06 - Bundesnotarkammer

Heft 6 Juni 2002 Seite 401 – 480
INHALT
Mitteilungen
Ergänzung von § 17 Abs. 2 a BeurkG
Vorstände der Notarkammern: Notarkammer Sachsen, Notarkammer
401
Thüringen 401
Notar Prof. Dr. Hans-Joachim Priester 65 Jahre alt
Muster eines Freigabeversprechens i.S. von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3
402
MaBV 402
Veranstaltungen des Fachinstituts für Notare 410
Preisindex für die Lebenshaltung im April 2002 411
Aufsatz
Harborth/Lau, Die Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG und das
Instrumentarium zur Kontrolle ihrer Einhaltung 412
Rechtsprechung
I. Familienrecht
1. Nachehelicher Unterhalt gemäß der sog. Differenzmethode
BGH, Urt. v. 13. 6. 2001 – XII ZR 343/99 (mit Anm. Wegmann) 440
2. Berechnung des Anfangsvermögens; Berechnung des Unterhalts
nach der Differenzmethode
BGH, Urt. v. 31. 10. 2001 – XII ZR 292/99 451
II. Handels- und Gesellschaftsrecht
1. Haftung von Organmitgliedern im GmbH-Konzern bei „zentralem
Cash-Management‘‘
BGH, Urt. v. 17. 9. 2001 – II ZR 178/99 (mit Anm. Schaub) 459
2. Ausfallhaftung des GmbH-Gesellschafters
BGH, Urt. v. 25. 2. 2002 – II ZR 196/00 472
Buchbesprechungen
Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen,
Band 1: Allgemeiner Teil und Band 16: Sachenrecht 3
(Tropf) – Viskorf/Glier/Hübner/Knobel/Schuck, Erbschaftsteuerund
Schenkungsteuergesetz, Bewertungsgesetz (Wachter) –Dörner/
Staudinger, Schuldrechtsmodernisierung – Kuselit-R: Rechtsbibliographie
476

VERKUÈ NDUNGSBLATT DER BUNDESNOTARKAMMER
Herausgegeben im Auftrag der Bundesnotarkammer von 6 Notar Prof. Dr. Günter Brambring, Köln,
Notar a. D. Dr. Christoph Reithmann, Wolfratshausen
2002
Heft 6, Juni 2002
Seite 401 ± 480
MITTEILUNGEN
Ergänzung von § 17 Abs. 2 a BeurkG
Am 7. 6. 2002 hat der Bundestag im Rahmen des „Gesetzes zur Änderung
des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten‘‘
u. a. eine Ergänzung von § 17 Abs. 2 a BeurkG um folgende
Sätze 2 und 3 verabschiedet:
„Insbesondere bei Verbraucherverträgen soll der Notar darauf hinwirken,
dass
1. die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verbrauchers von diesem
persönlich oder durch eine Vertrauensperson vor dem Notar abgegeben
werden und
2. der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich vorab mit dem
Gegenstand der Beurkundung auseinander zu setzen; im Regelfall geschieht
dies dadurch, dass dem Verbraucher der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts
zwei Wochen vor der Beurkundung zur Verfügung gestellt wird.
Weitere Amtspflichten des Notars bleiben unberührt.‘‘
Das Gesetz wird, wenn der Bundesrat in seiner Sitzung vom 21. 6. 2002
keinen Einspruch erhebt, am Tag nach seiner Verkündung und damit voraussichtlich
schon Anfang Juli in Kraft treten.
Vorstände der Notarkammern
Die nachstehenden Notarkammern haben in ihren Kammerversammlungen
ihre Präsidenten, Vizepräsidenten und Ehrenpräsidenten wie folgt gewählt.
Notarkammer Sachsen
Kammerversammlung: 3. 5. 2002
Präsident: Notar Dr. Joachim Püls, Dresden (Neuwahl)
Vizepräsident: Notar Amadeus Thomas, Werdau (Neuwahl)
Ehrenpräsidentin: Notarin Bettina Sturm, Bautzen (Neuwahl)
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Notarkammer Thüringen
Kammerversammlung: 31. 5. 2002 (Amtsperiode ab 1. 7. 2002)
Präsident: Notar Dr. Stefan Hügel, Weimar (Neuwahl)
Vizepräsident: Notar Klaus-Dietmar Schmidt, Weimar
Ehrenpräsident: Notar a. D. JR Hans-Georg Schmidt, Weimar
Notar Prof. Dr. Hans-Joachim Priester 65 Jahre alt
Am 21. 6. 2002 vollendete Notar Prof. Dr. Hans-Joachim Priester, Hamburg,
sein 65. Lebensjahr. Der Jubilar ist seit vielen Jahren in der Standesarbeit
tätig. 1988 wurde ihm in Würdigung seiner wissenschaftlichen Leistungen
die akademische Bezeichnung Professor verliehen. 1991 wurde
Notar Prof. Dr. Priester in den Vorstand und im Juni 2000 zum Vizepräsidenten
der Hamburgischen Notarkammer gewählt. Die Arbeit der Bundesnotarkammer
unterstützt er u. a. als stellvertretender Vorsitzender im Ausschuss
für Handels- und Gesellschaftsrecht.
Herausgeber und Schriftleiter gratulieren Notar Prof. Dr. Hans-Joachim
Priester sehr herzlich zu seinem Geburtstag und wünschen ihm für die
Zukunft alles Gute.
Muster eines Freigabeversprechens i. S. von § 3 Abs. 1 Satz 1
Nr. 3 MaBV
(Stand: 10. 4. 2002)
Der Vorlage des nachstehenden Musters der Bundesnotarkammer für ein
Freigabeversprechen des die Bauträgermaßnahmen finanzierenden Instituts
ist ein eingehender Meinungsaustausch mit Verbänden der Kreditwirtschaft
vorausgegangen. Der Deutsche Sparkassen- und Giroverband und der Verband
Deutscher Hypothekenbanken haben sich mit der hier vorgelegten
Fassung grundsätzlich einverstanden erklärt.
A. Text des Freigabeversprechens
An
Herrn Notar X.
zur Weiterleitung an (Bezeichnung der oder des Adressaten)
– im Folgenden: Käufer –
Bauvorhaben: (Bezeichnung des Objekts mit Grundbuchangaben)
Bauträger:
1. Bezeichnung des Pfandobjekts
Auf dem im (Wohnungs-)Grundbuch von (ggf. genaue Angabe des Wohnungseigentums)
eingetragenen Pfandobjekt sind/werden für die (Bank/
Sparkasse) (eine) Grundschuld(en) von x e eingetragen.
2. Freigabeverpflichtung bei Vollendung des Bauvorhabens
Wir verpflichten uns hiermit gegenüber dem Käufer, das jeweilige vom
Käufer erworbene Kaufobjekt aus der Mithaft für die vorstehend aufgeführ-
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te(n) Grundschuld(en) zu entlassen, wenn das Bauvorhaben vollendet ist
und der Käufer die geschuldete Vertragssumme gezahlt hat.
3. Freigabeverpflichtung ohne Vollendung des Bauvorhabens
Sofern das Bauvorhaben nicht vollendet werden sollte, werden wir nach
unserer Wahl
a) das Kaufobjekt freigeben, sobald der Käufer den dem erreichten
Bautenstand entsprechenden Teil der geschuldeten Vertragssumme gezahlt
hat, oder
b) anstelle der Freigabe die vom Käufer geleisteten Zahlungen bis zum
anteiligen Wert des Vertragsobjekts ohne Zinsen zurückzahlen.
Wir werden bei der Ausübung unseres Wahlrechts die Interessen des
Käufers angemessen berücksichtigen. Dabei gehen wir davon aus, dass der
Käufer im Fall der Rückzahlung die Löschung einer zu seinen Gunsten
eingetragenen Auflassungsvormerkung nicht rechtsmissbräuchlich verweigern
wird.
4. Aufrechnung durch den Käufer
Unsere vorstehenden Verpflichtungen zur Freigabe bestehen nicht, soweit
die Vertragssumme nicht mehr geschuldet ist, weil mit einer Forderung
gegen den Bauträger aufgerechnet wurde, die nicht dem kaufvertraglichen
Rechtsverhältnis entstammt.
5. Zahlungen an die Bank
Soweit Zahlungsforderungen des Bauträgers an uns abgetreten sind oder
Käufer und Bauträger sonst vereinbaren, dass Zahlungen an uns zu richten
sind, erbitten wir diese auf folgendes Konto: . . .
B. Erläuterungen
Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV darf ein Bauträger Vermögenswerte
des Auftraggebers (im Folgenden: Käufer) u. a. erst entgegennehmen, wenn
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten gesichert
ist, die der Vormerkung zugunsten des Auftraggebers im Range vorgehen
oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen.
Regelmäßig ist daher die Freistellung von der so genannten Globalgrundschuld
der den Bauträger finanzierenden Bank zu sichern, die alle im
Rahmen eines Gesamtvorhabens errichteten Vertragsobjekte belastet. Die
MaBV lässt hierfür eine schuldrechtliche Verpflichtung der Bank genügen.
Üblicherweise gibt die Bank deshalb ein so genanntes Freigabeversprechen
ab, das als Vertragsangebot an den jeweiligen Käufer aufgefasst wird.
Damit wird der Käufer vor dem Risiko bewahrt, eine Zwangsversteigerung
des Vertragsobjekts aus der vorrangigen Grundschuld hinnehmen zu müssen
und in der Insolvenz des Bauträgers sowohl bereits geleistete Zahlungen als
auch das Grundstück zu verlieren. Der Bank ist diese Verpflichtung wirtschaftlich
zumutbar, weil sie dafür sorgen kann, dass zur Rückführung der
Kredite des Bauträgers Kaufpreiszahlungen an sie fließen: Damit erhält sie
ein Äquivalent für die aufzugebenden Grundpfandrechte.
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Soweit nicht eine Bürgschaft nach § 7 MaBV vorliegt, sehen notariell
beurkundete Verträge regelmäßig das Vorliegen eines Freigabeversprechens
als eine der Fälligkeitsvoraussetzungen vor, deren Eintritt der Notar dem
Käufer mitteilt. Da der Notar stets zu prüfen hat, ob das jeweilige Freigabeversprechen
die bestehenden rechtlichen Anforderungen erfüllt, wird durch
rechtlich umstrittene Formulierungen häufig die Abwicklung der Verträge
mit Unsicherheit belastet. Die daraus resultierenden Verzögerungen beeinträchtigen
letztlich die Interessen aller Beteiligten.
Daher legt die Bundesnotarkammer eine aktualisierte Musterempfehlung
für ein Freigabeversprechen vor, die nicht zuletzt durch weitgehende Rückführung
auf den Wortlaut der MaBV rechtliche Risiken soweit möglich
minimieren soll.
I. Zu einzelnen Klauseln des Musters
1. Adressaten
Sowohl die Adressierung des Freigabeversprechens an einen konkret
benannten Käufer als auch eine abstrakte Adressierung an alle Käufer im
Rahmen eines Bauprojekts – ggf. zur Weiterleitung durch den Notar nach
Prüfung bestimmter Vorgaben der Bank – sind denkbar. Daher ist das
Muster hinsichtlich des Adressatenkreises neutral gestaltet.
2. „Bezeichnung des Pfandobjekts‘‘
Im Muster aus dem Jahre 1973 befindet sich der ausdrückliche Hinweis,
dass die für den Kreditgeber eingetragenen Grundpfandrechte nur zur
Sicherung von solchen Krediten dienen, die zur Errichtung des Vertragsobjekts
verwandt werden.
Bei näherer Betrachtung hat sich gezeigt, dass diese Einschränkung überflüssig
ist. Für den Käufer ist allein entscheidend, das Objekt frei von
Grundpfandrechten zu erwerben. Der Sicherungszweck der zu löschenden
Grundpfandrechte ist demgegenüber unbeachtlich.
3. „Freigabeverpflichtung bei Vollendung des Bauvorhabens‘‘
a) Geschuldete Vertragssumme
Im Freigabeversprechen ist in Übereinstimmung mit dem Wortlaut der
MaBV auf die Zahlung der „geschuldeten Vertragssumme‘‘ abzustellen (zur
Aufrechnung mit Gegenansprüchen vgl. unten Ziff. 5).
b) Vorbehaltlose oder auflagenfreie Zahlung
Das vorgeschlagene Muster enthält keine Einschränkung dahingehend,
dass der Käufer die fällige Kaufpreisforderung „vorbehaltlos‘‘ oder „auflagenfrei‘‘
zu leisten hat.
Für eine solche Formulierung besteht kein zwingender Grund. Die Freigabeverpflichtung
ist in jedem Fall abhängig von der Zahlung der geschuldeten
Vertragssumme durch den Käufer. Dabei kann es sich nur um eine
Zahlung handeln, der Erfüllungswirkung zukommt. Vorbehalte oder Auf-
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lagen des Käufers oder Dritter bei der Zahlung führen aber dazu, dass die
Kaufpreisforderung noch nicht erfüllt ist. Sie lösen ggf. Schadensersatzansprüche
des Bauträgers aus, die die Bank an sich abtreten lassen kann,
um sie mit eventuellen Ansprüchen des Käufers aufzurechnen.
Lediglich der Vorbehalt i. S. des § 814 BGB ändert nichts an der Erfüllungswirkung
der Zahlung. Das Recht zur Erklärung dieses Vorbehalts kann
aber dem Verkäufer durch das Freigabeversprechen nicht genommen werden.
Denkbar wäre, im Freigabeversprechen die Zahlung unter Vorbehalt
i. S. von § 814 BGB ausdrücklich als unschädlich zu bezeichnen und
ansonsten eine auflagenfreie Zahlung zu fordern. Dadurch wird der Text für
den Laien aber schwer verständlich.
4. „Freigabeverpflichtung im Falle nicht vertragsgemäßer Vollendung des
Bauvorhabens‘‘
a) Verschulden des Käufers
Die empfohlene Formulierung macht die Freigabeverpflichtung nicht
davon abhängig, dass das Steckenbleiben des Baus nicht vom Erwerber zu
vertreten ist.
Gegen derartige Klauseln bestehen erhebliche Bedenken: Hindert der
Käufer, beispielsweise durch verzögerte oder unterbliebene Ratenzahlungen,
den Bauträger an der zügigen Fortführung des Bauvorhabens, verletzt
er im Verhältnis zum Bauträger bestehende Pflichten zur Vertragstreue.
Im Rechtsverhältnis zwischen Bauträger und Käufer entstehen
dann möglicherweise Schadensersatzansprüche des Bauträgers, die aber
keinen Bezug zu dem zwischen Bank und Käufer bestehenden Rechtsverhältnis
haben. Durch die Aufnahme des Vorbehalts, der Käufer dürfe
das Steckenbleiben des Baus nicht zu vertreten haben, werden daher in
sachfremder Weise entgegen der Wertung der MaBV Einwendungen aus
dem Verhältnis zwischen Bauträger und Käufer in das Verhältnis zwischen
Bank und Käufer eingeführt.
Will die Bank dem Käufer dessen Verschulden entgegenhalten, so ist sie
jedoch nicht gehindert, sich etwaige Schadensersatzansprüche gegen den
Käufer durch den Bauträger abtreten zu lassen und – ggf. im Wege der
Aufrechnung oder Zurückbehaltung – geltend zu machen. Es besteht aber
kein Bedürfnis, dies im Rahmen des Freigabeversprechens zu regeln.
b) Ausübung des Wahlrechts
Der Text zieht die Konsequenz daraus, dass die Ausübung des Wahlrechts
der Bank (§ 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV) nach dem Grundsatz von Treu und
Glauben nicht ohne jede Berücksichtigung der Interessen der Käufer erfolgen
kann.
c) Löschung der Auflassungsvormerkung des Käufers
Häufig verpflichtete sich der Kreditgeber in der bisherigen Praxis für den
Fall des Steckenbleibens des Bauvorhabens zur wahlweisen Rückzahlung
vom Käufer eingezahlter Beträge nur unter dem Vorbehalt, dass sie Zug um
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Zug gegen Abgabe der Löschungsbewilligung für eine für den Käufer im
Grundbuch eingetragene Auflassungsvormerkung erfolge. Damit soll nach
der Rückzahlung ein freihändiger Verkauf des nicht fertig gestellten Objekts
ermöglicht werden, der erfahrungsgemäß zu besseren wirtschaftlichen Ergebnissen
führt.
Das vorliegende Muster enthält dagegen lediglich den deklaratorischen
Hinweis, die Bank erwarte, dass die Löschungsbewilligung nicht rechtsmissbräuchlich
verweigert werde. Dabei ist die Verweigerung nicht
schlechthin als rechtsmissbräuchlich anzusehen (vgl. Basty, Der Bauträgervertrag,
4. Aufl., Rdn. 315 ff.): Der Wortlaut von § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV
sieht einen allgemeinen Vorbehalt der Bank nicht vor. Vor allem aber sichert
die Auflassungsvormerkung den Eigentumsübertragungsanspruch im Verhältnis
zwischen Bauträger und Käufer, das nicht mit dem Rechtsverhältnis
zwischen Grundpfandrechtsgläubiger und Käufer vermischt werden darf.
Die Gläubigerbank ist hinsichtlich ihrer Zahlungsansprüche gegenüber dem
Bauträger dadurch gesichert, dass sie aus dem Grundpfandrecht die
Zwangsvollstreckung betreiben kann.
Für den Käufer kann auch die gegenüber dem Grundpfandrecht nachrangige
Vormerkung gleichwohl bedeutsam sein:
Sie kann ihm die Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Bauträger
ermöglichen, die ihm im Hinblick auf nach § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV nicht
zurückzugewährende Leistungen zustehen. In der Zwangsversteigerung
kann er Wertersatz für die Eigentumsvormerkung gemäß § 92 ZVG verlangen.
Selbst wenn z. B. infolge eines Rücktritts der gesicherte Anspruch auf
Eigentumsverschaffung erloschen ist, besteht noch ein Zurückbehaltungsrecht
des Käufers, das er dem Anspruch des Bauträgers auf Erteilung der
Löschungsbewilligung entgegenhalten kann.
Aus der Bankenpraxis wird allerdings z. B. auf Fälle – insbesondere im
Geschosswohnungsbau – hingewiesen, in denen die Abwicklung durch
Rückzahlung und anschließende freihändige Verwertung angestrebt wird,
aber trotz Konzessionen der Bank eine wirtschaftlich vernünftige Lösung an
einem Einzelnen aus einer Vielzahl von betroffenen Käufern scheitert, der
die Löschung seiner in der Zwangsversteigerung erkennbar nicht werthaltigen
Vormerkung verweigert. In solchen Fällen kann – nicht zuletzt auch im
Interesse der übrigen Käufer – der Einwand des Rechtsmissbrauchs eines
Zurückbehaltungsrechts zu prüfen sein.
d) Hilfsweiser Rücktritt des Globalgrundschuldgläubigers hinter die Auflassungsvormerkung
des Käufers
Das Muster des Freigabeversprechens enthält keine besondere Formulierung
für den Fall, dass nach Steckenbleiben des Bauvorhabens die Bank das
Vertragsobjekt freigeben will, aber eine Löschung des eingetragenen
Grundpfandrechts rechtlich noch nicht möglich ist. Dies kann beim Verkauf
von Teilflächen der Fall sein, wenn die Teilung des Stammgrundstücks im
Grundbuch noch nicht vollzogen ist. Dann stellt aber die schuldrechtliche
Verpflichtung des Globalgrundschuldgläubigers zur Freigabe nach Vollzug
der Grundstücksteilung eine für den Käufer ausreichende Sicherheit dar.
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Der übliche, aber schwer verständliche Hinweis auf den Rangrücktritt des
Kreditgebers mit seinen Rechten hinter die Vormerkung des Käufers kann
daher entfallen.
e) „Vertragsgemäße‘‘ Zahlung
Die Verpflichtung zur Freigabe des Vertragsobjekts bei Steckenbleiben
des Bauvorhabens war im Muster der Bundesnotarkammer aus dem Jahre
1973 von der „vertragsgemäßen‘‘ Zahlung fällig gewordener Kaufpreisraten
abhängig gemacht. Für diese Formulierung besteht kein Bedürfnis. Bleibt
der Käufer hinter seiner vertraglichen Zahlungspflicht zurück, besteht auch
aufgrund der jetzt vorgeschlagenen Formulierung keine Freigabepflicht der
Bank. Im Falle vorzeitiger oder nicht im Vertrag vorgesehener Zahlungen
des Käufers kann die besondere Erwähnung der „vertragsgemäßen‘‘ Zahlung
hingegen zu Missverständnissen führen.
f) Rückzahlung vom Käufer eingezahlter Beträge ohne Zinsen
Für den Fall, dass der Globalgrundschuldgläubiger bei Steckenbleiben
des Baus sich für die Rückzahlung der vom Käufer gezahlten Beträge
entscheidet, sieht das Muster eine Rückerstattung der Beträge „ohne Zinsen‘‘
vor. Die MaBV regelt die Frage nicht, ob der Käufer im Falle der
Rückerstattung auch Zinsen verlangen kann. Aufgrund sonstiger in Betracht
kommender Anspruchsgrundlagen lässt sich ein Zinsanspruch kaum herleiten.
Sollte sich jedoch die entsprechende Literaturansicht (vgl. Basty, aaO,
Rdn. 309) in der Rechtsprechung durchsetzen, könnte im Freigabeversprechen
ein gesetzlicher Anspruch des Käufers nicht eingeschränkt werden.
5. „Aufrechnung durch den Käufer‘‘
Das Freigabeversprechen enthält kein Aufrechnungsverbot, schränkt aber
die Voraussetzungen ein, unter denen die Freigabeverpflichtung bestehen
soll.
Grundsätzlich geht § 3 MaBV davon aus, die Bank könne erreichen, dass
die vom Käufer geschuldeten Zahlungen an die Bank fließen und zur Tilgung
der Kredite des Bauträgers beitragen. Der BGH hat jedoch bereits in seiner
Entsch. v. 10. 6. 1983 (DNotZ 1984, 322 ff.) klargestellt, dass die Bank eine
Aufrechnung mit Gegenforderungen wegen Schlechterfüllung seitens des
Bauträgers berücksichtigen muss, obwohl ihr kein Geld zugeflossen ist.
Denn der Erwerber soll zur Enthaftung des Grundstücks nicht mehr aufwenden
müssen, als es dem Wert der vom Bauträger erbrachten Leistung entspricht.
Diese Rechtsprechung war Anlass einer Änderung der MaBV. Seither
stellt der Wortlaut für den Bestand der Freigabeverpflichtung auf die
„geschuldete Vertragssumme‘‘ ab. In diesen Fällen mindert die Schlechterfüllung
zudem mit dem Wert des Vertragsobjekts auch den wirtschaftlichen
Wert der Globalgrundschuld. Das Verhältnis zwischen der Bank zufließenden
Zahlungen und freizugebender Sicherheit bleibt also gewahrt.
Die wirtschaftlichen Grundlagen des Freigabeversprechens werden aber in
Frage gestellt, wenn der Erwerber gegen den Kaufpreisanspruch Forderungen
aufrechnet, die nichts mit dem Kaufvertrag zu tun haben. In der Praxis
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treten Fälle auf, in denen der Käufer Forderungen gegen den Bauträger von
Dritten (z.B. Bauhandwerkern) nur erwirbt, um anschließend die Aufrechnung
zu erklären. In vielen Fällen scheitert eine Aufrechnung bereits aufgrund
einer angezeigten Abtretung der Kaufpreisforderung an die finanzierende
Bank (§§ 387, 406 BGB) oder einem im Kaufvertrag vereinbarten
Aufrechnungsverbot (vgl. OLG Düsseldorf, ZfIR 1999, 27). Doch ist dies
nicht stets der Fall. Billigerweise kann der Bank die Freigabe der (voll werthaltigen)
Grundschuld trotz vermindertem Zahlungszufluss nicht auferlegt
werden. Insoweit liegt der Formulierung eine der Struktur der MaBV Rechnung
tragende, offene Reduktion des Wortlauts von § 3 Abs. 1 MaBV zugrunde:
Die Bank kann die Freigabe verweigern, obwohl die Vertragssumme
möglicherweise infolge einer Aufrechnung nicht mehr geschuldet ist.
6. „Zahlungen an die Bank‘‘
Die Angabe des Kontos für Zahlungen an die Bank ist ausdrücklich nur
von Bedeutung, soweit aufgrund einer Abtretung oder anderweitigen Vereinbarung
an die Bank zu leisten ist. Der Käufer kann hiervon ohne Verlust
des Freigabeanspruchs abweichen, wenn ein Dritter (z.B. ein Pfändungsgläubiger)
von ihm berechtigterweise eine andere Zahlungsweise fordert.
Das Muster bedingt die Freigabepflicht also nicht durch die Zahlung der
geschuldeten Vertragssumme auf ein im Freigabeversprechen genanntes
Konto (Zahlstellenklausel). Das Freigabeversprechen ist nicht der zutreffende
Ort, um das Interesse der Bank am Eingang der Zahlungen auf bei ihr
geführte Konten des Bauträgers abzusichern (a). Zudem belastet eine solche
Klausel den Käufer unzumutbar mit außerhalb seiner Sphäre liegenden
Risiken (b).
a) Sicherung des Eingangs von Zahlungen bei der Bank des Bauträgers
Es gibt mehrere Möglichkeiten, die Zahlung an die Bank vor Forderungspfändungen
zu schützen. Sie bauen jedoch alle auf Vereinbarungen außerhalb
des Freigabeversprechens auf.
aa) Sicherung der Bank durch Abtretung
Die Bank kann aufgrund einer Abtretung durch den Bauträger Gläubigerin
der Kaufpreisansprüche werden. Ob eine Abtretung wirksam erfolgt ist,
können jedoch weder Notar noch Käufer überprüfen. Gerade Sicherungszessionen
unterliegen unterschiedlichsten und ernst zu nehmenden Wirksamkeitsrisiken.
Daher darf die Verpflichtung zur Freigabe nicht durch die
Abtretung bedingt werden. Denkbar wäre allenfalls die Abhängigkeit von
einer Abtretungsanzeige des Bauträgers. Deren Vorliegen ist Notar und
Käufer erkennbar. Der Kreditgeber muss dann aber aus dem Freigabeversprechen
verpflichtet bleiben, selbst wenn die angezeigte Abtretung sich als
unwirksam erweist, um so den Käufer vom Wirksamkeitsrisiko zu entlasten.
bb) Sicherung der Bank durch Vertrag zugunsten Dritter
Eine Alternative zur Abtretung, die Bank- und Käuferinteressen wahrt,
stellt eine Vereinbarung im Bauträgervertrag dar, im Wege eines echten
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Vertrages zugunsten Dritter der Bank von Anfang an einen Anspruch auf
Zahlung des Kaufpreises zu verschaffen, der ohne ihre Zustimmung nicht
aufgehoben werden kann (§ 328 BGB).
cc) Sicherung der Bank durch Zweckbindung der Kaufpreiszahlung
Auch eine Zweckbindung der Forderung bzw. ein unechter Vertrag zugunsten
Dritter, die bei konventionellen Kaufverträgen weithin üblich sind,
können unter bestimmten Voraussetzungen im Bauträgervertrag gegen Störungen
durch Pfändungsgläubiger des Bauträgers schützen (vgl. zuletzt
BGH, DNotZ 2000, 752). In diesen Fällen ist die Bank jedoch nicht
dagegen geschützt, dass Käufer und Bauträger die Zweckbindung einvernehmlich
abändern.
b) Risiken einer als Bedingung ausgestalteten Zahlstellenklausel
Der Käufer kann den Kaufpreis schuldbefreiend nur an den wahren
Gläubiger leisten. Daran kann das Freigabeversprechen nichts ändern. Sichert
weder eine Abtretung noch eine Vereinbarung zwischen Käufer und
Bauträger die Zahlung an die Bank (s.o.), besteht das Risiko, dass der
Bauträger den Kaufpreisanspruch anderweitig abtritt oder im Wege der
Zwangsvollstreckung die Verfügungsbefugnis über die Forderung verliert.
In der Folge wäre der Käufer verpflichtet, nach Weisung einer dritten
Person zu zahlen. Würde dann die Freigabeverpflichtung nur bei Zahlung
auf ein Konto bei der Bank bestehen, wäre die Freistellung des Vertragsobjekts
nicht mehr gesichert. Dieses Risiko ist dem Käufer nicht zumutbar.
Daher ist eine im Freigabeversprechen als Bedingung enthaltene Zahlstellenklausel
nicht akzeptabel, wenn sie unabhängig von den sonstigen
Vereinbarungen außerhalb des Freigabeversprechens bestehen soll. Liegen
derartige Vereinbarungen jedoch vor, so ist eine solche Zahlstellenklausel
für die Bank nicht erforderlich.
II. Nicht in das Muster aufgenommene Klauseln
1. Schiedsgutachterklausel
Die Aufnahme einer Schiedsgutachterklausel, wonach zum Beispiel die
Feststellung des erreichten Bautenstands und des Werts der Bauleistungen
durch einen von der zuständigen Industrie- und Handelskammer bestellten,
vereidigten Bausachverständigen erfolgen soll, ist problematisch: Formularmäßige
Schiedsgutachterklauseln, wonach die Feststellungen des Schiedsgutachters
vorbehaltlich der §§ 317 bis 319 BGB für die Vertragschließenden
verbindlich sind, mithin also eine richterliche Kontrolle nur noch bei
offenbarer Unbilligkeit bzw. Unrichtigkeit des Gutachtens in Frage kommt,
können gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB n. F. verstoßen (BGHZ 115,
329 ff. – Fertighausentscheidung). Soweit Schiedsgutachterklauseln zwar
zu keiner Einschränkung des richterlichen Prüfungsmaßstabs führen, jedoch
vor Einschaltung eines Gerichts zwingend vorsehen, dass zunächst ein
Schiedsgutachten angefertigt wird, kann auch in der hierin liegenden zeitlichen
Verzögerung eine unangemessene Verkürzung staatlichen Rechtsschutzes
liegen.
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2. Klauseln zugunsten des Finanzierungsgläubigers des Käufers
Die Situation der den Käufer finanzierenden Bank, die in der MaBV
keine Erwähnung findet, ist unter Sicherungsaspekten problematisch. Auch
bei Bestellung einer Grundschuld zu ihren Gunsten bleibt es dabei, dass
diese zunächst gegenüber der Globalgrundschuld nachrangig ist. Die übliche
Abtretung der Ansprüche aus dem Freigabeversprechen durch den
Erwerber an seine Bank bietet nur einen lückenhaften Schutz. Zum einen
besteht stets die Möglichkeit einer vorrangigen Abtretung, zum anderen
setzt dieses Verfahren beim Auftreten mehrerer Finanzierer aufwendige
Vereinbarungen voraus. Überdies erfüllt die durch die Abtretung erlangte
Sicherheit bestimmte, von einigen Kreditinstituten bei der Darlehensvergabe
zu beachtende Vorschriften (z.B. § 7 BausparkassenG) nicht.
Daher enthalten einige Freigabeversprechen Rangrücktrittsversprechen
der Bauträgerbank zugunsten der Erwerberbank. Die Bauträgerbank verpflichtet
sich darin, im Umfang der von der Erwerberbank finanzierten
Zahlungen deren Grundpfandrecht den Vorrang einzuräumen. Für den Fall
der Rückerstattung geleisteter Zahlungen verpflichtet sich die Bauträgerbank
gegen Löschung der Grundpfandrechte der Erwerberbank zur Rückerstattung
direkt an die Erwerberbank. Soweit derartige Klauseln der Situation
des Erwerbers im Einzelfall gerecht werden, ist ein Verstoß gegen die
Vorschriften der MaBV nicht zu erkennen.
Veranstaltungen des Fachinstituts für Notare
1. Steuerrecht für Notare
Zeit/Ort: 5. – 7. 9. 2002, Bremen, Golden Tulip Hotel
Referenten: Notar Dr. Robert Kiefer, Zweibrücken, Steueramtsrat Klaus Köhler, Fachhochschule
für Finanzen, Edenkoben, Notar Dr. Stephan Schuck, Andernach,
Prof. Thomas Reich, Würzburg
Kostenbeitrag: 395,– e / ermäßigt 295,– e
20,– e für den Erfolgsnachweistest
2. Der Unternehmenskauf in der notariellen Praxis
Zeit/Ort: 13. 9. 2002, Düsseldorf, Hilton Hotel
14. 9. 2002, Frankfurt, Hotel Holiday Inn City South
Referenten: Rechtsanwalt Dr. Siegfried Elsing, Düsseldorf, Notar Dr. Heribert Heckschen,
Dresden, Rechtsanwalt und Steuerberater Carsten Pospich, Düsseldorf
Kostenbeitrag: 295,– e / ermäßigt 245,– e
20,– e für den Erfolgsnachweistest
3. Intensivkurs Erbrecht
Zeit/Ort: 19. – 21. 9. 2002, Oldenburg, Weser-Ems-Halle
Referenten: Notar Dr. Norbert Frenz, Mönchengladbach, Notariatsdirektor a.D. Dr.
Heinrich Nieder, Karlsruhe, Notar Dr. Reinhard Kössinger, Illertissen
Kostenbeitrag: 395,– e / ermäßigt 295,– e
20,– e für den Erfolgsnachweistest
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4. Wohnungseigentum und Wohnungserbbaurecht
Zeit/Ort: 20. – 21. 9. 2002, Berlin, Maritim Hotel
Referenten: Notar Dr. Andreas Albrecht, Regensburg, Notar Dr. Gerd-H. Langhein,
Hamburg, Notar Dr. Manfred Rapp, Landsberg/Lech, Rechtsanwalt Ullrich
Volk, Regensburg
Kostenbeitrag: 395,– e / ermäßigt 295,– e
20,– e für den Erfolgsnachweistest
Änderungen werden vorbehalten. Muss wider Erwarten eine Veranstaltung abgesagt oder
verschoben werden, werden bereits bezahlte Teilnehmergebühren umgehend erstattet.
Weitergehende Ansprüche sind leider ausgeschlossen.
Anfragen und Anmeldungen sind zu richten an das Deutsche Anwaltsinstitut e. V. – Fachinstitut
für Notare –, Universitätsstr. 140, 44799 Bochum, Telefon 0234/9706418, Telefax
0234/703507, E-Mail: notare@anwaltsinstitut.de, Internet: www.anwaltsinstitut.de, Bankverbindung:
Dresdner Bank AG Bochum (BLZ 430 800 83), Konto-Nr. 802 950 700.
Preisindex für die Lebenshaltung im April 2002
Mitgeteilt vom Statistischen Bundesamt auf Basis 1995 = 100.
1. Deutschland
Alle privaten Haushalte: 111,2
2. Früheres Bundesgebiet und Neue Länder und Berlin-Ost
Früheres Bundesgebiet Neue Länder und Berlin-Ost
a) Alle privaten Haushalte:
b) 4-Personen-Haushalte von
Beamten und Angestellten mit
111,0 112,1
höherem Einkommen:
c) 4-Personen-Haushalte von
Arbeitern und Angestellten mit
110,0 110,9
mittlerem Einkommen:
d) 2-Personen-Rentner-Haushalte
110,7 111,4
mit geringem Einkommen: 111,6 111,9
Die Umbasierungsfaktoren für das frühere Bundesgebiet sind DNotZ 2002, Heft 1, S. 4,
zu entnehmen.
Das Statistische Bundesamt ist im Internet unter der Adresse www.statistik-bund.de vertreten.
Aktuelle Monatswerte können auch über den Anrufbeantworter 0611/75-2888
abgefragt werden, Indexwerte ab 1991 unter Abruffax 0611/75-3888.
Die Verbraucherpreisindizes für das Frühere Bundesgebiet und die Neuen Länder und
Berlin-Ost werden in Zukunft vom Statistischen Bundesamt nicht mehr berechnet und
stehen ab dem Jahr 2003 nicht mehr zur Verfügung (nähere Informationen unter Telefon
0611/75-2621).
DNotZ 2002

412 Harborth/Lau
AUFSATZ
Ministerialrätin Hiltrud Harborth, Steimbke, und Richter am LG Dr. Berthold
Lau, Hannover
Die Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG und das Instrumentarium
zur Kontrolle ihrer Einhaltung
– Zugleich ein Beitrag zu den öffentlich-rechtlichen Grundlagen der
Dienstordnung für Notarinnen und Notare, insbesondere des § 15
DONot –
Am 8. 9. 1998 ist das Dritte Gesetz zur Änderung der BNotO und anderer
Gesetze (BGBl. 1998 I, 2585 ff., berichtigt durch BGBl. 1999 I, 194) in
Kraft getreten. Zu den anderen geänderten Gesetzen gehört insbesondere
das BeurkG. Dabei hat der Gesetzgeber § 3 BeurkG – die Regelungen über
die Mitwirkungsverbote – geändert und erheblich verschärft. Ziel dieser
weitgehenden Neuregelung war es, im Interesse einer geordneten vorsorgenden
Rechtspflege bereits dem Anschein einer Gefährdung der Unabhängigkeit
und Unparteilichkeit von Notarinnen und Notaren entgegenzuwirken
1 und dabei eine bisher gelegentlich praktizierte formale Umgehung der
Mitwirkungsverbote auszuschließen. So wurde die Regelung des § 3 Abs. 1
Nr. 5 BeurkG a. F. dadurch umgangen, dass ein vorausgegangenes anwaltliches
Mandat niedergelegt und sodann notarielle Tätigkeit entfaltet wurde 2
(nach restloser Abwicklung des vorangegangenen anwaltlichen Mandats
einschließlich Abrechnung der Kosten durfte der Anwaltsnotar in derselben
Sache notarielle Tätigkeit entfalten, indem er bspw. nach Vertretung einer
Partei im Scheidungsprozess nunmehr einen Scheidungsfolgenvergleich beurkundete
3 ).
Ziel dieses Beitrags soll es sein, die Mitwirkungsverbote übersichtsmäßig
zu erläutern und unter Anführung einiger Beispiele häufige Verstöße
und deren Ursachen darzulegen. Ferner soll dargelegt werden, wie
das von den Notaren vorzuhaltende Instrumentarium beschaffen sein
muss, mit dem die Einhaltung der Mitwirkungsverbote durch den Notar
selbst und durch die Dienstaufsicht kontrolliert wird. Die Darstellung
wird auch zeigen, dass die bisher verschiedentlich geübte Kritik an der
DONot nicht berechtigt ist und die DONot wie auch die verschiedenen
Richtlinien der Notarkammern den verfassungsrechtlichen Anforderungen
an eine bindende Regelung genügen.
1) BT-Drucks. 13/4184, S. 36 (abgedr. als Anh. bei Arndt/Lerch/Sandkühler, Bundesnotarordnung,
3. Aufl., 1996).
2) Eylmann, NJW 1998, 2929/2931.
3) Huhn/von Schuckmann, Beurkundungsgesetz, 3. Aufl., 1995, § 3 Rdn. 40.
DNotZ 2002

Die Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG 413
I. Das System der Mitwirkungsverbote ist abgestuft.
1. Die §§ 6 und 7 BeurkG stellen absolute Ausschließungsgründe dar.
Hiernach sind Beurkundungen unwirksam, wenn daran der Notar oder nahe
Angehörige beteiligt sind (§ 6 BeurkG) oder die Beurkundung darauf gerichtet
ist, diesen Personen einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen (§ 7
BeurkG). Dabei wird in § 6 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 BeurkG auf die Beteiligung
im formellen Sinne abgestellt, also darauf, ob der Notar, sein Ehepartner,
Lebenspartner oder Verwandter in gerader Linie zur Beurkundung erschienen
ist und eine Erklärung abgibt. Für frühere Ehepartner gilt diese Regelung
nicht 4 . § 6 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG dehnt den Anwendungsbereich auf
den Fall aus, dass für den Notar oder seinen Angehörigen bei der Beurkundung
ein Vertreter auftritt.
Verstöße gegen diese Vorschriften werden nur selten vorkommen, weil
die meisten Notare zumindest instinktiv wissen, dass sie solche Beurkundungen
nicht vornehmen dürfen. Es gibt aber auch Fälle, in denen vorsätzlich
gegen diese Bestimmung verstoßen wird.
Hierzu folgendes Beispiel aus der Praxis eines niedersächsischen Notarprüfers:
Ein Notar nimmt Beurkundungen unter Beteiligung seines Vaters
vor. Der Notar hat hierzu erklärt, sein Vater habe die Beurkundung mit dem
Hinweis verlangt, er habe schließlich das Studium des Notars bezahlt; dem
habe er – der Notar – sich nicht zu entziehen vermocht.
§ 7 BeurkG erstreckt die Unwirksamkeit von Beurkundungen auf die
Fälle materieller Beteiligung, in denen die Beurkundung darauf gerichtet
ist, dem Notar oder seinen Angehörigen – die Vorschrift erfasst auch frühere
Ehe- und Lebenspartner – einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen, also
Rechte zu erweitern oder Pflichten zu vermindern 5 . Nur in diesen Fällen ist
die Beurkundung unwirksam und nur soweit, als dem in § 7 BeurkG
genannten Personenkreis ein rechtlicher Vorteil verschafft wird (hinsichtlich
der übrigen Vertragsteile findet § 139 BGB Anwendung 6 ). Ist diese Voraussetzung
nicht erfüllt, so ist die Beurkundung wirksam, jedoch verstößt der
Notar gegen § 3 BeurkG.
Hierzu folgendes Beispiel: Schuldner S. hat bei der Ehefrau des Notars
hohe Schulden. Der Notar beurkundet das Schuldanerkenntnis über diese
Schulden.
Die Beurkundung ist nichtig, § 7 Nr. 2 BeurkG; denn sie verschafft der
Ehefrau des Notars einen rechtlichen Vorteil. Gleichzeitig hat der Notar
gegen seine Berufspflicht aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeurkG verstoßen;
denn die Beurkundung ist eine Angelegenheit seines Ehegatten.
2. Die für die Praxis wichtigste Vorschrift aus dem Bereich der Mitwirkungsverbote
ist § 3 BeurkG. § 3 BeurkG enthält die sog. relativen Ausschließungsgründe.
Beurkundungen, die unter Verstoß gegen diese Vorschrift
vorgenommen worden sind, sind wirksam, wenn nicht gleichzeitig
4) Eylmann in Eylmann/Vaasen, Bundesnotarordnung, Beurkundungsgesetz, 2000, § 6
BeurkG Rdn. 5.
5) Eylmann in Eylmann/Vaasen, § 7 BeurkG Rdn. 2.
6) Eylmann in Eylmann/Vaasen, § 7 BeurkG Rdn. 10.
DNotZ 2002

414 Harborth/Lau
ein Fall des § 6 oder § 7 BeurkG gegeben ist. Der Notar hat jedoch pflichtwidrig
gehandelt.
Erfasst sind alle Amtstätigkeiten 7 .
Von zentraler Bedeutung – weil in jeder Alternative der Vorschrift genannt
– ist der Begriff der Angelegenheit. Weil durch die Neufassung und
Erweiterung der Mitwirkungsverbote schon der böse Schein vermieden werden
sollte, ist dieser Begriff weit auszulegen. Angelegenheit ist der Lebenssachverhalt,
auf den sich die Tätigkeit des Notars bezieht, und um die Angelegenheit
einer Person handelt es sich dann, wenn die Rechte und Pflichten
der Person durch den Urkundsvorgang unmittelbar betroffen werden 8 .
Im Einzelnen gilt Folgendes:
Willenserklärungen sind Angelegenheiten der sie abgebenden Personen 9 ,
aber auch des Empfängers 10 .
Wenn in einer Angelegenheit ein Vertreter tätig wird, handelt es sich um
eine Angelegenheit des Vertreters und des Vertretenen 11 .
Wenn ein Insolvenzverwalter, Zwangsverwalter oder Testamentsvollstrecker
tätig wird, dann handelt es sich bei allem, was er in dieser Funktion
tut, um seine Angelegenheit 12 .
Verträge zugunsten Dritter sind eine Angelegenheit auch des begünstigten
Dritten, Testamente auch des bedachten Erben oder Vermächtnisnehmers
13 .
Wird ein Rechtsgeschäft einer juristischen Person beurkundet, so handelt
es sich um eine Angelegenheit der juristischen Person, nicht aber ihrer
Mitglieder 14 . Wenn der Notar also einfaches Mitglied eines Sportvereins ist,
dann darf er für diesen beurkunden. Etwas anderes gilt bei Gesellschaften,
wenn der Notar oder die in Nr. 2, 3 und 4 genannten Personen wirtschaftlich
Inhaber der Gesellschaft sind, z. B. bei einer Einmann-GmbH oder so
großen Beteiligung, dass der Notar pp. als wirtschaftlicher Inhaber anzusehen
ist 15 .
Versammlungsbeschlüsse sind Angelegenheiten der Gesellschaft, ihrer
Organe und der teilnehmenden Mitglieder 16 .
Unterschriftsbeglaubigungen sind Angelegenheiten der Unterzeichnenden
und derjenigen Personen, die an der Urkunde materiell beteiligt sind 17 .
3. Im Folgenden werden die einzelnen Regelungen des § 3 Abs. 1
BeurkG erläutert, mit Ausnahme des § 3 Abs. 1 Nr. 9 BeurkG 18 .
7) Armbrüster/Leske, ZNotP 2001, 450/453; Mihm, DNotZ 1999, 8/10 f.
8) Keidel/Winkler, Beurkundungsgesetz, 14. Aufl., 1999, § 3 Rdn. 24; eingehend zum
Begriff der Angelegenheit Armbrüster/Leske, ZNotP 2001, 450/453 ff.
9) Keidel/Winkler, § 3 Rdn. 26.
10) Eylmann in Eylmann/Vaasen, § 3 BeurkG Rdn. 10.
11) Keidel/Winkler, § 3 Rdn. 30; kritisch Armbrüster/Leske, ZNotP 2001, 450/456.
12) Eylmann in Eylmann/Vaasen, § 3 BeurkG Rdn. 13; Keidel/Winkler, § 3 Rdn. 31.
13) Arndt/Lerch/Sandkühler, Bundesnotarordnung, 4. Aufl., 2000, § 16 Rdn. 30.
14) Keidel/Winkler, § 3 Rdn. 32.
15) Keidel/Winkler, § 3 Rdn. 33.
16) Arndt/Lerch/Sandkühler, § 16 Rdn. 42.
17) Eylmann in Eylmann/Vaasen, § 3 BeurkG Rdn. 17; Keidel/Winkler, § 3 Rdn. 37.
18) Zu § 3 Abs. 1 Nr. 9 BeurkG s. Mihm, DNotZ 1999, 8/23.
DNotZ 2002

Die Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG 415
3.1. Nr. 1
Die Vorschrift betrifft eigene Angelegenheiten des Notars.
Beispiel: Der Notar ist Testamentsvollstrecker, nunmehr beurkundet er
den Verkauf eines zum Nachlass gehörenden Grundstücks 19 .
Es läge ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeurkG vor, da die
Tätigkeit als Testamentsvollstrecker eigene Angelegenheit ist.
3.2. Nr. 2
Der Notar darf nicht tätig werden, wenn es sich um eine Angelegenheit
seines gegenwärtigen oder früheren Ehegatten oder seines Verlobten handelt.
Nicht erfasst sind Angelegenheiten des früheren Verlobten oder einer
Person, mit der der Notar in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft
lebt 20 . In diesen Fällen sollte sich der Notar jedoch nach § 16 Abs. 2
BNotO für befangen erklären.
3.3. Nr. 3
Die Vorschrift betrifft die Angelegenheiten von mit dem Notar verwandten
oder verschwägerten Personen.
Insbesondere bei entfernterer Verwandtschaft oder Schwägerschaft prüfen
die Notare oft nicht genau nach, ob sie tätig werden dürfen.
Dazu folgende Beispiele aus der Praxis eines niedersächsischen Notarprüfers:
Der Prüfer hat bei einer Notarin eine Urkunde mit Erklärungen
einer Person gefunden, die denselben Namen wie die Notarin hatte. Der
Notarin erklärte, es handele sich um den Bruder ihres geschiedenen und
mittlerweile verstorbenen Ehemannes. Es liegt Schwägerschaft zweiten
Grades in der Seitenlinie vor. Die Notarin hätte nicht tätig werden dürfen.
Noch extremer ist folgender Fall: Der Notar errichtet eine Urkunde unter
Beteiligung seines Schwiegervaters. In der Kostennote heißt es: „Keine
Kosten, da es sich um den Schwiegervater des Notars handelt.‘‘
Fehler werden häufig auch von Notarvertretern gemacht. Hierzu folgendes
Beispiel: Zwei Rechtsanwälte üben ihren Beruf gemeinsam aus. Der
Seniorpartner ist Notar, der Juniorpartner noch nicht. Er ist regelmäßig als
Notarvertreter des Seniorpartners tätig. Der Schwiegervater des Juniorpartners
betreibt ein Unternehmen, für das der Seniorpartner als Notar sämtliche
Notariatsangelegenheiten erledigt, soweit kein Fall des § 3 Abs. 1
Satz 1 Nr. 7 BeurkG vorliegt (bei Angelegenheiten von Verwandten des
Sozius besteht kein Mitwirkungsverbot). Während der Juniorpartner Notarvertreter
ist, muss eine eilige Unterschriftsbeglaubigung mit mehreren Beteiligten
vorgenommen werden. Einer davon ist der Schwiegervater des
Juniorpartners, und der nimmt die Unterschriftsbeglaubigung im Drange
der Geschäfte vor.
3.4. Nr. 4
Die – neu eingeführte – Regelung untersagt dem Notar ein Tätigwerden
in Angelegenheiten beruflich mit ihm verbundener Personen. Nach dem
alten Recht durfte der Notar für seine Sozien beurkunden, und aus Kosten-
19) Beispiel von Keidel/Winkler, § 3 Rdn. 31.
20) Eylmann in Eylmann/Vaasen, § 3 BeurkG Rdn. 31.
DNotZ 2002

416 Harborth/Lau
gründen wurde dies auch gerne gemacht. Insbesondere in der Zeit nach
In-Kraft-Treten der Neuregelung dürften aus alter lieb gewordener Gewohnheit
noch eine Reihe solcher Beurkundungen vorgenommen worden sein.
Die Dienstaufsicht wird daher unter den im letzten Jahresdrittel 1998
errichteten Urkunden nach Vorgängen suchen, an denen ein Sozius pp. des
Notars beteiligt war.
Persönlicher Anwendungsbereich: Es fällt jegliche Form der beruflichen
Verbindung darunter, nicht nur die Bürogemeinschaft im klassischen Sinne,
bei der man außer gemeinsamen Räumen auch gemeinsames Personal hat
und sächliche Mittel gemeinsam nutzt. Das schlichte gemeinsame Nutzen
von Räumen begründet bereits das Mitwirkungsverbot hinsichtlich der Angelegenheiten
des Mitbenutzers 21 . Dabei reicht es aus, wenn nur ein Teil der
Räume wie z. B. der Eingangsbereich oder das Wartezimmer gemeinschaftlich
genutzt werden 22 . Eine Ausnahme gilt möglicherweise für den Fall, dass
ein Notar Räume an einen Rechtsanwalt untervermietet und dabei nicht
berechtigt ist, diese jederzeit zu betreten. Für diesen Fall wird die Auffassung
vertreten, dass der von dem Notar ausgeübte mittelbare Besitz an den untervermieteten
Räumen kein Haben gemeinsamer Geschäftsräume darstellt 23 .
Unklar ist auch, ob das Mitwirkungsverbot greift, wenn sowohl der Notar
als auch der urkundsbeteiligte Rechtsanwalt pp. derselben EWIV angehören
24 .
Es besteht aber dann nicht mehr, wenn die Verbindung zur gemeinschaftlichen
Berufsausübung erloschen ist 25 .
Nicht erfasst sind Angehörige der Sozien, so dass der Notar z. B. für die
Ehefrau seines Sozius tätig werden darf. Ebenfalls nicht erfasst sind Kanzleiangestellte,
die keine Volljuristen sind. In beiden Fällen sollte der Notar
aber in entsprechender Anwendung von § 3 Abs. 2 BeurkG den Beteiligten
einen Hinweis erteilen und dies in der Urkunde vermerken 26 .
Sachlicher Anwendungsbereich: Es ist zweifelhaft, ob der Notar einseitige
nicht empfangsbedürftige Willenserklärungen seines Sozius beurkunden
oder Beglaubigungen der Unterschrift des Sozius vornehmen darf.
Gesetzeszweck des § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG ist es, Gefährdungen für das
Vertrauen in die Unparteilichkeit des Notars auszuschließen. Ein mit dem
vorgenommenen Geschäft unzufriedener Beteiligter könnte einwenden,
dass der Notar nicht unparteiisch gewesen sei 27 , indem er bspw. bei dem
21) Mihm, DNotZ 1999, 8/14; Harder/Schmidt, DNotZ 1999, 949/956.
22) Eylmann in Eylmann/Vaasen, § 3 BeurkG Rdn. 41.
23) Harder/Schmidt, DNotZ 1999, 949/956.
24) Für ein Mitwirkungsverbot Eylmann in Eylmann/Vaasen, § 3 BeurkG Rdn. 33.
Die gegenteilige Auffassung hat Sandkühler in seinem am 10. 5. 1999 auf einer Fortbildungsveranstaltung
für Notarprüfer in Wildeshausen gehaltenen Vortrag vertreten mit
der Begründung, die EWIV verfolge keinen eigenen Geschäftszweck.
25) Der Gesetzesentwurf sah auch für diese Fälle ein Mitwirkungsverbot vor; es
wurde vom Rechtsausschuss gestrichen. Siehe BT-Drucks. 13/11034, S. 40; 13/15089,
S. 39 linke Spalte zu Nr. 2 (§ 3 zu Abs. 1 Nr. 4).
26) Keidel/Winkler, § 3 Rdn. 79.
27) BT-Drucks. 13/4184, S. 36.
DNotZ 2002

Die Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG 417
Entwurf eines Grundstückskaufvertrages eine für seinen Sozius günstige
Gewährleistungsregelung in den Vertrag aufgenommen und beurkundet
habe. Gerade diese Situation kann aber nicht eintreten, wenn es außer dem
Sozius keinen weiteren Beteiligten gibt wie z. B. bei der Errichtung eines
Testaments für den Sozius. Mit dieser Begründung wird die Auffassung
vertreten, dass § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG teleologisch dahingehend zu reduzieren
ist, dass Unterschriftsbeglaubigungen für den Sozius vorgenommen
und einseitige nicht empfangsbedürftige Willenserklärungen für ihn beurkundet
werden dürfen 28 .
Dieser Auffassung ist unseres Erachtens nicht zu folgen. Der Gesetzgeber
wollte mit der Neufassung des § 3 BeurkG das Vertrauen in die
Unparteilichkeit des Notars schützen. Deshalb hat er als eines der Grundprinzipien
der Neuregelung festgeschrieben, dass der Notar nicht für
seinen Sozius tätig werden darf. Ausnahmen von diesem Grundprinzip
hat er nicht gewollt, sonst hätten sie Eingang in das Gesetz gefunden.
Hinzu kommt, dass der böse Schein, den der Gesetzgeber gerade vermeiden
wollte, auch bei einer nur einseitige Willenserklärungen enthaltenden
Urkunde wie einem Testament später entstehen kann, wenn die Urkunde
verwendet wird. So kann es vorkommen, dass nach dem Tode des
testierenden Sozius Erbstreitigkeiten entstehen und der Notar als Zeuge
zur Willensbildung seines früheren Bürokollegen gehört werden muss,
was für einen Teil der streitenden Betroffenen sehr problematisch aussehen
kann (Parteien des Rechtsstreits sind einerseits die dem Notar auch
persönlich gut bekannte Witwe, die möglicherweise Versorgungsansprüche
gegen die Sozietät hat, andererseits entferntere Verwandte des Sozius).
Auch die schlichte Unterschriftsbeglaubigung für einen „Bürokollegen‘‘
kann Misstrauen wecken, wenn es sich um eine rechtlich bedeutsame
Urkunde wie eine Grundschuldbestellung oder eine Vollmachtserteilung
handelt.
3.5. Nr. 5
Nach dieser Vorschrift besteht ein Mitwirkungsverbot dann, wenn es sich
um die Angelegenheit einer Person handelt, deren gesetzlicher Vertreter der
Notar oder sein Sozius ist. Dies sind bei natürlichen Personen Eltern,
Vormund, Betreuer, Pfleger oder Beistand 29 , bei juristischen Personen der
Geschäftsführer einer GmbH, alleinige Vorstand einer AG oder Genossenschaft,
Bürgermeister oder Gemeindedirektor 30 . Das Mitwirkungsverbot
besteht für sämtliche Angelegenheiten des Vertretenen, auch für solche, auf
die sich die gesetzliche Vertretungsmacht gerade nicht erstreckt 31 .
Hierzu folgende Beispiele: Der Sozius des Notars ist Betreuer des X. mit
den Wirkungskreisen „Aufenthaltsbestimmung‘‘, „Sorge für die Gesund-
28) Harder/Schmidt, DNotZ 1999, 949/958.
29) Eylmann in Eylmann/Vaasen, § 3 BeurkG Rdn. 35. Eylmann will den Anwendungsbereich
der Vorschrift auf natürliche Personen beschränken.
30) Keidel/Winkler, § 3 Rdn. 89.
31) Eylmann in Eylmann/Vaasen, § 3 BeurkG Rdn. 36; Keidel/Winkler, § 3 Rdn. 87.
DNotZ 2002

418 Harborth/Lau
heit‘‘ und „Sorge für das Vermögen‘‘. Nun erbt X. ein wertvolles Grundstück,
das er verkaufen will.
Der Notar darf den Kaufvertrag nicht beurkunden.
Variante 1: Die Betreuung ist nur für die beiden erstgenannten Wirkungskreise
eingeleitet worden, weil X. zunächst nur ein sehr geringes Vermögen
hatte, um das er sich trotz der Erkrankung, deretwegen die Betreuung
eingeleitet wurde, noch selbst kümmern kann. Nun erbt er ein Grundstück
und möchte es – selbst handelnd – verkaufen.
Auch hier besteht das Mitwirkungsverbot des § 3 Abs. 1 Nr. 5 BeurkG,
weil es sich auf alle Angelegenheiten des X. erstreckt, also auch auf die,
die außerhalb des Wirkungskreises des Betreuers liegen.
Variante 2: Betreuerin – auch mit dem Wirkungskreis Vermögenssorge –
ist die Ehefrau des Notars.
Ein Mitwirkungsverbot nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BeurkG besteht
nicht, weil die Vorschrift nicht den Sachverhalt erfasst, dass Angehörige
des Notars gesetzliche Vertreter sind 32 . Trotzdem dürfte der Notar nicht
beurkunden: Es besteht das Mitwirkungsverbot des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
BeurkG, weil es sich um eine Angelegenheit der Ehefrau auch dann handelt,
wenn diese als Vertreterin handelt. Ferner wäre die Beurkundung nichtig,
wenn die Ehefrau des Notars selbst zur Beurkundung erscheinen sollte, § 6
Abs. 1 BeurkG.
3.6. Nr. 6
Es besteht ein Mitwirkungsverbot auch dann, wenn es sich um die
Angelegenheit einer Person handelt, deren vertretungsberechtigtem Organ
der Notar oder sein Sozius angehört. In Betracht kommt der wohl eher
seltene Fall, dass der Notar oder sein Sozius dem mehrgliedrigen Vorstand
einer AG angehören, für die beurkundet werden soll 33 . Zu beachten sind die
Ausnahmen, die in § 3 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 BeurkG enthalten sind:
Wenn es sich um Angelegenheiten einer Gemeinde, eines Kreises oder einer
als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Religionsgemeinschaft
handelt und der Notar dem Organ dieser Institution angehört, besteht kein
Mitwirkungsverbot. Der Notar muss lediglich vor der Beurkundung auf diesen
Umstand hinweisen und fragen, ob er die Beurkundung gleichwohl vornehmen
soll. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich bei dem Organ, dem der
Notar angehört, um einvertretungsberechtigtes Organ handelt 34 .
Dasselbe gilt, wenn der Notar dem nicht vertretungsberechtigten Organ
(Aufsichtsrat) einer juristischen Person angehört, die nicht zu den in § 3
Abs. 3 Nrn. 2 und 3 BeurkG zählt.
Zu beachten ist Folgendes: Die Verwalter kraft Amtes (Insolvenzverwalter,
Zwangsverwalter, Nachlassverwalter, Testamentsvollstrecker) sind nicht
32) Eylmann in Eylmann/Vaasen, § 3 BeurkG Rdn. 37; Keidel/Winkler, § 3 Rdn. 88.
33) Keidel/Winkler, § 3 Rdn. 92. Geht man hingegen davon aus, dass § 3 Abs. 1
Satz 1 Nr. 5 BeurkG nur natürliche Personen erfasst, so liegt ein Fall des § 3 Abs. 1
Satz 1 Nr. 6 BeurkG vor, wenn es sich z. B. um die Angelegenheit einer GmbH handelt,
deren Geschäftsführer der Notar oder sein Sozius ist.
34) Keidel/Winkler, § 3 Rdn. 184, 187.
DNotZ 2002

Die Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG 419
Vertreter, sondern sie handeln in eigener Angelegenheit. Wenn also der
Notar, sein Angehöriger oder sein Sozius als Insolvenzverwalter einer
GmbH tätig sind und es soll im Rahmen der Insolvenzverwaltung für die
GmbH eine Beurkundung vorgenommen werden, dann liegt ein Fall des § 3
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 3 oder 4 BeurkG vor.
3.7. Nr. 7
3.7.1. Diese Bestimmung ist neu. Früher gab es § 3 Abs. 1 Nr. 5 a.F., der
der Nr. 8 entspricht.
Die Vorschrift bedeutet letztlich Folgendes, wie Eylmann (ehemaliger
Vorsitzender des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages) ausgeführt
hat: „War oder ist der Anwalt selbst oder sein Sozius oder Partner als
Rechtsanwalt, Patentanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, vereidigter
Buchprüfer oder in sonstiger Weise, die auch privates Handeln einschließt,
in einer Angelegenheit tätig, ist diese für ihn als Notar tabu‘‘ 35 .
Persönlicher Anwendungsbereich: Das Mitwirkungsverbot gilt für den
Notar und den Sozius, allerdings nur für den Bereich der vorangegangenen
Tätigkeit als Rechtsanwalt etc. in derselben Angelegenheit.
Kein Fall der Vorbefassung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn der
Notar oder sein Sozius – ebenfalls Anwaltsnotar – in seiner Eigenschaft als
solcher – also als Notar – mit der Sache befasst ist oder war. Ein typisches
Beispiel hierfür ist folgender Sachverhalt: Der Notar oder sein Sozius beurkundet
zunächst einen Grundstückskaufvertrag. Anschließend soll der Notar
die der Finanzierung dienenden Grundpfandrechte beurkunden. Dies wäre
zulässig 36 .
Ob die vorangegangene Tätigkeit Notartätigkeit oder Anwaltstätigkeit
pp. war, bestimmt sich nach § 3 BRAO und § 24 BNotO. Zu beachten ist
dabei insbesondere § 24 Abs. 2 BNotO: Beratende Tätigkeit ist im Zweifel
Notartätigkeit, wenn sie der Vorbereitung notarieller Amtshandlungen i. S.
der §§ 20 bis 23 BNotO dient. Ist dies nicht der Fall, so ist im Zweifel von
einer anwaltlichen Tätigkeit auszugehen.
Zeitlicher Anwendungsbereich: Nach der neuen Regelung ist der Notar
auch dann ausgeschlossen, wenn seine Vorbefassung bzw. die seines Sozius
schon beendet ist 37 . Damit entfällt für die Dienstaufsicht die Prüfung des
nach Aufdeckung von Konfliktfällen immer wieder vorgebrachten Einwandes,
die vorausgegangene anwaltliche Tätigkeit sei bereits beendet gewesen.
Diese Prüfung entbehrlich zu machen ist u. a. Zweck der Neuregelung 38 .Es
besteht hier also ein Unterschied zu der in § 3 Abs. 1 Nr. 5 BeurkG
getroffenen Regelung, die dem Notar ein Tätigwerden erlaubt, wenn die
gesetzliche Vertretung beendet ist.
Sachlicher Anwendungsbereich: Der Notar oder sein Sozius muss in
derselben Angelegenheit tätig sein oder irgendwann einmal – auch vor
Jahren – tätig gewesen sein.
35) Eylmann, NJW 1998, 2929/2931.
36) Harder/Schmidt, DNotZ 1999, 949/959.
37) Harder/Schmidt, DNotZ 1999, 949/960.
38) BT-Drucks. 13/4184, S. 36.
DNotZ 2002

420 Harborth/Lau
Der Begriff der Angelegenheit hat bei Auslegung dieser Vorschrift eine
besonders große Bedeutung. Er ist – dem Normzweck, schon den bösen
Schein zu meiden, entsprechend – weit auszulegen 39 . Dies einerseits und
der Umfang der vorangegangenen außernotariellen Tätigkeit in derselben
Angelegenheit andererseits kann dazu führen, dass der Notar für bestimmte
Personen überhaupt nicht tätig sein darf, wie folgendes Beispiel zeigt: Der
Sozius des Notars ist Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer. Er berät eine
GmbH ständig und umfassend steuerlich. Der Notar darf nicht beurkunden,
wenn die Beurkundung mit den steuerlichen oder wirtschaftlichen Zielen zu
tun hat, die die GmbH sich im Rahmen der Beratung durch den Sozius
gesetzt hat 40 .
Typisch mag vielleicht folgender Fall sein, wie er auch in einer kleineren
Kanzlei vorkommen kann: Der Notar oder sein Sozius hat einen Scheidungsrechtsstreit
geführt. Nunmehr soll eine Scheidungsfolgenvereinbarung
geschlossen werden. Der Notar darf sie grundsätzlich nicht beurkunden 41 .
Auch sonst kann es im Zusammenhang mit familienrechtlichen Auseinandersetzungen
leicht zu Verstößen gegen Mitwirkungsverbote kommen,
wie folgendes Beispiel zeigt: Die Eheleute M. und F. leben getrennt. Sie
hatten ein Haus, dessen Zwangsversteigerung der Notar als Rechtsanwalt
für F. betrieben hatte. Dann findet man einen Kaufinteressenten, und der
Notar beurkundet den Kaufvertrag. Es liegt ein eindeutiger Verstoß gegen
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG vor. (Aufgedeckt wurde der Verstoß wie
folgt: Die Vorbereitung des Vertrages gestaltete sich schwierig. In der
Nebenakte fand der Prüfer einen Vermerk des Notars, der etwa wie folgt
lautete: „Wir fahren zweigleisig und betreiben die Zwangsversteigerung
weiter, um M. weiter unter Druck zu setzen.‘‘)
Folgender Fall mag verdeutlichen, dass sich aus anwaltlichen Mandaten
der unterschiedlichsten Art für den Notar Konfliktsituationen ergeben können:
Eine sehr kleine Wohnungseigentümergemeinschaft besteht nur aus
den zwei Mitgliedern A. und B. B. ist gleichzeitig Verwalter. Der Notar hat
den A. anwaltlich beraten.
Es ging darum, dass B. angeblich das Hausgeld falsch abgerechnet hatte.
Nun will A. sein Wohnungseigentum an B. verkaufen. Darf der Notar den
Vertrag beurkunden? Angesichts des Umstandes, dass der Begriff der Angelegenheit
weit auszulegen ist, wird ein seriöser Notar die Beurkundung
schon deshalb ablehnen, weil hier zumindest ein Zweifelsfall vorliegt.
Auch hier ist – ähnlich wie bei § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG – streitig,
ob die Bestimmung auch für Unterschriftsbeglaubigungen gilt 42 .
39) Keidel/Winkler, § 3 Rdn. 25, 114.
40) Keidel/Winkler, § 3 Rdn. 115, 116.
41) Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die vorangegangene anwaltliche Tätigkeit
im Auftrag aller später an der Beurkundung beteiligten Personen ausgeübt werden
sollte, z. B. dann, wenn der Notar oder sein Sozius vorher als Mediator tätig war.
42) Dafür Harder/Schmidt, DNotZ 1999, 949/963; dagegen Mihm, DNotZ 1999, 8/19;
wohl auch Armbrüster/Leske, ZNotP 2001, 450/455 f., die allerdings empfehlen, die Praxis
solle sich hieran vorerst nicht orientieren.
DNotZ 2002

Die Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG 421
Hierzu wird die Auffassung vertreten, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7
BeurkG dann keine Anwendung findet, wenn der Notar oder sein Sozius
anwaltlich tätig war und nunmehr eine Unterschriftsbeglaubigung vorgenommen
werden oder eine beglaubigte Fotokopie hergestellt werden soll,
die diesen Vorgang betrifft. Diese Auffassung ist jedoch nicht mit dem
Wortlaut des Gesetzes vereinbar. Auch eine teleologische Reduktion kommt
aus folgendem Grund nicht in Betracht: Mit § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7
BeurkG hat der Gesetzgeber das Prinzip einer strikten Trennung zwischen
notarieller Amtsausübung einerseits und der Ausübung von anderen Funktionen
und Berufen gesetzlich normiert. Dieses Prinzip gilt es allgemein zu
wahren – unabhängig davon, ob aufgrund der Art des Urkundsgeschäfts
erhebliche oder nur geringe Gefahren für eine neutrale Amtsführung des
Notars und damit das Ansehen von Amt und Beruf bestehen. Im Übrigen
gilt es, schon den bösen Schein zu meiden und die Mitwirkungsverbote
deshalb weit auszulegen.
Das Mitwirkungsverbot des § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG besteht nicht, wenn
die vorangegangene Tätigkeit im Auftrag aller Personen ausgeübt wurde,
die an der Beurkundung beteiligt sein sollen. Die Betonung liegt dabei auf
„aller‘‘.
Hierzu folgende Beispiele 43 : Drei Personen beauftragen den Notar, in
einer bestimmten Angelegenheit für sie tätig zu werden. Im weiteren Verlauf
der Angelegenheit ist eine Beurkundung vorzunehmen, an der außer
den bisher beteiligten Personen drei weitere Personen beteiligt sein sollen.
Es besteht ein Mitwirkungsverbot nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG.
Der Notar war für A., B. und C. anwaltlich tätig. C. stirbt und wird von
D. beerbt. Nunmehr soll in derselben Angelegenheit unter Beteiligung von
A., B. und D. beurkundet werden. Hier darf D. den Willen des C. sozusagen
aufnehmen.
Der Notar macht für seinen Mandanten A. eine Forderung gegen B.
geltend und erwirkt die Eintragung einer Sicherungshypothek auf dem
Grundstück des B. B. zahlt. Nun soll A. die Löschungsbewilligung erteilen.
Der Notar darf die Unterschrift des A. nicht beglaubigen, § 3 Abs. 1
Satz 1 Nr. 7 BeurkG. Formell beteiligt ist zwar nur A. Materiell beteiligt ist
aber auch B. Die Erteilung der Löschungsbewilligung ist auch seine Angelegenheit.
Die vorausgegangene anwaltliche Tätigkeit hat nur im Auftrag
des A. stattgefunden.
Der Notar berät als Anwalt einen Konzern in der Frage einer Neustrukturierung.
In dieser Sache soll nunmehr beurkundet werden. Dabei soll einer
der Beteiligten vertreten werden. Der Vertreter war an der Beauftragung des
Notars mit der anwaltlichen Tätigkeit nicht beteiligt; beteiligt war nur der
Vertretene.
Es liegt ein Fall des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 2. Altern. BeurkG vor; die
Tätigkeit wurde im Auftrag aller Beteiligten ausgeübt.
43) Die zu § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG folgenden Beispiele stammen aus dem
Vortrag von Sandkühler, gehalten am 10. 5. 1999 auf der bereits erwähnten Kurztagung
für Notarprüfer in Wildeshausen.
DNotZ 2002

422 Harborth/Lau
Unzulässig ist es, einen vorangegangenen anwaltlichen Auftrag nachträglich
zu erweitern, um so die Situation herbeizuführen, dass die vorangegangene
Tätigkeit im Auftrag aller Personen ausgeübt wurde.
3.7.2. Vorbefassungsfrage und -vermerk (§ 3 Abs. 1 Satz 2 BeurkG)
Vor jeder Beurkundung soll der Notar fragen, ob er nach Erinnerung der
Parteien i. S. des § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG vorbefasst ist, das Ergebnis soll
er in der Urkunde vermerken, § 3 Abs. 1 Satz 2 BeurkG.
Zur Anwendung dieser Vorschrift haben sich folgende Problemkreise
ergeben:
a) Fragepflicht des in Einzelpraxis tätigen Notars: Nach den Gesetzesmaterialien
wird durch die Fragepflicht dem in einer beruflichen Verbindung
tätigen Notar die Bedeutung dieses Mitwirkungsverbotes in besonderer
Weise bewusst gemacht und eine effektive Überwachung seiner Einhaltung
durch die Aufsichtsbehörden gewährleistet 44 . Aus dieser Formulierung
in den Gesetzesmaterialien wird hergeleitet, dass die Vorschrift entgegen
dem Gesetzeswortlaut nicht für in Einzelpraxis tätige Notare gelten soll 45 .
Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Regelungszweck der Mitwirkungsverbote
ist es, bereits dem Anschein einer Gefährdung der Unparteilichkeit
entgegenzuwirken 46 . Dieser Anschein kann aber auch entstehen, wenn ein
in Einzelpraxis tätiger Notar eine u. U. lange zurückliegende anwaltliche
Vorbefassung vergisst und auch die Kontrollmechanismen aus irgendwelchen
Gründen (falsche Eingabe in das Beteiligtenverzeichnis; Vorgang liegt
lange zurück und ist deshalb nicht in der EDV erfasst) nicht greifen.
Folgendes Beispiel mag dies verdeutlichen: Der Notar hat vor Jahren
jemanden in einer Scheidungssache anwaltlich beraten. Die Eheleute haben
sich zunächst wieder versöhnt. Nun wollen sie sich aber doch scheiden
lassen. Bei der Eingabe in das Beteiligtenverzeichnis ist ein Rechtschreibungsfehler
passiert, so dass der Konfliktfall nicht angezeigt wird. Der
Notar hat den Vorfall – eine kurze „Allerweltsberatung‘‘ – nach Ablauf von
mehreren Jahren vergessen und beurkundet eine Scheidungsfolgenvereinbarung.
Noch deutlicher wird dies, wenn man sich vorstellt, dass die Beurkundung
nicht vom Notar selbst, sondern von seinem Vertreter vorgenommen
wird, der sich naturgemäß an eine lange zurückliegende anwaltliche
Tätigkeit des vertretenen Notars nicht erinnern kann. Die Parteien werden
sich demgegenüber schon erinnern, wenn man sie fragt.
Auch für den in Einzelpraxis tätigen Notar besteht daher eine Fragepflicht.
b) Fragepflicht bei Unterschriftsbeglaubigung ohne Entwurf: Hier könnte
man zweifeln, ob die Frage nach einer Vorbefassung gestellt werden muss.
Der Notar gibt mit der Fertigung des Beglaubigungsvermerks lediglich ein
Zeugnis über die Echtheit der vor ihm geleisteten oder anerkannten Unterschrift
ab, leistet also keinerlei inhaltlich rechtsgestaltende Arbeit, die mit
44) BT-Drucks. 13/4184, S. 37.
45) Eylmann in Eylmann/Vaasen, § 3 BeurkG Rdn. 52; Mihm, DNotZ 1999, 8/20,
jeweils m. w. Nachw.
46) BT-Drucks. 13/4184, S. 36.
DNotZ 2002

Die Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG 423
einer früheren anwaltlichen Tätigkeit zusammenhängen und daher Zweifel
an seiner Unabhängigkeit wecken könnte. Gleichwohl ist auch bei Unterschriftsbeglaubigungen
ohne Entwurf die Frage nach einer Vorbefassung zu
stellen. Der Beglaubigungsvermerk ist eine öffentliche Beurkundung i. S.
des § 1 Abs. 1 BeurkG und damit auch i. S. des § 3 Abs. 1 BeurkG 47 . Selbst
wenn man sich auf den Standpunkt stellen würde, dass eine Beglaubigung
keine Beurkundung ist, so wäre über § 16 Abs. 1 BNotO § 3 Abs. 1
BeurkG gleichwohl anzuwenden 48 .
c) Fragepflicht bei Fertigung beglaubigter Abschriften: Eshandeltsich
bei der Fertigung beglaubigter Abschriften um sonstige Amtstätigkeit i. S.
des § 16 Abs. 1 BNotO, da die Beglaubigung von Abschriften in § 20
Abs. 1 Satz 1 BNotO erfasst ist. § 3 BeurkG findet daher Anwendung, so
dass an sich die Vorbefassungsfrage gestellt werden müsste und im Beglaubigungsvermerk
der Vermerk nach § 3 Abs. 1 Satz 2 BeurkG anzubringen
wäre. Eine Kontrolle durch die Dienstaufsicht ist allerdings nicht möglich,
weil über solche Vorgänge überhaupt keine Akten geführt werden, die im
Rahmen von Geschäftsprüfungen eingesehen werden könnten. Der Prüfer
könnte sich lediglich den den Beglaubigungsvermerk enthaltenden Stempel
zeigen lassen und ein Fehlen des Vorbefassungsvermerks beanstanden.
Letztlich sollte es aber nicht beanstandet werden, wenn bei Fertigung
beglaubigter Abschriften die Frage nach der Vorbefassung nicht gestellt
wird.
Letztlich ist hier aber der Gesetzgeber gefordert, der eine entsprechende
Ausnahmeregelung schaffen sollte.
d) Fragepflicht bei Protokollierung von Gesellschafterversammlungen:
Versammlungsbeschlüsse sind – wie oben ausgeführt – Angelegenheiten
der Gesellschaft, ihrer Organe und der teilnehmenden Mitglieder 49 .Nach
dem Gesetzeswortlaut besteht eindeutig eine Fragepflicht. Das kann dazu
führen, dass ein listiger Kleinaktionär eine Hauptversammlung empfindlich
stören, zumindest aber den Notar in erhebliche Konflikte bringen kann, und
zwar wie folgt: Kurz vor der Hauptversammlung sucht der Aktionär einen
anwaltlichen Sozius des Notars, am besten an einem anderen Niederlassungsort,
auf und lässt sich über seine Rechte in der Hauptversammlung
beraten. Wenn der Notar dann die Frage nach der Vorbefassung stellt, offenbart
der Aktionär diesen Vorgang 50 . Der Notar darf nicht tätig werden.
Dieses Ergebnis ist wenig befriedigend, muss aber angesichts des eindeutigen
Gesetzeswortlauts und im Interesse der Wahrung des Prinzips der
strikten Trennung notarieller und sonstiger Tätigkeit so hingenommen werden.
Außerdem hätte die Sozietät des Notars die Möglichkeit, bei sorgfältiger
und vor allem zeitnaher Führung der Dokumentation zur Einhaltung der
Mitwirkungsverbote den möglichen Konfliktfall zu erkennen und den Ak-
47) Eylmann in Eylmann/Vaasen, § 3 BeurkG Rdn. 53.
48) Keidel/Winkler, § 3 Rdn. 133.
49) Arndt/Lerch/Sandkühler, § 16 Rdn. 32 ff.
50) Beispiel von Sandkühler aus seinem – wie bereits ausgeführt – am 10. 5. 1999
auf der Fortbildungsveranstaltung für Notarprüfer in Wildeshausen gehaltenen Vortrag.
DNotZ 2002

424 Harborth/Lau
tionär als anwaltlichen Mandanten abzuweisen, sobald er sein Anliegen
vorgetragen hat.
e) Fragepflicht bei Errichtung berichtigender oder abändernder oder
aufhebender Urkunden: Zweifel, ob der Vorbefassungsvermerk anzubringen
ist, sind deshalb angebracht, weil die Frage ja schon bei der Ursprungsurkunde
gestellt worden ist. Vielfach wird Adressat der Frage nach der Vorbefassung
auch nicht der Urkundsbeteiligte sein, sondern eine in der Ausgangsurkunde
bevollmächtigte Mitarbeiterin des Notars. Diese wird, wenn
sie erst kurze Zeit bei dem Notar beschäftigt ist, die Frage nach einer lange
zurückliegenden – nämlich aus der Zeit vor Beginn einer entsprechenden
Dokumentation durch den Notar stammenden – Vorbefassung ohnehin nicht
beantworten können. Im Übrigen wird sie nur das sagen können, was die
Abfrage in den gemäß § 28 BNotO zu führenden Verzeichnissen ergeben
hat; in der Regel weiß sie also bestenfalls das, was im Büro des Notars
ohnehin bekannt ist.
Trotzdem sollte auch in derartigen Fällen die Frage nach der Vorbefassung
gestellt werden, und zwar aus folgenden Gründen:
Handelt es sich um eine langjährige Mitarbeiterin und wird ein oft noch
junger Notarvertreter tätig, dann weiß diese Mitarbeiterin möglicherweise
noch Dinge aus der Zeit vor dem Beginn einer EDV-gestützten Mandantendokumentation
und kann den Notarvertreter so u. U. vor Fehlern bewahren.
Wenn das Personal weiß, dass der Vorbefassungsvermerk in jede Urkunde
hineingehört, dann ist seine Anbringung Routine. Die birgt zwar, wie
wir alle wissen, auch die Gefahr in sich, dass man mit dem Nachdenken
aufhört und deshalb Fehler macht. Umgekehrt wird er auch nicht vergessen
oder aufgrund einer fehlerhaften rechtlichen Bewertung nicht angebracht.
3.8. Nr. 8
Die Vorschrift bestimmt ein Mitwirkungsverbot für den Fall, dass es sich
um die Angelegenheit einer Person handelt, die den Notar in derselben
Angelegenheit bevollmächtigt hat oder zu der er in einem ständigen Dienstoder
ähnlichen Geschäftsverhältnis steht.
Die Vorschrift ist im Verhältnis zu § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG subsidiär 51 .
Das hat zur Folge, dass die Vorschrift nur einen kleinen Anwendungsbereich
hat:
Sie betrifft den Fall, dass der Notar zwar vor der Beurkundung als
Rechtsanwalt bevollmächtigt worden, aber noch nicht tätig geworden ist 52 .
Ferner soll sie den Fall betreffen, dass der Notar in seiner Eigenschaft als
Notar vorher bevollmächtigt worden ist 53 . Das führt aber zu einem widersinnigen
Ergebnis: Wenn der Notar vorher in dieser Eigenschaft tätig war,
darf er gleichwohl beurkunden, ohne dass ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1
Satz 1 Nr. 7 BeurkG vorliegt. Dann ist nicht einzusehen, warum die bloße
Bevollmächtigung die Beurkundung hindern soll 54 .
51) Mihm, DNotZ 1999, 8/21 f.
52) Harder/Schmidt, DNotZ 1999, 949/965; Vaasen/Starke, DNotZ 1998, 661/672.
53) Harder/Schmidt, DNotZ 1999, 949/965.
54) Keidel/Winkler, § 3 Rdn. 148.
DNotZ 2002

Die Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG 425
4. § 3 Abs. 2 BeurkG
Erste Alternative: Es handelt sich um eine Angelegenheit mehrerer Personen,
und der Notar ist in dieser Angelegenheit früher als gesetzlicher
Vertreter oder Bevollmächtigter tätig gewesen. Grundsätzlich liegt damit
ein Fall des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG vor 55 , so dass der Notar nicht
tätig werden darf. Lediglich wenn die vorangegangene Tätigkeit im Auftrag
aller Personen ausgeübt wurde, die an der Beurkundung beteiligt sein
sollen, besteht kein Mitwirkungsverbot. Dann aber besteht die Belehrungspflicht
nach § 3 Abs. 2 1. Altern. BeurkG. Dies dürfte im Wesentlichen der
gesamte Anwendungsbereich dieser Vorschrift sein.
Zweite Alternative: Der Notar ist für eine der beteiligten Personen in
anderer Sache als Bevollmächtigter tätig.
Beispiel: Der Notar soll einen Grundstückskaufvertrag beurkunden, an
dem A. und B. beteiligt sind. Er vertritt den A. gleichzeitig in einem
Rechtsstreit, den dieser mit seinem Arbeitgeber hat.
Kein Fall des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG, da es sich bei dem Grundstückskaufvertrag
und dem Arbeitsrechtsstreit nicht um dieselbe Angelegenheit
handelt. Aber es besteht die Hinweis-, Frage- und Vermerkpflicht
nach § 3 Abs. 2 BeurkG. (Wenn die anwaltliche Tätigkeit bereits beendet
war, entfällt die Hinweispflicht pp. 56 .)
II. 1. Bei der Novellierung des Berufsrechts hat der Gesetzgeber nicht
nur die Mitwirkungsverbote erweitert, sondern außerdem dem Notar aufgegeben,
durch geeignete Vorkehrungen ihre Einhaltung sicherzustellen
(§ 28 BNotO). Den Notarkammern obliegt es, durch Richtliniensatzungen
nähere Regelungen über die Art der Vorkehrungen zu treffen (§ 67 Abs. 2
Satz 3 Nr. 6 BNotO). Abschnitt VI Nr. 1.2 der Richtlinienempfehlungen
vom 29. 1. 1999 57 , die die Bundesnotarkammer gemäß § 78 Abs. 1 Satz 2
Nr. 5 BNotO beschlossen hat, lautet: „Der Notar hat als Vorkehrungen i. S.
des § 28 BNotO Beteiligtenverzeichnisse oder sonstige zweckentsprechende
Dokumentationen zu führen, die eine Identifizierung der in Betracht
kommenden Personen ermöglichen.‘‘ Die Notarkammern Mecklenburg-
Vorpommern, Koblenz und Pfalz haben zu der Thematik keine Regelung
getroffen 58 . Nach Abschnitt VI Nr. 1.1 der Richtliniensatzung der Notarkammer
Thüringen 59 hat der Notar sich vor Übernahme einer notariellen
Amtstätigkeit zu vergewissern, dass Kollisionsfälle i. S. des § 3 Abs. 1
BeurkG nicht bestehen; daran anknüpfend lautet Nr. 1.2: „Dazu hat er
erforderlichenfalls Beteiligtenverzeichnisse oder sonstige zweckentspre-
55) Keidel/Winkler, § 3 Rdn. 172.
56) Keidel/Winkler, § 3 Rdn. 176.
57) Abgedr. bei Eylmann/Vaasen, S. 1071/1073.
58) Berufsrichtlinien der Notarkammer Mecklenburg-Vorpommern vom 23. 6.
1999/9. 2. 2000; Richtlinien zur näheren Bestimmung der Amtspflichten und sonstigen
Pflichten der Mitglieder der Notarkammer Koblenz vom 23. 10. 1999/28. 4. 2001;
Richtlinien zur näheren Bestimmung der Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder
der Notarkammer Pfalz vom 30. 10. 1999/18. 6. 2001.
59) Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Notarkammer
Thüringen vom 9. 6. 1999.
DNotZ 2002

426 Harborth/Lau
chende Dokumentationen zu führen, die eine Identifizierung der in Betracht
kommenden Personen ermöglichen.‘‘ Die Richtliniensatzungen der Notarkammern
Bremen, Brandenburg und Hamm 60 verzichten auf den Relativsatz:
„Als Vorkehrungen (bzw. Vorkehrung) i. S. des § 28 BNotO kommen
insbesondere ein Beteiligtenverzeichnis oder eine sonstige zweckentsprechende
Dokumentation in Betracht.‘‘ Die Notarkammer Sachsen hat kürzlich
eine – nicht unproblematische – Satzungsänderung beschlossen: „Der
Notar bestimmt geeignete Vorkehrungen i. S. des § 28 BNotO nach seinem
pflichtgemäßen Ermessen‘‘ 61 .
Da die Kammersatzungen ebenso wie § 28 BNotO keine näheren Regelungen
zu Inhalten und Form der Dokumentationen enthalten, hatte das für
die Dienstordnung bundesweit federführende Land Niedersachsen in § 15
des Musterentwurfs für die neue Dienstordnung die Regelung von Mindestanforderungen
an die Inhalte der Dokumentationen vorgeschlagen: „Die
Vorkehrungen zur Einhaltung der Mitwirkungsverbote nach § 3 Abs. 1 Nr. 7
und Nr. 8 erste Alternative, Abs. 2 BeurkG genügen § 28 BNotO und den
Richtliniensatzungen nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO, wenn sie zumindest
die Identität der Personen, für welche die Notarin oder der Notar oder
eine Person i. S. von § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG außerhalb ihrer Amtstätigkeit
bereits tätig war oder ist oder welche die Notarin oder der Notar oder eine
Person i. S. von § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG bevollmächtigt haben, zweifelsfrei
erkennen lassen und den Gegenstand der Tätigkeit in ausreichend kennzeichnender
Weise angeben. Die Angaben müssen einen Abgleich mit der Urkundenrolle
und den Namensverzeichnissen im Hinblick auf die Einhaltung der
Mitwirkungsverbote ermöglichen. Soweit die Notarin oder der Notar Vorkehrungen,
die diese Voraussetzungen erfüllen, zur Einhaltung anderer gesetzlicher
Regelungen trifft, sind zusätzliche Vorkehrungen nicht erforderlich.‘‘
Die Dienstordnungen der Länder sind dem Musterentwurf gefolgt;
dabei wurde in Satz 1 meist das Wort „Richtliniensatzungen‘‘ durch den
Hinweis auf die im jeweiligen Land geltenden Kammersatzungen ersetzt 62 ;
die Dienstordnung in Mecklenburg-Vorpommern verweist nur auf § 28
BNotO; Bayern hat den Musterentwurf unverändert übernommen 63, 64 .
60) Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Bremer
Notarkammer vom 2. 2. 2000; Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen
Pflichten der Mitglieder der Notarkammer Brandenburg vom 22. 11. 1999; Richtlinien
der Notarkammer für den Oberlandesgerichtsbezirk Hamm vom 9. 6. 1999.
61) Richtlinien für die Berufsausübung vom 5. 2. 1999/8. 6. 2001.
62) In Form der statischen Verweisung auf die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der
Dienstordnung geltende Richtliniensatzung, so in Berlin, Brandenburg, Bremen, Hamburg,
Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen,
Sachsen-Anhalt, oder in Form der dynamischen Verweisung auf die jeweils geltende
Richtliniensatzung, so in Schleswig-Holstein und Thüringen.
63) Die Dienstordnung ist hinsichtlich des Anwaltsnotariats und des Nur-Notariats in
allen Ländern bekannt gemacht worden; die Umsetzung für die baden-württembergischen
Notare im Landesdienst steht noch aus (Stand November 2001); eine „konsolidierte
Fassung‘‘ ist im Internet unter www.bnotk.de auffindbar.
64) Die Darstellung von Maaß, ZNotP 2001, 330/332, zur Fassung des § 15 DONot
in den einzelnen Dienstordnungen der Länder trifft nicht zu.
DNotZ 2002

Die Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG 427
2. Die Aufsicht über die Einhaltung der Mitwirkungsverbote wird nicht
gerade dadurch erleichtert, dass die Verbindlichkeit von § 15 DONot bestritten
und gelegentlich auch die Vereinbarkeit der Richtlinien mit § 28
BNotO in Frage gestellt wird. Die Bedenken werden jedoch zu Unrecht
erhoben.
2.1. Die genaue Bestimmung des Verhältnisses von Gesetz, Richtlinien
und Dienstordnung zueinander hängt zunächst von der Beantwortung der
Frage ab, worauf sich die Verbindlichkeit der Dienstordnung gründet. Die
Dienstordnung enthält unterschiedliche Arten von Regelungen 65 ; die Legitimation
der Landesjustizverwaltungen zu ihrem Erlass ist von der Art der
Regelung abhängig 66 .
§ 15 DONot gehört zu der Gruppe jener Dienstordnungs-Regelungen,
die sich mit dem laufenden Geschäftsbetrieb im Notariat befassen. Dazu
gehören die Vorschriften über
– die Dokumentation der Amtsgeschäfte, insbesondere darüber, welche
Unterlagen wie geführt und wie lange sie aufbewahrt werden müssen,
– die Gestaltung einzelner Geschäftsabläufe (die Führung der Unterlagen
in der Geschäftsstelle, die Behandlung von notariell verwahrten Erbverträgen,
die Bedingungen zur Führung von Anderkonten, die Herstellung
der Urkunden als körperliche Gegenstände, ihre äußere Gestaltung als
Schriftstücke 67 und ihre Kennzeichnung),
– die Erkennbarmachung des Notariats nach außen durch Unterschrift,
Siegel und Schilder 68 .
Gleich geartete Regelungen finden sich in den Aktenordnungen und den
Aufbewahrungsbestimmungen für die Gerichte, Staatsanwaltschaften und
Verwaltungsbehörden, in den Geschäftsordnungen für die Geschäftsstellen
der Gerichte und Staatsanwaltschaften sowie für die Grundbuchämter, in
den Ausführungsbestimmungen zu den Landeshaushaltsordnungen oder in
den Justizkassenordnungen. Die Regelungen der Dienstordnung zum laufenden
Geschäftsbetrieb bilden die Aktenordnung und die Geschäftsordnung
des Notariats, die sich Notarinnen und Notaren nicht selbst geben
können, sondern die ihnen durch staatliche Regelungen vorgegeben wird 69 .
65) Die Typisierung der Dienstordnungsvorschriften folgt im Ansatz der grundlegenden
Monographie von Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 1968,
250 ff.; vgl. ferner Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 1, 11. Aufl., 1999, § 24
Rdn. 23 ff.
66) So auch Bohrer, Das Berufsrecht der Notare, 1991, Rdn. 172.
67) §§ 28 Abs. 1, 29 Abs. 4 DONot.
68) Die Regelungen über Siegel, Amtsschild und das Landeswappen auf dem „Kombinationsschild‘‘
(§§ 2 Abs. 1 und 3 Satz 1, 3 Abs. 1 und 2 Satz 3) gehören dem notariellen
Dienstrecht und zugleich dem Staatshoheitsrecht an. Die Führung von Hoheitszeichen
ist Gegenstand des Staatshoheitsrechts des Bundes bzw. der einzelnen Länder
(vgl. Jarass/Pieroth, GG, 5. Aufl., 2000, Art. 22 Rdn. 1, Art. 70 Rdn. 8 f.; Huber in
Sachs, Grundgesetz, Art. 22 Rdn. 5; Neumann, Die Niedersächsische Verfassung,
3. Aufl., 2000, Art. 1 Rdn. 19). Die Dienstordnung setzt die Befugnisse und Bindungen,
die das Staatshoheitsrecht begründet, in notarielles Berufsrecht um und schafft damit
die Möglichkeit dienstrechtlicher Kontrolle und Sanktionierung.
69) Vgl. Schippel, Bundesnotarordnung, 7. Aufl., 2000, § 118 Rdn. 29.
DNotZ 2002

428 Harborth/Lau
Ebenso wie die Regelungen zur Urkundenrolle, zu Verwahrungs- und
Massenbuch und zu den Namensverzeichnissen begründet auch § 15
DONot Dokumentationspflichten. Diese Pflichten dienen keinesfalls nur
der Erleichterung der Aufsicht. Urkundenrolle, Verwahrungsbuch und Massenbuch
sollen im Interesse des rechtsuchenden Publikums gewährleisten,
dass alle notariellen Urkunden aufbewahrt und wieder aufgefunden werden,
dass die Notariatsakten die Abläufe geordnet wiedergeben und dass die
Abwicklung der Verwahrungsgeschäfte durch Belege nachgewiesen und
nachvollziehbar dokumentiert wird. Die Führung von Dokumentationen
über außernotarielle Mandanten des Notars und seiner Sozien soll durch
eine entsprechende Gestaltung der notariatsinternen Organisation die Einhaltung
der Mitwirkungsverbote sichern.
2.2. Die Verbindlichkeit der Dienstordnung, von der auch die ganz herrschende
Meinung ausgeht 70 , wird meist damit begründet, dass die Notarinnen
und Notare der Aufsicht des Landes unterstünden 71 . Aus der Aufsichtsbefugnis
folgt jedoch nicht das Recht zur Aufstellung von Regeln
über den laufenden Geschäftsbetrieb, sondern nur das Recht (und die
Pflicht) zur Kontrolle und zur Durchsetzung anderweit vorgegebener Pflichten
und Bindungen 72 . § 93 Abs. 2 BNotO verleiht den Landesjustizverwaltungen
nicht etwa die Befugnis zur Festlegung von Kriterien für die „ordnungsgemäße
Erledigung der Amtsgeschäfte‘‘, sondern setzt nach seinem
Wortlaut die Existenz von Maßstäben, an denen die Ordnungsmäßigkeit
gemessen werden kann, voraus.
Die Befugnis der Landesjustizverwaltungen zu Regelungen des laufenden
Geschäftsbetriebs der Notariate ergibt sich vielmehr aus der Organisationsgewalt
der Exekutive 73, 74 . Dass leitende Organe und übergeordnete
70) BGH st. Rspr., DNotZ 1993, 465/467; OLG Celle, Senat für Notarsachen, DNotZ
1989, 55/56; Schippel, § 118 Rdn. 35; Schippel/Lemke, § 93 Rdn. 16; Arndt/Lerch/
Sandkühler, § 14 Rdn. 21 f.; Weingärtner/Schöttler, Dienstordnung für Notarinnen und
Notare, 8. Aufl., 2000, Rdn. 5 ff., 8; Huhn/von Schuckmann, D Vorbem. Rdn. 10; Kanzleiter,
DNotZ 1972, 519 f.; die Verbindlichkeit grundsätzlich bejahend auch Stockebrand
in Eylmann/Vaasen, § 95 BNotO Rdn. 10; Vaasen in Eylmann/Vaasen, BNotO, Einl. 3;
zweifelnd hinsichtlich der Regelungen zur notariellen Amtstätigkeit Eylmann in Eylmann/Vaasen,
BeurkG, Einl. 9; lediglich Bohrer, aaO, Rdn. 172 ff., 200, zieht die Bindungskraft
der Dienstordnung als Ganzes in Zweifel und lässt sie nur für einzelne Regelungsbereiche
gelten (s. dazu Fußn. 18).
71) BGH, DNotZ 1972, 551/552; Schippel/Lemke, § 93 Rdn. 16; Arndt/Lerch/
Sandkühler, § 14 Rdn. 21 f.; Kanzleiter, DNotZ 1972, 519; vgl. auch Vaasen in Eylmann/Vaasen,
BNotO, Einl. 3.
72) Vgl. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 455 f.; Bohrer, aaO,
Rdn. 173.
73) Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 253, 453 ff., 455; ders.,
Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, 1988, § 65 Rdn. 14-16; zum Ganzen ferner statt
anderer Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 24 Rdn. 22 ff.; zur Dienstordnung
ebenso BGH, DNotZ 1977, 488/489; OLG Celle, Senat für Notarsachen, DNotZ
1989, 55/56.
74) Nicht gefolgt werden kann der Meinung von Bohrer, aaO, Rdn. 175 ff., wonach
der Geltungsgrund für die Dienstordnungs-Regelungen über die Herstellung der Urkunden,
über die zugehörigen Akten, über die Siegel und „Karteien‘‘ darin zu sehen ist,
dass die Urkunden des Notars öffentliche Sachen seien (ähnlich Wolfsteiner, DNotZ
DNotZ 2002

Die Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG 429
Behörden die Rahmenbedingungen für staatliche Aufgabenerfüllung, nämlich
den laufenden Dienstbetrieb der ihnen nachgeordneten Amtswalter und
Behörden, regeln, ist ständige Verwaltungspraxis. Es bedarf hierfür keiner
gesetzlichen Ermächtigung; nicht nur der Gesetzgeber, sondern auch die
Exekutive kann aus originärer Zuständigkeit Organisationsregelungen erlassen
75 . Überträgt der Staat – wie hier – Aufgaben, die er selbst erfüllen
müsste, an Träger öffentlicher Ämter außerhalb des Behördenapparates,
behält er gleichwohl die Verantwortung für die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung
76 und kann daher nicht auf die bloße Kontrolle beschränkt werden,
sondern muss die Aufgabenerledigung auch weiterhin jedenfalls in
dem Maße beeinflussen können, wie es die fortbestehende Verantwortung
erfordert. Bliebe es jeder Notarin und jedem Notar überlassen, wie die
Nebenakten geführt, wie lange Urkunden und Akten aufbewahrt, wie die
Urkunden in Registern erfasst werden, ob eine geordnete notarielle Buchführung
für die Verwahrungsgeschäfte vorgenommen wird oder ob das
Notariatspersonal nur die Bankbelege sammelt und irgendwie abheftet usw.,
wäre die staatliche Kontrolle ständiger Diskussion darüber ausgesetzt, ob
die konkrete Art der Erledigung der internen Geschäftsabläufe „ordnungsgemäß‘‘
war. Hinsichtlich der Bücher- und Registerführung wäre der Staat
letztlich auf das angewiesen, was die Anbieter von Vordrucken und Notariatssoftware,
die Verfasser von Kommentaren und Handbüchern vorschlagen,
und hätte nicht die Gewähr, dass diese Vorschläge die Sicherheit und
Kontrollierbarkeit des inneren Geschäftsbetriebs und seiner Ergebnisse hinreichend
gewährleisteten. Die Entstehungsgeschichte der Dienstordnung
und die nahezu allgemeine 77 Akzeptanz ihrer Verbindlichkeit zeigen denn
auch, dass die Bindung der Notarinnen und Notare an Vorgaben der Exekutive
zum laufenden Geschäftsbetrieb ungeachtet der notariellen Unabhängigkeit
seit jeher zum Inhalt des öffentlichen Amtes gehörte 78 .Dienota-
1990, 531/532). „Öffentliche Sachen‘‘, die durch ihren Gebrauch dem Gemeinwohl oder
den eigenen Bedürfnissen der öffentlichen Verwaltung zu dienen bestimmt sind (vgl.
statt anderer Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 2, 6. Aufl., 2000, § 75 Rdn. 1),
haben mit der „öffentlichen Urkunde‘‘ i. S. von § 415 ZPO nichts zu tun. Auch für die
Auffassung, wonach die Urkunde im Eigentum des Staates stehe (Ertl, DNotZ 1967,
339/358; Wolfsteiner, aaO; Mecke/Lerch, Beurkundungsgesetz, 2. Aufl., 1991, § 45 Rdn.
1; Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, Grundbuchrecht, 5. Aufl., 1999, § 19 GBO Rdn.
240), ist keine Begründung ersichtlich (s. auch Huhn/von Schuckmann, § 45 Rdn. 2;
Keidel/Winkler, § 45 Rdn. 4); § 45 BeurkG gibt dafür nichts her.
75) Vgl. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 1968, 250 ff., 276;
BVerfGE 8, 155/166 ff.; 26, 338/396 f.
76) BVerfGE 17, 371/379 = DNotZ 1964, 424/428.
77) Siehe Fußn. 70.
78) Verwaltungsvorschriften, die z. B. die Führung der Urkundenrolle, des Verwahrungsbuches
und des Massenbuches und die Anlage der Urkundensammlung detailliert
regelten, gab es seit 1937 für das gesamte damalige Reichsgebiet, nämlich die Dienstordnung
für Notare (DONot), AV d. RJM v. 5. 6. 1937 (Deutsche Justiz, S. 874) (vgl.
Weingärtner/Schöttler, Rdn. 1). § 20 der Reichsnotarordnung v. 13. 2. 1937 (RGBl. I,
191) enthielt hierfür eine Ermächtigungsgrundlage, die wegen der Überführung des auf
landesgesetzlicher Regelungen beruhenden Gebiets des Notarrechts auf das Reich erforderlich
geworden war und die durch Art. 1 Nr. 13 des Gesetzes über Maßnahmen auf
DNotZ 2002

430 Harborth/Lau
rielle Unabhängigkeit umfasste nie den Bereich des innerdienstlichen Betriebs
79 . Die Unabhängigkeit des Notars wurde erstmals in § 1 der Bundesnotarordnung
v. 16. 2. 1961 (BGBl. I, 77) ausdrücklich geregelt 80 ; im
gleichen Jahr haben die Landesjustizverwaltungen mit Zustimmung der
Bundesnotarkammer den Notaren erneut eine Dienstordnung mit Regelungen
zur Dokumentation und zum internen Geschäftsbetrieb vorgegeben 81
und damit bekräftigt, dass in diesem Bereich der Notar zur Befolgung der
Vorgaben der Landesjustizverwaltung genauso verpflichtet ist, wie die öffentlichen
Bediensteten organisatorische Verwaltungsvorschriften zu befolgen
haben 82 . Das öffentliche Amt wird von vornherein nur mit der Maßgabe
verliehen, dass der laufende Geschäftsbetrieb durch die Exekutive geregelt
werden kann 83 . Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist dieser Bereich der
Berufsfreiheit ebenso entzogen wie etwa die Festsetzung der Zahl der
Notarstellen 84 oder die Entscheidung über die Notariatsform 85 .
2.3. Wollte man die Vorschriften zum inneren Geschäftsbetrieb im Notariat
gleichwohl an Art. 12 GG messen, so hielten sie allerdings auch dieser
Prüfung stand.
a) Inhaltlich werden die Regelungen den Anforderungen des BVerfG an
die Verfassungsmäßigkeit von Eingriffen in die Berufsausübung gerecht.
Sie verfolgen vernünftige Zwecke, sind geeignet und erforderlich, um diese
Zwecke zu erreichen, und der Eingriff ist schon deshalb zumutbar, weil die
Vorschriften auch den Interessen der Notare dienen, indem sie einen geordneten
Geschäftsbetrieb sichern, das Vertrauen in den Notarstand fördern
und dazu beitragen, den einzelnen Notar vor Schadensersatz zu bewahren 86 .
dem Gebiet des Notarrechts v. 16. 2. 1961 (BGBl. I, 77), d. h. in der ersten Fassung der
Bundesnotarordnung, mit der Begründung gestrichen wurde, dass eine Ermächtigungsgrundlage
wegen der auf Art. 84 GG beruhenden Regelungskompetenz der Länder nicht
mehr erforderlich sei (Gesetzesbegründung, vgl. BT-Drucks. 219/3. Wahlperiode, S. 23
zu Nr. 11 Buchst. a; vgl. auch Saage, DNotZ 1961, 116/142 f.). Unter dem 6. 3. 1961
wurde dann von den Landesjustizverwaltungen der alten Bundesländer einheitlich die
erste Fassung der Dienstordnung für Notare (DONot) erlassen (Saage, „Bundesnotarordnung‘‘,
1961, 29).
79) Schippel, DNotZ 1965, 595, 596, 602.
80) BT-Drucks. 219/3. Wahlperiode, S. 18; vgl. Saage, DNotZ 1961, 116/118; Schippel,
DNotZ 1965, 595.
81) Vgl. Fußn. 78.
82) § 55 BBG; vgl. statt anderer Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 24
Rdn. 25; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 285 f.; ob man mit
Schippel, § 14 Rdn. 6, die Verpflichtung des Notars zur Beachtung der Dienstordnung
aus § 14 Abs. 3 BNotO herleitet, ist aus unserer Sicht nicht entscheidend.
83) Vgl. etwa BVerfGE 17, 371/380 = DNotZ 1964, 424/429; BVerfGE 73, 280/292
= DNotZ 1987, 121/123.
84) Vgl. BVerfGE 17, 371/377 ff. = DNotZ 1964, 424/427 ff.; BVerfGE 73, 280/292
= DNotZ 1987, 121/123.
85) BVerfGE 16, 6/21 ff., insbes. 22 = DNotZ 1963, 621/625 ff., insbes. 627; ähnlich
BVerfGE 17, 385/387 = DNotZ 1964, 430/432: Der Staat habe „kraft Hoheitsgewalt‘‘
die Befugnis, über die Form des Notariats zu entscheiden.
86) Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Verfassungsmäßigkeit des Eingriffs in
die Berufsausübungsfreiheit s. statt anderer Jarass/Pieroth, Art. 12 Rdn. 27-32; ferner
BVerfGE, DNotZ 1995, 772/773; 1996, 471/473 f.
DNotZ 2002

Die Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG 431
Im Übrigen darf nicht außer Betracht bleiben, dass Art. 12 Abs. 1 Satz 1
GG für Notarinnen und Notare nicht uneingeschränkt gilt, sondern dass
diese wegen ihrer Nähe zum öffentlichen Dienst in Anlehnung an Art. 33
Abs. 5 GG engeren Beschränkungen unterstellt werden können, als dies für
andere Berufe – etwa für den Rechtsanwalt oder für andere Freiberufler –
möglich wäre 87 .
b) Allerdings bedarf nach Art. 12 Abs. 1 GG Satz 2 GG ein Eingriff in
die Berufsfreiheit grundsätzlich einer gesetzlichen Grundlage und eine
Verwaltungsvorschrift reicht regelmäßig nicht aus 88 . Die Dienstordnung
wird als Verwaltungsvorschrift 89 von den einzelnen Landesjustizverwaltungen
für ihren Geschäftsbereich erlassen; eine ausdrückliche gesetzliche
Grundlage hat sie nicht. Nach der Rechtsprechung des BVerfG gilt die
Möglichkeit zum Erlass von Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33
Abs. 5 GG nur für den Inhalt der Regelungen, nicht für deren Form 90 .
Bisher fehlt es allerdings an einer Begründung dafür, warum trotz der
Nähe des Amtes zum öffentlichen Dienst der Gesetzesvorbehalt uneingeschränkt
gilt 91 . Die Nähe des Amtes zum öffentlichen Dienst, die durch
die Aufgabenstellung des Notars bedingt ist und in seinem Status 92 zum
Ausdruck kommt, bedingt nach unserer Auffassung auch, dass es grundsätzlich
nicht der Staat in Gestalt des Gesetzgebers, sondern der Staat in
Gestalt der Exekutive ist, der dem Notar interne Geschäftsabläufe vorschreiben
darf. Hier gilt zum einen, dass es die Exekutive ist, welche die
Verantwortung für den ordnungsgemäßen Dienstbetrieb trägt, zum anderen,
dass nicht alles und jedes Sache des Gesetzgebers sein kann. Soll der
Gesetzesvorbehalt nicht leer laufen, müsste sich der Gesetzgeber mit einer
Fülle von Kleinigkeiten zumindest in den Grundzügen befassen. Das Parlament
wäre mit Dingen befasst, die seiner Bedeutung und Funktion
87) Seit BVerfGE 7, 377/398 st. Rspr.; für Notarinnen und Notare s. BVerfGE 16,
6/22 = DNotZ 1963, 621; BVerfGE 17, 371, 377, 379 = DNotZ 1964, 424/427;
BVerfGE 47, 285/319 = DNotZ 1978, 412/418; BVerfGE 54, 237/246 = DNotZ 1980,
556/559 f.; BVerfGE 69, 373/378 = DNotZ 1985, 776; BVerfGE 73, 280, 292, 294 =
DNotZ 1987, 121/123; BVerfGE 80, 257/265 = DNotZ 1989, 623/625; s. aber zur neueren
Rspr. noch nachstehend und Fußn. 96.
88) Statt anderer Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 12 Rdn. 21 m. w. Nachw.; für das
Notarrecht BVerfGE 80, 257/265 = DNotZ 1989, 623/625.
89) Statt anderer Weingärtner/Schöttler, Rdn. 2; Arndt/Lerch/Sandkühler, § 14 Rdn.
22; Schippel, § 118 Rdn. 28, jeweils m. w. Nachw.
90) Für den Notarberuf seit BVerfGE 54, 237/245 f. = DNotZ 1980, 556/559 f. ohne
Begründung st. Rspr.; BVerfGE 73, 280, 291, 294 f. = DNotZ 1987, 121/123; BVerfGE
80, 257/265 = DNotZ 1989, 623/625; vgl. ferner BVerfGE 98, 49/59 = DNotZ 1998,
754/760; DNotZ 2000, 787/789 = NJW 2000, 3486/3487.
91) Auch Jäger, ZNotP 2001, 2, gibt keine Begründung.
92) Die Nähe zum öffentlichen Dienst zeigt sich u. a. in einem Auswahlverfahren, bei
dem Eignung, Befähigung und fachliche Leistung „nicht unberücksichtigt bleiben
können‘‘ (BVerfGE 73, 280/295 = DNotZ 1987, 121/124), in dem Erfordernis der Treue
zur Verfassung (BGH, DNotZ 1979, 362), in den Anforderungen an die Dienstfähigkeit
(BGH, DNotZ 1976, 504/505), in der formellen Bestallung, dem erhöhten Schutz vor
dem Amtsverlust, in der Unterordnung unter die staatliche Aufsicht, Prüfung der Amtsgeschäfte
und Disziplinargewalt, in der Stellung als öffentliche Stelle im Sinne der Datenschutzgesetze
(BGHZ 112, 178/181).
DNotZ 2002

432 Harborth/Lau
keinesfalls angemessen sind 93 . Anpassungen an moderne Entwicklungen
– bspw. an den Einsatz neuer technischer Mittel im Notariat – würden sich
in der Hand des Gesetzgebers (noch) schwerfälliger und langwieriger
gestalten. Gerade praktische Abläufe und Verfahrensdetails kann die Exekutive
sachnäher regeln.
Soweit das BVerfG im Zusammenhang mit der verfassungsrechtlichen
Beurteilung des Verbots von Auswärtsbeurkundungen hervorgehoben hat,
§ 5 DONot (a. F.) könne als Verwaltungsvorschrift dem Gesetzesvorbehalt
nicht genügen 94 , betraf dies eine Regelung zur Amtsausübung, die nichts
mit der Verantwortung der Exekutive für die ordnungsgemäße Dokumentation
und die äußere Abwicklung des regelmäßigen Dienstbetriebs zu
tun hatte. Dennoch ist die neuere Rechtsprechung des BVerfG durchaus
geeignet, Zweifel an der Verbindlichkeit der Dienstordnung zu wecken.
Hatten frühere Entscheidungen die Nähe des Notaramtes zum öffentlichen
Dienst noch hervorgehoben 95 , so misst das BVerfG seit der Entscheidung
über die Inkompatibilität der Sozietät des Anwaltsnotars mit
dem Steuerberater und dem Kammerrechtsbeistand die Zulässigkeit von
Beschränkungen der Berufsfreiheit allein an Art. 12 GG 96 .Solangenoch
aus den dort gegebenen Kriterien die Zulässigkeit einer Berufsrechtsbeschränkung
abgeleitet wurde 97 , war dies hinnehmbar. In den letzten
Entscheidungen zu dem notariellen Berufsrecht hat das BVerfG jedoch
die Freiheit von Bindungen in den Vordergrund gestellt und darüber
hinaus hinsichtlich des Anwaltsnotariats aus der Verbindung zwischen
Notar- und Anwaltsberuf eher Freiheiten für den Notar denn umgekehrt
93) Vgl. auch BVerfGE 8, 155/168 f.
94) BVerfG, DNotZ 2000, 787/792 = NJW 2000, 3486/3488.
95) BVerfGE 16, 6/22 = DNotZ 1963, 622/626; BVerfGE 47, 285/319 = DNotZ 1978,
412/418; und – noch – DNotZ 1995, 772/773: „in die nächste Nachbarschaft des Beamten
gerückt‘‘; BVerfGE 17, 371/379 = DNotZ 1964, 424/428: „dem öffentlichen Dienst
sehr nahe gerückt‘‘; BVerfGE 17, 381/386 = DNotZ 1964, 430/432: „die für die Aufgaben
des Notars . . . kennzeichnende Bindung an den Staat‘‘; BVerfGE 54, 237/246 =
DNotZ 1980, 556/559; BVerfGE 73, 280/294 = DNotZ 1987, 121: „sachlich bedingte
Nähe‘‘ der Tätigkeit zum öffentlichen Dienst; BVerfGE 73, 280/292 = DNotZ 1987,
121: „besonders ausgeprägten Nachbarschaft zum öffentlichen Dienst‘‘; BVerfGE 80,
257/265 = DNotZ 1989, 623/625: „Nähe des Berufs zum öffentlichen Dienst‘‘; abschwächend
BVerfG, DNotZ 1993, 260 f. (insoweit in NJW 1993, 1575 nicht abgedr.);
BVerfG, DNotZ 2000, 787/789 mit Anm. Eylmann = NJW 2000, 3486/3487; BVerfG,
DNotZ 2000, 937/938 = NJW 2001, 670/671: „(unabhängiger) Träger (bzw. Inhaber)
eines öffentlichen Amtes‘‘.
96) Die Entscheidungen zur Sozietät des Anwaltsnotars mit dem Steuerberater und
dem Kammerrechtsbeistand (BVerfGE 80, 269/278 ff. = DNotZ 1989, 627/628 ff.) und
zur Höchstalterszugangsgrenze (DNotZ 1993, 260/261 ff. = NJW 1993, 1575 f.) haben
die Zulässigkeit der Beschränkungen allein aus Art. 12 GG entnommen. Spätere Entscheidungen
messen die Berufsfreiheitsbeschränkung ebenfalls allein an Art. 12, leiten
aber die Unzulässigkeit des Eingriffs daraus ab (BVerfG, DNotZ 1998, 69/70 ff. = NJW
1997, 2510 ff.; BVerfGE 98, 49/59 ff. = DNotZ 1998, 754/761 ff.; BVerfG, DNotZ 2000,
787/789 ff. = NJW 2000, 3486 ff.). Die Entscheidung DNotZ 2000, 937/939 ff. = NJW
2001, 670/671 ff. zum Berufszugang für eine ehemalige DDR-Richterin erwähnt zwar
die engere Bindung des Notars aus Art. 33 GG, aber leitet hieraus keine Folgen ab.
97) Vgl. Fußn. 96.
DNotZ 2002

Die Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG 433
Bindungen für den Anwalt abgeleitet 98 . Der Notar steht aber auch heute
noch „im Spannungsfeld zwischen Berufsfreiheit und staatlicher Gebundenheit‘‘
99 . Die widersprechenden Grundsätze in ein angemessenes Verhältnis
zu bringen, gelingt der Rechtsprechung des BGH zum Notarrecht sehr
erfolgreich und war lange auch ein Kennzeichen der Rechtsprechung des
BVerfG – besonders einprägsame Beispiele bilden etwa die Entscheidungen
zum Notargebührenrecht 100 . Das BVerfG scheint jetzt im Begriff, das Berufsbild
des Notars zum Freiberufler hin zu verschieben. Den Vorstellungen
des Gesetzgebers des Dritten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung
und anderer Gesetze v. 31. 8. 1998 (BGBl. I, 2585, berichtigt BGBl.
1999 I, 194) entspricht dies jedoch nicht. Die Stellung des Notars als Träger
eines öffentlichen Amtes wurde durch die neuen Gesetzesregelungen verfestigt:
Der Begriff „Beruf‘‘ wurde durch die Worte „Amt‘‘ und „Notaramt‘‘
ersetzt 101 ; soweit Pflichten und Bindungen aus Dienstordnung und aus den
Allgemeinen Richtlinien der Bundesnotarkammer für die Berufsausübung
der Notare übernommen wurden 102 , wurden sie nicht gelockert 103 ;bestehende
Bindungen wurden verdeutlicht (z.B. in §§ 14 Abs. 3 Satz 2, 9
Abs. 3 BNotO), neue Sanktionen geschaffen (z.B. in § 50 Abs. 1 Nrn. 4, 5
und 9 BNotO). Die Gesetzesbegründung hebt wiederholt hervor, dass der
Notar Angehöriger eines staatlich gebundenen Berufs 104 , Träger eines öffentlichen
Amtes sei und hoheitliche Befugnisse habe 105 .DieBindungan
98) So schon angelegt in der „Logo-Entscheidung‘‘, BVerfG, DNotZ 1998, 69 = NJW
1997, 2510 (von Schippel, DNotZ 1998, 74 f., und Starke, Die neuen Werbebestimmungen
des notariellen Berufsrechts, in Festschrift für Bezzenberger, 2000, 611/612 ff.
m. w. Nachw., zu Recht kritisiert); und weiter entwickelt in den Entscheidungen zur
Wirtschaftsprüfersozietät (BVerfGE 98, 49/60 ff. = DNotZ 1998, 754/761 ff.) und zur
Zulässigkeit von Auswärtsbeurkundungen (DNotZ 2000, 787/789 ff. = NJW 2000,
3486 ff.).
99) Rinne, AnwBl. 2000, 12/18.
100) BVerfGE 47, 285 = DNotZ 1978, 412; BVerfGE 69, 373 = DNotZ 1985, 776;
DNotZ 1995, 772; 1996, 471.
101) BT-Drucks. 13/4184, S. 23/24.
102) Übernahmen aus der Dienstordnung finden sich in Art. 1 Nr. 7 Buchst. c, Nr. 22
§ 26 und § 32, Nr. 40, Art. 2 Nr. 4 und 6 des Gesetzes; nicht übernommen wurde die
Regelung über die Beurkundungen außerhalb der Geschäftsstelle, aber innerhalb des
Amtsbereichs (§ 5 Abs. 2 DONot a. F.; § 7 Satz 1 RLNot). Aus den Berufsrichtlinien
wurden alle Regelungen, die sich nicht in bloßer Wiederholung des Gesetzestextes erschöpften
und nicht schon früher in die BNotO übernommen worden waren, in Gesetzesrecht
transformiert.
103) Das wird auch aus der Gesetzesbegründung deutlich, vgl. z. B. BT-
Drucks. 13/4184, S. 25 rechte Spalte, S. 26 rechte Spalte, S. 28 rechte Spalte, S. 37
linke Spalte, S. 38 oben und vierter Absatz, S. 39 linke Spalte.
104) BT-Drucks. 13/4184, S. 1 zu B, zweiter Absatz.
105) „Träger eines öffentlichen Amtes‘‘; BT-Drucks. 13/4184, S. 19 rechte Spalte,
S. 23/24, S. 27 rechte Spalte, S. 31 linke Spalte; „hoheitliche Befugnisse‘‘: aaO, S. 31
rechte Spalte. Selbst im Zusammenhang mit dem Werbeverbot heißt es, das nach außen
gerichtete Verhalten des Notars habe sich auch insoweit „den Anforderungen des von
ihm wahrgenommenen Amtes und dessen Nähe zum öffentlichen Dienst auszurichten‘‘
(aaO, S. 27 rechte Spalte). Im Grundsatz nicht anders äußert sich auch der Rechtsausschuss
des Bundestages, vgl. BT-Drucks. 13/10589, S. 2 zu B, S. 36 rechte Spalte,
S. 37 linke Spalte.
DNotZ 2002

434 Harborth/Lau
eine durch Verwaltungsvorschrift erlassene Dienstordnung wurde nicht
grundsätzlich angetastet. Die Übernahme von Vorschriften aus der Dienstordnung
und den Berufsrichtlinien erschien dem Gesetzgeber angesichts
der Rechtsprechung des BVerfG zum Gesetzesvorbehalt angezeigt 106 und
hatte nicht das Ziel, die bisher bestehenden, aus der Organisationsgewalt
der Exekutive resultierenden Befugnisse der Landesjustizverwaltungen zu
beseitigen. In der Begründung zu den Regelungen über die Verwahrungsgeschäfte
im Beurkundungsgesetz heißt es, „Bestimmungen, die durch
Dokumentationspflichten lediglich die Information der Aufsichtsbehörden
bezwecken und damit der Durchführung der Aufsicht dienen‘‘, könnten
die Landesjustizverwaltungen weiterhin durch Verwaltungsvorschrift erlassen
107 , sowie die Vorschriften zur Führung von Massen- und Verwahrungsbuch
und des Anderkontenverzeichnisses (§ 11 Abs. 3 bis 5 DONot a. F.)
bedürften keiner gesetzlichen Regelung 108 . Der Bundesrat führt in seinem
Vorschlag zur Aufhebung der Verordnung über die Tätigkeit von Notaren
in eigener Praxis und zur entsprechenden Durchführungsverordnung noch
klarer aus, dass für „die mehr technischen Regelungen der Dienstordnung
für Notare eine Geltung im Range einer Verordnung nicht erforderlich‘‘
sei; derartige Regelungen sollten in Zukunft auch in den neuen Ländern
als Verwaltungsvorschrift der Landesjustizverwaltung erlassen werden, die
dann auch „einfacher und schneller geändert‘‘ werden könnten 109 .
Auch angesichts des Vertragsverletzungsverfahrens der Europäischen
Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland zur Anwendbarkeit der
Niederlassungsfreiheit und der Diplom-Anerkennungsrichtlinie 89/48/
EWG 110 kann nur davor gewarnt werden, die tradierten Vorstellungen über
die Tätigkeit des deutschen Notars zu verlassen und die Unterscheidung
zwischen hoheitlicher Amtswaltung des Notars und anwaltlicher Berufsausübung
zu verwischen. Nach Wortlaut und Begründung der letzten Berufsrechtsnovelle
jedenfalls sind die Notarinnen und Notare unverändert Träger
eines öffentlichen Amtes und stehen in einem engen Verhältnis zum Staat.
Dass diese gesetzgeberischen Ziele verfassungswidrig waren, bedürfte der
Begründung.
3. In dem vorstehend geschilderten Kontext ist das Verhältnis von § 15
DONot zu den Richtlinien der Notarkammern und zu § 28 BNotO zu sehen.
106) Der Regierungsentwurf nennt unterschiedliche Gründe für die einzelnen Übernahmen:
wegen des statusbildenden Charakters, BT-Drucks. 13/4184, S. 24 linke Spalte,
S. 24 rechte Spalte, wegen ihrer Wichtigkeit oder Bedeutung für die Amtsausübung,
S. 19 linke Spalte, S. 37 rechte Spalte, S. 22 rechte Spalte, ähnlich auch S. 27 linke
Spalte, wegen ihres berufsregelnden Charakters oder Eingriffscharakters, S. 28 rechte
Spalte, S. 33 linke Spalte, wegen der Rspr. des BVerfG zum Gesetzesvorbehalt, S. 26
linke Spalte, rechte Spalte, S. 36 linke Spalte.
107) BT-Drucks. 13/4184, S. 37 rechte Spalte.
108) BT-Drucks. 13/4184, S. 38 linke Spalte.
109) BT-Drucks. 13/4184, Stellungnahme des Bundesrates, S. 49 linke Spalte; zustimmend
die Gegenäußerung der Bundesregierung, S. 52 rechte Spalte, und die Beschlussempfehlung
und der Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/10589, S. 40.
110) Siehe BNotK-Intern 2/2001, 1 f.
DNotZ 2002

Die Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG 435
Keines der bisher geäußerten Bedenken gegen § 15 DONot kann vor diesem
Hintergrund überzeugen:
3.1. Soweit § 28 BNotO eine Verpflichtung des Notars zur Anlage von
Dokumentationen enthält 111 und § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO die Notarkammern
zur Konkretisierung dieser Verpflichtung ermächtigt, trifft er
Regelungen zur inneren Organisation des Notariats, mithin in einem Bereich,
der zur originären Zuständigkeit der Landesjustizverwaltungen gehört.
Zu Unrecht wird aber daraus geschlossen, dass damit die alleinige
Zuständigkeit für die Dokumentationen zur Absicherung der Mitwirkungsverbote
auf die Notarkammern übergegangen und den Landesjustizverwaltungen
jede Regelungskompetenz genommen sei 112 . Gesetzliche Regelungen,
insbesondere in Verfahrens- und Zuständigkeitsfragen, die die originäre
Ermessensfreiheit und die Befugnisse der Exekutive bei dem Erlass
organisatorischer Regelungen einschränken und begrenzen, sind nichts Ungewöhnliches
113 . Das bloße Vorhandensein derartiger gesetzlicher Regelungen
begründet keine generelle Regelungssperre für die Exekutive; im Rahmen
der gesetzlichen Vorgaben bleibt ihre Zuständigkeit erhalten 114 . Weder
aus dem Wortlaut noch aus der Begründung 115 von §§ 28 und 67 Abs. 2
Satz 3 Nr. 6 BNotO lässt sich entnehmen, dass dies hier anders sein sollte.
Die Gesetzesbegründung liefert eher einen – kleinen – Hinweis auf die
subsidiär fortbestehende Kompetenz der Exekutive; danach soll nämlich
§ 28 BNotO einerseits den berufsrechtlichen Rang der Mitwirkungsverbote
hervorheben, andererseits aber auch die effektive Überwachung durch die
Aufsichtsbehörden ermöglichen 116 . Das Bundesministerium der Justiz und
die Landesjustizverwaltungen haben im Zuge der Dienstordnungsnovellierung
den Standpunkt vertreten, dass die Landesjustizverwaltungen im Rahmen
von § 28 DONot und Abschnitt VI Nr. 1.2 Dienstordnungs-Regelungen
treffen dürften, soweit die Gestaltungsfreiheit erhalten bliebe, die die
Richtliniensatzungen dem Notar verliehen hätten 117 . Dem ist umso mehr zu
folgen, als allein die Landesjustizverwaltungen die erforderlichen Erfahrungen
mit dem Erlass und der Durchsetzung entsprechender Regelungen
haben.
3.2. Nach der hierarchischen Rangordnung der Rechtsquellen geht die
gesetzliche Regelung des § 28 BNotO den Richtliniensatzungen vor und
steht § 15 DONot als Verwaltungsvorschrift im Rang unterhalb der Rechts-
111) BT-Drucks. 13/4184, S. 27 linke Spalte.
112) So – beide ohne Begründung – Arndt/Lerch/Sandkühler, § 14 Rdn. 23, und
Hartmann in Eylmann/Vaasen, § 67 Rdn. 37; ebenso Maaß, ZNotP 2001, 330/331 f.
113) BVerfGE 26, 338/396 f.; 8, 155/168 für Regelungen zum Verwaltungsverfahren;
Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 261 ff.
114) Zum Ganzen Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 261 f.
m. w. Nachw.; s. auch BVerfGE 40, 237/247 f.
115) BT-Drucks. 13/4184, S. 27/31 f.
116) BT-Drucks. 13/4184, S. 27 linke Spalte.
117) Ebenso Weingärtner/Schöttler, Rdn. 232; Starke in Festschrift für Bezzenberger,
S. 611/625; Mihm/Bettendorf, DNotZ 2001, 22/38 f., und wohl auch Lerch, ZNotP 2001,
210/214.
DNotZ 2002

436 Harborth/Lau
vorschriften des Gesetzes und der Satzung 118 . Der Wortlaut des niedersächsischen
Vorschlags zu § 15 DONot macht die Normenhierarchie deutlich
und weist die Vorschrift ausdrücklich als Konkretisierung von Gesetz
und Richtlinie aus. Aus diesem Grunde haben auch nahezu alle Landesjustizverwaltungen
im Wortlaut „ihres‘‘ § 15 Satz 1 ausdrücklich die Beziehung
zu den im jeweiligen Land geltenden Richtliniensatzungen hergestellt
119 . In diesem Gefüge müssen allerdings auch die entsprechenden
Vorschriften der Richtliniensatzungen mit dem höherrangigen Gesetzesrecht
übereinstimmen 120 .
Soweit die Richtliniensatzungen die Empfehlung der Bundesnotarkammer
übernommen haben, schreiben sie die Führung von „Beteiligtenverzeichnissen
121 oder sonstige(n) zweckentsprechende(n) Dokumentation(en)‘‘
dem Notar zwingend vor. Die vereinzelt geäußerte Auffassung 122 ,
dass diese Regelungen als zu weitgehend dem Gesetz widersprächen, ist in
dieser Allgemeinheit unzutreffend. Zwar führt die Gesetzesbegründung einschränkend
aus, „von den Gegebenheiten des Einzelfalles, insbesondere von
der Ausgestaltung einer etwaigen beruflichen Verbindung sowie von den
zumutbarerweise in Frage kommenden praktischen Möglichkeiten wird es
abhängen, ob das Treffen besonderer Vorkehrungen‘‘ erforderlich sei 123 ;
der Wortlaut des § 28 BNotO enthält jedoch keinerlei Einschränkungen. Im
Bereich des Anwaltsnotariats sind in der Tat andere „Vorkehrungen‘‘ als die
Führung von Mandantenverzeichnissen nicht denkbar, wenn dem Notar und
der Notaraufsicht eine wirkliche Kontrolle des Mitwirkungsverbots wegen
Vorbefassung möglich sein soll. Die Notaraufsicht kann fahrlässige oder
absichtliche Verstöße nur schwer aufdecken, wenn sie bei der Notarprüfung
allein auf Zufallsfunde verwiesen wird und ihr ein systematisches Kontrollinstrumentarium
nicht zur Verfügung steht. Der Anwaltsnotar in einer
Sozietät kann ohne praktisch verwendbare Verzeichnisse überhaupt keine
gesicherte Kenntnis von Vorbefassungen der Sozii haben, der Notarvertreter
keine Kenntnis von Vorbefassungen des Vertretenen. Das Gedächtnis des
Notars hinsichtlich seiner eigenen Vorbefassung ist, wie Praxiserfahrungen
118) Weingärtner/Schöttler, Rdn. 3; Starke in Festschrift für Bezzenberger,
S. 611/625; zum Ganzen statt anderer Wolf/Bachof/Stober, § 26 V Rdn. 14 ff.; BVerfGE
40, 237/247.
119) Maaß, ZNotP 2001, 330/332, geht zum einen von falschen tatsächlichen Voraussetzungen
aus und verkennt zum anderen, dass die Vereinbarkeit der Dienstordnung mit
den Kammerrichtlinien nicht anhand der Richtlinienempfehlung und des Musterentwurfs
der Dienstordnung, sondern nur für den jeweiligen Kammerbezirk anhand der im Bezirk
geltenden Richtliniensatzung und der im Land geltenden Dienstordnung geprüft werden
kann; zutreffend insoweit Mihm/Bettendorf, DNotZ 2001, 22/39.
120) Näher zum Verhältnis BNotO, Richtlinien und DONot Schippel/Kanzleiter, §67
Rdn. 29; Starke in Festschrift für Bezzenberger, S. 611/622 f.
121) Der Begriff wurde in der Dienstordnung bewusst vermieden. „Beteiligte‘‘ sind
im Notarrecht die am Urkundsgeschäft Beteiligten; um deren Erfassung geht es aber
gerade in § 15 DONot nicht.
122) Diese Auffassung wird vertreten von Eylmann u. a. in Fortbildungsveranstaltungen
beruflicher Organisationen, so bei dem Auditorium Celle am 22. 9. 2001, s. das
Vortragsskript S. 24 f.
123) BT-Drucks. 13/4184, S. 27 linke Spalte.
DNotZ 2002

Die Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG 437
auch insoweit zeigen, ebenso wenig unfehlbar wie das Gedächtnis eines
jeden normalen Menschen, ganz davon zu schweigen, dass dieses Gedächtnis
bei bewussten Verstößen keine Hilfe für die Notaraufsicht darstellen
wird. Die Richtlinien der Kammern des Anwaltsnotariats, die die Empfehlung
der Bundesnotarkammer übernommen haben, haben daher § 28
BNotO gesetzeskonform umgesetzt. Im Nur-Notariat gibt es allerdings
Notarinnen und Notare, die keinerlei außernotarielle Tätigkeiten – Testamentsvollstreckungen,
Streitschlichtungen, Aufgaben als Betreuer, Schiedsrichter,
Mediator usw. – ausüben und daher auch keine Mittätigkeitsverbote
wegen Vorbefassungen zu erwarten haben. Nun wird man aber nicht davon
ausgehen können, dass Gesetz und Satzung Sinnloses – etwa die Einrichtung
eines Verzeichnisses ohne Eintragungen – verlangen wollten, so dass
§ 28 BNotO und die entsprechenden Richtliniensatzungen einschränkend
dahingehend zu verstehen sind, dass der Nur-Notar dann zur Führung von
Verzeichnissen verpflichtet ist, wenn er außernotarielle Tätigkeiten ausübt,
diezueinemnotariellenMitwirkungsverbotnach§3Abs.1Nrn.7und8
BeurkG führen könnten 124 . Dann allerdings besteht auch für ihn eine zwingende
Verpflichtung.
Auch die Satzungen, die abweichend von der Richtlinienempfehlung
ausführen, dass als Vorkehrungen Beteiligtenverzeichnisse oder sonstige
Dokumentationen „in Betracht‘‘ kommen oder dass „erforderlichenfalls‘‘
Dokumentationen zu führen sind, sind im vorstehend beschriebenen Sinne
auszulegen. Im Anwaltsnotariat müssen auch unter der Geltung dieser Satzungen
immer Verzeichnisse über die anwaltlichen Mandanten geführt
werden, im Nur-Notariat dann, wenn Tätigkeiten vorliegen, die eine Vorbefassung
beinhalten könnten. Die zwingende Verpflichtung zu den entsprechenden
Vorkehrungen folgt unmittelbar aus § 28 BNotO, und die Satzungen
sind gesetzeskonform auszulegen 125 , was in diesem Fall angesichts des
Wortlauts, der nicht mehr als eine Erläuterung der „Vorkehrungen‘‘ i. S. von
§ 28 BNotO darstellt, keine Schwierigkeiten bereitet.
3.3. Anders als bei Urkundenrolle, Massen- und Verwahrungsbuch enthält
die Dienstordnung kein Muster und keinen Namen für die Dokumentation,
keine Regelung über die EDV-gestützte Führung oder den Zeitpunkt
der Eintragung, auch keine Regelung zur Form der Dokumentationen. Von
derartigen Detailregelungen haben die Landesjustizverwaltungen ganz bewusst
abgesehen, weil nicht auszuschließen ist, dass die Richtlinien dem
Notar insoweit die Gestaltungsfreiheit belassen wollten. Zwar ist zuzugeben,
dass sich aus § 6 Abs. 1 i. V. mit § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 DONot der
Schluss ziehen lässt, die Dokumentationen seien papiergebunden zu führen
126 . Dieser Schluss ist aber nicht gewollt; bei der systematischen Einordnung
des § 15 DONot in den Abschnitt über Bücher und Verzeichnisse ist
124) Vgl. v. Campe, NotBZ 2000, 366/368.
125) Vergleichbar etwa der Rangfolge zwischen Gesetz und Verfassung oder zwischen
Gesetz und Gemeinschaftsrecht, vgl. statt anderer Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht,
Bd. 1, § 26 I Rdn. 2.
126) Vgl. v. Campe, NotBZ 2000, 366/368.
DNotZ 2002

438 Harborth/Lau
diese Konsequenz übersehen worden. Die Dienstordnung ist im Hinblick
auf den Redaktionsfehler einschränkend auszulegen 127 .
Allerdings stellt § 15 DONot einige inhaltliche Anforderungen an die
Dokumentationen:
– Es müssen in die Dokumentation aufgenommen werden alle natürlichen
oder juristischen Personen,
für die der Notar oder der Sozius pp. (= eine Person i. S. von § 3 Abs. 1
Nr. 4 BeurkG) außerhalb der Amtstätigkeit tätig war oder ist (also selbstverständlich
auch die Beratungsmandate und auch die Gegner),
die den Notar oder den Sozius pp. (= eine Person i. S. von § 3 Abs. 1
Nr. 4 BeurkG) außerhalb der Amtstätigkeit bevollmächtigt haben.
– Es müssen Angaben zur Person aufgenommen werden, die einen Abgleich
mit der Urkundenrolle ermöglichen, d. h. der Familienname, bei
Abweichungen vom Familiennamen auch der Geburtsname, der Wohnort
oder der Sitz, im Idealfall bei Namen wie „Meier, Müller, Schulze‘‘ auch
andere Unterscheidungsmöglichkeiten (§ 8 Abs. 4 Satz 2 DONot).
– Es muss der Geschäftsgegenstand in einem Konkretisierungsgrad angegeben
werden, der dem der Angabe des Geschäftsgegenstandes in der
Urkundenrolle (vgl. § 8 Abs. 5 Satz 1 DONot) entspricht, also z. B.
„Verkehrsunfallsache‘‘, „Ehescheidung‘‘, „Unterhaltsrechtsstreit‘‘.
Die Angabe des Geschäftsgegenstandes ist aus praktischen Gründen unerlässlich.
Zum einen liefert sie dem Notar und dem Prüfungsbeauftragten
einen ersten Filter für die Klärung, ob eine Vorbefassung vorliegt oder
nicht. Bittet etwa ein Herr Müller, den man in der Anwalts- und Notarkanzlei
nicht (mehr) kennt, um die notarielle Beurkundung eines Kaufvertrages,
und enthält das Verzeichnis der anwaltlichen Mandanten der Kanzlei keine
Angabe des Gegenstandes des anwaltlichen Mandats, so müsste das Kanzleipersonal
unterschiedslos alle entsprechenden Handakten ziehen, um jegliche
Vorbefassung mit der Angelegenheit des Herrn Müller sicher auszuschließen.
Stellt der Notarprüfer eine Namensgleichheit in Mandantenverzeichnis
und notariellem Namensverzeichnis fest, müsste auch er alle in
Frage kommenden Anwaltsakten einsehen, was wegen des Arbeitsaufwands
weder ihm noch dem Notariatspersonal lieb sein kann. Nennt das Mandantenverzeichnis
aber den Geschäftsgegenstand, bspw. bei einer „Verkehrsunfallsache‘‘,
können Notar und Prüfungsbeauftragter normalerweise beruhigt
davon ausgehen, dass die Beurkundung eines Grundstückskaufvertrages
problemlos sein wird. Zum anderen ist die Angabe des Geschäftsgegenstandes
die einzige objektive Grundlage für die Prüfung, wenn die anwaltlichen
Handakten vernichtet sind. Und zum Dritten: Wie will der Notar bei
wiederholt vorkommenden Verstößen gegen das Mitwirkungsverbot dem
Vorwurf der groben Fahrlässigkeit begegnen, wenn er wegen fehlender
Angabe des Geschäftsgegenstandes schon eine einfache Plausibilitätskontrolle
nicht vornehmen kann 128 ?
127) Für die Zwecke der Notarprüfung können Ausdrucke verlangt werden, § 93
Abs. 4 BNotO.
128) Vgl. Lerch, ZNotP 2001, 210/214.
DNotZ 2002

Die Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG 439
In Teilen der Literatur wird aus dem Nebensatz von Abschnitt VI Nr. 1.2,
wonach der Notar Dokumentationen zu führen hat, „die eine Identifizierung
der in Betracht kommenden Personen ermöglichen‘‘, gefolgert, dass nur die
Angaben zur Person zwingend gefordert seien und dass der Notar darüber
hinaus Gestaltungsfreiheit habe 129 . Wäre dem so, könnte § 15 DONot die
Angabe des Geschäftsgegenstandes im Geltungsbereich derjenigen Richtliniensatzungen
nicht vorschreiben, die den fraglichen Nebensatz enthalten.
Es darf aber der Gesamtzusammenhang nicht übersehen werden, in dem
dieser Satz steht. Erst aus dem Nebensatz in der (nicht eben glücklich
formulierten) Regelung des Abschnittes VI 1.2 ist zu erkennen, dass die
Vorschrift nur jene Mitwirkungsverbote aus dem großen Katalog der in
§ 28 BNotO genannten Pflichten meint, die darauf beruhen, dass der Notar
oder sein Sozius pp. im Rahmen außernotarieller Tätigkeit bestimmte Personen
beraten und vertreten hat. Nur zur Einhaltung jener Mitwirkungsverbote
sind die Dokumentationen zu führen. Ohne den Nebensatz wäre
dieser Bezug nicht zu erkennen, der Zweck der Dokumentationen unbestimmt
und der Sinn der Regelung unverständlich. Hinzu kommt, dass die
Problematik des Verhältnisses zwischen Dienstordnung und Richtlinien erst
nach der Beschlussfassung über die Richtlinienempfehlung in voller Schärfe
erkannt wurde. Es trifft daher nicht zu, dass die Richtliniensatzungen dem
Notar hinsichtlich des Gegenstandes der Vorbefassung freie Hand lassen
und insoweit eine Regelungssperre für die Dienstordnung errichten.
Aber selbst wenn dem so wäre, müsste der Notar den Geschäftsgegenstand
dennoch mit in die Dokumentation aufnehmen. Es darf nicht verkannt
werden, dass der Regelungsspielraum der Richtlinien hinsichtlich der Inhalte
der Dokumentationen eng ist. Nach § 28 BNotO muss der Notar nicht
irgendwelche, sondern „geeignete Vorkehrungen‘‘ treffen. Die Vorkehrung
muss sich zur Durchführung der Eigenkontrolle und der Kontrolle durch die
Aufsicht „eignen‘‘, das bedeutet, sie muss eine praxisgeeignete und zweckmäßige
Lösung darstellen. Nichts anderes besagen die Richtliniensatzungen,
indem sie „zweckentsprechende Dokumentationen‘‘ fordern. Geeignet
bzw. zweckentsprechend ist die Dokumentation erst, wenn sie die Möglichkeit
liefert, in einer ersten Sichtung alle gesetzlichen Voraussetzungen des
Mitwirkungsverbots zu prüfen – die Identität der Personen und die Identität
der Angelegenheit 130 . Das bedeutet im Übrigen nicht, dass die Landesjustizverwaltungen
die – von ihnen genehmigten – Regelungen der Richtliniensatzungen
nachträglich als unwirksam betrachtet und sich über sie
hinweggesetzt hätten 131 . Die Verwaltung hat grundsätzlich keine eigene
Kompetenz zur Nichtanwendung höherrangigen Rechts 132 . Ein Wider-
129) So Mihm/Bettendorf, DNotZ 2001, 22/39; a. A. wohl Weingärtner/Schöttler,
Rdn. 232, und wohl auch Lerch, ZNotP 2001, 210/214.
130) So im Ergebnis auch Arndt/Lerch/Sandkühler, § 28 Rdn. 11; Schippel, § 28
Rdn. 6.
131) Dies halten wohl Mihm/Bettendorf, DNotZ 2001, 22/39, für rechtlich möglich.
132) Vgl. Starke in Festschrift für Bezzenberger, S. 611/623; allg. statt anderer Wolff/
Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 26 I Rdn. 2 m.w.Nachw.
DNotZ 2002

440 Rechtsprechung
spruch zwischen Gesetz und Richtliniensatzung wäre vorrangig durch gesetzeskonforme
Auslegung zu lösen 133 . Eben dieses wird mit der hier vertretenen
Interpretation der Richtliniensatzung erreicht.
4. Die Dienstordnung verletzt die Satzungskompetenz der Notarkammern
nicht. Sie bewegt sich innerhalb des Spielraums, der den Landesjustizverwaltungen
im Rahmen von Gesetz und Satzung gegeben ist. Es erscheint
von ganz wesentlicher Bedeutung, dass die Notarinnen und Notare die
gesetzlichen Verbote des § 3 BeurkG akzeptieren und sich bereit zeigen, zu
ihrer Einhaltung das Zweckmäßige – auch das Unbequeme – zu tun. Wir
sehen hierin einen Prüfstein dafür, ob das Anwaltsnotariat die verschiedenen
beruflichen Rollen strikt zu trennen versteht und die Möglichkeit wahrnimmt,
sich diese Trennung in der täglichen Praxis immer wieder zu vergegenwärtigen.
RECHTSPRECHUNG
I. Familienrecht
Nr. 1 BGB §§ 1573 Abs. 2, 1578 (Nachehelicher Unterhalt gemäß der
sog. Differenzmethode)
Zur Frage der Berechnung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs
eines Ehegatten, der in der Ehe die Haushaltsführung übernommen hat
und nach der Ehe eine Erwerbstätigkeit aufnimmt (Änderung der
bisherigen Rechtsprechung zur sog. Anrechnungsmethode).
BGH, Urt. v. 13. 6. 2001 – XII ZR 343/99 (mit Anm. Wegmann)
1. Gemäß § 1573 Abs. 2 BGB kann die Klägerin nach der Scheidung
einen sog. Aufstockungsunterhalt in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen
ihren eigenen Einkünften und dem vollen Unterhalt (§ 1578 BGB)
verlangen, wenn ihre Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit
zum vollen Unterhalt nicht ausreichen. Das Gesetz knüpft dabei an den
Unterhaltsmaßstab der ehelichen Lebensverhältnisse in § 1578 BGB an,
ohne dort allerdings im Einzelnen zu definieren, welche Umstände diese
Lebensverhältnisse bestimmen, und ohne den für die Beurteilung maßgeblichen
Zeitpunkt festzulegen. Nach den bislang vom Senat zur Ausfüllung
dieses Rechtsbegriffs entwickelten Grundsätzen werden die ehelichen Lebensverhältnisse
im Wesentlichen durch die bis zur Scheidung nachhaltig
erzielten tatsächlichen Einkünfte der Ehegatten bestimmt, soweit sie dazu
vorgesehen waren, den laufenden Lebensunterhalt zu decken (vgl. grundlegend
Senatsurteile v. 8. 4. 1981 – IVb ZR 566/80, FamRZ 1981, 539/541;
v. 4. 11. 1981 – IVb ZR 625/80, FamRZ 1982, 255/257; v. 24. 11. 1982 –
133) Vgl. Fußn. 125.
DNotZ 2002

Rechtsprechung 441
IVb ZR 326/81, FamRZ 1983, 144/146 und seither ständig; weitere Nachw.
bei Lohmann, Neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Familienrecht,
8. Aufl., Rdn. 110 f.). Zwar hat der Senat die Haushaltsführung eines
nicht erwerbstätigen Ehegatten einschließlich der Kinderbetreuung wirtschaftlich
betrachtet der Erwerbstätigkeit und der durch diese ermöglichten
Geldunterhaltsleistung des anderen Ehegatten als grundsätzlich gleichwertig
angesehen. Er hat aber entscheidend darauf abgehoben, dass an Barmitteln,
die zum Lebensunterhalt zur Verfügung stehen, nur die Einkünfte des erwerbstätigen
Ehegatten vorhanden sind und daher die für die Unterhaltsbemessung
maßgeblichen ehelichen Lebensverhältnisse grundsätzlich durch
diese Einkünfte und nicht entscheidend durch den wirtschaftlichen Wert der
von beiden Ehegatten erbrachten Leistungen geprägt werden (Senatsurteile
v. 14. 11. 1984 – IVb ZR 38/33, FamRZ 1985, 161/163; v. 23. 4. 1986 –
IVb ZR 34/85, FamRZ 1986, 783/785). Da die Scheidung den Endpunkt für
die Entwicklung der ehelichen Lebensverhältnisse setzt, können diese nach
diesen Grundsätzen nicht mehr durch Einkünfte mitgeprägt werden, die erst
durch eine spätere Arbeitsaufnahme oder Ausdehnung einer Teilzeittätigkeit
hinzutreten. Hat der unterhaltsberechtigte Ehegatte während der Ehe (nur)
den Haushalt geführt und ggf. Kinder betreut, bestimmt sich daher das Maß
seines eheangemessenen Unterhalts grundsätzlich nur nach einer Quote des
tatsächlich erzielten und zum Lebensunterhalt zur Verfügung stehenden Einkommens
des erwerbstätigen Ehegatten. Diese Quote erhöht sich ggf. um
trennungsbedingten Mehrbedarf, den der unterhaltsberechtigte Ehegatte konkret
darlegen muss (Senatsurteile v. 4. 11. 1981, aaO, S. 257, und v. 23. 11.
1983 – IVb ZR 21/82, FamRZ 1984, 149/151 = BGHZ 89, 108, insoweit dort
jedoch nicht abgedruckt). Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte
nach der Scheidung durch erstmalige Aufnahme (vgl. Senatsurteile v.
8. 4. 1981, aaO, und v. 4. 11. 1981, aaO) oder durch Erweiterung einer
bereits innegehabten Teilzeitarbeit (vgl. Senatsurt. v. 14. 11. 1984, aaO)
erzielt, bleibt daher bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den
ehelichen Lebensverhältnissen außer Betracht. Vielmehr muss er sich dieses
Einkommen nach dem Grundsatz wirtschaftlicher Eigenverantwortung auf
die Quote bedarfsdeckend anrechnen lassen (§§ 1569, 1577 Abs. 1 BGB;
sog. Anrechnungsmethode, vgl. Senatsurteile v. 8. 4. 1981, 24. 11. 1982,
14. 11. 1984, jeweils aaO). Hat der unterhaltsberechtigte Ehegatte demgegenüber
seine Tätigkeit schon während der Ehe aufgenommen, fließt sein
daraus erzieltes Einkommen als die ehelichen Lebensverhältnisse prägend
(und damit letztlich unterhaltserhöhend) in die Bedarfsbemessung nach
§ 1578 BGB mit ein. Sein Unterhalt kann dann im Wege der sog. Differenzmethode
nach einer Quote der Differenz der beiderseits erzielten (bereinigten)
Einkommen bemessen werden, ohne dass der so berechnete „Quotenunterhalt‘‘
allerdings die Gewähr bietet, den vollen, nach den ehelichen
Lebensverhältnissen bemessenen Unterhaltsbedarf abzudecken (vgl. Senatsurt.
v. 25. 1. 1984 – IVb ZR 43/82, FamRZ 1984, 358/360 mit Nachw.). Die
Berechnung kann auch im Wege der sog. Additionsmethode erfolgen, indem
eine Quote aus den zusammengerechneten beiderseitigen (bereinigten) Einkommen
gebildet wird und darauf sowohl die prägenden als auch die nicht
DNotZ 2002

442 Rechtsprechung
prägenden Einkünfte des unterhaltsberechtigten Ehegatten angerechnet werden.
Differenz- und Additionsmethode führen danach – bei beiderseits bereinigtem
Einkommen – rechnerisch zum selben Ergebnis, wobei die Differenzmethode
lediglich eine Verkürzung darstellt (zu den verschiedenen Methoden
vgl. Wendl/Gerhardt, Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis,
5. Aufl., § 4 Rdn. 386 ff.; Schwab/Borth, Handbuch des Scheidungsrechts,
4. Aufl., IV Rdn. 933 ff.).
Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen zur Bestimmung der ehelichen Lebensverhältnisse
hat der Senat u. a. in einem Fall zugelassen, in dem die Ehefrau nach der Trennung
ihre bisher in der Ehe ausgeübte Halbtagstätigkeit in eine Ganztagstätigkeit ausgeweitet
hatte, nachdem das Kind 16 Jahre alt geworden war. Er hat dazu ausgeführt, dass das
Heranwachsen eines Kindes in aller Regel dem betreuenden Elternteil die Möglichkeit
eröffne, eine Vollzeitbeschäftigung aufzunehmen. Er hat in diesem Zusammenhang entscheidend
darauf abgestellt, ob die Aufnahme oder Ausweitung der Erwerbstätigkeit
bereits in der Ehe geplant und angelegt war und damit auch ohne die Trennung erfolgt
wäre (BGHZ 89, 108/113 = FamRZ 1984, 149/150). In diesem Fall war das erhöhte
Einkommen der Ehefrau bereits bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs zu berücksichtigen
und in die Differenzrechnung einzustellen. Ebenso ist er in einem Fall verfahren,
in dem die Ehefrau nach der Heirat ihren Beruf aufgab, den Haushalt und die Kinder
betreute und den Ehemann in dessen Tierarztpraxis unterstützte, nach der Trennung – die
Kinder waren inzwischen 17 und 18 Jahre alt – zunächst ihren erlernten Beruf als Medizinisch-Technische
Assistentin im Rahmen einer Teilzeitbeschäftigung wieder aufnahm und
diese noch vor der Scheidung zu einer Ganztagstätigkeit ausweitete. Der Senat hat ihren
Einkünften prägenden Einfluss auf die ehelichen Lebensverhältnisse zugemessen, weil
ihre Arbeitsaufnahme im Rahmen einer normalen Entwicklung lag (Senatsurt. v. 9. 6.
1982 – IVb ZR 698/80, FamRZ 1982, 892/893). Erfolgte die Arbeitsaufnahme dagegen
erst nach der Scheidung, erhöhte das daraus erzielte Einkommen nach den bisherigen
Grundsätzen den Unterhaltsbedarf nach § 1578 BGB auch dann nicht, wenn ein entsprechender
Lebensplan schon vor der Trennung bestanden hatte, so dass ein späteres Erwerbseinkommen
im Wege der Anrechnungsmethode auf den Unterhaltsbedarf anzurechnen
war und den Unterhalt beschränkte (Urt. v. 23. 4. 1986, aaO, S. 785).
2. Die in den Fällen einer erst nachehezeitlich aufgenommenen oder
ausgeweiteten Erwerbstätigkeit des unterhaltsberechtigten Ehegatten angewandte
Anrechnungsmethode führt zu einem geringeren Unterhalt als es
der Fall wäre, wenn das Einkommen aus dieser Erwerbstätigkeit im Wege
der Differenzmethode in die Unterhaltsbemessung einbezogen würde.
Das mag folgendes vereinfachtes Beispiel verdeutlichen (nach Graba,
FamRZ 1999, 1115/1116), wobei die Einkommen bereits um den berufsbedingten
Aufwand und um den Erwerbstätigenbonus bereinigt sind, so
dass von einer Aufteilung zu je 1 /2 ausgegangen werden kann:
Anrechnungsmethode:
prägendes Einkommen des M. 4 000,– DM
nicht prägendes Einkommen der F. 2 000,– DM
Bedarf: 4 000,– DM : 2 = 2 000,– DM
darauf anzurechnen nicht prägendes Einkommen der F. 2 000,– DM
Unterhalt 0,– DM
Additionsmethode:
prägendes Einkommen des M. 4 000,– DM
prägendes Einkommen der F. +2000,–DM
Summe 6 000,– DM
DNotZ 2002

Rechtsprechung 443
Bedarf: 6 000,– DM : 2 = 3 000,– DM
darauf anzurechnen eigenes Einkommen der F. – 2 000,– DM
Unterhalt 1 000,– DM
Dasselbe Ergebnis ergibt sich verkürzt durch die
Differenzmethode:
prägendes Einkommen des M. 4 000,– DM
prägendes Einkommen der F. – 2 000,– DM
Differenz 2 000,– DM : 2 =
Unterhalt 1 000,– DM.
3. Der Rechtsprechung des Senats, dass sich die ehelichen Lebensverhältnisse
nur durch die vorhandenen Barmittel, nicht aber auch durch den
wirtschaftlichen Wert der von dem haushaltsführenden Ehegatten erbrachten
Leistungen bestimmen sollen, wird entgegengehalten, dass sie den
Ehegatten benachteilige, der um der Familie und Kinder willen oder um
dem anderen erwerbstätigen Ehegatten ein besseres berufliches Fortkommen
zu ermöglichen, auf eine eigene Erwerbstätigkeit (und damit auch auf
eine höhere Alterssicherung) verzichtet. Die Bemessungsweise nach der
sog. Anrechnungsmethode führe vollends zu Unbilligkeiten, wenn in der
Ehe ein Teil des Erwerbseinkommens zur Vermögensbildung gespart worden
sei und nicht zum allgemeinen Lebensbedarf zur Verfügung gestanden
habe.
Das als ungerecht empfundene Ergebnis der Unterhaltsbemessung bei
nachehelicher Aufnahme einer Erwerbstätigkeit wurde in der Literatur
stets kritisch beurteilt (vgl. u. a. Büttner, FamRZ 1984, 534/536; Hampel,
FamRZ 1984, 621, 624, 625; Laier, FamRZ 1993, 392 ff.; Luthin, FamRZ
1988, 1109/1113), ist aber nunmehr angesichts des Wandels der sozialen
Wirklichkeit seit Einführung der Eherechtsreform verstärkt in das Blickfeld
geraten (vgl. u. a. Johannsen/Henrich/Büttner, Eherecht, 3. Aufl.,
§1573Rdn.30; Heiß/Heiß, Handbuch des Unterhaltsrechts I, Kap. 5.7,
Rdn. 21 ff., 26; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Rechtsprechung zur Höhe
des Unterhalts, 7. Aufl., Rdn. 440 und 445; Schwab/Borth, aaO, IV
Rdn. 853, 945; Gerhardt/von Heintschel-Heinegg/Klein, Handbuch des
Fachanwalts Familienrecht, 3. Aufl., Kap. 6, Rdn. 403 a ff.; Göppinger/
Bäumel, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., Rdn. 1073; MünchKommBGB/Maurer,
4. Aufl., § 1578 Rdn. 59; Palandt/Brudermüller, BGB, 60. Aufl., § 1578
Rdn. 31; Born, FamRZ 1999, 541/547; ders., MDR 2000, 981 ff.; Büttner,
FamRZ 1999, 893 ff.; Borth, FamRZ 2001, 193 ff.; Gerhardt, FamRZ
2000, 134 ff.; Gerhardt/Gutdeutsch, FuR 1999, 241 ff.; Graba, FamRZ
1999, 1115 ff.).
Als Hauptargumente werden angeführt:
Die ehebedingte Beschränkung infolge des Verzichts auf eine eigene
berufliche Tätigkeit könne auf dem Wege über die Anrechnungsmethode zu
einer dauerhaften Beschränkung des Lebensstandards des unterhaltsberechtigten
Ehegatten führen, die auch durch die Zubilligung eines trennungsbedingten
Mehrbedarfs nur teilweise abgemildert werde. Dies laufe der
vom Gesetzgeber gewollten Lebensstandardgarantie des geschiedenen Ehe-
DNotZ 2002

444 Rechtsprechung
gatten in §§ 1573 Abs. 2, 1578 Abs. 1 BGB, der in §§ 1356, 1360 Satz 2,
1606 Abs. 3 Satz 2 BGB vorgegebenen Gleichwertigkeit von Erwerbstätigkeit
einerseits, Haushaltsführung und Kindesbetreuung andererseits, sowie
dem Benachteiligungsverbot des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG zuwider, der jede
belastende Differenzierung verbiete, die eine Folge der Übernahme familiärer
Pflichten sei (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10. 11. 1998 – 2 BvR 1057/91,
u. a. FamRZ 1999, 285/288). Denn die ehelichen Lebensverhältnisse würden
nicht nur durch die vorhandenen Barmittel des erwerbstätigen Ehegatten,
sondern auch durch den Einsatz des haushaltsführenden Ehegatten für
die Familie mitbestimmt. Eine zuverlässige Feststellung, ob und ggf. in
welchem Umfang eine später (wieder) aufgenommene oder erweiterte Erwerbstätigkeit
bereits in der Ehe angelegt gewesen sei und (im Vorgriff) die
ehelichen Lebensverhältnisse geprägt habe, so dass auch die aus der (späteren)
Erwerbstätigkeit erzielten Mittel als prägendes Einkommen in die
Unterhaltsbemessung nach der Differenzmethode einfließen könnten, sei
selten möglich. Die Rechtsprechung führe daher zu Zufallsergebnissen, je
nachdem, ob bspw. die Kinder zum Zeitpunkt der Trennung schon so alt
seien, dass eine alsbaldige Rückkehr der Frau in den Beruf zu erwarten
gewesen sei oder nicht. Mit dem Wandel der sozialen Verhältnisse in den
letzten 20 Jahren, in denen das Ehebild der typischen Hausfrauen-Ehe
immer mehr durch dasjenige der Doppelverdienerehe ersetzt worden sei,
bei der die Frau ihre Erwerbstätigkeit nur durch eine Kinderbetreuungsphase
unterbreche, danach aber in aller Regel wieder aufnehme, sei dies
nicht mehr zu vereinbaren.
4. Dem ist zuzugeben, dass die Anrechnungsmethode dem Verständnis
von der Gleichwertigkeit von Kindesbetreuung und/oder Haushaltsführung
nicht gerecht wird und auch dem gewandelten Ehebild in der Mehrzahl der
Fälle nicht mehr angemessen Rechnung trägt.
Ausgangspunkt ist die Wertentscheidung des Gesetzgebers, mit der er die
Haushaltsführung des nicht erwerbstätigen Ehegatten der Erwerbstätigkeit
des anderen Ehegatten gleichstellt. Nach § 1360 Satz 1 BGB sind beide
Ehegatten verpflichtet, durch ihre Arbeit und ihr Vermögen die Familie
angemessen zu unterhalten. Nach heutigem Eheverständnis regeln die Ehegatten
im gegenseitigen Einvernehmen und unter Rücksichtnahme auf die
jeweiligen Belange des anderen und der Familie die Frage, wer von ihnen
erwerbstätig sein und wer – ganz oder überwiegend – die Haushaltsführung
übernehmen soll (§ 1356 BGB). Dies richtet sich nach den individuellen
(familiären, wirtschaftlichen, beruflichen und sonstigen) Verhältnissen der
Ehegatten. Dabei kann z. B. mitbestimmend sein, wer von beiden die qualifiziertere
Ausbildung hat, für wen die besseren Chancen am örtlichen
Arbeitsmarkt bestehen, wo sich der Arbeitsplatz und das Familienheim
befinden, ob ggf. Personen aus dem Familienverband (z. B. Geschwister
oder Eltern) oder nahe Freunde zur Kindesbetreuung zur Verfügung stehen
oder ob den Ehegatten noch weitere Familienpflichten besonderer Art, z. B.
die Pflege hilfsbedürftiger Eltern, obliegen. Geht die Entscheidung dahin,
dass einer von ihnen die Haushaltsführung und ggf. Kindesbetreuung übernehmen
soll, so bestimmt das Gesetz ausdrücklich, dass er hierdurch in der
DNotZ 2002

Rechtsprechung 445
Regel seine Verpflichtung, durch Arbeit zum Unterhalt der Familie beizutragen,
erfüllt (§ 1360 Satz 2 BGB). In ähnlicher Weise setzt § 1606
Abs. 3 Satz 2 BGB die Kindesbetreuung der Gewährung von Barunterhalt
gleich.
Der Gesetzgeber geht damit zugleich davon aus, dass die ehelichen
Lebensverhältnisse nach § 1578 BGB nicht nur durch die Bareinkünfte des
erwerbstätigen Ehegatten, sondern auch durch die Leistungen des anderen
Ehegatten im Haushalt mitbestimmt werden und hierdurch eine Verbesserung
erfahren (vgl. BT-Drucks. 7/650, S. 129/136; 7/4361, S. 15). Dessen
Tätigkeit ersetzt Dienst- und Fürsorgeleistungen und Besorgungen, die
andernfalls durch teure Fremdleistungen erkauft werden müssten und den
finanziellen Status – auch einer Doppelverdienerehe – verschlechtern würden.
Darüber hinaus enthält sie eine Vielzahl von anderen, nicht in Geld
messbaren Hilfeleistungen, die den allgemeinen Lebenszuschnitt der Familie
in vielfältiger Weise verbessern. Aus dieser Sicht ist es zu eng, die
ehelichen Lebensverhältnisse als Maßstab des Unterhalts nur an den zum
Zeitpunkt der Scheidung vorhandenen Barmitteln auszurichten. Zwar bildet
das Erwerbseinkommen als finanzielle Grundlage der Familie den primären
Faktor der Unterhaltsbemessung, jedoch werden die ehelichen Lebensverhältnisse
durch die Gesamtheit aller wirtschaftlich relevanten beruflichen,
gesundheitlichen, familiären und ähnlichen Faktoren mitbestimmt (vgl.
Gerhardt in Handbuch Familienrecht, aaO, Rdn. 403 d). Auch nach der
gesetzgeberischen Intention soll es auf das Gesamtbild der ehelichen Lebensverhältnisse
ankommen, wozu im Übrigen eine gewisse Dauer gehört
und vorübergehende Änderungen irrelevant sein sollen (vgl. BT-
Drucks. 7/650, S. 136). Die – auf den Scheidungszeitpunkt bezogenen –
konkreten Barmittel können damit immer nur ein Kriterium, nicht aber der
alleinige Maßstab sein. Vielmehr umfassen die ehelichen Lebensverhältnisse
alles, was während der Ehe für den Lebenszuschnitt der Ehegatten
nicht nur vorübergehend tatsächlich von Bedeutung ist (vgl. Senatsurt. v.
25. 11. 1998 – XII ZR 98/97, FamRZ 1999, 367/368), mithin auch den
durch die häusliche Mitarbeit des nicht erwerbstätigen Ehegatten erreichten
sozialen Standard.
5. An dem in dieser Weise verbesserten ehelichen Lebensstandard soll
der haushaltsführende Ehegatte auch nach der Scheidung teilhaben. Das
Gesetz bringt dies an verschiedenen Stellen zum Ausdruck: So enthält
§ 1578 BGB nach dem Willen des Gesetzgebers eine Lebensstandardgarantie
gerade auch zugunsten des haushaltsführenden Ehegatten (BT-
Drucks. 10/2888, S. 18). Mit der Anknüpfung des Unterhalts an die ehelichen
Lebensverhältnisse wollte der Gesetzgeber insbesondere den Fällen
gerecht werden, in denen durch gemeinsame Leistung der Ehegatten ein
höherer sozialer Standard erreicht worden ist, an dem auch der nicht
erwerbstätige Ehegatte teilhaben soll (BT-Drucks. 7/650, S. 136). Es wurde
als unbillig empfunden, den Wert der Leistungen unberücksichtigt zu
lassen, die sich in der Haushaltsführung, der Erziehung der gemeinsamen
Kinder oder in der Förderung des beruflichen Fortkommens und Ansehens
des anderen Ehegatten niedergeschlagen haben (BT-Drucks. 7/4361,
DNotZ 2002

446 Rechtsprechung
S. 15). Eine Ausprägung dieses Gedankens ist auch der Aufstockungsunterhalt
nach § 1573 Abs. 2 BGB, mit dem der Gesetzgeber den sozialen
Abstieg eines Ehegatten nach der Scheidung verhindern will, weil das
erreichte Lebensniveau als gleichwertige Leistung auch desjenigen Ehegatten
angesehen wird, der zugunsten von Ehe und Familie auf eine eigene
Berufstätigkeit verzichtet hat. Die Regelung schränkt in verfassungskonformer
Weise den Grundsatz der nachehelichen wirtschaftlichen Eigenverantwortung
(§ 1569 BGB) zugunsten der nachwirkenden ehelichen Mitverantwortung
ein (BVerfG, Urt. v. 14. 7. 1981 – 1 BvL 28/77 u. a., FamRZ
1981, 745/750 ff.; Senatsurt. v. 27. 4. 1983 – IVb ZR 372/81, FamRZ
1983, 678/679; Kalthoener/Büttner/Niepmann, aaO, Rdn. 439; Born,
FamRZ 1999, 542). Schließlich soll durch § 1574 Abs. 2 BGB sichergestellt
werden, dass Ehegatten, die ihr eigenes berufliches Fortkommen
um der Familie willen hintangestellt und den wirtschaftlichen und sozialen
Aufstieg des anderen Ehegatten gefördert haben, nicht nach der Scheidung
eine Tätigkeit ausüben müssen, die unter dem ehelichen Lebensstandard
liegt (BT-Drucks. 7/650, S. 129; 7/4361, S. 17). Die Teilhabequote orientiert
sich an der Gleichwertigkeit der beiderseits erbrachten Leistungen, so
dass beide Ehegatten hälftig an dem durch Erwerbseinkommen einerseits,
Haushaltsführung andererseits geprägten ehelichen Lebensstandard teilhaben.
6. Zur Verwirklichung einer derartigen gleichmäßigen Teilhabe werden
in der Literatur (vgl. die obigen Zitate, ferner Übersicht bei Schwab/Borth,
aaO, Rdn. 945) verschiedene Wege vorgeschlagen:
a) Eine verbreitete Meinung geht von der Tatsache aus, dass das Heiratsalter
von Frauen in den letzten rund 25 Jahren stetig gestiegen ist
(1975: 22,7 Jahre; 1996: 27,6 Jahre; 1998: 28 Jahre, vgl. Statistische Jahrbücher
des Statistischen Bundesamtes 1977, 70; 1998, 70; 2000, 69) und
schließt daraus, dass Frauen vor der Eheschließung in aller Regel einen
Beruf erlernt und ausgeübt haben und ihn nach der Heirat erst aufgeben,
wenn die Betreuung von Kindern, die man nicht Hilfspersonen überlassen
will, dies erfordert. Daran wird die (widerlegliche) Vermutung geknüpft,
dass die Ehegatten nach den heutigen Gepflogenheiten in aller Regel die
Vorstellung haben, dass die Berufstätigkeit nur für die Phase der Kindesbetreuung
unterbrochen werden soll und der betreuende Ehegatte danach
in den Erwerbsprozess zurückkehrt, vorausgesetzt, seine Gesundheit, seine
berufliche Qualifikation und die Arbeitsmarktlage lassen dies nach dem
Zeitablauf zu. Dem ist einzuräumen, dass Ehen, in denen die Ehefrau den
Haushalt führt und Kinder betreut, in der sozialen Wirklichkeit nicht mehr
generell und auf Dauer dem Typ der Haushaltsführungsehe zugeordnet
werden können, sondern in stark gestiegenem Maße nurmehr vorübergehend
in dieser Form geführt werden und sich die Ehegatten nach ihren
jeweiligen Bedürfnissen auch zur (Wieder-)Aufnahme einer Doppel- oder
Zuverdienerehe entschließen. Auch ist es nicht mehr stets die Ehefrau, die
die Haushaltsführung und Kinderbetreuung übernimmt, vielmehr kann
diese Aufgabe, je nach Berufschancen und Arbeitsmarktlage, auch dem
Ehemann zufallen oder von beiden gemeinsam übernommen werden. Den
DNotZ 2002

Rechtsprechung 447
Ehegatten wird eine solche – ggf. phasenweise – Aufteilung der Übernahme
von Erwerbs- und Familienpflichten nicht nur durch die Möglichkeit
eines staatlichen Erziehungsgeldes erleichtert, sondern auch die Arbeitswelt
enthält sowohl im öffentlichen Dienst als auch in privaten Arbeitsverhältnissen
Beurlaubungs- oder Rückkehrmöglichkeiten (vgl. Büttner,
FamRZ 1999, 894). Anreize zur Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit
ergeben sich schließlich auch aus dem Gedanken des Aufbaues einer
eigenen Alterssicherung, zumal rentenrechtliche Vorschriften u. a. den
Bezug einer vorzeitigen Rente wegen Erwerbsminderung von Mindestpflichtversicherungszeiten
in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung
abhängig machen (vgl. §§ 43 Abs. 1 Nr. 2 und 44 Abs. 1
Nr. 2 SGB VI a. F. und § 43 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI i. d. F. des Rentenreformgesetzes
1999 v. 16. 12. 1997 ab 1. 1. 2001, BGBl. 1997 I, 2998 und
BGBl. 1999 I, 388; Johannsen/Henrich/Hahne, aaO, § 1587 a Rdn. 137,
138).
Auch wenn an diesen Wandel der sozialen Verhältnisse vielfach die
Vermutung geknüpft werden kann, dass die Wiederaufnahme der Berufstätigkeit
nach Abschluss der Kindesbetreuungsphase schon in der Ehe
angelegt war und damit schon deshalb zur Berücksichtigung des Erwerbseinkommens
im Rahmen der Anwendung der Differenzmethode führen
kann, vermag diese Überlegung indes nicht die Fälle kinderloser Ehen zu
lösen, in denen ein Ehegatte nur den Haushalt geführt und sein eigenes
berufliches Fortkommen um der Ehe willen oder im Interesse des beruflichen
Einsatzes und der Karriere des anderen Ehegatten – sei es bei Auslandsaufenthalten
oder sonstigen Versetzungen – hintangestellt hat. Ein
solcher Ehegatte verdient nicht weniger Schutz als ein kindesbetreuender
Ehegatte. Auch zeigt sich in diesen Fällen, dass eine Abgrenzung danach,
ob die Berufstätigkeit auch ohne die Trennung aufgenommen worden wäre,
nicht weiterhilft. Die durch die Aufgabe der eigenen Berufstätigkeit entstandenen
ehebedingten Nachteile wirken – bei Anwendung der Anrechnungsmethode
– auch nachehezeitlich fort, wenn nach der Scheidung, wie
nicht selten bei kinderlosen Ehen, eine Berufstätigkeit wieder aufgenommen,
aber der Unterhaltsbedarf allein nach dem Einkommen des anderen
Ehegatten bemessen wird.
b) Ein anderer Lösungsweg, den Familieneinsatz eines Ehegatten bei der
Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen, wird über eine „Monetarisierung‘‘
der Haushaltsführung und Kindesbetreuung gesucht, wobei zum Teil
pauschale Festbeträge ohne Rücksicht auf den individuellen Umfang der
familienbezogenen Leistungen vorgeschlagen werden (500,– DM bis
1 000,– DM nach den Bayerischen Leitlinien Nr. 6, s. FamRZ, Buch 1,
3. Aufl., S. 75; vgl. Gerhardt/Gutdeutsch, FuR, aaO, S. 243; Graba, aaO,
S. 1118/1121), zum Teil – in Anknüpfung an die Bewertung der Haushaltsführung
in sog. Konkubinatsfällen analog § 850 h ZPO (vgl. u. a. Senatsurt.
v. 28. 3. 1984 – IVb ZR 64/82, FamRZ 1984, 662 m. w. Nachw.) – allgemeine
Erfahrungswerte, die zur Bemessung von Schadensersatzrenten bei
Verletzung oder Tötung von Hausfrauen entwickelt wurden (vgl. Born,
MDR 2000, 984; Graba, aaO, S. 1121). Diskutiert wird in diesem Zusam-
DNotZ 2002

448 Rechtsprechung
menhang auch eine Verdoppelung der Bareinkünfte des erwerbstätigen
Ehegatten, weil nach der Gleichwertigkeitsregel des § 1360 Abs. 1 Satz 2
BGB die Haushaltsführung der Erwerbstätigkeit gleichzusetzen sei. Zu
Recht wird jedoch diese Berechnungsweise mit dem Hinweis darauf verworfen,
dass eine solche Verdoppelung nicht der Lebenswirklichkeit entspreche
und die Haushaltsführung als eigenständiger Umstand zu beurteilen
sei, der die ehelichen Lebensverhältnisse ebenso bestimme wie etwa ein
Wohnvorteil im eigenen Heim (vgl. Graba, aaO, S. 1121). Im Übrigen wird
gegen die fiktive Monetarisierung eingewandt, dass sie wegen der Unterschiedlichkeit
der Ehetypen nicht praktikabel sei und den jeweiligen individuellen
Leistungen des Ehegatten für die Familie nicht angemessen Rechnung
trage (vgl. Gerhardt, FamRZ 2000, 135/136; zweifelnd auch Borth,
aaO, S. 200; Bienko, FamRZ 2000, 13 ff.; Söpper, FamRZ 2000, 14 ff.).
Auch könne sie die Mehrzahl derjenigen Fälle nicht befriedigend lösen, in
denen der haushaltsführende Ehegatte nach der Scheidung etwa wegen
Kindesbetreuung oder alters- oder krankheitsbedingt nicht arbeiten kann
oder auf dem Arbeitsmarkt keine angemessene Tätigkeit mehr findet. Denn
der unterhaltspflichtige Ehegatte werde ihm in solchen Fällen ohnehin nur
den Quotenunterhalt nach dem fortgeschriebenen, real zur Verfügung stehenden
Einkommen gewähren können. Ein Zugriff auf ggf. weitere, nicht
der Ehe angelegte Einkünfte des Unterhaltspflichtigen sei nach der Ausrichtung
des § 1578 BGB nicht möglich. Der Grundsatz der Gleichwertigkeit
der beiderseitigen Leistungen erfordere es nämlich andererseits nicht,
die Haushaltsleistungen nachträglich durch die hälftige Beteiligung am
verfügbaren Einkommen zu vergüten. Solange daher der haushaltsführende
Ehegatte nach Trennung bzw. Scheidung z. B. wegen Kindererziehung,
Krankheit oder Alters keine eigenen Einkünfte beziehen könne, verbleibe
es bei der Aufteilung des real zur Verfügung stehenden eheprägenden
Einkommens. Denn da die lebensstandarderhöhende Haushaltstätigkeit mit
der Scheidung weggefallen und kein an deren Stelle tretendes Ersatzeinkommen
vorhanden sei, müssten beide Ehegatten in gleicher Weise die
trennungsbedingte Verschlechterung ihrer ehelichen Lebensverhältnisse
hinnehmen (vgl. Borth, aaO, S. 200; Graba, aaO, S. 1117/1118).
c) Einer abschließenden Entscheidung zur Frage der Notwendigkeit einer
Monetarisierung der Haushaltstätigkeit bedarf es indessen nicht. Jedenfalls
in den Fällen, in denen der unterhaltsberechtigte Ehegatte – wie hier – nach
der Scheidung ein Einkommen erzielt oder erzielen kann, welches gleichsam
als Surrogat des wirtschaftlichen Wertes seiner bisherigen Tätigkeit
angesehen werden kann, ist dieses Einkommen in die Unterhaltsberechnung
nach der Differenzmethode einzubeziehen.
Das knüpft an die Überlegung an, dass die während der Ehe erbrachte
Familienarbeit den ehelichen Lebensstandard geprägt und auch wirtschaftlich
verbessert hat und als eine der Erwerbstätigkeit gleichwertige Leistung
anzusehen ist, und trägt dem Grundsatz Rechnung, dass der in dieser Weise
von beiden Ehegatten erreichte Lebensstandard ihnen auch nach der Scheidung
zu gleichen Teilen zustehen soll. Nimmt der haushaltsführende Ehegatte
nach der Scheidung eine Erwerbstätigkeit auf oder erweitert er sie
DNotZ 2002

Rechtsprechung 449
über den bisherigen Umfang hinaus, so kann sie als Surrogat für seine
bisherige Familienarbeit angesehen werden. Der Wert seiner Haushaltsleistungen
spiegelt sich dann in dem daraus erzielten oder erzielbaren Einkommen
wider, von Ausnahmen einer ungewöhnlichen, vom Normalverlauf
erheblich abweichenden Karriereentwicklung abgesehen. Insofern bildet
§ 1578 BGB – ebenso wie bei unerwarteten Einkommenssteigerungen des
Unterhaltspflichtigen – auch eine Begrenzung für die Bedarfsbemessung.
Aus dieser Sicht erscheint es gerechtfertigt, dieses Einkommen in die
Bedarfsbemessung einzubeziehen und in die Differenzrechnung einzustellen.
Damit ist gewährleistet, dass – ebenso wie früher die Familienarbeit
beiden Ehegatten zu gleichen Teilen zugute kam – nunmehr das beiderseitige
Einkommen zwischen ihnen nach dem Grundsatz der gleichmäßigen
Teilhabe geteilt wird. Eine wirtschaftliche Benachteiligung des unterhaltspflichtigen
gegenüber dem unterhaltsberechtigten Ehegatten trifft durch die
Differenzmethode nicht ein, zumal eine Entlastung durch die zeitliche
Begrenzung des Unterhalts gemäß den §§ 1573 Abs. 5 und 1578 Abs. 1
Satz 2 BGB möglich ist. Es wird lediglich vermieden, dass – wie es bei der
Anrechnungsmethode der Fall wäre – zulasten des haushaltsführenden
Ehegatten eine Berücksichtigung seines Einkommens bei der Bedarfsbemessung
unterbleibt und nur der unterhaltspflichtige Ehegatte einseitig
entlastet wird (Borth, aaO, S. 200/201; ders. in Schwab/Borth, aaO,
Rdn. 945; Gerhardt in Handbuch Familienrecht, aaO, Rdn. 403 d; Büttner,
FamRZ 1999, 896; ders., FamRZ 1984, 538; i. E. ebenso Graba, aaO,
S. 1119; Laier, aaO, S. 393; Born, FamRZ 1999, 548).
7. Die vom OLG gewählte Lösung, ein Ersatzeinkommen der Klägerin in
die Unterhaltsberechnung einzubeziehen, entspricht im Ergebnis diesem
Ansatz. Dass es dabei statt der Differenz- die Additionsmethode gewählt
hat, macht keinen Unterschied, da hier beide Berechnungsweisen zum
selben Ergebnis führen. Die Additionsmethode hat lediglich den Vorzug der
besseren Verständlichkeit gegenüber der verkürzenden Differenzmethode.
Die vom OLG vorgenommene Aufteilung des erzielbaren Erwerbseinkommens
von monatlich 1 291,– DM in einen Anteil von 1 /3 als prägendes
Einkommen (= 430,– DM), welches dem früheren prägenden Einkommen
der Klägerin aus der Fußpflegetätigkeit entsprechen soll, und von 2 /3 als
Ersatzeinkommen für die Haushaltsführung (= 861,– DM) führt zu keiner
Abweichung, weil das gesamte jetzt erzielte Erwerbseinkommen an die
Stelle des Wertes der Haushaltsführung tritt.
8. Dass das OLG auch die Zinseinkünfte der Klägerin in Höhe von monatlich 407,– DM
als Ersatzeinkommen berücksichtigt hat, die sie aus dem nach Verkauf des Hauses und
nach Ablösung von Schulden und der Zugewinnausgleichszahlung an den Beklagten
verbliebenen Restkapital erzielen kann, ist in der Sache zutreffend. Während der Ehe
waren die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien geprägt durch das mietfreie Wohnen
im Haus der Klägerin, so dass sich der eheangemessene Bedarf grundsätzlich auch durch
die daraus gezogenen Nutzungsvorteile erhöhte. Mit dem Verkauf des Hauses nach der
Scheidung sind diese Nutzungsvorteile jedoch für beide Ehegatten entfallen, so dass ein
(fiktiver) Ansatz des Wohnvorteils nicht mehr in Betracht kommt. Diese Einbuße muss
von beiden Ehegatten getragen werden (vgl. Senatsurt. v. 11. 4. 1990 – XII ZR 42/89,
FamRZ 1990, 989/991 f.; Graba, aaO, S. 1120). Verblieben sind allerdings auf Seiten der
Klägerin die Zinsvorteile aus dem Verkaufserlös, die an die Stelle des Nutzungsvorteils
DNotZ 2002

450 Rechtsprechung
getreten sind und daher mit in die Differenz- bzw. – nach der Berechnungsweise des
OLG – in die Additionsmethode einzubeziehen sind (vgl. Senatsurt. v. 3. 5. 2001 –
XII ZR 62/99, z. V. b.; vgl. auch 13. Deutscher Familiengerichtstag 1999, Beschlüsse
Arbeitskreis 3 zu III, Brühler Schriften zum Familienrecht).
Anmerkung: 1. Die Entscheidung beseitigt eine gravierende Ungerechtigkeit
der bisherigen Rechtsprechung für die Fälle, in denen ein Ehegatte
– speziell ohne entsprechende Erwerbsverpflichtung – erst nach Scheidung
der Ehe eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hat: Nach der bisherigen Rechtsprechung
wurden ihm die Einkünfte in voller Höhe auf seinen Anspruch auf
nachehelichen Unterhalt angerechnet. Dies führte häufig zu dem (suboptimalen)
Rat, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte keine Erwerbstätigkeit aufnimmt
oder dass der künftig unterhaltsberechtigte Ehegatte noch vor der
Scheidung die Erwerbstätigkeit aufnimmt (optimaler Rat), wodurch sein
Unterhalt dann nach der sog. „Differenzmethode‘‘ berechnet wurde.
In der Kautelarpraxis führte dieses Problem zu der Empfehlung, zu
vereinbaren, dass Einkünfte aus Erwerbstätigkeiten, die durch den unterhaltsberechtigten
Ehegatten erst nach der Scheidung aufgenommen werden,
nicht in voller Höhe, sondern teilweise angerechnet werden oder zur Empfehlung,
zu vereinbaren, dass auch in diesem Fall die Unterhaltsberechtigung
nach der Differenzmethode erfolgt. Das neue Urteil, das die Unterhaltsberechnung
für eine nach der Ehe aufgenommene Erwerbstätigkeit
ebenfalls nach der Differenzmethode vorsieht, beseitigt die Notwendigkeit,
insofern noch kautelar tätig zu werden (s. dazu noch näher unten).
2. Die dogmatische Begründung für die Entscheidung musste die
Hürde des Wortlauts des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB überwinden, wonach
sich das Maß des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen
bestimmt. Die nach Scheidung der Ehe aufgenommene Erwerbstätigkeit
ist nun natürlich nicht ohne weiteres ein Umstand, der noch mit diesen
ehelichen Lebensverhältnissen zusammenhängt. Diese Hürde wurde mit
dem – im Ansatz nachvollziehbaren – Argument genommen, dass nach
der Wertung des Gesetzgebers die Haushaltsführung des nicht erwerbstätigen
Ehegatten der Erwerbstätigkeit des anderen Ehegatten gleichgestellt
ist. In ökonomischer Sicht ist nachvollziehbar, dass durch die
Haushaltsführung des nicht erwerbstätigen Ehegatten finanzielle Mittel
erspart werden, die sonst für die Haushaltsführung oder Kindesbetreuung
aufgewendet werden müssten.
Zu praktischen Problemen wird aber in Zukunft sicher die weitere Überlegung
des BGH führen, dass die nach Scheidung aufgenommene Erwerbstätigkeit
oder die Erweiterung der Erwerbstätigkeit über den bisherigen
Umfang hinaus als Surrogat für die bisherige Familienarbeit angesehen
werden muss und dass sich der Wert der Haushaltsleistungen dann in dem
daraus erzielten oder erzielbaren Einkommen widerspiegele.
Dies soll folgendes Beispiel verdeutlichen:
Die Ehefrau hatte, bevor sie während der Ehe zugunsten der Haushaltsführung
und Kindererziehung ihre berufliche Tätigkeit aufgab, als Diplom-
Kauffrau in verantwortlicher Stellung eines Marketing-Unternehmens gearbeitet.
Nach Scheidung der Ehe gelingt es ihr, wieder in eine vergleichbare
DNotZ 2002

Rechtsprechung 451
Position zurückzufinden. Wurden die ehelichen Lebensverhältnisse in diesem
Fall tatsächlich durch fiktive Einkünfte aus der Tätigkeit der beruflich
hochqualifizierten Ehefrau mitbestimmt oder nur durch Tätigkeiten, die auf
einem niedrigeren Level wirtschaftlich bewertet werden müssen? Wenn
letztere Auffassung richtig ist, ergibt sich dann sofort das Folgeproblem, ob
nicht die Unterhaltsberechnung zugunsten der Diplom-Kauffrau auf zwei
Ebenen stattzufinden hat:
Auf einer 1. Ebene wird nur ein Teil ihrer Einkünfte einbezogen, nämlich
der Teil, der für die Entlohnung einer Haushaltsführungs- und Erziehungskraft
erforderlich gewesen wäre. Auf dieser Ebene 1 müsste dann unter
Berücksichtigung der Differenzmethode der Unterhaltsanspruch errechnet
werden. Wenn die Diplom-Kauffrau des Beispielfalls dann real höhere
Einkünfte erzielt, müssten diese auf einer 2. Ebene aber wieder nach der
Anrechnungsmethode abgezogen werden?
Die weitere Frage stellt sich, wie in den Fällen verfahren wird, in denen
der unterhaltsberechtigte Ehegatte nicht entscheidend bei der Haushaltsführung
und Kindererziehung tätig war, sondern in denen diese Tätigkeiten
aufgrund der guten Wirtschaftsverhältnisse während der Ehe durch Angestellte
wahrgenommen wurden, der unterhaltsberechtigte Ehegatte aber
trotzdem während der Dauer der Ehe keine Erwerbstätigkeit ausübte. Sollen
hier die „ruhenden Fähigkeiten‘‘ die ehelichen Lebensverhältnisse mitgeprägt
haben?
3. Für den Kautelarjuristen stellt sich die Frage, wie bei der Ehevertragsgestaltung
auf diese geänderte Rechtsprechung reagiert werden soll. Dazu
wird empfohlen, in jedem Fall die bisher teilweise empfohlenen Klauseln,
wonach Erwerbseinkünfte nur teilweise angerechnet werden sollen, nicht
mehr zu verwenden, da ihre Basis eigentlich weggefallen ist und ihre
Aufnahme ggf. sonst Anlass zu der Überlegung bietet, ob die Beteiligten
nicht wieder dem Grunde nach die Anrechnungsmethode zur Unterhaltsbestimmung
einführen wollten. Die Differenzmethode ausdrücklich zu vereinbaren,
erscheint überflüssig; auf sie stellt die Rechtsprechung nunmehr
ohnehin ab. M. E. sollte auch nicht übereilt versucht werden, die verbleibenden
o. a. Fragen zwanghaft kautelar in den Griff zu bekommen. Nur
wenn es der Rechtsprechung in absehbarer Zeit nicht gelingt, hierzu akzeptable
Ergebnisse zu finden, ergibt sich die Notwendigkeit, vertragsgestaltend
vorzusorgen.
Notar Dr. Bernd Wegmann, Ingolstadt
Nr. 2 BGB §§ 1374, 1578, 812 Abs. 1 Satz 2 1. Altern. (Berechnung des
Anfangsvermögens; Berechnung des Unterhalts nach der Differenzmethode)
a) Zur Berechnung des Anfangsvermögens eines Ehegatten, der im
Wesentlichen vor der Ehe im Haus seines Vaters eine Wohnung ausgebaut
hat, seine Investitionen aber wegen des späteren Räumungsverlangens
des Vaters nicht mehr nutzen kann.
DNotZ 2002

452 Rechtsprechung
b) Zur Frage der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach der
Differenzmethode, wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte Rente aus
vorehelich erworbenen Anwartschaften und aus dem Versorgungsausgleich
bezieht (Fortführung des Senatsurt. v. 13. 6. 2001 – XII ZR
343/991 , FamRZ 2001, 986 ff.).
BGH, Urt. v. 31. 10. 2001 – XII ZR 292/99
Die Parteien streiten noch über die Folgesachen Zugewinnausgleich und nachehelichen
Unterhalt.
Die am 26. 11. 1971 geschlossene kinderlose Ehe der Parteien wurde auf den dem
Ehemann (Antragsgegner) am 19. 6. 1996 zugestellten Antrag der Ehefrau (Antragstellerin)
durch Verbundurteil des AG geschieden. Der Scheidungsausspruch ist seit 8. 6.
1999 rechtskräftig.
Die Parteien waren hälftige Miteigentümer einer Eigentumswohnung, die ihnen als
Ehewohnung diente. Im Oktober 1997, ca. zwei Jahre nach der Trennung, verkauften sie
die Wohnung. Die Ehefrau erhielt vom Erlös rund 148 000,– DM, von denen sie ca.
135 000,– DM verzinslich anlegte und für den Rest u. a. Hausrat anschaffte. Der Ehemann
erhielt rund 100 000,– DM, mit denen er unter Aufnahme von Krediten ein Reihenhaus
finanzierte. Die Ehefrau war nur vor der Ehe berufstätig, danach versorgte sie den
Haushalt. Seit 1. 1. 1999 bezieht sie eine auf eigener Pflichtversicherung beruhende Rente
von monatlich rd. 415,– DM. Aus dem Versorgungsausgleich erhielt sie, bezogen auf das
Ehezeitende 31. 5. 1996, 639,15 DM gesetzliche Rentenanwartschaften. Schon während
der Ehe verfügte sie über monatliche Zinseinnahmen von 267,– DM. Der Ehemann bezog
während der Ehe zuletzt eine monatliche Gesamtrente von 3851,– DM.
Das AG hat der Zugewinnausgleichsklage des Ehemannes teilweise in Höhe von
41 000,– DM stattgegeben. Dabei hat es seinem Anfangsvermögen eine gegen seinen
Vater gerichtete Bereicherungsforderung wegen nutzlos erbrachter Aufwendungen an
dessen Haus zugerechnet. Auf die Berufung der Ehefrau hat das OLG das amtsgerichtliche
Urteil insoweit abgeändert und die Zugewinnausgleichsklage abgewiesen, weil die Bereicherungsforderung
erst nach Eheschließung entstanden und daher nicht zum Anfangsvermögen
zu rechnen sei.
In der Folgesache Unterhalt hat das AG der Ehefrau ab Rechtskraft der Scheidung einen
nachehelichen monatlichen Altersunterhalt in Höhe von 450,– DM zugesprochen und ihre
Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Ehefrau hat das OLG diesen nachehelichen
Altersunterhalt auf monatlich 939,– DM erhöht und ihre Berufung im Übrigen
zurückgewiesen.
Die Revision des Ehemannes führt zur Aufhebung des Urteils und zur
Zurückverweisung der Sache an das OLG hinsichtlich der Folgesachen
Zugewinnausgleich und Unterhalt.
A. Zugewinnausgleich
I. Das AG hat auf Seiten der Ehefrau ein unstreitiges Endvermögen in
Höhe von 217 702,21 DM festgestellt und hiervon ein inflationsbereinigtes
Anfangsvermögen in Höhe von 92143,– DM abgezogen, so dass sich bei
ihr ein Zugewinn von 125 559,21 DM ergab. Auf Seiten des Ehemannes hat
es dessen unstreitiges Endvermögen in Höhe von 160 271,26 DM um ein
inflationsbereinigtes Anfangsvermögen von 117 120,– DM vermindert, so
dass ein Zugewinn von 43 151,26 DM verblieb. In dieses Anfangsvermögen
hat es als wesentlichsten Teil eine Forderung des Ehemannes gegen dessen
Vater in Höhe von (inflationsbereinigt) 90 551,07 DM eingestellt, weil der
Ehemann überwiegend vor, teils auch nach der Eheschließung Material-
1) Siehe in diesem Heft S. 440.
DNotZ 2002

Rechtsprechung 453
und Arbeitsleistungen zum Ausbau des väterlichen Anwesens erbracht habe
in der Erwartung, dort auf Lebenszeit wohnen zu können. 1977 sei er
– zusammen mit seiner Frau – auf Betreiben des Vaters zur Räumung und
Herausgabe der Ehewohnung verpflichtet worden. Soweit diese somit nutzlos
gewordenen Aufwendungen vor der Ehe erbracht wurden, hat sie das
AG als zum Anfangsvermögen gehörig angesehen und dem Ehemann demgemäß
einen Zugewinnausgleichsanspruch von (125 559,10 DM –
43 151,26 DM) : 2 = abgerundet 41 000,– DM zugesprochen.
Das OLG ist dieser Berechnung, was die Bereicherungsansprüche des
Ehemannes gegen den Vater angeht, nicht gefolgt. Nach seiner Auffassung
seien die aus §§ 812 und 951 BGB folgenden Kondiktionsansprüche insgesamt
nicht in das Anfangsvermögen einzustellen, da sie erst nach Beginn
der Ehe entstanden seien. (. . .)
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht in allen
Punkten stand.
1. Ohne Erfolg wendet die Revision allerdings ein, der Ehefrau habe die
Bereicherungsforderung des Ehemannes gegen dessen Vater i. S. von § 288
ZPO zugestanden, indem sie sie nur der Höhe nach bestritten und in ihrer
Berufungsbegründung mit (inflationsbereinigten) 31 532,70 DM anerkannt
habe. (. . .)
2. Rechtlichen Bedenken begegnet es aber, dass das BerufungsG die
Forderung des Ehemannes nicht dem Anfangsvermögen zugerechnet hat.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH, auch des erkennenden
Senats, umfasst das Anfangsvermögen alle dem Ehegatten am Stichtag (hier
26. 11. 1971, §§ 1374 Abs. 1, 1363 Abs. 1 BGB) zustehenden rechtlich
geschützten Positionen von wirtschaftlichem Wert, das heißt also neben den
einem Ehegatten gehörenden Sachen alle ihm zustehenden objektiv bewertbaren
Rechte, die beim Eintritt des Güterstandes bereits entstanden sind
(vgl. nur BGHZ 82, 149/150; zuletzt Senatsurt. v. 15. 11. 2000 – XII ZR
197/98, NJW 2001, 439 f. mit Nachw.). Dazu gehören u. a. auch geschützte
Anwartschaften mit ihrem gegenwärtigen Vermögenswert sowie die ihnen
vergleichbaren Rechtsstellungen, die einen Anspruch auf künftige Leistung
gewähren, sofern diese nicht mehr von einer Gegenleistung abhängig und
nach wirtschaftlichen Maßstäben (notfalls durch Schätzung) bewertbar sind
(vgl. BGH, Urt. v. 9. 6. 1983 – IX ZR 56/82, FamRZ 1983, 881/882; BGHZ
87, 367/373 2 ; Senatsurt. v. 15. 11. 2000, aaO, S. 439). Der Wert muss
jedoch nicht zwingend sogleich verfügbar sein (BGHZ 117, 70/77 3 ;
Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, 4. Aufl., VII Rdn. 47). Die Berücksichtigung
eines Rechts im Anfangsvermögen setzt auch nicht voraus,
dass das Recht bereits fällig oder dass es unbedingt oder vererblich ist.
Selbst in der Realisierung dubiose Forderungen sind grundsätzlich in das
Anfangsvermögen einzubeziehen (vgl. Senatsurt. v. 15. 11. 2000, aaO, mit
Nachw.; Johannsen/Henrich/Jäger, Eherecht, 3. Aufl., § 1374 Rdn. 8; Staudinger/Thiele,
BGB, Bearb. 2000, § 1374 Rdn. 3 und 4; Soergel/Lange,
2) DNotZ 1984, 394. 3) DNotZ 1993, 518.
DNotZ 2002

454 Rechtsprechung
BGB, 12. Aufl., § 1374 Rdn. 7; MünchKommBGB/Koch, 4. Aufl., § 1374
Rdn. 6 und 9; Schwab, Handbuch, aaO, Rdn. 48). Nicht zum Anfangsvermögen
gehören demgegenüber noch in der Entwicklung begriffene Rechte,
die noch nicht zur Anwartschaft erstarkt sind und bloße Erwerbsaussichten,
da sie nicht das Merkmal „rechtlich geschützter Positionen mit wirtschaftlichem
Wert‘‘ erfüllen (Senatsurt. v. 15. 11. 2000, aaO, S. 440 m. w. Nachw.).
b) Eine solche dem Anfangsvermögen des Ehemannes hinzuzurechnende,
vermögenswerte Rechtsposition kommt – entgegen dem OLG – im
Hinblick auf den dem Ehemann im Falle einer vorzeitigen Beendigung der
Nutzungsmöglichkeit der Wohnung zustehenden künftigen Bereicherungsanspruch
gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 1. Altern. BGB (Bereicherungsausgleich
wegen Fortfalls des Rechtsgrundes) in Betracht.
Nach den bisherigen Feststellungen des OLG hatte der Ehemann im
Wesentlichen vor, teils auch während der Ehe nicht unerhebliche Arbeitsund
Materialleistungen auf dem Hausgrundstück seines Vaters erbracht zu
dem Zweck, sich dort auf Lebenszeit ein Unterkommen zu sichern. Der
Vater hat ihn in der Folgezeit dort auch unentgeltlich wohnen lassen. Das
legt die Annahme nahe, dass diese Handhabung weder vom Sohn noch
vom Vater als ein bloßes unverbindliches und lediglich auf der verwandtschaftlichen
Beziehung beruhendes gegenseitiges Gefälligkeitsverhältnis
angesehen wurde; vielmehr kann in einem solchen Fall angenommen
werden, dass beide stillschweigend ein rechtlich verbindliches Leihverhältnis
hinsichtlich der Wohnung vereinbart haben, aufgrund dessen der
Ehemann berechtigt war, die Wohnung unentgeltlich zu nutzen, ohne
einem überraschenden oder willkürlichen Räumungsverlangen ausgesetzt
zu sein (§§ 598, 605 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 10. 10. 1984 – VIII ZR
152/83, NJW 1985, 313; BGHZ 111, 125/128 ff.). Unter diesen Umständen
wäre zu prüfen gewesen, ob zwischen dem Ehemann und seinem
Vater ein solches stillschweigendes Leihverhältnis bestand. Aus diesem
Leihverhältnis ergäbe sich hier zwar kein Verwendungsersatzanspruch
gemäß § 601 Abs. 2 Satz 1 BGB nach den Grundsätzen der Geschäftsführung
ohne Auftrag (§§ 670, 683, 684 BGB), weil der Ehemann im
hierfür maßgeblichen Zeitpunkt der Aufwendungen nicht die Absicht
hatte, Kostenersatz zu fordern, so dass gemäß § 685 Abs. 1 BGB ein
Anspruch ausscheidet (BGH, Urt. v. 10. 10. 1984, aaO, S. 314). In
Betracht kommt aber ein Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1
Satz 2 1. Altern. BGB (Fortfall des Rechtsgrundes), weil der Leihvertrag,
der den Rechtsgrund für die Investitionen des Ehemannes bildete, jedenfalls
mit dem Auszug des Ehemannes und der Ehefrau auf das Räumungsverlangen
des Vaters hin 1977 tatsächlich beendet wurde. Mit dem
Fortfall dieses Leihverhältnisses war daher der Vater grundsätzlich zum
Bereicherungsausgleich für die getätigten Investitionen verpflichtet (vgl.
BGHZ, aaO, S. 129/130). Richtig ist zwar, dass damit der Zeitpunkt für
das Entstehen dieses Bereicherungsanspruches erst nach dem für das
Anfangsvermögen maßgeblichen Zeitpunkt der Eheschließung anzusetzen
ist. Das schließt es jedoch nicht aus, dass dem Ehemann bereits zum
Zeitpunkt der Heirat (Stichtag des Anfangsvermögens) aufgrund seiner
DNotZ 2002

Rechtsprechung 455
bis dahin getätigten Investitionen und der stillschweigenden Abrede eines
Leihverhältnisses eine vermögenswerte Position zugestanden haben kann,
die mehr war als eine bloße ungewisse Erwerbsaussicht. Sie bestand
entweder in der dauernden Nutzungsmöglichkeit der Wohnung oder in
dem Bereicherungsanspruch, den er gehabt hätte, wenn der Leihvertrag
bereits im Zeitpunkt der Heirat geendet hätte.
Art und Umfang dieses Bereicherungsausgleichs richten sich – entsprechend
den Grundsätzen für den Ausgleich von Mieterleistungen (Baukostenzuschuss,
eigene Aus- und Umbauten) bei vorzeitiger Beendigung
langfristiger Mietverträge – nach den Vorteilen, die der Vater infolge der
vorzeitig erlangten Nutzungsmöglichkeit der ausgebauten Räume durch
anderweitige Vermietung hätte erzielen können. Danach ist auf den Ertragswert
der Räume zum Zeitpunkt der Heirat mit den bis dahin getätigten
Investitionen abzustellen, wovon derjenige Ertragswert abzusetzen ist,
der schon vor den Investitionen des Ehemannes gegeben war (vgl. BGH,
Urt. v. 10. 10. 1984, aaO, S. 315; BGHZ 111, 130 ff. m. w. Nachw.;
Senatsurt. v. 16. 9. 1998 – XII ZR 136/96, ZMR 1999, 93/94 = NZM
1999, 19 ff.). Entsprechend diesem Bereicherungsausgleich wäre auch die
in das Anfangsvermögen einzustellende Vermögensposition zu bewerten,
wobei sie allerdings für die Zwecke des Zugewinnausgleichs zu kapitalisieren
wäre. Das OLG hat – aus seiner Sicht folgerichtig – weder zum
Grund noch zur Höhe einer solchen in das Anfangsvermögen einzustellenden
Forderung die notwendigen Feststellungen getroffen. Die Sache
muss daher zur Nachholung derselben an das OLG zurückverwiesen
werden, was den Parteien auch Gelegenheit gibt, hierzu ergänzend vorzutragen.
B. Unterhalt
Auch die Ausführungen des BerufungsG zum nachehelichen Unterhalt
halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
I. Die Revision des Ehemannes erweist sich entgegen den Ausführungen
der Revisionserwiderung nicht schon deshalb als unbegründet, weil er in
der mündlichen Verhandlung vor dem AG am 10. 6. 1997 den Anspruch auf
Elementarunterhalt in Höhe von 1400,– DM und auf Krankenvorsorgeeinschließlich
Pflegeversicherungsunterhalt in Höhe von 182,18 DM anerkannt
hat und dieses Anerkenntnis trotz Verstoßes gegen § 162 Abs. 1 ZPO
wirksam war (vgl. Senat, BGHZ 107, 142/146). Denn der Ehemann hat
dieses Anerkenntnis im Termin vom 12. 1. 1999 vor dem AG widerrufen
und sich dabei darauf gestützt, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse
durch den ab 1. 1. 1999 – also nach dem Anerkenntnis – eingetretenen
Altersrentenbezug der Ehefrau wesentlich geändert hätten. Dieser Widerruf
war hier ausnahmsweise wirksam. (. . .)
II. 1. Das OLG hat zur Begründung seiner Unterhaltsentscheidung im Wesentlichen
Folgendes ausgeführt:
Die ehelichen Lebensverhältnisse seien nicht nur durch das Renteneinkommen des
Ehemannes in Höhe von 3851,– DM (vor Abzug des Versorgungsausgleichs) bestimmt
worden, sondern auch durch die Rente der Ehefrau in Höhe von 415,– DM, unabhängig
davon, dass diese ausschließlich auf ihrer Erwerbstätigkeit vor der Ehe beruhe. Denn
sie habe die Rente seit 1. 1. 1999 bezogen, somit bevor die Scheidung am 8. 6. 1999
DNotZ 2002

456 Rechtsprechung
rechtskräftig geworden sei. Auch die Zinseinkünfte der Ehefrau von 267,– DM monatlich
seien eheprägend gewesen, weil zumindest sie sich davon während der Ehe
besondere Wünsche erfüllt habe. Daneben sei der Wohnwert der in der Ehe genutzten,
im Miteigentum beider Ehegatten stehenden Eigentumswohnung ihnen in Höhe von
800,– DM jeweils hälftig zuzurechnen. Da nach der Veräußerung der Wohnung beide
Ehegatten entsprechende Kapitaleinkünfte erzielen bzw. erzielen könnten – die Ehefrau
in Höhe von 456,– DM monatlich, der Ehemann in Höhe von fiktiven 422,– DM
monatlich, da die unwirtschaftliche Wiederanlage des Erlöses in eine neue Immobilie
unterhaltsrechtlich nicht berücksichtigt werden könne –, sei der Wohnwert auch weiterhin
zu berücksichtigen. Schließlich seien die ehelichen Lebensverhältnisse auch
durch die Haushaltsführung geprägt gewesen. Soweit ein Ersatzeinkommen zur Verfügung
stehe, welches hier in den nichtprägenden Zinseinkünften bestehe, sei es als
fiktives Entgelt für die Haushaltsführung zu berücksichtigen. Somit seien die den
Wohnwert übersteigenden Zinseinkünfte des Ehemannes in Höhe von 22,– DM und der
Ehefrau in Höhe von 56,– DM ebenfalls bei der Bedarfsermittlung einzubeziehen.
Dagegen seien Zusatzversicherungen der Kranken- und Unfallvorsorge bei beiden Parteien
nicht als einkommensmindernd zu berücksichtigen, weil diese im Hinblick auf
den bereits eingetretenen Ruhestand nicht mehr als angemessene Vorsorge anzusehen
seien. Danach ergebe sich folgende Unterhaltsberechnung:
Rente Ehemann 3851,– DM abzgl. 639,– DM Versorgungsausgleich 3212,– DM
Rente Ehefrau einschließlich Versorgungsausgleich (nach Abzug der 1033,– DM
entsprechenden Krankenversicherungsbeiträge)
Ersatzeinkommen Hauserlös Ehemann 400,– DM
Ersatzeinkommen Hauserlös Ehefrau 400,– DM
Ersatzeinkommen Hausfrauentätigkeit Ehemann 22,– DM
Ersatzeinkommen Hausfrauentätigkeit Ehefrau 56,– DM
prägende Zinseinkünfte Ehefrau 267,– DM
5390,– DM
Bedarf 5390,– DM : 2 = 2695,– DM.
Darauf habe sich die Ehefrau ihr Renteneinkommen in Höhe von 1033,– DM sowie die
Zinseinkünfte in Höhe von nichtprägenden 456,– DM und prägenden 267,– DM, insgesamt
723,– DM, anrechnen zu lassen, so dass sich ein Unterhaltsanspruch in Höhe von
939,– DM ergebe.
Dem kann nicht uneingeschränkt gefolgt werden.
2. Der Senat hat mit Urt. v. 13. 6. 2001 1 (XII ZR 343/99, FamRZ 2001,
986) entschieden, dass sich der nach § 1578 BGB zu bemessende Unterhaltsbedarf
eines Ehegatten, der seine Arbeitsfähigkeit während der Ehe
ganz oder zum Teil in den Dienst der Familie gestellt, den Haushalt geführt
und ggf. Kinder erzogen hat, nicht nur nach dem in der Ehe zur Verfügung
stehenden Bareinkommen des Unterhaltspflichtigen richtet. Vielmehr soll
dieser Ehegatte auch nach der Scheidung an dem durch seine Familienarbeit
verbesserten ehelichen Lebensstandard teilhaben, weil seine in der Ehe
durch Haushaltsführung und etwaige Kinderbetreuung erbrachten Leistungen
der Erwerbstätigkeit des verdienenden Ehegatten grundsätzlich gleichwertig
sind und die ehelichen Lebensverhältnisse mitgeprägt haben. Ausgehend
von dieser Gleichwertigkeit hat der Senat daher ein Erwerbseinkommen
des unterhaltsberechtigten Ehegatten, welches dieser nach der Ehe
erzielt und welches gleichsam als Surrogat des wirtschaftlichen Wertes
seiner bisherigen Familienarbeit angesehen werden kann, bei der Unterhaltsbemessung
mitberücksichtigt und den Unterhalt nicht mehr nach der
sog. Anrechnungs-, sondern nach der Additions- bzw. Differenzmethode
ermittelt. Diese, auf einer abweichenden Sicht des § 1578 BGB und des
DNotZ 2002

Rechtsprechung 457
bisherigen Verständnisses der „eheprägenden Verhältnisse‘‘ beruhenden
Grundsätze sind in entsprechender Weise auch auf den vorliegenden Fall
anzuwenden.
Zwar hat die Ehefrau hier aus Altersgründen nach der Ehe keine Erwerbstätigkeit
mehr aufgenommen, sondern bezieht Altersrente. Diese ist in
gleicher Weise als Surrogatseinkommen in die Bedarfsberechnung einzubeziehen,
und zwar insgesamt, ohne Unterscheidung danach, dass sie teilweise
auf eigenen vorehelich erworbenen Anwartschaften, teilweise auf dem infolge
der Scheidung durchgeführten Versorgungsausgleich beruht.
a) Soweit es die im Versorgungsausgleich erworbene Rente betrifft, liegt
dem Versorgungsausgleich der Gedanke zugrunde, dass die vom Ausgleichsverpflichteten
erworbenen und formal ihm zugeordneten Versorgungsanrechte
auf einer gemeinsamen Lebensleistung beider Ehegatten
beruhen, ohne Rücksicht darauf, ob es sich um Erwerbstätigkeit oder Haushaltsführung
handelt, und dass beide Tätigkeiten gleichwertige Beiträge
zum Familienunterhalt erbringen (§ 1360 BGB). Das vom allein oder überwiegend
erwerbstätigen Ehegatten in der Ehe angesammelte Versorgungsvermögen
gebührt daher zu einem entsprechenden Teil auch demjenigen
Ehegatten, dem es nicht formal zugeordnet ist, und ist im Falle der Scheidung
zu teilen (BT-Drucks. 7/650, S. 61/155; 7/4361, S. 18/19; BVerfGE
53, 257 ff.; Johannsen/Henrich/Hahne, aaO, vor §§ 1587 bis 1587 p BGB
Rdn. 4). Unter diesem Gesichtspunkt stellen sich die im Versorgungsausgleich
erworbenen Rentenanwartschaften der Ehefrau gleichsam als Surrogat
für ihre Haushaltsführung in der Ehe dar. Die daraus bezogene Rente
der Ehefrau tritt an die Stelle ihres sonst möglichen Erwerbseinkommens
und ist daher bei der Bedarfsbemessung nach dem Maßstab des § 1578
BGB mit zu berücksichtigen (in Abweichung zu den Senatsurteilen v. 11. 2.
1987 – IVb ZR 20/86, FamRZ 1987, 459/460, und v. 11. 5. 1988 – IVb ZR
42/87, FamRZ 1988, 817/818 ff.; a. A. wohl Scholz, FamRZ 2001,
1061/1063).
b) Für den auf vorehelichen Rentenanwartschaften beruhenden Rententeil
gilt im Ergebnis nichts anderes. Auch insoweit kann die Altersrente als
ein Surrogat für die frühere Erwerbstätigkeit und die sich daran anschließende,
nach Eheschließung in Form der Familienarbeit fortgeführte Tätigkeit
angesehen werden. Würde nämlich der berechtigte Ehegatte nach
Scheidung zunächst noch ein Erwerbseinkommen erzielen und erst später
– unter Einschluss vorehelicher Rentenanwartschaften – eine Rente beziehen,
so wäre diese Rente als normale Fortentwicklung seines Erwerbseinkommens
bei späteren Unterhaltsberechnungen gemäß § 1578 BGB in
gleicher Weise mit zu berücksichtigen, wie zuvor das als Surrogat der
Haushaltstätigkeit anzusehende Erwerbseinkommen. Ein Vergleich mit der
Situation beim Verpflichteten bestätigt dieses Ergebnis: Dessen – im Zeitpunkt
der Scheidung erzieltes und danach im normalen Rahmen fortentwickeltes
– Erwerbseinkommen wird in voller Höhe ohne Rücksicht darauf
berücksichtigt, ob dieses Einkommen z. B. auf besonderen Lehrgängen,
Schulungen oder ähnlichem beruht, die der Verpflichtete vor der Ehe durchlaufen
hat. Auch sein im Versorgungsfall an die Stelle des Erwerbseinkom-
DNotZ 2002

458 Rechtsprechung
mens tretendes Renteneinkommen wird in voller Höhe in die Unterhaltsbemessung
einbezogen, gleichgültig, ob es auch auf vorehelichen Beitragsoder
beitragsfreien Zeiten, z. B. Ausbildungszeiten, beruht. Auf die Frage,
ob die Rente noch vor Rechtskraft der Scheidung angefallen ist, kommt es
somit nicht mehr an.
3. Die Revision beanstandet zu Unrecht den Einbezug der monatlichen Zinseinkünfte
der Ehefrau in Höhe von 267,– DM in die Bedarfsbemessung. Das OLG hat hierzu
aufgrund des Vorbringens des Ehemannes in der mündlichen Verhandlung festgestellt,
dass sich die Ehefrau in der Ehe von den Zinseinkünften zuweilen besondere Wünsche
erfüllt habe. Das enthält eine bindende tatsächliche Feststellung i. S. des § 314 ZPO, auch
wenn sie in den Gründen getroffen wird (BGHZ 139, 36/39; Urt. v. 19. 11. 1998 – IX ZR
116/97, NJW 1999, 641/642). Dass ein Ehegatte sich von einem Teil seiner Einkünfte
besondere persönliche Wünsche erfüllt, ohne dass der andere unmittelbar daran teilhat,
entspricht im Übrigen den üblichen Gepflogenheiten und steht der Annahme, dass auch
dies zu den ehelichen Lebensverhältnissen zählt, nicht entgegen.
4. Bedenken bestehen jedoch gegen die Nichtberücksichtigung der Zusatzversicherungen
der Parteien für Kranken- und Unfallvorsorge, die das OLG damit begründet hat, dass
die Parteien bei ihrem jetzigen Renteneinkommen nur noch Anspruch auf eine angemessene
Vorsorge hätten. Die von den Parteien schon während der Ehe jeweils abgeschlossenen
Zusatzversicherungen entsprachen den ehelichen Lebensverhältnissen, weshalb sie
bei der Bedarfsbemessung zu berücksichtigen sind. Sie liegen auch nach der Pensionierung
der Parteien nicht außerhalb eines eheangemessenen Bedarfs. Dem Senat ist eine
eigene Sachentscheidung verwehrt, da das OLG zu den der Höhe nach zwischen den
Parteien zum Teil streitigen Versicherungen keine abschließenden Feststellungen getroffen
hat. Daher war auch der Unterhaltsausspruch aufzuheben und die Sache zwecks weiterer
Feststellungen an das OLG zurückzuverweisen.
5. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Das OLG hat nicht nur
die jeweils 400,– DM Kapitaleinkünfte der Parteien, die dem je hälftigen Wohnwert der
zwischenzeitlich verkauften Eigentumswohnung entsprechen, in die Bedarfsbemessung
einbezogen, sondern auch die darüber hinausgehenden Kapitalzinsen von 56,– DM auf
Seiten der Ehefrau und 22,– DM auf Seiten des Ehemannes (jeweils monatlich). Es hat
dies damit begründet, dass die 400,– DM als Ersatzeinkommen für das „tote Kapital‘‘ aus
dem jeweiligen Wohnvorteil und die überschießenden Zinsen als „Ersatzeinkommen für
die Haushaltsführung‘‘ einzusetzen seien. Das weckt insofern Bedenken, als die Kapitaleinkünfte,
die aus dem Wohnungsverkauf erzielt werden, nicht als Surrogat für die Haushaltsführung
angesehen werden können. Denn sie stehen in keinem Zusammenhang mit
der Haushaltsführung. Dieser Ansatz entspricht auch nicht der Rechtsprechung des Senats.
Allerdings sind sie aus einem anderen Grunde als eheprägend anzusehen.
Die ehelichen Lebensverhältnisse waren dadurch geprägt, dass die Eheleute gemeinschaftlich
Eigentümer einer Eigentumswohnung waren. Bis zum Verkauf dieser Wohnung
war daher der Wohnwert in Höhe von 800,– DM beiden Ehegatten jeweils zur Hälfte
zuzurechnen. Durch die Veräußerung der Wohnung entfiel der Wohnwert für beide Ehegatten,
allerdings nicht ersatzlos. Vielmehr setzte sich der eheprägende Wohnvorteil in
dem Vorteil fort, welchen die Parteien nunmehr in Form von Zinsgewinnen aus dem Erlös
ihrer Miteigentumsanteile zogen oder ziehen konnten (Senatsurteile v. 19. 12. 1989 – IVb
ZR 9/89, FamRZ 1990, 269/272; v. 3. 5. 2001 – XII ZR 62/99, NJW 2001, 2259/2261).
Dementsprechend prägten diese Kapitaleinkünfte der Parteien die ehelichen Lebensverhältnisse,
und zwar auch, soweit sie den Wohnwert überstiegen. Gegen die Höhe der
bisher angesetzten Zinseinkünfte wendet sich die Revision nicht. Sie ist auch nicht zu
beanstanden.
Allerdings wird das OLG bei der Berechnung des künftigen Unterhaltsanspruchs zu
beachten haben, inwieweit sich die Zinseinkünfte der Ehefrau künftig verringern werden.
Dies hängt davon ab, ob und ggf. in welcher Höhe sie dem Ehemann einen Zugewinnausgleich
zahlen muss, der ihr Kapital vermindert.
DNotZ 2002

Rechtsprechung 459
II. Handels- und Gesellschaftsrecht
Nr. 1 AktG §§ 309 Abs. 2, 317 Abs. 2, 400 Abs. 1 Nr. 1; GmbHG §§ 30,
31, 43 Abs. 3; BGB § 823 Abs. 2; StGB §§ 263, 266 (Haftung von
Organmitgliedern im GmbH-Konzern bei „zentralem Cash-Management‘‘)
a) Der Schutz einer abhängigen GmbH gegen Eingriffe ihres Alleingesellschafters
folgt nicht dem Haftungssystem des Konzernrechts des
Aktienrechts (§§ 291 ff., 311 ff. AktG), sondern ist auf die Erhaltung
ihres Stammkapitals und die Gewährleistung ihres Bestandsschutzes
beschränkt, der eine angemessene Rücksichtnahme auf die Eigenbelange
der GmbH erfordert. An einer solchen Rücksichtnahme fehlt es,
wenn die GmbH infolge der Eingriffe ihres Alleingesellschafters ihren
Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen kann.
b) Veranlasst der Alleingesellschafter die von ihm abhängige GmbH,
ihre liquiden Mittel in einen von ihm beherrschten konzernierten Liquiditätsverbund
einzubringen, trifft ihn die Pflicht, bei Dispositionen
über ihr Vermögen auf ihr Eigeninteresse an der Aufrechterhaltung
ihrer Fähigkeit, ihren Verbindlichkeiten nachzukommen, angemessene
Rücksicht zu nehmen und ihre Existenz nicht zu gefährden. Kommt er
dieser Verpflichtung nicht nach, kann er sich eines Treubruchs i. S. des
§ 266 Abs. 1 StGB schuldig machen.
BGH, Urt. v. 17. 9. 2001 – II ZR 178/99 (mit Anm. Schaub)
Die Klägerin nimmt die Beklagten als ehemalige Vorstandsmitglieder der B. AG (B.)
auf Schadensersatz in Höhe von je 9,7 Mio. DM in Anspruch. Sie wirft ihnen insbesondere
vor, entgegen den getroffenen Vereinbarungen die Verwendung mehrerer für die M.
GmbH in W. (M.) freigegebener Investitionsbeihilfebeträge, insbesondere eines am 20. 9.
1995 freigegebenen Betrages von 194 Mio. DM zur Durchführung von Investitionsvorhaben
verhindert zu haben. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin schloss unter dem Namen Treuhandanstalt (THA) zusammen mit der D.
in R. (D.), deren alleinige Gesellschafterin sie damals war, am 11. 8. 1992 mit der B. V.
AG (B.) und der S. AG (S.) einen Veräußerungs- und Abtretungsvertrag (KAV) über die
beiden Geschäftsanteile, welche die D. als Alleingesellschafterin der H. Schiffs- und
Maschinenbaugesellschaft in R. (H.) hielt, die Alleingesellschafterin der M. war. Nach
Verschmelzung der H. auf B. wurden die Anteile an M. mit 2% von B. und mit 98% von
der V. GmbH (V.) gehalten, deren alleinige Gesellschafterin B. war. Nach § 5 Ziff. I
Abschn. 1 lit. b des KAV hatte die THA einen Betrag von 686 542 000,– DM als „Gesamtausgleichsbetrag
cash‘‘ auf ein Treuhandkonto zu zahlen, den die Treuhänder M. in
Teilbeträgen zu bestimmten Terminen auszuzahlen hatten. Nach § 8 Abschn. 1 KAV
verpflichtete sich B., M. als Verbundgesellschaft zu veranlassen, in dem Zeitraum von
1992 bis 1995 Investitionen in Höhe von 562,2 Mio. DM vorzunehmen. Als Investition
war nur ein Zugang im Anlagevermögen der jeweiligen Verbundgesellschaft anzusehen.
Der Betrag von 337,2 Mio. DM, der als Rückstellung für „unterlassene Instandhaltung,
Instandsetzung und Aufholinvestitionen‘‘ vorgesehen war, stellte eine Vorschussleistung
für den vom Land Mecklenburg-Vorpommern erwarteten Förderanteil dar, der nach Leistung
der als Investitionsfördermittel vorgesehenen 562,2 Mio. DM an die THA zurückgezahlt
werden sollte. Nach § 8 Abschn. 4 KAV war der THA der zu bestimmten
Zeitpunkten realisierte Umfang der Investitionen schriftlich bekannt zu geben und ein
entsprechender Bericht des Abschlussprüfers der Verbundgesellschaften zu übersenden,
der im Zuge der Prüfung der jeweiligen Jahresabschlüsse zu erstellen war. Da die im
Vertrag aufgeführten Beihilfen als staatliche Fördermittel i. S. der Art. 92 f. des Vertrages
DNotZ 2002

460 Rechtsprechung
zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft i. d. F. des Vertrages über die Europäische
Union v. 7. 2. 1992 (BGBl. II, 1253/1256) anzusehen waren, bestimmte § 13 KAV u. a.,
dass der Vertrag erst nach Erteilung der Zustimmung der Organe der EG und des
Bundesministers der Finanzen wirksam werden sollte. Da diese Zustimmungen bis zu
dem von den Parteien vorausgesetzten Zeitpunkt nicht vorlagen, setzten sie den Vertrag
mit den Vereinbarungen vom 1. 10. 1992 und vom 12. 2. 1993 unter Anpassung der
rechtlichen Voraussetzungen für die von der THA auszuzahlenden Beträge vorzeitig in
Kraft. Mit Schreiben vom 6. 1. 1993 genehmigte die EG die Auszahlung einer Beihilfe
von 304 Mio. DM, in der aus dem „Gesamtausgleichsbetrag cash‘‘ (686 542 000,– DM)
insgesamt 223,3 Mio. DM enthalten waren. Die EG machte die Genehmigung weiterer
Beihilfen von dem Nachweis abhängig, dass die Gefahr eines Übertragungseffektes von
Beihilfen auf andere – in den alten Bundesländern gelegene – Werften ausgeschlossen
war. Da B. die M. in den Liquiditätsausgleich des B.-Konzerns einbezog und aus diesem
Grunde nicht mehr ausgeschlossen war, dass die M. ausgezahlten Beihilfebeträge anderen
Gesellschaften des B.-Konzerns zugute kamen, verlangte die THA von B. für die
einbezogenen Beträge die Stellung von Sicherheiten zugunsten von M. Nachdem B. sich
geweigert hatte, diesem Verlangen nachzukommen, einigten sich B. und THA auf die
halbjährliche Berichterstattung über den Geschäftsverlauf und die Fortschritte bei der
Umstrukturierung von M. sowie die vierteljährliche Vorlage sog. spill-over-Berichte. Da
sich aus den beiden ersten spill-over-Berichten ergab, dass die M. zur Verfügung
gestellten Mittel im Wege des Liquiditätsausgleichs teilweise westdeutschen Konzernunternehmen
überlassen worden waren, erhob die THA weiter den Vorbehalt, dass die
Mittel M. auf erstes Anfordern sofort wieder verfügbar gemacht werden müssten. In der
Folgezeit genehmigte die EG die Auszahlung weiterer Beihilfen (u. a. am 10. 10. 1995:
194 Mio. DM Investitionsbeihilfe). Nachdem die Treuhänder den Betrag von 194 Mio.
DM am 11. 10. 1995 freigegeben hatten, gelangte er alsbald auf das Konto der Treasury
des B. Zur Einzahlung war M. verpflichtet, weil sie am 1. 9./30. 11. 1994 dem zwischen
B. und den Beteiligungsgesellschaften abgeschlossenen Vertrag über konzerninterne
Finanzierungen und Geldanlagen (CC-Vertrag) beigetreten war, nach dem die Verbundgesellschaften
verpflichtet waren, frei verfügbare liquide Mittel ausschließlich bei der
Treasury von B. anzulegen und Betriebsmittelkredite nur bei ihr aufzunehmen. Am 3. 7.
1995 konfrontierte die von B. beauftragte Bo. Group den Vorstand mit dem Hinweis auf
drohende Liquidationsrisiken: Sie stellte einen sofortigen Handlungsbedarf zur Abdeckung
kurzfristiger Liquiditätsrisiken fest und hielt einen über Plan liegenden Cash-
Bedarf von 1,1 Mrd. DM für die Jahre 1995 bis 1997 und die Aufnahme langfristiger
Kredite für erforderlich. Die Lagebesprechung vom 25. 8. 1995 führte nach dem von
der C. angefertigten Protokoll zu dem Ergebnis, dass die langfristige Planung eine
Rechnungslücke von ca. 300 Mio. DM aufwies und die B. zur Verfügung stehenden
Betriebsmittelkredite von 155 Mio. DM für die Finanzierung kurzfristig auftretenden
Finanzierungsbedarfs nicht ausreichten. Da eine Erfüllung der Investitionsverpflichtungen
von B. gegenüber M. mit Hilfe von Kreditmitteln nach dem Scheitern der mit
Bankenvertretern geführten Gespräche ausschied, erklärte der Vorstand am 22. 12. 1995
und 3. 1. 1996, dass die Zahlungsanforderungen der Werften in Ostdeutschland an das
zentrale Cash-Management nicht mehr bedient werden könnten. Am 30. 9. 1995 waren
von dem durch die EG freigegebenen Beihilfebetrag (288 800 000,– DM) noch
102 687 000,– DM, zum 31. 12. 1995 noch 55 289 000,– DM reserviert. Zu diesen Zeitpunkten
waren bei der Treasury Fest- und Tagesgelder von M. in Höhe von nahezu
428 Mio. DM (30. 9. 1995) bzw. 590 Mio. DM (31. 12. 1995) angelegt. M. steht aus
dem Liquiditätsverbund gegen V. noch eine Forderung von 527 300 000,– DM, gegen B.
eine solche von 4,7 Mio. DM zu. Am 1. 5. 1996 ist über das Vermögen von B. das
Konkursverfahren eröffnet worden. (. . .)
Die Revision gegen das die Klage abweisende Urteil des BerufungsG
führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. Nach dem gegenwärtigen
Stand des Verfahrens kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Klägerin
Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten sowohl aus abgetretenem
Recht der M. als auch aus eigenem Recht zustehen.
DNotZ 2002

Rechtsprechung 461
I. Ansprüche der Klägerin aus abgetretenem Recht der M.
Das BerufungsG hat Ansprüche der Klägerin entsprechend §§ 309
Abs. 2, 317 Abs. 3 AktG sowie § 823 Abs. 2 BGB i. V. mit §§ 266 bzw.
263 StGB und § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG verneint. Dagegen wendet sich die
Revision teilweise mit Erfolg.
1. Schadensersatzanspruch entsprechend § 309 Abs. 2 bzw. § 317 Abs. 3
AktG im Rahmen eines qualifiziert faktischen oder auch eines einfachen
faktischen GmbH-Konzerns.
Die Revision rügt, das BerufungsG habe zu Unrecht das Vorliegen eines
qualifiziert faktischen Konzerns zwischen B. und der M. GmbH (M.) verneint.
Der M. als beherrschter Gesellschaft zugefügte Nachteil lasse sich
nicht durch nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen begründete Einzelansprüche
kompensieren. Sei demnach von dem Vorliegen eines qualifiziert faktischen
GmbH-Konzerns auszugehen, finde auf dieses Rechtsverhältnis nicht
nur der Rechtsgedanke der §§ 302, 303 AktG Anwendung, sondern auch
derjenige über die Haftung der geschäftsführenden Organmitglieder des herrschenden
Unternehmens bei Verletzung der ihnen gegenüber der beherrschten
Gesellschaft obliegenden Pflichten (vgl. § 309 Abs. 1 und 2 AktG).
Jedenfalls aber habe das BerufungsG eine Schadensersatzpflicht der Beklagten
in entsprechender Anwendung des § 317 Abs. 3 AktG bejahen müssen.
Mit dieser Rüge kann die Revision keinen Erfolg haben.
Der Schutz einer abhängigen GmbH gegenüber Eingriffen ihres Alleingesellschafters
folgt nicht dem Haftungssystem des Konzernrechtes des
Aktiengesetzes (§§ 291 ff. AktG). Er beschränkt sich auf die Erhaltung
ihres Stammkapitals i. S. der §§ 30 f. GmbHG, für die im Rahmen des § 43
Abs. 3 GmbHG auch ihre Geschäftsführer haften, und die Gewährleistung
ihres Bestandsschutzes in dem Sinne, dass ihr Alleingesellschafter bei
Eingriffen in ihr Vermögen und ihre Geschäftschancen angemessene Rücksicht
auf ihre seiner Disposition entzogenen eigenen Belange zu nehmen
hat. An einer solchen angemessenen Rücksichtnahme auf die Eigenbelange
der abhängigen GmbH fehlt es dann, wenn diese infolge der Eingriffe ihres
Alleingesellschafters ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen kann
(BGHZ 122, 123/130 – TBB). Zu einer Haftung des Alleingesellschafters
für die Verbindlichkeiten der von ihm beherrschten GmbH führt aber auch
ein solcher bestandsvernichtender Eingriff nur dann, wenn sich die Fähigkeit
der GmbH zur Befriedigung ihrer Gläubiger nicht schon durch die
Rückführung entzogenen Stammkapitals gemäß § 31 GmbHG wiederherstellen
lässt.
Im vorliegenden Fall waren die Eigenbelange der M. spätestens ab
Dezember 1995 nicht mehr gewahrt, weil sie von diesem Zeitpunkt an die
in den Liquiditätsverbund des Konzerns eingebrachten zur Erfüllung ihrer
Verbindlichkeiten benötigten Mittel mangels eigener Liquidität des B.-Konzerns
nicht mehr abrufen konnte. Zugleich war spätestens in diesem Zeitpunkt
der Tatbestand des § 30 GmbHG erfüllt.
Für den Erfolg der Klage bleibt das jedoch ebenso ohne Bedeutung wie
die Frage, ob die Fähigkeit der M. zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten
allein durch die Erstattung des ihr entzogenen Stammkapitals nach § 31
DNotZ 2002

462 Rechtsprechung
GmbHG wieder herstellbar wäre. Denn sowohl der Erstattungsanspruch
nach § 31 GmbHG als auch der Anspruch der Gesellschaft wegen eines
bestandsvernichtenden Eingriffs in ihr Vermögen und ihre Geschäftschancen
nach den Grundsätzen der Entscheidung BGHZ 122, 123 ff. richtet sich
grundsätzlich allein gegen ihren Gesellschafter, nicht aber auch gegen
dessen Organe. Eine persönliche Verpflichtung der Beklagten aus den
genannten Anspruchsgrundlagen ist damit nicht begründbar.
2. Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. mit § 266 Abs. 1
Altern. 2 StGB.
Das BerufungsG hat den Treubruchtatbestand des § 266 Abs. 1 StGB mit
der Begründung verneint, die Beklagten hätten keine auf einem Treueverhältnis
beruhende Pflicht zur Wahrung der Vermögensinteressen von M.
gehabt. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
Die Vermögensbetreuungspflicht von B. gegenüber der M. i. S. des § 266
Abs. 1 StGB folgt aus ihrer Stellung als beherrschendes Unternehmen
gegenüber M. als beherrschter Gesellschaft. Aufgrund dieser Stellung war
B. in der Lage, auf M. und ihre Geschäftsführung faktisch unbeschränkt
Einfluss zu nehmen. Davon hat sie nach den vom BerufungsG getroffenen
Feststellungen insoweit Gebrauch gemacht, als sie M. veranlasst hat, zunächst
dem Liquiditätsverbund des B.-Konzerns und am 1. 9./30. 11. 1994
dem CC-Vertrag beizutreten. Sie veranlasste M. ebenso wie ihre anderen
Tochtergesellschaften, ihre liquiden Mittel in den Liquiditätsverbund einzubringen.
Sie bestimmte allein darüber, in welcher Weise über die eingebrachten
liquiden Mittel verfügt wurde. Diese Vermögensbetreuungspflicht
von B. gegenüber M. bestand zwar nicht unbegrenzt. Da B. über ihre
unmittelbare und mittelbare Beteiligung an M. deren Alleingesellschafterin
war, hatte sie jedoch die Pflicht, das Vermögen von M. insoweit zu betreuen,
als sie bei ihren Dispositionen über Vermögenswerte der M. durch angemessene
Rücksichtnahme auf deren Eigeninteresse an der Aufrechterhaltung
ihrer Fähigkeit, ihren Verbindlichkeiten nachzukommen (vgl. oben
unter Ziff. 1) darauf zu achten hatte, dass sie die Existenz der M. nicht
gefährdete (vgl. BGH, Urt. v. 24. 8. 1988 – 3 StR 232/88, NJW 1989, 112).
Dieser Pflicht ist sie, wie bereits oben unter Ziff. 1 ausgeführt, im vorliegenden
Falle nicht nachgekommen. (. . .)
Da die Beklagten die Geschäfte von B. als vertretungsberechtigte Vorstandsmitglieder
geführt haben, trifft sie gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB die
Verantwortung für die Handlungen von B.
Die Vorschrift des § 266 Abs. 1 StGB setzt ein vorsätzliches Handeln
voraus. Ob – und ggf. zu welchem Zeitpunkt – den Beklagten bekannt war,
dass der B.-Konzern nicht mehr in der Lage war, M. – und den anderen
ostdeutschen Werftunternehmen – die in den Liquiditätsverbund eingezahlten
Gelder zurückzugewähren, bedarf noch der Feststellung durch das
BerufungsG.
3. Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. mit § 263
Abs. 1 StGB.
Das BerufungsG hat einen Betrug der Beklagten gegenüber M. mit der
Begründung verneint, eine Täuschung und eine darauf beruhende Ver-
DNotZ 2002

Rechtsprechung 463
mögensverfügung von M. scheide im Hinblick auf die Weisungsgebundenheit
ihrer Geschäftsführer aus. Auch die dagegen erhobene Rüge der Revision
hat Erfolg.
a) Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass B. verpflichtet war, M.
von dem Zeitpunkt an, in dem die Rückführung der von M. in den Konzernverbund
eingebrachten Mittel aufgrund der drohenden Illiquidität des B.-
Konzerns nicht mehr gewährleistet war, auf den drohenden Verlust dieser
Mittel hinzuweisen, der zum Verlust ihres Stammkapitals und darüber hinaus
zur Gefährdung ihrer Existenz führen musste. Eine solche Aufklärungspflicht
ergab sich aus dem besonderen Vertrauensverhältnis, das aufgrund
des CC-Vertrages zwischen M. und B. als herrschendem Unternehmen begründet
worden war. Da M. grundsätzlich verpflichtet war, auch freigegebene
Beihilfebeträge als Fest- oder Tagesgelder dem Konzern zur Verfügung
zu stellen, traf B. als herrschendes Unternehmen nicht nur die Verpflichtung,
jederzeit die zur Deckung des Stammkapitals der M. erforderlichen Mittel
vorzuhalten, sondern darüber hinaus auch die Pflicht, die Liquidität von M.
sicherzustellen. Sobald sich abzeichnete, dass sie dazu nicht mehr in der
Lage sein würde und es sich dabei nicht nur um einen vorübergehenden
Liquiditätsmangel handelte, musste M. darauf aufmerksam gemacht werden.
Nur wenn die Beklagten als die für B. handelnden Organe dieser Verpflichtung
nachkamen, war die M. in der Lage, den Verlust ihrer in den Konzernverbund
eingelegten Mittel durch deren rechtzeitigen Abzug zu verhindern.
Das BerufungsG hat offen gelassen, zu welchem Zeitpunkt die Gefährdungslage
für M. eingetreten ist. Nach dem Vortrag der Klägerin, dessen
Richtigkeit revisionsrechtlich zu unterstellen ist, war das auf jeden Fall
schon vor Auszahlung des Beihilfebetrages von 194 000 000,– DM der Fall.
Da B. den aufklärenden Hinweis nicht vorgenommen hat, hat sie M.
pflichtwidrig durch Unterlassen getäuscht.
b) Die von den Beklagten als den nach § 14 StGB für das rechtmäßige
Verhalten von B. verantwortlichen Organmitgliedern begangene Täuschung
der Geschäftsführung der M. durch Unterlassen des gebotenen Hinweises
auf die drohende Illiquidität des Konzerns ist auch ursächlich für den
unterlassenen rechtzeitigen Abzug der eingelegten Mittel und damit für die
Minderung des Vermögens der M. geworden.
Entgegen der Annahme des BerufungsG kann nicht davon ausgegangen werden, dass
die Geschäftsführung der M. mit Rücksicht auf ihre Weisungsgebundenheit den Abzug der
Mittel auch in Kenntnis ihres drohenden Verlustes unterlassen hätte. Die vom BerufungsG
angenommene Weisungsgebundenheit der Geschäftsführung der M. gegenüber dem Alleingesellschafter
der von ihnen geleiteten Gesellschaft mag zwar in Bezug auf den
Beitritt zu dem CC-System des Konzernverbundes bestanden haben. Sie bestand jedoch
auf keinen Fall in Bezug auf die Belassung dieser Mittel auch bei sich anbahnender
Illiquidität des Konzernverbundes. Vielmehr wäre die Befolgung einer etwaigen Weisung
der für B. handelnden Beklagten zur Unterlassung des Abzuges in dieser Situation, wie
§ 43 Abs. 3 GmbHG deutlich macht, sogar pflichtwidrig mit der Folge der Entstehung
eigener Schadensersatzpflichten der Geschäftsführer der M. gewesen. Ein solch pflichtwidriges,
zur Selbstschädigung führendes Verhalten der Mitglieder der Geschäftsführung
der M. kann nicht zu deren Lasten unterstellt werden.
c) Das BerufungsG wird deshalb auf der Grundlage des klägerischen
Vortrages die erforderlichen Feststellungen dazu treffen müssen, ob die
DNotZ 2002

464 Rechtsprechung
Voraussetzungen einer Schadensersatzpflicht aufgrund Betruges gegeben
sind.
4. Schadensersatz wegen unrichtiger Darstellung der Gesellschaftsverhältnisse
in der Hauptversammlung von B. am 29. 6. 1995 (§ 823 Abs. 2
BGB i. V. mit § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG).
Das BerufungsG hat einen Schadensersatzanspruch der M. aufgrund der
Erklärungen, die der Vorstandsvorsitzende H. in der Jahreshauptversammlung
1995 über die Liquiditätssituation des Konzerns und der Muttergesellschaft
abgegeben hat und denen die Beklagten nicht widersprochen haben,
mit der Begründung verneint, eine Ursächlichkeit des Verhaltens der Beklagten
für den Schadenseintritt sei nicht ersichtlich, weil die Entscheidung
über die Auszahlung des Betrages von 194 000 000,– DM kaum durch
Ausführungen des Vorstandes in der Hauptversammlung habe beeinflusst
werden können, zumal M. weisungsgebunden gewesen sei. Im gegenwärtigen
Verfahrensstadium müssen die dagegen gerichteten Angriffe der Revision
im Ergebnis ohne Erfolg bleiben.
Nach der genannten Vorschrift wird u. a. ein Vorstandsmitglied bestraft,
wenn es die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen
zu verbundenen Unternehmen in Vorträgen in der Hauptversammlung unrichtig
wiedergibt. Vorstandsmitglieder, die einer derart unrichtigen Wiedergabe
nicht widersprechen, begehen die in der genannten Vorschrift enthaltene
Tatbestandshandlung durch Unterlassen (vgl. GroßkommAktG/Otto,
4. Aufl., § 400 Rdn. 17). Da die Vorschrift u. a den Schutz gegenwärtiger
Gläubiger und Vertragspartner der Aktiengesellschaft bezweckt, ist sie als
Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen. Dieser zivilrechtliche
Schutz setzt allerdings voraus, dass der Geschädigte durch Handlungen, die
er im Vertrauen auf die Richtigkeit der getätigten Angaben gemacht hat,
einen Schaden erlitten hat (vgl. Otto, aaO, § 400 Rdn. 4).
Nach dem Vortrag der Klägerin war B. im Zeitpunkt der Durchführung der Hauptversammlung
am 29. 6. 1995 bereits konkursreif. Demgegenüber habe ihr Vorstandsvorsitzender
in der Hauptversammlung u. a. ausgeführt, die Gesellschaft werde in der dritten
Phase des neuen Unternehmenskonzeptes ausschließlich schwarze Zahlen schreiben, so
dass der Vorstand wie im Jahr 1994 auch im Jahr 1995 seine Zusagen einhalten könne.
Trotz großer Schwierigkeiten, insbesondere aufgrund der Wechselkursentwicklung und
eines nicht sehr befriedigenden ersten Quartals des laufenden Jahres sei er überzeugt, bei
guter Entwicklung der Auftragseingänge die gesteckten Ziele für 1995 im Wesentlichen
erreichen zu können. Nach dem Vortrag der Klägerin erfüllen diese Erklärungen die
Voraussetzungen des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG. Die Beklagten hätten danach dem Vorstandsvorsitzenden
widersprechen müssen. Das haben sie nicht getan.
Diese Erklärungen führen dann zu einer Schadensersatzpflicht, wenn sie
bewirkt haben, dass die Auszahlung des Betrages von 194 000 000,– DM
nicht unterbunden worden ist. Das setzt die Kenntnis des Geschädigten von
dem Inhalt der Äußerungen voraus (vgl. zu § 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG:
BGHZ 96, 231/2431 ; 105, 121/126 f.). Die Revision hat keinen Vortrag
darüber aufgezeigt, ob und auf welche Weise M. von den Ausführungen des
Vorstandsvorsitzenden von B. Kenntnis erlangt hat. Damit steht auch nicht
1) DNotZ 1986, 368.
DNotZ 2002

Rechtsprechung 465
fest, dass diese in der Hauptversammlung von B. gemachten Ausführungen
ursächlich für die Auszahlung des Betrages von 194 000 000,– DM gewesen
sind. (. . .)
II. Ansprüche der Klägerin aus eigenem Recht.
1. Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Darstellung der Gesellschaftsverhältnisse
in der Hauptversammlung vom 29. 6. 1995.
Die Klägerin macht einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. mit
§ 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG auch aus eigenem Recht geltend. Die Rüge der
Revision, das BerufungsG habe diesen Anspruch verkannt, kann auch hier
nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand keinen Erfolg haben. Die Revision
zeigt keinen Vortrag der Klägerin auf, aus dem sich ergibt, dass die
Klägerin von den Ausführungen des Vorstandsvorsitzenden von B. in der
Hauptversammlung des Jahres 1995 positive Kenntnis erlangt hat. Ein
Grundsatz, nach dem die Lebenserfahrung für die Erlangung einer solchen
Kenntnis spricht, besteht nicht. Die Kenntnis muss also auch hier von der
Klägerin konkret behauptet und bewiesen werden.
2. Schadensersatzanspruch wegen Untreue (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. mit
§ 266 Abs. 1 Altern. 2 StGB).
Das BerufungsG bejaht das Vorliegen des Treubruchtatbestandes nach
§ 266 Abs. 1 StGB. Zwischen der Klägerin und B. sei aufgrund der vereinbarten
Zweckbindung der Investitionsmittel ein Treueverhältnis entstanden,
das B. verpflichtet habe, die im Einzelnen freigegebenen Mittel entsprechend
der Zweckabsprache zu verwenden. Das sei im Hinblick auf die
Investitionsbeihilfe von 194 000 000,– DM zumindest in Höhe von
146 000 602,– DM nicht geschehen. Dabei sei es unerheblich, ob alle getätigten
Investitionen – darunter verstanden die Parteien den Zugang im
Anlagevermögen der jeweiligen Verbundgesellschaft – bezahlt gewesen
seien. Das BerufungsG verneint jedoch eine Schadensersatzpflicht der Beklagten
mit Rücksicht auf die in § 7 des Vertrages vom 4. 4. 1996 getroffene
Vereinbarung, nach der die BVS gegen u. a. B. und die V. keinerlei
Ansprüche aus oder in Zusammenhang mit dem M. betreffenden Privatisierungsvertrag
geltend machen wird. Diese Vereinbarung wirke auch zugunsten
der Beklagten.
Der Revision ist zwar darin zu folgen, dass die Beklagten von § 7 des
Vertrages vom 4. 4. 1996 nicht erfasst werden; sie hat jedoch im Ergebnis
mit Rücksicht auf die von den Beklagten erhobene Gegenrüge keinen
Erfolg.
a) (Auslegung von § 7 Nr. 1 des Vertrages vom 4. 4. 1996 . . .)
b) Die fehlerhafte Auslegung des § 7 des Vertrages vom 4. 4. 1996
ändert jedoch an dem Ergebnis, zu dem das BerufungsG gelangt ist, nichts.
Denn B. – und damit den Beklagten – kann keine Untreuehandlung i. S. des
§ 266 Abs. 1 StGB vorgeworfen werden.
Das BerufungsG bejaht eine Vermögensbetreuungspflicht aus dem KAV.
Bei dem Betrag von 686 542 000,– DM handele es sich um Treugut. Mit
diesem als Gesamtausgleichszahlung bezeichneten Betrag hätten Rückstellungen
abgedeckt werden sollen. Sie hätten aufgrund ihrer Zweckbindung
den Charakter einer Subvention, die als Zuschuss aus öffentlichen Mitteln
DNotZ 2002

466 Rechtsprechung
ein fremdnütziges Treuhandverhältnis begründe. Die Zweckbindung habe
bewirkt, dass die jeweiligen Investitionen mit diesen Beträgen hätten bezahlt
werden müssen. Eine Verrechnung auf Investitionen, die bereits mit
anderen Mitteln bezahlt worden seien, scheide somit aus. Dem vermag der
Senat nicht zu folgen.
aa) Grundsätzlich führt allein die Verpflichtung einer Privatperson, Zuschussmittel
der öffentlichen Hand entsprechend den mit ihr getroffenen
Absprachen zu verwenden, nicht dazu, dass die Privatperson Vermögensinteressen
der öffentlichen Hand wahrzunehmen hätte. Diese Aufgabe obliegt
vielmehr nur Amtsträgern oder solchen Personen, denen der Staat die
Zuteilung derartiger Mittel übertragen hat. Der Privatperson, die staatliche
Zuwendungsmittel für ihre Zwecke erhält, fehlt in der Regel die erforderliche
enge Beziehung zu den staatlichen Vermögensinteressen. Deren Wahrung
durch den Empfänger dieser Mittel kann regelmäßig nicht als die
wesentliche Verpflichtung angesehen werden, die ihm aus dem mit der
öffentlichen Hand abgeschlossenen Rechtsgeschäft erwächst (BGH, Urt. v.
14. 4. 1954 – 1 StR 565/53, LM, StGB § 266 Nr. 16 Bl. 2; vgl. auch
Tiedemann, Wirtschaftsbetrug 1999, § 264 Rdn. 5: „Untreueähnlicher
Fall‘‘). Allein der Umstand, dass derartige Beihilfen dem Genehmigungsvorbehalt
der EG entsprechend Art. 92 f. des EG-Vertrages a. F. unterliegen,
begründet keine Vermögensbetreuungspflicht des privaten Empfängers gegenüber
dem Staat (vgl. Tiedemann, aaO, § 264 Rdn. 8). Insoweit greift die
im Jahre 1998 in das Strafgesetzbuch eingefügte, auf den vorliegenden Fall
daher nicht anwendbare Vorschrift des § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB ein (Tiedemann,
aaO, § 264 Rdn. 1).
bb) Etwas anderes kann jedoch dann gelten, wenn die zweckgerichtete
Verwendung der Subventionsmittel die wesentliche Pflicht aus dem mit der
öffentlichen Hand geschlossenen Vertrag ist (vgl. BGH, aaO, LM, StGB
§ 266 Nr. 16; ferner BGHSt 4, 170/171; 3, 289/293 f.; für Zahlungen von
Privatpersonen und Vereinbarungen mit ihnen vgl. BGHSt 1, 186/189 f.; 13,
315/317 f.; Schönke/Schröder/Lenckner, StGB, 26. Aufl., § 266 Rdn. 23;
Dreher/Tröndle, StGB, 50. Aufl., § 266 Rdn. 9; Lackner/Kühl, StGB,
23. Aufl., § 266 Rdn. 11). Diese Voraussetzungen erfüllen die zwischen der
Klägerin und B. sowie S. getroffenen Vereinbarungen nicht. (. . .)
Nach der Gestaltung des KAV ist nach alledem eine eigenständige Pflicht
von B. zur Betreuung der Beihilfezahlungen im Interesse der öffentlichen
Hand nicht begründet worden.
Folgerichtig mussten die Treuhandanstalt und der Bundesminister der
Finanzen in dem Augenblick tätig werden, in dem festgestellt wurde, dass
M. in den Liquiditätsverbund des B.-Konzerns einbezogen wurde und damit
die Gefahr bestand, dass die Investitionsbeihilfebeträge in der einen oder
anderen Form westdeutschen Schiffswerften zugute kamen. Dieses Eingreifen
war erforderlich, weil anderenfalls die EG weitere Beihilfebeträge nicht
freigegeben hätte und damit die Gefahr bestand, dass die Durchführung des
KAV scheiterte. Allein dieser Hintergrund führte zu der Vereinbarung, dass
anstelle der jährlich vereinbarten Berichterstattung über den Stand der Investitionen
halbjährlich berichtet werden sollte. Zugleich wurde die Be-
DNotZ 2002

Rechtsprechung 467
richterstattung auf die Frage erweitert, ob sog. spill-over-Effekte eingetreten
waren. Auch daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass B.
gegenüber THA bzw. der Klägerin und der Bundesrepublik Deutschland die
Pflicht zur Betreuung der öffentlichen Beihilfegelder übernommen hätte.
Verwaltung und Berichterstattung lagen weiter in den Händen von M.
B. war lediglich die Verpflichtung eingegangen, M. und den anderen ostdeutschen
Werften jederzeit die Liquidität zur Verfügung zu stellen, die sie
benötigten, um ihre Verbindlichkeiten erfüllen zu können. Dazu gehörten
auch die Verbindlichkeiten, die aus der Vornahme von Investitionen herrührten.
Der später von der Treuhandanstalt gemachte Vorbehalt, dass den
Verbundgesellschaften die in den Konzernverbund eingezahlten Beträge
jederzeit auf erstes Anfordern zur Verfügung stehen müssten, hat zu keiner
besonderen Vereinbarung geführt. B. hatte demnach insgesamt nur eine
geringfügige Konzession gemacht, dafür aber das weitgehende Einverständnis
der Rechtsvorgängerin der Klägerin und des zuständigen Bundesministeriums
dazu erlangt, die Verbundgesellschaften ohne die Stellung von
irgendwelchen Sicherheiten in ein zentrales Cash-Management-System einzubinden.
Eine Vermögensbetreuungspflicht im Interesse der öffentlichen
Hand ergibt sich daraus nicht.
3. Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. mit § 263 StGB durch
Täuschung der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin.
Das BerufungsG hat einen Betrug nach § 263 Abs. 1 StGB durch Täuschung
der Klägerin oder der EG mit der Begründung verneint, sowohl
Klägerin als auch EG hätten lediglich ihre Einwilligung zur Auszahlung des
Betrages erteilt, jedoch keine Vermögensverfügung vorgenommen. Dagegen
wendet sich die Revision mit Erfolg.
Wie oben unter Ziff. I 3 a bereits dargelegt, oblag B. aufgrund der
Besonderheit der Rechtsbeziehungen zwischen ihr und M. die Verpflichtung,
M. auf eine Verschlechterung der Vermögens- und Liquiditätslage des
Konzerns hinzuweisen, weil anderenfalls die Rückzahlung der Beträge, die
M. in den Konzernverbund einzahlte, gefährdet war und zu einer Schädigung
von M. führen konnte. Die gleiche Aufklärungspflicht hatte B. auch
gegenüber der THA bzw. BVS, weil diese über die Freigabe der Investitionsbeihilfemittel
zu befinden hatte. Ob in dem Zeitraum unmittelbar vor
Auszahlung der Beihilfe von 194 000 000,– DM eine solche Gefahrenlage
bereits eingetreten war, ist vom BerufungsG nicht festgestellt. Aufgrund des
Vortrages der Klägerin ist eine solche Situation mit der Folge einer Aufklärungspflichtverletzung
von B. zu unterstellen. Diese Täuschung durch
Unterlassen hat entgegen der Ansicht des BerufungsG auch zu einer Vermögensverfügung
der BVS geführt. Diese hatte veranlasst, dass die Beihilfebeträge
auf einem Treuhandkonto verwaltet wurden. Die Auszahlung
durch die Treuhänder durfte nur dann vorgenommen werden, wenn nach
Eingang der Zustimmung der EG die Klägerin die Freigabe erklärt hatte,
die in Kenntnis der wirklichen wirtschaftlichen Lage des B.-Konzerns nicht
erfolgt wäre. In der Freigabe ist eine Verfügung über den Beihilfebetrag
zugunsten von M. zu sehen.
DNotZ 2002

468 Rechtsprechung
Der Klägerin ist durch die Vermögensverfügung auch ein Schaden entstanden.
Er besteht darin, dass staatliche Gelder fehlgeleitet und dem mit ihnen
verfolgten öffentlichen Zweck entzogen worden sind (Schönke/Schröder/
Lenckner, StGB, 26. Aufl., § 263 Rdn. 104, vgl. auch § 266 Rdn. 44). Die
Messbarkeit dieses Schadens nach zivilrechtlichen Grundsätzen kann nur
darin gesehen werden, dass die öffentliche Hand erneut Mittel in dem getätigten
Umfang aufwenden musste, um den verfehlten Zweck zu erreichen.
Die Klägerin kann jedoch Schadensersatz nur einmal, und zwar entweder
aus abgetretenem Recht der M. oder aus eigenem Recht verlangen. (. . .)
Anmerkung: I. Die „Bremer Vulkan‘‘-Entscheidung des BGH befasst
sich mit Ansprüchen der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben
gegen Organmitglieder des zusammengebrochenen Werftkonzerns
„Bremer Vulkan‘‘ wegen deren persönlicher Haftung für zweckwidrig verbrauchte
Fördermittel. Von grundsätzlicher Bedeutung sind dabei die Aussagen
zum Bestandsschutz einer abhängigen GmbH gegen existenzgefährdende
Eingriffe ihres Alleingesellschafters für den Fall, dass die GmbH
infolge der Eingriffe ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen kann.
Gleichzeitig hat es der BGH abgelehnt, das Haftungssystem des Aktienkonzernrechts
auf den faktischen GmbH-Konzern anzuwenden.
Die grundlegenden Ausführungen des II. Senats des BGH zum GmbH-
Konzernrecht verwundern angesichts des vorgetragenen Sachverhalts. Für
die Abweisung der auf fehlerhafte Konzernführung durch die Beklagten
gestützte Klage hätte insoweit schon der Hinweis genügt, dass sich die
Kapitalsicherungshaftung nach § 31 GmbHG nur gegen die Muttergesellschaft
und nicht gegen deren Vorstandsmitglieder richten kann und dass die
konzernrechtliche Schadensersatzhaftung nach § 317 Abs. 3 AktG gegenüber
einer faktisch abhängigen GmbH-Tochter keine Anwendung findet.
Auch eine nicht konzernrechtliche Haftung des Alleingesellschafters wegen
Schädigung der GmbH konnte sich nur gegen die AG als Gesellschafterin
richten und nicht gegen deren Vorstandsmitglieder (K. Schmidt, NJW 2001,
3577/3578; Ulmer, ZIP 2001, 2021 f.).
Gleichwohl sah sich der BGH in einem obiter dictum zu den im ersten
Leitsatz mündenden Ausführungen veranlasst. Offenbar hat der II. Senat
die erste mögliche Gelegenheit genutzt, um – aufbauend auf den Vorarbeiten
seines Senatsvorsitzenden Röhricht (Die GmbH im Spannungsfeld zwischen
wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz,
in Festschrift 50 Jahre BGH, 2000, 83 ff.) – Signale für die
künftige Praxis auszusenden. Nur so ist erklärlich, dass ein in der Amtlichen
Sammlung zu publizierender Leitsatz formuliert wird, der nicht die
das Revisionsurteil tragende Erwägungen betrifft (K. Schmidt, NJW 2001,
3577/3578).
Bedeutet die Entscheidung den Abschied von einer fast auf den Tag
genau 16 Jahre alten Rechtsprechung (BGH v. 16. 9. 1985 – II ZR 275/84,
BGHZ 95, 330 = DNotZ 1986, 358 – „Autokran‘‘) und damit den Abschied
der Haftungsregeln für den qualifiziert faktischen GmbH-Konzern (so Römermann/Schröder,
GmbHR 2001, 1015; Mülbert, DStR 2001, 1937) oder
DNotZ 2002

Rechtsprechung 469
handelt es sich auf dem Weg von „TBB‘‘ (BGH v. 29. 3. 1992 – II ZR
265/91, BGHZ 122, 123) zu „Bremer Vulkan‘‘ doch statt einer Revolution
nur um eine Evolution (so Ulmer, ZIP 2001, 2021; wohl auch Hoffmann,
NZG 2002, 68)? Die Einordnung lässt sich nur im vergleichenden Blick auf
die TBB-Entscheidung des BGH treffen.
II. Mit dem ersten Leitsatz seiner TBB-Entscheidung (BGH v. 29. 3. 1992
– II ZR 265/91, BGHZ 122, 123) markiert der BGH die grundsätzliche
Voraussetzung für den konzernrechtlichen Durchgriff auf den hinter der
abhängigen GmbH stehenden Gesellschafter neu. Dieser Leitsatz war für das
Konzernhaftungsrecht von größter Bedeutung, da er den Übergang von einer
aus den Urteilen „Autokran‘‘ (BGH v. 16. 9. 1985 – II ZR 275/84, BGHZ 95,
330), „Tiefbau‘‘ (BGH v. 20. 2. 1989 – II ZR 167/88, BGHZ 107, 7) und
„Video‘‘ (BGH v. 23. 9. 1991 – II ZR 135/90, BGHZ 115, 187) abgeleiteten
Konzernstrukturhaftung zu einer Missbrauchshaftung bei einer gezielten
Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft signalisiert (Hoffmann, NZG
2002, 68; Überblick zur BGH-Rspr. bei Goette, Die GmbH, 2. Aufl., 2001,
§ 9). Die herausragende Bedeutung des TBB-Urteils liegt in der Auswechslung
des die Qualifikation begründenden Tatbestandes. Danach gründet die
Haftung entsprechend §§ 302, 303 AktG nicht auf der dauernden und umfassenden
Leitung der abhängigen Gesellschaft (so BGHZ 95, 330), sondern
auf einem objektiven Missbrauch der Leitungsmacht durch das herrschende
Unternehmen (Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht,
2. Aufl., 2001, Anh. II, § 318 Rdn. 4). Ein solcher Missbrauch liegt vor,
„wenn der die GmbH beherrschende Unternehmensgesellschafter die Konzernleitungsmacht
in einer Weise ausübt, die keine angemessene Rücksicht
auf die eigenen Belange der abhängigen Gesellschaft nimmt, ohne dass sich
der ihr insgesamt zugefügte Nachteil durch Einzelausgleichsmaßnahmen
kompensieren ließe‘‘ (BGHZ 122, 123/130). Genau gesehen bedeutet damit
schon die TBB-Entscheidung des BGH den Abschied vom qualifizierten
faktischen Konzern (Altmeppen, DB 1991, 2225; ders., ZIP 1992, 1668;
ders., DB 1994, 1912). Seither war die qualifizierte faktische Konzernierung
weder eine hinreichende noch eine notwendige Bedingung für das Eingreifen
der Konzernhaftung (Ulmer, ZIP 2001, 2021/2022; Bitter, ZIP 2001,
265/272). Röhricht hat in seinem grundlegenden Beitrag zur „Bestandsschutz-Haftung‘‘
(aaO) vor dem Hintergrund von TBB deutlich hervorgehoben,
dass die Haftung weder eine dauernde und umfassende Leitungsmacht
durch ihren herrschenden Gesellschafter noch die Vornahme der existenzvernichtenden
Maßnahmen im Konzerninteresse noch überhaupt eine Konzernlage
erfordere. Haftungsauslösender Tatbestand sei vielmehr allein der
existenzvernichtende Eingriff des Gesellschafters im Sinne der TBB-Formel.
Damit steht trotz der Hinweise im Urteil auf die „Konzernhaftung‘‘ und die
„Analogie zu §§ 302, 303 AktG‘‘ bereits die TBB-Entscheidung für den
Paradigmenwechsel im „Konzernhaftungsrecht‘‘. Konsequenterweise beruft
sich auch die „Bremer Vulkan‘‘-Entscheidung auf die in TBB festgelegten
Grundsätze, ohne die konzernhaftungsrechtlichen Grundlagenentscheidungen
„Autokran‘‘, „Tiefbau‘‘ und „Video‘‘ auch nur zu erwähnen. Alles in
allem: Evolution statt Revolution.
DNotZ 2002

470 Rechtsprechung
III. Welche Folgerungen lassen sich aus der „Bremer Vulkan‘‘-Entscheidung
ziehen?
1. Der Vertragskonzern bleibt durch die Entscheidung des BGH unberührt.
Selbstverständlich bleibt es auch in Zukunft bei der analogen Anwendung
der §§ 291 ff. AktG auf Unternehmensverträge der GmbH, soweit sie
in Rechtsprechung und Lehre anerkannt sind, insbesondere bei den Grundsätzen
der „Supermarkt‘‘-Entscheidung (BGHZ 105, 324 = DNotZ 1989,
102; BGH, NJW 1992, 1452; zu den Unternehmensverträgen der GmbH:
Scholz/Emmerich, GmbHG, 9. Aufl., 2000, Anh. Konzernrecht Rdn. 136 ff.,
203 ff., 212 ff.; Altmeppen, ZIP 2001, 1837/1838; Römermann/Schröder,
GmbHR 2001, 1015/1016). Schließlich geht es in der Entscheidung ausschließlich
um den Gläubigerschutz in der Einmann-GmbH, nicht etwa um
den Schutz außenstehender Minderheitsgesellschafter (hierzu BGH v. 15. 6.
1975, BGHZ 65, 15 – „ITT‘‘).
2. Der Gläubigerschutz in der Einmann-GmbH folgt seinen eigenen
Regeln, also weder dem Modell der Verlustausgleichspflicht und der Gläubigersicherung
im Vertragskonzern (§§ 302, 303 AktG) noch demjenigen
des Benachteiligungsausgleichs im faktischen Konzern (§§ 311 ff. AktG).
Vorrangig ergibt sich der Gläubigerschutz aus den Kapitalerhaltungsregeln,
§§ 30 ff. GmbHG, die eine Innenhaftung des Alleingesellschafters
gegenüber seiner GmbH statuieren. Indem die „Bremer Vulkan‘‘-Entscheidung
die Analogie zu § 303 AktG aufgibt, wird klargestellt, dass dieser
Ersatzanspruch (zunächst) nicht auch den ausgefallenen Gläubigern, sondern
nur der GmbH zugewiesen ist.
Allerdings führt dies in den meisten Fällen nicht zu einer praktisch
bedeutsamen Akzentverschiebung im Vergleich zu TBB, weil der Anspruch
nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in jedem Fall vom Insolvenzverwalter
geltend zu machen ist und die GmbH-Gläubiger jedenfalls bei masseloser
Insolvenz die Möglichkeit haben müssen, sich ohne Pfändung und
Überweisung des GmbH-Anspruchs unmittelbar an den Alleingesellschafter
zu halten (BGHZ 134, 333 mit Anm. Fleischer, EWiR 1997, 463 = DNotZ
1998, 142; Roth/Altmeppen, GmbHG, 3. Aufl., 1997, Anh. § 13 Rdn. 186
m. w. Nachw.).
3. Kann auch trotz der Erstattung des entzogenen Kapitals der bei
der Gesellschaft eintretende Nachteil nicht vollständig ausgeglichen
werden, weil es durch den Kapitalentzug schon zum Zusammenbruch
(„Existenzvernichtung‘‘) der GmbH gekommen ist, kann es nach der
„Bremer Vulkan‘‘-Entscheidung zur Bestandsschutz- oder Eingriffshaftung
des Alleingesellschafters im Sinne einer unmittelbaren Außenhaftung
kommen. Diese Fälle, die auch außerhalb einer Konzernsituation
auftreten können (Goette, aaO, Rdn. 32), setzen tatbestandlich nicht
nur eine konkrete Bestandsgefährdung der GmbH, sondern den Zusammenbruch,
d. h. die Insolvenz der Gesellschaft, voraus (Ulmer, ZIP
2001, 2021/2023; Hoffmann, NZG 2002, 68/69). Tritt die Bestandsvernichtung
infolge Eingriffs ein, haftet der Alleingesellschafter, der auch
außerhalb der Kapitalschutzvorschriften den GmbH-Bestand zu gewährleisten
hat, unmittelbar.
DNotZ 2002

Rechtsprechung 471
Allerdings führt nicht jeder Eingriff des Alleingesellschafters zur Haftung,
da anderenfalls das Haftungsprivileg der GmbH effektiv beseitigt
und damit § 13 GmbHG leer laufen würde. Es muss sich vielmehr um
„Eingriffe in ihr Vermögen und ihre Geschäftschancen handeln‘‘, womit
nur der kompensationslose bzw. unzureichend kompensierte Entzug von
Vermögenswerten und konkreten Erwerbsaussichten gemeint ist, also
nicht durch das Gesellschaftsinteresse zu rechtfertigende Vorgänge oder
vom Alleingesellschafter getroffene Leitungsentscheidungen, selbst wenn
derartige Fehlentscheidungen die Insolvenz nach sich ziehen (Röhricht,
aaO, S. 108 ff.).
IV. Die Entscheidung des BGH lässt allerdings eine Vielzahl von Fragen
offen.
1. Ungenannt bleibt, wo der BGH die Pflicht des Alleingesellschafters
zur Respektierung der „Eigenbelange‘‘ der abhängigen GmbH bzw. ihres
„Eigeninteresses‘‘ an der Aufrechterhaltung ihrer Fähigkeit, ihren Verbindlichkeiten
nachzukommen, dogmatisch verankert sieht.
Auch die Literatur ist auf der Suche nach einer Anspruchsgrundlage noch
zu keiner konsensfähigen Antwort gekommen. Die Antworten reichen
schlagwortartig von der „Treupflicht des Alleingesellschafters‘‘, der „allgemeinen
Durchgriffshaftung‘‘, der „Haftung des Alleingesellschafters wegen
Verstoßes gegen seine Pflichten aus der Sonderverbindung zur GmbH‘‘, der
„Sorgfaltshaftung des beherrschenden Gesellschafters als Quasi-Fremd-Geschäftsführer
analog § 43 GmbHG‘‘ bis zur „verzichtsresistenten Sorgfaltshaftung
des Einmann-Gesellschafters analog § 93 Abs. 5 Satz 2 und 3
AktG‘‘ (zum Ganzen vgl. Altmeppen, ZIP 2001, 1837; ders., NJW 2002,
321; K. Schmidt, NJW 2001, 3277; Ulmer, ZIP 2001, 2021; Hoffmann, NZG
2002, 68).
2. Der BGH spricht anders als in „TBB‘‘ nur noch von Eingriffen des
„Alleingesellschafters‘‘, nicht mehr von solchen des herrschenden Unternehmensgesellschafters.
Offen ist daher, ob die Durchgriffshaftung auch
weiterhin nur gegenüber einem Alleingesellschafter anzuwenden ist, der
konzernrechtlich als „Unternehmen‘‘ anzusehen ist (zum Unternehmensbegriff
des Konzernrechts Emmerich/Habersack, aaO, § 15 Rdn. 6 ff.), oder
auch auf den Privatgesellschafter (in diesem Sinne Hoffmann, NZG 2002,
68/70).
3. Da sich die Entscheidung mit der Haftung des Alleingesellschafters
befasst, bleibt ungeklärt, ob sie auch in der mehrgliedrigen abhängigen
Gesellschaft gilt (in diesem Sinne Römermann/Schröder, GmbHR 2001,
1015/1018).
4. Hinsichtlich der Verletzung der Kapitalerhaltungsvorschriften befindet
sich der Gläubiger oftmals in Beweisnöten; u. a. wegen dieser Beweisprobleme
wurden mit der Figur des qualifiziert faktischen Konzerns Beweiserleichterungen
geschaffen. Bleiben auch nach einer Abkehr von einer
Analogie zu §§ 302, 303 AktG die Erleichterungen bezüglich Darlegung
und Beweis zugunsten der Gläubiger der Ansprüche aus §§ 30, 31 GmbHG
beachtlich, wie sie seit „TBB‘‘ anerkannt sind? (bejahend Altmeppen, ZIP
2001, 1837/1840).
DNotZ 2002

472 Rechtsprechung
V. Angesichts der Vielzahl offener Fragen ist der Hoffnung Ausdruck zu
verleihen, dass dem BGH bald die Möglichkeit zu einer vertiefenden Auseinandersetzung
mit der Thematik gegeben wird. Anderenfalls bliebe der
sonderbar anmutende Befund, dass die beiden grundlegenden Urteile
„TBB‘‘ und „Bremer Vulkan‘‘ die dargestellte Problematik nur als „Klarstellung‘‘
(BGHZ 122, 123 – „TBB‘‘, Leitsatz 1) – obwohl in Wirklichkeit
ein Paradigmenwechsel mit der Entscheidung verbunden war (!) – bzw. als
„obiter dictum‘‘ abgehandelt hätten.
Notar Dr. Bernhard Schaub, München
Nr. 2 GmbHG §§ 30, 31 Abs. 3 (Ausfallhaftung des GmbH-Gesellschafters)
a) Die Ausfallhaftung des § 31 Abs. 3 GmbHG erfasst nicht den
gesamten durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag, sondern ist
auf den Betrag der Stammkapitalziffer beschränkt.
b) Die Ausfallhaftung aus dem Gesichtspunkt des existenzvernichtenden
Eingriffs (BGH, Urt. v. 17. 9. 2001 – II ZR 178/991 , ZIP 2001,
1874/1876) trifft auch diejenigen Mitgesellschafter, die, ohne selber
etwas empfangen zu haben, durch ihr Einverständnis mit dem Vermögensabzug
an der Existenzvernichtung der Gesellschaft mitgewirkt
haben.
BGH, Urt. v. 25. 2. 2002 – II ZR 196/00
Der Kläger, Konkursverwalter über das Vermögen der L. GmbH (Gemeinschuldnerin),
nimmt die Beklagten auf Zahlung von 1 839 409,37 DM in Anspruch. Dem liegt folgender
Sachverhalt zugrunde:
Der Alleingesellschafter G. der Gemeinschuldnerin, die über ein Stammkapital von
100 000,– DM verfügte, übertrug mit notariellem Vertrag vom 21. 8. 1992 einen Geschäftsanteil
von 20% auf Ma. M. und einen solchen von 60% auf F. S., der als
Treuhänder des Beklagten zu 2) handelte. Durch weiteren Vertrag vom 21. 8. 1992
verpfändeten M. den von ihm erworbenen und G. den von ihm gehaltenen restlichen
Geschäftsanteil von 20% der Beklagten zu 1) als Sicherheit für ein von dieser der
Gemeinschuldnerin gewährtes, am 1. 10. 1997 rückzahlbares verzinsliches Darlehen
von 5 Mio. DM. Zugleich übertrugen beide der Beklagten zu 1) für die Dauer des
Darlehensvertrages ihr Gewinnbezugsrecht und erteilten ihr die unwiderrufliche Vollmacht,
das Stimmrecht in der Gemeinschuldnerin auszuüben und sie als Gesellschafter
in allen Gesellschafterfunktionen zu vertreten. Die Beklagte zu 1) erklärte sich außerdem
damit einverstanden, dass G. mit dem Darlehensbetrag Rechnungen von Bauunternehmen
für ein von ihm durchgeführtes Bauvorhaben „U.-Straße‘‘ beglich und mit
diesen Zahlungen zugleich ein Darlehen von ca. 1,5 Mio. DM getilgt wurde, das er
nach seinen Angaben der Gemeinschuldnerin gewährt hatte. Am 26. 11. 1992 übertrug
F. S. den für den Beklagten zu 2) gehaltenen Geschäftsanteil auf E., der am 4. 11. 1992
zusätzlich zu G. und M. als Geschäftsführer bestellt worden war und der den Anteil als
Treuhänder für den Beklagten zu 2) hielt.
In der Zeit vom 25. 8. bis zum 31. 10. 1992 wurden zulasten der Gemeinschuldnerin
Verbindlichkeiten von G. in Höhe von 1 498 596,37 DM gegenüber der Firma „W.‘‘ und
am 7. 12. 1992 in Höhe von 340 813,– DM gegenüber der Firma „Max.‘‘ durch Zahlung
mit Schecks getilgt, die M. ausgestellt hatte.
1) Siehe in diesem Heft S. 459.
DNotZ 2002

Rechtsprechung 473
Der Kläger verlangt von den Beklagten Erstattung des zulasten der Gemeinschuldnerin
für G. bezahlten Gesamtbetrages von 1 839 409,37 DM.
Das LG hat der Klage stattgegeben. Das BerufungsG hat die Beklagten zu 1) zur
Zahlung von 40 000,– DM und den Beklagten zu 2) von 60 000,– DM – jeweils nebst 4%
Zinsen seit dem 15. 3. 1997 und als Gesamtschuldner neben M. und G. – verurteilt. Mit
seiner Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des LG-Urteils.
Die Revision ist nicht begründet.
Die Beklagten haften nach § 31 Abs. 3 GmbHG nicht über die Beträge
hinaus, die das BerufungsG dem Kläger gegen die Beklagten zugesprochen
hat. Ihre Haftung ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Treupflichtverletzung
gegenüber der Gemeinschuldnerin oder der Gefährdung
ihrer Existenz.
1. Das BerufungsG hat die Beklagten nach § 31 Abs. 3 GmbHG zu einer
Erstattungsleistung entsprechend den ihnen zuzurechnenden Geschäftsanteilen
verurteilt, weil von G. als dem alleinigen Empfänger der Leistungen
keine Rückzahlungen zu erlangen sind. Es hat jedoch die Haftsumme
auf den Betrag des Stammkapitals der Gemeinschuldnerin beschränkt, so
dass auf die Beklagte zu 1) ein Erstattungsbetrag von 40 000,– DM und den
Beklagten zu 2) ein solcher von 60 000,– DM entfällt. In Höhe des darüber
hinaus geltend gemachten Betrages von insgesamt 1 739 409,37 DM hat es
die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision, nach
deren Ansicht die Haftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG auch den nicht vom
Eigenkapital gedeckten, einem Gesellschafter unter Verstoß gegen § 30
Abs. 1 GmbHG zugewandten Betrag erfasst, haben keinen Erfolg. (. . .)
Entgegen der Ansicht der Revision erfasst die Ausfallhaftung nach § 31
Abs. 3 GmbHG nicht den gesamten durch das Eigenkapital nicht gedeckten
Betrag. Vielmehr ist die Haftung auf den Betrag des Stammkapitals zu
beschränken, der zur Befriedigung der Gläubiger benötigt wird.
Allerdings hat der Senat bereits vor längerer Zeit entschieden, § 30
GmbHG decke nicht nur die Erhaltung vorhandenen Stammkapitals, sondern
auch den Fall ab, dass Zahlungen an Gesellschafter nach Verlust des
Stammkapitals der Gesellschaft nur noch unter Herbeiführung oder Vertiefung
einer Überschuldung aus Fremdmitteln erfolgen könnten. Denn die
Sicherung des Stammkapitals sei nicht gegenständlich, sondern als rein
rechnerischer Schutz des Gesellschaftsvermögens angelegt, so dass der
Rechnungsposten „Stammkapital‘‘ auch dann noch geschützt werden müsse,
wenn das Aktivvermögen der Gesellschaft nicht nur den rechnerischen
Betrag des Stammkapitals, sondern auch die vorhandenen Verbindlichkeiten
nicht mehr decke. Die Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG bestehe
mithin auch in den Überschuldungsfällen. Der Senat hat jedoch damals
ausdrücklich offen gelassen, ob das Haftungsrisiko der Mitgesellschafter
aus § 31 Abs. 3 GmbHG in den Überschuldungsfällen im Interesse der
Vermeidung einer nicht mehr kalkulierbaren Haftungsausweitung zu beschränken
sei (Senatsurt. v. 5. 2. 1990 – II ZR 114/89, ZIP 1990, 451/453).
Der Senat hält bei der Auszahlung von Vermögen, das zur Erhaltung des
Stammkapitals erforderlich ist, an Gesellschafter eine Beschränkung der
Haftung der Mitgesellschafter, die von der Auszahlung nicht profitieren, mit
der weit überwiegenden Meinung im Schrifttum für geboten (Baumbach/
DNotZ 2002

474 Rechtsprechung
Hueck/Fastrich, GmbHG, 17. Aufl., § 31 Rdn. 17; Hachenburg/Goerdeler/
Müller, GmbHG, 8. Aufl., § 31 Rdn. 54; Scholz/H. P. Westermann, GmbHG,
9. Aufl., § 31 Rdn. 30; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., § 31
Rdn. 21; K. Schmidt, BB 1995, 532/533; ders., Gesellschaftsrecht, 3. Aufl.,
§ 37 III 3 b; im Ergebnis zustimmend auch Roth/Altmeppen, GmbHG,
3. Aufl., § 31 Rdn. 21; a. A. Fabritius, ZHR 144 (1980), 628/635; Immenga,
ZGR 1975, 487/491; Gätsch, BB 1990, 704; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals
und Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG, 1994, 182 f.). Zwar löst das
Gesetz den Widerstreit zwischen dem Interesse dieser Gesellschafter an der
Aufrechterhaltung ihrer Haftungsbeschränkung und dem Interesse der Gläubiger
an der Erhaltung des gebundenen Kapitals zulasten der Gesellschafter.
Damit trägt es der Tatsache Rechnung, dass die Gesellschafter der GmbH und
ihren wirtschaftlichen Risiken näher stehen als die Gläubiger. Den Umstand,
dass die Mitgesellschafter aus der Zahlung nichts erlangen, berücksichtigt es
damit, dass es ihnen lediglich eine Ausfallhaftung nach den bevorteilten
Gesellschaftern zumutet. Ferner darf nicht übersehen werden, dass sich das
Risiko, das mit der Auszahlung nicht durch Eigenkapital gedeckten Vermögens
verbunden ist, nach der gesetzgeberischen Konzeption auf das zur
Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen beschränkte. Mit
Stammkapital war „das im Gesellschaftsvertrag festgesetzte Sollvermögen‘‘
zu verstehen, „dem das Aktivvermögen der Gesellschaft als Deckung gegenübersteht‘‘
(Begründung des Entwurfs eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften
mit beschränkter Haftung, Drucks. zu den Verhandlungen des Deutschen
Reiches 1891, Nr. 94, S. 66; vgl. ferner Ulmer, Festschrift 100 Jahre
GmbH-Gesetz, 1992, 363/371). Dieser Ausgangspunkt ist allgemein als unzutreffend
erkannt worden (vgl. u. a. BGHZ 60, 324/331; Urt. v. 5. 2. 1990,
aaO, S. 453). Trotz dieser Entstehungsgeschichte der §§ 30 f. GmbHG erscheint
es zwar gerechtfertigt, die Haftung nach § 31 Abs. 1 und 2 GmbHG
auf den gesamten, nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag zu erstrecken.
Den Belangen der nach § 31 Abs. 3 GmbHG haftenden Gesellschafter
würde man vor diesem Regelungshintergrund auch bei angemessener Berücksichtigung
der Gläubigerinteressen jedoch nicht gerecht, wenn sie auch
für den die Stammkapitalziffer übersteigenden Fehlbetrag haften würden.
Zudem wird zu Recht darauf hingewiesen, dass eine unbeschränkte Haftung
mit der besonderen Haftungsstruktur in der GmbH und mit dem Fehlen einer
gesetzlichen Nachschuss- und Übernahmepflicht der Gesellschafter unvereinbar
wäre (so zutreffend Ulmer, Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, aaO,
S. 371; K. Schmidt, BB 1995, 530; Scholz/H. P. Westermann, aaO, § 31
Rdn. 30; im Ergebnis auch Roth/Altmeppen, aaO, § 30 Rdn. 13).
Im Schrifttum ist im Einzelnen umstritten, auf welchen Betrag diese
Haftung zu beschränken ist. Die Regelung des § 31 Abs. 3 GmbHG, dass
die Gesellschafter „nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile‘‘ haften, ist
nach herrschender Ansicht so zu verstehen, dass dieser anteiligen Haftung
der Fehlbetrag in Höhe des Stammkapitals als Obergrenze zugrunde zu
legen ist (vgl. u. a. Hachenburg/Goerdeler/Müller, aaO, § 31 Rdn. 54;
Baumbach/Hueck/Fastrich, aaO, § 31 Rdn. 17; Just, GmbHR 1983, 289 f.;
Ulmer, Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, aaO, S. 372). Nach anderer
DNotZ 2002

Rechtsprechung 475
Ansicht ist die Vorschrift so auszulegen, dass sich wie bei § 24 GmbHG die
anteilige Haftung auf die Stammeinlagebeträge der Gesellschafter beschränkt,
die den unter Verstoß gegen das Gesetz ausgezahlten Betrag
empfangen haben (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, aaO, § 37 III 2 d,
S. 1139 f.; BB 1995, 530 f.). Diese Frage bedarf jedoch im vorliegenden
Falle keiner Entscheidung. Da die Beklagten das Berufungsurteil hingenommen
haben, ist es, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist,
bereits rechtskräftig.
2. Die Beklagten trifft keine Haftung aus einem sonstigen Verpflichtungsgrund.
(. . .)
Im vorliegenden Fall scheidet auch eine Haftung der Beklagten wegen
Existenzvernichtung der Gemeinschuldnerin aus.
Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass nach der neuesten
Rechtsprechung des Senats eine Ausfallhaftung der Gesellschafter dann in
Betracht kommt, wenn sie beim Abzug von Vermögen der Gesellschaft
nicht die gebotene angemessene Rücksicht auf die Erhaltung ihrer Fähigkeit
zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten genommen und damit die Insolvenz
der Gesellschaft herbeigeführt haben. Das muss auch für die durch ihr
Einverständnis mit dem Vermögensabzug an der Existenzvernichtung der
Gesellschaft mitwirkenden Gesellschafter gelten (BGHZ 142, 92/95; BGH,
Urt. v. 17. 9. 2001 – II ZR 178/99 1 , ZIP 2001, 1874/1876). Zur Darlegung
einer Existenzvernichtung der Gemeinschuldnerin hat die Revision auf den
Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 16. 12. 1999 Bezug genommen.
Aus diesem Vortrag ergibt sich jedoch nicht, dass die Beklagten durch ihr
Verhalten die Existenz der Gemeinschuldnerin vernichtet hätten. Der Kläger
führt in diesem Schriftsatz unter Darlegung eines umfangreichen Zahlenwerkes
aus, das Vermögen der Gemeinschuldnerin sei durch die Auszahlungen
um ca. 22% verringert und um diesen Betrag die Überschuldung
der Gesellschaft erhöht worden. Es ist zwar unbestreitbar, dass sich durch
die Auszahlungen die wirtschaftliche Lage der Gemeinschuldnerin in dem
vom Kläger dargestellten Maße verschlechtert hat. Ein bestandsvernichtender
Eingriff, der den Beklagten zuzurechnen wäre, kann darin jedoch
schon deswegen nicht gesehen werden, weil die Beklagte zu 1) der Gemeinschuldnerin,
wie das BerufungsG festgestellt hat, nach dem Vertrag vom
21. 8. 1992 5 Mio. DM und später nochmals 3,6 Mio. DM, also insgesamt
8,6 Mio. DM zur Verfügung gestellt hat.
Der Kläger hat in diesem Zusammenhang weiter vorgetragen, die Beklagten
hätten die Überschuldung der späteren Gemeinschuldnerin zum
Schaden der Gläubiger dadurch auszunutzen versucht, dass sie ohne eigene
reale Gegenleistung den sog. Beraterstamm der Gemeinschuldnerin hätten
vereinnahmen wollen. Darin kann schon deswegen kein bestandsvernichtender
Eingriff gesehen werden, weil es nach dem Vortrag des Klägers bei
dem Versuch der Abwerbung geblieben ist. Es ist nicht ersichtlich, dass ein
mögliches Bemühen der Beklagten um die Abwerbung der Berater Erfolg
gehabt hat, die Gemeinschuldnerin aus diesem Grunde zum Absatz ihrer
Produkte nicht mehr in der Lage und mit Rücksicht darauf ihre weitere
Existenz nicht mehr gewährleistet war. (. . .)
DNotZ 2002

476 Buchbesprechungen
BUCHBESPRECHUNGEN
Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen.
Kommentar. 13. Auflage. Band 1: Allgemeiner Teil (§§ 1 bis
103). Wissenschaftliche Redaktion: Prof. Dr. Manfred Wolf. 2000. 601
Seiten. 110,– e. Band 16: Sachenrecht 3 (§§ 1018 bis 1296). Wissenschaftliche
Redaktion: Prof. Dr. Horst Konzen. 2001. 486 Seiten. 85,90 e
(Verlag W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart).
Band 1 der 13. Auflage schließt die mit Band 2 (§§ 104 bis 120; Besprechung DNotZ
2000, 477) begonnene Kommentierung des Allgemeinen Teils des BGB ab. Gegenüber der
Vorauflage (erschienen 1988) ist das Bearbeiterteam, mit Ausnahme von Marly (§§ 90 bis
103), der die Nachfolge von Mühl angetreten hat, unverändert (Fahse, §§ 1 bis 11;
Heinrich, §12;Hadding, §§ 21 bis 79, 89; Neuhoff, §§ 80 bis 88). In seiner Art nach wie
vor unübertroffen ist das Kompendium des Namensrechts der natürlichen Personen, juristischen
Personen und Personenvereinigungen, das auf knapp 100 Seiten alles enthält, was
der Praktiker benötigt. Die Übersichtlichkeit der Darstellung, die den Kommentar auch
sonst auszeichnet, kommt dem Leser bei gesetzlich nur andeutungsweise geregelten
Materien, wie dem Namensrecht des § 12, besonders zugute. Neuen Erscheinungen, etwa
dem Domainnamen im Internet, sind eigene Abschnitte gewidmet. Gewohnt zuverlässig
und unter vollständiger Auswertung der Rechtsprechung ist die Kommentierung des
Vereinsrechts weiterhin bemüht, eigene Akzente zu setzen. Die Kommentierung des allgemeinen
Sachenrechts arbeitet die aus der Vorauflage übernommene Masse auf. Schrifttumsverzeichnis
und Rechtsprechungshinweise sind auf dem Stand der Auflage. Das eine
oder andere könnte nachgetragen werden, etwa bei § 95 die Rechtsprechung zum Einbau
von Leasinggut in das Grundstück des Leasingnehmers (BGH, ZIP 1999, 75), die die
restriktive Linie zum Begriff des Scheinbestandteils fortsetzt.
Als erster von drei dem Sachenrecht gewidmeten Bänden ist 2001 der Band 16 erschienen,
der die Kommentierung der §§ 1018 bis 1296 zum Gegenstand hat. Gegenüber der
Vorauflage ist der Bearbeiterkreis (Stürner: Dienstbarkeiten, Vorkaufsrecht und Reallast;
Konzen: Grundpfandrechte) bis auf Habersack, der an die Stelle von Mühl getreten ist
(Pfandrecht an beweglichen Sachen und Rechten), unverändert. Das im Windschatten des
Reformgesetzgebers liegende Gebiet der beschränkten dinglichen Rechte hat seit der
Vorauflage (damaliger Stand: Sommer/Herbst 1989) eher marginale Änderungen erfahren
(Gleichstellung der rechtsfähigen Personengesellschaft mit der juristischen Person bei der
Übertragung des Nießbrauchs, § 1059 a Abs. 2; Übertragbarkeit von Leitungs- und Transportrechten,
§ 1092 Abs. 3; im abgedruckten Gesetzestext noch nicht berücksichtigt die
formalen Anpassungen des Rechts des Nießbrauchs und der Grunddienstbarkeit an das
neue Mietrecht, § 1056 u. a., § 1123 u. a.). Die Rechtsprechung, die sich kontinuierlich
und ohne Brüche fortentwickelt hat, ist umfassend dargestellt und auch kritisch beleuchtet.
Für das Verhältnis der Grunddienstbarkeit zur Baulast folgt die Kommentierung der 1989
begründeten (BGHZ 106, 348 = DNotZ 1989, 565), seither weiterentwickelten und zum
Teil wieder eingeschränkten (NJW 1994, 2757) Rechtsprechung des BGH und lehnt mit
zutreffender Begründung den umgekehrten Weg, nämlich zur Dienstbarkeit mit dem Inhalt
einer Baulast, ab. Die in ihren Grenzen noch weitgehend ungeklärte Anpassung der
Dienstbarkeit an geänderte Bedürfnisse des Berechtigten setzt die Bearbeitung zu Recht in
eine Beziehung zu den erweiterten Nutzungsrechten, die der Gesetzgeber den Kabelverlegern
in § 57 des Telekommunikationsgesetzes eingeräumt hat (dazu jetzt BGH, Urt. v.
23. 11. 2001, ZIP 2002, 176). Aus dieser Sicht müsste es eigentlich folgerichtig erscheinen,
dem erhöhten Bedarf des Dienstbarkeitsberechtigten einen Geldausgleich des Verpflichteten
dafür entgegenzusetzen, dass er die verstärkte Belastung seines Grundstücks
hinnimmt. Die Kommentierung bietet hierzu Ansätze. Zur formularmäßigen Zweckerklärung
bei Bestellung oder Übertragung der Grundschuld hält sich der Kommentar auf der
DNotZ 2002

Buchbesprechungen 477
Linie der Rechtsprechung (kein Schutz nach § 9 AGBG wegen Fehlens eines gesetzlichen
Leitbildes; Anwendung des § 3 AGBG bei Einbeziehung von Verbindlichkeiten Dritter),
macht aber auch deren Grenzen deutlich. Jedenfalls aus dem beigefügten Stichwortverzeichnis
ergibt sich zur Frage der Verjährung der Zinsen aus Sicherungsgrundschulden
(BGHZ 142, 332 = DNotZ 2000, 59) nichts. Die auch die steuerlichen Gefahren einer
Beschränkung der Teilhabe des Nießbrauchers an der Willensbildung der Gesellschaft
berücksichtigende, bereits in der Vorauflage umfassende Darstellung des Nießbrauchs am
Geschäftsanteil (bei § 1068) ist weiter vertieft. Mit Erfolg bemüht sich die Kommentierung
um in der Praxis handhabbare Lösungen (zum Stimmrecht des Nießbrauchers am
Wohnungseigentum nunmehr BGH, Beschl. v. 7. 3. 2002 – V ZB 24/01).
Richter am BGH Karl-Friedrich Tropf, Karlsruhe
Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, Bewertungsgesetz. Kommentar.
Von Hermann-Ulrich Viskorf, Josef Glier, Dr. Heinrich Hübner,
Wolfgang Knobel und Dr. Stephan Schuck. 2001. 1606 Seiten. 99,– e
(Verlag Neue Wirtschafts-Briefe, Herne).
Die Erbschaft- und Schenkungsteuer hat in den letzten Jahren zunehmend an Bedeutung
gewonnen. Angesichts der erheblichen Vermögenswerte, die derzeit zur Übertragung auf
nachfolgende Generationen anstehen, ist davon auszugehen, dass der Beratungsbedarf in
diesem Bereich noch weiter zunehmen wird. Aufgrund des Wegfalls der früheren Einheitswerte
für Grundbesitz und der Anhebung der Steuersätze kann es insbesondere bei mittleren
und großen Vermögen zu einer erheblichen Steuerbelastung kommen. Allerdings
bietet die neue Erbschaft- und Schenkungsteuer (wie wohl nur wenig andere Steuergesetze)
zahlreiche Möglichkeiten, die Höhe der Steuerlast durch eine individuelle Gestaltung
der Vermögensnachfolge zu beeinflussen. Die Nutzung der bestehenden Gestaltungsspielräume
ist in der Praxis indes nicht immer ganz risikolos möglich, da sich die von Gesetzgeber,
Rechtsprechung und Finanzverwaltung bestimmten Rahmenbedingungen kontinuierlich
und oftmals auch überraschend ändern. Die erhebliche Verunsicherung, die durch
die Entscheidung des Bundesfinanzhofs v. 25. 1. 2001 zur Einschränkung der vorweggenommenen
Erbfolge verursacht worden ist (BStBl. 2001 II, 414; s. dazu jetzt den
Nichtanwendungserlass der Finanzverwaltung vom 15. 5. 2001, BStBl. 2001 I, 350), hat
dies erst jüngst wieder eindrucksvoll bestätigt (s. dazu Hübner, § 13 a ErbStG Rz. 16).
Die gut verständliche und präzise Darstellung der immer komplizierter werdenden
Materie des Erbschaft- und Schenkungsteuerrechts in dem neuen Kommentar von Viskorf/
Glier/Hübner/Knobel/Schuck stellt daher eine echte Bereicherung dar. Die Herausgeber
und Autoren sind alle wissenschaftlich bestens ausgewiesene Praktiker: Hermann-Ulrich
Viskorf, Richter am BFH und Mitglied des für die Erbschaft- und Schenkungsteuer sowie
das Bewertungsrecht zuständigen Zweiten Senats, Josef Glier, Steuerberater, Dr. Heinrich
Hübner, Rechtsanwalt und Steuerberater, Wolfgang Knobel, Vorsitzender Richter am FG,
und Dr. Stephan Schuck, Notar.
Das in der Reihe der gelben NWB-Kommentare erschienene Werk umfasst neben einer
ausführlichen Darstellung des Erbschaft- und Schenkungsteuergesetzes (920 Seiten) auch
eine vollständige Kommentierung der Bestimmungen des Bewertungsgesetzes (soweit sie
nicht lediglich für die Grundsteuer von Bedeutung sind) (630 Seiten). Dabei ist der
„Doppelkommentar‘‘ erfreulicherweise in gebundener Form und nicht als Loseblattsammlung
erschienen. Ein ansprechendes Schriftbild und das handliche Format erleichtern die
Benutzung. Kurzum: In dem neuen Kommentar findet sowohl der Praktiker als auch der
Wissenschaftler alles was er braucht.
Die Kommentierungen selbst sind außerordentlich übersichtlich und äußerst prägnant.
Umfangreichen Erläuterungen werden zur besseren Orientierung Inhaltsübersichten vorangestellt.
Zu Beginn eines jeden Abschnitts finden sich umfassende Hinweise auf
aktuelles Schrifttum und die jeweils maßgebenden Bestimmungen der Erbschaftsteuerrichtlinien.
Zur Veranschaulichung sind die Kommentierungen um zahlreiche Übersichten
und Beispiele ergänzt. Ein außerordentlich detailliertes Sachverzeichnis (31 Seiten)
schließt den Kommentar ab.
DNotZ 2002

478 Buchbesprechungen
Der Kommentar befindet sich auf dem Stand von März 2001. Alle Gesetzesänderungen,
Gerichtsentscheidungen und Stellungnahmen der Finanzverwaltung bis zu diesem Zeitpunkt
(und zum Teil darüber hinaus) sind umfassend und präzise eingearbeitet. Die
Kommentierung von Viskorf zur Bewertung von Anteilen an Kapitalgesellschaften nach
dem Stuttgarter Verfahren (§ 11 BewG Rz. 64) berücksichtigt daher bspw. bereits die
Auswirkungen des durch das Steuersenkungsgesetz (BGBl. 2000 I, 1433) eingeführten
Halbeinkünfteverfahrens (zu den gleichlautenden Erlassen der obersten Finanzbehörden
der Länder vom 13. 2. 2001, BStBl. 2001 I, 162, s. auch Weinmann, ZEV 2001, 184).
Aus Sicht der (notariellen) Beratungspraxis soll nachfolgend beispielhaft auf einige
Kommentierungen eingegangen werden.
Hübner stellt die verschiedenen Arten von Vermächtnissen (insbesondere Sachvermächtnisse,
Verschaffungsvermächtnisse, Kaufrechtsvermächtnisse) umfassend dar und
weist auf die sich aus der unterschiedlichen Bewertung ergebenden Gestaltungsmöglichkeiten
hin (§ 3 ErbStG Rz. 130 ff.). Die Bewertung von Kaufrechtsvermächtnissen, d. h.
die Einräumung der Möglichkeit, bspw. ein bestimmtes Grundstück zu einem unter dem
Verkehrswert liegenden Preis zu kaufen, ist bislang noch nicht abschließend geklärt.
Hübner vertritt zu Recht die Auffassung, dass der Vermächtnisnehmer in diesem Fall die
Differenz zwischen dem Verkehrswert und dem Kaufpreis zu versteuern habe und der
Erbe in gleicher Höhe eine Nachlassverbindlichkeit in Abzug bringen kann (§ 3 ErbStG
Rz. 132). Demgegenüber geht Schuck davon aus, dass lediglich die Differenz zwischen
dem Grundbesitzwert und dem Kaufpreis zu versteuern sei, da der Kaufrechtsvermächtnisnehmer
anderenfalls gegenüber dem reinen Sachvermächtnisnehmer benachteiligt
werde (§ 10 ErbStG Rz. 84). Eine anstehende Entscheidung des BFH (Az. II R 4/01) wird
in diesem Bereich für die notwendige Rechtssicherheit sorgen.
Das Instrument der mittelbaren Grundstücksschenkung ist auch nach der Erhöhung der
Grundstückswerte für die Gestaltungspraxis noch von großem Interesse. Die Ablösung
eines vom Grundstückskäufer aufgenommenen Kaufpreisfinanzierungsdarlehens durch
den Schenker will Schuck entgegen der überwiegenden Meinung (s. auch R 16 Abs. 1
Satz 5 ErbStR) nicht als Fall der mittelbaren Grundstücksschenkung anerkennen (§ 7
ErbStG Rz. 82). Der schenkweise Erlass eines Darlehens nach Anschaffung des Grundstücks
durch den Darlehensnehmer wird allgemein als Geldschenkung angesehen. Dementsprechend
soll nach Auffassung von Schuck auch die unentgeltliche Gewährung eines
zinslosen Darlehens zum Grundstückserwerb keine mittelbare Grundstücksschenkung
darstellen (§ 7 Rz. 75). Schuck weist zutreffend darauf hin, dass viele Zweifelsfragen der
mittelbaren Grundstücksschenkung erst nach Vollzug der Schenkung auftauchen, die
durch eine notarielle Beurkundung der (Geld-)Schenkung in den meisten Fällen vermieden
werden könnten (§ 7 ErbStG Rz. 81).
Die außerordentlich umstrittene Frage nach der schenkungsteuerrechtlichen Beurteilung
von Leistungen der Gesellschafter an Kapitalgesellschaften, stellt Schuck in bemerkenswerter
Klarheit dar (§ 7 ErbStG Rz. 179 ff.). Werden bspw. Angehörige von Gesellschaftern
im Rahmen einer Kapitalerhöhung zum Bezug neuer Anteile an einer Kapitalgesellschaft
zugelassen, für die sie lediglich den Nominalwert erbringen, obwohl die Anteile
mehr wert sind, kann darin nach Auffassung des BFH eine steuerpflichtige Schenkung zu
sehen sein (zum Urt. v. 20. 12. 2000 – II R 42/99, BStBl. 2001 II, 454, s. Schuck, §7
ErbStG Rz. 188). Ungeklärt ist bislang, ob der Notar bei der Beurkundung solcher Gesellschafterbeschlüsse
auf eine mögliche Schenkungsteuerpflicht hinweisen muss (s. § 8
Abs. 1 Satz 5 und Abs. 4 ErbStDV).
Schon bei der Abfassung von letztwilligen Verfügungen von Todes wegen sollte berücksichtigt
werden, dass die mit dem Erwerb verbundenen Kosten den steuerpflichtigen
Erwerb mindern können. Zu den abzugsfähigen Nachlassverbindlichkeiten gehören grundsätzlich
auch die Kosten der Testamentsvollstreckung. Schuck weist darauf hin, dass die
Vergütung des Testamentsvollstreckers nach den Empfehlungen des Deutschen Notarvereins
(ausführlich dazu Reimann, DNotZ 2001, 344) als angemessen anzusehen sind und
daher in vollem Umfang vom steuerpflichtigen Erwerb abgezogen werden können (§ 10
ErbStG Rz. 112).
Viskorf äußert in verschiedener Hinsicht erhebliche Zweifel, ob die derzeitige Bewertung
von Grundbesitz und Betriebsvermögen den verfassungsrechtlichen Vorgaben nach
einer realitätsgerechten Bewertung entspricht (Vor § 12 ErbStG Rz. 1 ff.; s. dazu auch
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Buchbesprechungen 479
Streck, NJW 2001, 2059). Die Begünstigung von Betriebsvermögen und die Rechtsformabhängigkeit
der Bewertung erachtet Viskorf gleichfalls für verfassungsrechtlich bedenklich.
Hübner weist darauf hin, dass die begünstigten Wirkungen der §§ 13 a, 19 a ErbStG
in größeren Steuerfällen alles in den Schatten stellen dürften, was das deutsche Steuerrecht
an Privilegierung kennt (§ 13 a ErbStG Rz. 3). Das Stuttgarter Verfahren für die
Bewertung von Anteilen an Kapitalgesellschaften führt nach der Einschätzung von Viskorf
in der Mehrzahl der Fälle zu einer Unterbewertung und kann daher für Zwecke der
Erbschaft- und Schenkungsteuer nicht ohne weiteres übernommen werden (§ 11 BewG
Rz. 36). In diesem Zusammenhang empfiehlt Viskorf, dass das Stuttgarter Verfahren in
Gesellschaftsverträgen nicht mehr allgemein als Grundlage für die Berechnung der Abfindung
ausgeschiedener Gesellschafter vereinbart werden sollte (§ 11 BewG Rz. 37).
Angesichts der deutlichen Kritik von Viskorf an der derzeitigen Bewertung von Grundund
Betriebsvermögen ist davon auszugehen, dass das BVerfG in absehbarer Zeit (erneut)
über die Zulässigkeit und die Grenzen einer Begünstigung dieser Vermögensarten zu
entscheiden haben wird.
Bei der Übertragung von Anteilen an Personengesellschaften ist es durch die neuere
(ertrag-)steuerliche Rechtsprechung bereits zu ersten Einschränkungen der Begünstigungen
gekommen, was Glier (§ 97 BewG Rz. 18) und Hübner (§ 13 a Rz. 31) zu Recht
betonen. Die teilweise Übertragung von Mitunternehmeranteilen ist danach nur noch dann
begünstigt, wenn das zu dem Anteil gehörende Sonderbetriebsvermögen (z. B. auch die
Anteile an der Komplementär-GmbH bei der anteiligen Übertragung von Anteilen an einer
GmbH & Co. KG) in gleichem Umfang mit übertragen wird (s. dazu ausführlich jüngst
Reich, DNotZ 2001, 525).
Bei der Bewertung bebauter Grundstücke ist als Mindestwert der Wert anzusetzen, der
sich für den Grund und Boden als unbebautes Grundstück ergeben würde. Der Mindestwert
errechnet sich regelmäßig aus dem um 20% ermäßigten Bodenrichtwert und der
Grundstücksfläche. Vor allem bei der Bewertung von Wohnhäusern, die in der Vergangenheit
auf großen (und heute hochwertigen) Grundstücken errichtet worden sind, stellt sich
die Frage, ob eine Wertminderung vorgenommen werden kann, wenn die tatsächliche
Bebauung von der rechtlich zulässigen Bebauung des Bodenrichtwertgrundstücks abweicht.
Nach Auffassung der Finanzverwaltung ist eine Wertminderung nur in Ausnahmefällen
zu berücksichtigen (R 176 Abs. 2 Satz 1 und 2 ErbStR). Knobel schließt sich dieser
Auffassung an (§ 146 BewG Rz. 72). Die Bewertung nach der rechtlich zulässigen
Bebauung führt in der Praxis jedoch in vielen Fällen zu einer unangemessen hohen
Belastung der Erwerber. Die höhere Bewertung von bebauten Grundstücken in Ballungszentren
im Vergleich zu sonstigen bebauten Grundstücken hält Knobel gleichwohl verfassungsrechtlich
für unbedenklich (§ 146 BewG Rz. 76).
Die Übertragung von Ansprüchen aus bereits bestehenden Lebensversicherungen kurz
vor Versicherungsende ist steuerlich oftmals vorteilhaft. Viskorf weist darauf hin, dass der
Erwerb der noch nicht fälligen Versicherungsansprüche in der Regel lediglich mit 2 /3 der
eingezahlten Prämie und nicht mit dem tatsächlichen (und meist deutlich höheren) Rückkaufswert
bewertet wird (§ 12 BewG Rz. 74 ff.). Nach dem Entwurf für das Steueränderungsgesetz
2001 soll dieser Bewertungsvorteil künftig jedoch entfallen und stets eine
Bewertung mit dem aktuellen Rückkaufswert erfolgen.
Zuwendungen unter Ehegatten sind schenkungsteuerpflichtig. Lediglich die Übertragung
des (Mit-)Eigentums an dem zu eigenen Wohnzwecken genutzten Familienwohnheim
ist (unabhängig vom Güterstand) von der Schenkungsteuer befreit. Nach Auffassung
der Finanzverwaltung (R 43 Abs. 1 Satz 6 ErbStR), der sich Viskorf ausdrücklich anschließt
(§ 13 ErbStG Rz. 38), soll die Befreiung jedoch in vollem Umfang entfallen,
wenn auch nur ein untergeordneter Teil des Vertragsobjekts an einen Dritten vermietet ist
(a.A. zu Recht Tiedtke/Wälzholz, ZEV 2000, 19). Bei einer Fremdvermietung kann es sich
daher im Einzelfall empfehlen, das Familienwohnheim vor einer Ehegattenübertragung in
Wohnungseigentum aufzuteilen, um zumindest die Steuerbefreiung für den selbstgenutzten
Wohnteil sicherzustellen.
Werden in einem Berliner Testament nicht die gemeinsamen Kinder der Ehegatten,
sondern bspw. die Nichten oder Neffen eines Ehegatten zu Schlusserben eingesetzt, soll
die Besteuerung bei den Schlusserben nicht von der zufälligen Reihenfolge der Todesfälle
abhängen. Beruht die Erbeinsetzung auf dem gemeinsamen Willen beider Ehegatten,
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480 Buchbesprechungen
können die Schlusserben die Besteuerung nach dem mit ihnen näher verwandten erstverstorbenen
Ehegatten wählen (§ 15 Abs. 3 ErbStG). Nach dem Gesetzeswortlaut gilt
dieses Steuerklassenwahlrecht nur für gemeinschaftliche Testamente. Knobel vertritt überzeugend
die Auffassung, dass die Regelung nach ihrem Sinn und Zweck auch auf
entsprechende Erbverträge Anwendung finden muss (§ 15 ErbStG Rz. 78).
Der vorzeitige Verzicht auf vorbehaltene Nutzungs- oder Rentenrechte kann erhebliche
steuerliche Auswirkungen haben. Nach Auffassung der Finanzverwaltung ist in dem
Verzicht eine (erneute) steuerpflichtige freigiebige Zuwendung zu sehen (H 85 Abs. 4
ErbStR). Insbesondere bei den bis zum 31. 12. 1995 unter Nießbrauchsvorbehalt erfolgten
Grundstücksübertragungen kann die dadurch entstehende Gesamtsteuerlast deutlich höher
sein als die Steuer, die bei einem vorbehaltsfreien Erwerb eingetreten wäre (s. dazu
Moench, ZEV 2001, 143; Jülicher, DStR 2001, 1200/1202). Schuck betont zu Recht, dass
der Verzicht auf ein vorbehaltenes Recht keine steuerpflichtige Schenkung darstellen
kann, wenn die ursprüngliche Übertragung der Vermögenssubstanz (in Durchbrechung des
Bereicherungsprinzips) so besteuert wird, als ob die Belastung mit einem Nutzungs- oder
Rentenrecht nicht bestehen würde (§ 25 ErbStG Rz. 46). Das FG Nürnberg hat indes
jüngst die Auffassung der Finanzverwaltung gebilligt (Urt. v. 9. 11. 2000 – IV 84/2000,
DB 2001, 511 = DStRE 2001, 150); die Revision ist derzeit beim BFH anhängig (Az. II R
3/01).
Im Bereich der Erbschaft- und Schenkungsteuer besteht ein differenziertes System von
Anzeigepflichten, das von Schuck kenntnisreich und kritisch dargestellt wird (§§ 30 ff.
ErbStG). Die Renaissance der Namensaktie hat zur Folge, dass eine bislang wenig
beachtete Anzeigepflicht wieder zunehmend an praktischer Bedeutung erlangt. Umschreibungen
von Namensaktien im Aktienregister auf den Erben dürfen danach von Aktiengesellschaften
erst nach einer Anzeige an das zuständige Finanzamt vorgenommen werden
(Schuck, § 33 ErbStG Rz. 10).
Der Kommentar von Viskorf/Glier/Hübner/Knobel/Schuck stellt einen unerlässlichen
Ratgeber bei der steueroptimalen Gestaltung der privaten und betrieblichen Vermögensnachfolge
dar. Eine weite Verbreitung der Neuerscheinung ist schon jetzt sichergestellt.
Notar Thomas Wachter, Osterhofen
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