeitigt.
Die Stimmabgabe des dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitgliedes wird hiermit
als kausal angesehen, die Stimmabgabe des gegen den Antrag stimmenden Gremiumsmitgliedes
hingegen nicht 436 .
431
PUPPE, Anmerkung, S. 33 f.
432
WEISSER, Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme, S. 118 f.
433
PUPPE, Anmerkung, S. 32.
434
POSECK, S. 157.
435
Siehe 5. Kapitel I.D.4.b) und vgl. RÖH, Die kausale Erklärung überbedingter Erfolge im Straf-recht.
RÖH kommt mit abweichender Methode zum gleichen Ergebnis.
436
Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass die „rechtmässigen“ Stimmen von der zivilrechtlichen Haftung
befreit werden. BERTSCHINGER, N 166 Fn. 494, weist auf ein Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom
25.09.1995 hin, bei welchem die Gegenstimmen als nicht adäquat kausal eingestuft wurden.
91

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
92
d) Kausalität der Stimmenthaltung des Gremiumsmitgliedes
und der nicht erfolgten Stimmabgabe des unentschuldigt
abwesenden Gremiumsmitgliedes
Auch die unentschuldigt abwesenden Gremiumsmitglieder und jene, die sich der Stimme
enthalten, gehören dem stimmberechtigten Gremium an und haben in dieser Eigenschaft
einen nicht zu unterschätzenden Einfluss auf das Abstimmungsresultat. Ihr Stimmverhalten
von vornherein als nicht kausal zu bezeichnen 437 , ist daher kurzsichtig.
WEISSER lehnt eine Kausalität der Stimmenthaltung auf der Basis der Lehre der gesetzmässigen
Bedingung ab, denn je nachdem, ob die Mehrheitsentscheidung strafrechtlich
relevante Folgen nach sich ziehe, müsse die Stimmenthaltung gemäss dem Stimmverhalten
der dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitglieder ausgelegt werden, was
ihrer Meinung nach nicht statthaft sei 438 . Diese Aussage betrifft m. E. den subjektiven
Tatbestand und nicht die Kausalität. Die Stimmenthaltung ist jedoch näher zu betrachten.
Neben der Mehrheit der dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitglieder und der
Minderheit der dagegen stimmenden Gremiumsmitglieder, stellen auch die Stimmenthaltungen
sowie die nicht erfolgten Stimmabgaben der unentschuldigt abwesenden
Gremiumsmitglieder zusammen einen „Bedingungskomplex“ dar. Die dem Antrag
zustimmenden Gremiumsmitglieder als Mehrheit bilden u. U. nur deshalb eine Mehrheit,
weil einige Gremiumsmitglieder sich der Stimme enthalten oder ihre Stimme gar nicht
abgeben, da sie unentschuldigt abwesend sind. Die Stimmenthaltung sowie die nicht
erfolgte Stimmabgabe des unentschuldigt abwesenden Gremiumsmitgliedes sind deshalb
auch auf dem Boden der hinreichenden Bedingung von PUPPE in Beziehung zum
rechnerischen Abstimmungsresultat zu setzen, da sich das individuelle Stimmverhalten
eines jeden Gremiumsmitgliedes auf die Gesamtverantwortung des Gremiums auswirkt.
Dabei ist zu beachten, dass die dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitglieder der
Mehrheit immer den gegen den Antrag stimmenden Gremiumsmitgliedern der Minderheit
gegenübergesetzt werden. Aus diesem Grund sollen die übrigen, sich nicht im
Abstimmungsresultat widerspiegelnden Stimmverhalten mit der Differenz zwischen den
Gremiumsmitgliedern der Mehrheit, die dem Antrag zustimmen, und den gegen den
Antrag stimmenden Gremiumsmitglieder der Minderheit in Verbindung gebracht werden.
Durch Anwendung der verschiedenen Arten von Bedingungen — „immer wenn“
bezeichnet eine hinreichende Bedingung; „nur wenn“ eine notwendige Bedingung;
„immer und nur wenn“ eine sowohl hinreichende als auch notwendige Bedingung 439 —
ist auf der Basis von PUPPE folgende Formel möglich: Immer und nur wenn bei einem
gesamthaft zuständigen Gremium die Differenz zwischen den dem Antrag zustimmenden
437 Vgl. FRANZHEIM, S. 1837.
438 WEISSER, Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme, S. 212 f.
439 SEIFFERT, S. 37 f.; vgl. auch HILGENDORF, Kausalität, S. 564. Auch WALDER, Kausalität, S. 125, hat
schon dargelegt, dass Kausalgesetze in ihrer einfachsten Struktur nachfolgende Formel ausweisen:
Immer wenn x, dann y. Doch diese Aussage muss wie erwähnt noch genauer gefasst werden.

5. Kapitel I. Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens
Gremiumsmitgliedern der Mehrheit und den gegen den Antrag stimmenden Gremiumsmitgliedern
der Minderheit gleich oder kleiner ist als die Anzahl der restlichen
Gremiumsmitglieder — und zwar ohne die entschuldigten und die obligatorisch in den
Ausstand versetzten Gremiumsmitglieder — haben die sich der Stimme enthaltenden
sowie die unentschuldigt abwesenden Gremiumsmitglieder einen Einfluss auf das
Abstimmungsresultat. Nur in dieser Konstellation ist das Stimmverhalten des jeweiligen
Gremiumsmitgliedes als kausal zu würdigen. Das Stimmverhalten des sich der Stimme
enthaltenden bzw. das des unentschuldigt abwesenden Gremiumsmitgliedes können
demzufolge u. U. kausal sein 440 .
e) Fazit
Auf Grund der Lehre der gesetzmässigen Bedingung lässt sich feststellen, dass die
Stimmabgabe des dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitgliedes kausal ist, dies
unabhängig davon, ob nun eine solide 441 oder eine knappe Mehrheit von Gremiumsmitgliedern
vorliegt, die dem Antrag zustimmen. Die Stimmabgabe eines gegen den
Antrag stimmenden Gremiumsmitgliedes, welches der Minderheit jener Gremiumsmitglieder,
die gegen den Antrag stimmen, angehört, hat dagegen keine Veränderung der
Aussenwelt zur Folge, und ist somit nicht kausal. Im Gegensatz dazu ist die Stimmenthaltung
und die unentschuldigte Abwesenheit eines Gremiumsmitgliedes dann kausal,
wenn die Differenz zwischen der Anzahl der dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitglieder
der Mehrheit und der Anzahl der gegen den Antrag stimmenden Gremiumsmitglieder
der Minderheit gleich oder kleiner ist als die Anzahl der sich der Stimme
enthaltenden und der unentschuldigt abwesenden Gremiumsmitglieder insgesamt.
Unter Beizug der fünften Kausalreihe 442 kann festgestellt werden, dass das Stimmverhalten
einiger Gremiumsmitglieder eine Teilursache für die Mehrheitsentscheidung
darstellt, weil die Kausalreihen — das „kausale“ Stimmverhalten der jeweiligen
Gremiumsmitglieder — in einem Ereignis zusammentreffen: dem Beschluss.
440 Für das Gesellschaftsrecht FORSTMOSER, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit, N 312 und Fn. 583,
welcher der Meinung ist, dass der Abwesende nicht aktienrechtlich hafte, wenn seine aktive Präsenz
keine Änderung herbeigeführt hätte. SCHUCANY, Willensbildung, S. 2, vertritt die Ansicht, dass ein
abwesendes Gremiumsmitglied an der Abstimmung gar nicht teilnehme und somit keinen Einfluss
habe. Er meint zudem (S. 5), dass eine Stimmenthaltung nicht für die Berechnung herangezogen
werden müsse.
441 Der einstimmig getroffene Entscheid kann auch als solide Mehrheit angesehen werden.
442 Siehe 5. Kapitel I.B.
93

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
E. Schlussfolgerung: Erfolgter Nachweis der Kausalität
des jeweiligen Stimmverhaltens hinsichtlich der
strafrechtlich relevanten Folgen
Aus der Anwendung der Kausalreihen 443 kann gefolgert werden, dass das Verhalten des
jeweiligen Gremiumsmitgliedes in Verbindung mit den eingetretenen strafrechtlich
relevanten Folgen steht. Die erste Kausalreihe besagt, dass weder die strafrechtlich
relevanten Folgen ihre eigenen Ursachen sind noch der Beschluss seine eigene Ursache
ist. Aus der Anwendung der zweiten Kausalreihe wird deutlich, dass der Beschluss zwar
die Ursache für die strafrechtlich relevanten Folgen darstellt, dass jedoch die Folgen nicht
ursächlich für den Beschluss sind. Die Ursache(n) des Beschlusses muss (müssen) also
dem Beschluss vorausgehen. Die Kausalität zwischen dem Beschluss und den daraufhin
eingetretenen strafrechtlich relevanten Folgen kann nun mittels Äquivalenz- oder
Wahrscheinlichkeitstheorie nachgewiesen werden.
Anhand der Anwendung der Lehre der gesetzmässigen Bedingung wird die
Kausalität des Stimmverhaltens des jeweiligen Gremiumsmitgliedes hinsichtlich der
Mehrheitsentscheidung nachgewiesen. Was das einzelne Stimmverhalten betrifft, findet
die fünfte Kausalreihe Anwendung, denn dieses stellt jeweils eine eigene Kausalreihe
dar, die als vorausgehendes Verhalten erst anlässlich der Mehrheitsentscheidung mit den
anderen Stimmverhalten zusammentrifft und diese Mehrheitsentscheidung als Ereignis
darstellt.
Unter Berücksichtigung der dritten Kausalreihe — „Wenn ein Ereignis Ursache eines
andern ist und diese Ursache eines dritten, dann ist auch das erste Ursache des dritten“ —
wird das Stimmverhalten des einzelnen Gremiumsmitgliedes in Verbindungen mit den
strafrechtlich relevanten Folgen gesetzt. Es konnte nachgewiesen werden, dass die
Mehrheitsentscheidung Ursache der strafrechtlich relevanten Folgen ist und dass das
jeweilige Stimmverhalten die Ursache für die Mehrheitsentscheidung darstellt, woraus
die Schlussfolgerung gezogen werden kann, dass das Stimmverhalten einiger Gremiumsmitglieder
letztlich die Ursache für die strafrechtlich relevanten Folgen bildet und somit
kausal ist.
Auch die vierte Kausalreihe findet ihre Anwendung, nämlich dann, wenn die
Ausführung bzw. die Umsetzung der Mehrheitsentscheidung mehrere Ereignisse im
Sinne von strafrechtlich relevanten Folgen hervorruft. Dies ist insbesondere dann
wichtig, wenn mehrere Rechtsgüter infolge der Ausführung bzw. der Umsetzung des
Beschlusses verletzt oder u. U. gefährdet werden. Einen weiteren Anwendungspunkt
stellen die Fahrlässigkeitsdelikte dar, bei denen es neben einem Hauptkausalverlauf auch
einen Nebenkausalverlauf gibt.
443 Siehe 5. Kapitel I.B.
94

5. Kapitel I. Nachweis der Kausalität des Stimmverhaltens
F. Sonderfälle
1. Ausstand bzw. entschuldigte Abwesenheit des
Gremiumsmitgliedes
Das Gremiumsmitglied muss in Ausstand treten, wenn eine Interessenkollision zwischen
ihm und der Gesellschaft vorliegt, und ist folglich von der Abstimmung ausgeschlossen.
Insoweit hat der in Ausstand Getretene keine direkte „kausale“ Auswirkung auf das
Abstimmungsverhältnis und somit auf den Beschluss. Ein allenfalls strafrechtliches
Verhalten des in Ausstand getretenen Gremiumsmitgliedes vor und nach der
Abstimmung ist trotzdem zu untersuchen 444 .
Auch das entschuldigt abwesende Gremiumsmitglied leistet keinen kausalen Beitrag
zum Beschluss, weil es ja gerade aus gesellschaftsrechtlich anerkannten Gründen 445
entschuldigt abwesend ist. Eine Beeinflussung der Abstimmung durch dieses Gremiumsmitglied
vor und nach der Abstimmung durch dessen Mithilfe ist jedoch in strafrechtlicher
Hinsicht auch hier abzuklären 446 .
2. Kausalität bei Ausübung des Stichentscheides
Ist die Möglichkeit des Stichentscheides in den Statuten nicht wegbedungen, übt der
Vorsitzende den Stichentscheid aus unter der Voraussetzung, dass eine Pattsituation
vorliegt. Sein erstes Stimmverhalten ist somit dasjenige, das insoweit mit zur Pattsituation
führt. Das zweite Stimmverhalten ist der Stichentscheid, wobei dieser entweder
aus einem dem Antrag zustimmenden oder einem den Antrag ablehnenden Stimmverhalten
besteht.
Auch hinsichtlich des Nachweises der Kausalität bei Bestehen der Möglichkeit des
Stichentscheides ist auf der Basis der Lehre der gesetzmässigen Bedingung vorzugehen.
Es sind die Bedingungskomplexe (1. Mehrheit, 2. Minderheit und 3. Stimmenthaltung
mit Abwesenden) einander gegenüberzustellen. Liegt von Beginn an eine knappe oder
solide Mehrheit mit oder ohne Stimmenthaltung(en) und Abwesende vor, so kommt der
Stichentscheid gar nicht zum Zug. Es kann sodann im Grundsatz auf die Ausführungen in
5. Kapitel I.D.6.e) verwiesen werden, weil diese Konstellation von Anfang an eine
Aussenwirkung hatte. Der Nachweis der Kausalität bei statutarisch nicht wegbedingtem
Stichentscheid bedarf aber einer Anpassung bezüglich der aufgestellten Formel hinsichtlich
des Bedingungskomplexes Stimmenthaltung und Abwesende, wenn keine Pattsituation
eintrat: Immer und nur wenn bei einem gesamthaft zuständigen Gremium die
Differenz zwischen den dem Antrag zustimmenden Gremiumsmitgliedern der Mehrheit
und den gegen den Antrag stimmenden Gremiumsmitgliedern der Minderheit kleiner ist
444 Siehe 5. Kapitel II.F.7.
445 Siehe 2. Kapitel III.E.6.
446 Siehe 5. Kapitel II.F.6.
95

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
als die Anzahl der restlichen Gremiumsmitglieder — und zwar ohne die entschuldigten
und die obligatorisch in den Ausstand versetzten Gremiumsmitglieder — haben die sich
der Stimme enthaltenden sowie die unentschuldigt abwesenden Gremiumsmitglieder
einen Einfluss auf das Abstimmungsresultat 447 .
Weil das System erst dann einen Stichentscheid bedingt, wenn die Voraussetzungen
diesbezüglich gegeben sind, ist die Kausalität des Stimmverhaltens der Gremiumsmitglieder
nicht unabhängig vom Stichentscheid zu sehen. Da der Beschluss erst dann als
gefasst gilt, wenn die Abstimmung durchgeführt worden ist 448 , muss im Hinblick auf den
Stichentscheid gelten, dass erst mit Ausübung desselben die Abstimmung erfolgt ist.
Daraus folgt, dass die Gremiumsmitglieder, die für die Ausführung bzw. Umsetzung des
deliktisch ausgerichteten Antrags stimmen, somit erst dann endgültig kausal werden,
wenn der Stichentscheid ausgeübt worden ist. Die Gremiumsmitglieder dagegen, die sich
der Stimme enthalten oder abwesend sind, sind immer als kausal anzusehen und haben
einen Einfluss auf die Abstimmung, denn die Differenz zwischen den dem Antrag
zustimmenden Gremiumsmitgliedern und den gegen den Antrag stimmenden Gremiumsmitgliedern
bei der Pattsituation ist kleiner als die Anzahl der restlichen Gremiumsmitglieder.
Der Stichentscheid 449 stellt infolgedessen in Anwendung der 5. Kausalreihe eine
hinreichend notwendige Teilursache dar und nicht die alleinige Ursache für die strafrechtlich
relevanten Folgen, denn der Stichentscheid ändert die Pattsituation zu einem
Abstimmungsverhältnis mit einer Mehrheit für oder gegen die Ausführung bzw.
Umsetzung des deliktisch ausgerichteten Antrages.
447
Diese Anpassung ist zu treffen, weil ansonsten wieder die Frage eines Stichentscheides im Raum
steht.
448
Siehe 3. Kapitel I.B.
449
Der Stichentscheid ist dabei grundsätzlich (siehe 5. Kapitel II.F.9. betr. umgekehrten Vorzeichen)
von grosser Bedeutung und der Vorsitzende wird strafrechtlich an diesem Stimmverhalten gemessen.
96

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des
Gremiumsmitgliedes bei vorsätzlicher
Deliktsbegehung unter Berücksichtigung des
Verhaltens des beteiligten Mitarbeiters
A. Vorbemerkungen
Das StGB enthält keine Definition des Täters. Die strafrechtliche Täterlehre geht
vielmehr davon aus, der sei Täter derjenige, der die tatbestandsmässige Handlung vorgenommen
hat 450 . Sind jedoch mehrere Personen am deliktischen Geschehen beteiligt,
lässt sich der Täter bzw. lassen sich die Täter nicht so einfach feststellen. „Täter ist
danach derjenige, der als Herr über den zur Tatbestandsverwirklichung führenden
Geschehensverlauf erscheint“ 451 . Dem bzw. den Tätern muss Tatherrschaft zukommen
452 . Die rechtliche Qualifikation des Verhaltens der Gremiumsmitglieder als
Täter oder Teilnehmer hängt davon ab, welche Rolle sie im Gesamtgeschehen
einnehmen 453 .
Bei Sachverhalten, die als Begehung zu qualifizieren sind, wird in mittleren und
grösseren Unternehmen der Gremiumsbeschluss meist nicht von Gremiumsmitgliedern
ausgeführt, weshalb der Tatbestand nicht oder nicht nur durch das Verhalten der
Gremiumsmitglieder erfüllt wird 454 . Aus diesem Grund muss bei Ausführung des
Gremiumsbeschlusses und Vornahme der strafrechtlichen Handlung eine Verbindung
zwischen der ausführenden Person — einem Gremiumsmitglied oder einem Mitarbeiter
— und dem beschliessenden Gremium bestehen, damit die jeweiligen Gremiumsmitglieder
strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können. Liegt die
vorgenannte Verbindung vor, muss Klarheit darüber bestehen, ob der Beschluss
überhaupt ausgeführt worden ist. Des Weiteren ist von grosser Bedeutung, welcher
Deliktstatbestand erfüllt wird — insbesondere wenn die Deliktsverwirklichung im
Versuchsstadium stecken bleibt —, denn i. d. R ist nur der Versuch eines Verbrechens
bzw. Vergehens mit Strafe bedroht 455 . Ein Übertretungsversuch ist hingegen nur dann
strafbar, wenn dieser ausnahmsweise ausdrücklich unter Strafe gestellt worden ist 456 . Was
den ausführenden Mitarbeiter betrifft, wird angenommen, dass dieser kein Mitglied des
450 STRATENWERTH, AT I, § 13 N 1 f.; REHBERG/DONATSCH, 3. Kapitel, S. 119.
451 STRATENWERTH, AT I, § 13 N 11.
452 REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 1.2, S. 139.
453 Gremiumsmitglieder z. B. als Anstifter, Mittäter, mittelbare Täter oder Gehilfen.
454 KUHLEN, Täterschaft und Teilnahme, S. 79, macht darauf aufmerksam, dass die strafrechtlich
relevante rechtsgutverletzende Handlung in diesem Fall von einem „weisungsgebundenen Ausführungsorgan“
vollzogen werden muss.
455 Vgl. Art. 21 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 1 StGB.
456 Eine Ausnahme i. S. v. Art. 104 Abs. 1 StGB ist Art. 329 Ziff. 2 StGB.
97

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
entscheidenden Gremiums ist. Indes kann die Situation eintreffen, dass eine Person
gleichzeitig Gremiumsmitglied sowie hierarchisch untergebener Mitarbeiter ist, der den
Gremiumsbeschluss auszuführen oder zusammen mit einem untergebenen Mitarbeiter
mit auszuführen hat 457 . Aus diesem Grund ist das strafrechtliche Verhältnis der
Gremiumsmitglieder zum Tatnächsten näher zu untersuchen — insbesondere wenn dieser
ein ausführender Mitarbeiter ist. Zur Diskussion stehen alle Täter- und Teilnahmeformen.
Um allen möglichen Konstellationen gerecht zu werden, ist dabei auf das Kriterium der
Tatherrschaft abzustellen 458 . Bei einem als Unterlassung qualifizierten Sachverhalt wird
die Tatherrschaft meist den Gremiumsmitgliedern zukommen. In Einzelfällen kann diese
jedoch auch bei einem angewiesenen Mitarbeiter liegen 459 .
Im Folgenden wird zuerst untersucht, wie sich die Gremiumsmitglieder und allenfalls
auch der ausführende Mitarbeiter bei einem als Begehung qualifizierten Sachverhalt
strafrechtlich beteiligen. Hierbei ist die Anwendbarkeit von Sonderdelikten 460 , eigenhändigen
Delikten 461 sowie von Art. 172 bzw. Art. 326 StGB 462 zu beachten. Sodann
457 Z. B. ein Delegierter oder eine Person, die Verwaltungsratsmitglied und die rechte Hand des
Direktors ist. Wäre Mittäterschaft der Gremiumsmitglieder und der mitausführenden Person anzunehmen,
würde die vorgenannte Rechtsfigur einen im Ausführungsstadium als Gehilfenschaft zu
qualifizierenden Tatbeitrag der ausführenden Person konsumieren. Bei Annahme von Anstiftung im
Verhältnis von Gremiumsmitgliedern und Mitarbeiter wäre die mitausführende Person als Anstifterin
sowie als Gehilfin zu bestrafen. Der Anstifter würde wie ein Täter bestraft, so dass die Gehilfenschaft
in der Anstiftung aufginge; vgl. GRAVEN/STRÄULI, N 251 C., S. 326; REHBERG/DONATSCH,
§ 16 Ziff. 2, S. 161; RIKLIN, § 18 N 59; STRATENWERTH, AT I, § 13 N 161; TRECHSEL NOLL, § 31
G, S. 226.
458 FORSTER, N 8, N 36, N 38 der Vorbem. zu Art. 24 StGB; GRAVEN/STRÄULI, N 218, S. 285 f.
(maîtrise des opérations); HUBER, S. 139; HURTADO POZO, N 741, N 826; KILLIAS, 602;
REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 1.2, S. 139 und Ziff. 3.1, S. 151; RIKLIN, § 18 N 9, N 35, N 50;
SEELMANN, AT, S. 110; STRATENWERTH, AT I, § 13 N 11; TRECHSEL/NOLL, § 31 B. Ziff. 1 ff.,
S. 194 ff. Auch das Bundesgericht hat dieses Kriterium übernommen, vgl. BGE 120 IV 271 f; 120
IV 141; 120 IV 23; Ansatz in BGE 111 IV 53.
459 Siehe 5. Kapitel II.C.2.
460 Das Gremiumsmitglied bzw. der ausführende Mitarbeiter muss bei einem echten Sonderdelikt die
bezüglich dieses Sonderdelikts verlangten persönlichen Eigenschaften aufweisen, um als Täter,
Mittäter oder mittelbarer Täter qualifiziert werden zu können; vgl. BGE 111 IV 82; REHBERG/
DONATSCH, § 8 Ziff. 2.12, S. 72, § 15 Ziff. 1.5 lit. b), S. 149; SEELMANN, AT, S. 110;
STRATENWERTH, AT I, § 13 N 16. Sind diese notwendigen persönlichen Eigenschaften nicht vorhanden,
kann das Gremiumsmitglied bzw. der ausführende Mitarbeiter nur als Extraneus und somit
nur als Teilnehmer strafrechtlich verantwortlich gemacht werden, vgl. KILLIAS, N 608; DONATSCH,
Ausführungen zu Art. 24-26 StGB; REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 1.5 lit. b), S. 149 f.; § 16
Ziff. 1.22 lit. b), S. 159. In Art. 26 nStGB wird diese Rechtsfolge explizit umschrieben. Unechte
Sonderdelikte können dagegen von jedermann begangen werden. Diejenigen, die jedoch eine besondere
Tätereigenschaft aufweisen, werden schwerer bestraft, vgl. TRECHSEL/NOLL, § 20 E., S. 78.
461 Diese Straftatbestände können nur von derjenigen Person erfüllt werden, welche die tatbestandsmässige
Handlung selbst ausführt. Mittäterschaft sowie mittelbare Täterschaft fallen daher ausser
Betracht. Als Mitwirkung an einem solchen eigenhändigen Delikt sind nur Gehilfenschaft oder
Anstiftung möglich, vgl. GRAVEN/STRÄULI, N 57 B., S. 96; HURTADO POZO, N 107, N 524;
REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 1.5 lit. c), S. 150; KILLIAS, N 608; SCHULTZ, AT I, S. 284;
SCHULTZ, Täterschaft und Teilnahme, S. 262; STRATENWERTH, AT I, § 13 N 17 f. Dagegen ist
SCHUBARTH, Eigenhändiges Delikt und mittelbare Täterschaft, S. 334 f., der Meinung, dass es im
schweizerischen Recht keinen Straftatbestand gebe, der in überzeugender Weise als eigenhändiges
98

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
wird versucht, die Beteiligungsform der Gremiumsmitglieder und allenfalls vom
Mitarbeiter bei einem als Unterlassung qualifizierten Sachverhalt strafrechtlich zu
qualifizieren. Anschliessend wird das Verhalten des einzelnen Gremiumsmitgliedes
während, bei und nach der Abstimmung unter die Lupe genommen und eruiert, welche
Gremiumsmitglieder für ihr Verhalten allenfalls strafrechtlich zur Verantwortung zu
ziehen sind 463 .
B. Feststellung der Art der strafrechtlichen Beteiligung
der Gremiumsmitglieder bei einem als Begehung
qualifizierten Sachverhalt
1. Art der Beteiligung des Gremiums bzw. der
Gremiumsmitglieder bei Ausführung des Gremiumsbeschlusses
durch ein Gremiumsmitglied
a) Klärung des Begriffes Mittäterschaft
Das Bundesgericht sah in seiner älteren Rechtsprechung Mittäterschaft dann als gegeben
an, wenn ein Kausalzusammenhang zwischen dem Beitrag des Mittäters und der
Vollendung des Tatbestandes vorlag. Die Beteiligung des Mittäters musste demgemäss
auf Grund der Ereignisse tatsächlich zum Erfolg beigetragen haben 464 . Fehlte die
Kausalität des Verhaltens eines „Mittäters“, so wurde diese Kausalität durch die
Begründung der Bereitschaft dieses „Mittäters“, notfalls selber tätig zu werden, ersetzt 465 .
Später ging das Bundesgericht von Mittäterschaft aus, wenn der Beteiligte bei der
„Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgeblicher
Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter
dasteht“ 466 . Jene Bundesgerichtsentscheide 467 , welche Mittäterschaft nur dann annehmen,
Delikt angesehen werden könne. Daraus folgert er e contrario, dass alle Straftatbestände in mittelbarer
Täterschaft begangen werden könnten.
462
Art. 172 und Art. 326 StGB werden neu in Art. 29 nStGB geregelt. Gemäss Art. 172 bzw. Art. 326
StGB ist nur derjenige strafrechtlich verantwortlich, welcher erstens als Organ, zweitens als
Organmitglied, drittens als Mitarbeiter — der eine vergleichbar selbständige Entscheidungsbefugnis
innehat — oder viertens ohne Organ, Mitglied oder Mitarbeiterin zu sein — als tatsächlicher Leiter
einer juristischen Person — handelt. Abzuklären ist daher im Einzelfall, ob jener Mitarbeiter,
welcher den Gremiumsbeschluss ausführt, als Mitarbeiter im vorgenannten Sinne anzusehen ist, so
dass er strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann. Vgl. BGE 107 IV 177 und siehe 4.
Kapitel III.
463
Siehe 5. Kapitel II.F.
464
BGE 88 IV 54, im angeführten Fall konnte die Kausalität jedoch nicht nachgewiesen werden.
465
BGE 91 IV 221, 69 IV 97; SJZ 60 (1964) 305 Nr. 213. Diese Auffassung gilt heute in der Lehre als
veraltet, vgl. SCHULTZ, AT I, S. 287; TRECHSEL, Kurzkommentar, N 15 der Vorbem. zu Art. 24
StGB.
466
BGE 120 IV 271 f. Vgl. auch BGE 126 IV 88; 125 IV 136; 120 IV 271; 120 IV 136, 141; 120 IV 23;
118 IV 399; 118 IV 230.
467
BGE 108 IV 91 ff.; 118 IV 230, 118 IV 399; 120 IV 272.
99

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
wenn das Gelingen der Tat insoweit vom Mittäter abhängt, als der Ausfall dessen
Tatbeitrages die Tat zum Scheitern bringt, gehen gemäss REHBERG/DONATSCH 468 und
TRECHSEL/NOLL 469 jedoch zu weit. STRATENWERTH spricht dann von Mittäterschaft,
wenn „dieser Tatbeitrag, nach den Umständen des konkreten Falles, für die Ausführung
des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt“ 470 .
Die h. L. geht davon aus, dass diejenige Person als Mittäterin anzusehen ist, die aus
der Sicht des gemeinsamen Tatplanes eine wesentliche Funktion innehat und deren
Beitrag eine Relevanz für den Tatplan besitzt 471 . Das Verhalten des einzelnen Mittäters
muss demzufolge nicht ex post objektiv kausal gewesen sein. Ausserdem gilt das
zusätzliche Kriterium der Gleichwertigkeit aller Tatbeiträge 472 . Selbst das Bundesgericht
geht inzwischen vermehrt davon aus, dass der „Mittäter“ eine gewisse Herrschaft über
den Ablauf der Tathandlungen haben und dass seine Rolle mehr oder weniger
unverzichtbar sein müsse, damit er der Mittäterschaft bezichtigt werden könne 473 . Die
Quintessenz lautet, dass der Einzelbeitrag des „Mittäters“ hinsichtlich seiner Mittäterschaft
nicht als conditio-sine-qua-non anzusehen ist 474 . Die Zurechnungsfigur der
468 REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 1.24 lit. c), S. 145 f.
469 TRECHSEL/NOLL, § 31 B. Ziff. 1 lit. f), S. 196.
470 STRATENWERTH, AT I, § 13 N 55. Er geht von der funktionellen Tatherrschaft aus.
471 FORSTER, N 9 der Vorbem. zu Art. 24 StGB; GRAVEN/STRÄULI, N 222 B., S. 290 f.; KILLIAS,
N 602; HURDATO POZO, N 770; RIKLIN, § 18 N 13. REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 1.24 lit. c),
S. 145 f., machen darauf aufmerksam, dass Mittäterschaft bei Voraussetzen des Mittäterschaftsbeitrags
als conditio-sine-qua-non nie vorliegen könne, wenn die Ausführung einer Straftat aus
Opportunität oder aus Erfordernis nur an Einzelne übertragen worden ist. SEELMANN, AT, S. 120;
TRECHSEL/NOLL, § 31 B. Ziff. 1 lit. d), S. 195. Doch auch STRATENWERTH, § 13 N 57, ist sich
bewusst, dass Tatbeiträge schon im Vorbereitungsstadium geleistet werden können und somit „unter
dem Gesichtspunkt der funktionellen Tatherrschaft Mittäterschaft begründen, wenn sie für die
Ausführung des Deliktes als unerlässlich erscheinen.“
472 KNAUER, S. 158. TRECHSEL, Kurzkommentar, N 9 der Vorbem. zu Art. 24 StGB, führt dazu aus, die
Gleichgewichtung der Beteiligung sei schlussendlich eine Wertungsfrage.
473 BGE 120 IV 141; 120 IV 23: „la jurisprudence la plus récente, se référant à la doctrine, exige même
que le coauteur ait une certaine maîtrise des opérations et que son rôle soit plus ou moins
indispensable.“
474 Vgl. REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 1.24 lit. c), S. 145 f.; vgl. auch die folgenden Arten von
Mittäterschaft: „Korrelative Mittäterschaft“: Ohne den anderen kann der einzelne Beteiligte nichts
ausrichten. Nur wenn alle Beteiligten mitmachen, kann der Plan funktionieren. Alle haben die Tat in
der Hand, weil der Tatplan nur gemeinsam umgesetzt werden kann. Zieht einer seine Beteiligung
zurück, scheitert der Plan, vgl. dazu KNAUER, S. 143. „Additive Mittäterschaft“: Bei dieser Variante
erbringen die Mittäter gleichartige Tatbeiträge, die jeweils allein für sich schon geeignet sind, den
Erfolg zu bewirken. Die gleichartigen Tatbeiträge werden jedoch zusammengefasst, damit eine
höhere Chance der Erfolgsverwirklichung erreicht wird, vgl. hiezu DENCKER, Kausalität und
Gesamttat, S. 127; SCHAAL, S. 175. „Alternative Mittäterschaft“: Die Mittäter wirken dadurch
zusammen, dass sie sich ergänzen, indem sie sich an verschiedenen Tatorten gleichzeitig zur
Verwirklichung des Tatbestandes bereit halten, vgl. DENCKER, Kausalität und Gesamttat, S. 129;
SCHAAL, S. 177. „Parallele Mittäterschaft“: Der Tatentschluss wird nicht durch gegenseitige
Kommunikation der sich im Ausführungsstadium befindenden Mittäter gefasst, sondern durch einen
Dritten vermittelt, vgl. DENCKER, Kausalität und Gesamttat, S. 130; SCHAAL, S. 182. PUPPE,
Anmerkung, S. 32, dagegen geht davon aus, dass ein Verhalten zuerst als Mittäterschaft postuliert
und danach auf die erforderliche Kausalitätsprüfung verzichtet werde, was ihrer Meinung nach die
Lösung als zirkelschlüssig erscheinen lasse. Das Dilemma, dass die Kausalität als absolute Grundvoraussetzung
jeder Zurechnung angesehen wird, kann bei der Mittäterschaft dadurch gelöst werden,
100

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
Mittäterschaft hat somit eine kausalitätsersetzende Wirkung. Als kausal für den Erfolg
gilt also die gesamte „Mittäter-Tat“, denn der Mittäter agiert anteilsmässig im Rahmen
der Gesamtaktion. Innerhalb der Grenzen des gefassten Vorsatzes muss der Mittäter auch
für die Beiträge der anderen Mittäter einstehen 475 . Die erweiterte Tatherrschaftslehre
ermöglicht somit eine bessere Basis zur strafrechtlichen Erfassung der Situation der
Gremiumsmitglieder. Auf Grund des gemeinsamen Tatplanes ist jeder „Mittäter“ für die
erfüllten Tatbestände als Täter zu verurteilen und zu bestrafen, ungeachtet dessen, ob die
Straftaten nun von ihm selbst oder einem anderen Mittäter begangen worden sind.
Hinsichtlich des Ausmasses der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für die Straftat ist der
Vorsatz des jeweiligen Mittäters massgeblich 476 .
b) Vorliegen von Mittäterschaft zwischen den Gremiumsmitgliedern
Das Verhalten der Gremiumsmitglieder im Entscheidfindungsprozess ist als Tatvorbereitung
qualifiziert worden 477 . Gemäss ROXIN, dem Begründer der funktionellen Tatherrschaftslehre,
genügt eine Beteiligung in der Vorbereitungsphase nicht für die Annahme
von Mittäterschaft. Eine funktionelle Tatherrschaft sei auf Grund der fehlenden Beherrschung
des Geschehensablaufs durch die auf diese Weise Beteiligten nicht möglich. Der
Vorbereitende bleibe bei freier und selbständiger Ausführung durch den unmittelbar
Handelnden immer von dessen Initiative, Entschluss und Tatgestaltung abhängig, was zur
Unterhöhlung des Tatherrschaftsprinzips führe. Die Mittäterschaft sei deshalb auf Beteiligungshandlungen
zu beschränken, die während der Tatausführung — vom Versuch bis
zur Beendigung — erbracht werden 478 . Das Bundesgericht äussert sich diesbezüglich
folgendermassen: „Mittäter ist danach, wer die Durchführung der gemeinschaftlichen Tat
auf der Grundlage eines gemeinsames Tatplanes durch seinen Beitrag zusammen mit den
übrigen Beteiligten beherrscht; Mittäterschaft ist dabei jede arbeitsteilige, für den Erfolg
dass der Tatbetrag des Mittäters nur wesentlich zu sein hat. Auch beim Vergleich mit der Gehilfenschaft
— bei welcher der Beitrag des Gehilfen nur eine Förderungskausalität und somit sein Beitrag
nicht eine conditio-sine-qua-non darzustellen hat — kann mit dem Argument „e minore ad maius“
gefolgert werden, dass ein Mittäter nicht einen solchen kausalen Tatbeitrag zu erbringen habe, wenn
nicht einmal der Gehilfe einen kausalen Tatbeitrag vorzunehmen habe. Es kann somit nicht auf eine
Kausalität des Mittäterschaftsbetrages geschlossen werden.
475 REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 1.4, S. 148; STRATENWERTH, §13 N 61; TRECHSEL/NOLL, § 31 B.
Ziff. 1, S. 198.
476 REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 1.4, S. 148; TRECHSEL, Kurzkommentar, N 16 der Vorbem. zu
Art. 24 StGB.
477 Siehe 3. Kapitel III.
478 ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 294 f., S. 298; ROXIN, Kommentar, N 181 zu § 25 dStGB;
gl. M. ZIESCHANG, S. 378 f. Dagegen erachten TRÖNDLE/FISCHER, N 7 zu § 25 dStGB, eine
vorbereitende Handlung oder eine Teilnahme an einer solchen als genügenden Beitrag für eine
Mittäterschaft, wobei sie jedoch gemäss N 8 zu § 25 dStGB bei der Gremiumsentscheidung nur
dasjenige Gremiumsmitglied als Mittäter qualifizieren wollen, das für die Ausführung gestimmt hat,
insoweit die Beschlussfassung mehr darstelle als eine reine Vorbereitungshandlung.
101

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
wesentliche Mitwirkung im Ausführungsstadium 479 “. SEELMANN ist der Meinung, dass
einer Ausweitung der Rechtsfigur der Mittäterschaft auf Vorbereitungshandlungen
rechtspolitische Bedenken entgegenstünden 480 . Als Befürworter der funktionellen Tatherrschaft
stimmt STRATENWERTH dieser Ansicht insofern zu, als dem Täter zur Tatausführung
nur ein Plan oder finanzielle Mittel oder Werkzeuge zur Verfügung gestellt
würden. Ansonsten hält er einen vorbereitenden Teil als wesentlichen Beitrag zur
Mittäterschaft für genügend, wenn dieser für die Ausführung der Tat als unerlässlich
erscheint. Ein massgeblicher Einfluss auf das Tatgeschehen sei nicht etwa bloss durch
einen physischen, materiellen Tatbeitrag möglich; der Ausführende könne hinsichtlich
der Tatausführung auch gelenkt werden, indem Planung und Organisation oder anderweitige
Mitwirkung durch Personen in leitender Funktion erfolgten. Das Verhalten der
bzw. des Ausführenden wird dadurch vom Hintermann festgelegt und dieser ist insoweit
an der Tatherrschaft beteiligt. Als Beispiel führt STRATENWERTH die Weisung im
Rahmen einer betrieblichen Organisation an. Ohne die Weisung werde die Straftat nicht
in die Tat umgesetzt 481 .
Nach der erweiterten Tatherrschaftslehre ist Mittäterschaft — falls die Mitwirkung
nur auf die Phase der Planung und Entschlussfassung begrenzt ist — auch dann
anzunehmen, wenn der Betreffende später nicht mehr in das Geschehen eingreift, doch
kraft seiner Beziehung zum Ausführenden weiterhin einen tragenden Einfluss ausübt,
z. B. wenn der Letztere, der die Straftat ausführt, dem Ersteren Rechenschaft schuldet 482 .
Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass nicht alle am Entschluss Beteiligten in der
Ausführungsphase eine wesentliche Aufgabe übernehmen, weil das vorgesehene Delikt
dies u. U. als überflüssig oder unzweckmässig erscheinen lässt. Allenfalls genügt es,
wenn einer der Beteiligten den Beschluss ausführt. Die blosse Bereitschaft zur
Übernahme der Ausführungsfunktion reicht sodann für die Annahme von Mittäterschaft
479 BGE 118 IV 400.
480 SEELMANN, AT, S. 120.
481 STRATENWERTH, AT I, § 13 N 57. Vgl. auch AEPPLI, S. 90, der im Falle von Veröffentlichung
unwahrer Angaben davon ausgeht, dass alle Mitglieder eines Kollegialorgans Mittäter seien, wenn
diese von den Unwahrheiten Kenntnis hatten. Es komme nicht darauf an, wer diese Angaben
veröffentlicht habe, denn eine massgebende und leitende Mitwirkung am Entschluss oder an der
Ausführung liege immer vor. BOSCH, S. 271, meint, dass der Zeitpunkt der Leistung des Tatbeitrages
keine unterschiedliche Beurteilung rechtfertige. HURTADO POZO, N 770; REHBERG/DONATSCH, § 15
Ziff. 1.24 lit. a), S. 143; BJM 82 (1975) 250. Vgl. auch MUÑOZ CONDE, S. 623 f., der entgegen
ROXIN der Ansicht ist, dass Mittäterschaft auch in Vorbereitungshandlungen bestehen könne, wenn
die Ausführung von den Hintermännern mitgestaltet werde. Dies sei die einzige Möglichkeit, „den
Sinn und die strafrechtliche Bedeutung einer Abstimmung innerhalb der Führungsspitze eines
Unternehmens“ zu erklären.
482 BGE 120 IV 24; 96 IV 169; TRECHSEL/NOLL, § 31 B. Ziff. 1 lit. f), S. 196. Vgl. auch HURTADO
POZO, N 770. REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 1.24 lit. c), S. 145, weisen darauf hin, dass auch nur
die „Möglichkeit der Einflussnahme während der Verwirklichung des Deliktsgeschehens“ zur
Begründung von Tatherrschaft genügt. SCHULTZ, AT, S. 281, meint sogar: „Täter ist, wem die
Tatherrschaft als Entscheidung über die Begehung der Tat zusteht und dem die weiteren geforderten
Tatbestandsmerkmale persönlicher Art [ …] zukommen“ (Hervorhebungen durch den Autor selbst;
Auslassungen durch die Verfasserin). STRATENWERTH, AT I, § 13 N 57.
102

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
aus. Nichtsdestoweniger muss ein gemeinsam gefasster Beschluss vorliegen, bei
welchem die Gremiumsmitglieder in massgeblicher Weise an der Entschlussfassung
teilgenommen haben müssen 483 .
Aus der Übertragung dieser Gedanken auf die Abstimmung in einem Gremium ist die
Schlussfolgerung zu ziehen, dass einzelne Gremiumsmitglieder einen zwar vorbereitenden,
aber wesentlichen Beitrag zur mittäterschaftlichen Tat leisten können. Der untere
Schwellenwert zur Annahme von Tatherrschaft liegt bei jenen Gremiumsmitgliedern vor,
die lediglich in der Abstimmungsphase beteiligt sind und bei der Beschlussfassung
mitwirken 484 .
Was die Ausführung des Beschlusses durch ein Gremiumsmitglied anbelangt, ist zu
beachten, welches Delikt dieses Gremiumsmitglied begeht. Der im Einzelfall zu untersuchende
Straftatbestand kann eine Beteiligung der entscheidungsberechtigten Gremiumsmitglieder
an der Handlung jenes Gremiumsmitgliedes, das den Gremiumsbeschluss
ausführt, i. S. einer Mittäterschaft verunmöglichen, so dass einzig eine Teilnahme der
Ersteren an der Handlung des Letzteren denkbar ist 485 .
Führt nur ein Mittäter den vom Gremium getroffenen Beschluss aus, kann das
einzelne Gremiumsmitglied strafrechtlich nur mit der von der h. M. anerkannten Gesamtlösung
486 zur Verantwortung gezogen werden 487 . Es wäre deshalb logisch nicht nachvollziehbar,
wenn die zeitlich vorausgehenden sowie die zeitlich nachfolgenden Tatbeiträge
der Beteiligten nicht bestraft würden. Eine Zufälligkeit auf Grund der Arbeitsteilung darf
nicht dazu führen, dass einige Beteiligte bevorzugt behandelt werden 488 . Damit der
Gremiumsbeschluss strafbare Konsequenzen nach sich zieht, muss folglich mindestens
ein Gremiumsmitglied mit der Ausführung des Beschlusses begonnen haben. Das
483 REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 1.23, S. 142. Gemäss TRÖNDLE/FISCHER, N 7b zu § 25 dStGB,
reicht die blosse Kenntnis der geplanten Tat nicht für die Annahme von Täterschaft aus. Diesem
Gedanken kann auch mit Blick auf das schweizerische Strafrecht zugestimmt werden, vgl. BGE 120
IV 23: „La seule volonté ne suffit cependant pas pour admettre la coactivité.“
484 Vgl. BGE 105 IV 110 : „Lorsque, comme en l'espèce, l'organe est composé de plusieurs personnes,
celles-ci jouissent collectivement du pouvoir de gestion autonome propre à l'organe dont elles font
partie. Si l'un des membres de cet organe, seul ou avec d'autres, accomplit dans l'exercice de ce
pouvoir l'un des actes constitutifs de l'infraction de l'art. 159 CP, il tombe sous le coup de cette
disposition. Il n'y a aucune raison en effet de considérer que seul celui qui jouit individuellement
d'un pouvoir de disposition autonome peut tomber sous le coup de l'art. 159 CP, à l'exclusion de ceux
qui disposent du même pouvoir collectivement.“
485 Dazu kann auf BGE 111 IV 165 verwiesen werden: Zwei Personen hatten gemeinsam beschlossen,
wer von ihnen sich bei der Polizei als Fahrzeuglenker melden solle. Die Problematik, wer welche
Straftatbestände erfüllt hat, wird in diesem BGE sehr gut erläutert.
486 Die Gesamtlösung wird folgendermassen erklärt: „Danach wird der Versuchsbeginn für alle Mittäter
einheitlich auf den Zeitpunkt festgelegt, in dem einer von ihnen das Versuchsstadium erreicht;
Mittäter des Versuchs ist also auch der, welcher selbst in diesem Augenblick noch bei den
Vorbereitungen verharrt oder überhaupt noch nichts getan hat“, vgl. ROXIN, Kommentar, N 198 zu
§ 25 dStGB, der aber eher für die Einzellösung eintritt (vgl. N 199).
487 ARZT, Versuch und Vorbereitung, S. 86; GRAVEN/STRÄULI, N 224, S. 293; HURTADO POZO, N 775;
JENNY, N 25 zu Art. 21 StGB; RIKLIN, § 18 N 20; STRATENWERTH, AT I, § 13 N 67;
TRECHSEL/NOLL, § 31 E. Ziff. 1, S. 214.; WALDER, Vorbereitung und Versuch, S. 229, S. 272.
488 GORKA, S. 42.
103

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
Gremiumsmitglied, welches nur an der Entschlussfassung mitgewirkt hat, aber dabei in
massgeblicher Weise, macht sich nur dann strafrechtlich verantwortlich, wenn die Mittätertat
mindestens das Versuchsstadium erreicht 489 . Zudem muss natürlich nachgewiesen
werden, dass das jeweilige Gremiumsmitglied sich im Wissen um die strafrechtlich
relevanten Folgen willentlich wesentlich an der Abstimmung und bzw. oder nach der
Abstimmung beteiligt hat.
104
2. Art der Beteiligung des Gremiums bzw. der
Gremiumsmitglieder bei Ausführung des Gremiumsbeschlusses
durch einen Mitarbeiter
a) Keine Nebentäterschaft von Gremiumsmitgliedern und
ausführendem Mitarbeiter
„Von Nebentäterschaft wird dann gesprochen, wenn mehrere Tatbeteiligte unabhängig
voneinander auf denselben Taterfolg hinwirken“ 490 . Gemäss SCHMID ist die Nebentäterschaft
in hierarchischen Strukturen fraglich, weil unabhängiges Verhalten der
jeweiligen Täter als Voraussetzung für die Nebentäterschaft in dieser Konstellation nicht
gewährleistet ist 491 . Anlässlich der Mitarbeit in einer hierarchischen Unternehmensstruktur
fehlt das unabhängige Verhalten, insbesondere dann, wenn dem Mitarbeiter eine
rechtswidrige Weisung erteilt wird, denn erst diese Weisung gibt dem Mitarbeiter Anlass
zur Ausführung des Beschlusses. Somit besteht eine viel engere Beziehung zwischen
dem Gremium bzw. den Gremiumsmitgliedern und dem Mitarbeiter, was eine Nebentäterschaft
ausschliesst.
489 REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 1.24 lit. a), S. 142 f.
490 STRATENWERTH, AT I, § 13 N 62. Vgl. auch GRAVEN/STRÄULI, N 22 B. lit. a), S. 288; HURTADO
POZO, N 765; REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 2, S. 150; RIKLIN, § 18 N 17; TRECHSEL/NOLL, § 31
Ziff. 2, S. 198 f.
491 SCHMID, Aspekte, S. 170.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
b) Anwendbarkeit der mittelbaren Täterschaft auf das
Verhältnis Gremium – Mitarbeiter
(1) Begriff der mittelbaren Täterschaft
Im StGB ist die mittelbare Täterschaft nicht geregelt 492 . Die Rechtsfigur der mittelbaren
Täterschaft ist indes in der Lehre und Rechtsprechung allgemein anerkannt 493 . Das
Bundesgericht bezeichnet denjenigen als mittelbaren Täter, der einen anderen als willenloses
oder zumindest nicht vorsätzlich handelndes Werkzeug benützt, um durch ihn die
beabsichtigte Handlung ausführen zu lassen 494 .
Die Tatherrschaft des mittelbaren Täters ergibt sich daraus, dass dieser auf den Tatmittler
einwirkt und über die Tatausführung entscheidet. Insofern ist die strafrechtliche
Verantwortlichkeit für das vorsätzlich begangene Delikt dem Tatmittler abzusprechen 495 .
Mittelbare Täterschaft ist sowohl bei Tätigkeits- als auch bei Erfolgsdelikten denkbar 496 .
Bezüglich des Beginns der Ausführung sollte beim mittelbaren Täter von der Einheit
des Verhaltens des mittelbaren Täters und Tatmittlers ausgegangen werden 497 . Der mittelbare
Täter führt die Handlung durch den Tatmittler aus, so dass der Erstere nicht vor dem
Letzteren mit der Ausführung der Tat beginnt 498 .
492
Vgl. WEDER, Ausführungen zu Art. 251 Abs. 2 StGB, der darauf aufmerksam macht, dass das
falsche Beurkundenlassen gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wie auch Art. 253 Abs. 1 StGB eine
mittelbare Täterschaft ist.
493
BGE 120 IV 206; 120 IV 122; 115 IV 230; 101 IV 310; GRAVEN/STRÄULI, N 225 ff., S. 294 ff.;
HURTADO POZO, N 743 ff.; KILLIAS, N 605; REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 3, S. 151 ff.; RIKLIN,
§ 18 N 24 ff.; SCHULTZ, AT I, S. 282 ff.; SCHULTZ, Täterschaft und Teilnahme, S. 257 ff.;
SEELMANN, AT, S. 111 ff.; STRATENWERTH, AT I, § 13 N 19; TRECHSEL/NOLL, § 31 B. Ziff. 3,
S. 199 ff.
494
BGE 120 IV 22; „L'auteur médiat est celui qui se sert d'une autre personne comme d'un instrument
dénué de volonté ou du moins agissant sans intention coupable, afin de lui faire exécuter l'infraction
projetée (ATF 77 IV 88 consid. 1, 71 IV 132 consid. 3). L’auteur médiat est punissable comme s'il
avait accompli lui-même les actes qu'il a fait exécuter par le tiers agissant comme instrument (ATF
87 I 451 consid. 5 p. 457, 85 IV 203).“ BGE 101 IV 310.
495
HUBER, S. 72 ff.
496
SCHULTZ, Täterschaft und Teilnahme, S. 259.
497
Das vorgenannte Vorgehen wird Gesamtlösung genannt. Vgl. die Anwendung der Gesamtlösung bei
Mittäterschaft 5. Kapitel II.B.1.b).
498
HURTADO POZO, N 757. JENNY, N 26 zu Art. 21 StGB, geht von der Gesamtlösung aus, ausser wenn
eine Situation geschaffen wird, in welcher der Dritte oder ein Opfer ahnungslos zum Werkzeug wird.
TRECHSEL/NOLL, § 31 E. Ziff. 2 lit. d), S. 219; SCHWANDER, Nr. 258. Die Gesamtlösung ist jedoch
umstritten. Für die Einzellösung eher GRAVEN/STRÄULI, N 227, S. 296; WALDER, Vorbereitung und
Versuch, S. 272. STRATENWERTH, AT, § 13 N 66 f., ist der Meinung, dass erst mit dem Wissen,
welche Straftat begangen wird, eine Entscheidung hinsichtlich der Einzel- oder Gesamtlösung
getroffen werden könne.
105

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
106
(2) Anwendbarkeit der mittelbaren Täterschaft auf das Verhalten
des Gesamtgremiums
Mittelbare Täterschaft wird bei der vertikalen Zurechnung angewandt 499 . Die hierarchische
Organisation des Unternehmens bringt somit auf Grund des Subordinationsverhältnisses
die mittelbare Täterschaft als mögliche Anwendungsform. Mittelbare Täterschaft
der Gremiumsmitglieder 500 kann vorliegen, wenn der Mitarbeiter in verantwortungsausschliessender
Weise durch ein nötigendes bzw. nötigungsähnliches Verhalten unter
Druck gesetzt wird, eine Weisung auszuführen 501 . Unterliegt der Mitarbeiter einem
Irrtum — sei es nun ein Sachverhalts- oder ein Rechtsirrtum — so wird er auch zum
Tatmittler. Ein Sachverhaltsirrtum kann beim Mitarbeiter z. B. vorliegen, wenn die Vorgesetzten
dem Mitarbeiter falsche oder ungenügende Informationen zukommen lassen.
Diesbezüglich ist zu beachten, dass irreführende Informationen auch bei der Anstiftung
verwendet werden können, so dass genau abzuklären ist, ob beim ausführenden Mitarbeiter
Vorsatz vorliegt 502 . Hätte der Mitarbeiter unter Anwendung der nötigen Sorgfalt
auf Unstimmigkeiten aufmerksam werden sollen, ist Fahrlässigkeit gegeben. Aber auch
in diesem Fall kann noch immer eine mittelbare Täterschaft vorliegen. Stellt der Mitarbeiter
jedoch fest, dass die Information nicht stimmt, handelt er allenfalls nicht mehr
fahrlässig, sondern bereits (eventual-)vorsätzlich. Ferner ist zu überprüfen, ob der
Mitarbeiter ein Tatmittler ist, wenn er auf Grund seiner Zweifel nachfragte und der
Vorgesetzte ihm daraufhin versicherte, dass alles in Ordnung sei. Beschwichtigt der Vorgesetzte
den Mitarbeiter mit zweifelsausräumenden Gründen, ist Vorsatz des Mitarbeiters
m. E. auszuschliessen.
Wird der die Weisung ausführende Mitarbeiter als Tatmittler qualifiziert, können die
jeweiligen Gremiumsmitglieder als mittelbare Täter strafrechtlich haftbar gemacht
werden. Sodann ist von Mittätern handelnd in mittelbarer Täterschaft auszugehen 503 .
Führt jedoch der Mitarbeiter die „Tathandlung“ im Wissen um die Strafbarkeit der
Handlung aus, so positioniert er sich als Haupttäter. Aus diesem Grund ist jeweils zu
untersuchen, welchen Tatbeitrag der Mitarbeiter und die Gremiumsmitglieder leisten und
bei wem die Tatherrschaft liegt.
499 HEINE, Europ. Entwicklungen, S. 29; MEIER, S. 3199.
500 Stellt sich heraus, dass das Gremium bzw. seine Mitglieder den Mitarbeiter als Werkzeug missbraucht
haben, kann die nachfolgend bei der mittäterschaftlichen Anstiftung verwendete Argumentation
herangezogen werden, — siehe 5. Kapitel II.B.2.e)(1) — um eine mittäterschaftlich mittelbare
Täterschaft der Gremiumsmitglieder zu begründen. Vgl. DENCKER, Mittäterschaft in Gremien, S. 65
m. w. H. in Fn. 6.; KNAUER, S. 163; KUHLEN, Täterschaft und Teilnahme, S. 83.
501 KNAUER, S. 38; NEUDECKER, S. 239; REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 3.2 lit. e), S. 153 f.
502 REHBERG/DONATSCH, § 13 Ziff. 2.1 lit. c), S. 124.
503 KUHLEN, Täterschaft und Teilnahme, S. 83; MUÑOZ CONDE, S. 624.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
c) Anwendbarkeit der Gehilfenschaft auf das Verhältnis
Gremium – Mitarbeiter
(1) Begriff der Gehilfenschaft
Der Beitrag des Gehilfen besteht gemäss Art. 25 StGB 504 in der Förderung 505 der Tat
eines anderen. Als Hilfeleistung bezeichnet das Bundesgericht jeden kausalen Beitrag,
der die Tat fördert, so dass sie sich ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt
hätte 506 .
Es ist jedoch nicht notwendig, dass es ohne die Hilfeleistung des Gehilfen nicht zur
Tat gekommen wäre. Die Gehilfenschaft setzt somit keine Kausalität i. S. der
Äquivalenztheorie voraus. Der Gehilfe kann aber durch seinen Beitrag zumindest die
Chancen des Eintritts der tatbestandsmässigen Straftat erhöhen 507 . Diese Ausführungen
zeigen auf, dass der Gehilfe die Herrschaft über den Tatablauf nicht innehat 508 . Vom
504 Im revidierten StGB Art. 25 nStGB.
505 Die Strafbarerklärung jeder Handlung, welche die Straftat eines anderen ermöglicht oder erleichtert,
geht dabei aber zu weit. In der Lehre besteht deshalb Einigkeit darüber, dass nicht alle Hilfeleistungen
strafbar seien. REHBERG/DONATSCH, § 14 Ziff. 2.1, S. 131 ff., befürworten eine strafrechtliche
Hilfeleistung nur dann, wenn diese Handlung unter den gegebenen Umständen einzig den
Sinn haben kann, die Begehung eines Delikts zu fördern. Der Sinn der Gehilfenhandlung sei deshalb
auf Grund des erlaubten Risikos, der sozialen Adäquanz und der allgemeinen Verhaltenserwartung
herauszufiltern. Doch in erster Linie sei die Gehilfenschaft mit Hilfe des subjektiven Tatbestandes
einzuschränken; ebenso HURTADO POZO, N 728; STRATENWERTH, AT I, § 13 N 115. Vgl.
NEUENSCHWANDER-HESSE, S. 35 ff., insbesondere S. 40, die davon ausgeht, dass „sozial übliches,
normales Handeln“ nicht zu einer Strafbarkeit führen könne. RANSIEK, Beihilfe, S. 99. Die
Gehilfenschaft soll gemäss SCHILD TRAPPE, Gehilfenschaft, S. 187, bei „üblicher Geschäftstätigkeit“
nur dann vorliegen, wenn der Gehilfe sich mit dem Täter solidarisiert. SCHILD TRAPPE, Mittäterschaft
und Gehilfenschaft S. 242. Gemäss WOHLERS, Gehilfenschaft, S. 431, muss das fördernde
Verhalten ein immanentes Risikopotential aufweisen. Auch das Bundesgericht hat noch nicht
grundlegend geklärt, ob und wie „neutrale Handlungen“ oder „Alltagshandlungen“ strafbar seien;
vgl. BGE 121 IV 123; 120 IV 272. Das Bundesgericht war in BGE 109 IV 150 noch der Meinung:
„Nach Doktrin und Rechtsprechung genügt jede Förderung des vom Täter entworfenen Tatplanes,
selbst wenn sie das tatbestandsmässige Handeln nicht berührt und — für sich allein genommen — zu
den straflosen Vorbereitungshandlungen zu zählen ist.“
506 BGE 117 IV 188: „Andererseits muss die Hilfeleistung tatsächlich zur Tat beigetragen, also einen
kausalen Beitrag dargestellt haben (vgl. BGE 113 IV 87).“ Vgl. auch BGE 113 IV 109; 98 IV 85;
HURTADO POZO, N 811; SCHULTZ, Täterschaft und Teilnahme, S. 281 ff.; STRATENWERTH, AT I,
§ 13 N 113.
507 BGE 121 IV 119; 118 IV 312; BGE 120 IV 272; 119 IV 292; 92 IV 114: „[...], que le participant
secondaire ait favorisé intentionnellement la commission du crime ou du délit par l'auteur principal,
même si le résultat eût été atteint sans son intervention“ (Auslassungen durch die Verfasserin). BGE
88 IV 27; 78 IV 7. Vgl. ROXIN, Kommentar, N 3 ff. und N 23 zu Art. 27 dStGB; GRAVEN/STRÄULI,
N 239 A. und B., S. 310 f. HURTADO POZO, N 812, spricht von Risikosteigerung. NEUEN-
SCHWANDER-HESSE, S. 29 f.; REHBERG/DONATSCH, § 14 Ziff. 2.1, S. 130. Der Beitrag des Gehilfen
muss gemäss STRATENWERTH, § 13 N 112 f., keine conditio-sine-qua-non sein. TRECHSEL,
Kurzkommentar, N 6 zu Art. 25 StGB. Die bundesgerichtliche Beschreibung des Gehilfenbeitrages
als „kausaler“ Beitrag ist gemäss TRECHSEL/NOLL, § 31 D. Ziff. 3, S. 213, verwirrend. Dies trifft
m. E. zu. TRECHSEL/NOLL schlagen deshalb vor, von einer Förderungskausalität zu sprechen, was
ihrer Meinung nach angemessener wäre.
508 Vgl. BGE 111 IV 53; TRECHSEL/NOLL, § 31 D. Ziff. 1 S. 211.
107

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
Vorbereitungsstadium bis zur Vollendung — bei Dauer- und Absichtsdelikten bis zur
deren Beendigung — besteht die Möglichkeit, dass der Gehilfe die Tat entsprechend
fördert 509 .
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist unter dem Aspekt des Vorsatzes
abzuklären, ob der Gehilfe von der deliktischen Absicht des Täters gewusst und diese
zumindest in Kauf genommen hat. Dies ist insbesondere dann erforderlich, wenn die
kausale Förderung der Tat im Verkauf von Gegenständen besteht, die zu deliktischen
Zwecken gebraucht werden 510 . Es steht jedoch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
der Annahme eines Gehilfenvorsatzes jedoch nicht entgegen, dass der
„Gehilfe“ den Taterfolg selbst nicht will und ihn auch nicht billigt 511 . Die blosse innere
Billigung der Straftat ist noch keine Gehilfenschaft 512 . Der Vorsatz des Gehilfen muss auf
der Kenntnis des Vorsatzes des Haupttäters basieren; der Haupttäter muss also den
betreffenden Entschluss zur Tat bereits gefasst haben. Wird die Tatbegehung vom
Gehilfen einzig als Möglichkeit in Betracht gezogen, d. h. verfügt er diesbezüglich nicht
über sicheres Wissen, ist hinsichtlich der Beurteilung seines Verhaltens als Gehilfenschaft
ein strengerer Massstab anzusetzen. In jedem Fall muss der Gehilfe den
Geschehensablauf in seinen wesentlichen Zügen voraussehen 513 . Der Täter dagegen muss
nicht unbedingt um die Hilfe des Gehilfen wissen 514 .
108
(2) Gehilfenschaft des Mitarbeiters bzw. des Gremiums
Ein Mitarbeiter, der bei der Ausführung der Straftat einen untergeordneten Tatbeitrag
leistet, kann Gehilfe sein, wenn die Initiative 515 zur Ausübung von Straftaten von der
Unternehmensleitung ausgeht, welche die Tatherrschaft innehat 516 . SCHMID hält
bezüglich einer Gehilfenschaft der Gremiumsmitglieder fest, es könne zwar eine
509
Nach GRAVEN/STRÄULI, N 238 A. und D., S. 308 f., stellt die Gehilfenschaft dann einen Hilfebeitrag
nach Vollendung (ex post) dar, wenn dieser als psychischer Beitrag ex ante versprochen worden ist.
HURTADO POZO, N 817; KILLIAS, N 620; REHBERG/DONATSCH, § 14 Ziff. 2.11, S. 133;
STRATENWERTH, AT I, § 13 N 114; TRECHSEL/NOLL, § 31 Ziff. 1, S. 212.
510
BGE 121 IV 122 f.; 117 IV 192; 114 IV 114 f.; 111 IV 34; 109 IV 150.
511
BGE 120 IV 273. m. w. H.
512
BGE 118 IV 230 bezieht sich zwar auf die Mittäterschaft, doch es wird festgestellt, dass „das blosse
Wollen der Tat, der subjektive Wille allein, zur Begründung von Mittäterschaft nicht genüge. Aus
dem Argument „e maius a minore“ muss dies auch für die Gehilfenschaft Geltung finden. FORSTER,
N 25 zu Art. 25 StGB, weist darauf hin, dass die Billigung keine psychische Gehilfenschaft darstellt,
wenn sie die Straftat nicht kausal fördert.
513
STRATENWERTH, AT I, § 13 N 116.
514
GRAVEN/STRÄULI, N 238 C., S. 309; HURTADO POZO, N 816; STRATENWERTH, AT I, § 13 N 113.
515
Bei Steuerdelikten, bei denen der Mitarbeiter im Wissen um die geplante Tat die Formulare und
Unterlagen vorbereitet, damit der Vorgesetzte sie unterschreiben kann, liegt höchstens Gehilfenschaft
des Mitarbeiters vor. Der Vorgesetzte hat die Steuerformulare zu unterschreiben, weshalb die
Herrschaft über das strafbare Delikt beim Vorgesetzten liegt. Auch der Geschäftsherr gemäss
Art. 158 StGB hat die Herrschaft über die Tat, so dass die Mitarbeiter höchstens als Gehilfen
herangezogen werden können. MEIER, S. 3199.
516
KUHLEN, Täterschaft und Teilnahme, S. 84.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
psychische Gehilfenschaft vorliegen, doch beim Bestärken des Mitarbeiters im Tatentschluss
sei dies fraglich. Der den Beschluss bereits ausführende Mitarbeiter müsse
nicht mehr in seinem Tatentschluss bestärkt werden 517 .
Gemäss NEUDECKER soll dann Gehilfenschaft angenommen werden, wenn dem
ausführenden Mitarbeiter vom Gremium „grünes Licht“ erteilt wird 518 . Gehört der
Mitarbeiter als Täter einer tieferen Hierarchiestufe an, ist Geschäftsherrenhaftung zu
untersuchen, falls die Vorgesetzten von Straftaten, die sich im Gange befinden, Kenntnis
erlangen oder wenn sie damit rechnen und dennoch nicht dagegen einschreiten 519 .
Ist der delinquierende Mitarbeiter gleichzeitig Gremiumsmitglied, ist zu unterscheiden,
aus welcher Position heraus er agiert hat. Ein Mitarbeiter, der die Zustimmung
des Gremiums benötigt und sich diese erschleicht, handelt sogar als mittelbarer Täter,
wenn die Gremiumsmitglieder als Tatmittler zu qualifizieren sind 520 . Eine Gehilfenschaft
des Gremiums bzw. dessen Mitglieder kann jedoch höchstens dann angenommen werden,
wenn das Gremium bzw. dessen Mitglieder nicht zu entscheiden haben, sondern lediglich
beratend tätig sind 521 . Dies wäre vor allem bei den Ausschüssen und Beiräten, die den
Verwaltungsrat beraten, der Fall. Gehilfenschaft im Rahmen der hierarchischen Unternehmensstruktur
liegt infolgedessen meist nur beim Mitarbeiter vor. Verwirklicht der
unmittelbare Täter indes alle objektiven Tatbestandsmerkmale, ist er nicht mehr Gehilfe,
selbst wenn er im Interesse eines anderen handelt 522 . Ist der Tatbeitrag des Mitarbeiters
nicht untergeordneter Natur, muss untersucht werden, ob Mittäterschaft des Mitarbeiters
und des Gremiums bzw. der Gremiumsmitglieder vorliegt oder ob der Mitarbeiter vom
Gremium bzw. den Gremiumsmitgliedern angestiftet worden ist.
d) Anwendbarkeit der Mittäterschaft auf das Verhältnis
Gremium – Mitarbeiter
Der Mitarbeiter ist bei der Beschlussfassung nicht anwesend. Er kann aber den
Beschluss sowie den Tatplan im Nachhinein übernehmen, denn für die Begründung von
sukzessiver Mittäterschaft genügt es im Allgemeinen, wenn der Konsens erst während
der Ausführungsphase zustande kommt 523 . Bei sukzessiver Mittäterschaft hingegen wird
517
Vgl. SCHMID, Aspekte, S. 171 f. Er nennt als Beispiel die betrügerische, aus eigenem Antrieb
erfolgte und vom Verwaltungsrat genehmigte Kreditaufnahme eines Direktors.
518
NEUDECKER, S. 243.
519
Siehe 5. Kapitel II.C.2.c). REHBERG/DONATSCH, § 31 Ziff. 1, S. 274, weisen auch darauf hin, dass
die Vorgesetzten aktiv mitwirken können, wodurch diese zu Teilnehmern oder Mittätern werden.
Vgl. auch OERTLE, S. 157.
520
Siehe 5. Kapitel V.A betreffend die Frage, wann der Mitarbeiter mittelbarer Täter und das entscheidende
Gremium Tatmittler sein kann.
521
Vgl. KNAUER, S. 50.
522
RIKLIN, § 18 N 38, mit Hinweis auf BGE 106 IV 72 ff. und 113 IV 91.
523
BGE 120 IV 272; 120 IV 23; 118 IV 399; 118 IV 230; Vgl. REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 1.4,
S. 148.; SEELMANN, AT, S. 119; STRATENWERTH, AT I, § 13 N 50; TRECHSEL/NOLL, § 31 B. Ziff. 1
lit. c), S. 195; GRAVEN/STRÄULI, N 220 B. lit. c), S. 289; HURTADO POZO, N 772.
109

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
eine Mitwirkung von solcher Intensität und Art gefordert 524 , dass sich das Verhalten des
Mitarbeiters als Mittäterschaftsbeitrag qualifizieren lässt. Der Konsens und die Intensität
des Tatbeitrages würden mit der Ausführung des Beschlusses durch den Mitarbeiter
vorliegen.
Die Lehre ist jedoch hinsichtlich der Annahme von Mittäterschaft im vorliegenden
Fall verschiedener Ansicht. NEUDECKER ist der Meinung, Mittäterschaft liege dann vor,
wenn „das Geschäftsleitungsgremium kraft seiner herausgehobenen Position in der
Unternehmenshierarchie die Entscheidungskraft über den Geschehensablauf gleichermassen
mit dem Vordermann teilt, wenn der Vordermann dem Gremium entstammt oder
wenn der Vordermann ein Angestellter des Unternehmens ist“ 525 . SCHALL ist davon
überzeugt, dass Mittäterschaft zwischen einem Mitarbeiter und den Gremiumsmitgliedern
nur dann angenommen werden könne, wenn ein „Minus“ der Gremiumsmitglieder bei
der Tatausführung durch ein „Mehr“ derselben im Planungsstadium ausgeglichen
werde 526 . BOSCH verfeinert diese Sichtweise dahingehend, dass der Vorgesetzte sowie
der Mitarbeiter als Mittäter anzusehen seien, wenn der ausführende Mitarbeiter nur noch
über das „Ob“ aber nicht über das „Wie“ der Tatausführung bestimmen könne. Bei
simplen Anweisungen vermöge diese Sicht aber keine gleichwertigen Beiträge herbeizuführen.
BOSCH führt dazu an, bei zunehmender Grösse des Unternehmens sei nicht
mehr von Mittäterschaft auszugehen, da es den Vorgesetzten gleichgültig sei, welcher
Mitarbeiter die strafbare Handlung ausführe 527 .
Andere Autoren wiederum gehen davon aus, dass Mittäterschaft zwischen Vorgesetztem
und Mitarbeiter überhaupt nicht vorliegen könne. Sie begründen dies damit,
dass die Annahme von Mittäterschaft eine horizontale Beteiligungsstruktur voraussetze
528 . Auch KUHLEN argumentiert in diese Richtung und ist der Meinung, dass vor
allem bei grossen Gesellschaften keine Mittäterschaft von Vorgesetzten und Mitarbeitern
bestehen könne, weil die dazu notwendige Kommunikation fehle, weshalb kein
524
SCHULTZ, AT I, S. 286.
525
NEUDECKER, S. 243. Vgl. auch BGE 108 IV 92: „Die Begründung für diese Praxis liegt unter
anderem darin, dass gerade raffinierte Delinquenten sich bei der Tatausführung häufig im Hintergrund
halten und die «Handarbeit» andern überlassen. Solche Delinquenten sind Mittäter, obschon
sie sich zur Zeit der Tatausführung allenfalls an einem ganz andern Ort aufhalten und auf den
Geschehensablauf und die Details der Tatausführung keinen Einfluss und damit keine «Tatherrschaft»
in dem vom Beschwerdeführer verstandenen Sinn mehr haben. Mittäter sind sie
gegebenenfalls selbst dann, wenn sie zur eigentlichen Tatausführung bzw. zur Beteiligung daran
selber aus irgendwelchen Gründen gar nicht imstande wären. Die Mitwirkung an der eigentlichen
Tatausführung bzw. die Möglichkeit, auch während der Ausführung der Tat noch auf diese Einfluss
zu nehmen, ist keine notwendige Voraussetzung für die Bejahung von Mittäterschaft (s. BGE 101 IV
311 ).“
526
SCHALL, S. 103.
527
BOSCH, S. 271, S. 273, fügt an (S. 271 Fn. 869), dass eine Abgrenzung zur Anstiftung Probleme
aufwerfe.
528
BOSCH, S. 272, S. 281; KNAUER S. 74 N 343 und N 344. RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, S. 50,
vertritt die Meinung, dass nur bei einem kleinen überschaubaren Kreis von Beteiligten ein gemeinschaftlicher
Tatentschluss konstruiert werden könne. ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 680;
vgl. auch HEINE, Europ. Entwicklungen, S. 28, der auf BGE 122 IV 129 hinweist.
110

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
Tatentschluss vorliegen könne. Gemäss KUHLEN ist mögliche Mittäterschaft jedoch dann
anzunehmen, wenn die Entscheidungsträger und die Ausführenden gleichermassen
informiert sind. Dies gelte aber nur unter der Voraussetzung, dass die tatbestandserfüllende
Handlungsweise zum Inhalt der konkreten Kommunikation und Entscheidung
gemacht worden sei 529 . RANSIEK unterstützt diese Sichtweise insofern, als das Subordinationsverhältnis
dann keine Rolle mehr spiele, wenn die Weisung des Gremiums
bzw. der Gremiumsmitglieder für den Mitarbeiter erkennbar strafrechtlich ausgerichtet
sei 530 . Es ist m. E. nicht gerechtfertigt, Mittäterschaft des Mitarbeiters in jedem Fall
anzunehmen, denn i. d. R. erfährt der ausführende Mitarbeiter nichts von der Sitzung des
beschlussfassenden Gremiums, sondern erhält lediglich eine Weisung, verbunden mit der
nötigen Information. Die Weisung an den ausführenden Mitarbeiter ist typischerweise
einseitig, weshalb von einer Gleichberechtigung zwischen Mittätern nicht die Rede sein
kann. Verschiedene Autoren meinen denn auch, dass lediglich ein gemeinsames
Bewusstsein von Gremiumsmitgliedern und Mitarbeiter über den geforderten gemeinsamen
Tatplan nicht hinwegzuhelfen vermöge 531 . Daher verlangt BOSCH, dass nur dort
von Mittäterschaft auszugehen sei, wo der Mitarbeiter explizit in die Tatplanung und
Abstimmung einbezogen worden sei 532 . Dies ist der Fall bei einem CEO, der nicht
zugleich Verwaltungsratsmitglied ist.
Die „Tatherrschaft“ bietet jedoch eine gute Lösungsmöglichkeit. Gemäss SCHMID
liegt dann Mittäterschaft von Vorgesetzten und ausführendem Mitarbeiter vor, wenn die
Entscheidungsträger dem Ausführenden konkrete Hinweise zur Ausführung der Tat
geben. Bleibe dem ausführenden Mitarbeiter auf Grund der Organisationsstruktur jedoch
keine Wahl, als das vom Vorgesetzten Angeordnete auszuführen, so liege nicht nur eine
Tat mit Tatherrschaft des ausführenden Mitarbeiters vor, sondern auch eine Tat des
Vorgesetzten, da diese gemäss dem Willen der leitenden Organe in deren Unternehmensstruktur
vorgenommen werde. Aus diesem Grund sei die Tat auch den leitenden Organen
zuzuschreiben 533 .
Im Einzelfall ist also zu eruieren, wie die Vorgesetzten gegenüber ihren jeweiligen
Mitarbeitern auftreten. Erst danach kann festgestellt werden, wem Tatherrschaft
529 KUHLEN, Täterschaft und Teilnahme, S. 81.
530 RANSIEK, Unternehmen und Konzern, S. 636, engt diese Aussage jedoch dadurch ein, dass der
Vorgesetzte dabei einen wesentlichen Tatbeitrag, der über die blosse Anordnung hinausgehe, zu
leisten habe.
531 KNAUER, S. 73; ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 679. ROXIN, Anmerkung, S. 49, führt
bezüglich des Mauerfalls aus (BGHSt, 40, 218 Urt. V. 26.7.1994), dass die Annahme von Mittäterschaft
einen falschen Eindruck vermittle, da die Vordermänner — die Grenzsoldaten — nicht die
gleiche Verantwortung für das Ereignis tragen würden wie die Hintermänner. Für die Annahme eines
Tatplanes spricht jedoch die Aussage, dass der Täter sich aller objektiven Tatbestandsmerkmale
bewusst sein muss. Ist sich der Mitarbeiter des bewussten und gewollten Zusammenwirkens hinsichtlich
einer Straftat als Voraussetzung für die Mittäterschaft bewusst, so ist ein diesbezüglicher
Vorsatz als gegeben zu betrachten, weshalb er zum Mittäter wird, vgl. dazu REHBERG/DONATSCH,
§ 9 Ziff. 2.2 lit. a), S. 83 und § 15 Ziff. 1.1, S. 138.
532 BOSCH, S. 266 und Fn. 841.
533 SCHMID, Aspekte, S. 171.
111

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
zukommt und wer einen wesentlichen Tatbeitrag geleistet hat. Wird erkannt, dass der
Mitarbeiter alle objektiven Tatbestandmerkmale erfüllt, so ist zu untersuchen, ob er die
Tatherrschaft alleine innehatte und ob somit anzunehmen ist, dass eine Anstiftung der
Gremiumsmitglieder erfolgte.
112
e) Anwendbarkeit der Anstiftung auf das Verhältnis
Gremium – Mitarbeiter
(1) Mittäterschaftliche Anstiftung der Gremiumsmitglieder
Die Anstiftung 534 gemäss Art. 24 Abs. 1 StGB zeichnet sich dadurch aus, dass eine
Person eine andere vorsätzlich 535 dazu bestimmt, ein Verbrechen oder Vergehen zu
verüben. Auch die Anstiftung zu einer Übertretung ist strafbar 536 . Wenn mehrere Personen
gemeinsam oder unabhängig voneinander auf den Täter einwirken, liegt konkurrierende
Anstiftung vor 537 .
Eine kumulative Einflussnahme mehrerer Anstifter auf den Angestifteten sieht
FORSTER auf Grund des sich stellenden Kausalproblems als Gehilfenschaft 538 . Die von
FORSTER vorgeschlagene Lösung würde bei Anwendung auf ein Gremium und dessen
Mitglieder dazu führen, dass nur eines der Gremiumsmitglieder als Anstifter gälte,
während die anderen Gremiumsmitglieder bloss als Gehilfen zu qualifizieren wären. Dies
ist nicht konsistent, wenn man bedenkt, dass das Stimmverhalten der Gremiumsmitglieder
gleichzeitig zum Ausdruck kommt, zumal erst aus dem Abstimmungsresultat
ersichtlich wird, was weiterhin geschehen soll. Ein einzelnes Gremiumsmitglied als
Anstifter auszuzeichnen, ist demzufolge nicht gerechtfertigt.
Im Weiteren wird der Aussage von RUDOLPHI gefolgt: „Als Mittäter stiftet an, wer
aufgrund eines gemeinsamen Tatentschlusses arbeitsteilig mit einem anderen den
534
Im revidierten StGB Art. 24 nStGB.
535
FORSTER, N 51 zu Art. 24 StGB; DONATSCH, Ausführungen zu Art. 24 Abs. 1 StGB. Gemäss
REHBERG/DONATSCH, § 13 Ziff. 3 lit. a), S. 125, genügt schon Eventualvorsatz.
536
Art. 24 StGB i. V. m. Art. 102 StGB.
537
FORSTER, N 51 zu Art. 24 StGB.
538
FORSTER, N 52 zu Art. 24 StGB. BGE 81 IV 148: „Richtig ist zwar, dass nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung nicht angestiftet werden kann, wer schon zur Tat entschlossen ist (BGE 69 IV 205;
72 IV 100), sondern dass diesfalls die Beeinflussung lediglich die Natur einer psychischen Gehilfenschaft
haben kann (BGE 70 IV 19). Allein diese Rechtsprechung betrifft den Fall, in dem der
Beeinflusste den Entschluss zur Tat aus freien Stücken schon von sich aus gefasst hatte, nicht aber
den Fall der Hervorrufung des Entschlusses durch mehrere. Das versteht sich ohne weiteres, wenn
mehrere in gemeinsamem Einvernehmen jemanden beeinflussen oder auch nur einer es tut und ein
anderer am Zustandekommen des Anstiftungsplanes so massgebend beteiligt ist, dass er für dessen
Ausführung als Mittäter einzustehen hat, wie wenn er an der Ausführung selber mitbeteiligt wäre;
denn nach der vom Bundesgericht anerkannten subjektiven Theorie der Mittäterschaft hat hier jeder
auch für das einzustehen, was der andere getan hat (BGE 69 IV 97, 70 IV 34, 101, 71 IV 60, 76 IV
106, 80 IV 266, 81 IV 62 ).“

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
Haupttäter zu dessen Tat bestimmt“ 539 . Auch BGE 81 IV 149 weist darauf hin, dass sich
das ohne weiteres versteht, „wenn mehrere in gemeinsamem Einvernehmen jemanden
beeinflussen oder auch nur einer es tut und ein anderer am Zustandekommen des
Anstiftungsplanes so massgebend beteiligt ist, dass er für dessen Ausführung als Mittäter
einzustehen hat.“ Gemäss gesellschaftsrechtlicher Sichtweise ist das Gremium als
Gesamtorgan in dem ihm zugeordneten internen Zuständigkeitsbereich gesamthaft
befugt, einem Mitarbeiter eine Weisung zu erteilen. Somit ist von einer mittäterschaftlich
begangenen Anstiftung auszugehen 540 .
(2) Anwendungsbereich der Anstiftung im hierarchischen Gebilde
Der Mitarbeiter handelt i. d. R. erst auf Anweisung des Vorgesetzten und ist daher nicht
als „omnimodo facturus“ zu qualifizieren. Ist der Täter schon zur Tat entschlossen, kann
er nicht mehr dazu angestiftet werden 541 . Dies hat auch dann zu gelten, wenn mehrere
Anstifter unabhängig voneinander dieselbe Person zur gleichen Straftat anstiften
wollen 542 . Von einem „omnimodo facturus“ — wie im letzteren Fall — ist vorliegend
nicht auszugehen, da die Gremiumsmitglieder — wie oben dargestellt 543 — gleichzeitig
handeln und somit auch gleichzeitig anstiften. Aus diesem Grund stellen sich hinsichtlich
der Abfolge der Anstiftungen keine Probleme.
Gemäss HEINE ist die Anstiftung in einem streng hierarchisch und linear
strukturierten Unternehmen denkbar 544 . Der Vorstellung, dass Aufbau und Struktur eines
grossen Unternehmens zur Nichtanwendbarkeit der Anstiftung führen könnten, da sich
nicht alle Mitarbeiter kennen können, ist entgegenzusetzen, dass nicht unbedingt ein
persönlicher Kontakt zwischen Anstifter und Angestiftetem bestehen muss. Es genügt,
wenn eine Verbindung per Brief, Telefon etc. vorhanden ist 545 . Zudem können zwischen
539
RUDOLPHI, Kommentar, N 31 zu § 26 dStGB. SCHWANDER, Nr. 262a, weist auch auf die Möglichkeit
von Mitanstiftern hin.
540
GRAVEN/STRÄULI, N 231 D. lit. b), S. 301: „Il y a coactivité d’instigation (Mitanstiftung) si deux
individus tiennent de conserve la conduite réprimée par l’art. 24 (coactivité directe) ou lorsqu’un
individu joue un rôle de premier plan (coactivité intellectuelle) dans l’instigation matériellement
exécutée par autrui.“ Aus diesem Grund gibt es gemäss GRAVEN/STRÄULI, N 231 D. lit. a), S. 301,
auch eine Nebenanstiftung, in Fällen, in denen die jeweiligen Anstifter völlig unabhängig
voneinander handeln. STRATENWERTH AT I, § 13 N 158. Vgl. HEINE, Unternehmen, S. 106;
DENCKER, Mittäterschaft in Gremien, S. 65; KÜHL, N 8 zu § 26 dStGB.
541
BGE 124 IV 37 f.; 72 IV 100; GRAVEN/STRÄULI, N 232 A. lit. a), S. 301 f.; HURTADO POZO, N 799;
DONATSCH, Ausführungen zu Art. 24 Abs. 1 StGB; REHBERG/DONATSCH, § 13 Ziff. 2.1 lit. b),
S. 123; STRATENWERTH, AT I, § 13 N97; TRECHSEL/NOLL, § 31 C. Ziff. 3. lit. a), S. 204.
542
SCHULTZ, Täterschaft und Teilnahme, S. 273. Siehe 5. Kapitel II.B.2.e)(1).
543
Siehe 3. Kapitel I.C und 5. Kapitel II.B.2.e)(1).
544
HEINE, Unternehmen, S. 106 f.; ROXIN, Machtapparate, S. 204; ROXIN, Täterschaft und Tatherr-
schaft, S. 249.
545 GRAVEN/STRÄULI, N 230 C., S. 299.
113

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
dem Erstanstifter und dem Haupttäter mehrere Zwischenstufen bestehen, denn eine
Kettenanstiftung ist aus rechtlicher Sicht möglich 546 .
Welches Mittel der Anstifter einsetzt, um die Entschlussfassung des Angestifteten
herbeizuführen, ist grundsätzlich belanglos 547 . Die Einwirkung auf den Angestifteten
muss jedoch derart beschaffen sein, dass dieser sich zur Tat entschliesst und diese auch
begeht. Eine ausdrückliche Einflussnahme ist jedoch nicht nötig 548 . Mittel wie Zwang
und Sachverhaltsirrtum führen indes dazu, dass dem „Anstifter“ Tatmacht zuzuordnen
ist, so dass dieser zum mittelbaren Täter wird 549 . In den BGE 105 IV 333 und 74 IV 41
wird festgehalten, dass unbedachte Äusserungen, die einen anderen zum Begehen eines
Deliktes veranlassen, keine Bestrafung des „Anstifters“ wegen fahrlässiger Verübung
herbeiführen. Auch wer bloss eine Situation schafft, in der sich eine andere Person zur
Durchführung der Straftat entschliesst, gilt nicht als Anstifter, denn ein solcher muss sich
die objektiven und subjektiven Merkmale der angeregten Tat selber vorstellen und
wollen, dass der Angestiftete die objektiven Merkmale tatsächlich ausführt 550 .
Eine Anstiftung setzt nicht voraus, dass der Vorgesetzte die Straftat bis ins kleinste
Detail beschreibt 551 . Von Anstiftung kann bereits ausgegangen werden, wenn dieser
entweder das Opfer, das Objekt, den Tatort oder die Vorgehensweise der Straftat
kumulativ oder alternativ erörtert 552 . Auf jeden Fall muss und darf nur der angewiesene
Mitarbeiter als Angestifteter die Tatherrschaft innehaben 553 . Gemäss SCHMID liegt
Anstiftung eines Mitarbeiters jeweils nur dann vor, wenn dem handelnden Mitarbeiter
faktisch hinsichtlich der „Art und Weise“ oder des „Ob“ der Ausführung ein eigener
Entscheidungsspielraum verbleibt 554 .
Die Lösung mittels Anstiftung bringt zwar Einwände von dogmatischer Seite zum
Verstummen, die eine Täterschaft des Gremiumsmitgliedes anzweifeln, doch der sozialen
Realität — d. h. der Machtstellung der einzelnen Gremiumsmitglieder als Vorgesetzte —
546 FORSTER, N 49 zu Art. 24 StGB; KRAUSS, S. 41; KUHLEN, Täterschaft und Teilnahme, S. 77;
REHBERG/DONATSCH, § 13 Ziff. 5, S. 128; SCHMID, Aspekte, S. 171.
547 SCHOBLOCH, S. 80 m. w. H. in Fn. 9 auf die h. L., macht darauf aufmerksam, dass zwar ein
„geistiger Kontakt“ zwischen Anstifter und Angestiftetem zu bestehen hat, jedoch ein blosses
Anreizen nicht genügt. STRATENWERTH, AT I, § 13 N 96; TRECHSEL/NOLL, § 31 C. Ziff. 3 lit. b),
S. 204.
548 Gemäss REHBERG/DONATSCH, § 13 Ziff. 2.1 lit. c), S. 124, reichen Wünsche und Bitten aus.
549 GRAVEN/STRÄULI, N 230 C., S. 299; REHBERG/DONATSCH, § 13 Ziff. 2.1 lit. c), S. 123 f.; RIKLIN,
§ 18 N 45; SCHOBLOCH, S. 81; SCHULTZ, AT I, S. 292. STRATENWERTH, AT I, § 13 N 96, ist der
Meinung, dass Drohung und Täuschung u. U. noch als Mittel zur Anstiftung angesehen werden
könnten. TRECHSEL/NOLL, § 31 C. Ziff. 3. lit. b), S. 204 f.
550 GRAVEN/STRÄULI, N 233 A., S. 305; HURTADO POZO, N 800; STRATENWERTH, § 13 N 96. Siehe
auch Ausführungen in 5. Kapitel II.F.7.
551 DONATSCH, Ausführungen zu Art. 24 Abs. 1 StGB; REHBERG/DONATSCH, § 13 Ziff. 2.1 lit. d),
S. 124.
552 BGE 116 IV 2; 73 IV 217; FORSTER, N 21 zu Art. 24 StGB; REHBERG/DONATSCH, § 13 Ziff. 2.1
lit. d), S. 124 f.; SCHULTZ, AT I, S. 292.
553 HURTADO POZO, N 794; KILLIAS, N 614; RIKLIN, § 18 N 51; STRATENWERTH, AT I, § 13 N 92.
554 SCHMID, Aspekte, S. 171. MURMANN, S. 279 f., findet die Anwendung der Anstiftung auf Unternehmenssachverhalte
problematisch; doch sei der unmittelbar handelnde Mitarbeiter der „Täter“.
114

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
vermag die Anstiftung nicht immer gerecht zu werden 555 . Ausserdem dürfte es Unbehagen
auslösen, wenn Vorgesetzte als Inhaber einer Machtposition und als Anweisende
von Straftaten bei Annahme von Anstiftung bloss als Teilnehmer qualifiziert werden.
Dies kann zur Aussage verführen, dass schlussendlich der Mitarbeiter das ganze Unrecht
zu vertreten habe 556 . Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen soll im Folgenden die
Anwendung der in Deutschland benutzten Organisationsherrschaft näher untersucht
werden.
f) Anwendbarkeit der Organisationsherrschaft auf das Verhältnis
Gremium – Mitarbeiter — de lege ferenda?
(1) Begriff der Organisationsherrschaft
Die Rechtsfigur der „Organisationsherrschaft“ wird auch „Willensherrschaft kraft organisatorischer
Machtapparate“ oder „Täter hinter dem Täter“ genannt 557 . Diese Rechtsfigur
führt zu einer Erweiterung der mittelbaren Täterschaft, ohne dass dabei Nötigung
und Irrtum notwendig wären. Der Hintermann ist auch dann strafrechtlich vollumfänglich
verantwortlich, wenn der Vordermann vorsätzlich handelt.
Merkmale der Lehre der Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate
sind die Beherrschung der Organisation, die beliebige Auswechselbarkeit des Ausführenden
und die Beschränkung der Organisationsherrschaft auf rechtsgelöste Apparate 558 .
Dies hat zur Folge, dass es nicht auf eine bestimmte Person als unmittelbare Täterin
ankommt. Weigert sich ein unmittelbarer Täter, die Tat auszuführen, tritt an seine Stelle
sofort der nächste 559 . Die beliebige Auswechselbarkeit des ausführenden Vordermannes
bewirkt somit, dass der Inhaber der Befehlsgewalt, also der Hintermann, als Herr des Geschehens,
die Tatherrschaft innehat 560 , so dass er sich auf Grund der Hierarchie-Struktur
darauf verlassen kann, dass seine Weisungen ausgeführt werden.
555
KUHLEN, Täterschaft und Teilnahme, S. 80.
556
Vgl. hiezu REHBERG/DONATSCH, § 13 Ziff. 1, S. 121, die darauf aufmerksam machen, dass der Anstifter
gemäss der Unrechtsteilnahmetheorie als Teilnehmer bestraft werde, weil er an der vom
Haupttäter begangenen Tat mitwirkt.
557
ROXIN, Machtapparate, S. 193 ff.; ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 242 ff.
558
Siehe 5. Kapitel II.B.2.f)(2). ROXIN, Anmerkung, S. 50; ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft,
S. 242 ff.
559
ROXIN, Machtapparate, S. 200; ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 245; STRATENWERTH, AT
I, § 13 N 34. JESCHECK/WEIGEND, § 62 II. Ziff. 8, S. 670, tendieren hier zu Mittäterschaft; ebenso
HUBER, S. 277.
560
HUBER, S. 275; CRAMER/HEINE, N 25 zu § 25 dStGB.
115

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
116
(2) Anwendungsbereich der Organisationsherrschaft
ROXIN beschränkt die Anwendung des von ihm eingeführten Begriffs „Organisationsherrschaft“
auf rechtsgelöste Apparate wie Unrechtsstaaten und Verbrecherbanden. Doch
auch Untergrundbewegungen, Geheimorganisationen und ähnliche Zusammenschlüsse
fallen gemäss ROXIN unter den Begriff des rechtsgelösten Apparates 561 . Das ganze Gebilde
müsse ausserhalb der Rechtsordnung tätig sein. Einer Anwendung der Rechtsfigur
der organisatorischen Machtapparate auf Wirtschaftsunternehmen trat ROXIN daher
prinzipiell entgegen 562 . Neuerdings bezweifelt ROXIN allerdings nicht, „dass solche Einrichtungen
gerade auch im Wirtschaftsverkehr tätig werden können“ 563 .
Die Ausführungshandlung hat bei der Unternehmenskriminalität eine andere
Bedeutung: „Sie ist nur der Ausdruck oder die In-die-Tat-Umsetzung einer Entscheidung
eines Hintermannes, der die Tat wirklich in der Hand hat und sie beherrscht“ 564 . Tatherrschaft
bedeutet deshalb eigentlich Täterherrschaft 565 . Für die Organisationsmacht ist
folglich entscheidend, dass die Erfolgsunsicherheit beim veranlassenden Hintermann
geringer ist als beim Anstifter 566 . Die deutsche Rechtsprechung hat die Rechtsfigur der
Täterschaft kraft Organisationsherrschaft bereits auf Unternehmen angewandt 567 . Infolge
der organisatorischen Struktur in einem Unternehmen geht SCHÜNEMANN davon aus,
dass der Mitarbeiter den Gremiumsbeschluss auszuführen habe, da er eine hierarchisch
niedrigere Position bekleidet. Zudem müsse der Arbeitnehmer meist befürchten, seine
Arbeitsstelle zu verlieren oder sonstige Nachteile zu erleiden, weswegen dieser sich
veranlasst sehe, die Weisung auszuführen 568 .
Die Opposition gegen die Anwendung der Organisationsherrschaft bei Unternehmen
ist beträchtlich. HEINE will diese Rechtsfigur nicht auf Unternehmen anwenden, weil in
Zeiten des Arbeits- und Kündigungsschutzrechts die verlangte jederzeitige Auswechselbarkeit
des Tatnächsten fraglich sei. Es verbiete sich deshalb, Parallelen zwischen einem
561 ter
Die Mitwirkung bei den obgenannten rechtsgelösten Gebilden kann gemäss Art. 260 StGB strafrechtlich
verfolgt werden. Jedoch ist die individuelle Straftat dem Einzelnen weiterhin nachzuweisen.
562
ROXIN, Machtapparate, S. 205; ROXIN, Täterschaft und Teilnahme, S. 249. ROXIN, Anmerkung,
S. 51, bestärkte hier seine Auffassung, dass diese Rechtsfigur nicht auf wirtschaftliche Unternehmen
anwendbar sei. Gl. M. BRAMMSEN, Unterlassungshaftung, S. 144. Vgl. in diesem Zusammenhang
LANGNEFF KATJA, Die Beteiligungsstrafbarkeit von Hintermännern innerhalb von Organisationsstrukturen
bei voll verantwortlich handelndem Werkzeug.
563
ROXIN, Vortrag, S. 56. KUHLEN, Täterschaft und Teilnahme, S. 83, befürwortet die Annahme von
mittelbarer Täterschaft bei Vorliegen von Bösgläubigkeit beim ausführenden Mitarbeiter.
564
MUÑOZ CONDE, S. 623.
565
VOGT, S. 159.
566
CRAMER/HEINE, N 25a zu § 25 dStGB.
567
GROSSE VORHOLT, N 35 ff.; HEINE, Europ Entwicklungen, S. 29 Fn. 30; KUHLEN, Strafrechtliche
Produkthaftung, S. 671. RUDOLPHI, Kommentar, N 89 zu § 25 dStGB, weisen auf die Rechtsprechung
in Deutschland hin: NJW 51 (1998) 769; NJW 47 (1994) 2703; BGHSt 40, 218.
568
SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, S. 103.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
Wirtschaftsunternehmen und einem rechtsgelösten Gebilde zu ziehen 569 . RANSIEK weist
darauf hin, dass Unternehmen normalerweise im Rahmen der Rechtsordnung tätig und
somit nicht rechtsgelöst seien, so dass diese Rechtsfigur nicht zur Anwendung im
wirtschaftlichen Bereich geeignet sei. Die Weisungsverhältnisse bei Verantwortungspositionen
in privatrechtlichen Betrieben und Unternehmen seien zudem nicht mit staatlichen
oder kriminellen Machtapparaten vergleichbar. Die Weisungsmacht des Arbeitgebers sei
nicht willkürlich und werde durch rechtliche Reaktionsmöglichkeiten der Mitarbeiter
begrenzt 570 . Auch BOSCH ist gegen eine Einführung der Rechtsfigur der Organisationsherrschaft
und damit gegen eine Ausweitung der „mittelbaren Täterschaft“ in einem
Unternehmen. Seiner Meinung nach führt dies nicht zu einer nachvollziehbaren Gleichbehandlung
von Personen in Vorgesetzten- und Täterstellung, obschon die Beeinflussung
des Mitarbeiters von unterschiedlicher Beschaffenheit sein könne 571 . HERZBERG führt
nebst Gründen, die von Überdehnung des Täterschaftsbegriffs sprechen 572 , an, dass bei
Anwendung auf ein wirtschaftliches Unternehmen nicht immer „ein auswechselbares
Rädchen im Getriebe eines Machtapparates“ 573 vorhanden sei. Er bezeichnet es als unzutreffend,
dass der Befehlsgeber davon ausgehen könne, sein Befehl werde auf jeden Fall
ausgeführt und das Delikt realisiert 574 .
(3) Organisationsherrschaft in der schweizerischen Lehre
STRATENWERTH hat zwar die Definition von ROXIN betreffend die Organisation von
Machtapparaten übernommen 575 , doch er geht davon aus, dass die Rechtsfigur der Organisationsherrschaft
nur in einem organisierten Machtapparat, der allerdings nicht staatlichen
Charakter haben müsse, anwendbar sei, und weitet deren Anwendung auf
Gangstersyndikate mit vergleichbarer Organisation aus 576 . Hingegen wird die Rechtsfigur
des „Täters hinter dem Täter“ von SCHULTZ bereits bei einem organisierten Machtapparat
abgelehnt. Seiner Meinung nach kann eine Person, die eine Straftat vorsätzlich und
schuldhaft begeht, nicht Tatmittler im Sinne der mittelbaren Täterschaft sein 577 .
569
HEINE, Europ. Entwicklung, S. 29 f.
570
RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, S. 46 ff.; vgl. auch RUDOLPHI, Strafrechtliche Verantwortlichkeit
der Bediensteten, S. 871.
571
BOSCH, S. 264.
572
HERZBERG, Formale Organisation, S. 47., betreffend die allgemeine Anwendung auf Machtapparate.
573
Vgl. HERZBERG, Formale Organisation, S. 36.
574
HERZBERG, Formale Organisation, S. 39.
575
STRATENWERTH, AT I, § 13 N 34, führt aus, dass der Schreibtischtäter sich darauf verlassen könne,
dass die Aufträge ausgeführt würden. Die beliebige Auswechselbarkeit der Ausführenden sei charakteristisch,
weil weder eine Nötigung noch ein Irrtum notwendig sei, damit der Hintermann die
Tatherrschaft innehabe.
576
STRATENWERTH, AT I, § 13 N 34, ist der Meinung, dass diese verbrecherischen Organisationen
derart konzipiert seien, dass sie als kriminelle Organisationen i. S. v. Art. 260 ter StGB angesehen
würden. Beteiligte wie auch Unterstützende könnten sodann strafrechtlich zur Verantwortung gezogen
werden.
577
SCHULTZ, AT I, S. 282 f.
117

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
Nach dem jetzigen Stand der Lehre und der Rechtsprechung kann weder hinsichtlich
organisierter Machtapparate noch betreffend Unternehmen von einer Anerkennung der
Rechtsfigur „Organisationsherrschaft“ ausgegangen werden 578 . Eine mittelbare Täterschaft
scheidet nach wie vor schon dann aus, wenn der Vordermann eine Straftat
vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft begeht.
Die Rechtsfigur des „Täters hinter dem Täter“ ist dem schweizerischen Strafrecht
nicht völlig fremd. Ein Anwendungsfall findet sich in Art. 100 Ziff. 2 Abs. 1 SVG 579 .
Gemäss dieser Bestimmung soll — neben dem nach aussen hin als Täter erscheinenden
Mitarbeiter — der wirklich Verantwortliche 580 bestraft werden. Der Vorgesetzte wird hier
als Täter und nicht als Teilnehmer qualifiziert 581 . Art. 100 Ziff. 2 Abs. 1 SVG ersetzt
hiermit die Bestimmungen des StGB über die Teilnahme im gesetzten Umfang 582 .
Des Weiteren können die Vorgesetzten auch auf Grund der Geschäftsherrenhaftung
strafrechtlich belangbar werden, wenn sie Widerhandlungen von untergebenen Mitarbeitern
vorsätzlich dulden. Da Vorgesetzte in einem Unternehmen deshalb als Täter aus
eigenem Verschulden 583 einzustehen hätten, müssten sie für Weisungen auch hinsichtlich
der Ausführung einer strafrechtlich relevanten Handlung aus eigenem Verschulden einstehen.
Es ist darauf hinzuweisen, dass die Anstiftung das eigene Verschulden bestraft.
Allerdings stellt sich hier die Frage, ob die Anstiftung alleine genügt und ob sie alle in
Betracht kommenden Fälle umfasst. Ausserdem erweist sie sich als die geeignetere Form,
um den Mitarbeiter auf Grund seiner Position mit einzubeziehen. Das Subordinationsverhältnis
lässt sich hier besser berücksichtigen 584 . SCHULTZ verweist auf die Möglichkeit
des österreichischen Strafgesetzbuches, nach dem der Anstifter für sein hinterhältiges
Verhalten schärfer bestraft werden kann 585 . Gemäss RUDOLPHI soll dieses Ungleich-
578 HUBER, S. 277.
579 Art. 100 Ziff. 2 Abs. 1 SVG: „Der Arbeitgeber oder Vorgesetzte, der eine nach diesem Gesetz eine
strafbare Handlung des Motorfahrzeugführers veranlasst oder nicht nach seinen Möglichkeiten
verhindert hat, untersteht der gleichen Strafandrohung wie der Führer.“
580 Es ist diesbezüglich davon auszugehen, dass der Mitarbeiter meist nicht aus eigenem Antrieb solche
Widerhandlungen ausführt, sondern auf Weisung und im Interesse des Vorgesetzten.
581 GIGER, S. 286 f., ist der Ansicht, dass daher der wirklich Verantwortliche zur Rechenschaft gezogen
werden solle und nicht nur diejenige Person, welche vorgeschoben worden sei. Vgl. BGE 89 IV 30.
582 GIGER, S. 286 f., weist darauf hin, dass der Mitarbeiter nur bei Übertretungen gemäss Art. 100 Ziff. 2
Abs. 2 SVG milder bestraft werden könne, wobei Strafbefreiung nicht durch Freispruch, sondern nur
durch Schuldspruch unter Umgehen der Bestrafung erfolge. Sind jedoch Vergehen oder Verbrechen
zu beurteilen, ist eine Milderung nur gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB möglich. SCHULTZ, SVG, S. 57,
sieht in dieser Bestimmung „eine in die Nähe der Mittäterschaft gehörende neue Form strafbarer
Mitwirkung an strafbarem Verhalten anderer“.
583 BÖCKLI, Insiderstrafrecht, S. 93, weist darauf hin, das Strafrecht sehe immer noch die Eigenverantwortung
als Voraussetzung für eine Straftat an, woraus zu folgern sei, dass die Geschäftsherrenhaftung
nie als Solidarhaftung des Vorgesetzten zu verstehen sei. SEELMANN, AT, S. 137.
584 HOFMANN, S. 49.
585 SCHULTZ, AT I, S. 294. Auch HERZBERG, Antwort, S. 58, ist der Ansicht, dass ein Anstifter u. U.
sogar strenger bestraft werden könne als der Ausführende.
118

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
gewicht über die Strafzumessung korrigiert werden 586 . Dabei können Minderungs- oder
Milderungsgründe zu einem Ausgleich der Zurechnung des Handlungsunrechts führen.
Die freie Rechtsfindung praeter legem, die sich auf ein Analogie- oder Gewohnheitsrecht
stützt, ist jedoch eine im Strafrecht verbotene rechtsschöpferische Analogie, weil
sie mit Art. 1 StGB kollidiert. Aus diesem Grund wäre der Vorschlag einer eventuellen
Übernahme dieser Rechtsfigur de lege ferenda zu verstehen.
3. Rechtfertigungsgründe des Mitarbeiters und des
einzelnen Gremiumsmitgliedes
a) Keine Rechtsfertigungswirkung einer Weisung
Eine Dienstanweisung, bei der die Verfassungs- oder Gesetzesgrundlage nicht offensichtlich
fehlt, ist für den Beamten 587 , der diese Weisung auszuführen hat, i. d. R.
verbindlich 588 . Doch auch eine Berufspflicht kann nicht ohne weiteres dazu führen, dass
Handlungen gestattet werden, die gesetzlich verboten sind. Der strafrechtlich relevante
Eingriff in ein fremdes Rechtsgut ist nicht durch die Ausübung eines besonderen Berufes
gerechtfertigt, sondern immer nur durch Rechtsnormen, die für die Rechtspflicht
massgebend sind 589 .
Das Ziel von Unternehmen ist primär wirtschaftlicher Natur 590 . Weisungsempfänger
im Unternehmen werden demnach weder auf Grund maximaler Rechtskenntnisse noch
ihres Rechtsbefolgungswillens ausgesucht und eingestellt. Daraus ergibt sich, dass die
„Rechtmässigkeit“ von Weisungen innerhalb von privatrechtlichen Unternehmen nicht
zwangsläufig als gegeben angenommen werden kann 591 . Die Weisung entfaltet somit
keine Vermutung einer gesteigerten Verbindlichkeit 592 . Bei Weisungen 593 in privatrechtlichen
Unternehmen kann nach schweizerischem Recht deshalb nicht von Rechtspflichten
im Sinne eines Gesetzes gesprochen werden. Folglich erweisen sich „rechtswidrige“
Weisungen im Innenverhältnis zwischen Weisungsgeber und Weisungsempfänger stets
586
RUDOLPHI, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten, S. 871.
587
Als „Beamter“ wird im Strafrecht gemäss Art. 110 Ziff. 4 StGB der Beamte bzw. der Angestellte
einer öffentlichen Verwaltung oder Rechtspflege bezeichnet. Auch bei provisorischer oder vorübergehender
Ausübung einer solchen Funktion gelten solche Personen als Beamte.
588
STRATENWERTH, AT I, § 10 N 95.
589
STRATENWERTH, AT I, § 10 N 96.
590
MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 4 N 10.
591
HOYER, S. 196.
592
Das „berechtigte Vertrauen“ in ein privatrechtliches Unternehmen basiert demzufolge auf einer
„weniger zuverlässigen Grundlage“, so dass der Weisungsempfänger ihm gegenüber eher Misstrauen
entgegenbringen müsste als gegenüber einem öffentlichrechtlichen Unternehmen, vgl. HOYER,
S. 197. Betreffend das Vertrauen, das eine Person in eine andere haben darf, siehe 5. Kapitel
III.F.1.c)(3)iii).
593
Vgl. hiezu BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 310 f.
119

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
als unverbindlich 594 . Der Weisungsempfänger hat den Weisungen deshalb nur dann
nachzukommen, wenn sie ihm nach Art und Inhalt als richtig erscheinen, wobei diese
natürlich auch mit der Arbeit selbst zusammenhängen müssen 595 . „Rechtswidrige“
Weisungen bleiben im Aussenverhältnis deshalb ohne Rechtfertigungswirkung für den
ausführenden Weisungsempfänger 596 .
120
b) Rechtfertigungsgründe des den Beschluss ausführenden Mitarbeiters
Wird der Weisungsnehmer auf unwiderstehliche Art genötigt, kann dieser mit der
Begründung eines Nötigungsnotstandes straflos ausgehen 597 . Er muss jedoch tatsächlich
dazu gezwungen worden sein, die betreffende Weisung auszuführen, so dass dieser
Umstand zu einer mittäterschaftlichen mittelbaren Täterschaft der Gremiumsmitglieder
führt.
Die Ausführung einer Weisung, die zu strafrechtlich relevanten Folgen führt, stellt
auch keine Wahrung berechtigter Interessen dar. „Dieser aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund
ist gegeben, wenn die Tat ein zur Erreichung des berechtigten Ziels
notwendiges und angemessenes Mittel ist, sie insoweit den einzig möglichen Weg
darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, die der Täter zu
wahren sucht“ 598 . Zudem kann dieser Rechtfertigungsgrund nur dann tatbestandliches
Verhalten rechtfertigen, wenn das zu beurteilende Problem nicht schon durch das
geltende Recht abschliessend geregelt wird 599 . Die auf Grund der Weisung ausgeführte
Handlung, die strafrechtlich relevante Folgen herbeiführt, hat nichts gemein mit der
Erreichung eines berechtigten Zieles; insofern ist ein Rechtsfertigungsgrund nicht
ersichtlich.
Aus dem Subordinationsverhältnis folgt eine zivilrechtliche Gehorsamspflicht des
Arbeitnehmers gegenüber dem Vorgesetzten und dessen Weisungen 600 . Vor dem Hintergrund
der kriminologischen Forschung von MILGRAM ist auf die Autoritätsgläubigkeit
und die Abhängigkeit des Mitarbeiters von seinem Vorgesetzen hinzuweisen 601 . Selbst
594
REHBINDER, Arbeitsrecht, § 8 N 122, hält fest, dass die Weisung bei Missachtung der rechtlichen
Schranken unverbindlich sei. Wird die „rechtswidrige“ Weisung befolgt, entfällt die Haftung gemäss
Art. 321e OR.
595
REHBINDER, Arbeitsrecht, § 8 N 119. FREI, S. 113: „Bei der vertikalen Arbeitsteilung stellt sich
sodann die Frage, ob der Aufgabenempfänger darauf vertrauen darf, dass die ihm erteilten
Weisungen richtig sind und er sie deshalb nicht zu überprüfen braucht.“ (Hervorhebungen durch den
Autor selbst).
596
HOYER, S. 197.
597
REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 3.2 lit. e), S. 154, § 20 Ziff. 6 lit. b), S. 200 und 27 Ziff. 2.3, S. 243.
598
BGE 120 IV 213.
599
STRATENWERTH, § 10 N 62.
600
REHBINDER, Arbeitsrecht, § 7 N 45 und § 8 N 116.
601
Vgl. MILGRAM, Einige Bedingungen von Gehorsam und Ungehorsam gegenüber Autoritäten.
MILGRAM hat in seinen Versuchsreihen festgestellt, dass der Angewiesene dem von seinem
Vorgesetzten Angeordneten in hohem Masse folgt. Vgl. auch SCHÜNEMANN, Grundfragen der

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
bei Zweifeln an der Rechtmässigkeit der Ausführung befolgt der Mitarbeiter u. U. die
Weisungen der Vorgesetzten 602 . Art und Stärke der zivilrechtlichen Gehorsamspflicht
äussern sich je nach Beschaffenheit des Arbeitsverhältnisses. Eine unbedingte Gehorsamspflicht
ist allerdings auszuschliessen. Dass in abhängiger Stellung beschäftigte
Personen sich der Mitwirkung an einer Straftat nicht entziehen können, ohne ihren
Arbeitsplatz zu gefährden, ist deshalb eine Frage der Rechtfertigung 603 . Eine rechtfertigende
Wirkung ist infolgedessen nur unter engsten Voraussetzungen zuzugestehen 604 .
c) Rechtsfertigungsgründe des Gremiumsmitgliedes
Die Abstimmungen des entscheidungsberechtigten Gremiums sollen dem Unternehmen
Handlungsfähigkeit gewährleisten. Gesellschaftsrechtlich ist das Gremiumsmitglied insofern
verpflichtet, den mit Mehrheitsentscheidung getroffenen Beschluss mitzutragen.
Dies setzt demzufolge voraus, dass der Grundsatz der Unterordnung der Minderheit unter
die Mehrheit eingehalten wird 605 . Hieraus entsteht eine Kollision zweier Verantwortungsbereiche:
Die individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit des Überstimmten steht der
sich aus der erwähnten zivilrechtlichen Loyalitätspflicht ergebenden Eingliederung in die
Gesamtverantwortung entgegen 606 .
Im Gegensatz zu den Mitarbeitern stehen Personen der gleichen Hierarchiestufe —
hier die Gremiumsmitglieder — in keinem Subordinationsverhältnis, so dass eine
Gehorsamspflicht überhaupt nicht besteht und somit auch nicht als Rechtfertigung
herangezogen werden kann. Auch aus dem Blickwinkel, dass Mitarbeitern nicht das
Recht zuteil wird, sich zu ihrer Rechtfertigung auf rechtswidrige Weisungen ihrer
Vorgesetzten zu berufen, und dass ihnen teilweise zugemutet wird, sich gegen solche
Weisungen und arbeitsrechtliche Konsequenzen, die ihnen u. U. aus der Ausübung der
Weisung erwachsen, zu wehren 607 , darf bei den Gremiumsmitgliedern nicht mit anderen
Unternehmenskriminalität, S. 42, der zum Schluss kommt, dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit
in erster Linie auf die untersten Instanzen im Unternehmen verlagert werde. Dies könne
nachwirkende Folgen haben, zumal der Ausführende die Situation häufig nicht überblicke. Der Ausführende
habe zudem meistens auf Grund der betrieblichen Bindung, — da der Mensch eine grosse
Bereitschaft zum Gehorsam in hierarchischen Strukturen mitbringe und daher glaube, sein Handeln
sei im Sinne des Unternehmens — der Kriminalität nur wenig entgegenzusetzen. Überdies seien die
Personen auf den untersten Hierarchiestufen auswechselbar.
602
HOFMANN, S. 49.
603
WOHLERS, Gehilfenschaft, S. 431 Fn. 41. MURMANN, S. 280, vertritt die Ansicht, dass eine
Beschränkung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des ausführenden Mitarbeiters mit Rücksicht
auf seine arbeitsvertragliche Abhängigkeit nur ausnahmsweise und bei fahrlässigem Verhalten in
Betracht gezogen werden könne.
604
Vgl. HOYER, S. 201 f. Gemäss HOYER ergibt sich daraus die Erkenntnis, dass im privatrechtlichen
Umfeld nur die mittelbare Tatherrschaft kraft Herrschaft über einen organisatorischen Machtapparat
sowie die Anstiftung verbleiben, um eine strafrechtliche Verantwortung des Vorgesetzten herbeizuführen.
605
GROSSE VORHOLT, N 87.
606
EICHINGER, S. 207.
607
GROSSE VORHOLT, N 94; LENCKNER, N 87 ff., N 121 ff. der Vorbem. zu § 32 ff. dStGB.
121

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
Ellen gemessen werden. Wenn schon ein Vertrag — als zweiseitiges Rechtsgeschäft —
bei widerrechtlichem Inhalt als nichtig 608 qualifiziert wird und somit keine rechtsgeschäftlichen
Wirkungen zu erzeugen vermag, kann auch für den Beschluss — als
mehrseitiges Rechtsgeschäft — 609 nichts anderes gelten. Daraus folgt, dass ein
Gremiumsmitglied nicht an einen deliktisch ausgerichteten Beschluss gebunden ist. Für
die strafrechtliche Wertung kommt es nicht darauf an, ob ein Rechtsgeschäft zivilrechtlich
Wirkung zeitigt oder nicht 610 . Es ist festzuhalten, dass niemand sich rechtlich
verpflichten kann, strafbare Handlungen vorzunehmen 611 .
Deshalb kann dem einzelnen Gremiumsmitglied für dessen Verhalten vor, während
und nach der Abstimmung grundsätzlich nur im Rahmen der Rechtfertigungsgründe
gemäss Art. 32-34 StGB 612 eine rechtfertigende Wirkung zugestanden werden.
122
4. Schuldausschluss- und Schuldmilderungsgründe des
einzelnen Gremiumsmitgliedes und des Mitarbeiters
Schuldausschluss- und Schuldmilderungsgründe können das Ausmass der Vorwerfbarkeit
der rechtswidrigen Handlunge des jeweiligen Täters bzw. Teilnehmers beeinflussen.
Zurechnungsunfähigkeit gemäss Art. 10 StGB, verminderte Zurechnungsunfähigkeit
gemäss Art. 11 StGB sowie die Unzumutbarkeit normgemässen Verhaltens müssen für
jedes Gremiumsmitglied bzw. jeden beteiligten Mitarbeiter einzeln untersucht werden.
Auch ob ein allfälliger Rechtsirrtum gemäss Art. 20 StGB 613 vorliegt, ist bei Anzeichen
eines solchen abzuklären 614 . Auf Rechtsirrtum kann sich derjenige berufen, der
zureichende Gründe geltend machen kann, dass er der Meinung war, er würde überhaupt
nichts Unrechtes tun. Zu beachten ist ferner, dass demjenigen, der seine Tat bloss für
straflos hält, kein Rechtsirrtum zugestanden wird. Der Rechtsirrtum ist demzufolge
ausgeschlossen bei einer Person, die im Bewusstsein handelt, etwas Unrechtes zu tun 615 .
Nur wenn der Rechtsirrtum selbst bei pflichtgemässer Sorgfalt unvermeidbar gewesen
wäre, ist Art. 20 StGB anwendbar 616 . Das Bundesgericht billigte jedoch in zweifelhafter
Weise einer Person — trotz ihrer juristischen Ausbildung — zureichende Gründe für
einen unvermeidbaren Rechtsirrtum zu, weil diese Person aus Affektion und Autoritäts-
608 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, N 681 ff.
609 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, N 132, weisen jedoch darauf hin, dass ein Beschluss keinen Vertrag
darstelle.
610 STRATENWERTH, AT I, § 14 N 17.
611 Siehe 5. Kapitel V betreffend die strafrechtliche Verantwortlichkeit des einzelnen Gremiumsmitgliedes,
wenn es beeinflusst worden ist.
612 Im revidierten StGB Art. 14 – Art. 18 nStGB erfolgt eine Einschränkung der zu schützenden Rechts-
güter und der Notstandshilfe.
613 Im revidierten StGB Art. 21 nStGB.
614 REHBERG/DONATSCH, § 26 Ziff. 1.1, S. 233, führen aus, das StGB folge der sog. Schuldtheorie,
welche den Rechtsirrtum als möglichen Schuldausschluss- oder Schuldmilderungsgrund ansieht.
615 BGE 127 IV 132; 120 IV 215; 118 IV 174 f.; DONATSCH, Ausführungen zu Art. 20 StGB.
616 REHBERG/DONATSCH, § 26 N 2.12, S. 237.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
glauben gegenüber ihrer Vorgesetzten gemäss deren Weisung gehandelt habe 617 . In
diesem Zusammenhang ist die Anwendung des Vertrauensprinzips hinsichtlich der
Weisungen an Mitarbeiter genauer zu betrachten 618 .
5. Strafzumessung für das Gremiumsmitglied und den
Mitarbeiter
Der Unrechtsgehalt der begangenen Straftat ist Ausgangspunkt für die Strafzumessung 619 .
Insbesondere die Art und Weise der Durchführung einer Straftat kann zur Anwendung
eines privilegierenden oder qualifizierenden Tatbestandes führen. Neben den privilegierenden
oder qualifizierenden Straftatbeständen ist aber auch die Anwendbarkeit von
Art. 63 620 und Art. 64 StGB 621 bezüglich des ausführenden Mitarbeiters näher zu
untersuchen.
Die Beweggründe des ausführenden Mitarbeiters können gemäss Art. 63 StGB u. U.
zu einer Minderung der Strafe führen. Um das Verschulden abzuwägen, ist daher das
Mass der Entscheidungsfreiheit 622 des Täters sowie die Intensität dessen deliktischer
Schuld 623 zu berücksichtigen. Ob eine Strafmilderung im Sinne von Art. 64 StGB angezeigt
ist, steht im Ermessen des Richters. Wenn die achtenswerten Gründe durch die Tat
völlig in den Hintergrund gedrängt werden, ist eine Milderung jedoch nicht möglich. Der
Mitarbeiter, der auf Weisung des Vorgesetzten gehandelt hat, wird auf Veranlassung
eines anderen tätig. Er führt die Weisung aus, da er dem Vorgesetzen hierarchisch
untergeordnet ist, so dass der Einfluss dieser Person in entscheidender Weise zur
Begehung der Tat beiträgt. Aus diesem Grund wird der Entschluss zur Tatausführung
nicht ganz freiwillig gefasst. Damit Art. 64 StGB angewandt werden kann, muss jedoch
die Entscheidungsfreiheit des Mitarbeiters in gleichem Mass beeinträchtigt gewesen sein,
wie bei schwerer Bedrängnis oder bei schwerer Drohung 624 .
617
BGE 116 IV 68 weist darauf hin, dass der Täter „aus zureichenden Gründen“ angenommen haben
müsse, er sei zur Tat berechtigt. Gemäss einer Praxisänderung in BGE 120 IV 315 wird nun mangels
verschuldeten Rechtsirrtums von Bestrafung Umgang genommen.
618
Siehe 5. Kapitel III.F.1.c)(3)iii) betr. Vertrauensprinzip.
619
Vgl. BGE 101 IV 52; 100 IV 4: Das Ausmass der Beteiligung an der Straftat muss bei der
Zumessung der Strafe berücksichtigt werden.
620
Im revidierten StGB: Art. 47 nStGB
621
Im revidierten StGB: Art. 48 nStGB.
622
Vgl. BGE 118 IV 25; 117 IV 8.
623
Vgl. BGE 98 IV 131.
624
BGE 102 IV 238; HUG, Ausführungen zu Art. 64 StGB; REHBERG/DONATSCH, § 27 Ziff. 2.3, S. 243.
123

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
124
6. Fazit
Mittels des Kriteriums der Tatherrschaft kann bei den Gremiumsmitgliedern und beim
Mitarbeiter eruiert werden, in welcher Form sie an der Straftat beteiligt waren. Bei jedem
Handelnden — auch wenn er ein Zahnrad eines grösseren Räderwerkes darstellt — der
vorsätzlich eine Tat ausübt, ist Täterschaft anzunehmen. Dabei ist aber es nur von
akademischem Interesse, ob jeweils Mittäterschaft, mittelbare Täterschaft oder Nebentäterschaft
vorliegt 625
C. Feststellung der Art der strafrechtlichen Beteiligung
der Gremiumsmitglieder und des ausführenden
Mitarbeiters bei einem als Unterlassung qualifizierten
Sachverhalt
1. Echte und unechte Unterlassungsdelikte
Wird das Verhalten des Gremiums insgesamt als Unterlassen, d. h. als Nicht-Handeln
qualifiziert, sind die Voraussetzungen des Unterlassungsdeliktes zu überprüfen. Nach
dem schweizerischen Strafrecht bestehen zwei Formen von Unterlassungsdelikten: echte
und unechte. Die echten Unterlassungsdelikte sind im Strafgesetzbuch bereits durch
einen Straftatbestand aufgeführt, während die unechten Unerlassungsdelikte bis jetzt
noch nicht darin erfasst werden. Mit der Revision des Allgemeinen Teils des
Strafgesetzbuches wird das unechte Unterlassungsdelikt in Art. 11 nStGB erstmals
formell im StGB festgehalten 626 .
Ein typisches Beispiel eines echten 627 Unterlassungsdeliktes ist die entsprechende
Variante der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Zum
Kreis der möglichen Täter gehören Personen, die ein fremdes Vermögen zu verwalten
haben 628 , so dass Verwaltungsrats- sowie Geschäftsleitungsmitglieder als Täter in Frage
kommen, wenn sie zulassen, dass der Eigentümer des Vermögens geschädigt wird. Das
Augenmerk ist jedoch auf die unechten Unterlassungsdelikte 629 zu richten, da diese
625 SCHMID, Aspekte, S. 170.
626 Vgl. Art. 11 nStGB, in: BBl 1999, 2301.
627 REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.111 lit. c), S. 262.
628 DONATSCH, Ausführungen zu Art. 158 Ziff. 1 StGB.
629 „Bei den unechten Unterlassungsdelikten handelt es sich stets um Erfolgsdelikte. Der Täter wird
bestraft, weil er nicht in einen ohne sein vorwerfbares Tun in Gang gesetzten Kausalablauf
eingegriffen und den Erfolg abgewendet hat“, vgl. TRECHSEL, Kurzkommentar, N 27 zu Art. 1
StGB. REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 1, S. 255 und S. 257 weisen aber darauf hin, dass sich der
Verpflichtete auch bei einem Tätigkeitsdelikt als Gehilfe strafrechtlich verantwortlich machen kann,
wenn eine Gefahr eines Angriffs auf die von ihm zu schützenden Rechtsgüter besteht und er nicht
einschreitet. Vgl. auch SCHULTZ, AT I, S. 135.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
zusätzliche Voraussetzungen und Schwierigkeiten mit sich bringen. Bei solchen Delikten
können nur Personen Täter sein, die eine so genannte Garantenstellung innehaben 630 .
2. Täterschaft und Teilnahme der Gremiumsmitglieder
a) Vorliegen von Täterschaft der Gremiumsmitglieder beim
Unterlassungsdelikt
Ein mittäterschaftliches Verhalten scheitert nicht daran, dass den betroffenen Beteiligten
ein Unterlassen 631 vorgeworfen wird. Mehrere Personen können dann Mittäter sein, wenn
sie auf Grund eines gemeinsamen Entschlusses das Gebot zum Handeln nicht befolgen
und untätig bleiben 632 . Mittäterschaft liegt ebenfalls vor, wenn mehrere Garanten, die
eine ihnen allen obliegende Pflicht nur gemeinsam erfüllen können, beschliessen, diese
Pflicht nicht zu erfüllen 633 . Bei gleichberechtigten Gremiumsmitgliedern ist die Annahme
einer gemeinsamen Tatherrschaft folglich sachgerecht.
Das nur gemeinsam mögliche Unterlassen einer gebotenen Massnahme auf Grund
eines Gremiumsbeschlusses entspricht somit der Mittäterschaft, so dass beim Vorsatzdelikt
bei allen gleichrangigen Beteiligten Mittäterschaft vorliegt 634 . Ist das gesamte
Gremium für die Vornahme einer gebotenen Massnahme zuständig, da diese in dessen
Verantwortungsbereich fällt, so werden die Gremiumsmitglieder dadurch zu Tätern; dies
gilt natürlich auch, wenn sie dem Mitarbeiter verbieten, die gebotene Massnahme vorzunehmen
635 .
630 GRAVEN/STRÄULI, N 51 C., S. 78; HURTADO POZO, N 970; KILLIAS, N 420; REHBERG/DONATSCH,
§ 30 Ziff. 2.11, S. 256; SCHULTZ, AT I, S. 127; SEELMANN, AT, S. 76; STRATENWERTH, AT I, § 14
N 10; TRECHSEL/NOLL, § 32, S. 233.
631 Eine durch Unterlassung begangene mittelbare Täterschaft gibt es nicht, vgl. STRATENWERTH, AT I,
§ 15 N 6 f. Dagegen sind TRECHSEL/NOLL, § 34 D. Ziff. 2, S. 255, der Meinung, dass eine mittelbare
Täterschaft durch Unterlassen möglich sei. Als Beispiel führen sie folgende Situation auf: Der Vater
lässt die Mutter im Glauben, dass dem in Gefahr schwebenden Kind nicht geholfen werden müsse.
632 GRAVEN/STRÄULI, N 220 A., S. 287 und N 224 A., S. 293 f.; HURTADO POZO, N 993; REHBERG/
DONATSCH, § 29 Ziff. 1.3, S. 253 und § 30 Ziff. 2.32, S. 272; TRECHSEL/NOLL, § 34 D. Ziff. 2,
S. 255; RIKLIN, § 19 N 36; SCHULTZ, AT I, S. 286; STRATENWERTH, AT I, § 15 N 8 ff.; JESCHECK,
N 58 zu § 13 dStGB.
633 HILGERS, S. 63; JESCHECK, N 58 zu § 13 dStGB.
634 BEULKE/BACHMANN, S. 742 f.; EICHINGER, S. 205. HILGENDORF, Kausalität, S. 562, verweist auf
BGHSt 37, 106, 129: Unterlassen gleichberechtigte Partner übereinstimmend einen ihnen nur durch
gemeinsames Handeln möglichen Rückruf, sei dies ein arbeitsteiliges Zusammenwirken auf Grund
eines gemeinsamen Tatentschlusses. Demzufolge liege Mittäterschaft vor. RANSIEK, Unternehmensstrafrecht,
S. 59.
635 Vgl. auch RANSIEK, Unternehmen und Konzern, S. 636.
125

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
126
b) Vorliegen von Teilnahme am Unterlassungsdelikt und
durch Unterlassen begangene Teilnahme der Gremiumsmitglieder
Zunächst ist festzustellen, dass zwischen „Teilnahme am Unterlassungsdelikt“ und
„durch Unterlassen begangene Teilnahme“ ein Unterschied besteht 636 .
Anstiftung zur Unterlassung ist möglich, wohingegen Anstiftung durch Unterlassung
nicht denkbar ist 637 . Bei der Anstiftung zur Unterlassung ist von einem aktiven Verhalten
auszugehen, durch das der Anstifter strafrechtlich verantwortlich wird, auch wenn er
keine Garantenstellung innehat 638 . Weisen die Gremiumsmitglieder gemäss ihrem
Beschluss einen Mitarbeiter an, etwas zu unterlassen, was getan werden sollte, muss nur
der Mitarbeiter eine Garantenstellung einnehmen. Wie gesagt, agieren die Gremiumsmitglieder
in diesem Fall aktiv, so dass zwischen der Unterlassung des Mitarbeiters und dem
aktiven Verhalten der Gremiumsmitglieder zu unterscheiden ist. Als aktive Handlung hat
die Anstiftung somit Einwirkungen auf die Abstimmungsphase. Wird zu einem
Unterlassen angestiftet, sind die einzelnen Stimmverhalten nicht als Unterlassung,
sondern als Begehung zu werten 639 .
Gehilfenschaft i. S. v. Teilnahme am Unterlassungsdelikt ist möglich. Diese Art der
Gehilfenschaft folgt den für die Teilnahme am Begehungsdelikt geltenden Regeln 640 .
Gehilfenschaft durch Unterlassung ist im Grunde genommen nicht denkbar. Eine Unterlassung
setzt Tatmacht voraus, so dass jede Person, welche die Möglichkeit hätte, den
Erfolg abzuwenden, Täter sein könnte. So ist Gehilfenschaft durch Unterlassung nur dann
möglich, wenn das Delikt an sich durch Unterlassung nicht begangen werden kann oder
wenn Sondereigenschaften sowie Eigenhändigkeit der Ausführung nicht vorgewiesen
werden können 641 .
636
SEELMANN, Kommentar, N 102 f. zu Art. 1 StGB.
637
GRAVEN/STRÄULI, N 230 A., S. 298 f.; HURTADO POZO, N 797; REHBERG/DONATSCH, § 30
Ziff. 2.32, S. 272; SEELMANN, AT I, S: 129; STRATENWERTH, AT I, § 15 N 12; TRECHSEL/NOLL,
§ 31 C. Ziff. 3 lit. b), S. 204.
638
TRECHSEL/NOLL, § 34 D. Ziff. 1, S. 255.
639
Siehe dazu Fn. 229.
640
REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.32, S. 272; MOREILLON, Omission, N 200; SEELMANN,
Kommentar, N 102 zu Art. 1 StGB; STRATENWERTH, AT I, § 15 N 12.
641
REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.32, S. 272; SEELMANN, Kommentar, N 103 f. zu Art. 1 StGB.
SCHULTZ, AT I, S. 297, ist der Meinung, dass blosse Duldung nicht zu Gehilfenschaft führe. Bestehe
jedoch eine rechtliche Pflicht, bedeute deren Nichterfüllung aber in der Tat Gehilfenschaft durch
Unterlassung. STRATENWERTH, AT I, § 15 N 15. Für Gehilfenschaft durch Unterlassung: BGE 121
IV 119 f.; 118 IV 313; GRAVEN/STRÄULI, N 223, S. 292. MOREILLON, S. 125, TRECHSEL/NOLL,
§ 31 D. Ziff. 2, S. 212; ablehnend SCHILD TRAPPE, Gehilfenschaft, S. 126.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
c) Vorliegen von Geschäftsherrenhaftung der Gremiumsmitglieder
Bei der problematischen und umstrittenen Geschäftsherrenhaftung geht es darum, dass
der Inhaber oder Leiter eines Unternehmens für die in seinem Betrieb begangenen Straftaten
verantwortlich ist, wenn er diese zwar nicht aktiv veranlasst oder unterstützt,
sondern einzig nicht verhindert 642 . Eine Pflicht zur totalen Überwachung besteht
allerdings nicht 643 . Das Bundesgericht hat erkannt, dass eine Garantenstellung nur für
Pflichten anzunehmen ist, die der jeweiligen Person kraft ihrer Stellung auch tatsächlich
obliegen 644 . Der Geschäftsherr soll dann nicht belangt werden, wenn er den Mitarbeiter
ordnungsgemäss ausgewählt hat 645 . Zusätzlich wird verlangt, dass der Mitarbeiter auch
ordnungsgemäss zu instruieren und zu überwachen sei 646 . Nach SCHMID stellt diese
Konstellation ein unechtes Unterlassungsdelikt dar 647 . Am nahe liegendsten ist es, von
einer Förderung der Tat des Mitarbeiters durch Unterlassung der Organisationsverantwortlichen
auszugehen 648 .
Die Gremiumsmitglieder können als Vorgesetzte allenfalls auf Grund der Geschäftsherrenhaftung
strafrechtlich verantwortlich gemacht werden, wenn sie in einem hierarchischen
Gebilde Kenntnis haben von strafbaren Taten, die sich im Gange befinden, oder
wenn sie zumindest mit deren Vornahme rechnen mussten und nicht dagegen einschritten.
Diese strafrechtliche Verantwortlichkeit gelangt folglich dann zur Anwendung,
wenn der Mitarbeiter von sich aus — ohne Weisung des Gremiums — tätig geworden ist.
Demzufolge besteht die Möglichkeit, dass die Gremiumsmitglieder durch Unterlassen
strafrechtlich handeln. Im Einzelfall ist zu untersuchen, in welcher Form — d.h. als
Gehilfen oder sogar als Mittäter 649 — sich die für die Kontrolle der betriebstypischen
Gefahren Verantwortlichen am Delikt des Mitarbeiters beteiligen.
642
HURTADO POZO, N 986; REHBERG/DONATSCH, § 31 Ziff. 1 S. 274; SEELMANN, Kommentar, N 86
zu Art. 1 StGB; STRATENWERTH, AT I, § 14 N 28; TRECHSEL, Kurzkommentar, N 39 zu Art. 1
StGB;
643
BGE 105 IV 176 ff.
644
Vgl. BGE 118 IV 246, welches auf Beamte und Behördenmitglieder hinweist. REHBERG/DONATSCH,
§ 31 Ziff.2.2,S.276.
645
OERTLE, S. 149 ff. SEELMANN, Kommentar, N 87 zu Art. 1 StGB, spricht von „Exkulpationsmöglichkeit“,
die eigentlich als Wegfall der Sorgfaltspflichtwidrigkeit bei Fahrlässigkeitsdelikten zu
verstehen sei.
646
BGE 125 IV 13; 122 IV 127; 117 IV 133: „Il a donc l’obligation juridique de veiller à ce que ses
employés prennent les mesures de précaution nécessaires pour éviter la survenance d'un dommage; il
assume en particulier la cura in eligendo, in instruendo et in custodiendo.“ REHBERG/DONATSCH,
§ 31 Ziff. 2.2, S. 277.
647
SCHMID, Aspekte, S. 172.
648
REHBERG/DONATSCH, § 31 Ziff. 2.2, S. 277 f. Siehe auch 5. Kapitel II.F.3.c)(3)iv).
649 Siehe Fn. 822.
127

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
128
3. Garantenstellung der Gremiumsmitglieder
a) Garantenstellung im Allgemeinen
Strafrechtliche Pflichten i. S. v. Garantenpflichten treffen grundsätzlich nur natürliche
Personen. Art. 100 quater Abs. 1 StGB beinhaltet die Pflicht des Unternehmens, sich so zu
organisieren, dass diejenigen Personen, die in Ausübung geschäftlicher Verrichtung und
im Rahmen des Unternehmenszweckes ein Verbrechen oder Vergehen begehen, als
Urheber der Straftat eruiert werden können; ansonsten kann das Unternehmen subsidiär
strafrechtlich verantwortlich werden. Sodann hat das Unternehmen die Pflicht, gemäss
Art. 100 quater Abs. 1 bis StGB alles vorzunehmen, um gewisse Straftaten, die in
Art. 100 quater Abs. 1 bis StGB genannt werden, im Unternehmen zu verhindern. Weitere
strafrechtlich relevante Pflichten können einem Unternehmen jedoch nicht obliegen.
Somit muss das Gremiumsmitglied bei einem unechten Unterlassungsdelikt Garant
der gefährdeten Rechtsgüter sein, damit ihm die strafrechtlichen Folgen zugerechnet
werden können, denn nur der Garant ist verpflichtet, fremde Rechtsgüter vor bestimmten
Beeinträchtigungen zu schützen. Die entscheidende Frage lautet deshalb, wann eine
Person dieser Pflicht zum Handeln untersteht 650 .
Bis heute ist es nicht gelungen, allgemein anerkannte gesetzliche Kriterien aufzustellen,
welche die Entstehung von Garantenstellungen definieren oder eine Legaldefinition
ermöglichen. So wird die Bestimmung der „Rechtspflicht“ zum Handeln denn
auch im revidierten Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches der Doktrin sowie der Praxis
überlassen 651 . In der Lehre und Rechtsprechung werden für die Garantenstellung
folgende Entstehungsgründe genannt: Garantenstellung aus Gesetz, aus Vertrag, aus
Ingerenz 652 , aus Lebens- oder Gefahrengemeinschaft 653 und aus Herrschaft über eine
Gefahrenquelle 654 . Das Bundesgericht stellte in BGE 96 IV 74 zudem fest, dass sich eine
Garantenstellung auch durch „Übernahme einer Aufgabe“ und „aus den Umständen“
ergeben könne. Eine Garantenstellung „aus den Umständen“ erweist sich jedoch auf
Grund von Art. 1 StGB als zu unsicher und unbestimmt, um als gesetzeskonformes
Kriterium zu gelten 655 . Eine Stellung als Garant kann nicht bloss auf sittlichen Pflichten
beruhen. Moralische und ausserstrafrechtliche Pflichten alleine sind zur Begründung
650 STRATENWERTH, AT I, § 14 N 3; vgl. auch BGB 118 IV 309 ff.
651 Vgl. KILLIAS, N 420; REHBERG/DONATSCH, § 31 Ziff. 3, S. 273.
652 Das Ingerenzprinzip, (REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.111 lit. e), S. 263) beinhaltet, „dass nach
einem ungeschriebenen Rechtsgrundsatz derjenige, welcher Gefahren für ein Rechtsgut geschaffen
oder vergrössert hat, zur Sorge dafür verpflichtet ist, dass sich die Gefahren nicht verwirklichen.“
653 Die freiwillig gegründete Gefahrengemeinschaft stützt sich auf ein Vertrauensverhältnis in einer
Gefahrenlage. Indes gründet eine solche Gemeinschaft auf moralischen Pflichten, weshalb auch hier
zuerst eine Garantenstellung aus Gesetz, Vertrag oder Ingerenz zu prüfen ist; vgl. REHBERG/
DONATSCH, § 30 Ziff. 2.111 lit. d), S. 262.
654 Vgl. dazu REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.112. lit. a), S. 264 f.
655 REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.111 lit. a), S. 257 f.; SEELMANN, Kommentar, N 66 zu Art. 1
StGB.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
einer Garantenstellung nicht hinreichend 656 . Die Garantenstellung muss demzufolge eine
gewisse Qualität aufweisen, damit sie beim Eintritt einer tatbestandsmässigen Situation
eine Handlungspflicht auszulösen vermag; denn nur bei einer gewissen Verantwortungsintensität
für ein Rechtsgut dürfte die Vernachlässigung der eigenen Pflichten durch
Unterlassung dem Unrechtsgehalt einer aktiven Handlung entsprechen 657 . Wer entgegen
einer Garantenpflicht handelt, muss vorerst um seine Garantenstellung wissen. Weiss der
Täter nicht, dass er Garant ist, so befindet er sich gemäss Art. 19 StGB in einem Tatbestandsirrtum.
Geht der Garant von der Annahme aus, dass die gebotene Handlung
keinen Effekt habe oder dass er nicht fähig sei, die erforderliche Handlung vorzunehmen,
liegt ebenfalls ein Tatbestandsirrtum vor 658 . Allenfalls gelangt hier ein fahrlässiges
Erfolgsdelikt zur Anwendung.
„Geht es um die Pflicht, Straftaten anderer Personen zu verhindern, sind die
vorstehenden Ausführungen dahingehend zu modifizieren, dass anstelle des Erfolgs im
Sinne einer Rechtsgüterverletzung die Vornahme der darauf angelegten Handlung eines
Dritten tritt“ 659 . Die dienstliche Überordnung begründet jedoch in dieser Hinsicht noch
keine Garantenstellung 660 .
b) Vorliegen einer Garantenstellung der Gremiumsmitglieder
bei Delikten gegenüber dem eigenen Unternehmen
In Art. 717 OR wird eine allgemeine Sorgfalts- und Treuepflicht für die Mitglieder des
Verwaltungsrates sowie für Dritte statuiert, die mit der Geschäftsführung befasst sind 661 .
Das Bundesgericht ist der Ansicht, einem Verwaltungsratsmitglied komme nicht allein
schon kraft seiner gesellschaftsrechtlichen Funktion eine Garantenstellung zu;
656
Vgl. BGE 79 IV 145 ff.; MEYER, S. 98 f. REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.111 lit. a), S. 258,
weisen darauf hin, dass eine Garantenpflicht dann verletzt sei, wenn eine Pflicht als strafrechtlich
relevant angesehen werde, u. a. wegen der Gleichwertigkeit von Handlung und Unterlassen. Das
Kriterium der „sozialen Adäquanz“ kann bei der Begründung einer Garantenstellung eine Rolle
spielen. Gesellschaftliche Verhaltenserwartungen, nach denen davon ausgegangen wird, dass
Gefahren für bestimmte Rechtgüter vermindert oder ausgeschlossen werden, werden somit bei der
Begründung einer Garantenstellung berücksichtigt. TRECHSEL/NOLL, § 27 G., S. 137, lehnen die
soziale Adäquanz ab. Sie sehen diese teilweise als Rechtfertigung bzw. als Tatbestandsauschluss an.
TRECHSEL, Kurzkommentar, N 32 zu Art. 1 StGB. SEELMANN, Kommentar, N 66 ff. zu Art. 1 StGB,
macht klar, dass „die Grenzen zu bloss moralischen Pflichten unklar bleiben“. Es sei deshalb zu
beachten: „Garantenpflichten liessen sich auf zwei Grundpositionen zurückführen: auf Schutzpflichten
für bestimmte Rechtsgüter gegen Gefahren oder auf die Verantwortlichkeit für bestimmte
Gefahrenquellen zum Schutz eines Rechtsguts oder mehrerer Rechtsgüter.“
657
FLACHSMANN, S. 23; STRATENWERTH, AT I, § 14 N 7 und 16; BGE 117 IV 132 f.; 113 IV 72; 108
IV 5 f.; 106 IV 277 f. m. w. H.
658
STRATENWERTH, AT I, § 14 N 41.
659
REHBERG/DONATSCH, § 30, Ziff. 2.111 lit. a), S. 258.
660
SEELMANN, Kommentar, N 86 zu Art. 1 StGB.
661
WATTER, Kommentar, N 3 zu Art. 717 OR, ist der Meinung, dass alle, denen Geschäftsführungsaufgaben
übertragen worden sind, an Art. 717 OR gebunden seien.
129

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
entscheidend sei vielmehr seine tatsächliche Position im Unternehmen 662 . SCHMID ist
dagegen der Meinung, dass aus Art. 722 aOR (heutiger Art. 717 OR) eine verstärkte
Pflicht der Gesellschaftsorgane fliesse, die Geschäfte der AG mit Sorgfalt abzuwickeln
und die wirtschaftlichen Interessen der AG zu wahren, weshalb er sich für eine Garantenpflicht
auf dieser Basis einsetzt 663 . Die Schlussfolgerung daraus führt im Grundsatz zu
einer strafrechtlichen Garantenstellung, falls Interessen der AG — nicht aber Interessen
von Dritten — direkt betroffen sind 664 .
Geschäftsleitungsmitglieder sind zwar keine Verwaltungsratsmitglieder, werden
jedoch nach Art. 717 OR ebenfalls der Sorge- und Treuepflicht unterstellt. Durch die
Delegation der Geschäftsführung kommen die den Verwaltungsratmitgliedern auferlegten
Pflichten auch den Geschäftsleitungsmitgliedern zu. Was die Ausschuss- und Beiratsmitglieder
betrifft, ist im Gesetz nichts geregelt, weshalb m. E. eine Garantenstellung aus
Vertrag insofern nötig ist, als keine Geschäftsführungsaufgaben i. S. v. Art. 717 OR an
sie übertragen worden sind.
130
c) Vorliegen einer Garantenstellung der Gremiumsmitglieder
bei Delikten gegenüber Dritten unter besonderer Berücksichtigung
der strafrechtlichen Produktehaftung
Aus Art. 722 aOR (neu Art. 717 OR) lässt sich keine Garantenstellung der Vorgesetzten
und Mitarbeiter einer Aktiengesellschaft gegenüber der Allgemeinheit ableiten 665 . Auch
das Prinzip „neminem leaedere“ ist nicht hinreichend, um eine Verantwortlichkeit aus
Art. 41 OR zu begründen 666 . Gegenüber Dritten, d. h. gegenüber Klienten und Kunden,
ist der Verwaltungsrat oder die Geschäftsleitung auch nicht vertraglich gebunden. Die
Verträge werden zwischen der Gesellschaft und dem jeweiligen Kunden abgeschlossen.
Mitarbeitern der juristischen Gesellschaft kann vertraglich eine Position zugewiesen
werden, welche Obhuts- und Sicherheitspflichten gegenüber Dritten beinhaltet: die der
juristischen Person obliegenden Obhuts- oder Sicherheitspflichten können auf den
Verwaltungsrat bzw. die Geschäftsleitung oder auch i. S. von „Outsourcing“ auf einen
Dritten übertragen werden 667 .
Garantenpflichten treffen den Geschäftsherrn in jenen Bereichen, in denen generell
jedem Bürger gesetzlich in einem konkret eingegrenzten Gebiet in besonderer Weise die
662
BGE 105 IV 172, insbesondere 177.
663
SCHMID, Aspekte, S. 168; SCHMID, Wirtschaftsdelikte, S. 111. Kritisch dazu äusserten sich
SCHULTZ, Rechtsprechung 1970, S. 451 f., in seiner kurzen Besprechung des Bührle-Urteils (BGE
105 IV 172 ff.), und SCHUBARTH, Geschäftsherrn, S. 392 f.
664
SCHMID, Wirtschaftsdelikte, S. 111.
665
KRAUSS, S. 43 f.; OERTLE, S. 92
666
SCHMID, Aspekte, S. 163; SEELMANN, Kommentar, N 69 zu Art. 1 StGB.
667
REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.111 lit. c), S. 261. SCHALL, S. 120, weist darauf hin, dass eine
Garantenstellung aufgrund einer Zuweisung oder Übertragung von betriebsinternen Aufgaben bestehen
kann.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
Pflicht auferlegt ist, um die Unversehrtheit eines Rechtsgutes besorgt zu sein. Garantenpflichten
bestehen des Weiteren in Bereichen, in denen aus der Tätigkeit des Unternehmens
für dessen Angehörige, d. h. für Mitarbeiter, Benützer, Partner sowie für die
Allgemeinheit besondere Gefahren, die gerade aus dem betreffenden Aktivitätsbereich
resultieren, erwachsen 668 . Die Folgerung daraus ist — in einem hierarchischen Unternehmen
— die strafrechtliche Verantwortung derjenigen, die gemäss Aufbau und Organisation
des Unternehmens für den betreffenden Bereich sachlich zuständig sind 669 . Die
Unternehmensleitung ist verpflichtet, dass sich diejenigen Gefahren für Rechtsgüter
anderer nicht verwirklichen, die durch das „Unternehmen“ geschaffen oder vergrössert
werden. Auch das Bundesgericht vertritt gemäss BGE 113 IV 76 die Ansicht:
„Abzustellen ist vielmehr auf die Kompetenzzuweisung. Eine Garantenstellung sei
deshalb nur möglich im Bereiche der eigenen Kompetenz“ 670 .
In einem weiteren Fall hat es festgestellt, dass Bergbahnen und Skiliftunternehmen
eine Verkehrssicherungspflicht trifft und dass die zuständigen Angestellten gemäss ihrem
Verantwortungsbereich um die Sicherung der Skipisten besorgt sein müssen 671 . Die
Verkehrssicherungspflicht des „Unternehmens“ kann somit auf Grund des Organisationsplanes
und der jeweiligen Stellung der Unternehmensangehörigen auf diese verteilt
werden. Mit Antritt der Arbeitsstelle übernimmt das neue Organmitglied oder der neue
Mitarbeiter diejenigen Pflichten des Unternehmens, welche für seinen jeweiligen
Verantwortungsbereich gelten 672 . Die dazu verpflichtete Person muss jedoch nur solchen
Pflichten nachkommen, für deren Einhaltung sie im Unternehmen zuständig ist 673 . Die
Pflichten sind ferner auf betriebstypische Risiken beschränkt 674 . Die Geschäftsleitung
eines Transportunternehmens für gefährliche Chemikalien hat z. B. die Garantenpflicht,
dass die Umwelt- und Gewässerschutzgesetzgebung im Zusammenhang mit diesen
Transporten eingehalten werden und dass daraus keine Schäden und Gefährdungen
entstehen. Die Geschäftsleitung hat somit im Sinne von Art. 111 ff. StGB für Schäden an
Leib und Leben einzustehen, die durch Unterlassungen ihrerseits bewirkt werden 675,676 .
668 SCHMID, Aspekte, S. 164.
669 DONATSCH, Geschäftsbesorgung, S. 11 f.; HEINE, Unternehmen, S. 121 ff.; SCHMID, Aspekte,
S. 175.Vgl. auch KOLLER, S. 410.
670 Vgl. auch KILLIAS, Fn. 47, S. 88 mit Hinweis auf BGE 118 IV 313 f.: Einem Laborchef ist nicht
zuzumuten, dass er Delikte ausserhalb seines Zuständigkeitsbereichs verhindert.
671 BGE 125 IV 12 f.; vgl. auch 115 IV 191 ff.; 111 IV 16 f.; 109 IV 100 ff.
672 SCHOLL, S. 169.
673 Vgl. HURTADO POZO, N 974, der dies als „Pflichten kraft Organisationszuständigkeit“ bezeichnet,
wonach der Garant zwei Aufgaben hat: „l’un en vertu de l’organisation e l’autre en vertu de l’institution“.
Unter Institution versteht HURTADO POZO „ l’existence durable de relation sociales reconnues
juridiquement“.
674 SCHMID, Aspekte, S. 163.
675 SCHMID, Aspekte, S. 164.
676 Siehe 3. Kapitel II.C.
131

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
Solch eine Garantenstellung kann auf Grund der Herrschaft über eine Gefahrenquelle
oder auch infolge der Übernahme der Gefahrenverantwortlichkeit vorliegen 677 .
Da derjenige, der eine Gefahrenquelle schafft, die Pflicht hat, den Eintritt eines
eventuellen aus dieser Situation sich ergebenden Schadens zu verhindern, darf es aus
strafrechtlicher Sicht letztlich nicht darauf ankommen, ob die Gefahrenquelle nun pflichtwidrig
oder pflichtgemäss geschaffen worden ist 678 . Eine Garantenpflicht aus Ingerenz ist
deshalb in jenen Fällen zu bejahen, in denen schon im Auslieferungszeitpunkt eine
Sicherungspflicht verletzt wurde 679 oder die Gefährlichkeit des Produktes erkennbar
war 680 . Deshalb muss — gestützt auf die Sorgfaltspflicht im Verkehr — bezüglich der
Gefahrenabwehr vorgesorgt werden. War jedoch die Gefährlichkeit ex ante objektiv nicht
ersichtlich, werden die Grenzen erlaubter Tätigkeit nicht überschritten 681,682 .
Infolgedessen ist zu eruieren, ob vor Produkten, deren Gefährlichkeit oder gesundheitsschädigender
Charakter erst nach Verlassen des Unternehmens erkannt werden und
die zu Schädigungen Dritter führen, eine Warnpflicht besteht oder ob diese Produkte
sogar vom Markt zu nehmen sind 683 .
677 SEELMANN, Kommentar, N 83 zu Art. 1 StGB, spricht von Sicherungspflichten, die sich aus der
Garantenstellung ergeben. Allenfalls sei auch eine Rettungspflicht nach Eintritt der Schädigung zu
erwägen. Davon ist gemäss SEELMANN auf Grund der Übernahme der Gefahrenverantwortlichkeit
auszugehen, da es um das Einstehen für die Folgen der eigenen Organisation gehe.
678 FLACHSMANN, S. 50 ff. weist darauf hin, dass das Verhalten weder tatbestandsmässig, rechtswidrig
oder schuldhaft zu sein habe. Vgl. insbesondere auch S. 55, wo FLACHSMANN davon ausgeht, „dass
zur Begründung der Garantenpflicht zusätzliche, gefahrerhöhende Umstände, welche den Bereich
dessen sprengen, was an Gefährdung gerechtfertigt oder erlaubt war, in Betracht zu ziehen sind.“
KILLIAS, N 420; MOREILLON, N 473; REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.111 lit. e), S. 264;
DONATSCH, Ausführungen zu Art. 9 StGB; SCHULTZ, AT I, S. 140; SEELMANN, AT, S. 88,
anerkennen eine Garantenstellung für pflichtwidrig und pflichtgemäss geschaffene Gefahren.
SEELMANN, Kommentar, N 82 zu Art. 1 StGB, ist der Meinung, dass Ingerenz auch bei erlaubtem
Risiko zu bejahen sei, wenn durch das Vorverhalten ein höheres Risiko gesetzt werde, als beim
alltäglichen Verhalten. Aus diesem Grund träfen Produzenten von gefahrbegründenden Produkten
besondere Verkehrssicherungspflichten. GRAVEN/STRÄULI, N 51 E. lit. e), S. 83, plädieren für eine
restriktive Anwendung. A. M. sind RIKLIN, § 19 N 19; STRATENWERTH, AT I, § 14 N 21, der die
Ansicht verfolgt, dass die Gefahrenlage nur aus einem sorgfaltswidrigen Verhalten rühren könne.
Auch SCHMID, Produktehaftung, S. 656, SCHUBARTH, Kommentar, N 55 zu Systematische
Einleitung, wollen Ingerenz nur bei unkorrektem Vorverhalten anwenden. SCHUBARTH weist darauf
hin, dass dies die klare Folge der Regelung von Art. 128 StGB sei. Deshalb tendieren auch
TRECHSEL/NOLL, § 34 Ziff. 3 lit. g), S. 247 f., eher zu einer Garantenpflicht, die sich ausschliesslich
aus rechtswidrigem Vorverhalten ergibt.
679 SPITZ, S. 416 f.
680 KUHLEN, Rückruf, S. 566 mit Blick auf das Urteil des BGH vom 6.7.1990; vgl. NStZ 10 (1990) 588.
BRAMMSEN, Unterlassungshaftung, S. 119, ist der Ansicht, eine Produktrückrufpflicht lasse sich aus
Ingerenz herleiten. Dafür müsse aber ein aktives, mindestens objektiv fahrlässiges rechtswidriges
Tun eine rechtsgutbedrohende Gefahrenquelle herbeigeführt haben, woran sich der „Täter“ beteiligt
habe.
681 MEIER, S. 3196.
682 GRAVEN/STRÄULI, N 51 E. lit. e), S. 83; HURTADO POZO, N 982, die darauf hinweisen, dass nur
derjenige, der die Folgen voraussehen konnte und trotzdem keine Massnahmen ergriff, um die daraus
erwachsenden Folgen zu verhindern, strafrechtlich belangt wird.
683 SCHMID, Aspekte, S. 167.
132

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
Eine Garantenpflicht könnte allenfalls auf Grund der „Herrschaft über eine Gefahrenquelle“
vorliegen. Doch die Herrschaftsmöglichkeit wie auch ihre tatsächliche Ausübung
über die Gefahrenquelle alleine können noch keine Garantenstellung bewirken 684 .
Vielmehr muss die Verhaltenserwartung hinsichtlich einer Garantenpflicht derart breit
abgestützt und in der Bevölkerung verankert sein, dass das Vertrauen der Konsumenten
auf die Kontrolle der Gefahren rechtlich geschützt wird bzw. zu schützen ist 685 .
Gemäss STRATENWERTH ist eine Garantenstellung aus Herrschaft über die Gefahrenlage
nicht möglich, wenn sich das Produkt schon beim Konsumenten befindet. Herrschaft
über die Gefahrenlage könne nur solange angenommen werden, als sich das betreffende
Produkt im Herrschaftsbereich des Produzenten befinde 686 . Doch STRATENWERTH gibt zu
bedenken, dass auf Grund der Herrschaft über die Gefahrenquelle dennoch eine
Garantenpflicht bestehe, weil das Unternehmen und somit die Geschäftsleitung hinreichend
bzw. besser über mögliche Risiken informiert seien als der Konsument 687 .
Durch die so genannte „Lehre vom gesteigert riskanten Verhalten“ wird eine Garantenstellung
des Produzenten dann begründet, wenn die Gefährlichkeit des Produktes bei
Inverkehrsetzung objektiv noch gar nicht erkennbar war 688 . Der Hersteller habe sich bei
der Herstellung seiner Produkte am neuesten Stand der Wissenschaft und Technik zu
orientieren. Nach dem Inverkehrbringen des Produktes unterliege der Hersteller jedenfalls
einer zivilrechtlichen Produktbeobachtungspflicht 689 . Einige Autoren befürworten
im Ergebnis eine Garantenstellung im Rahmen der Produktbeobachtung. Daraus ergebe
sich eine Aufklärungs- und Warnpflicht 690 , da der Kunde sich i. d. R. auf das vom Ver-
684 REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.112 lit. a), S. 264.
685 REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.112 lit. a), S. 266. Vgl. auch SCHALL, S. 108 betreffend die
allgemeine Anerkennung von umweltspezifischen Gefahren, die von einem Betrieb ausgehen.
686 STRATENWERTH, AT I, § 14 N 14; vgl. OTTO, Strafrechtliche Haftung, S. 297.
687 STRATENWERTH, AT, § 13 N 49; vgl. auch OTTO, Strafrechtliche Haftung, S. 308; SPITZ, S. 417
m. w. H. in Fn. 1987. Auch MEIER, S. 3196, geht von einer Risikoverteilung zwischen Täter und
Opfer aus. Aus diesem Grund sei die Pflicht zur Abwendung der Gefahr demjenigen zuzuordnen, in
dessen Risikosphäre die jeweilige Gefahr falle. Unternehmen sollen gegenüber unbeteiligten Dritten
dann eine gesteigerte Verantwortlichkeit für die von ihnen auf den Markt gebrachten Produkte
übernehmen, wenn sie die damit verbundenen Gefahren — im Wissen um die Entstehung und
Entwicklung dieser Produkte — auf Grund der ihnen zur Verfügung stehenden Mittel besser
erkennen können als der Konsument.
688 EIDAM, S. 175; MEIER, S. 3196. Vgl. NEUDECKER, S. 134, die darauf aufmerksam macht, der
Konsument dürfe nie von der vollkommenen Gefahrlosigkeit eines Produktes ausgehen, denn selbst
eine harmlose Wolldecke könne als Mordinstrument verwendet werden.
689 EIDAM, S. 157, S. 441; SCHMIDT-SALZER, Produkthaftung III, N 4.804. Das STEG regelt, dass
Produkte (technische Einrichtungen und Geräte) nur dann in Verkehr gebracht werden dürfen, wenn
sie die Rechtsgüter von Dritten nicht beeinträchtigen. Die Regeln der Technik seien anwendbar und
die Produkte müssten diesen genügen. RÖTHLISBERGER, S. 228, meint dazu, dass hiermit implizit
zivilrechtlich eine Produktbeobachtungspflicht festgehalten werde, jedoch keine Warn- oder
Rückrufpflicht. Warn- und Rückrufpflichten würden sich aus der passiven Produktbeobachtungspflicht
ableiten lassen, doch es bestünden diesbezüglich noch beträchtliche Unsicherheiten, S. 243.
Vgl. auch RÖTHLISBERGER, S. 231 f., der zum Schluss kommt, aus dem Produkthaftpflichtgesetz
(PrHG) lasse sich zwar keine zivilrechtliche Rückrufpflicht ableiten, doch impliziere der Gefahrensatz
eine solche.
690 Vgl. SPITZ, S. 413 m. w. H. in Fn. 1961.
133

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
käufer Versprochene verlasse. Damit entstehe eine Herrschaft über die partielle Hilflosigkeit
des Opfers, was als Garantenstellung aus Übernahme anzusehen sei. Dies dürfe
insbesondere bei Markenware angenommen werden, denn Markenproduzenten hätten
einer „Obsorge“ explizit oder implizit zugesagt. Zudem seien sie die Einzigen, die mittels
Vertriebsorganisation auf die Verhinderung von Risiken einwirken könnten 691 . Es bleibt
dennoch fraglich, ob eine strafrechtliche Rückrufpflicht besteht. SCHMID führt dazu aus,
dass die Unterlassung eines Rückrufes bei Annahme einer allgemeinen Garantenpflicht
des Produzenten im Falle einer erst nachträglich festgestellten Gefährlichkeit eines
Produkts stets als eventualvorsätzlich zu qualifizieren sei. Infolge eines Widerspruchs
gegen den Grundsatz der Gleichwertigkeit sei eine strafrechtlich sanktionierte Rückrufpflicht
grundsätzlich abzulehnen 692 . Ferner wird angeführt, dass die Auswirkungen einer
allgemeinen Rückrufpflicht gravierend sein könnten 693 . Aus diesen Gründen wird eine
gesetzliche Regelung verlangt 694 , was m. E. zu begrüssen wäre 695 .
134
4. Vorliegen einer konkreten Gefahrenlage
Die konkrete Gefahrenlage für das zu schützende Rechtsgut muss eingetreten sein. Erst
ab diesem Zeitpunkt besteht eine Pflicht zum Eingreifen, d. h. erst dann lebt die Garantenpflicht
auf 696 . Der Täter braucht die Gefahrenlage nicht wissentlich oder willentlich
herbeigeführt zu haben, aus der sich allenfalls eine Garantenstellung begründet 697 .
Demzufolge besteht die konkrete Gefahrenlage im Hinblick auf das gefährdete Rechtsgut
bereits, bevor sich die Gremiumsmitglieder bei einem als Unterlassung zu qualifizierenden
Sachverhalt zur Beratung zusammenfinden.
691
SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalität, S. 640 f. Vgl. auch OTTO, Strafrechtliche Haftung,
S. 293, der sich betreffend Übertragung der Grundsätze der zivilrechtlichen Produkthaftung fragt, ob
von einer „herstellerspezifischen Garantenstellung“ auszugehen sei.
692
SCHMID, Produktehaftung, S. 657.
693
JAKOBI, S. 27.
694
MEIER, S. 3196; SCHMID, Aspekte, S. 167 f.; SCHMID, Produktehaftung, S. 657; SCHÜNEMANN,
Grundfragen der Unternehmenskriminalität, S. 44. SPITZ, S. 417 f. m. w. H. in Fn. 1990, ist der
Ansicht, eine strafrechtlich bedingte Rückrufpflicht sei nur als absolut letztes Mittel zu bejahen, z. B.
wenn in konkreter Weise Personenschäden bevorstehen.
695
Die Regelung einer Rückrufpflicht im Zivilrecht sollte Vorrang haben, weil das Vorgehen auf
diesem Weg zu sachgerechteren Lösungen führt.
696
REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.12, S. 267.
697 FLACHSMANN, S. 56.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
5. Vorliegen von Tatmacht der Gremiumsmitglieder
als Voraussetzung für die Handlungspflicht
a) Möglichkeit und Zumutbarkeit der Gremiumsmitglieder
bezüglich des gebotenen Handelns
Um die Verletzung des Rechtsgutes zu verhindern, muss im Weiteren Tatmacht vorhanden
sein 698 . Besitzt der Garant die zur Abwendung der konkreten Gefahrenlage
nötigen Fähigkeiten und Mittel, so hat er Tatmacht 699 . Bei fehlender Handlungsmöglichkeit
ist der Tatbestand nicht erfüllt 700 , denn der Garant muss fähig und in der Lage
sein, einzugreifen 701 . Die Möglichkeit wird in der Lehre z. T. durch die Zumutbarkeit des
verlangten Verhaltens ergänzt. Unzumutbarkeit ist dann anzunehmen, wenn die Vornahme
des normgemässen Verhaltens zwar möglich, aber aus Gründen der Abwägung
der Interessen nicht verlangt werden kann 702 .
Im Rahmen einer bestehenden Organisationsstruktur kann vom Garanten nur das
verlangt werden, was ihm gesellschaftsrechtlich möglich und zumutbar ist, um die
Rechtsgüterverletzung zu verhindern. Dabei ist bei unternehmensinterner Zuständigkeit
und Kompetenz des Gesamtgremiums zu beachten, dass die Gremiumsmitglieder aus
gesellschaftsrechtlicher Sicht nur zu gemeinschaftlichem Entscheiden befugt und verpflichtet
sind. Das einzelne Gremiumsmitglied ist somit nicht berechtigt, Fälle, die in die
Kompetenz des Gesamtgremiums fallen, allein zu entscheiden und das Notwendige selbst
anzuordnen 703 . Daher ist zu unterscheiden zwischen der möglichen und zumutbaren
Pflicht zum Handeln — die allen Gremiumsmitgliedern im Hinblick auf die Abstimmung
und die sich daraus ergebenden möglichen Folgen gemeinsam 704 obliegt — und der
Pflicht, die dem Einzelnen das Handeln, insbesondere nach erfolgter Abstimmung,
gebietet 705 .
698
REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.13, S. 268.
699
MOREILLON, Omission, S. 81; RECHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.13, S. 268; SCHULTZ, AT I,
S. 141; SEELMANN, AT, S. 82. SEELMANN, Kommentar, N 62 zu Art. 1 StGB nennt die Tatmacht
Handlungsmöglichkeit. STRATENWERTH, AT I, § 14 N 37; TRECHSEL/NOLL, § 34 C. Ziff. 4, S. 249.
700
SEELMANN, Kommentar, N 62 zu Art. 1 StGB; TRECHSEL/NOLL, § 34 C. Ziff. 4, S. 249.
701
RIKLIN, § 19 N 24. Der allgemeine Grundsatz „ultra nemo posse tenetur“ („Zum Unmöglichen ist
niemand verpflichtet.“) kommt hier zur Anwendung.
702
HEIERLI, S. 67; KILLIAS, N 420; SEELMANN, Kommentar, N 92 zu Art. 1 StGB; STRATENWERTH,
AT I, § 14 N 50.
703
Siehe 2. Kapitel I.B.3 und 2. Kapitel I.B.4; vgl. auch POPP, S. 32; RANSIEK, Unternehmen und
Konzern, S. 642. SCHAAL, S. 256 f., geht bezüglich der Aufgabenwahrnehmung in einem Gremium
von einer mittäterschaftlichen Garantenpflicht aus.
704
D.h. in globo.
705
Siehe 5. Kapitel II.C.5.b) und 5. Kapitel II.F.3, insbesondere 5. Kapitel II.F.3.c). Dieser Unterschied
ist von eminenter Bedeutung, zumal diese Arbeit davon ausgeht, dass durch eine Abstimmung über
einen deliktisch ausgerichteten Antrag abgestimmt wird, ungeachtet dessen, ob der Gesamtsachverhalt
schlussendlich als Begehung oder Unterlassung eingestuft wird (siehe 3. Kapitel IV). Aus
diesem Grund muss das Handeln der Gremiumsmitglieder insoweit gleich behandelt werden, als es
sich um den „gleichen“ Ablauf (vor, bei und nach der Abstimmung) handelt.
135

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
136
b) Pflichten des einzelnen Gremiumsmitgliedes vor und
während der Beschlussfassung
(1) Pflicht zur Einberufung der Gremiumssitzung
Auf Grund der Mitwirkungspflicht hat sich das Gremiumsmitglied an der Meinungsbildung
zu beteiligen, indem es an der Sitzung und an der Abstimmung teilnimmt. Dies
beinhaltet auch, Probleme zur Sprache zu bringen, diese auf die Traktandenliste zu
setzen 706 und auf eine Problemlösung hinzuwirken. Das Gremiumsmitglied hat nicht nur
das Recht, sondern sogar die Pflicht, nötigenfalls unverzüglich eine Gremiumssitzung
einzuberufen 707 . Bei dringenden Angelegenheiten ist eine Verkürzung der Einladungsfrist
gerechtfertigt und angezeigt 708 . Die Möglichkeit, rasch zu handeln, ist u. U. Voraussetzung
zur Ergreifung der gebotenen Massnahme. Die Initiative zur Einberufung einer
Sitzung ist deshalb ein notwendiger Schritt auf dem Weg zur rechtskonformen Ausübung
der Tatmacht 709 .
Das Bundesgericht hat im Fall von-Roll ausgeführt, dass jedem Gremiumsmitglied,
welches sich nicht für die Vermeidung der Verletzung des Rechtsgutes eingesetzt habe,
diese Verletzung zuzurechnen sei: „Wenn ein Entscheidungsgremium für eine hinreichende
Organisation verantwortlich ist, dann ist jedes Mitglied dieses Gremiums, das es
unterlässt, sich für die Durchsetzung dieser Pflicht einzusetzen, kausal für den Erfolg
verantwortlich“ 710 . Das Bundesgericht hat im Fall von-Roll nur die Zuständigkeit des
Gremiums festgestellt, nicht aber einen Entscheid beurteilt, denn ein Beschluss des
Gremiums erging erst gar nicht 711 .
Kommt es zu einer Abstimmung, ist die Pflicht zur Einberufung einer Sitzung des
Gremiums überholt. Beruft jedoch überhaupt keines der Gremiumsmitglieder eine
Sitzung des Gremiums ein und wird infolgedessen nichts zur Abwendung der Gefährdung
und Verletzung des betreffenden Rechtsgutes vorgenommen, so ist das Verhalten
sämtlicher Gremiumsmitglieder gleich zu beurteilen. Denn alle haben zu gleichen Teilen
zur Verletzung des Rechtsguts beigetragen, indem sie der Pflicht zur Einberufung der
Sitzung bzw. zur Durchführung eines Zirkularverfahrens nicht nachgekommen sind,
weshalb dem Bundesgericht im vorgenannten BGE in dieser Hinsicht zu folgen ist 712 .
706
Dazu gehört m. E. auch das Recht, ein bestimmtes Geschäft zu traktandieren.
707
Vgl. Einberufungsrecht auf Grund von Art. 715 OR.
708
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 31 N 7.
709
NEUDECKER, S. 255.
710
BGE 122 IV 129.
711
SPITZ, S. 82.
712
Die Aussage des Bundesgerichtes steht meiner Darstellung von Kausalität nicht entgegen, weil auch
nach dem genannten BGE von einer hinreichend notwendigen Bedingung auszugehen ist. Siehe 5.
Kapitel I.D.6 und 5. Kapitel I.E. Beim entschuldigt abwesenden Gremiumsmitglied muss eine
differenziertere Sicht Platz finden, was u. U. auch beim unentschuldigt abwesenden Gremiumsmitglied
der Fall zu sein hat. Eine andere Problematik betrifft die Beantwortung der Frage, wie nun
das Verhalten der unterlassenden, nicht beschliessenden Gremiumsmitglieder zu qualifizieren sei.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
(2) Erwartetes Stimmverhalten des einzelnen Gremiumsmitgliedes
Das Gremiumsmitglied beherrscht das Geschehen dadurch, dass ihm die Kompetenz
zukommt, mitzuentscheiden und das Ergebnis dadurch zu beeinflussen 713 . Falls das
einzelne Gremiumsmitglied nicht befugt ist, alleine d. h. ohne Beschluss zu entscheiden,
bleibt ihm nur die Möglichkeit offen, unter vollem Einsatz der eigenen Mitwirkungsrechte
das ihm Mögliche und Zumutbare zu tun, um im Rahmen der Abstimmung einen
Beschluss des Gremiums über die gebotene Rettungshandlung herbeizuführen. Dies ist
denn auch das vom einzelnen Gremiumsmitglied geforderte Tun 714 . Konkret bedeutet
dies, in der Beratungsphase (nach Einberufung der Gremiumsversammlung) alle
Informationen offen zu legen und im Sinne der Verhinderung der Verletzung des
Rechtgutes abzustimmen 715 . Etwas anderes steht ihm in der Abstimmungsphase im
Rahmen der unternehmerischen Strukturen gar nicht zu. Legt das Gremiumsmitglied nun
aber seine Informationen nicht offen, so kann es hierfür — infolge des Grundsatzes der
Gleichwertigkeit zwischen Begehung und Unterlassung — strafrechtlich nicht zur
Verantwortung gezogen werden, ausser sein Verhalten sei als vorsätzliche Beeinflussung
der anderen Gremiumsmitglieder i. S. einer mittelbaren Täterschaft zu qualifizieren.
Ob dem Gremiumsmitglied nach erfolgter Abstimmung allenfalls zusätzliche
Pflichten obliegen, um die Verletzung von Rechtsgütern zu verhindern, wird insbesondere
in 5. Kapitel II.F.3.c)(3) beleuchtet.
6. Rechtfertigung-, Schuldausschluss- und Schuldmilderungsgründe
des einzelnen Gremiumsmitgliedes
und des Mitarbeiters
Betreffend die Rechtfertigungs-, Schuldausschluss- und Schuldmilderungsgründe ist
grundsätzlich auf das unter dem Begehungsdelikt Ausgeführte zu verweisen 716 .
Hinsichtlich eines Rechtsirrtums gemäss Art. 20 StGB ist anzuführen, dass ein solcher
vorliegt, falls der Täter davon ausgeht, dass es nicht erforderlich sei, in einer konkreten
Gefahrenlage einzugreifen 717 .
Siehe 1. Kapitel I. betreffend Gegenstand der Untersuchung. Hierbei muss zwischen Mittäterschaft
und Nebentäterschaft entschieden werden. Dabei sollte auch BGE 120 IV 272 herangezogen werden:
„Mittäterschaft setzt unter anderem einen gemeinsamen Tatentschluss voraus, wobei dieser nicht
ausdrücklich bekundet werden muss; es genügt, wenn er konkludent zum Ausdruck kommt.“
713 RANSIEK, Unternehmen und Konzern, S. 640.
714 HILGERS, S. 62 f.; vgl. auch EICHINGER, S. 206.
715 Die Offenlegung der Information ist notwendig, weil sich das einzelne Gremiumsmitglied damit
nicht dem Verdacht einer mittelbaren Täterschaft aussetzt.
716 Siehe 5. Kapitel II.B.3.c).
717 REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.21, S. 270; STRATENWERTH, AT I, § 14 N 38 ff.; TRECHSEL/
NOLL, § 34 C. Ziff. 6, S. 253.
137

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
138
7. Zusammenfassung
Ausschliesslich alle Gremiumsmitglieder zusammen können mittels Gremiumsbeschluss
die Unterlassung einer gebotenen Massnahme erwirken. Da also die Gremiumsmitglieder
nur als Gesamtgremium eine diesbezügliche Tatherrschaft haben, fällt dies unter die
Gesamtkompetenz des Gremiums.
Garant gegenüber dem Unternehmen ist derjenige, der für die Gesellschaftsinteressen
einzustehen hat, wenn das Gesetz oder der Vertrag ein Vertrauensverhältnis gegenüber
den Rechtsgütern des Unternehmens begründet 718 . Das Organ bzw. der Mitarbeiter des
Unternehmens sind jeweils in jenen Bereichen Garanten, in denen ihnen eigene Kompetenzen
zukommen. Werden also durch das Unternehmen und dessen Tätigkeit gegenüber
Dritten Gefahren oder Schäden geschaffen, sind demzufolge jeweils diejenigen Organe
und Mitarbeiter, denen Pflichten aus ihrem eigenen Kompetenzbereich zukommen,
verpflichtet, insbesondere gemäss dem Grundsatz der Ingerenz Vorkehrungen zu
treffen 719 . 720
Eine Garantenpflicht aus Ingerenz ist dann anzunehmen, wenn schon im Zeitpunkt
der Lieferung eine Sicherungspflicht verletzt wurde oder die Gefährlichkeit erkennbar
war und in der Folge unterlassen wurde, dies zu beheben. Eine Garantenpflicht aus
Ingerenz wird jedoch vielfach dann nicht anerkannt, wenn die Folgen nicht voraussehbar
sind und die Gefährlichkeit des Produkts erst nach dessen Auslieferung bekannt
geworden ist. Allenfalls kann die „Herrschaft über die Gefahrenlage“ oder die so
genannte „Lehre vom gesteigert riskanten Verhalten“ betreffend die partielle Hilflosigkeit
des Konsumenten die Annahme einer Garantenpflicht rechtfertigen.
718 Siehe 5. Kapitel II.C.3.b).
719 Siehe 5. Kapitel II.C.3.c).
720 Im Hinblick auf eine strafrechtliche Produktehaftpflicht hat das Bundesgericht bis jetzt das Inverkehrbringen
von fehlerhaften oder gefährlichen Gegenständen als Begehung qualifiziert, wogegen
sich Opposition regt, siehe 3. Kapitel II.C. Fn. 224.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
D. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes
bei einem als Begehung qualifizierten
Sachverhalt
1. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes
bei Ausführung des Gremiumsbeschlusses
durch einen Mitarbeiter oder ein Gremiumsmitglied
Grundsätzlich gilt: „Fehlt es an der natürlichen bzw. hypothetischen Kausalität zwischen
dem Verhalten einer Person und dem tatbestandsmässigen Erfolg, so kann sie für diesen
selbst dann nicht verantwortlich gemacht werden, wenn sie sich gemeinsam mit jemand
anderem zu sorgfaltswidrigem Verhalten entschlossen und dieser andere dadurch allein
die Schädigung verursacht hat“ 721 .
Doch bei einem Angewiesenen, der auf Grund eines Gremiumsbeschlusses den
folgenreichen Beschluss ausführt, liegt eine andere Situation vor. Der den Beschluss
Ausführende — sei es nun ein Gremiumsmitglied oder ein Mitarbeiter — handelt i. d. R.
nur und erst auf Anweisung des Gremiums. Geht das fährlässige Verhalten auf einen
gemeinsamen Entschluss zurück, ohne den nichts geschehen wäre, ist jedem der
Gremiumsmitglieder die Mitverursachung des Erfolges zur Last zu legen 722 . Zumindest
einige der Gremiumsmitglieder — wenn nicht alle — führen den Beschluss nicht selber
aus und bedingen die strafrechtlich relevanten Folgen somit nur durch ihr Mitwirken an
der Abstimmung. Durch das kausale Abstimmungsverhalten und die anschliessende
Weisung an den Ausführenden sind jene Gremiumsmitglieder, deren Stimmverhalten als
kausal nachgewiesen wurde, an der Verursachung der strafrechtlich relevanten Folgen
beteiligt. Ein solches Mitverursachen 723 der strafrechtlich relevanten Folgen durch die
jeweiligen Gremiumsmitglieder ist somit zu berücksichtigen, so dass nicht nur der
Tatnächste strafrechtlich verantwortlich wird.
2. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des den Gremiumsbeschluss
ausführenden Mitarbeiters wegen
Fahrlässigkeit
Durch die Kausalität der Ausführung des Beschlusses treten strafrechtlich relevante
Folgen ein. Der Mitarbeiter kann mit seiner Ausführung des Beschlusses pflichtwidrig
handeln, weil er strafrechtswidrige oder auch gefährliche sozialinadäquate Handlungen
721 REHBERG/DONATSCH, § 34 Ziff. 1, S. 313.
722 STRATENWERTH, AT I, § 16 N 47.
723 Vgl. REHBERG/DONATSCH, § 34 Ziff. 1, S. 313, machen darauf aufmerksam, dass allen kausal und
unvorsätzlich handelnden Personen ein sorgfaltswidriges, für den Eintritt der strafrechtlich relevanten
Folgen relevantes Handeln nachzuweisen ist.
139

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
vornimmt. Da der Mitarbeiter eine Person mit eigenen Kenntnissen und Fähigkeiten ist,
hat er sich selber eine Meinung darüber zu bilden, ob seine Handlung noch im erlaubten
Risikobereich liegt. Auch ihm kann Sorgfaltswidrigkeit vorgeworfen werden, falls er den
Erfolg im unerlaubten Risikobereich voraussieht oder voraussehen konnte. Um die
Sorgfaltspflicht jedoch zu begrenzen, ist der Vertrauensgrundsatz heranzuziehen. Ein
Mitarbeiter darf i. d. R. bei einer nicht offensichtlich rechtswidrigen Weisung von der
Rechtmässigkeit derselben ausgehen. Wo jedoch mit einem Verstoss gegen ein Gesetz zu
rechnen ist, findet der Vertrauensgrundsatz seine Grenzen 724 . Erteilen Vorgesetzte ihren
Mitarbeitern Anweisungen zu rechtswidrigem Handeln, kann nicht immer darauf vertraut
werden, dass die Mitarbeiter die Rechtswidrigkeit erkennen und sich dementsprechend
verhalten. Mitarbeiter müssen allerdings nicht schon beim leisesten Zweifel oder bei
blossen abstrakten Vermutungen an die Möglichkeit einer Straftat denken. Hingegen
tragen fachkundige Mitarbeiter grössere Verantwortung, so dass ihre Sorgfaltspflichten
mit dem Rang des gefährdeten Rechtsgutes steigen 725 . Hierbei sind die individuellen
Fähigkeiten der betreffenden Mitarbeiter sowie die konkrete Situation besonders zu
beachten.
Der die Weisung ausführende Mitarbeiter kann auch gehalten sein 726 , beim Vorgesetzten
nachzufragen. Durfte der Mitarbeiter auf die Weisung des Vorgesetzten vertrauen,
kann ihm kein sorgfaltswidriges Verhalten vorgeworfen werden, falls er nicht
zufolge seines Fachwissens schwerwiegende Zweifel hatte oder haben musste 727 . Sieht
der Mitarbeiter jedoch voraus, dass sich die Handlung nicht mehr im erlaubten Risikobereich
bewegt und zu einem strafrechtlich relevanten Erfolg führen kann, ist das
Vertrauen in die Weisung nicht mehr vorhanden. Der Eintritt des Erfolges ist dadurch
vermeidbar, dass der Mitarbeiter die voraussehbare schädliche Handlung nicht ausführt.
Das Vertrauensprinzip betrifft jedoch nur zukünftiges Verhalten; es greift also nicht,
wenn durch ein fremdes Fehlverhalten bereits eine Gefahr entstanden ist 728 .
724 FREI, S. 113; SCHALL, S. 106 f.
725 RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, S. 41.
726 Vgl. dazu CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, N 153 zu § 15 dStGB, und DEUTSCHER/KÖRNER, S. 330,
sowie SCHMIDT-SALZER, Produkthaftung I, N 1.264, sind der Meinung, dass ein Mitarbeiter aus
einer unteren Leitungsebene i. d. R. auf die Richtigkeit des Inhaltes der Weisung vertrauen darf.
Dem Mitarbeiter obliege deshalb keine Prüfungspflicht.
727 SCHMIDT-SALZER, Produkthaftung I, N 1.265 f., sieht eine Bestrafung nur in Ausnahmefällen, da der
Mitarbeiter nur einen eingegrenzten Verantwortlichkeitsbereich innehabe, so dass diesem auch nur
eine begrenzte Beurteilungsperspektive zugestanden werden müsse. Dem Vertrauensprinzip sind
jedoch dort Grenzen zu setzen, wo die Rechtswidrigkeit erkennbar ist. Ein „Freibrief für Verantwortungslosigkeit“
kann dem Mitarbeiter nicht ausgestellt werden.
728 STRATENWERTH, AT I, § 16 N 51.
140

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
E. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes
bei einem als Unterlassung qualifizierten
Sachverhalt
Auch Unterlassungsdelikte können in fahrlässiger Weise begangen werden. Die
Entstehungsgründe für die Garantenpflicht sind dieselben wie beim vorsätzlichen Unterlassungsdelikt
729 . Die unterlassene Vornahme der geeigneten, gebotenen Massnahmen
kann auf pflichtwidriger Unvorsichtigkeit beruhen. Womöglich sind Umstände eingetreten,
welche Garantenpflichten auslösen, während der Garant meint, dass die gebotenen
Massnahmen keinen Erfolg hätten. Die Sorgfaltspflicht wird dadurch verletzt, dass die
Massnahmen nicht eingesetzt oder ungeeignet bzw. ungenügend vorgenommen
wurden 730 .
Im Gegensatz zum Begehungsdelikt ist beim fahrlässigen Unterlassungsdelikt 731 eine
Übernahmefahrlässigkeit nicht möglich 732 . „Bei der Sorgfaltsbemessung für risikobehaftete
Tätigkeiten kann dem Gesichtspunkt des individuellen Könnens regelmässig
ausreichend Rechnung getragen werden“ 733 . Im Übrigen sei auf die Ausführung zum
Erfolgsdelikt als Begehungsdelikt verwiesen 734 .
F. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des einzelnen
Gremiumsmitgliedes auf Grund seines Stimmverhaltens
1. Mittäterschaftliches Verhalten der Gremiumsmitglieder
bis zur Beschlussfassung
Die Gremiumsmitglieder stimmen für oder gegen einen deliktisch ausgerichteten Antrag,
insofern sie sich nicht der Stimme enthalten, in den Ausstand versetzt worden oder
entschuldigt bzw. unentschuldigt abwesend sind. Auf Grund der Rahmenbedingungen der
Abstimmung – der Abstimmungsmodus ist vorgegeben – wissen die Gremiumsmitglieder,
dass eine Mehrheit von Gremiumsmitgliedern, die den deliktisch ausgerichteten
729 STRATENWERTH, AT I, § 17 N 2. Siehe 5. Kapitel II.C.3
730 REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 2.2, S. 310 f.
731 REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 1.22 und Ziff. 1.221 lit. c), S. 287 f.
732 REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 2.4, S. 312. Dies ist m. E. nicht ganz verständlich, wenn man sich
folgendes Beispiel vor Augen führt: Eine Person, die weiss, dass sie die verlangten Anforderungen
nicht erfüllt, hat unter Vorspiegelung falscher Tatsachen eine Anstellung erhalten. Lässt sie sich nun
ein Verschulden zukommen und vermag sie das bedrohte Rechtsgut nicht vor Schaden retten, weil
sie dazu nicht fähig ist, müsste sie gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB nur nach ihren eigenen Fähigkeiten
beurteilt werden, was zu einem straflosen Verhalten führen würde.
733 REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 2.4, S. 312.
734 Siehe 5. Kapitel II.D.
141

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
Antrag unterstützen, zur Erreichung eines deliktisch ausgerichteten Beschlusses nötig ist,
der bei Ausführung bzw. bei Umsetzung strafrechtlich relevante Folgen herbeiführt 735 .
Je nachdem, wie das Verhalten der Gremiumsmitglieder im Gesamtzusammenhang
der Ausführung des Beschlusses qualifiziert wird, handeln diejenigen Gremiumsmitglieder,
welche die Ausführung bzw. die Umsetzung des deliktisch ausgerichteten
Antrags mit Vorsatz unterstützen, im Innenverhältnis — also bis zur und mit der vorgenommenen
Abstimmung — mittäterschaftlich. Dabei ist zu beachten, dass sich Mittäter
nicht einmal zu kennen brauchen; die Identität der Mitbeteiligten ist somit belanglos. Das
Wissen um die Mitwirkung anderer genügt vollauf 736 . Da den Gremiumsmitgliedern
bewusst ist, dass weitere Gremiumsmitglieder mitwirken (müssen), damit der deliktisch
ausgerichtete Antrag in die Tat umgesetzt werden kann, ist von einem bewussten
Zusammenwirken auszugehen, weshalb es nicht darauf ankommt, ob die Gremiumsmitglieder
ihre Abstimmung nun anlässlich einer Sitzung oder auf dem Zirkularweg
vornehmen.
Bezüglich der Art der Ausführung des Gremiumsbeschlusses eines als Begehung zu
qualifizierenden Sachverhaltes führt dies dazu, dass von Mittäterschaft bzw. mittäterschaftlicher
Anstiftung, mittäterschaftlicher Gehilfenschaft oder mittäterschaftlich
mittelbarer Täterschaft der Gremiumsmitglieder auszugehen ist. Betreffend die Umsetzung
des Beschlusses bei einem als Unterlassung zu qualifizierenden Gesamtsachverhalt
ist vornehmlich Mittäterschaft bzw. mittäterschaftliche Anstiftung der Gremiumsmitglieder
anwendbar 737 .
Im Folgenden wird untersucht, unter welchen Umständen ein Gremiumsmitglied als
kausal handelnde Person den subjektiven Tatbestand erfüllt und ob ein nicht kausal
handelndes Gremiumsmitglied ebenfalls einen wesentlichen Betrag leistet, so dass es
hinsichtlich des Gremiumsbeschlusses intern mittäterschaftlich handelt. Doch ist auch
das Verhalten des einzelnen Gremiumsmitgliedes nach der Abstimmung zu berücksichtigen,
da dies den Umfang der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des betreffenden
Gremiumsmitgliedes beeinflusst.
735 SCHAAL, S. 194.
736 Vgl. die parallele Mittäterschaft, bei welcher der Tatentschluss durch einen Dritten vermittelt wird;
die Mittäter kennen sich auch hier nicht. Vgl. SEELMANN, AT, S. 119.
737 Vgl. DENCKER, Mittäterschaft in Gremien S. 65; KNAUER, S. 50. NEUDECKER, S. 237 betreffend
mittelbare Täterschaft und S. 240 betreffend Mittäterschaft des Gremiums bzw. der Gremiumsmitglieder.
Der BGH nahm im Staschinsky-Fall, BGHSt 18, S. 87 ff., S. 96, gemeinschaftliche
mittelbare Täterschaft an.
142

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
2. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des dem
deliktisch ausgerichteten Antrag zustimmenden
Gremiumsmitgliedes
a) Verhalten vor und bei der Abstimmung
Ein abgesprochenes und vorprogrammiertes Verhalten bei der Abstimmung dürfte
normalerweise nicht vorliegen 738 . Daher vertritt SCHOLL die Meinung, bis und mit zur
Abstimmung liege kein internes mittäterschaftliches Zusammenwirken vor, da eine
Abstimmung bloss als Übereinstimmung von Stimmverhalten ohne vorherige Koordination
anzusehen sei. Somit fehle die subjektive Verknüpfung 739 .
Ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der Gremiumsmitglieder ist jedoch
zu bejahen. Durch den deliktisch ausgerichteten Antrag wird das gemeinsame Projekt
und somit der gemeinsame Plan klar umrissen. Was das verlangte „Wissen“ betrifft, wird
vorausgesetzt, dass das Gremiumsmitglied — nebst dem Wissen um die Funktionsweise
einer Abstimmung und Mehrheitsentscheidung — die Verwirklichung des Tatbestandes
für ernsthaft möglich halten muss. Im konkreten Fall muss eine tatsächliche Möglichkeit
zu dieser Verwirklichung bestehen 740 . Das Gremiumsmitglied weiss, dass bei Zustandekommen
einer Mehrheit von Gremiumsmitgliedern, die dem deliktisch ausgerichteten
Antrag zugestimmt haben, die Ausführung bzw. die Umsetzung des Beschlusses
vorgesehen ist.
Welche Gremiumsmitglieder die Mehrheit bilden, steht vor dem Abstimmungsresultat
nicht fest. Dasjenige Gremiumsmitglied, das im Wissen um die „rechtswidrige“
Art des Antrags, diesem dennoch zustimmt, erhofft sich eine Mehrheit Gleichgesinnter,
denen es sich anschliessen will. Eine Stimmabgabe in diese Richtung kann somit als
Angebot an jedes beliebige andere Gremiumsmitglied verstanden werden, sich mit ihm
zu einer Mehrheit zusammenzutun, die auf die Ausführung bzw. die Umsetzung dieses
deliktisch ausgerichteten Antrags hinzielt 741 . Auch wenn die Gremiumsmitglieder ihr
Stimmverhalten nicht vor der Abstimmung absprechen, kommt durch den Abstimmungsmechanismus
ein Zusammenschluss zwischen ihnen zustande 742 . Das dem deliktisch
738 Sprechen die Gremiumsmitglieder ihr Abstimmungsverhalten schon im Vorfeld der Abstimmung ab,
liegt ein typischer Sachverhalt eines mittäterschaftlichen Verhaltens vor. Zuerst wird der Tatplan
gefasst und danach ausgeführt bzw. umgesetzt. Von strafrechtlicher Verantwortlichkeit ist aber auch
hier erst dann auszugehen, wenn ein deliktisch ausgerichteter Beschluss ergangen und ausgeführt
bzw. umgesetzt worden ist und zu strafrechtlich relevanten Folgen geführt hat, vgl. SCHAAL, S. 192
f.
739 SCHOLL, S. 219 ff.
740 STRATENWERTH, AT I, § 9 N 73, weist darauf hin, dass „Vorsatz sich auch auf solche Tatumstände
erstrecken kann, deren Vorhandensein oder Eintreten der Täter nur für möglich hält.“
741 SCHAAL, S. 193 ff.
742 Ein weiteres Argument zur Annnahme von Mittäterschaft bei nicht abgesprochenem Abstimmungsverhalten
kann aus der Ähnlichkeit zur sukzessiven Mittäterschaft herangezogen werden. Dabei
erbringt der zuerst handelnde Mittäter seinen Tatbeitrag, ohne bereits mit dem sukzessiv beitretenden
Mittäter durch einen gemeinsamen Plan verbunden zu sein. Diese Begründung entspricht dem
143

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
ausgerichteten Antrag zustimmende Gremiumsmitglied nimmt am Tatentschluss teil.
Somit verbindet die subjektive Komponente die Einzelakte zu einem kollektiven
Geschehen: Aus dem Nebeneinander wird ein Miteinander. Jedem ist bewusst, dass sein
Beitrag denjenigen des anderen zu einer einheitlichen Tat werden lässt. Ein aktuelles
Bewusstsein ist nicht erforderlich; ein Mitbewusstsein allein genügt schon 743 . Wer für
den deliktisch ausgerichteten Antrag stimmt, verhält sich hinsichtlich der daraus resultierenden
strafrechtlich relevanten Folgen nicht rechtskonform und verstösst somit gegen
seine Verhaltenspflicht 744 .
In diesem Zusammenhang ist in Erinnerung zu rufen, dass der Entscheidungsprozess
bis zum Vorliegen des Abstimmungsresultates strafrechtlich als Vorbereitungsphase
qualifiziert wird 745 . Die Ausführung bzw. die Umsetzung des deliktisch ausgerichteten
Gremiumsbeschlusses muss somit zumindest versucht werden, bevor eine strafrechtliche
Verantwortlichkeit untersucht werden kann. Das für den deliktischen Antrag stimmende
Gremiumsmitglied wird somit erst dann strafrechtlich verfolgt, wenn hinsichtlich der
beschlossenen Straftat mit der Ausführung bzw. der Umsetzung des Beschlusses mindestens
angefangen wurde und die Straftat mithin in das Versuchsstadium eingetreten
ist 746 .
144
b) Verhalten nach der Abstimmung
Treten strafrechtlich relevante Folgen ein, kann das für den deliktischen Antrag
stimmende Gremiumsmitglied zur Verantwortung gezogen werden, weil es einen
bedeutenden und kausalen Beitrag dazu geleistet hat. Zu prüfen ist ferner, ob sich das
vorgenannte Gremiumsmitglied der Strafbarkeit entziehen kann, indem es nach der
Abstimmung zurücktritt oder die drohenden strafrechtlich relevanten Folgen abzuwenden
versucht 747 . „Distanziert sich jemand ausnahmsweise vom gemeinsamen Tatentschluss,
bevor das Delikt von den übrigen Beteiligten ausgeführt wird und er selbst einen
„intuitiven“ Verständnis von Mittäterschaft, vgl. PUPPE, Anmerkung, S. 30, S. 32. Wer sich an einer
Abstimmung beteiligt und für einen bestimmten Beschluss votiert, versucht, sein Ziel durch die
Bildung einer Mehrheit zu erreichen. Gelingt es ihm, eine Mehrheit zu finden, kann er sich nicht
damit entschuldigen, dass er allein nicht für dieses Gesamtwerk entscheidend gewesen sei und
folglich keine conditio-sine-qua-non gesetzt habe. Dieser Einwand steht nur dem Einzeltäter offen.
Dem Mittäter werden die Beiträge seiner Komplizen wie eigenes Verhalten zugerechnet, vgl.
SCHAAL, S. 228.
743
REHBERG/DONATSCH, § 9 Ziff. 2.2 lit. a), S. 83; STRATENWERTH, AT I, § 9 N 71 f.
744
NEUDECKER, S. 206; SCHMID, Wirtschaftsdelikte, S. 107.
745
Siehe 3. Kapitel III.
746 bis
Vgl. Art. 21 und Art. 22 StGB. Eine Ausnahme bildet Art. 260 StGB.
747
Evtl. führen einzelne Gremiumsmitglieder den abgelehnten deliktisch ausgerichteten Antrag
trotzdem aus. In diesem Fall machen sich jedoch nur diese Gremiumsmitglieder strafbar, da sie allein
und unabhängig vom Gremium handeln. Doch ist auch eine Garantenstellung der anderen
Gremiumsmitglieder — ob Straftaten anderer zu verhindern sind — zu überprüfen.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
Tatbeitrag geleistet hat, bleibt er straflos“ 748 . Das Gremiumsmitglied hat seinen Beitrag
zur Tat schon durch sein Stimmverhalten geleistet. Der deliktisch ausgerichtete Beschluss
ist schliesslich erst daraufhin zustande gekommen und kann nun programmmässig
ausgeführt bzw. umgesetzt werden 749 . Dem Gremiumsmitglied, das dem deliktisch
ausgerichteten Antrag zugestimmt hat, verschliesst sich nun die Begründung, es habe nur
an der Entschlussfassung und/oder an der Planung mitgewirkt, jedoch mit der eigentlichen
Tat nichts zu tun, und kann sich der strafrechtlichen Verantwortung nicht
entziehen. Aus diesem Grund ist das Verhalten eines Gremiumsmitgliedes, das sich vom
Beschluss distanziert, als Versuch zur Ausführung bzw. zur Umsetzung des deliktisch
ausgerichteten Gremiumsbeschlusses — also der Tat an sich — zu werten. Ist dieses
Gremiumsmitglied jedoch bestrebt, die Ausführung bzw. die Umsetzung des deliktisch
ausgerichteten Gremiumsbeschlusses durch die anderen zu verhindern, muss von einem
Rücktritt ausgegangen werden, weil nicht mehr von einem Zurücktreten von der
Vorbereitungshandlung die Rede sein kann 750 . Das Gremiumsmitglied vermag jedoch nur
noch durch einen Rücktritt aus eigenem Antrieb einen Versuch zur Nichtausführung bzw.
zur Nichtumsetzung des deliktisch ausgerichteten Beschlusses zu unternehmen.
Schwierig ist die Frage zu beantworten, welche Massnahmen das zum Rücktritt gewillte
Gremiumsmitglied treffen muss. In diesem Zusammenhang ist die Möglichkeit und
Zumutbarkeit des Vorgehens gegen die Ausführung bzw. die Umsetzung des deliktisch
ausgerichteten Beschlusses zu berücksichtigen 751 . Ähnliche Probleme wie beim Rücktritt
stellen sich bei der tätigen Reue gemäss Art. 22 Abs. 2 StGB, weshalb diesbezüglich auf
die Aussagen zum Rücktritt verwiesen wird.
c) Zusammenfassung
Durch seine befürwortende Stimmabgabe tut das Gremiumsmitglied kund, dass es gewillt
ist, den bei zustande kommender Mehrheit umsetzbaren deliktisch ausgerichteten
Beschluss mitzutragen. Der betreffende Antrag ist als Tatplan schon hinreichend
konkretisiert, da dieser bei der Zustimmung einer Mehrheit schliesslich auch ausgeführt
bzw. umgesetzt werden soll. Bezüglich der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des
Gremiumsmitgliedes wird die Ausführung bzw. die Umsetzung des deliktisch ausgerich-
748 REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 1.24 lit. a), S. 143. Es könnte die Schlussfolgerung daraus gezogen
werden, dass die Möglichkeit bestehe, das Gremiumsmitglied, das dem deliktischen Antrag
zustimmt, nicht mehr als Mittäter anzusehen, sondern als Gehilfen, so dass dieses u. U. nur für
Beihilfe bestraft werden kann.
749 Das dem deliktisch ausgerichteten Antrag zustimmende Gremiumsmitglied hat mit seinem Stimmverhalten
schon in der Vorbereitungsphase einen kausalen Beitrag geleistet, der sich im
Abstimmungsresultat niederschlägt und nicht mehr rückgängig zu machen ist.
750 NEUDECKER, S. 264.
751 Siehe dazu 5. Kapitel II.F.3.c)(3)v). Es darf nicht sein, dass das dem deliktisch ausgerichteten Antrag
zustimmende Gremiumsmitglied besser behandelt wird als dasjenige, das gegen den deliktisch ausgerichteten
Antrag stimmt.
145

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
teten Beschlusses vorausgesetzt. Das Gremiumsmitglied, das dem deliktisch ausgerichteten
Antrag zustimmt, wird insofern strafrechtlich verantwortlich, als es zusammen mit
den anderen Gremiumsmitgliedern eine Wirkung auf den unmittelbar Handelnden ausübt,
ohne welche die Tat nicht ausgeführt würde 752 . Das Gremiumsmitglied wird somit — je
nach Art des Sachverhaltes — als Mittäter, mittelbarer Täter oder Anstifter zu qualifizieren
sein und auch dementsprechend bestraft. Auch ein nach dem Beschluss zurücktretendes
Gremiumsmitglied ist weiterhin strafrechtlich verantwortlich. Je nachdem, in
welchem Stadium es zurücktritt, wird die strafrechtliche Verantwortlichkeit durch die
Anwendbarkeit von Art. 21 Abs. 2 oder Art. 22 Abs. 2 StGB reduziert.
146
3. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des gegen den
deliktisch ausgerichteten Antrag stimmenden Gremiumsmitgliedes
a) Verhalten vor der Abstimmung
Das Verhalten des gegen den deliktisch ausgerichteten Antrag stimmenden Gremiumsmitgliedes
kann darin bestehen, dass es nichts gegen die sich abzeichnende oder
getroffene Mehrheitsentscheidung unternimmt 753 oder aber sogar an der Ausführung des
Beschlusses mitwirkt. Es ist zu untersuchen, ob das betreffende Gremiumsmitglied für
die strafrechtlich relevanten Folgen verantwortlich ist, wenn es durch allfällige Pflichtverletzungen
irgendwie dazu beigetragen hat. Deshalb ist es notwendig, zwischen dem
Verhalten vor, bei und nach der Abstimmung zu differenzieren 754 .
Aus strafrechtlicher Sicht könnte das Gremiumsmitglied verpflichtet sein, sein
Votum (u. U. wiederholt) gegen den deliktisch ausgerichteten Antrag einzubringen, wenn
Rechtsgutverletzungen drohen 755 . Grundsätzlich vermag der Einwand, die strafrechtlich
relevanten Folgen wären trotz der Bemühungen des reklamierenden und schliesslich
unterlegenen Gremiumsmitgliedes eingetreten, nicht ohne weiteres zu überzeugen. Nur
wenn dieses Gremiumsmitglied alles Mögliche und ihm Zumutbare gegen den absehbaren
deliktisch ausgerichteten Beschluss unternommen habe, könne davon ausgegangen
werden, dass dieses seine Handlungspflicht nicht verletzt habe 756 . POPP geht daher davon
aus, dass das Gremiumsmitglied zumindest die Fragen zu stellen hat, die es auf Grund
seines Wissens erkennt 757 .
Doch dieser Ansatzpunkt erscheint problematisch, da die Pflicht, andere Gremiumsmitglieder
zum richtigen Verhalten zu beeinflussen, nur bejaht werden kann, wenn die
752 STRATENWERTH, AT I, § 13 N 54.
753 POSECK, S. 145.
754 POSECK, S. 166.
755 SCHOLL, S. 193.
756 GROSSE VORHOLT, N 86; BGHSt 37, 106, 132.
757 POPP, S. 32.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
Voraussetzungen eines unechten Unterlassungsdeliktes in diesem Stadium gegeben
sind 758 . Aus einer „Garantenstellung zur Überwachung von Unternehmensgefahren“
liesse sich die Pflicht ableiten, dass das Gremiumsmitglied auf die anderen stimmberechtigten
Gremiumsmitglieder einzuwirken und zu versuchen habe, sie von ihrer Meinung
bezüglich des deliktisch ausgerichteten Antrags abzubringen oder sie zumindest in diese
Richtung dahingehend zu beeinflussen 759 .
Ein wesentlicher Beitrag hinsichtlich der Abstimmung wäre u. U. zu bejahen, wenn
das betreffende Gremiumsmitglied sein Mitwirkungsrecht, das mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit einen nicht deliktisch ausgerichteten Beschluss herbeigeführt
hätte, nicht pflichtgemäss eingesetzt hätte 760 . Dagegen wird aber vorgebracht, der von
diesem Gremiumsmitglied erbrachte Beitrag habe sich ja nicht in der Abstimmung
niedergeschlagen und in diesem frühen Stadium fehle auch der Vorsatz 761 . Ein Vorsatz
kann sehr wohl bestehen, doch muss er sich später bei der Stimmabgabe auch
manifestieren. Ein „Dolus antecedens“ ist daher kein rechtlich erheblicher Tatvorsatz 762 ,
sondern der eigentliche Vorsatz wird demzufolge erst mit dem Stimmverhalten kundgetan
763 . Deswegen lässt sich nicht begründen, ob das Unterlassen der „dissenting
opinion“ in den späteren strafrechtlich relevanten Folgen wirksam geworden ist. Ferner
ist darauf hinzuweisen, dass das Gremiumsmitglied zwar eine so genannte „dissenting
opinion“ 764 zu Protokoll geben und dem deliktisch ausgerichteten Antrag dennoch
zustimmen kann. Das Verhalten vor der Abstimmung verliert somit ab dem Zeitpunkt
der Stimmabgabe an Bedeutung. Insofern stellt die Abstimmung eine ähnliche
Konstellation dar wie die überholende Kausalität 765 . Infolgedessen ist das Verhalten des
Gremiumsmitgliedes vor der Abstimmung i. d. R. aus strafrechtlicher Sicht nicht
stichhaltig 766 . Es handelt sich dabei lediglich um einen zu beachtenden Hinweis, ein
Indiz für das richtige Verhalten. An der Tatsache, dass der Beschluss die Grundursache
für die nachfolgenden strafrechtlich relevanten Folgen bildet, ist deshalb nicht zu
rütteln.
Es soll aber dem Gremiumsmitglied trotzdem nahe gelegt werden, seine diesbezüglichen
Bedenken zu äussern. Zu mehr kann das gegen den deliktisch ausge-
758 Dieser hier abgehandelte Gedanke ist nicht mit dem in 3. Kapitel II. zu verwechseln, wo festgestellt
worden ist, dass das „Stimmverhalten“ der Gremiumsmitglieder entweder als Begehung oder als
Unterlassung qualifiziert werden könne, je nachdem, wie sich der Kontext darstelle.
759 RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, S. 74 f.
760 SCHOLL, S. 228.
761 POSECK, S. 166.
762 HURTADO POZO, N 219; TRECHSEL/NOLL, § 23 C. Ziff. 3, S. 101: „Dolus antecedens“ ist der
vorausgehende Vorsatz.
763 Eine Ausnahme ergäbe sich dann, wenn ein Gremiumsmitglied wissentlich explizit wichtige, den
Entscheid beeinflussende Informationen unterschlagen würde. In diesem Fall wäre gegebenenfalls
mittelbare Täterschaft anzunehmen. Siehe 5. Kapitel II.C.5.b)(2).
764 Siehe 2. Kapitel III.D.
765 POSECK, S. 161 sowie N 774 auf derselben Seite.
766 Strafrechtlich wäre das Verhalten, wenn das Gremiumsmitglied die anderen Gremiumsmitglieder
benutzt etc. Siehe dazu Ausführungen in 5. Kapitel V.B.
147

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
richteten Antrag stimmende Gremiumsmitglied in diesem Stadium nicht angehalten
werden, da ja das Abstimmungsresultat noch nicht feststeht. Bei anderer Ansicht würde
die Abstimmung entwertet 767 .
148
b) Verhalten bei der Abstimmung
Was das Wissen anbelangt, sei auf die Ausführungen zu einem dem deliktischen Antrag
zustimmenden Gremiumsmitglied verwiesen. Das Gremiumsmitglied bringt sodann
durch seine Stimmabgabe zum Ausdruck, dass es der Mehrheit jener Gremiumsmitglieder,
die einen deliktisch ausgerichteten Antrag befürworten, nicht angehören und die
sich daraus ergebenden strafrechtlich relevanten Folgen auch nicht unterstützen will 768 .
Mit seiner Stimmabgabe gegen den deliktisch ausgerichteten Antrag zeigt das Gremiumsmitglied,
dass es diesen Antrag verhindern will. Ein internes mittäterschaftliches
Verhalten liegt hier nicht vor, weil sich das Gremiumsmitglied durch seine Stimmabgabe
gegen den deliktisch ausgerichteten Antrag wendet und somit nicht am gemeinsamen
Tatplan partizipiert 769 . Das Gremiumsmitglied will insoweit den Tatplan, der sich im
Beschluss manifestiert, nicht mittragen. Dahingehend fehlt ihm in diesem Zeitpunkt der
Wille zur Deliktsverwirklichung 770 .
Dagegen wird vorgebracht, die strafrechtliche Verantwortlichkeit des unterlegenen
Gremiumsmitgliedes entfalle nur dann, wenn dieses die Ablehnung des deliktisch ausgerichteten
Antrags mit der drohenden Gefahr begründe. Zur Beantwortung nach der
Frage der Strafbarkeit des gegen den deliktisch ausgerichteten Antrag stimmenden
Gremiumsmitgliedes sei deshalb auf die Beweggründe abzustellen 771 . Ein Motiv ist
jedoch nur dann relevant, wenn das Gesetz die zur Diskussion stehende Strafbarkeit
ausdrücklich darauf abstellt 772 .
Als Anknüpfungspunkt bezüglich dieses Gremiumsmitgliedes muss die eigentliche
Abstimmung ausscheiden 773 , weil sich das gegen den Antrag stimmende Gremiumsmitglied
in dieser Hinsicht rechtskonform verhalten hat. Um dem gegen den deliktisch
ausgerichteten Antrag stimmenden Gremiumsmitglied die strafrechtlich relevanten
767 POSECK, S. 145.
768 RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, S. 74.
769 WEISSER, Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme, S. 180 f.
770 FRANKE, S. 582; NEUDECKER, S. 204; POSECK, S. 159; RUDOLPHI, Kommentar, N 16b der Vorbem.
zu § 13 dStGB; WEISSER, Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme, S. 176.
771 EIDAM, S. 261. SCHMIDT-SALZER, Produkthaftung I, N 1.282, will das gegen den deliktisch ausgerichteten
Antrag stimmende Gremiumsmitglied nur dann straflos ausgehen lassen, wenn aus dem
Protokoll ersichtlich ist, dass dieses die Gefährdung von Rechtsgütern Dritter in Betracht gezogen
hat. SUÁREZ GONZÁLES, S. 52.
772 REHBERG/DONATSCH, § 9 Ziff 4.1, S. 93. STRATENWERTH, AT I, § 9 N 125 f., weist auf selbstsüchtige
Beweggründe nach Art. 115 StGB und achtenswerte Beweggründe nach Art. 114 StGB als
Beispiele hin.
773 POSECK, S. 159.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
Folgen des deliktisch ausgerichteten Beschlusses dennoch zurechnen zu können, ist ihm
somit ein strafbares Verhalten nach der Abstimmung nachzuweisen 774 .
c) Verhalten nach der Abstimmung
(1) Feststellung der möglichen Verhaltensweisen nach der
Abstimmung
Das bei der Abstimmung unterlegene Gremiumsmitglied kann sich der Gremiumsentscheidung
beugen oder auch nicht 775 . Entweder unterstützt es den deliktisch ausgerichteten
Beschluss nach der Abstimmung, indem es diesen ausführt, in sein Aufgabengebiet
übernimmt oder einen Dritten entsprechend anweist, oder es unternimmt nichts gegen die
Ausführung bzw. die Umsetzung des deliktisch ausgerichteten Beschlusses. Wichtig ist
deshalb zu ermitteln, wie sich das gegen den deliktisch ausgerichteten Antrag stimmende
Gremiumsmitglied nach der Abstimmung verhält und ob es allenfalls eine Garantenstellung
sowie eine Garantenpflicht innehat, die über die Stimmabgabe gegen einen
deliktisch ausgerichteten Antrag hinausführen.
Sollten strafrechtlich geschützte Interessen des Unternehmens und Dritter verletzt
werden, kann dem Gremiumsmitglied nicht zugestanden werden, das Rechtsgut zu
verletzen und sich auf die Mehrheitsentscheidung zu berufen, bei der es in der
Abstimmung unterlegen war 776 . Der deliktisch ausgerichtete Gremiumsbeschluss rechtfertigt
die Ausführung bzw. die Umsetzung des deliktisch ausgerichteten Beschlusses
durch das dagegen stimmende Gremiumsmitglied daher nicht 777 . Es entstünden erhebliche
und unüberbrückbare Widersprüche, würde dem unterlegenen Gremiumsmitglied
zugestanden, dass es überstimmt worden sei 778 . Aus strafrechtlicher Sicht kann
Loyalitätspflichten nur bei nicht deliktisch ausgerichteten Beschlüssen ohne Bedenken
Folge geleistet werden. Von einer angeblich notwendigen und zu rechtfertigenden
Unterwerfung des Gremiumsmitgliedes unter den Gremiumsbeschluss als Ausrede ist
deshalb nicht auszugehen.
774
GROSSE VORHOLT, N 87. Betreffend Verhalten vor der Abstimmung siehe 5. Kapitel II.F.3.a).
775
RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, S. 74.
776
GROSSE VORHOLT, N 89.
777
Vgl. RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, S. 65. Siehe auch 5. Kapitel II.B.3.c) und 5. Kapitel II.C.6.
778
RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, S. 76.
149

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
150
(2) (Mit-)Ausführung des deliktisch ausgerichteten Beschlusses
durch das Gremiumsmitglied als Täter bzw. Teilnehmer
Gemäss WEISSER ist es nicht zulässig, das hinsichtlich der Abstimmung als straflose
Handlung angesehene Verhalten des Gremiumsmitgliedes im Nachhinein zu einem
mittäterschaftlichen Verhalten mit den anderen Gremiumsmitgliedern umzukonstruieren,
denn von einem Sinneswandel dieses Gremiumsmitgliedes könne nicht ausgegangen
werden. Durch eine solche Würdigung des Sachverhaltes würde durch die Hintertür eine
Art Kollektivhaftung eingeführt, was nicht geschehen dürfe 779 . Auch POPP geht von der
Straflosigkeit eines solchen Gremiumsmitgliedes aus 780 .
Von der Einführung einer Kollegialhaftung kann hier allerdings nicht gesprochen
werden, da das Ausführen des Beschlusses nicht die Abstimmung betrifft, sondern einen
anderen Teil des Sachverhaltes und da das Gremiumsmitglied um die Strafbarkeit der
Ausführung des deliktisch ausgerichteten Beschlusses weiss. Das Gremiumsmitglied
haftet für sein eigenes Handeln und nicht dafür, dass die anderen einen deliktisch ausgerichteten
Beschluss getroffen haben. Das (Mit-)Ausführen des Beschlusses impliziert
womöglich eine strafrechtliche Verantwortlichkeit 781 . Auf Grund der Informationen, die
das Gremiumsmitglied erhalten hat, weiss es, dass die Ausführung des beschlossenen
deliktisch ausgerichteten Beschlusses zu strafrechtlich relevanten Folgen führt oder
zumindest führen kann.
Wird der Gremiumsbeschluss durch ein oder mehrere Gremiumsmitglied(er) ausgeführt,
muss bei deliktischer Mitwirkung — von nicht untergeordneter Bedeutung —
desjenigen Gremiumsmitgliedes, das gegen den deliktischen Antrag gestimmt hat, nach
der Abstimmung von sukzessiver Mittäterschaft ausgegangen werden 782 . Der Einwand
von SCHAAL 783 , dass sukzessive Mittäterschaft an einem abgeschlossenen Geschehen
nicht möglich sei, schlägt fehl, da die Abstimmung als Vorbereitungsphase qualifiziert
worden ist. Indem das gegen den deliktisch ausgerichteten Antrag stimmende Gremiumsmitglied
den Beschluss nach der Abstimmung (mit-)ausführt und dadurch auch dazu
beiträgt, die strafrechtlich relevanten Folgen herbeizuführen, trägt es nicht nur mit
physischer und psychischer Gehilfenschaft strafrechtlich zur Ausführung des Beschlusses
bei: Vielmehr ist diejenige Person, welche die tatbestandsmässigen Merkmale eines
Straftatbestandes erfüllt, nicht nur als Teilnehmer i. S. v. Gehilfenschaft, sondern sogar
als Täter zu qualifizieren 784 . Indem also das betreffende Gremiumsmitglied den deliktisch
ausgerichteten Beschluss ausführt, schliesst es sich dem Tatplan an. Deshalb ist nicht von
779
WEISSER, Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme, S. 181.
780
POPP, S. 32.
781
SCHMID, Wirtschaftsdelikte, S. 112, befürwortet die strafrechtliche Verantwortlichkeit eines Verwaltungsrates,
insbesondere eines Delegierten, der einen deliktisch ausgerichteten Beschluss ausführt.
782
POSECK, S. 159.
783
SCHAAL, S. 181.
784
HURTADO POZO, N 811; REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 1.32, S. 147; TRECHSEL/NOLL, § 31 B.
Ziff. 1 lit. a), S. 195.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
einem „dolus subsequens“ auszugehen — die Tatausführungsphase ist ja noch nicht
abgeschlossen 785 — sondern von einem „dolus superveniens“ 786 , weil die Tatausführungsphase
erst begonnen hat. Hilft das Gremiumsmitglied dem angewiesenen
Mitarbeiter, der den Beschluss ausführt, nur in untergeordneter Art und Weise kann u. U.
doch eine Gehilfenschaft dieses Gremiumsmitgliedes angenommen werden.
Muss das Verhalten der Gremiumsmitglieder insgesamt als Anstiftung qualifiziert
werden, so ist das gegen den deliktisch ausgerichteten Antrag stimmende Gremiumsmitglied
infolgedessen auch als Täter zu qualifizieren, falls es den deliktisch ausgerichteten
Beschluss (mit-)ausführt. Dieses Gremiumsmitglied kann aber auch als Anstifter und
Angestifteter zugleich qualifiziert werden, wenn es vom Gesamtgremium beauftragt
wird, einem Mitarbeiter die Weisung zur Ausführung des deliktisch ausgerichteten
Beschlusses zu erteilen. In diesem Fall liegt eine Kettenanstiftung vor 787 . Wenn der
Sachverhalt als mittelbare Täterschaft zu qualifizieren ist, hängt es hinsichtlich der
Qualifikation des gegen den Antrag stimmenden Gremiumsmitgliedes davon ab, wie sich
dieses Gremiumsmitglied im betreffenden Sachverhaltsabschnitt verhält.
(3) Unterlassung des Vorgehens gegen die Ausführung bzw. gegen
die Umsetzung des deliktisch ausgerichteten Beschlusses
i) Qualifizierung der Unterlassung als Gehilfenschaft
Das gegen den Antrag stimmende Gremiumsmitglied, welches den Gremiumsbeschluss
nicht aktiv ausführt, kann diesbezüglich nicht als Täter qualifiziert werden. Indem es
jedoch die anderen Gremiumsmitglieder gewähren lässt, billigt es das Tun des Gremiums
und jener Personen, die den Gremiumsbeschluss ausführen. Die blosse Billigung oder
Duldung der strafbaren Haupttat ist indes nicht strafbar. Gemäss SCHULTZ ist das
ausdrückliche Billigen des Entschlusses zur Tat jedoch u. U. als psychische Gehilfenschaft
zu werten 788 . „Blosse Mitwisserschaft begründet diese Rechtspflicht nicht“ 789 . Da
dies keine Handlung im Sinne einer aktiven Förderung darstellt, müsste eine Verpflichtung
als Garant 790 zum Eingreifen vorhanden sein. Eine solche konkrete Pflicht ist
erforderlich, damit sich das Gremiumsmitglied gezwungen sieht, die Ausführung bzw.
die Umsetzung des deliktisch ausgerichteten Beschlusses zu verhindern 791 . Trotz Tat-
785
Vgl. TRECHSEL/NOLL, § 23 C. Ziff. 3, S. 101: „Dolus subsequens“ ist der Vorsatz, der erst nach der
Tat entsteht. Vgl. auch HURTADO POZO, N 772.
786
Vgl. TRECHSEL/NOLL, § 23 C. Ziff. 3, S. 101: „Dolus superveniens“ ist der während der Tat
entstehende Vorsatz.
787
Siehe 5. Kapitel II.B.2.e)(2).
788
SCHULTZ, AT I, S. 297; vgl. auch NEUENSCHWANDER-HESSE, S. 57 f.; BGE 70 IV 19.
789
TRECHSEL/NOLL, § 31 D. Ziff. 2, S. 212. Vgl. auch BGE 79 IV 145 ff.
790
REHBERG/DONATSCH, § 14 Ziff. 2.1, S. 131; GRAVEN/STRÄULI, N 223, S. 291 f.; HURTADO POZO,
N 814; KILLIAS; N 621; SCHILD TRAPPE, Gehilfenschaft, S. 124, S. 138; STRATENWERTH, AT I,
§ 15 N 15; TRECHSEL/NOLL, § 31 D. Ziff. 2, S. 212.
791
Vgl. EIDAM, S. 261.
151

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
macht muss sodann nicht dagegen eingeschritten werden. „Unterlassenes Einschreiten
gegen das Delikt eines anderen durch einen Garanten für das davon betroffene Rechtsgut
ist als Gehilfenschaft zu erfassen“ 792 .
Ein Gremiumsmitglied ist bei Vorliegen aller nachfolgend zu überprüfenden
Voraussetzungen 793 bezüglich seiner eigenen 794 Garantenstellung und Garantenpflicht
u. U. als Gehilfe 795 zu qualifizieren, wenn es nicht das in seiner Macht stehende gesellschaftsrechtlich
Machbare gegen die Ausführung bzw. die Unterlassung des deliktisch
ausgerichteten Beschlusses der anderen Gremiumsmitglieder unternimmt.
152
ii) Keine Garantenstellung auf Grund des eigenen Vorverhaltens
Eine Verantwortlichkeit aus eigenem, Gefahr schaffendem Vorverhalten — indem es als
Garant durch sein Tun eine Gefahr geschaffen oder eine solche vergrössert hat 796 —,
kann dem Gremiumsmitglied im Hinblick auf die Abstimmung nicht entgegengehalten
werden, da es sich an der Abstimmung ja gerade korrekt verhalten hat 797 . Auch
FRANZHEIM ist der Meinung, dass das Abstimmen gegen eine mit Strafe bedrohte Handlung
nicht pflichtwidrig sei, weshalb das betreffende Gremiumsmitglied aus Ingerenz
nicht zum Handeln verpflichtet werden könne 798 .
iii) Teilweise Pflicht, gegen Straftaten der anderen Gremiumsmitglieder
vorzugehen
Das geltende schweizerische Strafrecht kennt keine generelle Vorschrift zur Hilfeleistung
zu Gunsten irgendwelcher gefährdeter Rechtsgüter 799 . Eltern sind z. B. nicht dazu angehalten,
die Straftaten ihrer erwachsenen Kinder zu verhindern, da es keine allgemeine
Pflicht gibt, jemanden am Delinquieren zu hindern 800 . Auch ein Ehegatte, der seinen
792
DONATSCH, Art. 9 StGB (Hervorhebungen durch den Autor selbst). Vgl. auch BGE 118 IV 313; 79
IV 147; 87 IV 49. Gemäss REHBERG/DONATSCH, § 31 Ziff. 2.32, S. 272, und SEELMANN,
Kommentar, N 103 zu Art. 1 StGB, ist Gehilfenschaft durch Unterlassung jedoch umstritten.
793
Nachfolgend wird in 5. Kapitel II.F.3.c)(3)ii) ff. untersucht, wann dies der Fall sein könnte.
794
Davon zu unterscheiden ist die Garantenstellung „der Gremiumsmitglieder in globo“ (siehe 5.
Kapitel II.C.3) im Hinblick auf die Abstimmung bei einem als Unterlassung qualifizierten Gesamtsachverhalt.
Dem Gremium — d. h. den Gremiumsmitgliedern in globo — obliegt eine Verpflichtung
zum „richtigen“ Handeln. Das einzelne Gremiumsmitglied kann nicht alleine „in globo“ für das
Gesamtgremium handeln. Die Garantenpflicht trifft zwar jedes einzelne Gremiumsmitglied, doch
über die Tatmacht verfügen sie bei Gesamtgremiumsentscheidungen nur alle gemeinsam.
795
Siehe 5. Kapitel II.F.3.c)(3)iv).
796
Vgl. BGE 108 IV 5.
797
NEUDECKER, S. 248.
798
FRANZHEIM, S. 1837.
799
BGE 106 IV 278. Vgl. BGE 74 IV 164 ff. und 86 IV 218 ff. betreffend Unterlassung der
Strafanzeige durch einen zur Anzeige verpflichteten Jagdaufseher; BGE 121 IV 384 betreffend die
Unterlassung der Meldepflicht gemäss Art. 21 Abs. 1 BankV. DONATSCH, Garantenpflicht, S. 346.
800
BGE 79 IV 147. Vgl. auch BGE 120 IV 140: „Il n'a pas l'obligation juridique de collaborer à
l'arrestation de son épouse.“ BGE 103 IV 247 ff.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
Partner nicht an der Begehung einer Straftat hindert, verletzt dadurch keine Pflicht zur
Abwehr von Gefahren 801 . (Zivilrechtliche) Nebenpflichten — wie Anzeige, Aufklärung,
Rücksichtnahme etc. —, die sich teilweise auf das Gesetz, vielfach aber auch nur auf den
Grundsatz von Treu und Glauben stützen, genügen nicht zur Annahme einer
Garantenstellung 802 .
In BGE 113 IV 75 hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, „dass gemäss Art. 6
Abs. 2 VStrR im Rahmen des Geltungsbereiches dieser Bestimmung nur die Pflicht
besteht, Gesetzesverletzungen von Untergebenen, Beauftragten oder Vertretern abzuwenden,
nicht aber solche von gleich- oder übergeordneten Personen. Auch wenn diese
Bestimmung im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, kann aus ihr hergeleitet werden,
dass der Gesetzgeber prinzipiell eine Pflicht, gegen gleich- oder höhergestellte
Mitarbeiter vorzugehen, verneint. Davon darf nur abgewichen werden, wenn sich aus
anderen Gründen klar die Voraussetzungen einer Garantenstellung ergeben.“ Verantwortlichkeit
für das Handeln anderer Personen ist gemäss SEELMANN nur bei Vorliegen von
Autoritätsstellungen oder bei einer überlegenen Wissens- oder Organisationsherrschaft
denkbar 803 . Die Gremiumsmitglieder stehen funktionsmässig alle auf der gleichen Stufe.
Deshalb nimmt niemand eine Autoritätsstellung gegenüber dem anderen ein. Eine
Betriebsgemeinschaft beinhaltet keine Obhutspflicht des Arbeitnehmers für das Vermögen
des Arbeitgebers 804 , weshalb sich daraus auch keine Garantenstellung herleiten
lässt.
Gemäss SCHMID „ergibt sich deshalb eine Garantenpflicht der Verwaltung der AG
aus Art. 55, Art. 722 805 und 754 OR und damit grundsätzlich die Pflicht, die im Tätigkeitsbereich
der AG von den für diese Handelnden in Ausführung oder Vorbereitung
begriffenen Delikte im Rahmen des Möglichen zu verhindern. Dies gilt auch für die
Mitglieder eines aus mehreren Personen bestehenden Verwaltungsrates, die sich selbst
nicht an einem ein Delikt einleitenden Beschluss beteiligen, indem sie sich der Stimme
enthalten und den Dingen so den Lauf lassen, ebenso wie für jene Mitglieder, die sich in
Kenntnis eines Antrags, der einen Straftatbestand enthält, durch Fernbleiben von der
Sitzung um die Verantwortung drücken wollen“ 806 .
801 RIKLIN, § 19 N 16; TRECHSEL/NOLL, § 34 C. Ziff. 3 lit. b), S. 243.
802 STRATENWERTH, AT I, § 14 N 16, ist der Ansicht, bei einer langen und engen Vertragsbeziehung
bzw. bei gesteigertem Vertrauen könnten Nebenpflichten allenfalls eine Garantenpflicht hervorrufen.
Die Missachtung zivilrechtlicher Anzeigepflichten hat keine strafrechtlichen Konsequenzen, ausser
wenn diese gesetzlich verankert sind, vgl. SCHMID, Aspekte, S. 169. Eine gesetzliche Meldepflicht
ergibt sich z. B. für der Geldwäscherei verdächtige Sachverhalte aus Art. 9 Abs. 1 GwG. GRABER,
N 14 zu Art. 9 GwG, weist darauf hin, dass der Verdacht jedoch begründet sein, d. h. ein an Sicherheit
grenzendes Ausmass annehmen müsse.
803 SEELMANN, Kommentar, N 84 zu Art. 1 StGB.
804 SEELMANN, Kommentar, N 75 zu Art. 1 StGB.
805 Art. 722 OR ist seit der Revidierung des Aktienrechts Art. 717 OR.
806 SCHMID, Wirtschaftsdelikte, S. 111. Vgl. auch DONATSCH, Geschäftsbesorgung, S. 14; siehe auch 5.
Kapitel II.C.3.b) und 5. Kapitel II.C.3.c). Wird eine Garantenpflicht nur auf Grund einer dieser
Artikel begründet, besteht die Gefahr, dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit einer Person ins
Uferlose ausgedehnt wird, vgl. BGE 113 IV 76. Es ist daher nicht empfehlenswert, zivilrechtliche
153

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
Gemäss einem Teil der Lehre genügt Art. 717 Abs. 1 OR als gesetzliche Grundlage
nicht, um daraus eine allgemeine Garantenstellung abzuleiten 807 . DONATSCH vertritt den
Standpunkt, dass sich erst aus der Kombination von Art. 716a Abs. 1 OR und Art. 717
Abs. 1 OR eine Pflicht zur Verhinderung von Straftaten derjenigen Personen ergebe, die
für die Gesellschaft handeln. Der Verwaltungsrat ist als Garant für die Gesellschaftsinteressen
anzusehen 808 .
Betreffend die Geschäftsleitungsmitglieder ist darauf hinzuweisen, dass Art. 717 OR
(Art. 722 aOR) diese zwar auch nennt, doch ist Art. 716a nur auf den Verwaltungsrat
anwendbar. Es ist somit nicht eindeutig klar, ob allfällige gegenseitige Überwachergarantenpflichten
von Geschäftsleitungsmitgliedern bestehen. Mit den Geschäftsleitungsmitgliedern
wird jedoch zusätzlich ein Arbeitsvertrag 809 abgeschlossen, weil sie kein
Mandat übernommen haben — wie dies bei den Verwaltungsratsmitgliedern der Fall ist.
Über den Art. 321a OR, die arbeitsrechtlichen Treuepflicht, gelangt SCHMID jedoch zum
gleichen Ergebnis wie bei der Anwendung von Art. 722 aOR (heutiger Art. 717 OR) 810 .
FLACHSMANN dagegen ist der Ansicht, dass Art. 321a OR zwar die Sorgfalts-, Treue-
und Geheimhaltungspflicht des Arbeitnehmers festlege, dass dieser Artikel allein jedoch
nicht zur Ableitung einer Garantenstellung gegenüber der Gesellschaft herangezogen
werden könne. Dazu sei eine „vertraglich fundierte Garantenstellung“ notwendig 811 .
Auch das Bundesgericht bezeichnet die arbeitsrechtliche Treuepflicht nicht als
Garantenpflicht, weil nur eine qualifizierte Rechtspflicht die Grundlage einer Garantenstellung
bilden könne. Aus Art. 321a Abs. 1 OR lasse sich deshalb keine Garantenpflicht
ableiten, weil die Nebenpflichten, die dem Arbeitnehmer obliegen, in Art. 321b und
Art. 321c OR gesetzlich nur teilweise konkretisiert seien. Diese Nebenpflichten müssen
somit im Einzelfall näher ausgeführt werden 812 . Eine Garantenpflicht der Geschäftsleitungsmitglieder
für das Vermögen des Unternehmens kann deshalb nur aus Verträgen
Pflichten zu strafrechtlichen Garantenpflichten zu erklären, vgl. GRÜNEWALD, S. 29 ff., 47 ff.;
SEELMANN, Kommentar, N 68 zu Art. 1 StGB. Vgl. auch TRECHSEL/NOLL, § 34 Ziff. C. Ziff. 3 lit.
e), S. 246, die darauf hinweisen, dass Regeln über zivilrechtliche Haftung nicht automatisch eine
strafrechtliche Garantenpflicht begründen.
807
LÜTOLF, S. 73; SCHULTZ, Rechtsprechung 1970, S. 451 f.; SCHUBARTH, Geschäftsherrn, S. 370 ff.,
insbes. S. 392 ff.; VEST, S. 302. Hinsichtlich Art. 55 OR ist vorzubringen, dass diese Norm nur als
Rechtsgrundlage für Schadenersatzansprüche im Verhältnis zu einem Dritten als Geschädigten für
fehlerhaftes Verhalten einer Hilfsperson angesehen wird. Eine Pflicht, Delikte zu verhindern oder
bestimmte Gefahrenquellen zu überwachen, könne daraus nicht hergeleitet werden, vgl. KRAUSS,
S. 44; OERTLE, S. 88 f.
808
DONATSCH, Geschäftsbesorgung, S. 14: Dazu gehören auch Vermögensinteressen.
809
Betreffend Ausschussmitglieder ist auf die Ausführungen betreffend die Verwaltungsratsmitglieder
zu verweisen, da ein Ausschuss aus Verwaltungsratsmitgliedern besteht. Siehe dazu auch 2. Kapitel
I.C.3.c).
810
SCHMID, Aspekte, S. 168.
811
FLACHSMANN, S. 36.
812
BGE 113 IV 73 f. : „Nur wenn diese Konkretisierung eine besondere Rechtsstellung des Arbeitnehmers
zum Schutze des Vermögens des Arbeitgebers ergibt, kommt eine Garantenpflicht in
Frage.“
154

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
abgeleitet werden, die zugleich auch Vertrauensverhältnisse begründen 813 . Im Arbeitsvertrag
müssen folglich die Pflichten der Arbeitnehmer gegenüber der Gesellschaft direkt
geregelt werden. Der Schutz des betroffenen Rechtsgutes oder die Abwehr von Gefahren
muss den eigentlichen Vertragsgegenstand bilden, d. h. eine „Hauptpflicht“ darstellen 814 .
Besteht eine solche Pflicht 815 , hat der Garant auch gegen Handlungen anderer Personen
vorzugehen, falls diese das Vermögen des Unternehmens gefährden oder schädigen
(können).
Geklärt werden muss, ob das Gremiumsmitglied auch gegen Delikte gegen aussenstehende
Dritten vorzugehen hat. SCHMID geht auf Grund von Pra. 76 (1987) Nr. 247,
S. 860 ff. (= BGE 113 IV 68 f.) davon aus, dass ein Arbeitnehmer bei Delikten von
gleichgeordneten Angestellten in deren eigenem Verantwortlichkeitsbereich nicht einzuschreiten
habe. Dies gelte auch für Organe 816 . Das Bundesgericht hält in BGE 113 IV
68 f. fest 817 , dass hierbei auf die Kompetenzzuweisung abzustellen sei, daher sei eine
Garantenstellung nur im Bereiche der eigenen Kompetenz möglich. Eine Beschränkung
der Garantenstellung auf den Sektor der eigenen Zuständigkeit ist aber bei Gesamtzuständigkeit
nicht möglich. Somit ist das Gremiumsmitglied bei einem gemeinsamen
Aufgabenbereich e contrario verpflichtet, einzugreifen. Zudem weist die Lehre darauf
hin, das einzelne Gremiumsmitglied habe bei Gesamtzuständigkeit die gleiche Pflicht wie
ein Einzelkaufmann für sein Unternehmen 818 .
Verlangt wird somit ein aktives Eintreten zum Schutz der bedrohten Rechtsgüter.
Deshalb kommt es darauf an, ob man davon ausgehen darf, dass die Stimmabgabe gegen
813 TRECHSEL/NOLL, § 34 C. Ziff. 3 lit. c), S. 242.
814 RIKLIN, § 19 N 17; SCHULTZ, AT I, S. 141; STRATENWERTH, AT I, § 14 N 16.
815 Die Garantenpflicht entsteht indes nicht allein durch den Vertrag. Der Garant muss auch tatsächlich
in das Obhutsverhältnis eintreten. Dabei wird an die tatsächliche Übernahme der Schutzpflicht
angeknüpft. Diese hängt nicht davon ab, ob der Vertrag rechtmässig oder rechtswidrig ist, vgl.
GRAVEN/STRÄULI, N 51 E. lit. b), S. 81; REHBERG/DONATSCH, § 30 Ziff. 2.111 lit. c), S. 262;
SCHULTZ, AT I, S. 141; SEELMANN, AT, S. 85; SEELMANN, Kommentar, N 66 zu Art. 1 StGB;
STRATENWERTH, AT I, § 14 N 16. TRECHSEL/NOLL, § 34 C. Ziff. 3. lit. c), S. 245, beschreiben ein
treffendes Beispiel: Wenn der Bergführer nicht zur Tour erscheint und der Kunde sich allein
aufmacht, ist der erstere nicht für den Tod des letzteren verantwortlich, weil das Obhutsverhältnis
tatsächlich noch gar nicht bestand. Die freiwillige Übernahme von Aufgaben zum Schutz von
Rechtsgütern ohne Vertrag führt nicht zu einer Garantenstellung, vgl. REHBERG/DONATSCH, § 30
Ziff. 2.111 lit. c), S. 262. Die Zuweisung von Befugnissen ist der Ausgangspunkt, der zu einer
Garantenstellung im Bereich der eigenen Kompetenz führt, vgl. FORSTER, N 24 der Vorbem. zu
Art. 24 StGB. Vgl. auch BGE 122 IV 126 ff. insbesondere 128; 113 IV 76.
816 SCHMID, Aspekte, S. 168.
817 Es ist auch darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht in BGE 113 IV 73 von Folgendem ausging:
„Auch die Vorinstanz leitet aus der Stellung des Beschwerdeführers und seiner Arbeitsvertraglichen
Verpflichtungen seine Pflicht her, für das Vermögen seiner Arbeitgeberin zu sorgen und deshalb
gegen die Veruntreuungen des A. gegebenenfalls durch Anzeige bei der Direktion einzuschreiten.
Sie nimmt also nicht eine Überwachungspflicht im Sinne der genannten Unterscheidung an, geht
also nicht davon aus, der Beschwerdeführer sei verpflichtet gewesen, seinen Arbeitskollegen A. zu
überwachen und aus diesem Grunde gegen dessen Veruntreuungen einzuschreiten.“
818 NEUDECKER, S. 206 m. w. H. in N 63; CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, N 223 zu § 15 dStGB, S. 319;
SCHMIDT-SALZER, Strafrechtliche Produktverantwortung, S. 1940.
155

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
einen deliktisch ausgerichteten Antrag genügt, um einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit
zu entgehen.
156
iv) Pflicht, gegen Straftaten untergebener Mitarbeiter vorzugehen
— Geschäftsherrenhaftung
Das Strafrecht kennt zwar keine allgemeine Geschäftsherrenhaftung 819 , doch kann eine
Garantenpflicht aus Geschäftsherrenhaftung mit den gleichen Argumenten begründet
werden wie die Garantenpflicht des Beherrschers einer Gefahrenquelle 820 . Diese
Geschäftsherrenhaftung wird nur dann angewandt, wenn die Führungskräfte von sich im
Gange befindlichen, strafbaren Taten von untergebenen Mitarbeitern Kenntnis haben,
oder wenn sie zumindest mit deren Vornahme rechnen und nicht dagegen einschreiten.
Sie ermöglichen damit durch Unterlassung die Vornahme von Straftaten durch Unterstellte
821 .
Auf Grund der Geschäftsherrenhaftung wird der Geschäftsherr bei Delikten der
Mitarbeiter strafrechtlich u. U. sogar als Mittäter belangt, wenn er die Straftat duldend
billigt und sich somit am Entschluss beteiligt 822 . In Bezug auf diesen Fall bestünde eine
Rechtsungleichheit, wenn das Gremiumsmitglied bei Ausführung des Gremiumsbeschlusses
durch Mitarbeiter als Mittäter, bei dessen Ausführung durch andere
Gremiumsmitglieder hingegen jedoch u. U. als Gehilfe qualifiziert würde. Das
Gremiumsmitglied würde zudem schwerer bestraft als ein Gremiumsmitglied, das dem
deliktisch ausgerichteten Antrag zwar zugestimmt hat aber nach der Beschlussfassung
zurücktritt. Der Gremiumsbeschluss muss somit eine „Sperrwirkung“ beinhalten, denn
die Geschäftsherrenhaftung geht davon aus, dass die Mitarbeiter von sich aus kriminell
werden, d. h. ohne Anweisung der vorgesetzten Stufe. Wird dieser Umstand beachtet,
kann das gegen den deliktisch ausgerichteten Antrag stimmende Gremiumsmitglied auch
hier höchstens Gehilfe sein 823 .
819 Siehe 5. Kapitel II.C.2.c).
820 REHBERG/DONATSCH, § 31 Ziff. 2.2, S. 275.
821 REHBERG/DONATSCH, § 31 Ziff. 1, S. 274.
822 Vgl. BGE 96 IV 173 f. TRECHSEL/NOLL, § 34 D. Ziff. 3, S. 256 ff., weisen darauf hin, dass der
Geschäftsherr auf Grund seiner Autorität und Befehlsmacht verpflichtet sei, Delikte von Mitarbeitern
zu unterbinden. Wisse der Vorgesetzte, dass seine untergebenen Mitarbeiter Straftaten begehen
würden und könnte er diese verhindern, sei von Tatherrschaft des Vorgesetzten auszugehen, so dass
nicht nur Gehilfenschaft sondern sogar Mittäterschaft vorliege. Wenn er die Straftaten billige,
beteilige er sich am Tatplan der Mitarbeiter. Gemäss REHBERG/DONATSCH, § 31 Ziff. 2.2, S. 278, ist
eine Mittäterschaft zwischen dem Vorgesetzten und dem untergebenen Mitarbeiter nicht üblich, da
ein gemeinsamer Tatplan fehle, so dass eher von Nebentäterschaft oder Gehilfenschaft auszugehen
sei. In unserem Fall ist m. E. jedoch zu bedenken, dass das (vorgesetzte) Gremium und somit die
Gremiumsmitglieder schon von vornherein — also vor dem Mitarbeiter — über die Umstände der
Tat im Bilde waren. In diesem Zusammenhang kann sehr wohl von einem bekannten Tatplan
ausgegangen werden, und zwar sowohl auf Seiten der Gremiumsmitglieder als auch bei den
ausführenden Mitarbeitern.
823 Siehe 5. Kapitel II.F.3.c)(3)i).

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
v) Mögliche und zumutbare Abwendung der Gefahr für das bedrohte
Rechtsgut
Dem Gremium und nicht dem einzelnen Mitglied obliegt die Verpflichtung zum
Handeln 824 . Beispielsweise ist es dem einzelnen Gremiumsmitglied nicht möglich, alleine
ein fehlerhaftes Produkt zurückzurufen, da und soweit dies in die Kompetenz des
gesamten Gremiums fällt. Das führt dazu, dass ein Gremiumsmitglied allein gar nicht
befugt wäre, eine solche Handlung zur Abwendung der Gefahr vorzunehmen. Demzufolge
müssen dem Gremiumsmitglied zur Verhinderung der Rechtsgutsverletzung
Möglichkeiten gegeben sein, die es in eigener Kompetenz ausüben kann.
Das Gremiumsmitglied hat sich deshalb nach der Abstimmung darum zu bemühen,
dass der deliktisch ausgerichtete Gremiumsbeschluss nicht ausgeführt bzw. umgesetzt
wird 825 . Gemäss einer älteren Ansicht von SCHMID muss das Gremiumsmitglied, insbesondere
das Verwaltungsratsmitglied, alles unternehmen, damit der Beschluss unwirksam
wird 826 .
Jedes Gremiumsmitglied hat die Möglichkeit, ein Wiedererwägungsgesuch
einzuleiten 827 . Dagegen wird jedoch angeführt, dass die Gremiumsmitglieder nicht zur
Wiederholung der Abstimmung gebracht werden sollen, wenn diese über die Gegenargumente
im Bilde sind. Nur wenn sich das Gremium gar nicht richtig mit den Argumenten
befasst habe, müssten die Gegenargumente vorgebracht werden, ansonsten werde das
gegen den deliktischen Antrag stimmende Gremiumsmitglied strafrechtlich verantwortlich
828 .
Da sich die Organisation einer Aktiengesellschaft auf gesellschaftsrechtliche Regelungen
stützt, ist es geboten, dass die gesellschaftsinternen Instanzen zuerst eingeschaltet
werden. POPP ist deshalb der Ansicht, dass die Gremiumsmitglieder dazu verpflichten
seien, die Ausführung bzw. Umsetzung von deliktisch ausgerichteten Beschlüssen den
Aufsichts- oder Kontrollorganen zu melden 829 . Ist die Geschäftsführung an Dritte delegiert,
haben diese zumindest die Möglichkeit, an den Verwaltungsrat als Aufsichtsorgan
824 POPP, S. 32.
825 GROPP, S. 243, ist der Meinung, dass die Abwesenheit des Gremiumsmitgliedes die Beschlussfähigkeit
des Gremiums verhindert hätte. Hierbei ist zu beachten, dass insbesondere Präsenzquoren
nicht immer vorliegen, so dass dieser Rat von GROPP mit einer grossen Unsicherheit verbunden ist,
welche ins Auge gehen könnte.
826 Nach SCHMID, Wirtschaftsdelikte, S. 112, ergibt sich die Pflicht, alles Mögliche zu unternehmen,
insoweit Verletzungen der Sorgfaltspflicht gemäss Art. 722 aOR (heute Art. 717 OR) und damit
ungetreue Geschäftsführung nach Art. 159 aStGB (heute ungetreue Geschäftsbesorgung nach
Art. 158 StGB) zum Nachteil der AG selbst zur Diskussion stehen. Doch auch Delikte zum Nachteil
Dritter sollen verhindert werden.
827 Siehe 2. Kapitel III.E.10.
828 Nach JAKOBS, Abstimmung, S. 431, ist es dabei gleichgültig, wie das Gremiumsmitglied den
Dissens vorbringt.
829 POPP, S. 32; ebenso EIDAM, S. 262.
157

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
zu gelangen 830 . Dadurch wird der interne Verwaltungsweg eingehalten, und allfällige
strafrechtlich relevante Folgen könnten verhindert werden, zumal der Verwaltungsrat
gegenüber den Mitarbeitern ein Weisungsrecht hat 831 . Handelt es sich beim Beschlussorgan
jedoch um den Verwaltungsrat — als Kontroll- und Aufsichtsorgan — ist dem
einzelnen Verwaltungsratsmitglied der Weg an das höhere Gesellschaftsorgan abgeschnitten,
denn die Generalversammlung hat keine Möglichkeit, Verwaltungsratsbeschlüsse
anzufechten oder gar für ungültig zu erklären 832,833 . Den Verwaltungsratsmitgliedern
bleibt in einem solchen Falle praktisch nur die Möglichkeit der Wiedererwägung
834 .
Es bleibt zu untersuchen, ob auch die Unterrichtung von Behörden zur Abwendung
der strafrechtlich relevanten Folgen verlangt werden kann 835 . Dabei ist festzuhalten, dass
die Anzeigepflichten gemäss Art. 725 Abs. 1 und 2 OR strafrechtlich nicht durchgesetzt
werden können 836 . Das schweizerische Recht enthält im Gegensatz zu Deutschland auch
keinen allgemeinen Tatbestand der unterlassenen Verbrechensanzeige. Die Einführung
eines solchen Tatbestandes wurde anlässlich der vorletzten Revision des StGB ab-
830 Die Geschäftsleitungsmitglieder sind als Mitarbeiter durch das Arbeitsrecht und u. U. sogar aus einer
sich aus der Treuepflicht ergebenden Pflicht zum Handeln verpflichtet, wenn Schäden und Störungen
drohen oder schon eingetreten sind, vgl. REHBINDER, Kommentar, N 9 zu Art. 321a OR. Bei einer
Beschlussfassung der Geschäftsleitung kann sich das einzelne Geschäftsleitungsmitglied auf Grund
der aktienrechtlichen Organisation an den Verwaltungsrat wenden, welcher gemäss Art. 716a Abs. 1
Ziff. 1 und 5 OR die Oberleitung und -aufsicht innehat. Der Verwaltungsrat kann in der Folge als
oberste Leitungs- und Aufsichtsbehörde über das arbeitsvertragliche Weisungsrecht (Art. 321d OR)
direkten Einfluss auf den Geschäftsgang nehmen, vgl. MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 113. Die Weisung
des höhergestellten Verwaltungsrates geht der Weisung der untergeordneten Geschäftsleitung vor,
vgl. MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 101 f.; HOMBURGER, N 546; REHBINDER, Kommentar, N 15 zu
Art. 321d OR. Auch der Delegierte hat die Weisungen des Gesamtverwaltungsrates (vgl. Art. 716a
Abs. 1 Ziff. 1 OR welcher Art. 321d OR entspricht) zu befolgen, vgl. HOMBURGER, N 750. Ist nichts
Gegenteiliges vereinbart, kann der Verwaltungsrat die Weisung direkt an den Mitarbeiter richten.
Diese direkte Weisung geht einer Weisung der Geschäftsleitung vor, die dieser widerspricht, vgl.
MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 102 f.; REHBINDER, Kommentar, N 15 zu Art. 321d OR. Zudem hat der
Verwaltungsrat die Macht, jede beliebige Person zur Geschäftsführung zu ernennen oder auch davon
abzuberufen, vgl. BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 359 ff.
831 MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 113.
832 BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 145; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 16 N 182. Der
einzelne Aktionär hat lediglich die Möglichkeit Verwaltungsratsmitglieder abzuwählen, vgl. Art. 698
Abs. 2 Ziff. 2 sowie Art. 689 Abs. 1 OR und Schadenersatzansprüche geltend zu machen, vgl.
MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 16 N 182.
833 Zudem würde es meist auch aus zeitlichen Gründen keinen Erfolg erbringen, denn um eine Generalversammlung
einzuberufen, ist eine Frist von 20 Tagen erforderlich. Bis die Generalversammlung
einberufen worden wäre, könnte der Gremiumsbeschluss schon längstens ausgeführt bzw. umgesetzt
worden sein.
834 Vgl. KRNETA, N 990, der darauf hinweist, dass die Verwaltungsratsmitglieder die Möglichkeit der
Wiedererwägung hätten, wobei jedes Gremiumsmitglied das Recht habe, die Einberufung einer
Sitzung zu verlangen. KRNETA, N 903 ff., macht des Weiteren darauf aufmerksam, dass die
Einberufung beim Präsidenten einzureichen sei. Bei dessen Weigerung die Sitzung einzuberufen,
könne der Richter angerufen werden. Infolgedessen führt dies in einem konkreten Fall u. U. dazu,
dass bis dahin die strafrechtlich relevanten Folgen schon eingetreten sind.
835 GROSSE VORHOLT, N 96; RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, S. 76.
836 Vgl. KESSELBACH, S. 209.
158

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
gelehnt 837 . Die Strafanzeige bei einer Behörde ist zudem dem Arbeitnehmer gemäss
Arbeitsrecht nur in engen Grenzen gestattet 838 . Aus der Treuepflicht nach Art. 321a
Abs. 1 OR ergibt sich eine arbeitsvertragliche Unterlassungspflicht — für die Verwaltungsratsmitglieder
ergibt sich diese Treuepflicht aus Art. 717 Abs. 1 OR —, gemäss
welcher der Arbeitnehmer alles zu unterlassen hat, was den Arbeitgeber wirtschaftlich
schädigen kann. Dazu gehört z. B., dass er Dritten keine Mitteilungen macht, die den Ruf
oder den Kredit des Unternehmens gefährden, selbst wenn sie wahr sind, und dass er
auch Anzeigen an Behörden unterlässt 839 . SCHMID ist der Ansicht, dass von einem
Gremiumsmitglied nicht verlangt werden könne, dass dieses das angestrebte Delikt im
Falle eines deliktisch ausgerichteten Gremiumsbeschlusses durch Einschaltung der
Strafverfolgungsbehörden zu verhindern versuche. Auch aus einer allenfalls bestehenden
Garantenpflicht könne keine solche Pflicht abgeleitet werden 840 .
Die gebotene Handlung muss dem Garanten zudem zumutbar sein. Sie wird jedoch
dann unzumutbar, wenn dessen eigene Interessen dadurch eine erhebliche Beeinträchtigung
erfahren würden. Die Vornahme eigener Handlungen gegen die Mehrheit der
Gremiumsmitglieder erfolgt in selbstverantwortlicher Weise und auf eigenes Risiko. Die
finanziellen und beruflichen Konsequenzen, die den eigenmächtig Handelnden treffen
können, sollen deshalb der Zumutbarkeit entgegenstehen 841 . Selbst das Risiko einer Kündigung
seitens der Gesellschaft aus wichtigem Grund (gemäss Art. 337 OR) muss mit
einbezogen werden 842 . Doch auch hier kann nicht argumentiert werden, dem Gremiumsmitglied
sei aus Angst um den Arbeitsplatz zuzugestehen, nichts zu tun. Droht dem
Gremiumsmitglied jedoch eine Verurteilung auf Grund einer Verletzung von Art. 162
StGB — Verletzung des Geschäftsgeheimnisses — darf das Einschreiten als unzumutbar
qualifiziert werden. POPP sieht in der allenfalls bestehenden Handlungspflicht und den
betrieblichen Interessen am Vollzug des Beschlusses eine Pflichtenkollision 843,844 . AEPPLI
837 Vgl. § 138 und § 139 dStGB. Vgl. das StGB. SCHULTZ, Revision, S. 455, weist darauf hin, dass die
Einführung eines solchen Tatbestandes schon anlässlich der letzten Revision des StGB abgelehnt
worden sei.
838 Vgl. REHBINDER, Arbeitsrecht, § 8 N 124.
839 REHBINDER, Arbeitsrecht, § 8 N 124. BGE 117 II 74 bringt zum Ausdruck, dass eine wirtschaftliche
Schädigung des Arbeitgebers zu unterlassen sei.
840 SCHMID, Aspekte, S. 159.
841 HÖHFELD, S. 96; RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, S. 76.
842 Vgl. auch NEUDECKER, S. 198.
843 POPP, S. 32. EIDAM, S. 262, vertritt die Meinung, bei Gefahren für Leib und Leben sei der Gang an
die Öffentlichkeit von Nöten.
844 Diese Pflichtenkollision ist zwar nicht in Art. 34 StGB geregelt, doch hat es eine ähnliche Bewandtnis
wie mit den Notstandsregelungen. Eine Pflichtenkollision liegt dann vor, wenn zwei oder
mehrere Rechtspflichten in einer Situation derart zusammentreffen, dass der Verpflichtete keine von
diesen Rechtspflichten erfüllen kann, ohne dabei die andere zu verletzen, vgl. SEELMANN,
Kommentar, N 97 zu Art. 1 StGB; STRATENWERTH, AT I, § 10 N 63 ff. Eine Pflichtenkollision liegt
aber auch dann vor, wenn jemand den Tatbestand eines Begehungsdeliktes erfüllt, da sich nur auf
diese Art und Weise der Verstoss gegen ein anderes strafrechtliches Verbot vermeiden lässt. Werden
durch die Verletzung einer Verbotsvorschrift wichtigere Interessen geschützt, wird diese Handlung
als gerechtfertigt angesehen, vgl. REHBERG/DONATSCH, § 22 Ziff. 4.1, S. 212, insbesondere wenn
159

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
geht aber von einer Redepflicht aus, wenn ein Gremiumsmitglied Unwahrheiten i. S. v.
Art. 152 und Art. 153 StGB verbreitet 845 . Auf Grund von Art. 9 Abs. 1 GwG besteht eine
Meldepflicht des Finanzintermediärs, Vorkommnisse der Geldwäschereimeldestelle mitzuteilen.
Gemäss Art. 11 GwG zieht diese Meldepflicht einen Haftungsausschluss nach
sich 846 . In Bezug auf diesen Fall kann sich ein Gremiumsmitglied strafbar machen, wenn
es der Meldepflicht nicht nachkommt 847 . Das Melderecht gemäss Art. 305 ter Abs. 2 StGB
wird als besonderer Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 32 StGB anerkannt 848 .
Damit werden das Bank-, Post-, Berufs- und Geschäftsgeheimnis durchbrochen.
Demnach hat eine Rechtsgüterabwägung zu erfolgen. Sind die bedrohten Rechtsgüter
höher einzuschätzen als die individuellen Interessen des Gremiumsmitgliedes, ist eine
eigenständige Handlung zur Bewahrung der fremden Rechtsgüter geboten und zumutbar.
Demzufolge ist im Einzelfall abzuklären, ob dem überstimmten Gremiumsmitglied
überhaupt möglich und zumutbar ist, eine Rechtsgüterverletzung zu verhindern 849 .
160
d) Zusammenfassung
Durch seine Ablehnung des deliktisch ausgerichteten Antrags gibt das Gremiumsmitglied
zu verstehen, dass es sich damit nicht identifizieren will. Es ist dann strafrechtlich
verantwortlich, wenn es den deliktisch ausgerichteten Beschluss (mit-)ausführt. Falls es
ihn selbst ausführt, ist es als Täter verantwortlich, da es ja die Tatbestandsmerkmale
selbst erfüllt, weswegen in diesem Fall von sukzessiver Mittäterschaft auszugehen ist. In
gewissen Fällen ist auch von einer Teilnehmerstellung des gegen den Antrag stimmenden
Gremiumsmitgliedes i. S. einer Anstiftung auszugehen. Das Gremiumsmitglied kann
seine Handlung nicht dadurch rechtfertigen, dass es bei einer Mehrheitsentscheidung
unterlegen war.
Im Bereich seiner eigenen Kompetenz hat das Gremiumsmitglied eine Garantenstellung,
wobei zu beachten ist, dass alle Gremiumsmitglieder insgesamt für den gleichen
Zuständigkeitsbereich verantwortlich sind. Bei Gesamtzuständigkeit ist jedes Gremiumsmitglied
für das Ganze zuständig und somit nicht auf seinen Sektor beschränkt. Aus
der Verletzung des Rechtsgutes Leib und Leben eine Verletzung von weniger hoch einzustufenden
Rechtgütern gegenübersteht. Diese Kollision ist vermeidbar, wenn das Gesetz selbst eine verfahrensrechtliche
Lösung aufzeigt, vgl. STRATENWERTH, § 10 N 64.
845 AEPPLI, S. 91, ist der Ansicht, die Pflicht dazu habe nicht nur bei Veröffentlichung der Unwahrheiten
im Namen des Gremiums, sondern auch im Namen des Täters zu erfolgen. Dabei müsse jedoch die
Offenbarungspflicht dem Gremium als Organ zukommen, und die Umstände sollten ein Eingreifen
zulassen.
846 GRABER, N 2 f. zu Art. 11 GwG, weist darauf hin, dass der Finanzintermediär eine Anzeige vornehmen
dürfe, ja sogar müsse, insofern er in begründeter Weise annehmen könne, Art. 9 GwG sei
erfüllt. Darunter fällt nicht nur die Meldepflicht, sondern auch das Melderecht. Der Finanzintermediär
trägt dennoch das Risiko für die nicht von Art. 11 GwG gedeckten Meldungen.
847 Vgl. Art. 37 GwG.
848 REHBERG, Strafrecht IV, § 96 Ziff. 2, S. 372.
849 SCHMIDT-SALZER, Produkthaftung I, N 1.285.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
diesem Grund ist das Gremiumsmitglied verpflichtet, bei deliktisch ausgerichteten
Beschlüssen einzugreifen. Da es sich dabei um ein gesellschaftsrechtliches Gremium
handelt, ist die gesellschaftsrechtliche Sichtweise mit einzubeziehen. Insbesondere steht
der Umfang der Verpflichtungen des Garanten in Frage. Das Gremiumsmitglied muss das
ihm Mögliche und Zumutbare unternehmen, um strafrechtlich relevante Folgen zu
verhindern. Dies wird indes durch die Kompetenzen eines Gremiumsmitgliedes infolge
seiner Stellung eingeschränkt. Ausserdem ist das Gremiumsmitglied nicht verpflichtet,
seine Kompetenzen zu überschreiten. Würde dem unterlegenen Gremiumsmitglied die
Aufgabe zugeschoben, den Beschluss und dessen Folgen eigenmächtig zu Fall zu
bringen, so wäre das Gremiumsmitglied auf Grund dessen verpflichtet, eigenmächtig
vorzugehen 850 , was der gesellschaftsrechtlichen Sichtweise widerspräche. Aus diesem
Grund ist das Gremiumsmitglied nur dazu verpflichtet, diejenigen Vorkehrungen gegen
die Ausführung bzw. gegen die Umsetzung des deliktisch ausgerichteten Beschlusses zu
treffen, die ihm gesellschaftsrechtlich möglich sind, beispielsweise ein Wiedererwägungsgesuch
zu stellen und bei der Geschäftsleitung betreffend Verhalten anderer
Geschäftsleitungsmitglieder Anzeige an den Verwaltungsrat zu erstatten. In Ausnahmefällen
soll von weiteren Pflichten des überstimmten Gremiumsmitgliedes ausgegangen
werden, falls das Risiko des Gremiumsentscheides klar auf der Hand liegt — insbesondere
Bedrohung des Rechtsguts Leib und Leben — und sich die strafrechtlich
relevanten Folgen dadurch verhindern lassen 851 .
4. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes
bei Stimmenthaltung
a) Vor und bei der Abstimmung
Wie oben 852 nachgewiesen, kann die Stimmenthaltung das Abstimmungsresultat beeinflussen,
weshalb sie als Anknüpfungspunkt für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit
näher zu betrachten ist. Dabei ist zu beachten, dass Stimmenthaltungen bei der Auszählung
der Stimmen für ein einfaches Mehr nicht mitgezählt werden. Bei einem
absoluten und qualifizierten Mehr wirken sich die Stimmenthaltungen indes als Neinstimmen
aus 853 . Erst mit dem Abstimmungsresultat zeigt sich somit die Auswirkung der
Stimmenthaltung 854 . Betreffend das Verhalten vor der Abstimmung sei auf die Aussagen
in 5. Kapitel II.F.3.a) verwiesen.
850 WEISSER, Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme, S. 178.
851 RANSIEK, Unternehmen und Konzern, S. 648.
852 Siehe 5. Kapitel I.D.6.d).
853 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 31 N 24, weisen darauf hin, dass die Stimmenthaltung bei
der absoluten Mehrheit „eine höfliche Art des Neinsagens“ darstelle.
854 Im Folgenden wird davon ausgegangen, dass der Abstimmungsmodus und die Mehrheitsberechnung
schon im Voraus bekannt sind. Es ist darauf hinzuweisen, dass nur von der einfachen Mehrheit die
Rede ist.
161

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
Gemäss JAKOBS ist nur derjenige strafrechtlich verantwortlich, der für ein
„rechtswidriges Geschäftsverhalten“ stimmt und dessen Stimme mitgezählt wird; ferner
muss eine den deliktisch ausgerichteten Beschluss unterstützende Mehrheit zustande
gekommen sein 855 . Gegen eine strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Stimmenthaltung
wird zudem vorgebracht, dass das Gremiumsmitglied durch seine Stimmenthaltung
weder für noch gegen den deliktisch ausgerichteten Antrag gestimmt habe 856 . Die Nichtvornahme
des Handlungsgebotes — d. h. der Verzicht auf eine Stimmabgabe gegen den
deliktisch ausgerichteten Antrag — vermöge keine Mitverursachung der strafrechtlich
relevanten Folgen herbeizuführen. Es sei deshalb unzulässig, die Stimmenthaltung nur
einseitig auszulegen 857 .
Einem gestellten Antrag kann man letztlich nur zustimmen oder ihn ablehnen. Die
Stimmenthaltung ist daher nur eine scheinbar mögliche Variante 858 . Dasjenige Gremiumsmitglied,
das sich nun der Stimme enthält, demonstriert Gleichgültigkeit und
verletzt dadurch die ihm obliegenden zivilrechtlichen Pflichten betreffend seine Mitwirkung
859 . Gleichgültigkeit heisst infolgedessen, sich mit dem Abstimmungsresultat
abzufinden, wie immer es auch ausfallen mag. Das Gremiumsmitglied, das sich so
verhält, verzichtet darauf, konkret Stellung zu beziehen; es ist mit dem erreichten
Entscheid des Gesamtgremiums so oder so einverstanden. In dieser Hinsicht ist das
Stimmverhalten eines Gremiumsmitgliedes, das sich der Stimme enthält, nicht jeweils
einseitig auslegbar.
Auch das sich der Stimme enthaltende Gremiumsmitglied erlangt durch die Traktandenliste
und weitere Dokumente, sowie evtl. auch anlässlich der Sitzung des Gremiums
Kenntnis vom Antrag und dessen (möglichen) Konsequenzen. Treten Zweifel an der
Rechtmässigkeit des Antrags auf, habe das Gremiumsmitglied deshalb die an ihn
gerichtete Verhaltenserwartung zu erfüllen, indem es dagegen stimme 860 . Dadurch, dass
es sich im Wissen um die Situation der Stimme enthält und somit nicht gegen den sich
anbahnenden deliktisch ausgerichteten Beschluss stimmt, nimmt es in Kauf, dass der
deliktisch ausgerichtete Antrag bei Erreichen einer Mehrheit angenommen und ausgeführt
bzw. umgesetzt wird, also auch wenn der Beschluss erkennbar objektiv rechtsgutschädigend
ist.
Das Verhalten eines sich der Stimme enthaltenden Gremiumsmitgliedes ist gemäss
KNAUER nicht als mittäterschaftlicher Beitrag zu werten, weil es an der Anteilnahme am
855 JAKOBS, Abstimmung, S. 427.
856 KNAUER, S. 207; WEISSER, Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme, S. 210.
857 WEISSER, Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme, S. 211, ist der Meinung, dass die Stimmenthaltung
nicht je nach Situation anders ausgelegt werden könne. Bezeichne man die Stimmenthaltung bei
einem „rechtwidrigen“ Beschluss als kausal, so müsste man die Stimmenthaltung bei einem
deliktisch ausgerichteten Beschluss genau konträr auslegen. Dies könne sich jedoch aber bei genau
gleichem Verhalten nicht als richtig erweisen.
858 SCHAAL, S. 195.
859 NEUDECKER, S. 208.
860 SCHOLL, S. 231.
162

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
gemeinsamen Tatentschluss fehle. Selbst wenn das Stimmverhalten dieses Gremiumsmitglieds
als Unterstützung der Mehrheit angesehen würde, wäre dies keine funktionelle
Tatherrschaft. Diese psychische Unterstützung könnte allenfalls eine psychische Beihilfe
begründen, wobei der Wille zur Unterstützung der Mehrheit bei Stimmenthaltung infolge
der dadurch zum Ausdruck kommenden Unentschlossenheit ohnehin fragwürdig sei 861 .
Mittäterschaft kann vorliegen, sofern der Beteiligte mit anderen zusammen über die
tatsächliche Begehung der Tat zu entscheiden hat 862 . Als wesentlich gilt jedoch ein zur
mittäterschaftlichen Bestrafung führender Tatbeitrag, wenn er aus der ex ante-Sicht des
Tatplanes notwendig ist bzw. unerlässlich war oder wenn er die Erfolgswahrscheinlichkeit
ex ante wesentlich erhöht hat. In diesem letztgenannten Fall gilt das zusätzliche
Kriterium der Gleichwertigkeit aller Tatbeiträge 863 . Ex ante kann eine Stimmenthaltung
also stets das Zünglein an der Waage spielen, so dass bei jedem Stimmverhalten ein
wesentlicher Tatbeitrag vorliegt. Krass offenbart sich die Verhaltensweise eines sich der
Stimme enthaltenden Gremiumsmitgliedes bei einem Beschluss von z. B. 1 : 0 und neun
Enthaltungen 864 . Das sich der Stimme enthaltende Gremiumsmitglied kann demzufolge
nicht gleich behandelt werden wie ein gegen den deliktisch ausgerichteten Antrag
stimmendes Gremiumsmitglied 865 .
b) Nach der Abstimmung
Das Handeln der an der Ausführung des deliktisch ausgerichteten Beschlusses beteiligten
Gremiumsmitglieder muss als Beitrag zur Beteiligung an einer Straftat angesehen werden
861 KNAUER, S. 207.
862 REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 1.2, S. 140.
863 KNAUER, S. 158.
864 Die Aktionäre bestimmen die Grösse des Verwaltungsrates mittels Statuten und wählen Personen in
den Verwaltungsrat, damit diese die ihnen zugedachten Funktionen und Aufgaben ausüben. Wenn
von den Aktionären bewusst ein mehrköpfiges Verwaltungsratsgremium geschaffen worden ist,
müssen die Aktionäre auch davon ausgehen können, dass ebendieser Verwaltungsrat als Gremium
fungiert und Entscheide durch die Stimmabgabe aller Verwaltungsratsmitglieder getroffen werden.
Es geht darum nicht an, dass die Führungsorgane einer Aktiengesellschaft bei einer Abstimmung
nicht Stellung beziehen und die ihnen zugedachte Führungsfunktion nicht wahrnehmen. Dasselbe hat
auch für die Geschäftsführung und für alle anderen eingesetzten Gremiumsmitglieder zu gelten, da
diesen Kompetenzen des Verwaltungsrates übertragen worden sind. Es soll deshalb eine allgemeine
Stimmpflicht postuliert werden. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 31 N 27, meinen, dass ein
Enthaltungsverbot die Funktionsfähigkeit eines Kollegialorgans sichere und dass eine solche Stimmpflicht
aus der Treuepflicht ableitbar sei. Eine Stimmpflicht könne im Organisationsreglement für die
Mitglieder des Verwaltungsrates (wie auch für die Mitglieder die Geschäftsleitung) vorgesehen
werden. Eine gesetzliche Vorschrift wäre allenfalls zu fordern, damit sich dieses Enthaltungsverbot
auch durchsetzen liesse. In strafrechtlicher Hinsicht würde diese Regelung dazu führen, dass eine
strafrechtliche Verantwortlichkeit auf Grund einer Stimmenthaltung nicht mehr zu überprüfen wäre.
Das Beweisverfahren würde durch diese Verbesserung wesentlich erleichtert.
865 SCHUCANY, Absenz und Stimmenthaltung, S. 230. BÜRGI, N 11 zu Art. 716 aOR, weist darauf hin,
dass die damalige Praxis eine Stimmenthaltung nicht einer Ablehnung gleichsetzte. MÜLLER/LIPP/
PLÜSS, S. 109, sind dagegen der Meinung, dass eine Stimmenthaltung wohl kaum zu einer zivilrechtlichen
Verantwortlichkeit führe.
163

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
können. Der gemeinsame Tatentschluss legt den Umfang und die Reichweite des
mittäterschaftlichen Verhaltens fest. Betreffend das Verhalten nach dem Beschluss sei
folglich auf die Abhandlung hinsichtlich des dem deliktisch ausgerichteten Antrag
zustimmenden Gremiumsmitgliedes verwiesen 866 . Nach der Abstimmung kann das
betreffende Gremiumsmitglied also auch i. S. v. Art. 21 und Art. 22 StGB zurücktreten.
164
c) Zusammenfassung
Das sich der Stimme enthaltende Gremiumsmitglied handelt mit Eventualvorsatz, wenn
es im Wissen um die strafrechtlich relevanten Folgen nicht gegen den deliktisch
ausgerichteten Antrag stimmt. Das Verhalten dieses Gremiumsmitgliedes ist schon ex
ante als wesentlicher Tatbeitrag zu qualifizieren, weshalb es einen mittäterschaftlichen
Beitrag darstellt. Nach der Abstimmung kann es i. S. v. Art. 21 und Art. 22 StGB zurücktreten.
Betreffend die diesbezüglichen strafrechtlichen Folgen ist auf die Ausführungen
des dem deliktisch ausgerichteten Antrag zustimmenden Gremiumsmitgliedes hinzuweisen.
5. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des von der Abstimmung
unentschuldigt abwesenden Gremiumsmitgliedes
a) Vor und bei der Abstimmung
WEISSER meint, mit der Statuierung einer zivilrechtlichen Mitwirkungspflicht 867
konstituiere sich mittelbar eine strafrechtlich sanktionierte Pflicht aller Gremiumsmitglieder
zur Teilnahme an Entscheidungsprozessen 868 . POPP geht davon aus, dass das
abwesende und daher nicht an der Abstimmung teilnehmende Gremiumsmitglied nicht an
der strafbaren Begehungstat beteiligt sei, die sich aus dem Beschluss ergeben habe.
Dagegen prüft POPP bei einem als Unterlassungsdelikt qualifizierten Sachverhalt
zusätzlich eine Unterlassungskausalität des Gremiumsmitgliedes 869 . Diese Aussage
scheint nicht konsequent.
Die Abwesenheit von Gremiumsmitgliedern kann u. U. einen Einfluss auf das
Abstimmungsresultat haben 870 . Auch beim unentschuldigt abwesenden Gremiumsmitglied
ist davon auszugehen, dass es um die Auswertung einer Abwesenheitsstimme bei
einer Abstimmung mit relativem Mehr weiss.
866 Siehe 5. Kapitel II.F.2.b).
867 Siehe 2. Kapitel III.D.
868 WEISSER, Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme, S. 194. SCHMIDT-SALZER, Produkthaftung I,
N 1.275, ist der Meinung, dass ein Gremiumsmitglied, das nicht an der Beratung und Abstimmung
teilnimmt, keine Mitverantwortung für die Entscheidung des Gremiums zu tragen habe.
869 POPP, S. 32.
870 Siehe 5. Kapitel I.D.6.d).

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
In diesem Zusammenhang ist insbesondere der subjektive Tatbestand von grösster
Bedeutung. Die Traktanden werden den Verwaltungsratsmitgliedern i. d. R. vor der
Sitzung bekannt gegeben und allenfalls werden ihnen benötigte Unterlagen zugeschickt.
Weiss nun das abwesende Gremiumsmitglied aus der Traktandenliste und aus dem bis
anhin Vorgefallenen, worüber abgestimmt werden soll, bzw. liegen ihm Unterlagen dazu
vor, ist es in Kenntnis der Themen und somit auch des deliktisch ausgerichteten
Antrags 871 . Beteiligt es sich nun nicht an der betreffenden Abstimmung, so nimmt es in
Kauf, dass dieser deliktisch ausgerichtete Antrag vom Gremium angenommen wird und
die strafrechtlich relevanten Folgen eintreten werden. Ob es nun das Zünglein an der
Waage bildet oder nicht, spielt keine Rolle, wenn es im Wissen um den deliktisch
ausgerichteten Antrag abwesend ist. Aus der ex ante-Sichtweise kann gerade das
unentschuldigt abwesende Gremiumsmitglied — genau wie dasjenige, welches sich der
Stimme enthält — die entscheidende Stimme ausmachen, so dass auch bei diesem
Stimmverhalten ein wesentlicher Tatbeitrag vorliegt. Aus diesem Grund handelt das
Gremiumsmitglied hinsichtlich der Abstimmung und der damit verbundenen Folgen
eines angenommenen, deliktisch ausgerichteten Antrags — wenn es um Letzteres
weiss — in mittäterschaftlicher Art und Weise 872 .
Aus strafrechtlicher Sicht besteht das Problem, dass beim abwesenden Gremiumsmitglied
ein Vorsatz mehrheitlich nicht vorliegt, wenn der Versand einer Traktandenliste
unterlassen wurde 873 . Hat lediglich eine informelle Versammlung stattgefunden — d. h.
die Versammlung wurde nicht einberufen, so dass es sich nicht um eine Universalversammlung
handelte — kann das unentschuldigt abwesende Gremiumsmitglied keine
Kenntnisse über die Abstimmung haben und wird somit überhaupt nicht strafrechtlich
verantwortlich. Ist die Abstimmung per Zirkularbeschluss vorgenommen worden, stellt
sich zusätzlich das Problem der strafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Gremiumsmitgliedes,
das allenfalls schriftlich nicht erreichbar war 874 . Vielfach fehlt es am
Wissenselement des subjektiven Tatbestandes. Werden die Unterlagen erst kurz vor der
Sitzung verteilt und lässt sich einzig aus diesen Informationen die deliktische Ausrichtung
des Antrags entnehmen, kann dem Abwesenden nicht vorsätzliches Handeln vorgeworfen
werden.
871 Vgl. TRIGO TRINDADE, S. 123, macht darauf aufmerksam, dass das Gremiumsmitglied die Unterlagen
kritisch zu begutachten und zu studieren habe.
872 Siehe Ausführungen in 5. Kapitel II.F.4.b).
873 Ist keine Traktandenliste verschickt worden, kann das Gremium trotzdem Beschlüsse fassen. Aus
zivilrechtlicher Pflicht wird die Behandlung und Beschlussfassung über nicht traktandierte Geschäfte
allerdings als problematisch erachtet. In dieser Situation könnte die Abwesenheit der oppositionell
eingestellten Gremiumsmitglieder u. U. missbräuchlich ausgenützt werden, vgl. KRNETA, N 788.
874 Siehe 2. Kapitel III.E.8.
165

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
166
b) Nach der Abstimmung
Der Beschluss ist nach der Durchführung der Abstimmung gefasst worden 875 . Das
unentschuldigt abwesende Gremiumsmitglied ist nicht befugt, seine Stimme im Nachhinein
abzugeben, da dies eine Abänderung des Abstimmungsresultates bewirken
würde 876 . Lässt sich dem Gremiumsmitglied hinsichtlich der Abstimmung und der daraus
resultierenden strafrechtlich relevanten Folgen Vorsatz nachweisen, wird sein Verhalten
nach dem Beschluss so behandelt wie dasjenige eines Gremiumsmitgliedes, das dem
deliktisch ausgerichteten Antrag zugestimmt hat 877 .
Bei einem anfangs unwissenden, unentschuldigt abwesenden Gremiumsmitglied, das
zurückkehrt, bevor der deliktisch ausgerichtete Beschluss ausgeführt bzw. umgesetzt
worden ist, muss untersucht werden, ob eine Pflicht zur Vornahme von Abwehrmassnahmen
besteht. Ein Gremiumsmitglied, das an der Abstimmung fehlte, kann nach der
förmlichen Feststellung des Abstimmungsresultates den Ausführenden gegenüber informell
seine Zustimmung ausdrücken. Fraglich ist nun, ob es sich infolge dieser Kundgabe
an der Ausführung beteiligt 878 . Strafrechtlich verantwortlich wird es in erster Linie durch
sein sonstiges Verhalten ausserhalb der Abstimmung, etwa wenn es den deliktisch
ausgerichteten Beschluss mitträgt oder sogar fördert. Dies ist dann der Fall, wenn es
diesen Beschluss (mit-)ausführt oder in seinem Ressort übernimmt und ausführt bzw.
umsetzt 879 . Im Übrigen sei auf das Verhalten jenes Gremiumsmitgliedes nach der
Abstimmung verwiesen, das gegen den deliktisch ausgerichteten Antrag stimmte. Unterlässt
es das betreffende Gremiumsmitglied, etwas gegen die Ausführung des deliktisch
ausgerichteten Beschlusses zu unternehmen, ist hinsichtlich der strafrechtlich relevanten
Folgen ebenfalls auf das gegen den deliktisch ausgerichteten Antrag stimmende
Gremiumsmitglied zu verweisen 880 . Handelt das unentschuldigt abwesende Gremiumsmitglied
nicht vorsätzlich, wird es u. U. wegen fahrlässigem Verhalten strafrechtlich
verantwortlich 881 . Ist jedoch der Beschluss bei Rückkehr des Gremiumsmitgliedes schon
vollständig umgesetzt worden, kann das Gremiumsmitglied gemäss dem Grundsatz:
„Dolus subsequens non nocet“ 882 nicht strafrechtlich verantwortlich werden.
875 HUNGERBÜHLER, S. 112; WERNLI, N 11 zu Art. 713 OR.
876 SUÁREZ GONZÁLES, S. 56.
877 Siehe 5. Kapitel II.F.2.b).
878 JAKOBS, Abstimmung, S. 420.
879 GROSSE VORHOLT, N 81. Gemäss SCHMIDT-SALZER, Produkthaftung I, N 1.276 f., wird das
Gremiumsmitglied, welches an der Abstimmung nicht teilgenommen hat, dann mitverantwortlich,
wenn es die strafrechtliche Komponente erkannt hat und den getroffenen Beschluss ausführt bzw.
umsetzt. Es kann nicht geltend machen, dass es ja nicht mitentschieden habe.
880 Siehe 5. Kapitel II.F.3.c).
881 Allenfalls ist sogar der Vertrauensgrundsatz anwendbar, falls es keine ernsthaften Zweifel haben
musste, vgl. hiezu FREI, S. 113 mit Hinweis auf BGHSt 43, 306, 310.
882 Vgl. Erklärung von TRECHSEL/NOLL, § 23 D. Ziff. 3, S. 100.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
c) Zusammenfassung
Das unentschuldigt abwesende Gremiumsmitglied handelt dann mit Eventualvorsatz,
wenn es im Wissen um den deliktisch ausgerichteten Antrag und die sich daraus
ergebenden strafrechtlich relevanten Folgen der Sitzung fernbleibt und somit nicht gegen
den deliktisch ausgerichteten Antrag stimmt. Das Verhalten eines solchen Gremiumsmitgliedes
ist als wesentlicher Tatbeitrag zu qualifizieren und stellt demnach einen
mittäterschaftlichen Beitrag dar. Zu prüfen ist jedoch auf jeden Fall, ob das unentschuldigt
abwesende Gremiumsmitglied tatsächlich um die strafrechtliche Relevanz des
Antrags wusste. Liegt dieses Wissen vor, ist in Bezug auf das Verhalten nach der
Abstimmung auf das gegen den Antrag stimmende Gremiumsmitglied zu verweisen.
Falls das unentschuldigt abwesende Gremiumsmitglied unwissend zurückkehrt, bevor der
deliktisch ausgerichtete Beschluss ausgeführt worden ist, macht es sich u. U. durch
nachträgliches Wissen und Mitwirken an der Ausführung strafbar. Kehrt das unentschuldigt
abwesende Gremiumsmitglied jedoch erst nach der Ausführung bzw. der
Umsetzung des deliktisch ausgerichteten Beschlusses zurück, wird es nicht strafrechtlich
verantwortlich.
6. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des von der
Abstimmung entschuldigt abwesenden Gremiumsmitgliedes
Das entschuldigt abwesende Gremiumsmitglied leistet ex ante keinen Beitrag zum
Beschluss, weil es ja gerade aus gesellschaftlich anerkannten Gründen 883 entschuldigt
abwesend ist. Der zivilrechtlich anerkannte Abwesenheitsgrund muss deshalb auch zu
einem strafrechtlichen Haftungsausschluss führen. Dies gilt in erster Linie für das Verhalten
bei der Abstimmung.
Das entschuldigt abwesende Gremiumsmitglieder kann die anderen Gremiumsmitglieder,
obwohl bei der Abstimmung abwesend ist, beeinflussen. Je nachdem handelt
es als Anstifter oder mittelbarer Täter. Was dessen Verhalten nach der Abstimmung
betrifft, kann auf die entsprechenden Ausführungen zum unentschuldigt abwesenden
Gremiumsmitglied verwiesen werden. Der Verweis betrifft jedoch nur die Ausführungen
zum anfangs unwissenden, unentschuldigt abwesenden Gremiumsmitglied 884 . Das
entschuldigt abwesende Gremiumsmitglied kann allenfalls als mittelbarer Täter, Anstifter
oder Gehilfe strafrechtlich verantwortlich werden.
883 Siehe 2. Kapitel III.E.6.
884 Siehe 5. Kapitel II.F.5.b).
167

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
168
7. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des in den
Ausstand versetzten Gremiumsmitgliedes
a) Vor und bei der Abstimmung
Das in den Ausstand versetzte Gremiumsmitglied 885 darf an der Abstimmung gar nicht
teilnehmen. Dieses Gremiumsmitglied leistet somit keinen eigenen Beitrag im Hinblick
auf das Abstimmungsresultat. Trotzdem ist seine strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht
einfach pauschal zu verneinen. Es ist m. E. nicht zulässig, diesen Ausstand — zuweilen
„nicht freiwillige Stimmenthaltung“ genannt — als normale Stimmenthaltung 886 zu
behandeln. Der in den Ausstand Versetzte ist vielmehr wie ein Aussenstehender zu
betrachten.
Eine Beeinflussung der Abstimmung durch dieses Gremiumsmitglied oder dessen
Mithilfe vor und nach der Abstimmung ist in strafrechtlicher Hinsicht trotzdem abzuklären.
Das Recht zur Teilnahme an der Beratung kann dem in Ausstand versetzten
Gremiumsmitglied eingeräumt werden 887 . Dieses nicht stimmberechtigte Gremiumsmitglied
kann somit auf die entscheidungsberechtigten Gremiumsmitglieder in der Art
einwirken, dass diese — nicht zuletzt unter Zwang oder Drohung — einen Entscheid zu
seinen Gunsten fällen. Oder es kann die Entscheidfindung der entscheidungsbefugten
Gremiumsmitglieder insofern manipulieren, als es diesen falsche Informationen zukommen
lässt. In diesen Fällen ist eine mittelbare Täterschaft des in Ausstand versetzten
Gremiumsmitgliedes anzunehmen. Bei Sonderdelikten kann dies jedoch nicht der Fall
sein 888 . Die Teilnahme an einem echten Sonderdelikt wird gemäss der h. L. und dem
Bundesgericht als strafbar angesehen 889 .
Schwierigkeiten schafft des Weiteren auch Art. 172 StGB hinsichtlich der strafrechtlichen
Verfolgung eines in Ausstand versetzten und somit nicht stimmberechtigten
Gremiumsmitgliedes, das selber einen Antrag stellt. „Vom strafrechtlichen Durchgriff
gemäss Art. 172 StGB erfasst werden nur die für die Gesellschaft und das konkrete
Geschäft effektiv entscheidenden und handelnden, in der vom Gesetz verlangten verant-
885
Weder der Verwaltungsrat noch die Geschäftsleitung dürfen im eigenen Interesse Geschäfte zu
Lasten der Gesellschaft abschliessen. Ein Organmitglied, das mit der Gesellschaft Verträge
abschliesst, muss dies im Rahmen der marktüblichen Bedingungen tun. Das Bundesgericht hat dazu
geurteilt: „Strenge Massstäbe sind anzulegen, wenn Verwaltungsräte nicht im Interesse der Gesellschaft,
sondern im eigenen Interesse, in demjenigen von Aktionären oder von Drittpersonen
handeln“, vgl. BGE 113 II 57. Für das Ermessen gilt das „dealing at arm’s length“-Prinzip, vgl. dazu
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, § 13 N 604 f. Aus strafrechtlicher Sicht liegt m. E. eine Absicht vor,
wenn sich der Vordermann nicht gemäss dem dealing at arm’s length-Prinzip verhält.
886
Wie unter 5. Kapitel II.F.4.
887
HOMBURGER, N 899.
888
STRATENWERTH, AT I, § 13 N 16.
889
BGE 116 IV 74; 111 IV 82; HAFTER, S. 225; REHBERG/DONATSCH, § 16 Ziff. 1.22 lit. b), S. 159;
SCHULTZ, AT I, S. 299; STRATENWERTH, AT I, § 13 N 144; TRECHSEL/NOLL, § 31 F. Ziff. 3 lit. b),
S. 221.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
wortlichen Position stehenden natürlichen Personen“ 890 . Das in den Ausstand versetzte
Gremiumsmitglied, das den anderen Gremiumsmitgliedern seinen deliktisch ausgerichteten
Antrag zur Abstimmung vorlegt, ist daher als Teilnehmer, insbesondere als
Anstifter zu qualifizieren. Allerdings ergeben sich hinsichtlich einer Anstiftung
Probleme: Das Stellen eines Antrags als Schaffung einer Situation, in der die anderen
stimmberechtigten Gremiumsmitglieder in voraussehbarer Weise den Entschluss zur
Deliktsverwirklichung freiwillig fassen, genügt nämlich nicht, um Anstiftung anzunehmen
891 . Dagegen wird jedoch vorgebracht, dass die eingesetzten Mittel, um jemanden
zu einer Tat zu bestimmen, nicht entscheidend seien: Geschenke, Versprechungen,
Drohungen oder nur schon das Stellen einer Frage würden genügen, um jemanden zu
etwas anzustiften 892 . Daher könnte ein Antrag u. U. als psychische Beeinflussung i. S.
einer Anstiftung gewertet werden. Beeinflusst das in Ausstand versetzte Gremiumsmitglied
die Entscheidfassung, indem es letztlich den Beschluss selber fasst, so mutiert es
zu einem faktischen Organ.
b) Nach der Abstimmung
Im Anschluss an die Abstimmung kann das in den Ausstand versetzte Gremiumsmitglied
bei der Ausführung des ausführungsbedürftigen Beschlusses mithelfen. Dieses Verhalten
ist dann als Gehilfenschaft zu qualifizieren, wenn ein Sonderdelikt vorliegt bzw. wenn
Art. 172 StGB anzuwenden ist, weil das betreffende Gremiumsmitglied keine
selbständige Entscheidungsbefugnis hat, und wenn es nicht als faktisches Organ zu
betrachten ist. Ansonsten kann sogar von einer sukzessiven Mittäterschaft ausgegangen
werden.
Eine Verantwortlichkeit des in den Ausstand versetzten Gremiumsmitgliedes aus
Gehilfenschaft durch Unterlassung kann nicht festgestellt werden, da der Bereich einer
Garantenstellung gemäss BGE 113 IV 76 auf den Sektor der eigenen Zuständigkeit zu
beschränken ist. Der Inhalt der Abstimmung fällt aber nicht in seine Kompetenz, weil das
Gremiumsmitglied wie vorne dargelegt 893 in den Ausstand zu treten hat und somit nicht
stimmberechtigt ist. Daher liegt in diesem Bereich der Abstimmung keine Garantenstellung
vor, weshalb es nicht einzugreifen hat. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit
liegt demzufolge in diesem Fall nicht vor, ausser dieses Gremiumsmitglied wäre
faktisches Organ.
890
Urteil und Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich vom 4. September 2002, 9. Abteilung, Prozess
Nr. DG020014/U, S. 9.
891
REHBERG/DONATSCH, § 13 Ziff. 2.1 lit. b), S. 122; STRATENWERTH, AT I, § 13 N 96.
892
GRAVEN/STRÄULI, N 230 C., S. 299.
893 Siehe 5. Kapitel II.F.7.a).
169

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
170
c) Zusammenfassung
Auch wenn das in den Ausstand versetzte Gremiumsmitglied nicht an der Abstimmung
teilnimmt und i. d. S. keinen Beitrag leistet, kann es die entscheidungsberechtigten
Gremiumsmitglieder beeinflussen, indem es als mittelbarer Täter oder Anstifter handelt.
Dabei ist betreffend die strafrechtliche Verantwortlichkeit dieses Gremiumsmitgliedes
auch die Anwendung von Sonderdelikten und Art. 172 StGB zu beachten. Das in den
Ausstand versetzte Gremiumsmitglied kann jedoch auch faktisches Organ sein, wenn es
den eigentlichen Entscheid fällt.
Nach der Abstimmung kann es als Gehilfe — falls ein Sonderdelikt vorliegt bzw.
Art. 172 StGB zur Anwendung kommt — ansonsten als Mittäter, mithelfen, den
Beschluss auszuführen. Hinsichtlich der Umsetzung eines Beschlusses wird es nicht
strafrechtlich verantwortlich, weil es kein Garant ist, da ihm keine eigene Zuständigkeit
betreffend die Entscheidung zukommt. Dagegen wird es strafrechtlich verantwortlich,
wenn es als faktisches Organ agiert.
8. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des erst nach
Beschlussfassung in das Gremium eingetretenen
Gremiumsmitgliedes
Tritt eine Person erst in ein Gremium ein, nachdem dieses den deliktisch ausgerichteten
Beschluss bereits getroffen hat, ist festzustellen, ob dieses neue Mitglied nicht dennoch
an der Beschlussfassung teilgenommen hat. Indes tritt es als neues Gremiumsmitglied in
die damit verbundenen Rechte und Pflichten ein, so dass ihm von diesem Zeitpunkt an
auch die dieser Position anhaftende Garantenstellung und -pflicht zukommen. Dem neuen
Gremiumsmitglied können zwar Vorhandlungen nicht angerechnet werden, doch wenn es
sich an der Ausführung bzw. an der Umsetzung des deliktisch ausgerichteten Beschlusses
beteiligt, könnte es auch strafrechtlich verantwortlich werden 894 . OTTO weist jedoch
darauf hin, damit könne eine Haftung des neu Eintretenden begründet werden, ohne dass
dieser überhaupt auf den dahinter liegenden Beschluss Einfluss hatte. Dies habe mit einer
Haftung für eigenverantwortlich begründete Gefahren nichts zu tun. Somit müsse von
einer Ausweitung der Garantenhaftung ausgegangen werden. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit
des neu Eintretenden auch in Fällen von bereits bestehenden konkreten
Gefahrensituationen anzunehmen, in denen die anderen Gremiumsmitglieder nichts
unternehmen oder unternommen haben, würde die Verantwortlichkeit m. E. zu weit ausdehnen,
insbesondere auch deshalb, weil der neu Eintretende im Zeitpunkt der Schaffung
der Gefahr nicht Gremiumsmitglied war. Dies muss ihm angerechnet werden. Da er dem
beschliessenden Gremium nicht angehörte, soll er m. E. nur dann strafrechtlich verant-
894 Siehe dazu Ausführungen in 5. Kapitel II.F.6. Bei fahrlässigem Verhalten siehe 5. Kapitel III.F.3.
Vgl. dazu auch OTTO, Strafrechtliche Haftung, S. 295.

5. Kapitel II. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei vorsätzlicher Deliktsbegehung
wortlich werden, wenn er einen deliktisch ausgerichteten Beschluss im Wissen um die
Folgen aktiv (mit-)ausführt. Insbesondere dieses Gremiumsmitglied soll auf die anderen
Gremiumsmitglieder und deren Vorhandlungen vertrauen können 895 .
9. Exkurs über die strafrechtliche Verantwortlichkeit
der Gremiumsmitglieder bei einem nicht deliktisch
ausgerichteten Beschluss
a) Strafrechtliche Verantwortlichkeit des einzelnen Gremiumsmitgliedes
bei einem abgelehnten deliktisch ausgerichteten
Antrag
Bei Ablehnung eines deliktisch ausgerichteten Antrags bleibt die „Pflichtwidrigkeit“
jener Gremiumsmitglieder, die nicht gegen diesen Antrag gestimmt haben, dennoch
bestehen. Es ist nicht das Verdienst dieser Gremiumsmitglieder, dass der Beschluss nicht
doch eine deliktische Ausrichtung erhalten hat. Da der Beschluss nicht ausgeführt bzw.
umgesetzt wird, treten die strafrechtlich relevanten Folgen nicht ein. Indem die vorgenannten
Gremiumsmitglieder überhaupt keine Handlungen vornehmen, kann auch nicht
von einem Versuchsstadium gesprochen werden 896 , so dass alle Gremiumsmitglieder
straflos ausgehen. Tatsache ist, dass ein nicht angenommener deliktisch ausgerichteter
Antrag somit strafrechtlich ohne Bedeutung ist 897 . Gäbe es hier trotzdem eine strafrechtliche
Verfolgung, würde die strafrechtliche Verantwortlichkeit zu Unrecht ausgedehnt
898 . Das Stimmverhalten des einzelnen Gremiumsmitgliedes ist demzufolge
irrelevant, insoweit sich eine Mehrheit von Gremiumsmitgliedern gegen den deliktisch
ausgerichteten Antrag eingesetzt hat und infolgedessen keine strafrechtlich relevanten
Folgen herbeigeführt werden bzw. worden sind.
b) Strafrechtliche Verantwortlichkeit des einzelnen Gremiumsmitgliedes
bei fehlender Vornahme der beschlossenen
und gebotenen Massnahme
Eine weitere Schwierigkeit der Strafverfolgung ergibt sich, wenn der Beschluss, das
Gebotene zu tun, getroffen, aber nicht durchgeführt wird. Der Schwerpunkt liegt hier auf
der Unterlassung der Vornahme der gebotenen Handlung.
895 Siehe Fn. 881.
896 Siehe 3. Kapitel III.A.
897 DONATSCH, Mittäterschaft oder Teilnahme, S. 113.
898 NEUDECKER, S. 266. Würde die reine Risikoerhöhungslehre (Steigerung ab 0) als Lösungsweg in
Betracht gezogen, so führte dies dazu, dass jede nicht „rechtmässige“ Stimmabgabe“ das Risiko des
Zustandekommens einer deliktisch ausgerichteten Mehrheitsentscheidung erhöhen würde. Die Folge
wäre, dass diese Stimmabgaben auch bei einem korrekten Beschluss strafrechtlich zu verfolgen
wären.
171

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
Das Gremium hat dafür zu sorgen, dass seine korrekten Beschlüsse auch ausgeführt
werden bzw. umgesetzt werden. Da alle Gremiumsmitglieder in diesem Gremium
gesamthaft zuständig sind, ist jedes einzelne Gremiumsmitglied für die Durchführung des
Gremiumsbeschlusses verantwortlich und dadurch somit befugt, die Massnahme u. U.
auch alleine vorzunehmen, da diese schliesslich auf einem Gremiumsbeschluss basiert.
Nimmt nun niemand die Massnahme vor oder gibt niemand dem Mitarbeiter die entsprechende
Handlungsanweisung, liegt eine ähnliche Situation vor, wie wenn überhaupt
keine Abstimmung stattgefunden hätte. Ausgehend vom Fall von-Roll 899 , wo keine
Abstimmung vorgenommen worden ist, hat das Bundesgericht jedem Gremiumsmitglied
die Verletzung des Rechtsgutes — die von keinem verhindert worden ist — zugerechnet,
wobei es auf die Zuständigkeit des Gremiums abstellte. Deswegen muss auch bei einem
Beschluss, das Gebotene zu tun, was aber dann doch nicht durchgeführt wird, eine
strafrechtliche Verantwortlichkeit derjenigen Gremiumsmitglieder eintreten, die nach der
Abstimmung nichts mehr tun, um diesem Beschluss zur Umsetzung zu verhelfen.
Wenn die beschlossene, aber nicht angemessene und gebotene Massnahme umgesetzt
wird, ist u. U. von einer fahrlässigen Unterlassungstat auszugehen 900 . Wird die Vornahme
der Massnahme in Bezug auf deren Konkretisierung delegiert, hat das Gremium nur für
die Auswahl, Instruktion und Überwachung des Beauftragten einzustehen 901 . Der Glaube
und das Vertrauen in die Mitarbeiter allein reichen indes nicht aus und entlasten somit
auch nicht 902 , weshalb Auswahl, Instruktion und Überwachung des Beauftragten durch
die Gremiumsmitglieder von grosser Wichtigkeit sind.
899 BGE 122 IV 129. Siehe Ausführungen zum Fall von-Roll in 5. Kapitel II.C.5.b)(1).
900 Vgl. REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 2.4 lit. b), S. 311.
901 BGE 105 IV 145: „Es ist somit derjenige zur Einholung der Verkehrsscheine verpflichtet, der den
Transport der Tiere anordnet. Das ist ein klares Kriterium. Wird der Transport von einer Mehrheit
von Personen angeordnet, so ist grundsätzlich jede einzelne dafür verantwortlich, dass die Verkehrsscheine
eingeholt werden. Beauftragt ein Pflichtiger einen Dritten zur Einholung der Verkehrsscheine,
so ist er nur entlastet, wenn er in der Auswahl, Instruktion und Überwachung des Beauftragten
seiner Sorgfaltspflicht nachgekommen ist.“
902 OESCH, S. 61.
172

5. Kapitel III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei fahrlässiger Deliktsbegehung
III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des
Gremiumsmitgliedes bei fahrlässiger Deliktsbegehung
unter Berücksichtigung des
Verhaltens des beteiligten Mitarbeiters
A. Fahrlässigkeit der Gremiumsmitglieder als Ausgangspunkt
Die schweizerische Lehre folgt z. T. der so genannten personalen Unrechtslehre, welche
Vorsatz und Fahrlässigkeit als Tatbestandsmerkmale betrachtet 903 . Fehlt der Vorsatz,
bedeutet dies nicht ohne weiteres, dass Fahrlässigkeit vorliegt. Damit Fahrlässigkeit
gegeben ist, müssen weitere eigenständige Merkmale vorhanden sein 904 . Die Fahrlässigkeitstat
setzt die Verwirklichung des Straftatbestandes voraus, so dass es keinen fahrlässigen
Versuch bei fahrlässig begangenen Taten gibt 905 . Anknüpfungspunkt für den
Schuldvorwurf sind die auf Grund der Ausführung bzw. der Umsetzung des vordergründig
korrekten Antrags eingetretenen strafrechtlich relevanten Folgen.
Auch nach der Einführung der Strafrechtsnormen über die Verantwortlichkeit des
Unternehmens 906 fallen den natürlichen Personen betriebsbezogene strafrechtliche Sorgfaltspflichten
907 somit direkt oder indirekt zu. Dabei ist zu beachten, dass alle Personen,
die in einem Unternehmen arbeiten, jeweils nur innerhalb ihres Kompetenzbereichs
verantwortlich sind 908 . Aus diesem Grund soll gemäss SCHMIDT-SALZER zuerst festgestellt
werden, in welchem Geschäftsbereich das Unternehmen tätig ist. „Erst ist die
strafrechtliche Sorgfaltspflicht betriebsbezogen zu definieren, anschliessend ist sie
innerhalb dieses Rahmens mitarbeiterbezogen zu konkretisieren“ 909 .
Nachfolgend ist zu prüfen, ob bei den Gremiumsmitgliedern eine Fahrlässigkeit
nachgewiesen werden kann, wenn auf Grund des Gremiumsbeschlusses strafrechtlich
relevante Folgen herbeigeführt werden, die entweder nur eine bestimmte Handlung oder
einen Erfolg voraussetzen und bewirken.
903 Vgl. REHBERG/DONATSCH, § 7 Ziff. 3.2, S. 69.
904 REHBERG/DONATSCH, § 32 Ziff. 1, S. 280 f.; STRATENWERTH, AT I, § 16 N 10.
905 REHBERG/DONATSCH, § 34 Ziff. 1, S. 313; STRATENWERTH, AT I, § 16 N 41.
906 Siehe Ausführungen in 4. Kapitel V.
907 CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, N 223 zu § 15 dStGB, S. 319, weisen darauf hin, dass die Sorgfaltspflichten,
die einer Einzelperson zukämen, z. B. einem Handwerker, dem Unternehmen als Ganzes
zufallen.
908 Siehe 2. Kapitel IV.
909 SCHMIDT-SALZER, Produkthaftung I, N 1.080; vgl. auch ROTSCH, S. 151.
173

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
B. Keine Anwendbarkeit von „fahrlässiger Mittäterschaft“
oder „Unsorgfaltsgemeinschaft“
Um eine strafrechtliche Verantwortlichkeit bei einer Mehrzahl von Personen, die in die
Herbeiführung der strafrechtlich relevanten Folgen in irgendeiner Form involviert sind,
zu begründen, wird in letzter Zeit — insbesondere in Deutschland — die Rechtsfigur der
fahrlässigen Mittäterschaft intensiv besprochen.
Ein Teil der deutschen Lehre befürwortet die neue Rechtsfigur der „fahrlässigen
Mittäterschaft“. Die Problematik der Zurechnung der — auf Grund von Gremiumsbeschlüssen
entstandenen — strafrechtlichen Folgen im Fahrlässigkeitsbereich wird
infolgedessen mittels „fahrlässiger Mittäterschaft“ gelöst 910 . Die h. L. in Deutschland
lehnt die „fahrlässige Mittäterschaft“ jedoch mit dem Argument ab, bei einem Fahrlässigkeitsdelikt
fehle der gemeinsame Tatentschluss 911 .
Die schweizerische Rechtsprechung und Lehre definiert Mittäterschaft als bewusstes
und gewolltes Zusammenwirken mehrerer Personen hinsichtlich eines Deliktes 912 , wobei
ein Tatentschluss notwendig ist 913 . Das vorgenannte Zusammenwirken kann aber bei
einem ungewollten oder unbemerkten, allenfalls nicht vorausgesehenen, jedoch zu einem
voraussehbaren Nebenerfolg führenden Geschehensablauf nicht vorliegen. Es ist
unmöglich, bewusst und willentlich bezüglich eines ungewollten und unbemerkt in Gang
gesetzten Nebenkausalverlaufes zusammenzuwirken 914 . Das fahrlässige Herbeiführen
eines Erfolges oder das fahrlässige Vornehmen einer Handlung durch mehrere Personen
910 SCHAAL, S. 212 N 181 mit Hinweisen auf Gegner und Befürworter. BOSCH, S. 265, meint, dass eine
Anerkennung der fahrlässigen Mittäterschaft einer betriebstypischen Kumulation von Pflichtverletzungen
gerecht werden würde. DENCKER, Kausalität und Gesamttat, S. 174 ff. geht von einer
Gesamttat aus. DENCKER, Mittäterschaft in Gremien, S. 68. FRANKE, S. 582, weist auf die Möglichkeit
der fahrlässigen Mittäterschaft hin, bezieht jedoch nicht Stellung. HILGENDORF, Kausalität,
S. 563; KAMM, Die fahrlässige Mittäterschaft, Berlin 1999. KUHLEN, Strafrechtliche Produkthaftung,
S. 670, findet, dass die fahrlässige Mittäterschaft einer Modifikation der Kausalität vorzuziehen sei.
RANSIEK, Unternehmen und Konzern, S. 644 f., sagt, dass § 25 Abs. 2 StGB dStGB nur von gemeinsamer
Tatbegehung spreche, so dass der gemeinsame Tatentschluss nicht als zwingendes und notwendiges
Merkmal heranzuziehen sei. ROXIN, Täterschaft und Teilnahme, S. 695, ist der Ansicht,
dass auf dem derzeitigen Fundament der deutschen Lehre evtl. eine fahrlässige Mittäterschaft aufgebaut
werden könnte; auf S. 594 in Fn. 532 sowie in Fn. 533 weist er auf die Befürworter der
fahrlässigen Mittäterschaft hin. ROXIN, Kommentar, N 221 zu § 25 dStGB, sieht eine Möglichkeit
der Anwendung von fahrlässiger Mittäterschaft. RUDOLPHI, Kommentar, N 154 zu § 25 dStGB;
SCHOLL, S. 223 m. w. H in N 984; WEISSER, fahrlässige Mittäterschaft, S. 230 ff.
911 BOSCH, S. 282 ff. und S. 283 f. Fn. 903, wo er ausführlich darlegt, wer Befürworter und wer Gegner
der fahrlässigen Mittäterschaft ist. JESCHECK/WEIGEND, § 63 I. Ziff. 3, S. 676; teilweise
CRAMER/HEINE, N 115 zu § 25 dStGB; vgl. SCHAAL, S. 211 N 179.
912 BGE 109 IV 164; 102 IV 81; DONATSCH, Mittäterschaft oder Teilnahme, S. 111; REHBERG/
DONATSCH, § 15 Ziff. 1.1, S. 138; SCHULTZ, AT, S. 285; TRECHSEL/NOLL, § 31 B. Ziff. 1, S. 192.
913 BGE 126 IV 88; 125 IV 136; 120 IV 272;120 IV 141; 120 IV 23; 118 IV 399; 118 IV 230;
DONATSCH, Mittäterschaft oder Teilnahme, S. 111; HURTADO POZO, N 764; PETER, S. 68;
REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 1.1, S. 138; SCHULTZ, AT, S. 285 f.; SEELMANN, AT I, S. 118;
STRATENWERTH, AT I, § 13 N 47; TRECHSEL/NOLL, § 31 B. Ziff. 1 lit. c), S. 195.
914 DONATSCH, Mittäterschaft oder Teilnahme, S. 111; ebenso SCHULTZ, AT I, S. 285.
174

5. Kapitel III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei fahrlässiger Deliktsbegehung
kann daher per Definition keine Mittäterschaft begründen. Die h. L. in der Schweiz stellt
sich deshalb einhellig auf den Standpunkt, dass es fahrlässige Mittäterschaft nicht geben
kann 915 .
HURTADO POZO, JENNY und RIEDO/CHVOJKA befürworten die Einführung einer
Unsorgfaltsgemeinschaft — einer fahrlässigen Mittäterschaft mit anderem Namen 916 .
ARZT meint, das Charakteristikum der Mittäterschaft sei auch bei Fahrlässigkeitsdelikten
vorstellbar 917 . „Wenn tatsächlich eine «Kollektivierung» des Sorgfaltsmassstabes mit
Blick auf die Beurteilung gemeinschaftlichen Verhaltens befürwortet und gesetzlich
umgesetzt sowie ausserdem auf das Kriterium des bewussten Zusammenwirkens für die
Mittäterschaft verzichtet würde, so wäre jedenfalls eine klare Abgrenzung zwischen
dieser neuen strafrechtlichen Zurechnung beim Fahrlässigkeitsdelikt einerseits und verdeckter
strafrechtlicher Kausalhaftung anderseits dringend nötig“ 918 .
Das Bundesgericht hat in BGE 113 IV 58 — allerdings ohne den Ausdruck
„fahrlässige Mittäterschaft“ zu verwenden — im Ergebnis in diese Richtung argumentiert.
Dies geschah, weil nicht nachgewiesen werden konnte, welcher von zwei
Handelnden letztlich für den strafrechtlich eingetretenen Erfolg verantwortlich war. In
BGE 126 IV 88 betonte hingegen das Bundesgericht, dass eine fahrlässige Mittäterschaft
unmöglich sei 919 .
Das Problem von BGE 113 IV 58 bestand — bei richtiger Betrachtung — in der
Beweisführung hinsichtlich der Kausalität 920 . Sind strafrechtlich relevante Folgen auf
Grund eines Gremiumsbeschlusses eingetreten, lässt mit der in 5. Kapitel I.D.6 dargelegten
Lehre der gesetzmässigen Bedingung nachweisen, welches Stimmverhalten für
den Beschluss kausal ist. Ist aus dem Protokoll ersichtlich, welches Gremiumsmitglied
welches Stimmverhalten an den Tag legt, ist bekannt, welches Stimmverhalten kausal ist.
Der Nachweis, welches Stimmverhalten welchem Gremiumsmitglied zuzuordnen ist, ist
ein reines Beweisführungsproblem. Kann der Beweis der Kausalität nicht erbracht
werden, so lässt sich daraus nicht einfach eine gemeinsame strafrechtliche Verantwortlichkeit
konstruieren.
915
BGE 126 IV 88; DONATSCH, Mittäterschaft oder Teilnahme, S. 111; GRAVEN/STRÄULI, N 220 B. lit.
b), S. 288; HEIERLI, S. 74; PETER, S. 125 ff.; DONATSCH, Art. 18 Abs. 3 StGB. RIKLIN, § 18 N 85 f.,
bezieht nicht klar Stellung. SCHWANDER, Nr. 255; SCHULTZ, AT I, S. 212; SCHULTZ, Rechtsprechung
1987, S. 39 f.; SEELMANN, AT, S. 144; STRATENWERTH, AT I, § 16 N 48 ff.;
TRECHSEL/NOLL, § 31 B. Ziff. 2, S. 199; zustimmend im Ergebnis, aber mit anderer Begründung:
WALDER, The Rolling Stones, S. 56; WALDER, Bewusste Beteiligung, S. 366.
916
HURTADO POZO, N 1061; JENNY, N 105 zu Art. 18 StGB; RIEDO/CHVOJKA, S. 161.
917
ARZT, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 72.
918
DONATSCH, Literaturanzeige, S. 238. PIETH, Anstösse, S. 11, ist der Ansicht, für das Einstehen
einzelner Individuen solle weder eine Kausalhaftung noch eine als Identifikation von Individualhandeln
mit Organisationsverhalten konzipiert werden, sondern als Einstehen für Organisationsdefizite.
919
BGE 126 IV 88: „Par conséquent, la coactivité par négligence n'est pas concevable.“
920
Man wusste, dass einer dieser hinunter gerollten Steine den Tod des Fischers verursachte, aber nicht
welcher.
175

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
Aus diesem Grund überzeugt die Begründung des Bundesgerichtes WALDER nicht,
obwohl er das Ergebnis von BGE 113 IV 58 unterstützt 921 . Wie DONATSCH 922 ist er der
Meinung, dass nicht von einer Gesamthandlung gesprochen werden könne, da die
Kausalität des Einzelnen nicht geprüft wird. Aus diesem Grund sind Fälle von gleichzeitigem
Mitverursachen — ein Fall von „gemeinsamer Kausalität“ 923 — zu unterscheiden
von Fällen, bei welchen mehrere Personen neben- oder nacheinander Einzelhandlungen
durchführen. Diese beiden Fälle sind demzufolge verschieden zu bewerten 924 .
Bezüglich dieser letztgenannten Fälle ist eine Lösung über die Begründung einer Garantenstellung
und allfälliger Überwachungspflichten zu suchen 925 .
Der Gremiumssachverhalt ist als Ausdruck gemeinsamer Kausalität zu qualifizieren,
da die Gremiumsmitglieder gleichzeitig handeln. Durch die Abstimmung werden die
Stimmverhalten externalisiert, wodurch sie in diesem Zeitpunkt koexistieren. Der
Gremiumssachverhalt unterscheidet sich deshalb insbesondere von BGE 113 IV 58 f. und
ähnlichen Sachverhalten 926 , bei denen die „Täter“ nacheinander handeln.
C. Anwendung von Nebentäterschaft statt Mittäterschaft
Mittäterschaft, Anstiftung und Gehilfenschaft stellen alle auf den Vorsatz des Täters
bezüglich der Verwirklichung einer Rechtsgutsverletzung ab 927 . Beim Fahrlässigkeitsdelikt
fallen somit alle genannten Rechtsfiguren ausser Betracht, und der Delinquent wird
für das fahrlässige Verursachen bzw. Nichtverhindern von tatbestandsmässigen Erfolgen
immer als Täter angesehen. Insoweit ist Täterschaft beim Vorsatzdelikt etwas anderes als
beim Fahrlässigkeitsdelikt 928 . Das der vorsätzlichen Anstiftung und Gehilfenschaft ent-
921 WALDER, Bewusste Beteiligung, S. 369; WALDER, The Rolling Stones, S. 58.
922 DONATSCH, Mittäterschaft oder Teilnahme, S. 112.
923 WALDER, Bewusste Beteiligung, S. 367, nennt dies „gemeinsame Kausalität“. Als Beispiel
beschreibt er folgende Situation: Zwei Angestellte, die miteinander — nicht je einzeln — Strohballen
vom Lastwagen hinunterwerfen und dabei einen Passanten verletzten.
924 WALDER, Bewusste Beteiligung, S. 368, beschreibt als Beispiel jene Dachdecker, die immer nur die
je vom einzelnen selbst behändigten, defekten Ziegel vom Dach werfen.
925 DONATSCH, Mittäterschaft oder Teilnahme, S. 113; FORSTER, N 24 der Vorbem. zu Art. 24 StGB;
WALDER, Bewusste Beteiligung, S. 369 f. Für die deutsche Lehre: KÜHL, N 13 zu § 25 dStGB ist
aber nur teilweise von dieser Lösung überzeugt. CRAMER/HEINE, N 116 der Vorbem. zu § 25 ff.
dStGB.
926 Bay ObLG NJW 43 (1990) 3032: Unvorsichtiger Umgang mit Kerzen. Es konnte nicht festgestellt
werden, welcher der beiden Angeklagten die Kerzen aufgestellt und angezündet hatte, weshalb das
Gericht in diesem Fall auf eine Unterlassungshaftung auswich.
927 Vgl. hierzu Art. 24 und 25 StGB. Das Gesetz beinhaltet das Wort „vorsätzlich“, woraus folgt, dass
weder eine fahrlässige Anstiftung noch eine fahrlässige Gehilfenschaft möglich sind. REHBERG/
DONATSCH, § 34 Ziff. 1, S. 313; SCHULTZ, Täterschaft und Teilnahme, S. 287; SEELMANN, AT,
S. 14; STRATENWERTH, AT I, § 16 N 47; TRECHSEL/NOLL, § 31 B. Ziff. 2, S. 199.
928 DONATSCH, Mittäterschaft und Teilnahme, S. 113: „Die Verbindung zwischen Wille, Willensbetätigung
und Erfolg ist aus der Sicht des Täters nicht eine reale, sondern eine nicht gewollte bzw. nicht
erkannte, jedoch denkbare und zu erkennende. Da der direkte Bezug zwischen wissenschaftlicher
176

5. Kapitel III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei fahrlässiger Deliktsbegehung
sprechende, unvorsätzliche Verhalten ist demnach nicht als fahrlässige Anstiftung oder
fahrlässige Gehilfenschaft zu werten, sondern nur dann allenfalls strafbar, wenn das
Gremiumsmitglied eine rechtserhebliche Sorgfaltspflicht missachtet hat und demzufolge
als Täter anzusehen ist. Auch die mittelbare Täterschaft ist beim Fahrlässigkeitsdelikt
nicht möglich, da ja eine finale Steuerung des Tatablaufes gerade nicht vorliegt 929 .
Folglich muss jeder Täter einzeln die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale
erfüllt haben. Der Nebentäter ist ein Alleintäter 930 .
Der Hauptanwendungsbereich der Nebentäterschaft findet sich bei den Fahrlässigkeitsdelikten
931 . Eine Person wird zum Täter, wenn sie durch ein sorgfaltswidriges
Verhalten zur Tatbestandserfüllung beigetragen hat 932 . Sind die strafrechtlich relevanten
Folgen durch das Verhalten mehrerer Personen fahrlässig herbeigeführt worden, sind alle
diese Personen Täter unter der Voraussetzung, dass ihr Verhalten je kausal war und dass
jedem Einzelnen von ihnen ein sorgfaltswidriges, für die strafrechtlich relevanten Folgen
relevantes Handeln vorgeworfen werden kann 933 . Auch wenn nur eine Teilursache
vorliegt, ist das Zusammenwirken auf fahrlässiger Basis eine Nebentäterschaft 934 . Ferner
ist dabei gleichgültig, ob die einzelnen Täter voneinander wissen oder nicht. Dies gilt
auch dann, wenn diese „Täter“ gemeinsam den Entschluss fassten, auf eine bestimmte
Sorgfaltsmassnahme zu verzichten 935 .
und willentlicher Grundhaltung einerseits sowie dem Erfolg andererseits fehlt, verzichtet das Gesetz
auf eine Abstufung der Beteiligungsformen.“
929
HUBER, S. 293; TRECHSEL/NOLL, § 31 B. Ziff. 3, S. 199; a. M. NEUENSCHWANDER-HESSE, S. 69
Fn. 67.
930
REHBERG/DONATSCH, § 15 Ziff. 2, S. 151.
931
JAKOBS, gemeinsame Organisation, S. 266, weist darauf hin, dass das positive Recht nur im
Fahrlässigkeitsstrafrecht den so genannten Einheitstäter kennt. Einen Einheitstäter gibt es bei der
Fahrlässigkeit nur in dem Sinne, als bei den haftenden Personen die Beteiligungsform nicht
ausdrücklich differenziert wird. Die Beteiligungsdifferenzen müssen indes bei der Strafzumessung
berücksichtigt werden. STRATENWERTH, AT I, § 16 N 47, ist der Meinung, dass es sich somit bei
Fahrlässigkeitsdelikten erübrige, von Nebentäterschaft zu sprechen.
932
DONATSCH, Mittäterschaft oder Teilnahme, S. 113.:
933
HEIERLI, S. 74 f.; REHBERG/DONATSCH, § 34 Ziff. 1, S. 313; STRATENWERTH, AT I, § 16 N 47.
934
SCHULTZ, AT I, S. 212.
935
TRECHSEL/NOLL, § 31 B. Ziff. 2, S. 199.
177

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
D. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes
bei einem als Begehung qualifizierten
Sachverhalt
178
1. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes
bei Ausführung des Gremiumsbeschlusses
durch einen Mitarbeiter oder ein Gremiumsmitglied
Grundsätzlich gilt: „Fehlt es an der natürlichen bzw. hypothetischen Kausalität zwischen
dem Verhalten einer Person und dem tatbestandsmässigen Erfolg, so kann sie für diesen
selbst dann nicht verantwortlich gemacht werden, wenn sie sich gemeinsam mit jemand
anderem zu sorgfaltswidrigem Verhalten entschlossen und dieser andere dadurch allein
die Schädigung verursacht hat“ 936 .
Doch bei einem Angewiesenen, der auf Grund eines Gremiumsbeschlusses den
folgenreichen Beschluss ausführt, liegt eine andere Situation vor. Der den Beschluss
Ausführende — sei es nun ein Gremiumsmitglied oder ein Mitarbeiter — handelt i. d. R.
erst auf Anweisung des Gremiums. Geht das fährlässige Verhalten auf einen gemeinsamen
Entschluss zurück, ohne den nichts geschehen wäre, ist jedem der Gremiumsmitglieder
die Mitverursachung des Erfolges zur Last zu legen 937 . Zumindest einige der
Gremiumsmitglieder — wenn nicht alle — führen den Beschluss nicht selber aus und
bedingen die strafrechtlich relevanten Folgen somit nur durch ihr Mitwirken an der
Abstimmung. Durch das kausale Abstimmungsverhalten und die anschliessende Weisung
an den Ausführenden sind jene Gremiumsmitglieder, deren Stimmverhalten als kausal
nachgewiesen wurde, an der Verursachung der strafrechtlich relevanten Folgen beteiligt.
Ein solches Mitverursachen 938 der strafrechtlich relevanten Folgen durch die jeweiligen
Gremiumsmitglieder ist somit zu berücksichtigen, so dass nicht nur der Tatnächste
strafrechtlich verantwortlich wird. Es ist in der Folge nachzuweisen, welche Gremiumsmitglieder
sich fahrlässig verhalten haben und welchen Gremiumsmitgliedern somit die
strafrechtlich relevanten Folgen zuzurechnen sind.
936 REHBERG/DONATSCH, § 34 Ziff. 1, S. 313.
937 STRATENWERTH, AT I, § 16 N 47.
938 Vgl. REHBERG/DONATSCH, § 34 Ziff. 1, S. 313, machen darauf aufmerksam, dass allen kausal und
unvorsätzlich handelnden Personen ein sorgfaltswidriges, für den Eintritt der strafrechtlich relevanten
Folgen relevantes Handeln nachzuweisen ist.

5. Kapitel III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei fahrlässiger Deliktsbegehung
2. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des den Gremiumsbeschluss
ausführenden Mitarbeiters wegen
Fahrlässigkeit
Durch die Kausalität der Ausführung des Beschlusses treten strafrechtlich relevante
Folgen ein. Der Mitarbeiter kann mit seiner Ausführung des Beschlusses pflichtwidrig
handeln, weil er strafrechtswidrige oder auch gefährliche sozialinadäquate Handlungen
vornimmt. Da der Mitarbeiter eine Person mit eigenen Kenntnissen und Fähigkeiten ist,
hat er sich selber eine Meinung darüber zu bilden, ob seine Handlung noch im erlaubten
Risikobereich liegt. Auch ihm kann Sorgfaltswidrigkeit vorgeworfen werden, falls er den
Erfolg im unerlaubten Risikobereich voraussieht oder voraussehen konnte. Um die
Sorgfaltspflicht jedoch zu begrenzen, ist der Vertrauensgrundsatz heranzuziehen. Ein
Mitarbeiter darf i. d. R. bei einer nicht offensichtlich rechtswidrigen Weisung von der
Rechtmässigkeit derselben ausgehen. Wo jedoch mit einem Verstoss gegen ein Gesetz zu
rechnen ist, findet der Vertrauensgrundsatz seine Grenzen 939 . Erteilen Vorgesetzte ihren
Mitarbeitern Anweisungen zu rechtswidrigem Handeln, kann nicht immer darauf vertraut
werden, dass die Mitarbeiter die Rechtswidrigkeit erkennen und sich dementsprechend
verhalten. Mitarbeiter müssen allerdings nicht schon beim leisesten Zweifel oder bei
blossen abstrakten Vermutungen an die Möglichkeit einer Straftat denken. Hingegen
tragen fachkundige Mitarbeiter grössere Verantwortung, so dass ihre Sorgfaltspflichten
mit dem Rang des gefährdeten Rechtsgutes steigen 940 . Hierbei sind die individuellen
Fähigkeiten der betreffenden Mitarbeiter sowie die konkrete Situation besonders zu
beachten.
Der die Weisung ausführende Mitarbeiter kann auch gehalten sein 941 , beim Vorgesetzten
nachzufragen. Durfte der Mitarbeiter auf die Weisung des Vorgesetzten vertrauen,
kann ihm kein sorgfaltswidriges Verhalten vorgeworfen werden, falls er nicht
zufolge seines Fachwissens schwerwiegende Zweifel hatte oder haben musste 942 . Sieht
der Mitarbeiter jedoch voraus, dass sich die Handlung nicht mehr im erlaubten Risikobereich
bewegt und zu einem strafrechtlich relevanten Erfolg führen kann, ist das
Vertrauen in die Weisung nicht mehr vorhanden. Der Eintritt des Erfolges ist dadurch
vermeidbar, dass der Mitarbeiter die voraussehbare schädliche Handlung nicht ausführt.
939 FREI, S. 113; SCHALL, S. 106 f.
940 RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, S. 41.
941 Vgl. dazu CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, N 153 zu § 15 dStGB, und DEUTSCHER/KÖRNER, S. 330,
sowie SCHMIDT-SALZER, Produkthaftung I, N 1.264, sind der Meinung, dass ein Mitarbeiter aus
einer unteren Leitungsebene i. d. R. auf die Richtigkeit des Inhaltes der Weisung vertrauen darf.
Dem Mitarbeiter obliege deshalb keine Prüfungspflicht.
942 SCHMIDT-SALZER, Produkthaftung I, N 1.265 f., sieht eine Bestrafung nur in Ausnahmefällen, da der
Mitarbeiter nur einen eingegrenzten Verantwortlichkeitsbereich innehabe, so dass diesem auch nur
eine begrenzte Beurteilungsperspektive zugestanden werden müsse. Dem Vertrauensprinzip sind
jedoch dort Grenzen zu setzen, wo die Rechtswidrigkeit erkennbar ist. Ein „Freibrief für Verantwortungslosigkeit“
kann dem Mitarbeiter nicht ausgestellt werden.
179

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
Das Vertrauensprinzip betrifft jedoch nur zukünftiges Verhalten; es greift also nicht,
wenn durch ein fremdes Fehlverhalten bereits eine Gefahr entstanden ist 943 .
E. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes
bei einem als Unterlassung qualifizierten
Sachverhalt
Auch Unterlassungsdelikte können in fahrlässiger Weise begangen werden. Die
Entstehungsgründe für die Garantenpflicht sind dieselben wie beim vorsätzlichen Unterlassungsdelikt
944 . Die unterlassene Vornahme der geeigneten, gebotenen Massnahmen
kann auf pflichtwidriger Unvorsichtigkeit beruhen. Womöglich sind Umstände eingetreten,
welche Garantenpflichten auslösen, während der Garant meint, dass die gebotenen
Massnahmen keinen Erfolg hätten. Die Sorgfaltspflicht wird dadurch verletzt, dass die
Massnahmen nicht eingesetzt oder ungeeignet bzw. ungenügend vorgenommen
wurden 945 .
Im Gegensatz zum Begehungsdelikt ist beim fahrlässigen Unterlassungsdelikt 946 eine
Übernahmefahrlässigkeit nicht möglich 947 . „Bei der Sorgfaltsbemessung für risikobehaftete
Tätigkeiten kann dem Gesichtspunkt des individuellen Könnens regelmässig
ausreichend Rechnung getragen werden“ 948 . Im Übrigen sei auf die Ausführung zum
Erfolgsdelikt als Begehungsdelikt verwiesen 949 .
943 STRATENWERTH, AT I, § 16 N 51.
944 STRATENWERTH, AT I, § 17 N 2. Siehe 5. Kapitel II.C.3.
945 REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 2.2, S. 310 f.
946 REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 1.22 und Ziff. 1.221 lit. c), S. 287 f.
947 REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 2.4, S. 312. Dies ist m. E. nicht ganz verständlich, wenn man sich
folgendes Beispiel vor Augen führt: Eine Person, die weiss, dass sie die verlangten Anforderungen
nicht erfüllt, hat unter Vorspiegelung falscher Tatsachen eine Anstellung erhalten. Lässt sie sich nun
ein Verschulden zukommen und vermag sie das bedrohte Rechtsgut nicht vor Schaden retten, weil
sie dazu nicht fähig ist, müsste sie gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB nur nach ihren eigenen Fähigkeiten
beurteilt werden, was zu einem straflosen Verhalten führen würde.
948 REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 2.4, S. 312.
949 Siehe 5. Kapitel II.D.
180

5. Kapitel III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei fahrlässiger Deliktsbegehung
F. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des einzelnen
Gremiumsmitgliedes auf Grund seines Stimmverhaltens
1. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes
vor und während der Abstimmung
a) Zuschreibung des Erfolgs an das jeweilige Gremiumsmitglied
auf Grund seines kausalen Stimmverhaltens
Die natürliche Kausalität ist für den Vorsatz wie auch für das Fahrlässigkeitsdelikt die
gleiche 950 . Hinsichtlich des Abstimmungsresultats ist somit das Verhalten der einem
„vordergründig korrekten Antrag“ zustimmenden Gremiumsmitglieder — u .U. aber auch
derjenigen, die sich der Stimme enthalten oder unentschuldigt abwesend sind —
kausal 951 . „Ist ein Teil des quantifizierbaren Erfolges ohne das Verhalten des Täters
kausal zu erklären, so darf er ihm nicht zugerechnet werden“ 952 . Daraus folgt, dass sich
nur diejenigen Gremiumsmitglieder fahrlässig verhalten können, deren Stimmverhalten
für den Beschluss und den dadurch herbeigeführten Erfolg kausal sind. Deshalb ist
abzuklären, ob das Gremiumsmitglied, dessen Stimmverhalten im Hinblick auf die
Abstimmung nicht kausal ist, sich bei der Ausführung bzw. der Umsetzung des
Beschlusses so verhält, dass auch ihm der Erfolg zuzuschreiben ist.
b) Adäquate Kausalität
Das Bundesgericht schränkt die Äquivalenztheorie bei den Fahrlässigkeitsdelikten durch
die Adäquanztheorie ein 953 . Anhand der Adäquanztheorie wird versucht, die Auslegung
des Begriffs „Kausalität“ derart einzuengen, dass dieser aus rechtlicher Sicht keine
unerheblichen Bedingungen des Erfolges mehr erfasst 954 . Die Lehre der adäquaten
950
BGE 125 IV 198; REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 1.1, S. 285; STRATENWERTH, AT I, § 16 N 8.
951
Siehe 5. Kapitel I.D.6.d).
952
PUPPE, AT, S. 34 N 21 m. w. H. (Hervorhebungen durch die Autorin selbst). Vgl. auch PUPPE,
Erfolg, S. 863 ff.
953
BGE 78 IV 7; TRECHSEL/NOLL, § 35 C., S. 262. DUBS, Kausalzusammenhang, S. 29, weist darauf
hin, dass die Lehre der adäquaten Kausalität nur bei den Fahrlässigkeitsdelikten zur Anwendung
gelange, da diese Lehre bei Vorsatzdelikten keine praktische Bedeutung habe.
954
Rechtserheblich ist gemäss der adäquaten Kausalität nur „die natürliche Ursache, die nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg
von der Art des eingetretenen herbeizuführen“, vgl. RIKLIN, § 13 N 34, N 45; STRATENWERTH, AT I,
§ 9 N 24; TRECHSEL/NOLL, § 35 C., S. 262. Die adäquate Kausalität umfasst demzufolge alles, was
nicht allzu entfernt, nicht ganz oder schlechthin unwahrscheinlich, nicht ausgefallen, nicht völlig
singulär, nicht wider allen Erwartens, nicht unsinnig und nicht völlig atypisch ist, vgl. WALDER,
Kausalität, S. 146. Umgekehrt kann gesagt werden, dass die Kausalität nicht rechtserheblich ist,
wenn die natürliche Verursachung soweit ausserhalb der normalen Lebenserfahrung liegt, dass die
Folge nicht zu erwarten war: „Die Adäquanz […] ist […] nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche
Umstände wie das Mitverschulden eines Dritten, Material- und Konstruktionsfehler, als
181

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
Kausalität ist keine Kausal- sondern eine Zurechnungslehre, weil sie die natürliche
Kausalität einzugrenzen versucht 955 . Ob ein gewisses Verhalten gemäss der allgemeinen
Lebenserfahrung pflichtwidrig ist, ist ex ante zu prüfen. Dabei wird bei der adäquaten
Kausalität auf den Kenntnisstand eines objektiven Betrachters abgestellt 956 „Adäquate
Kausalität, generelle Sorgfaltspflicht, objektive Voraussehbarkeit oder Erkennbarkeit
umschreiben dasselbe Problem“ 957 .
Kernstück der Fahrlässigkeitsdelikte ist die Verletzung einer Sorgfaltspflicht.
Gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB wird die Fahrlässigkeit als pflichtwidriges unvorsichtiges
Verhalten umschrieben. Art. 18 Abs. 3 StGB legt die Sorgfaltspflichtverletzung gemäss
den Umständen und den persönlichen Verhältnissen fest. Die persönlich aufzuwendende
Sorgfalt ist demzufolge für jeden einzelnen Täter individuell zu eruieren. Es genügt also
nicht, diese mit Blick auf eine vernünftig und besonnen agierende Person als objektive
Massfigur zu umschreiben. Der Inhalt der Sorgfaltspflicht muss im Zeitpunkt des strafrechtlich
relevanten Verhaltens abschliessend sowie individuell-konkret bestimmt sein 958 .
Der Kausalverlauf und der Erfolg haben keinen Einfluss hinsichtlich des Inhaltes der
erforderlichen Sorgfaltspflicht 959 . Die Lehre 960 geht mehr und mehr von der individuellen
Voraussehbarkeit aus und nimmt gleichzeitig Abstand von der weit verstandenen adäquaten
Kausalität.
Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die aber derart
schwer wiegen, dass sie als die wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen
und die anderen mitverursachenden Faktoren — namentlich das Verhalten des Angeschuldigten
— somit in den Hintergrund drängen“ (Auslassungen durch Verfasserin), vgl. BGE 127 IV 39;
vgl. auch 118 IV 134. In der Weise, wie das Bundesgericht die Adäquanztheorie einsetzt, ist sie
praktisch funktionslos, denn selbst bei sehr ungewöhnlichen Kausalverläufen erachtet das Bundesgericht
den Kausalzusammenhang immer noch als adäquat, vgl. TRECHSEL/NOLL, § 35 C., S. 262;
HEIERLI, S. 62.
955 RIKLIN, § 13 N 36; SCHULTZ, AT I, S. 126.
956 DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, S. 261. KNAUER, S. 97, Fn. 438, meint, dass die Kausalität meist
ex ante betrachtet werde, dass der Kausaltheorie jedoch explizit oder implizit eine ex post-
Betrachtung zu Grunde liege. REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 1.31, S. 290 f.; STRATENWERTH, AT
I, § 9 N 25. Bei der Prüfung von Kausalität sowie von Voraussehbarkeit ist festzuhalten, dass ein
voraussehbarer Kausalverlauf immer adäquat ist. DUBS, Fahrlässige Delikte, S. 38, vertrat daher
schon 1962 die Meinung, auf die Adäquanz könne verzichtet werden.
957 HEIERLI, S. 61.
958 REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 1.21, S. 286. RIKLIN, § 16 N 45, weist aber darauf hin, dass die
Pflicht zur Aufmerksamkeit nicht zu überdehnen sei. SEELMANN, AT, S. 135; STRATENWERTH, AT
I, § 16 N 14.
959 REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 1.21, S. 286.
960 FLACHSMANN, S. 148; REHBERG, Erlaubtes Risiko, S. 120 f.; SCHULTZ, AT I, S. 126. Siehe dazu 5.
182
Kapitel III.F.1.c)(3)ii).

5. Kapitel III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei fahrlässiger Deliktsbegehung
c) Missachtung der Sorgfaltspflicht durch das einzelne
Gremiumsmitglied
(1) Ansatzpunkt für die Sorgfaltspflicht des einzelnen Gremiumsmitgliedes
In komplexen Entscheidungssituationen — z. B. bei Gremiumsentscheidungen —
bereitet eine angemessene Konkretisierung der Sorgfaltspflichten erhebliche Schwierigkeiten.
Bezüglich des Pflichtinhaltes kann beim jeweiligen Gremiumsmitglied nicht nur
von dessen Stimmverhalten ausgegangen werden, denn dieses Stimmverhalten allein
vermag noch keine Sorgfaltspflicht zu verletzen. Es kann in diesem eingeschränkten
Bereich ein sozial-adäquates Verhalten darstellen, ist es doch nicht per se ein gefährliches
oder strafrechtswidriges Verhalten. Das Stimmverhalten ist deshalb im Kontext der Ausführung
bzw. der Umsetzung und der möglichen strafrechtlich relevanten Folgen des
Beschlusses zu betrachten. Deswegen ist auch der Pflichtinhalt an den Beschluss und
dessen Ausführung bzw. Umsetzung zu knüpfen. Gehen folglich vom Gremiumsbeschluss
keine (voraussehbaren) gefährdenden „Signale“ hinsichtlich dessen Ausführung
bzw. Umsetzung aus, ist das Verhalten des Gesamtgremiums und somit des einzelnen
Gremiumsmitgliedes nicht pflichtwidrig. Ist mit Pflichtwidrigkeiten zu rechnen, folgen
aus dem Beschluss möglicherweise Rechtsgutgefährdungen. Jedes Gremiumsmitglied hat
sich also darüber Gedanken zu machen, welche Risiken sich aus einer Annahme des Antrags
und dessen Ausführung bzw. dessen Umsetzung ergeben könnten und ob die Folgen
sich noch im Rahmen des erlaubten Risikos befinden.
(2) Erlaubtes Risiko hinsichtlich des Verhaltens des einzelnen
Gremiumsmitgliedes
Eine Tätigkeit, die mit einem gewissen Risiko in Bezug auf fremde Rechtsgüter behaftet
ist, ist nicht per se als pflichtwidrig zu qualifizieren. Dies gilt jedoch nur solange, als der
Handelnde die Gefahr für das jeweilige Rechtsgut im Rahmen des Zumutbaren, sowie
seiner Kenntnisse und Erfahrung erkennt und sie nicht noch erhöht. Der Handelnde darf
also das höchstzulässige Risiko nicht überschreiten 961 .
Das erlaubte Risiko muss die Ausführung bzw. die Umsetzung des angenommenen
vordergründig korrekten Antrags betreffen, da das Stimmverhalten keinen Aufschluss
über die Risiko-Toleranz erlaubt. Festzustellen sind Sinn und Zweck des vordergründig
961 REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 1.222, S. 288, weisen darauf hin, sorgfaltswidrig seien die Ausübung
von strafrechtswidrigen Verhaltensweisen, von gefährlichen Handlungen, welche keinen positiven
Zweck verfolgen sowie von risikobehafteter Tätigkeit, wenn der ausübenden Person die dafür
nötigen Fähigkeiten abgehen. RIKLIN, § 16 N 54, N 63; STRATENWERTH, AT I, § 9 N 34 ff. Eine
Verletzung der Sorgfaltspflicht entfällt dann, wenn zwar der voraussehbare negative Erfolg eingetreten
ist, aber der „Täter“ sich im Bereich des erlaubten Risikos hielt, vgl. RIKLIN, § 16 N 49.
183

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
korrekten Antrags sowie dessen mögliche strafrechtlich relevante Folgen. Die genannte
Vorgehensweise ist insofern notwendig, als sonst keine Bezugspunkte für die Berechnung
der Grenzen des erlaubten Risikos bestehen. Die strafrechtlich relevanten Folgen
sind dabei immer aus der ex ante-Sicht zu eruieren, da diese Folgen für das Gremiumsmitglied,
das entscheiden muss, bereits von vornherein erkennbar sein müssen 962 .
184
(3) Der vom Gremiumsmitglied zu beachtende Sorgfaltsmassstab
i) Vom einzelnen Gremiumsmitglied geforderte Sorgfalt
Jedes Gremiumsmitglied sowie die Ausführenden haben sich in ihrem Zuständigkeitsbereich
hinsichtlich der strafrechtlich geschützten Rechtsgüter sorgfältig zu verhalten 963 .
Die geforderte Sorgfalt beurteilt sich gestützt auf das in Frage stehende Thema, welches
der Antrag beinhaltet, und die Folgen des Antrags sowie in Anwendung der anwendbaren
Gesetze und Reglemente. Der Sorgfaltsmassstab ist individuell und daher auf jedes
Gremiumsmitglied abzustimmen 964 . Besitzt ein Gremiumsmitglied bessere und weiter
gehende Kenntnisse als die anderen Gremiumsmitglieder, ist es dazu angehalten, sein
Wissen und seine Erkenntnisse bei seinem eigenen Stimmverhalten einzusetzen. Ob ein
solches Gremiumsmitglied seine Kenntnisse und Fähigkeiten auch zur Erweiterung der
Informations- und Entscheidbasis aller Gremiumsmitglieder einzusetzen hat, wird im 5.
Kapitel III.F.2 erörtert. Die Kriterien zur Bestimmung des anzuwendenden Sorgfaltsmassstabes
sind insbesondere die Voraussehbarkeit, das Vertrauensprinzip und die
Vermeidbarkeit in Bezug auf die Straftat.
ii) Voraussehbarkeit des Kausalverlaufes sowie der strafrechtlich
relevanten Folgen durch das einzelne Gremiumsmitglied
Die Voraussehbarkeit ist der Kerngehalt von Art. 18 Abs. 3 StGB, da sich aus der
Voraussehbarkeit des Erfolges eine Sorgfaltspflichtwidrigkeit ergibt 965 . Der Erfolg und
der dazu hinführende Kausalverlauf 966 müssen bzw. können nicht in allen Einzelheiten
962 DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, S. 247 und S. 181 ff., macht darauf aufmerksam, dass die Sorgfaltspflichten
nicht überspannt werden dürfen; ansonsten wäre ein Zusammenleben unmöglich und
würde zudem die Rechtsdurchsetzung untergraben. GROSSE VORHOLT, N 386 f.; KUHLEN,
Strafrechtliche Produkthaftung S. 656.
963 MEIER, S. 3195.
964 REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 1.31, S. 291: „von der Fähigkeit zur Risikoerkennung und Risikoverminderung
ist Gebrauch zu machen“ und Ziff. 1.33, S. 295; RIKLIN, § 16 N 46. SEELMANN, AT,
S. 135: „Sonderwissen wird sorgfaltspflichterhöhend und unterdurchschnittliche Fähigkeiten werden
sorgfaltspflichtmindernd berücksichtigt. STRATENWERTH, AT I, § 16 N 14; TRECHSEL/NOLL, § 35
D., S. 264.
965 ARZT, 50 km/h, S. 305; RIKLIN, § 16 N 44.
966 Das Bundesgericht sieht vom Erfordernis ab, dass der Täter auch den zum Erfolg führenden Kausalverlauf
in seinen Umrissen vorausgesehen haben können sollte. Es verwendet die Formel, dass es
nicht darauf ankomme, ob der Täter bedacht habe, dass sich die Ereignisse gerade so abspielen

5. Kapitel III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei fahrlässiger Deliktsbegehung
voraussehbar gewesen sein, wohl aber grosso modo 967 . Die Schwierigkeit der Voraussehbarkeit
hinsichtlich einer Mehrheitsentscheidung besteht darin, dass das Gremiumsmitglied
sowohl den Kausalverlauf zwischen seinem Stimmverhalten und dem Beschluss
sowie zwischen Beschluss und Erfolg als auch den Erfolg selbst voraussehen sollte 968 . Es
handelt sich dabei jedoch „um ein künftiges Geschehen, dessen Einzelheiten genau zu
antizipieren keine Vorstellungskraft imstande ist“ 969 . Was die Kausalität des eigenen
Stimmverhaltens betrifft, ist davon auszugehen, dass jedes Gremiumsmitglied weiss, wie
es in einem Gremium zu einem Beschluss kommt. Diesbezüglich ist von Wissen und
nicht nur von Voraussehbarkeit zu sprechen. Das Gremiumsmitglied ist sich folglich
darüber im Klaren, dass eine Mehrheit erreicht werden kann, die den Antrag unterstützt.
Auf Grund dieser Erkenntnis ist es dem Gremiumsmitglied auch bewusst, dass sein
Stimmverhalten eine hinreichende Bedingung, ja in seltenen Fällen sogar eine conditiosine-qua-non,
darstellt. Zudem weiss es, dass in einem Gremium mit pflichtwidrigem
Verhalten anderer zu rechnen ist, weil die Ausführung bzw. die Umsetzung eines
Beschlusses auf einer Mehrheitsentscheidung gründet.
Ist sich nun das Gremiumsmitglied — auf Grund der Informationen und Unterlagen
—, dessen bewusst, dass die Möglichkeit eines strafrechtlich relevanten Erfolges
besteht und vertraut es dennoch darauf, dass ein solcher auch bei Annahme des vordergründig
korrekten Antrags nicht eintreten wird, ist Voraussehbarkeit gegeben. Gleich
verhält es sich, wenn das Gremiumsmitglied infolge der vorliegenden Information den
Eintritt des Erfolges bei Annahme und Ausführung bzw. Umsetzung des vordergründig
korrekten Antrags hätte voraussehen können oder gar müssen. Dabei muss der Erfolg im
Bereich des Schutzzweckes der verletzten Sorgfaltspflicht liegen 970 . Ist der Erfolg
dagegen nicht voraussehbar, ist keine Sorgfaltswidrigkeit gegeben.
würden, wie sie sich zugetragen haben. Es genüge, dass der Täter den betreffenden Enderfolg
überhaupt hätte voraussehen können, vgl. BGE 79 IV 170.
967 REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 1.331, S. 296; RIKLIN, § 16 N 44; STRATENWERTH, AT I, § 16
N 17. Sind die strafrechtlichen Folgen (für alle oder für einzelne Gremiumsmitglieder) nicht voraussehbar,
müssen diejenige Gremiumsmitglieder, welche die strafrechtlich relevanten Folgen nicht
voraussehen, straflos ausgehen, unabhängig davon, ob sie für oder dagegen gestimmt haben, vgl.
dazu EICHINGER, S. 207, der anderer Meinung ist.
968 Der „Täter“ hätte also eine sog. Kettenkausalität vorauszusehen.
969 WALDER, Kausalität, S. 143. Vgl. auch TRECHSEL/NOLL, § 35 E., S. 270.
970 DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, S. 248; FLACHSMANN, S. 149 f., der den Schutzzweck jedoch nicht
untersucht. HEIERLI, S. 76 f.; KÜPER, S. 267; REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 1.331, S. 294;
RIKLIN, § 16 N 63; SEELMANN, AT, S. 142; TRECHSEL/NOLL, § 35 F., S. 273.
185

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
186
iii) Möglichkeit der Anwendung des Vertrauensgrundsatzes durch
das Gremiumsmitglied
Der Vertrauensgrundsatz besagt, dass derjenige, der sich selbst ordnungsgemäss und
rechtmässig verhält, darauf vertrauen darf, dass der andere dies auch tut 971 . Zunehmend
wird anerkannt, dass es sich dabei um ein allgemeines Prinzip handelt, das überall dort
gelten muss, wo sich das Verhalten mehrerer Personen mit dem sozialen Handeln anderer
überschneidet. Die Lehre 972 wendet das Vertrauensprinzip auf das arbeitsteilige
Zusammenwirken an. Die Anwendung des Vertrauensprinzips ist somit nicht mehr nur
auf das Strassenverkehrsrecht 973 beschränkt, für welches es ursprünglich entwickelt
wurde.
Der Vertrauensgrundsatz lässt sich prinzipiell auch innerhalb eines Gremiums
anwenden 974 . Bei einer Delegation sind Rechte und Pflichten auf den jeweiligen Ressortvorsteher
übertragen worden, weshalb das Gesamtgremium i. d. R. auf die sachgerechte
und pflichtgemässe Ausführung und Wahrnehmung der übertragenen Aufgaben und
Bereiche durch den betreffenden Funktionsinhaber vertrauen darf. Gegenüber den Mitgremiumsmitgliedern
und Mitgeschäftsführern besteht dann üblicherweise auch ein
gesteigertes Vertrauen 975 . Ein Verwaltungsratsmitglied darf jedoch nicht einfach nur auf
die sorgfältige Amtsführung durch die anderen Verwaltungsratsmitglieder vertrauen 976 ,
denn der Vertrauensgrundsatz findet bei Kontroll- und Überwachungspflichten seine
Grenzen.
Bezüglich der Mehrheitsentscheidung ist von Interesse, ob ein Gremiumsmitglied auf
das richtige Stimmverhalten der anderen Gremiumsmitglieder vertrauen darf. Der Vertrauensgrundsatz
ist nur dort anwendbar, wo sich die einzelnen Verantwortungsbereiche
voneinander abgrenzen lassen 977 und folglich eine Arbeitsteilung vorliegt. Andernfalls
sind identische Verantwortungsbereiche vorhanden, so dass das Vertrauensprinzip nicht
angewendet werden kann, da eine Abgrenzung der Verantwortungsbereiche gar nicht
971
CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, N 211 zu § 15 dStGB; REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 1.332,
S. 298; SCHMIDT-SALZER, Strafrechtliche Produktverantwortung, S. 1937 f.
972
DONATSCH, Geschäftsbesorgung, S. 15; GRAVEN/STRÄULI, N 165 A. lit. b), S. 223; REHBERG/
DONATSCH, § 33 Ziff. 1.332, S. 298; STRATENWERTH, AT I, § 16 N 49.
973
BGE 124 IV 82; 120 IV 254.
974
SCHOLL, S. 197; SCHMIDT-SALZER, Produkthaftung I, N 1.288 ff.
975
NJW 50 (1997) 132; CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, N 223 (S. 319) zu § 15 dStGB; DANNECKER,
S. 224.
976
BERTSCHINGER, N 165, führt aus, dass die Verwaltungsratsmitglieder und Geschäftsführer — zufolge
steigender Komplexität und Dynamik des wirtschaftlichen Umfeldes — je länger je mehr einer
gesteigerten Anforderung an die Ausübung dieses Mandates unterlägen. Ein Verwaltungsratsmitglied
habe sich andauernd weiterzubilden, um den Anforderungen des Mandates gerecht zu
werden. Unkenntnis bedeute keine Entlastung. Vgl. auch Art. 716 Abs. 1 Ziff. 5 OR.
977
DONATSCH, Geschäftsbesorgung, S. 15, weist darauf hin, dass es dabei nicht darauf ankomme, ob
nun an eine hierarchisch gleichgestellte Person oder aber an einen unterstellten Mitarbeiter delegiert
wird.

5. Kapitel III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei fahrlässiger Deliktsbegehung
möglich ist 978 . In diesem Sinn darf bei Zuständigkeit des Gesamtgremiums nicht
automatisch auf eine Reduktion der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des einzelnen
Gremiumsmitgliedes geschlossen werden. Das betreffende Gremiumsmitglied hat bei
Gesamtzuständigkeit des Gremiums (Verwaltungsrat oder Geschäftsleitung) und somit
aller Gremiumsmitglieder die gleichen Pflichten und Zuständigkeiten wahrzunehmen,
wie wenn das Gremium nur aus einer Person bestünde 979 . In der Folge darf das einzelne
Gremiumsmitglied nicht einfach darauf vertrauen, dass sich die anderen sorgfaltsgemäss
verhalten und somit „richtig“ abstimmen.
Ob die vorliegende Information rechtens ist und ob somit darauf vertraut werden darf
— egal ob die Information von einem Gremiumsmitglied, einem Mitarbeiter oder einem
Ausstehenden stammt — betrifft ein anderes Feld, welches im Punkt „Informationsbasis“
in 5. Kapitel III.F.2 behandelt wird.
iv) Vermeidbarkeit des Geschehensablaufs durch das einzelne
Gremiumsmitglied
Art. 18 Abs. 3 StGB besagt, dass mögliche Schäden zu bedenken und zu berücksichtigen
sind. Die Sorgfaltspflichtverletzung kann dem Täter nur vorgeworfen werden, wenn der
Erfolg vermeidbar gewesen wäre 980 . Es lässt sich feststellen, ob die strafrechtlich
relevanten Folgen vermeidbar gewesen wären, wenn der Beschluss nicht ausgeführt bzw.
umgesetzt worden wäre.
Dem Täter — hier dem einzelnen kausal handelnden Gremiumsmitglied — muss im
Tatzeitpunkt ein Verhalten möglich gewesen sein, das den eingetretenen Erfolg mit
grösster Wahrscheinlichkeit verhindert oder in den Schranken des erlaubten Risikos
gehalten hätte 981 . Bei sozialadäquatem, aber gefahrgeneigtem Verhalten sind die nötigen
Vorsichts-, Kontroll- und Überwachungsmassnahmen vorzunehmen 982 . Das Gremiumsmitglied
kann hinsichtlich der Voraussetzung der Vermeidung vorbringen, es hätte auch
bei sorgfältigem Stimmverhalten nichts am Beschluss und somit am Erfolg ändern
können.
„Täter einer fahrlässigen Straftat ist jeder, der durch sorgfaltswidriges Verhalten zur
Tatbestandserfüllung beiträgt, obschon er bei Beachtung der ihm persönlich obliegenden
Sorgfaltspflicht die derart herbeigeführte Verwirklichung des Straftatbestandes hätte
voraussehen und vermeiden können. Dies gilt auch dann, wenn andere neben ihm in
978
HEIERLI, S. 268.
979
Vgl. KNAUER, S. 211.
980
REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 1.335, S. 307; RIKLIN, § 16 N 47; STRATENWERTH, AT I, § 16
N 18.
981
HEIERLI, S. 6, ist der Meinung, nach Eintritt des Erfolges könne nicht mehr mit Gewissheit gesagt
werden, ob das Alternativverhalten den Erfolg verhindert hätte oder nicht. Nur ein hypothetisches
Urteil sei noch denkbar. REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 1.335, S. 307.
982
SEELMANN, AT, S. 134.
187

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
ähnlicher Weise mitgewirkt haben, m. a. W. sind mehrere Personen, die fahrlässig
denselben Erfolg herbeigeführt haben, alle als Fahrlässigkeitstäter strafbar“ 983 .
Das Gremiumsmitglied hat sich demzufolge so zu verhalten, dass durch sein Stimmverhalten
eine positive Einwirkung auf das Abstimmungsresultat erfolgt, denn die erforderliche
Sorgfalt ist nicht dazu da, den Erfolg, sondern den dahin führenden Geschehensablauf
zu vermeiden 984 . „Beherrschbar ist der Geschehensablauf sodann nur, wenn der
Täter die Fähigkeit hat, das mit seinem Verhalten verbundene Risiko auszuschalten, sei
es durch entsprechende Vorsichtsmassnahmen, sei es auch, wo dies nicht möglich ist,
durch Unterlassen der riskanten Handlung“ 985 .
Es ist vorne 986 festgestellt worden, welche Gremiumsmitglieder mit ihrem Stimmverhalten
eine hinreichende Bedingung — in Ausnahmefällen sogar eine conditio-sinequa-non
— für den Beschluss setzen (können) und den Erfolg schliesslich kausal
herbeiführen. Das Gremiumsmitglied hat demzufolge die entsprechenden Vorsichtsmassnahmen
vorzunehmen — was im Hinblick auf den Beschluss heisst, gegen den
vordergründig korrekten Antrag zu stimmen 987 . Indem das Gremiumsmitglied gegen den
vordergründig korrekten Antrag stimmt, trägt es durch sein Stimmverhalten nicht zur
Tatbestandserfüllung bei. Durch sein korrektes Verhalten — gegen den vordergründig
korrekten Antrag zu stimmen — verhindert das Gremiumsmitglied nicht unbedingt das
Eintreten eines Erfolges, da ja die anderen Gremiumsmitglied immer noch anders
abstimmen können, schaltet jedoch das mit seinem Stimmverhalten verbundene Risiko
völlig aus.
188
d) Relevanz des Stimmverhaltens des einzelnen Gremiumsmitgliedes
Relevanz bedeutet, dass die Verletzung der Sorgfaltspflicht zum tatbestandsmässigen
Erfolg geführt haben muss 988 . Der Erfolg muss also die Folge des sorgfaltswidrigen
Verhaltens sein 989 . Die Frage der Relevanz stellt sich erst, nachdem die Kausalität des
983
BGE 113 IV 59. Vgl. auch STRATENWERTH, AT I, § 16 N 47; SCHULTZ, AT I, S. 212; ebenso
SCHUBARTH, Kommentar, N 87 zu Art. 117 StGB.
984
Vgl. STRATENWERTH, AT I, § 16 N 17.
985
STRATENWERTH, AT I, § 16 N 18.
986
Siehe 5. Kapitel I.D.6 und 5. Kapitel I.F.2.
987
Eine Stimmenthaltung oder eine Abwesenheit von der Sitzung würde nur bei einem absoluten oder
qualifizierten Mehr dazu beitragen, keinen Erfolg herbeizuführen.
988
Auch Pflichtwidrigkeits- oder Risikozusammenhang genannt. JENNY, N 94 ff.; REHBERG/
DONATSCH, § 33 Ziff. 1.4, S. 308; RIKLIN, § 16 N 63; SEELMANN, AT, S. 139; STRATENWERTH, AT
I, § 16 N 23; TRECHSEL/NOLL, § 35 F., S. 271; WALDER, Probleme bei Fahrlässigkeitsdelikten,
S. 167 f., S. 177.
989
DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, S. 284; GRAVEN/STRÄULI, N 168 A., S. 225; KILLIAS, N 406;
REHBERG/DONATSCH, § 32 Ziff. 2.3, S. 281, § 33 Ziff. 1.4, S. 308; RIKLIN, § 16 N 63; SCHULTZ, AT
I, S. 211; SEELMANN, AT, S. 35 und S. 139; STRATENWERTH, AT I, § 16 N 23; TRECHSEL/NOLL,
§ 35 F., S. 271.

5. Kapitel III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei fahrlässiger Deliktsbegehung
untersuchten Verhaltens zum eingetretenen Erfolg festgestellt worden ist 990 . Die
Relevanzfrage ist somit von der Kausalitätsfeststellung streng zu unterscheiden 991 . Das
Bundesgericht prüft hier eine hypothetische Kausalität 992 — was nach dem in dieser
Arbeit angewandten Prüfungsschema jedoch nicht nötig ist, da die Fähigkeiten des Täters
schon unter den Ausführungen der Sorgfaltsbemessung beleuchtet werden 993 . Diesbezüglich
gleicht die Relevanz insofern dem Kausalitätsproblem beim Unterlassungsdelikt,
als auch dort eine hypothetische Prüfung erforderlich ist. Die Relevanz erfordert
jedoch eine selbständige Lösung 994 . „Zu diesem Zweck ist zu fragen, ob der Erfolgseintritt
auf Grund einer ‹logisch-kausalen› Verknüpfung von Ursachen und Wirkungen
im Sinne der Formel der gesetzmässigen Bedingung auf das pflichtwidrige Verhalten
zurückgeführt werden kann. Dabei ist nicht auf die ‹natürliche Kausalität› abzustellen,
sondern zu beachten, dass sowohl für das Verständnis der Ursachen als auch ihrer Folgen
deren sozialer Bedeutungsgehalt ausschlaggebend ist. [...] Mit anderen Worten ist dann
von der Relevanz eines pflichtwidrigen Verhaltens für die Beeinträchtigung eines
Rechtsguts auszugehen, wenn zwischen der pflichtwidrigen Gefährdung und dem Erfolg
eine logischen Denkgesetzen folgende Verbindung von mit sozialem Bedeutungsgehalt
erfüllten Ursachen und Wirkungen möglich ist“ 995 .
In erster Linie muss ein Ursachenzusammenhang zwischen dem umgesetzten
Beschluss und dem eingetretenen Erfolg vorhanden sein. Kann tatsächlich nachgewiesen
werden, dass der Erfolg auf Grund eines nicht erlaubten Risikos eingetreten ist, so besteht
ein Pflichtwidrigkeitszusammenhang. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Ursachenzusammenhang
in seiner sozialen Bedeutung erfasst wird 996 . Sodann ist zu untersuchen,
ob bzw. inwiefern das jeweilige Stimmverhalten der Gremiumsmitglieder für die strafrechtlich
relevanten Folgen relevant ist. Hierbei ist darauf aufmerksam zu machen, dass
die strafrechtlich relevanten Folgen erst durch Ausführung bzw. durch Umsetzung des
Beschlusses eintreten. Im Gesamtgremium sind alle Mitglieder dazu verpflichtet, die
diesem Gremium auferlegten Pflichten zu erfüllen. Auch bei Bekenntnis zur gesellschaftlichen
Sichtweise ist ein Gremiumsmitglied weder berechtigt und noch verpflichtet, eine
Aufgabe, die nur dem Gesamtgremium zusteht, alleine auszuführen. „Wer immer durch
sorgfaltswidriges Verhalten zur Tatbestandserfüllung beiträgt, ist Täter, auch wenn neben
ihm andere in ähnlicher Weise mitgewirkt haben sollten. […] Allerdings wird man dort,
wo das fahrlässige Verhalten auf einen gemeinsamen Entschluss zurückgeht, ohne den es
nicht erfolgt wäre, jedem der Beteiligten immerhin die psychische Mitverursachung des
990
REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 1.4, S. 308.
991
FLACHSMANN, S. 149; TRECHSEL/NOLL, § 35 F., S. 271; WALDER, Probleme bei Fahrlässigkeitsdelikten,
S. 177; ebenso KÜPER, S. 250.
992
Vgl. BGE 121 IV 290; 118 IV 141; vgl. auch FLACHSMANN, S. 150.
993
Siehe 5. Kapitel III.F.1.c)(3).
994
TRECHSEL, Kurzkommentar, N 38 zu Art. 18 StGB.
995
DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, S. 284 f. (Auslassungen durch die Verfasserin).
996
DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, S. 285.
189

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
Erfolges zur Last legen können“ 997 . In diesem Sinne ist das Stimmverhalten der kausal
handelnden Gremiumsmitglieder auch für den Erfolg relevant. Dabei geht es nicht an,
eine hypothetische Überprüfung im Sinne des Bundesgerichtes vorzunehmen. Indem die
Stimmverhalten, die Abstimmung und deren Auswirkungen in ihrer räumlichen und
zeitlichen Bedeutung erfasst werden, wird das Stimmverhalten der Protagonisten in
seiner sozialen Bedeutung erhellt, so dass auch hier Relevanz der pflichtwidrig
handelnden Gremiumsmitglieder im Hinblick auf die strafrechtlich relevanten Folgen
vorliegt.
190
e) Zusammenfassung
War der Erfolg voraussehbar, so war auch vorhersehbar, dass das einzelne Stimmverhalten
einen kausalen Beitrag zum Eintritt dieses Erfolges leisten kann. Es ist
dargelegt worden, dass das einzelne Gremiumsmitglied den Erfolg zwar alleine nicht zu
vermeiden vermag, wohl aber durch sein richtiges Handeln vermeiden kann, selbst ein
kausales Element für den Beschluss und somit für den Erfolg — d. h. für die
strafrechtlich relevanten Folgen — zu setzen. Dies führt dazu, dass jedes Gremiumsmitglied
den Geschehensablauf für sich hätte vermeiden können. Auch Relevanz lässt
sich nachweisen. Demnach haben die kausal handelnden Gremiumsmitglieder für den
eingetretenen Erfolg einzustehen.
2. Einfluss der Informationsbasis auf das Stimmverhalten
des einzelnen Gremiumsmitgliedes und
Anwendung des Vertrauensgrundsatzes auf die erhaltene
Information
a) Verfügbare Information
Um den Aufgaben in der Aktiengesellschaft nachkommen zu können, muss das einzelne
Verwaltungsratsmitglied über alle nötigen Informationen verfügen. Dazu ist es notwendig,
dass es freien Zugang zu ihnen hat und dass es einzelne Geschäfte mit Geschäftsleitungsmitgliedern
erörtern kann. Von Gesetzes wegen kommt den Verwaltungsratsmitgliedern
nur der Anspruch zu, im Rahmen der Verwaltungsratssitzungen Auskunft zu
erhalten. Ansonsten kann dieser Anspruch auf Auskunft, der die Belange des Geschäftsganges
übertrifft, nur über den Verwaltungsratspräsidenten geltend gemacht werden.
Dieser hat somit hinsichtlich der Information eine äussert wichtige Position inne, hat er
doch als einziger autonom, direkt und uneingeschränkt Zugang zu sämtlichen
997 STRATENWERTH, AT I, § 16 N 47 (Hervorhebungen durch den Autor selbst und Auslassungen durch
die Verfasserin).

5. Kapitel III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei fahrlässiger Deliktsbegehung
Informationen. Nicht-exekutive Verwaltungsratsmitglieder sind somit auf die Informationen
des Verwaltungsratspräsidenten angewiesen 998 .
Die verfügbare Information bestimmt das erlaubte Risiko mit. „Das erlaubte Risiko
ist somit nicht etwas Feststehendes, sondern betrifft die Interaktion über das Risiko. Die
Bewertung der Pflichtwidrigkeit ist durch Information veränderbar“ 999 . Der Verwaltungsrat
und die Geschäftsleitung können nur eine beschränkte Menge an Information
berücksichtigen. Aus diesem Grund ist die Selektion der nötigen und wichtigen
Information ein zentraler Bestandteil der Unternehmensführung.
b) Berechtigtes Vertrauen in die erhaltene Information und
dessen Grenzen
Vorsätzliches mittäterschaftliches Verhalten fällt dann weg, wenn einem Gremiumsmitglied
wichtige Informationen vorenthalten worden sind 1000 . Für die Prüfung der Fahrlässigkeit
ist deshalb auch die der Beschlussfassung zu Grunde liegende Informationsbasis
zu beurteilen.
Es ist zu untersuchen, ob den Aussagen und Mitteilungen eines Ressortvorstehers,
auf denen die Entscheidung des Gremiums sodann fusst, vertraut werden darf, wenn es
sich um ressortübergreifende Entscheidungen oder um Krisensituationen handelt. Die
gleiche Situation liegt vor, wenn eine Aufgabenspezialisierung innerhalb des Gremiums
vorhanden ist, ein Beschluss hingegen im Rahmen der Gesamtzuständigkeit zu fällen ist.
Der interne Spezialist bereitet in diesem Fall den Entscheidungsvorschlag vor und
unterbreitet ihn mit den dazugehörigen Begründungen dem Gremium zur Beschlussfassung.
Es wird postuliert, dass der Vertrauensgrundsatz zur Anwendung gelangen solle,
wenn ein zuständiges und kompetentes Gremiumsmitglied den Antrag vorbereitet und
erläutert, Informationen erteilt und die Situation einschätzt 1001 . Dieselbe Schwierigkeit
stellt sich bei Beurteilung der Situation durch einen Fachmann, der nicht Mitglied des
entscheidenden Gremiums ist 1002 . Darf das Gremiumsmitglied auf solche Informationen
vertrauen, führt dies zu seiner Entlastung. Die Unternehmensleitung darf jedoch das
Vertrauen in Fachleute nicht grenzenlos in Anspruch nehmen. Entscheidend ist die
Berechtigung des Vertrauens in einer bestimmten Situation 1003 . Die Gremiumsmitglieder
998
VON DER CRONE, Strategische Leitung und Qualitätssicherung, S. 9.
999
RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, S. 27 (Hervorhebungen durch den Autor).
1000
MEIER, S. 3199.
1001
Vgl. DONATSCH, Geschäftsbesorgung, S. 15; SCHMIDT-SALZER, Produkthaftung I, N 1.299. SPITZ,
S. 83. Siehe 5. Kapitel V.B betreffend weiteren Darstellungen und Aussagen.
1002
Vgl. DEUTSCHER/KÖRNER, S. 330. Vgl. auch SCHMIDT-SALZER, Produkthaftung I, N 1.295, welcher
der Meinung ist, dass der Vertrauensgrundsatz nicht nur auf horizontaler, sondern auch auf vertikaler
Ebene Anwendung finden sollte. Vgl. KUHLEN, Täterschaft und Teilnahme, S. 76. Siehe 5. Kapitel
V.C betreffend weiteren Darstellungen und Aussagen.
1003
SCHMIDT-SALZER, Produkthaftung I, N 1.299. Wird das Gremiumsmitglied durch den Berater
bewusst durch Falschinformationen manipuliert, kann infolge des Irrtums des Gremiumsmitgliedes
mittelbare Täterschaft des Beraters vorliegen, vgl. KUHLEN, Täterschaft und Teilnahme, S. 76; POPP,
191

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
dürfen ihr eigenes Wissen in keinem Fall durch den Glauben an die Autorität eines
dominierenden Gremiumsmitgliedes ersetzen 1004 .
Bei diffusen, nicht schlüssigen Darstellungen von Fachleuten obliegt dem Gremium
und somit dem einzelnen Gremiumsmitglied die Pflicht, den Sachverhalt klarzustellen, zu
beurteilen und zu einer eigenen Meinung gelangen 1005 . Akzeptieren die Gremiumsmitglieder
eine unkorrekte, diffuse Darstellung als Entscheidbasis für den Beschluss,
handeln sie pflichtwidrig, da die Konsequenzen für den Einzelnen voraussehbar und
vermeidbar wären. Für die Verwaltungsratsmitglieder ergibt sich daraus ein einheitliches
Fundament an Sorgfaltspflichten 1006 .
Das entscheidende Gremiumsmitglied kann sich folglich i. d. R. auf die Auskünfte
eines Beraters verlassen, wenn sie von einem Spezialisten erteilt wurden, den das
Gremiumsmitglied berechtigterweise für kompetent und objektiv 1007 halten durfte. Das
berechtigte Vertrauen in die Auskunft des Beraters führt zu einem Tatbestandsirrtum, der
den Vorsatz ausschliesst oder u. U. zu einem unvermeidbaren Sachverhalts- oder Verbotsirrtum
führt 1008 . Stellt das Gremiumsmitglied fest, dass die Informationen des
Beraters unrichtig sind, darf es sich nicht darauf stützen und auf dieser Basis einen
falschen Beschluss fassen 1009 . Hätten sich die Gremiumsmitglieder die richtigen Informationen
problemlos beschaffen können, ist ein fahrlässiges Verhalten seitens dieser
Gremiumsmitglieder zu untersuchen.
S. 32. Es ist jedoch anhand des Vertrauensprinzips zu überprüfen, ob das Gremiumsmitglied sich auf
die Auskunft des Beraters verlassen durfte. Ist dem so, kann das Gremiumsmitglied als „gutgläubiger“
Tatmittler nicht strafrechtlich belangt werden, ausser wenn es Sorgfaltspflichten verletzt hat.
1004 OESCH, S. 29.
1005 EICHINGER, S. 127; EIDAM, S. 257 f.; RUDOLPHI, Produkthaftung I, N 1.295; SCHMIDT-SALZER,
Lederspray-Urteil, S. 2971; vgl. auch NJW 53 (2000) 2366. DONATSCH, Geschäftsbesorgung, S. 17,
weist darauf hin, der zivilrechtliche Begriff der Hilfsperson gemäss Art. 101 OR dürfe hierbei nicht
für das Strafrecht herangezogen werden, da dieser Artikel bei der Konstellation Gremiumsmitglied-
Hilfsperson den Vertrauensgrundsatz nicht zu berücksichtigen erlaube.
1006 BGE 4C.177/1991 vom 5. November 1991, E. 6: „Es kann nicht von jedem Verwaltungsrat verlangt
werden, dass er in allen Bereichen über Detailkenntnisse verfügt. Daher kommt der Beklagte seiner
Pflicht insoweit nach, als er nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sich durch den
zuständigen und fachkundigen Verwaltungsrat X orientieren liess. Auf diese Auskünfte durfte sich
der Beklagte verlassen.“
1007 Vgl. BERTSCHINGER, Berater, S. 461, der ausführt, dass ein Berater, der sich mit Aktien jenes Unternehmens,
das er berät, bezahlen lässt, sich leicht in eine Interessenskollision hinein manövriere, denn
die Interessen des Unternehmens stünden jenen des Beraters als Aktionär gegenüber.
1008 GROSSE VORHOLT, N 400. KUHLEN, Täterschaft und Teilnahme, S. 76; POPP, S. 32. Manipuliert der
Berater bewusst durch Falschinformationen, kann infolge des Irrtums des Gremiumsmitgliedes
mittelbare Täterschaft des Beraters vorliegen.
1009 Voraussehbarkeit bei der Fahrlässigkeit oder sogar Vorsatz hinsichtlich der strafrechtlich relevanten
Folgen liegt vor, wenn das Gremiumsmitglied im Wissen um falsche Informationen abstimmt. Siehe
5. Kapitel III.F.1.c)(3)ii).
192

5. Kapitel III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei fahrlässiger Deliktsbegehung
c) Pflicht des einzelnen Gremiumsmitgliedes zur Weitergabe
von Information?
Als Nächstes ist abzuklären, ob bzw. inwieweit eine Pflicht zur Informationsweitergabe
im Gremium besteht. Als Gremium hat der Verwaltungsrat gemäss Art. 716a Abs. 2
Satz 2 OR die Pflicht, seine Mitglieder unaufgefordert mit genügender Information zu
versorgen 1010 . Sitzt ein Experte im Gremium und erkennt dieser die unerlaubten Risiko-
Folgen sowie das Unwissen der anderen Gremiumsmitglieder, so hat er aus zivilrechtlicher
Sicht die anderen Gremiumsmitglieder darauf hinzuweisen. Sind alle Gremiumsmitglieder
gleich informiert, und haben sie keine weiteren speziellen Kenntnisse
betreffend den zu entscheidenden Beschlusspunkt, so kann ihnen nichts vorgeworfen
werden.
Auf Grund von Sonderwissen ist es dem einzelnen Gremiumsmitglied also auch aus
strafrechtlicher Sicht möglich, das höchstzulässige Risiko zu senken 1011 . Zu beachten ist
jedoch, dass bezüglich der Kausalität von Information objektive Ungewissheit
herrscht 1012 , d. h. es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Information das
Stimmverhalten der anderen beeinflusst hätte. Stellt sich jedoch heraus, dass die unterlassene
Information 1013 tatsächlich einen solchen Einfluss gehabt hätte, ist das Gremiumsmitglied,
dem diese Unterlassung anzulasten ist, bei vorsätzlichem Handeln und Wissen
um die Folgen evtl. als mittelbarer Täter zu betrachten. Als fahrlässiger Täter kann dieses
Gremiumsmitglied dann angesehen werden, wenn nur es imstande war, die strafrechtlich
relevanten Folgen vorauszusehen und wenn sein Verhalten, d. h. die Unterlassung der
Information, für das Eintreten der strafrechtlich relevanten Folgen kausal ist. Das über
Sonderwissen verfügende Gremiumsmitglied wäre — gemäss den vorne dargelegten
Richtlinien beim vorsätzlichen Handeln 1014 — verpflichtet, nach einem ergangenen
Beschluss, der strafrechtlich relevante Folgen impliziert, gegen die Ausführung dieses
vordergründig korrekten Beschlusses einzuschreiten 1015 .
Das Gremiumsmitglied, das mehr weiss als die anderen, setzt sich also dadurch dem
Risiko aus, allein — allenfalls sogar als mittelbarer Täter 1016 — strafrechtlich verantwortlich
gemacht zu werden, sofern es die anderen nicht von seinem Sonderwissen
profitieren lässt.
1010
Dies sollte auch für die Geschäftsleitung Geltung haben.
1011
FLACHSMANN, S. 102.
1012
GASSER, S. 333.
1013
Vgl. dazu WEISSER, S. 234 ff., die insbesondere auf dasjenige Gremiumsmitglied hinweist, das
wegen seines Sonderwissens in das Gremium aufgenommen wurde. Sie folgert daraus, dass die
Annahme einer Garantenpflicht dieses Gremiumsmitgliedes gerechtfertigt sei.
1014
Siehe 5. Kapitel II.F.3.a).
1015
Vgl. WEISSER, Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme, S. 184.
1016
Es kann sein, dass der unmittelbar Handelnde vom dominierenden Gremiumsmitglied gesteuert wird,
obwohl er den Geschehensablauf durchaus beherrscht. Wenn wichtige Informationen vorenthalten
werden, kann derjenige, der über den entsprechenden Informationsvorsprung verfügt und diesen
missbraucht, als mittelbarer Täter agieren, vgl. MEIER, S. 3199.
193

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
194
3. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes
nach der Abstimmung
a) (Mit-)Ausführen des sich bei der Abstimmung nicht kausal
verhaltenden Gremiumsmitgliedes
Jedes Gremiumsmitglied vermag mitzuhelfen, den vordergründig korrekten Beschluss
auszuführen. Beim Begehungsdelikt kann es also auch noch nachträglich, d. h. nach der
Abstimmung, einen kausalen Beitrag leisten, der vermeidbar gewesen wäre. Hat das
Gremiumsmitglied den vordergründig korrekten Antrag abgelehnt, weil es die strafrechtlich
relevanten Folgen voraussah, kann davon ausgegangen werden, dass es auch
nach der Abstimmung das Wissen um mögliche strafrechtlich relevante Folgen hat. Bei
den Gremiumsmitgliedern, die sich der Stimme enthalten oder abwesend sind, führt diese
Sichtweise dazu, dass der Nachweis der Voraussehbarkeit des Eintritts der strafrechtlich
relevanten Folgen schwieriger zu erbringen ist.
b) Unterlassung des Vorgehens gegen die Ausführung bzw.
gegen die Umsetzung des vordergründig korrekten Beschlusses
Die Frage des Vorgehens gegen die Ausführung bzw. gegen die Umsetzung eines
vordergründig korrekten Beschlusses ist vor allem für die gegen den vordergründig
korrekten Antrag stimmenden Gremiumsmitglieder wichtig, die strafrechtlich relevante
Folgen voraussahen. Diesbezüglich ist bei Fahrlässigkeit von anderen Vorzeichen
auszugehen als beim Vorsatz, bei dem die strafrechtlich relevanten Folgen für jedes
Gremiumsmitglied auf Grund seines Wissens bekannt waren.
Bei Vorliegen von bewusster Fahrlässigkeit 1017 kann m. E. ein Eingreifen erforderlich
sein, denn bezüglich des subjektiven Tatbestandes ist die Wissenskomponente die gleiche
wie beim Eventualvorsatz. Der „Täter“ vertraut auf das Ausbleiben der strafrechtlich
relevanten Folgen 1018 . Bei unbewusster Fahrlässigkeit 1019 fehlt es dem „Täter“ am
1017 Bewusste Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Täter bei seinem anderen Zwecken dienenden Handeln
einen deliktischen Erfolg verursacht, den er zwar als mögliche Folge seines Tuns erkannt, auf dessen
Ausbleiben er jedoch aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit vertraut hat. Art. 18 Abs. 3, 2. Variante
StGB sagt dies mit den folgenden Worten: „nicht Rücksicht genommen“. Bezüglich des subjektiven
Tatbestandes ist die Wissenskomponente die gleiche wie beim Eventualvorsatz. Demgegenüber fehlt
aber die Willenskomponente, den möglicherweise eintretenden, tatbestandsmässigen Erfolg zu verwirklichen.
1018 Vgl. REHBERG/DONATSCH, § 9 Ziff. 2.412 lit. b), S. 89. Diese Form der Begehung entspricht also in
Bezug auf das Wissen des Täters dem Eventualvorsatz, vgl. BGE 125 IV 151.
1019 Unbewusste Fahrlässigkeit lässt sich folgendermassen definieren: Der Täter hat überhaupt nicht
daran gedacht, dass die pflichtwidrige Handlung den Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolges
bewirken könnte. Art. 18 Abs. 3, 1. Variante StGB wird umschrieben mit „die Folgen seines Verhaltens
aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht hat“. Vgl. SEELMANN, AT I, S. 131 f.

5. Kapitel III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei fahrlässiger Deliktsbegehung
Wissen, jedoch wäre das Wissenkönnen möglich. Das unbewusst fahrlässig handelnde
Gremiumsmitglied ist somit in pflichtwidriger Weise unaufmerksam. Die unbewusste
Fahrlässigkeit ist nicht zwingend weniger schwerwiegend als die bewusste Fahrlässigkeit,
kann doch die Verwirklichung eines Delikts trotz besonderer Aufmerksamkeit
erfolgen oder auf besonderer Gleichgültigkeit gegenüber fremden Rechtsgütern beruhen.
Aus diesem Grund muss auch bei unbewusster Fahrlässigkeit von einer Pflicht zum
Eingreifen ausgegangen werden.
4. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes
bei einem fahrlässigen Tätigkeitsdelikt
Da ein Tätigkeitsdelikt keinen Erfolg hat, muss sich die Unvorsichtigkeit auf die Art und
Weise der Durchführung der Tathandlung beziehen, die das Unrecht der Handlung
begründet 1020 . Durch genügend Aufmerksamkeit kann der Täter die Ausführung bzw. die
Art und Weise der Umsetzung der tatsächlichen Tathandlung vermeiden. Da bei einem
auf Grund eines Gremiumsbeschlusses ausgeführten bzw. umgesetzten, vordergründig
korrekten Antrag nicht ein einzelner Täter Urheber des fahrlässigen Tätigkeitsdelikts sein
kann, muss auch hier vor allem die Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit überprüft
werden. Im Folgenden sei auf die Ausführungen zum fahrlässigen Erfolgsdelikt verwiesen
1021 , wobei „Erfolg“ durch „Verletzung der Sorgfaltspflicht“ auszutauschen ist.
5. Rechtsfertigungs-, Schuldausschluss- und Schuldminderungsgründe
REHBERG/DONATSCH gehen davon aus, dass allfällige Rechtfertigungsgründe bei einem
Fahrlässigkeitsdelikt schon bei der Bemessung des Sorgfaltsinhaltes mitberücksichtigt
werden. Daraus folge, dass der Einzelfall keine atypische Situation darstelle, die eine
Anwendung von Rechtfertigungsgründen erforderlich mache. Im Einzelfall werden die
Umstände und die persönlichen Verhältnisse des Täters miteinbezogen 1022 . Die h. L. hält
an der Trennung von Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit fest, zumal die Rechtswidrigkeitsgründe
auch beim Fahrlässigkeitsdelikt dieselben seien wie beim Vorsatzdelikt
1023 . Betreffend den Schuldausschluss- und Schuldminderungsgründen bestehen
keine Unterschiede zum Vorsatzdelikt 1024 .
1020
REHBERG/DONATSCH, § 35 Ziff. 1, S. 315; STRATENWERTH, AT I, § 16 N 6.
1021
Siehe 5. Kapitel III.F.1.a) ff.
1022
REHBERG/DONATSCH, § 32 N 3.2, S. 283; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung, S. 76 ff.
1023
JENNY, N 101 zu Art. 18 StGB; HURTADO POZO, N 1051 ff.; SEELMANN, AT, S. 142 f.
STRATENWERTH, AT I, § 16 N 24; RIKLIN, § 16 N 64 f. verweist auf beide Möglichkeiten.
1024
JENNY, N 104 zu Art. 18 StGB; HURTADO POZO, N 1054 ff.; REHBERG/DONATSCH, § 34 N 3,
S. 314; SEELMANN, AT, S. 143; STRATENWERTH, § 16 N 32 ff.
195

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
196
6. Zusammenfassung
Das Gremiumsmitglied, das sich in kausaler Weise bei oder nach der Abstimmung
hinsichtlich der Ausführung bzw. der Umsetzung des vordergründig korrekten Antrags
einsetzt, wird strafrechtlich belangbar, wenn es in fahrlässiger Weise gehandelt hat. Jedes
Gremiumsmitglied hat sich hinsichtlich der zur Abstimmung stehenden Anträge zu
informieren. Die Pflicht eines jeden Gremiumsmitgliedes umfasst ferner, sich über die
Angelegenheiten der Unternehmung genügend zu informieren, Analysen heranzuziehen,
Fachleute beizuziehen — sofern notwendig — oder sich von Spezialisten beraten zu
lassen. Liegt ein vordergründig korrekter Beschluss vor, muss das Gremiumsmitglied
nach der Abstimmung nur dann gegen dessen Ausführung bzw. gegen dessen Umsetzung
einschreiten, wenn es mit seinem Stimmverhalten kausal für das Abstimmungsresultat
war.
7. Exkurs über die strafrechtliche Verantwortlichkeit
der Gremiumsmitglieder bei unsorgfältiger Ausführung
bzw. Umsetzung des nicht deliktisch ausgerichteten
Gremiumsbeschlusses durch einen Mitarbeiter
Diejenigen untergebenen Mitarbeiter, welche nicht deliktisch ausgerichtete Gremiumsbeschlüsse
ausführen, können dennoch in fahrlässiger Weise strafrechtlich relevante
Folgen herbeiführen. Gemäss Art. 101 Abs. 1 OR muss der Vorgesetzte für das fehlerhafte
Verhalten der Hilfsperson einstehen, wenn er nicht den Nachweis erbringen kann,
dass die Hilfsperson die gleiche Sorgfalt berücksichtigt hat, wie es von ihm selber hätte
verlangt werden können und auch eingesetzt worden wäre. Dies würde dazu führen, dass
der Grundsatz des Vertrauens im Strafrecht nie zur Anwendung gelangen würde 1025 .
Der Vertrauensgrundsatz wird jedoch aus strafrechtlicher Sicht bei arbeitsteiligem
Vorgehen beachtet, insoweit die involvierten Personen sich pflichtgemäss verhalten und
keine gegenteiligen Anzeichen vorhanden sind 1026 . Der Vertrauensgrundsatz findet bei
den Gremiumsmitgliedern hinsichtlich eines Fahrlässigkeitsdeliktes des Mitarbeiters aber
dann keine Anwendung, wenn dieser Mitarbeiter mit Aufgaben betraut wird, für die er
erkennbar nicht qualifiziert ist 1027 . Sodann gilt der Vertrauensgrundsatz dort nicht, wo die
Sorgfalt auf die Überwachung des Verhaltens anderer Personen zu richten ist. Gerade in
einem solchen Fall soll die Sorgfalt der Überwachenden Fehlverhalten anderer verhindern
1028 . Ein Mitverschulden wird somit bezüglich der Voraussehbarkeit des Eintritts
1025
DONATSCH, Geschäftsbesorgung, S. 16 f.
1026
Siehe 5. Kapitel III.F.1.c)(3)iii). Vgl. SCHMID, Produktehaftung, S. 653 f.
1027
Vgl. DANNECKER, S. 224 f. Er weist darauf hin, dass in diesem Fall der Pflicht zur umsichtigen
Auswahl nicht nachgekommen wird.
1028
HURTADO POZO, N 1031: „Ainsi, un médecin spécialiste et chef d’équipe ne peut négliger son rôle
en espérant que ses assistants travailleront correctement, alors même qu’il peut et doit surveiller leurs
actes.“ JENNY, N 91 zu Art. 18 StGB. Hat jemand auf Grund seiner Stellung eine andere Person zu

5. Kapitel III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei fahrlässiger Deliktsbegehung
von strafrechtlich relevanten Folgen nur dann ausgeklammert, wenn das Verhalten der
ausführenden Person so unvernünftig und absonderlich war, dass damit nicht gerechnet
werden konnte und musste 1029 .
Haftet der Vorgesetzte gemäss Deliktsrecht auf Grund von Art. 55 OR für das Verhalten
der Hilfsperson, so kann er sich zivilrechtlich nur von der Haftung befreien, wenn
er nachweisen kann, dass er die nötige Sorgfalt bei Auswahl, Instruktion, Überwachung
sowie bei der Organisation beachtet hat 1030 . Kommen die Gremiumsmitglieder diesen
Sorgfaltspflichten nach, kann ihnen kein strafrechtlich relevantes Verhalten vorgeworfen
werden 1031 .
Ist jedoch in fahrlässiger Weise von den Gremiumsmitgliedern ein deliktisch ausgerichteter
Beschluss getroffen worden, können sie nicht darauf vertrauen, dass der untergebene
Mitarbeiter den Gremiumsbeschluss dennoch in sorgfältiger Weise ausführt, so
dass nicht delinquiert wird 1032 .
beaufsichtigen, kann das Vertrauensprinzip nicht angewandt werden, vgl. DONATSCH, Sorgfaltsbemessung,
S. 193. DONATSCH, Geschäftsbesorgung, S. 17, weist drauf hin, das dies auch bei
Mehrfachsicherungssystemen Anwendung findet. REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 1.332, S. 299;
STRATENWERTH, AT I, § 16 N 52.
1029 Vgl. DONATSCH, Geschäftsbesorgung, S. 17; TRECHSEL/NOLL, § 35 E., S. 270.
1030 Vgl. SCHMID, Produktehaftung, S. 653 f.
1031 Siehe 2. Kapitel IV betreffend Relevanz des Zivilrechts für das Strafrecht.
1032 Siehe 5. Kapitel III.F.1.c)(3)iii) betr. das Vertrauensprinzip.
197

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
198

5. Kapitel IV. Zusammentreffen von fahr- und vorsätzlicher Deliktsbegehung
IV. Zusammentreffen von Fahrlässigkeit und
Vorsatz bei der Abstimmung sowie bei Ausführung
bzw. Umsetzung des Beschlusses
A. Fahrlässiges und vorsätzliches Verhalten der jeweiligen
Gremiumsmitglieder im Gremium
Gleichzeitiges fahrlässiges und vorsätzliches Verhalten im Gremium ist kein Fall von
fahrlässiger Beteiligung an einer Vorsatztat bei alleiniger Beachtung des Verhaltens der
Gremiumsmitglieder. Bei der Abstimmung handelt es sich um ein gleichzeitiges Verhalten
der Gremiumsmitglieder und nicht um ein zeitlich abgestuftes 1033 . Teilweise sind
die Autoren jedoch der Meinung, Fälle mit gemischt vorsätzlich-fahrlässiger Beteiligung
seien mangels eines gemeinsamen Tatentschlusses nicht lösbar 1034 .
Vorauszuschicken ist auch hier, dass alle Gremiumsmitglieder davon Kenntnis
haben, wie ein Gremiumsbeschluss getroffen wird. Sie wissen auch, dass hinsichtlich der
strafrechtlich relevanten Folgen vorsätzlich oder nur fahrlässig gehandelt werden kann.
Es wäre paradox, wenn durch fahrlässiges Verhalten aller oder der meisten Gremiumsmitglieder
eine strafrechtliche Verantwortlichkeit begründet werden kann und bei einer
Mischung von vorsätzlich und fahrlässig handelnden Gremiumsmitgliedern hingegen
nicht. Weshalb eine Konstellation von Mittätern und Nebentätern unter den Gremiumsmitgliedern
unmöglich sein sollte, ist nicht nachvollziehbar. Diejenigen, welche im
Hinblick auf die strafrechtlich relevanten Folgen vorsätzlich gehandelt haben, werden als
Mittäter qualifiziert, diejenigen dagegen, welche bloss fahrlässig handelten, als Nebentäter.
Einer Zusammenfassung dieser beiden Gruppen als Nebentäter steht nichts im
Wege, zumal — wie oben 1035 festgehalten worden ist — auch nur bei einer blossen Teilursache
das Zusammenwirken auf fahrlässiger Basis eine Nebentäterschaft darstellt 1036 .
Dabei ist gleichgültig, ob die Gremiumsmitglieder voneinander wissen oder nicht. Dies
gilt auch dann, wenn beide Gruppen zusammen den Entschluss fassten, auf eine
bestimmte Sorgfaltsmassnahme zu verzichten 1037 . Aus diesem Grund hat dies gemäss „e
minore ad maius“ auch für die vorsätzlich handelnden Gremiumsmitglieder zu gelten.
1033
Siehe 3. Kapitel I.C.
1034
HEINE, Kollektive Verantwortung, S. 98 Fn. 10; RANSIEK, Unternehmen und Konzern, S. 645.
1035
Siehe 5. Kapitel III.C.
1036
SCHULTZ, AT I, S. 212.
1037
TRECHSEL/NOLL, § 31 B. Ziff. 2, S. 199.
199

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
B. Fahrlässige Beteiligung der Gremiumsmitglieder
am Vorsatzdelikt des Ausführenden und vorsätzliche
Beteiligung der Gremiumsmitglieder am Fahrlässigkeitsdelikt
des Ausführenden
Gegenstand des ersten Problemkreises ist die Vorsatztat einer Person, die durch ein
unvorsätzliches Verhalten eines Dritten veranlasst oder gefördert wird. Von einer fahrlässigen
Mitwirkung an einem Vorsatzdelikt wird dann ausgegangen, wenn ein fahrlässiges
dem vorsätzlichen Verhalten einer anderen Person vorangeht. Zu untersuchen ist,
ob diese unvorsätzliche Mitverursachung der Vorsatztat als fahrlässiges Delikt strafrechtlich
belangbar ist 1038 .
WEHRLE ist der Meinung, dass die fahrlässige Mitwirkung an einer fremden
Vorsatztat zu Straflosigkeit führe, falls keine Sorgfaltspflicht verletzt werde 1039 . Gemäss
den Fahrlässigkeitsvoraussetzungen ist jeder voraussehbare und vermeidbare Erfolg
zurechenbar, auch wenn dieser nur mittelbar — etwa durch die (Mit-)Verursachung einer
dritten Person — bewirkt wird 1040 . Ist diese dritte Person eine im Betrieb der Organperson
bzw. deren Unternehmen eingegliederte, ihr untergebene und von ihr weisungsabhängige
Person, kann der Zurechnungszusammenhang auf Grund der Steuerungs- und
Kontrollmöglichkeit auch hier hergestellt werden 1041,1042 . Die strafrechtlich relevanten
Folgen treten durch das Verhalten des vorsätzlich handelnden Ausführenden ein. Das
vorangehende, nicht vorsätzliche Verhalten der Gremiumsmitglieder — die Abstimmung
— ermöglicht die Tat des Ausführenden erst, wenn eine entsprechende Weisung
oder Zustimmung an ihn ergeht. Ist das Verhalten der Gremiumsmitglieder nicht vorsätzlich,
gilt es nicht als „Teilnahme“ am Delikt. Haben die Gremiumsmitglieder die
strafrechtlich relevanten Folgen auf Grund von Sorgfaltspflichtverletzungen mit zu
verantworten, sind sie wegen Fahrlässigkeit zu bestrafen. Liegt indes keine Sorgfaltspflichtverletzung
vor, so ist das Gremiumsmitglied nicht strafrechtlich belangbar, da es
sich ja nicht fahrlässig verhalten hat 1043 .
Ferner ist zu beachten, dass der ausführende Mitarbeiter beim weisungsgemässen
Ausführen des vordergründig korrekten Gremiumsbeschlusses nicht von sich aus eine
1038 DUBS, Fahrlässige Mitwirkung, S. 285 f. Als Beispiel könnte folgende Situation dienen: Ein fahrlässig
handelndes Gremium gibt dem Mitarbeiter die Weisung, etwas Widerrechtliches zu tun.
Dieser wiederum handelt vorsätzlich.
1039 WEHRLE, S. 116; ebenso JAKOBS, gemeinsame Organisation, S. 266 f.
1040 REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 1.331, S. 296.
1041 ROXIN, Kommentar, N 218 ff. zu § 25 dStGB.
1042 Die vorsätzliche Mitwirkung an Selbsttötungen ist im schweizerischen Recht abschliessend mit
Art. 115 StGB geregelt. Ist die vorsätzliche Mitwirkung straflos, muss es auch die fahrlässige sein.
Im StBG muss die Fahrlässigkeitstat explizit unter Strafe gestellt sein. Die vorgenannte Fallkonstellation
beinhaltet indes die nicht unvorsätzliche Mitwirkung bei einer vorsätzlichen Schädigung
eines Dritten.
1043 Vgl. DONATSCH, Mittäterschaft oder Teilnahme, S. 113.
200

5. Kapitel IV. Zusammentreffen von fahr- und vorsätzlicher Deliktsbegehung
Gefahr begründet oder erhöht, wenn und soweit er weder vorsätzlich von sich aus eingreift
noch auch nicht vorsätzlich eine fahrlässig geschaffene Gefahrenlage ausnutzt 1044 .
Das Verhalten des Mitarbeiters ist deshalb nicht völlig unvernünftig und abnorm, dass die
Gremiumsmitglieder damit zu rechnen hatten 1045 . Regen die Gremiumsmitglieder fahrlässig
die strafbare Handlung an, kann dies nicht als Teilnahme gewertet werden. Nur
fahrlässige Nebentäterschaft ist in diesem Fall möglich, wenn nachgewiesen werden
kann, dass alle Fahrlässigkeitsmerkmale vorliegen 1046 .
Vorsätzliche Beteiligung an einer fahrlässigen Straftat ist i. S. v. mittelbarer Täterschaft
möglich, eine andere Art von Teilnahme jedoch nicht. Der Anstifter und der
Gehilfe, welche die fahrlässige Handlung des Ausführenden bemerken und diese Situation
in der Folge ausnützen, werden als mittelbare Täter angesehen. „Sonst liegt,
möglicherweise strafloser, Versuch der betreffenden Teilnahmehandlung in Konkurrenz
mit fahrlässiger Begehung des Deliktes vor“ 1047 .
1044 OTTO, Fahrlässigkeitsbereich, S. 279.
1045 Vgl. REHBERG/DONATSCH, § 33 Ziff. 1.333, S. 300.
1046 SCHULTZ, Täterschaft und Teilnahme, S. 283, S. 283 Fn. 3 und S. 287 f.
1047 SCHULTZ, Täterschaft und Teilnahme, S. 287.
201

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
202

5. Kapitel V. Einfluss auf das Stimmverhalten
V. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des
Gremiumsmitgliedes bei Einflussnahme auf
sein Stimmverhalten
A. Beeinflussung des Stimmverhaltens durch die
Geschäftsleitung bzw. einen Ausschuss
Was die Entscheidfindung des Verwaltungsrates betrifft, hat DUBS anlässlich seiner
Untersuchung festgestellt, dass der Verwaltungsrat sehr oft im Sinne der Anträge der
Geschäftsleitung entscheidet 1048 . Die Geschäftsleitung formuliert und bereitet — im
Bereich der Kernkompetenzen des Verwaltungsrates — oft sogar die Anträge mit allfälligen
Alternativen vor. Die Entscheidung fällt aber trotzdem immer noch in die
Kompetenz des Verwaltungsrates 1049 . Auf Grund des technischen Wissenstandes und des
Umstandes, dass die Geschäftsleitung meist besser mit der Materie vertraut ist als der
Verwaltungsrat, kann sie faktisch durch ihre Macht Einfluss auf die Entscheidfindung des
Verwaltungsrates nehmen 1050 . Der Vorsitzende der Geschäftsleitung nimmt teilweise
sogar mit beratender Stimme an den Sitzungen des Verwaltungsrates teil 1051 . Daran zeigt
sich die Abhängigkeit des Verwaltungsrates von der Geschäftsleitung 1052 , die somit
vielfach das eigentliche Entscheidungszentrum eines Unternehmens darstellt.
Aus strafrechtlicher Sicht liegt die Verantwortlichkeit dennoch immer bei den
Verwaltungsratsmitgliedern als Gremiumsmitglieder, so dass das jeweils beeinflusste
Gremiumsmitglied strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen ist. Handelt das Gremiumsmitglied
letztlich als Strohmann, wird die jeweils beeinflussende Person bzw.
Personengruppe faktisches Organ 1053,1054 . Das Verhalten des beeinflussten Gremiums-
1048 DUBS, Verwaltungsratssitzungen, S. 133; KRNETA, N 784.
1049 DRUEY, Organ und Organisation, S. 78; KRNETA, N 1134 ff.
1050 KRNETA, N 1697. Zivilrechtlich gilt: „Nur wer an einer Entscheidung in einer Weise einwirkt, die
wesentlich über die Vorbereitung und Grundlagenbeschaffung hinausgeht, kann faktisches Organ
sein“, vgl. WIDMER/BANZ, N 7 zu Art. 754 OR.
1051 KRNETA, N 1704; vgl. auch KRNETA, N 753 und N 755, der darauf hinweist, dass an den Verwaltungsratssitzungen
vielfach Mitglieder der Geschäftsleitung teilnehmen, welche sich auf Fragen und
Empfehlung zu beschränken haben.
1052 KRNETA, N 1130; WALDBURGER, S. 115 f.
1053 Vgl. BGE 116 IV 28: „Der strafrechtliche Begriff des Organs deckt sich nicht mit demjenigen des
Zivilrechts, sondern ist weitergefasst und schliesst alle Personen ein, die im Rahmen der Gesellschaftstätigkeit
selbständige Entscheidungsbefugnis haben, auch wenn sie diese mit andern teilen
müssen (BGE 106 IV 23).“
1054 Bezüglich der strafrechtlichen Verantwortlichkeit ist zu beachten, dass die Geschäftsleitungsmitglieder
auch unter Art. 172 StGB fallen, weil sie als Mitglied eines Organs i. S. dieses Artikels
anzusehen sind. Es ist dabei zu beachten, dass sie nur dann als Täter zu qualifizieren sind, wenn sie
tatsächlich entscheiden und ausführen bzw. umsetzen, denn unter Anwendung des schon in 5.
Kapitel II.F.7.a) zitierten Urteils des Bezirksgerichtes Zürich werden vom Durchgriff i. S. v. Art. 172
StGB nur die für die Gesellschaft und das konkrete Geschäft effektiv entscheidenden und handelnden
natürlichen Personen erfasst, die in der vom Gesetz verlangten verantwortlichen Position stehen.
203

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
mitgliedes wird somit bei Dominanz eines faktischen Organs daran gemessen, was es im
Bereich seiner rechtlich zustehenden Befugnis und tatsächlich gegebenen Entscheidungsmacht
getan hat 1055 .
Ist die Beeinflussung indes als Anstiftung zu werten, sei auf das in 5. Kapitel II.F.7.a)
Gesagte verwiesen. Allenfalls ist bei Erfüllen sämtlicher entsprechender Voraussetzungen
auch von mittelbarer Täterschaft auszugehen. Die entscheidenden Gremiumsmitglieder
können dann zu Tatmittlern werden, wenn sie sich auf die sie bewusst falsch
informierende(n) Person(en) verlassen durften. Das Gremium mutiert so zum Werkzeug
des(r) Informanten 1056 . Dasselbe hat auch für die Mitglieder von Ausschüssen in der
Aktiengesellschaft Geltung.
B. Beeinflussung des Stimmverhaltens durch ein
dominantes Gremiumsmitglied
Grössere Verwaltungsräte werden häufig vom Verwaltungsratspräsidenten dominiert 1057 .
Auf Grund seines Wissens kann auch der Delegierte ein dominantes Gremiumsmitglied
sein 1058 . Des Weiteren leitet auch der Mehrheitsaktionär, der zugleich Verwaltungsratspräsident
oder Verwaltungsratsmitglied ist, die Gesellschaft fast allein, während die
restlichen Verwaltungsratsmitglieder faktisch zu reinen Beisitzern degradiert werden 1059 .
Auch der Unternehmensberater, der zugleich Verwaltungsratsmitglied ist, befindet sich in
einer dominanten Stellung 1060 . Sodann ist dies auch der Fall, wenn der CEO Verwaltungsratmitglied
ist.
Das Mitglied eines einseitig dominierten Verwaltungsrats muss die ihm gestellten
Aufgaben trotzdem eigenverantwortlich wahrnehmen, auch wenn seine Position von
seiner Wiederwahl abhängt. Daraus ergibt sich zwischen dem dominanten Gremiumsmitglied
und den anderen Gremiumsmitgliedern ein vorprogrammierter Konflikt 1061 . Eine
Dominanz alleine hat natürlich noch keine strafrechtlichen Folgen 1062 . Dies ist erst der
Fall, wenn das dominante Gremiumsmitglied das Gremium bzw. die anderen Gremiumsmitglieder
für seine Zwecke missbraucht. Es kann sein, dass der unmittelbar Handelnde
vom dominierenden Gremiumsmitglied gesteuert wird, obwohl er den Geschehensablauf
1055
GROSSE VORHOLT, N 82; RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, S. 61 f.
1056
Vgl. RANSIEK, Unternehmen und Konzern, S. 635 Fn. 116.
1057
DUBS, Verwaltungsratssitzungen, S. 140; OESCH, S. 54 f., S. 60. Der Verwaltungsratspräsident hat
die Pflicht, die Information den anderen Verwaltungsratsmitgliedern rechtzeitig zukommen zu
lassen. Er wird sogar als Garant für diese Informationen angesehen, vgl. BÖCKLI, Schweizer
Aktienrecht, § 13 N 186.
1058
WALDBURGER, S. 223, bezeichnet ihn als den „starken Mann des Unternehmens“.
1059
WALDBURGER, S. 115.
1060
BERTSCHINGER, Berater, S. 467, kann sich nicht vorstellen, dass ein Berater seine Beratungsergebnisse
unparteiisch beurteilen kann. Aus diesem Grund vertritt er die Meinung, dass eine
Personalunion von Berater und Verwaltungsratsmitglied zu vermeiden sei.
1061
BÖCKLI, Kernkompetenzen, S. 56.
1062 Vgl. POPP, S. 32.
204

5. Kapitel V. Einfluss auf das Stimmverhalten
durchaus beherrscht. Deshalb ist zuerst die mittelbare Täterschaft des dominanten
Gremiumsmitgliedes zu untersuchen. Das dominante Gremiumsmitglied benützt dabei
die anderen Gremiumsmitglieder als unfrei handelnde Vordermänner. Der mittelbare
Täter muss dafür aber „vis absoluta“ also unwiderstehliche Gewalt anwenden. Der Druck
durch Drohungen oder Anwendung von Gewalt auf die einzelnen anderen Mitglieder
muss so intensiv sein, dass eine Situation des „entschuldigenden Verhaltens“ entsteht.
Erst wenn dem Vordermann keinerlei Entscheidungsmöglichkeiten mehr verbleiben,
handelt er nicht 1063 . Die strafrechtliche Verantwortlichkeit muss durch einen rechtfertigenden
oder Schuld ausschliessenden Nötigungsnotstand völlig aufgehoben worden
sein 1064 . Die Angst des Gremiumsmitgliedes um den Sitz im Gremium ist dafür nicht
hinreichend 1065 . Auch das Argument, das Gremiumsmitglied habe wegen der Dominanz
eines Gremiumsmitgliedes auf Grund von internen Machtverhältnissen faktisch keine
Möglichkeit gehabt, den deliktisch ausgerichteten Beschluss zu verhindern, vermag
grundsätzlich keine „strafrechtlich relevante Entlastung“ herbeizuführen. Dieser Punkt ist
im Zusammenhang mit der Strafzumessung i. S. v. Art. 63 StGB zu überprüfen.
Wenn wichtige Informationen vorenthalten werden, kann derjenige, der über den
entsprechenden Informationsvorsprung verfügt und diesen missbraucht, als mittelbarer
Täter agieren 1066 . Dies kann zur Folge haben, dass eine Täuschung bezüglich des Antrags
oder der vorliegenden Informationen u. U. zur strafrechtlichen Entlastung der anderen
Gremiumsmitglieder führt. Die Gremiumsmitglieder dürfen ihr eigenes Wissen in keinem
Fall durch den Glauben an die Autorität eines dominierenden Gremiumsmitgliedes
ersetzen 1067 . Das dominante Gremiumsmitglied wäre dann als Anstifter zu qualifizieren,
wobei jedoch eine Täterschaft eine Stellung als Anstifter konsumiert 1068 .
Ist die Geschäftsleitung entscheidberechtigtes Gremium, so können die gemachten
Überlegungen auch auf die Beeinflussung von dominanten Geschäftsleitungsmitgliedern
übertragen werden.
1063
STRATENWERTH, AT I, § 13 N 26. Siehe auch Ausführungen zu mittelbarer Täterschaft in 5. Kapitel
II.B.2.b)(1).
1064
REHBERG/DONATSCH, § 16 Ziff. 3.2 lit. e), S. 153 f.
1065
KNAUER, S. 208.
1066
MEIER, S. 3199.
1067
OESCH, S. 29.
1068
REHBERG/DONATSCH, § 16 Ziff. 2, S. 161; STRATENWERTH, AT I, § 13 N 161; TRECHSEL/NOLL,
§ 31 G., S. 226.
205

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
C. Beeinflussung des Stimmverhaltens des Gremiumsmitgliedes
durch andere Personen
Einerseits kann das Gremiumsmitglied durch Weisungen des Fiduzianten, des Mehrheitsaktionärs
sowie der Muttergesellschaft 1069 in seinem Stimmverhalten von aussen beeinflusst
werden. Das Gremiumsmitglied bleibt für seine Entscheidung verantwortlich, denn
die Zulässigkeit vertraglicher Stimmbindung unterliegt gewissen Grenzen, die durch das
Privatrecht gesetzt werden. Das Gremiumsmitglied kann sich jedenfalls nicht zu rechtswidrigen
Entscheidungen verpflichten 1070 . Ist jedoch von Täuschung 1071 und von Zwang
des Gremiumsmitgliedes auszugehen, kann dies zu mittelbarer Täterschaft des Weisungsgebers
führen. In diesem Fall geht das Gremiumsmitglied als Tatmittler straflos aus.
Indes ist das Gremiumsmitglied in den meisten Fällen besser orientiert als der Weisungsgeber,
weshalb mittelbare Täterschaft m. E. nach selten vorkommen dürfte. Anstiftung
dürfte demnach die grössere Bedeutung haben, nicht zuletzt auch im Hinblick auf die
Probleme, die sich aus Sonderdelikten ergeben.
Andererseits kann ein aussenstehender Berater Einfluss auf das bzw. die Gremiumsmitglied(er)
ausüben. Der Berater hat keine Weisungsbefugnis und besitzt somit auch
keine Tatherrschaft über das Geschehen. Er wirkt weder bei der Entscheidung des
Gremiums noch bei der Anweisung an den ausführenden Mitarbeiter mit, sondern hat
lediglich eine beratende Stimme 1072 . Sein Vorschlag zur Entscheidung befreit das
Gremiumsmitglied somit auch nicht von der Verantwortung 1073,1074 .
Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass bei dieser Art der Beeinflussung die
mittelbare Täterschaft bei Vorliegen eines Sonderdeliktes nicht angewandt werden
kann 1075 . Auch Art. 172 StGB dürfte hier nicht in Betracht kommen, denn weder der
Fiduziant noch der Mehrheitsaktionär noch die Mitglieder der Muttergesellschaft fallen
unter diesen Artikel des StGB, da sie als nicht Beschluss fassendes Gremiumsmitglied
1069 In diesem Zusammenhang wäre zu untersuchen, ob allein der Vertreter der Muttergesellschaft bei
der Tochtergesellschaft, das gesamte Gremium oder einzelne Gremiumsmitglieder der Muttergesellschaft
strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen sind. Vgl. hiezu Schmid, Aspekte, S. 181 ff. mit
weiteren Ausführungen zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit in Konzernstrukturen.
1070 Vgl. Art. 20 OR. Gemäss GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, N 648, würde ein „Vertrag“ mit widerrechtlichem
Inhalt vorliegen, der gegen Vorschriften des öffentlichen Rechts verstösst, zu dem das
Strafrecht gehört.
1071 Siehe 5. Kapitel III.F.2.b) betreffend Vertrauen auf die erhaltene Information.
1072 KRNETA, N 755 f., macht darauf aufmerksam, dass auch Berater manchmal an Verwaltungsratssitzungen
teilnehmen. Das Verhalten dieser Personen sollte sich auf Fragen und Empfehlungen beschränken.
BERTSCHINGER, N 108, weist darauf hin, dass blosse Mithilfe bei der Entscheidung und
blosse Beratung im Zivilrecht kein Organhandeln darstellen.
1073 SCHMIDT-SALZER, Produkthaftung I, N 1.296. KUHLEN, Täterschaft und Teilnahme, S. 83, S. 85;
RANSIEK, Unternehmen und Konzern, S. 641, lehnen demzufolge auf Grund der fehlenden Entscheidungs-
und Weisungsbefugnis des Beraters eine Mittäterschaft von Gremiumsmitgliedern und
Beratern ab.
1074 Siehe 5. Kapitel III.F.2.b) betr. Vertrauen des Gremiumsmitgliedes in die erhaltene Information.
1075 STRATENWERTH, AT I, § 13 N 16.
206

5. Kapitel V. Einfluss auf das Stimmverhalten
i. S. dieses Artikels nicht als Mitglied eines Organs anzusehen sind. An der strafrechtlichen
Verantwortlichkeit des Gremiumsmitgliedes ändert diese Feststellung jedoch
nichts 1076 .
1076 Siehe 5. Kapitel II.F.7.a).
207

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
208

5. Kapitel VI. Relevanz des Austritts aus dem Gremium
VI. Relevanz des Austritts eines Gremiumsmitgliedes
für dessen strafrechtliche Verantwortlichkeit
Zu untersuchen ist die Auswirkung des Austritts eines Gremiumsmitgliedes aus einem
Gremium, das einen deliktisch ausgerichteten Antrag bzw. einen vordergründig korrekten
Antrag unterstützt, auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit dieses zurücktretenden
Gremiumsmitgliedes 1077 . Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit untergebenen
Mitarbeitern Folgendes entschieden: „Wer rechtliche Verpflichtungen übernimmt, muss
für deren Erfüllung einstehen und kann sich seiner Verantwortlichkeit nur entschlagen,
wenn er seine Funktion niederlegt. Er kann sich zu seiner Entlastung nicht auf seine
Abhängigkeit von andern Verantwortlichen berufen, mögen es auch seine Arbeitgeber
sein. Er steht in der Tat vor der Wahl, ob er seinen gesetzlichen Pflichten oder den
Weisungen der Personen, denen er seiner Meinung nach unterstellt ist, nachkommen
will“ 1078 .
Aus strafrechtlichem Blickwinkel kann in Bezug auf das Gremiumsmitglied nicht
davon ausgegangen werden, dass mit der Niederlegung des Mandates alle Pflichten 1079
wegfallen. Insbesondere das Belassen eines Rechtsgutes in einer Gefahrenlage könnte als
Sorgfaltspflichtverletzung aufgefasst werden, und eine Niederlegung des Mandates dürfte
kaum als Befreiung aus der strafrechtlichen Verantwortlichkeit betrachtet werden 1080 .
Entscheidend ist, wann der zivilrechtliche Rücktritt erfolgt.
1077 Diese Problematik stellt sich nur bedingt für das Gremiumsmitglied, das erst nach erfolgter Abstimmung
in das Gremium eintritt. Dieses Gremiumsmitglied hat überhaupt nicht an der Abstimmung
teilgenommen. Siehe 5. Kapitel II.F.8.
1078 Pra. 68 Nr. 195, S. 491(= BGE 105 IV 110 f.); vgl. auch BGE 96 IV 79.
1079 Beim Ausscheiden eines Verwaltungsratsmitgliedes aus dem Verwaltungsrat als Gremium enden
i. d. R. dessen zivilrechtlichen Pflichten. Bei Rücktritt zur Unzeit kann die Demission ihrerseits eine
Pflichtverletzung darstellen. Dies ist der Fall, wenn der Demissionär weiss oder annehmen muss,
dass der Entscheid des Verwaltungsrates rechtswidrig ausfallen kann, vgl. BERTSCHINGER, N 169.
Die Niederlegung des Mandates wird teilweise als letzter Ausweg angesehen, um der Verantwortung
zu entgehen. Das Arbeitsverhältnis eines Verwaltungsrates wird als Auftrag i. S. v. Art. 394 ff. OR
oder als Innominatvertrag qualifiziert. Der Beauftragte kann gemäss Art. 404 Abs. 1 OR sein Mandat
jederzeit widerrufen oder kündigen. Ein Verwaltungsratsmitglied kann somit zivilrechtlich jederzeit
zurücktreten. Dieser Rücktritt ist auch ohne Vorbehalt möglich. Einschränkungen auf Grund von
Statuten oder Reglementen sind nichtig, vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 27 N 43. Auf
Grund von Art. 404 Abs. 2 OR besteht jedoch eine Relativierung, zumal der zur Unzeit Kündigende
für den dadurch verursachten Schaden Ersatz zu leisten hat. Bei Rücktritt erlischt die formelle
Organstellung, vgl. WIDMER/BANZ, N 11 zu Art. 754 OR. BERTSCHINGER, N 169. Das Zivilrecht
erkennt nach Treu und Glauben aus dem beendeten Dauerschuldverhältnis fortwirkende Rechtspflichten
an. Diese Pflichten sind Ausnahmen, weil mit der Niederlegung des Mandats die typischen
Verpflichtungen eines Verwaltungsrates wegfallen. In jedem Fall gelten jedoch die Geheimhaltungspflichten
weiter, vgl. BÜRGI, N 11 zu Art. 722 aOR; PLÜSS, S. 107.
1080 EIDAM, S. 262; NEUDECKER, S. 197; SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalität und Strafrecht,
S. 99.
209

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
Das Gremiumsmitglied kann der strafrechtlichen Verantwortlichkeit entgehen, wenn
es vor der Abstimmung aus dem Gremium austritt 1081 — was in erster Linie auf den als
Begehungsdelikt qualifizierten Sachverhalt zutrifft. In diesem Fall besteht für das
Rechtsgut erst eine abstrakte Bedrohung. Auf Grund der Gleichbehandlung von Begehungs-
und Unterlassungsdelikt in der Vorbereitungsphase — welche die Beratungsphase
bis zur Abstimmung mitumfasst — ist auch beim Sachverhalt, der als Unterlassungsdelikt
zu qualifizieren ist, eine vom Gremium ausgehende abstrakte Gefahr anzunehmen,
obwohl ein bestimmtes Rechtsgut sich schon in einer konkreten Gefahrenlage befinden
kann 1082 . Ein anderes Vorgehen widerspricht der Rechtssicherheit, weil die Abstimmung
je nachdem anders beurteilt würde. Diese Beurteilung kann m. E. nur dazu führen, dass
sich bei Austritt in der Beratungsphase überhaupt keine strafrechtlich relevanten Folgen
ergeben.
Tritt ein Gremiumsmitglied erst nach der entscheidenden Abstimmung aus dem
Gremium aus, ergeben sich etliche Probleme. Gibt das Gremiumsmitglied bloss seinen
Willen zur Verwirklichung der strafrechtlich relevanten Folgen auf, wird es dadurch
keineswegs entlastet 1083 . Ob diese Rechtsfolge durch Austritt 1084 aus dem Gremium nach
der Abstimmung eintritt, ist fraglich. Das aus dem Gremium austretende Gremiumsmitglied
kann seinen Abstimmungsbeitrag dadurch nicht rückgängig machen. Beim
strafrechtlichen Rücktritt i. S. v. Art. 21 und Art. 22 StGB eines dem deliktisch
ausgerichteten Antrag zustimmenden Gremiumsmitgliedes nach der Abstimmung wird
dessen Beitrag — d. h. dessen Stimmverhalten — als Versuch qualifiziert 1085 . Wenn es
also aus dem Gremium austritt, ohne gegen die Ausführung bzw. die Umsetzung zu
opponieren — indem es die Ausführung bzw. Umsetzung des Beschlusses zu verhindern
versucht — ist dieses Verhalten nicht bloss als Versuchtatbestand zu würdigen. Sein Part
zur folgenden Ausführung bzw. Umsetzung des deliktisch ausgerichteten Beschlusses ist
schon erfolgt, so dass sein zivilrechtlicher Rücktritt die Kausalität seines Stimmverhaltes
nicht als ungeschehen darzustellen vermag. Könnte das Gremiumsmitglied mit seinem
Austritt aus dem Gremium seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit entkommen, käme
dies einem „Venire contra factum proprium“ gleich. Die gleiche Argumentation ist auf
1081
GROPP, S. 243. Dies gilt allerdings nicht für dasjenige Gremiumsmitglied, welches die anderen
beeinflusst hat (i. S. v. Anstiftung, mittelbarer Täterschaft oder sogar faktischer Organschaft).
1082
Siehe 5. Kapitel II.C.4.
1083
STRATENWERTH, AT I, § 13 N 70.
1084
Für die Mandatsniederlegung ist aus zivilrechtlicher Sicht notwendig, dass die angekündigte Einstellung
einer organschaftlichen Tätigkeit für die Unternehmung auch wirklich erfolgt. Für die
Pflichtenstellung ist nur der Zugang der Austrittserklärung beim Gremium relevant, und nicht die
Löschung aus dem Handelsregister. Erfolgt ein Austritt zur Unzeit oder ohne wichtigen Grund, lässt
dies die Wirksamkeit der Niederlegung grundsätzlich unberührt. Das austretende Gremiumsmitglied
kann sich aber zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen ausgesetzt sehen, vgl. WIDMER/BANZ,
N 11 zu Art. 754 OR
1085
Siehe 5. Kapitel II.F.2.b). Dies gilt auch für die sich der Stimme enthaltenden und unentschuldigt
210
abwesenden Gremiumsmitglieder.

5. Kapitel VI. Relevanz des Austritts aus dem Gremium
das sich der Stimme enthaltende sowie auf das unentschuldigt abwesende Gremiumsmitglied,
das um die strafrechtlichen Folgen weiss, anzuwenden.
Betreffend die Fahrlässigkeit dieser Gremiumsmitglieder ist deren kausales Verhalten
an der Abstimmung massgeblich. Wessen Verhalten kausal ist, kann nicht mittels zivilrechtlichen
Austritts aus dem Gremium seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit
entkommen.
Abweichend ist der (zivilrechtliche) Rücktritt eines Gremiumsmitgliedes, das gegen
den deliktisch ausgerichteten bzw. vordergründig korrekten Antrag gestimmt hat, zu
beurteilen. Es stellt sich hier jedoch die Frage, ob es die Ausführung bzw. die Umsetzung
eines rechtswidrigen Beschlusses zu verhindern hat. Tritt das gegen den deliktisch ausgerichteten
Antrag stimmende Gremiumsmitglied aus dem Gremium aus, hat es keine
Garantenstellung mehr inne. Dies führt dazu, dass es nicht mehr verpflichtet ist, die
gebotenen Massnahmen vorzunehmen — wenn diese überhaupt möglich und zumutbar
wären.
211

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
212

5. Kapitel VII. Schlussfolgerungen
VII. Schlussfolgerungen hinsichtlich des Verhaltens
des einzelnen Gremiumsmitgliedes aus
strafrechtlicher Sicht
Der Vorsatz bzw. die Fahrlässigkeit des einzelnen Gremiumsmitgliedes müssen sich auf
eine bestimmte Tat richten, so dass einer Person, die in einem Gremium Einsitz nimmt,
nicht schon von vornherein ein Wille zur Deliktsausübung unterstellt werden darf 1086 . Der
Eintritt in ein Gremium impliziert im Hinblick auf eine Straftat deshalb weder einen
Vorsatz noch eine Fahrlässigkeit, ausser u. U. eine Übernahmefahrlässigkeit 1087 . Der
Eintritt in ein Gremium einer gesetzesmässig ausgestalteten Organisation führt demzufolge
nicht zu einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit. Etwas anderes gilt nur für den
Eintritt in eine kriminelle Organisation gemäss Art. 260 ter StGB sowie in eine terroristische
Organisation gemäss Art. 260 quiquies StGB 1088 .
Ein Austritt aus dem Gremium vor der Abstimmung ist für jedes Gremiumsmitglied
ohne Folgen möglich, ausser es habe die anderen als Anstifter oder mittelbarer Täter
beeinflusst oder sich als faktisches Organ aufgespielt. Ein Austritt aus dem Gremium
nach Vornahme der Abstimmung hat zeitlich direkt anschliessend an die Abstimmung zu
erfolgen, wobei jedoch nur jenes Gremiumsmitglied sich strafrechtlich nicht verantwortlich
macht, das gegen einen deliktisch ausgerichteten Antrag gestimmt hat oder dessen
Verhalten bei einem vordergründig korrekten Antrag nicht kausal ist.
Es ist festgestellt worden, dass das Gremiumsmitglied bei Gesamtzuständigkeit
i. d. R. verpflichtet ist, bei hierarchisch gleichgeordneten Personen einzuschreiten und die
Straftat zu verhindern 1089 . Hat das Gesamtgremium einem deliktisch ausgerichteten bzw.
vordergründig korrekten Antrag zugestimmt, muss das Gremiumsmitglied somit die Ausführung
bzw. die Umsetzung des Beschlusses mit seinen ihm möglichen und zumutbaren
gesellschaftsrechtlichen Mitteln vor, bei und nach der Abstimmung zu vereiteln suchen,
will es nicht strafrechtlich verantwortlich werden.
Unterrichtet ein Geschäftsleitungsmitglied die Verwaltungsratsmitglieder von sich im
Gange befindenden Straftaten, so dass die Verwaltungsratsmitglieder nunmehr um diese
Straftaten wissen, müssen die Verwaltungsratsmitglieder sodann das ihnen gesellschaftsrechtlich
Mögliche und Zumutbare tun, um die Straftat zu verhindern, wollen sie selber
nicht strafrechtlich verantwortlich werden 1090 .
1086
Vgl. dazu Meinung von NEUDECKER, S. 195.
1087
FRANKE, S. 582; POSECK, S. 144; SEELMANN, AT, S. 135. Siehe 5. Kapitel II.E.
1088
Siehe 4. Kapitel IV.
1089
Siehe 5. Kapitel II.F.3.c)(3)iii).
1090
Siehe 5. Kapitel II.F.3.c)(3)v).
213

5. Kapitel Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Einzelperson
Jedem Gremiumsmitglied steht die Möglichkeit offen, eine Gremiumssitzung einzuberufen
1091 und einen Wiedererwägungsantrag zu stellen. Doch eine Wiedererwägung ist
nur solange möglich, als der deliktisch ausgerichtete Beschluss noch keine Aussenwirkungen
gezeitigt hat 1092 . Um die Ausführung bzw. die Umsetzung des Beschlusses zu
verhindern, kann auf internen — oder in ganz wenigen Fällen — auch auf externen
Wegen Hilfe gesucht werden. Hierbei ist der Vorrang des Dienstweges anerkannt. Eine
Pflicht zur Denunziation kann dem Gremiumsmitglied nicht auferlegt werden, es sei denn
das Gesetz schreibe ein solches Verhalten vor 1093 . Bei Anzeige an Behörden muss sich
das handelnde Gremiumsmitglied mit dem Vorwurf einer Verletzung der gesellschaftsrechtlichen
Treuepflicht auseinander setzen sowie eine Abwägung der bedrohten Rechtsgüter
treffen 1094 .
1091
KRNETA, N 900; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 16 N 364; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, S. 155.
1092
Siehe 2. Kapitel III.E.10.
1093
CASSANI, S. 56; siehe auch 5. Kapitel II.F.3.c)(3)v).
1094
Siehe 5. Kapitel II.F.3.c)(3)v).
214

Lebenslauf
Ich bin am 19. Juni 1971 geboren. Nach dem Besuch der Primarschulen in Trun und
Arosa absolvierte ich die Kantonsschule Chur, welche ich 1991 mit der Matura Typus B
abschloss. Sodann studierte ich bis 1996 Rechtswissenschaft an der Universität Zürich.
Im Jahre 1997 verbrachte ich acht Monate in Moskau, wo ich unter anderem in einer
russischen Anwaltskanzlei tätig war. Danach war ich ein Jahr Auditorin am Bezirksgericht
Zürich. Von Ende 1998 bis anfangs 2001 arbeitete ich während und nach der
Vorbereitung auf die Anwaltsprüfung als Assistentin bei Prof. Donatsch, bei Prof.
Schmid sowie beim Kriminologischen Institut der Universität Zürich. Das Anwaltspatent
des Kantons Zürich erlangte ich im Jahre 2000. Anschliessend arbeitete ich bis Ende
2001 als Anwältin in einem mittleren Wirtschaftsanwaltsbüro in Zürich. Während der
Ausarbeitung der vorliegenden Arbeit war ich als selbständige Anwältin tätig. Seit Januar
2004 arbeite ich als Untersuchungsleiterin bei Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut.
215