Die exportkontrollrechtliche Ausfuhrgenehmigung - EFA-Schriften

Mendel Verlag

Schriftenreihe
des Europäischen Forums
für Außenwirtschaft, Verbrauchsteuern und Zoll e.V.
an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster
Band 42
II

Die exportkontrollrechtliche
Ausfuhrgenehmigung
unter Berücksichtigung von Gemeinschaftsverwaltungs-
recht und Aspekten der Gefahrenprävention
von
Nils Weith
Mendel Verlag
III

D 6
Mendel Verlag GmbH & Co. KG
Gerichtsstraße 42, 58452 Witten
Telefon +49-2302-202930
Fax +49-2302-2029311
E-Mail info@mendel-verlag.de
Internet mendel-verlag.de
ISBN 978-3-930670-69-7
Alle Angaben ohne Gewähr. Alle Rechte vorbehalten. Vervielfältigungen jeglicher Art sind nur
nach Genehmigung durch den Verlag erlaubt.
Herausgeber: Europäisches Forum für Außenwirtschaft, Verbrauchsteuern und Zoll e.V.,
Universitätsstr. 14-16, 48143 Münster, E-Mail: efa@uni-muenster.de
Einbandentwurf: KJM GmbH Werbeagentur, Hafenweg 22, 48155 Münster, Internet:
www.KJM.de
© 2009 by Mendel Verlag GmbH & Co. KG, 58452 Witten
IV

Meinen Kindern Pascal, Chiara-Eliza und Leni Johanna
V

Vorwort
VI

Vorwort
Vorwort
Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2008 von der Rechtswissenschaftlichen
Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität in Münster
als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung konnten im
Wesentlichen bis Januar 2008 berücksichtigt werden.
Im Laufe der Arbeit an einer Dissertation kommt bisweilen die Frage auf,
wofür die Mühe lohnt. Beim Verfassen des Vorwortes findet sich schließlich
zumindest ein Teil der Antwort: Auch, um einmal offiziell danken zu können.
Mein herzlicher Dank zunächst meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Hans-
Michael Wolffgang. Er hat mich dazu ermutigt, in dieser Arbeit praktische
Erfahrungen und wissenschaftliche Erkenntnisse zusammenzuführen. Bei
der Entwicklung des Themas und in der Umsetzung hat er mich regelmäßig
bestärkt. Ohne seine Geduld hätte ich diese interessante wissenschaftliche
Aufgabe nicht mit meinen beruflichen Pflichten und familiären Freuden vereinbaren
können. Ebenfalls bedanken möchte ich mich bei Herrn Prof. Dr.
Christian Calliess. Er hat nicht nur das Zweitgutachten gefertigt, sondern
stand mir schon in einem sehr frühen Stadium der Arbeit mit Zeit und Rat
zur Seite.
Mein Dank gilt auch den Kollegen und Freunden, die mich immer in dem
Projekt unterstützt und/oder mit Korrekturhilfen geholfen haben. Dazu gehören
besonders Dr. Daniela Hein und Christof Wegner sowie Evelyn Helm,
Johannes Höfer und Dr. Alexander von Portatius.
Schließlich und ganz besonders danke ich meiner Familie. Meine Eltern Ulrike
und Werner haben mir das juristische Studium ermöglicht. Und auch in
den zurückliegenden Jahren waren sie jederzeit bereit, mich bei meinen Projekten
und Zielen zu unterstützen. Ohne sie wäre vieles nicht möglich gewesen.
Gleiches gilt selbstverständlich für meine Frau Sandra. Nicht nur ihr
täglicher Zuspruch, sondern auch ihr geduldiger Verzicht sind der Grundstein
für diese Arbeit. Vor allem ihre und die Lebensfreude unserer drei Kinder
sind die wesentliche Quelle der Kraft und Ausdauer, die man für erfolgreiche
Projekte braucht. Zum Dank dafür eine feste Umarmung!
Berlin, im Mai 2009 Nils Weith
VII

Inhaltsübersicht
VIII

Inhaltsübersicht
Inhaltsübersicht
Seite
Widmung ....................................................................................................... V
Vorwort ........................................................................................................VII
Inhaltsverzeichnis .........................................................................................XI
Abkürzungsverzeichnis .............................................................................XXI
Literaturverzeichnis ...............................................................................XXVII
Einleitung.............................................................................................. 1
Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei
Exportkontrollen.................................................................................. 3
I. Standortbestimmung.......................................................................... 3
II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle ............................................. 4
III. Gemeinschaftsverwaltungsrecht und Einfluss auf die
nationale Gesetzgebung ................................................................... 58
IV. Schlussfolgerungen aus Teil 1.......................................................... 79
Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und
gerichtliche Überprüfung ................................................................. 81
I. Standortbestimmung........................................................................ 81
II. Gesetzesbindung und Gestaltungsspielraum der
Verwaltung........................................................................................ 82
III. Typus administrativen Handelns bei der
Ausfuhrgenehmigung..................................................................... 117
IV. Schlussfolgerungen aus Teil 2........................................................ 135
Teil 3: Die Prognoseentscheidung................................................... 137
I. Standortbestimmung...................................................................... 137
II. Die Staatsaufgabe Sicherheit und ihre Reichweite...................... 138
IX

Inhaltsübersicht
III. Die rechtliche Struktur der Risikovorsorge................................. 170
IV. Schutzanspruch und Freiheitsbeschränkung .............................. 196
V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts .................... 226
VI. Schlussfolgerungen aus Teil 3........................................................ 272
Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der
Risikovorsorge bei Exportkontrollen ............................................ 273
I. Standortbestimmung...................................................................... 273
II. Verfassungsmäßigkeit vorsorgeorientierter
Ausfuhrgenehmigungspflichten.................................................... 273
III. Gerichtliche Kontrolle der Prognoseentscheidung bei der
Ausfuhrgenehmigung..................................................................... 306
IV. Schlussfolgerungen aus Teil 4 – Die Abwägungsfehlerlehre ...... 320
Teil 5: Schlussbetrachtung – Grundlagen der
Risikovorsorge durch Exportkontrollen ....................................... 325
Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse................................. 325
X

Inhaltsverzeichnis
Seite
Widmung ....................................................................................................... V
Vorwort ........................................................................................................VII
Inhaltsübersicht.............................................................................................IX
Abkürzungsverzeichnis .............................................................................XXI
Literaturverzeichnis ...............................................................................XXVII
Einleitung.............................................................................................. 1
Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei
Exportkontrollen.................................................................................. 3
I. Standortbestimmung.......................................................................... 3
II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle ............................................. 4
1. Exportkontrollrecht als Teil des Außenwirtschaftsrechts..................... 5
2. Geschichtliche Entwicklung ................................................................ 7
a) Handelsbeschränkungen und der Weg zu
Exportkontrollen ........................................................................... 8
b) Exportkontrollen nach 1945.......................................................... 9
c) Jüngere Entwicklungen bei Exportkontrollen............................. 11
d) Ergebnis....................................................................................... 12
3. Kontrollansatz und Regelungssystem ................................................ 12
a) Begriff des Dual-use-Gutes und Kontrollansätze ....................... 12
b) Das internationale Kontrollsystem.............................................. 15
c) Die Exportkontrollregimes.......................................................... 15
aa) Nuclear Suppliers Group und Zangger Committee ............. 16
bb) Missile Technology Control Regime ................................... 17
cc) Australische Gruppe und CWÜ ........................................... 18
dd) Wassenaar Regime ............................................................... 18
d) Ergebnis....................................................................................... 19
4. Europäische und nationale Kontrollvorschriften ............................... 20
a) Kompetenzabgrenzung................................................................ 20
b) Die EG-Dual-use-Verordnung..................................................... 22
c) Nationale Vorschriften................................................................. 26
d) Nationale Kontrollen für Rüstungsgüter..................................... 28
e) Nationale Kontrollen für Dual-use-Güter ................................... 30
XI

Inhaltsverzeichnis
f) Sachliche und formelle Zuständigkeit......................................... 31
g) Ergebnis....................................................................................... 32
5. Exportkontrollrechtliche Genehmigungstatbestände ......................... 32
a) Allgemeine Erwägungen............................................................. 32
b) Genehmigungsvoraussetzungen nach dem AWG ....................... 34
aa) Außenwirtschaftsfreiheit und
Beschränkungskriterien........................................................ 34
bb) Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik ........................... 37
cc) Völkerfriede ......................................................................... 39
dd) Begriff der Auswärtigen Beziehungen................................. 39
ee) Quantifizierung des geschützten Adressatenkreises ............ 44
c) Genehmigungsvoraussetzungen nach der Dual-use-VO ............ 44
d) Genehmigungskriterien im Vergleich ......................................... 46
aa) Außen- und Sicherheitspolitik ............................................. 46
bb) Sonstige Überlegungen ........................................................ 47
e) Eingriffschwelle - Reichweite des Gefährdungsbegriffs ............ 48
f) Entscheidungsleitende Vorgaben................................................. 51
aa) Grundsätzliche Erwägungen bei Rüstungsexporten ............ 51
bb) Genehmigungsleitlinien bei Dual-use-Gütern ...................... 54
cc) Genehmigungspolitik und Selbstbindung der
Verwaltung ........................................................................... 55
g) Ergebnis....................................................................................... 56
6. Verfahrenserleichterungen.................................................................. 57
7. Zusammenfassung der Ergebnisse ..................................................... 57
III. Gemeinschaftsverwaltungsrecht und Einfluss auf die
nationale Gesetzgebung ................................................................... 58
1. Das nationale Verwaltungsrecht......................................................... 58
a) Historie und Rechtsquellen des Verwaltungsrechts .................... 58
b) Systematik des Verwaltungsrechts .............................................. 60
c) Verfassungsrechtliche Vorgaben und Einflüsse .......................... 61
d) Ergebnis....................................................................................... 62
2. Das Gemeinschaftsverwaltungsrecht ................................................. 62
3. Verfahrensgrundsätze und Grundrechte............................................. 65
a) Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit............................................... 67
b) Exportkontrollrelevante Grundrechte ......................................... 70
c) Ergebnis....................................................................................... 71
4. Vollzug des Gemeinschaftsrechts....................................................... 71
a) Anwendungsvorrang und Rechtsangleichung............................. 71
aa) Auflösung der direkten Kollision......................................... 72
bb) Auflösung der indirekten Kollision...................................... 74
XII

Inhaltsverzeichnis
cc) Ergebnis................................................................................ 76
b) Anwendungsvorrang und Exportkontrolle.................................. 76
c) Ergebnis....................................................................................... 79
IV. Schlussfolgerungen aus Teil 1.......................................................... 79
Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und
gerichtliche Überprüfung ................................................................. 81
I. Standortbestimmung........................................................................ 81
II. Gesetzesbindung und Gestaltungsspielraum der
Verwaltung........................................................................................ 82
1. Strukturelle Umsetzung der Verwaltungsautonomie.......................... 82
2. Verfassungsvorgaben und Verwaltungsautonomie............................. 83
a) Verfassungsvorgaben und Kontrolldichte ................................... 83
b) Struktur der Verwaltungsautonomie und
Genehmigungsanspruch .............................................................. 84
c) Rechtsprechung des BVerfG ....................................................... 85
d) Ergebnis....................................................................................... 87
3. Überprüfungskompetenz der Gerichte............................................... 88
a) Die Ermessensfehlerlehre ........................................................... 88
aa) Die rechtliche Ausgestaltung von Ermessen........................ 88
bb) Kontrolldichte bei der gerichtlichen Überprüfung............... 89
(1) Ermessensfehlgebrauch (Ermessensdefizit und
unzureichende Sachverhaltsermittlung) ...................... 89
(2) Ermessensnichtgebrauch ............................................. 90
(3) Ermessensüberschreitung ............................................ 90
(4) Ermessensreduzierung (auf Null)................................ 91
cc) Subjektiver Anspruch des Betroffenen ................................ 91
b) Beurteilungsspielraum der Verwaltung....................................... 92
aa) Rechtsgrundlagen................................................................. 92
bb) Grad der Bestimmtheit der Norm......................................... 95
cc) Grundsätze der gerichtlichen Prüfungstiefe......................... 97
c) Abgrenzungsfragen und rechtstechnische Konsequenzen.......... 99
d) Ergebnis..................................................................................... 100
4. Gemeinschaftsrechtliche Betrachtung.............................................. 101
a) Entscheidungsspielraum im
Gemeinschaftsverwaltungsrecht ............................................... 101
b) Interpretation der EuGH-Rechtsprechung mittels
Rechtsvergleich ......................................................................... 106
5. Die rechtlichen Folgen fehlerhafter Ermessensausübung................ 111
XIII

Inhaltsverzeichnis
6. Gemeinsamkeiten der gerichtlichen Prüfungstiefe im
nationalen Recht und Gemeinschaftsverwaltungsrecht ................... 113
a) Vergleich der Fehlerlehren ........................................................ 113
b) Einheitliches Prüfungsschema und Gewichtung der
Evidenzlehre.............................................................................. 116
7. Zusammenfassung der Ergebnisse ................................................... 117
III. Typus administrativen Handelns bei der
Ausfuhrgenehmigung..................................................................... 117
1. Die Prognoseentscheidung in der Exportkontrolle .......................... 118
a) Vorbemerkungen zum Vergleich der Regelungsbereiche
in AWG und Dual-use-VO........................................................ 118
b) Verwendungsprognose und Sachverhaltsermittlung................. 119
aa) Verwendungsprognose als Grundlage der
Ausfuhrgenehmigung......................................................... 119
bb) Zutreffende Sachverhaltsermittlung................................... 120
c) Instrumente der Erkenntnisgewinnung ..................................... 122
d) Erkenntnisdefizite ..................................................................... 123
e) Mitwirkungspflichten und Beweislast ...................................... 125
f) Ergebnis..................................................................................... 126
2. Qualität der Genehmigungsentscheidung ........................................ 126
a) Nationale Genehmigungstatbestände........................................ 126
b) Gemeinschaftsrechtlicher Genehmigungstatbestand und
die Entscheidungsprärogative ................................................... 128
aa) Wortlaut und Normzweck .................................................. 128
bb) Ansatz der Einschätzungsprärogative und
Rechtsprechung.................................................................. 129
cc) Kompensation der Kontrolldefizite durch Verfahren......... 132
c) Ergebnis..................................................................................... 132
3. Fehlerfolgen und Bestandskraft der Entscheidung .......................... 133
4. Zusammenfassung der Ergebnisse ................................................... 135
IV. Schlussfolgerungen aus Teil 2........................................................ 135
Teil 3: Die Prognoseentscheidung................................................... 137
I. Standortbestimmung...................................................................... 137
II. Die Staatsaufgabe Sicherheit und ihre Reichweite...................... 138
1. Der Sicherheitsbegriff im Wandel.................................................... 139
a) Innere und äußere sowie technische Sicherheit ........................ 139
b) Sicherheit, Fortschritt und Vorsorge.......................................... 142
XIV

Inhaltsverzeichnis
c) Ergebnis..................................................................................... 143
2. Sicherheit und Verfassung................................................................ 143
3. Qualität des staatlichen Sicherheitsauftrages................................... 146
a) Sicherheit als Gemeinwohlbelang............................................. 146
b) Grundrecht auf Sicherheit und staatliche Schutzpflichten........ 147
c) Sicherheitsbegriff und Schutzpflichtendogmatik auf EU-
Ebene......................................................................................... 150
d) Ergebnis..................................................................................... 152
4. Reichweite des Sicherheitsbegriffs .................................................. 153
a) Gefahrenbegriff ......................................................................... 153
aa) Nationales Recht ................................................................ 153
bb) Gemeinschaftsrecht............................................................ 156
cc) Abgrenzung der Gefahrenschwelle.................................... 157
b) Konkrete, abstrakte und latente Gefahr..................................... 157
c) Risiko und Restrisiko ................................................................ 159
d) Ergebnis..................................................................................... 161
5. Das Vorsorgeprinzip......................................................................... 161
a) Zusammenhang von Wissen und Sicherheit ............................. 161
b) Der Vorsorgestaat ...................................................................... 164
c) Das Vorsorgeprinzip im Umweltrecht....................................... 166
aa) Entwicklung des Vorsorgeprinzips im internationalen
Kontext............................................................................... 166
bb) Das Vorsorgeprinzip in der Rechtspraxis........................... 168
III. Die rechtliche Struktur der Risikovorsorge................................. 170
1. Reichweite des Vorsorgetatbestandes und
Verhaltenssteuerung ......................................................................... 171
a) Kompetenzabgrenzung, Gesetzesvorbehalt und
Bestimmtheitsgrundsatz ............................................................ 171
b) Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften ...................... 172
c) Instrumente der Verhaltenssteuerung ........................................ 174
d) Ergebnis..................................................................................... 176
2. Struktur des Vorsorgeprinzips .......................................................... 177
a) Feststellung eines Vorsorgeanlasses.......................................... 178
b) Sachverhaltsermittlung und Bewertung.................................... 179
aa) Bestimmung des Schadenpotenzials - Prognose................ 179
bb) Standardisierte Risikoschwellen ........................................ 180
cc) Verfahrensansätze zur Kompensation von
Erkenntnisdefiziten ............................................................ 181
c) Vorsorgeprinzip und Beweislast................................................ 184
aa) Allgemeine Beweislastgrundsätze ..................................... 185
XV

Inhaltsverzeichnis
bb) Beweiserhebung bei Erkenntnisdefiziten und
Modifikation der Beweislast .............................................. 187
cc) Beweislast und Verfassung................................................. 191
d) Ergebnis..................................................................................... 194
3. Rechtsfolge des Vorsorgeanlasses.................................................... 194
4. Zusammenfassung der Ergebnisse ................................................... 196
IV. Schutzanspruch und Freiheitsbeschränkung .............................. 196
1. Subjektiv öffentlicher Anspruch auf Sicherheit ............................... 197
2. Auflösung der Interessenkollision durch Abwägung....................... 201
a) Verhältnismäßigkeit und Risikoverteilung................................ 202
b) Die klassische Verhältnismäßigkeitsprüfung ............................ 204
aa) Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit ................ 204
bb) Verursachungszuweisung ................................................... 205
cc) Interessen des Betroffenen und Gemeinwohl .................... 207
dd) Mehrpolige Grundrechtsbeziehungen und wirksamer
Grundrechtsschutz.............................................................. 208
ee) Untermaßverbot und multipolare
Verhältnismäßigkeitsprüfung ............................................. 210
c) Die Freiheitsverträglichkeitsprüfung im multipolaren
Verfassungsrechtsverhältnis ...................................................... 213
aa) Staatliche Handlungsverpflichtung .................................... 213
bb) Berücksichtigung staatlicher Schutzpflichten im
Verfahren............................................................................ 215
cc) Interessenabwägung durch die
Freiheitsverträglichkeitsprüfung ........................................ 216
d) Ergebnis..................................................................................... 220
3. Gerichtliche Kontrolle der multipolaren Entscheidung ................... 221
a) Legislatives Tätigwerden .......................................................... 221
b) Kontrolle der Genehmigungsentscheidung............................... 223
c) Ergebnis..................................................................................... 225
4. Zusammenfassung der Ergebnisse ............................................ 226
V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts .................... 226
1. Risiko und Vorsorgeprinzip im Polizeirecht .................................... 227
a) Subjektivierung der Gefahr und vorbeugende Prävention
im Polizeirecht .......................................................................... 228
b) Vorsorge als bereichsübergreifendes allgemeines
Rechtsprinzip............................................................................. 233
c) Spezifisch im Polizeirecht angelegtes Vorsorgeprinzip ............ 235
aa) Eingriffsadressat und Störerprinzip.................................... 235
XVI

Inhaltsverzeichnis
bb) Aufgabenabgrenzung der Polizei zu anderen
Behörden ............................................................................ 236
cc) Vorliegen von Erkenntnisdefiziten und Bestimmung
der Eingriffsschwelle ......................................................... 240
dd) Kooperative Ansätze und Rationalisierung des
Verfahrens .......................................................................... 241
d) Ergebnis..................................................................................... 243
2. Übertragbarkeit des Vorsorgeprinzips auf Exportkontrollen ........... 243
a) Wortlaut und Schutzzweck der Genehmigungstatbestände ...... 244
aa) Allgemeine Abgrenzungsfragen......................................... 244
bb) Struktureller Normansatz und Sicherheit als
Bezugspunkt der Prognose.................................... 245
cc) Bezugnahme auf Sicherheit als Kollektivbelang ............... 248
dd) Konkretisierung des Normzwecks ..................................... 251
ee) Abgrenzung von Gefahr und Risiko im Kontext von
Ungewissheit...................................................................... 252
ff) Erkenntnisdefizite bei der Lieferung von
Rüstungsgütern................................................................... 255
gg) Erkenntnisdefizite bei der Lieferung von Dual-use-
Gütern................................................................................. 256
hh) Zusammenfassende Wertung des Risikobezugs von
Exportkontrollen ................................................................ 260
b) Normkonkretisierung und standardisierte
Eingriffsschwellen..................................................................... 261
c) Sicherstellung der beabsichtigten Endverwendung im
Verfahren................................................................................... 265
aa) Aufklärung zur Minimierung von
Erkenntnisdefiziten und Transparenzgebot........................ 265
bb) Rationalisierung des Verfahrens und kooperative
Ansätze............................................................................... 267
d) Vergleich der Exportkontrollen zum technischen
Sicherheitsrecht......................................................................... 269
3. Übertragbarkeit des Vorsorgeprinzips auf die Europäische
Regelungsebene................................................................................ 271
VI. Schlussfolgerungen aus Teil 3........................................................ 272
Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der
Risikovorsorge bei Exportkontrollen ............................................ 273
I. Standortbestimmung...................................................................... 273
XVII

Inhaltsverzeichnis
II. Verfassungsmäßigkeit vorsorgeorientierter
Ausfuhrgenehmigungspflichten.................................................... 273
1. Bestehen eines Vorsorgeanlasses, Bestimmtheit der Norm und
Beweislast ........................................................................................ 274
a) Bestimmtheitsgebot und Verfahrenskompensation................... 275
b) Normstruktur und angemessene Beweislastverteilung ............. 275
c) Ergebnis..................................................................................... 280
2. Verhältnismäßigkeit der Genehmigungserfordernisse .................... 280
a) Exportkontrollrelevante Grundrechte und ihre Schranken ....... 280
aa) Gleichbehandlungsgrundsatz und Willkürverbot............... 281
bb) Handlungsfreiheit............................................................... 282
cc) Berufsausübungsfreiheit und unternehmerische
Freiheit ............................................................................... 283
dd) Eigentumsgarantie.............................................................. 285
ee) Zusammenfassung.............................................................. 287
b) Bestimmung der betroffenen Schutzgüter bzw.
potenziellen Risikoopfer ........................................................... 287
aa) Bezug der Abwägung beim Schutz des
Kollektivrechtsgutes Sicherheit ......................................... 287
bb) Rechte des Betroffenen in Verbindung mit dem
Recht auf Leben, körperliche Unversehrtheit und
Gesundheit.......................................................................... 288
c) Abwägung der Belange im Rahmen der klassischen
Verhältnismäßigkeitsprüfung und der multipolare
Prüfungsansatz .......................................................................... 289
aa) Klassischer Prüfungsansatz................................................ 289
bb) Begründung zum multipolaren Prüfungsansatz ................. 290
cc) Grundrechtsgeltung und Schutzadressat ............................ 291
dd) Individualisierung der geschützten Rechtsgüter ................ 293
ee) Verhältnismäßigkeitsprüfung der einschlägigen
Genehmigungserfordernisse............................................... 294
(1) Mehrpoliges Verfassungsrechtsverhältnis ................. 295
(2) Genehmigungserfordernis als geeignetes
Schutzkonzept ........................................................... 296
(3) Erforderlichkeit des Schutzkonzeptes -
Alternativenprüfung und
Entscheidungskorridor............................................... 296
(4) Interessenabwägung und zumutbarer Eingriff .......... 299
(5) Typisierungen des zumutbaren Eingriffs................... 303
(6) Zwischenergebnis...................................................... 305
d) Ergebnis..................................................................................... 306
XVIII

Inhaltsverzeichnis
3. Zusammenfassung der Ergebnisse ................................................... 306
III. Gerichtliche Kontrolle der Prognoseentscheidung bei der
Ausfuhrgenehmigung..................................................................... 306
1. Ermessensfehlerlehren und begrenzter Prüfungsrahmen................. 307
a) Abgrenzung nationaler und gemeinschaftsrechtlicher
Prüfungstiefe ............................................................................. 307
b) Prüfungsschema unter Einbeziehung von
Ermessensfehlerlehren und Vorsorgestrukturen........................ 308
2. Formelle Rechtmäßigkeit der Entscheidung.................................... 310
3. Materielle Rechtmäßigkeit der Entscheidung im Kontext von
Entscheidungsspielraum und Vorsorgeprinzip................................. 310
a) Vorsorgeanlass - administrative Risikoermittlung bei der
Exportkontrolle ......................................................................... 311
b) Bewertung des Vorsorgeanlasses und Einhaltung des
Abwägungsrahmens .................................................................. 313
aa) Ermessensgrenzen und Abwägungsrahmen....................... 313
bb) Betroffene Belange und Abwägungsvorgang..................... 314
c) Ergebnis..................................................................................... 318
4. Fehlerfolgen: Nichtigkeit oder Aufhebung der Entscheidung ......... 318
5. Zusammenfassung der Ergebnisse ................................................... 319
IV. Schlussfolgerungen aus Teil 4 – Die Abwägungsfehlerlehre ...... 320
Teil 5: Schlussbetrachtung – Grundlagen der
Risikovorsorge durch Exportkontrollen ....................................... 325
Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse................................. 325
XIX

Abkürzungsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
AA Auswärtiges Amt
a.A. andere Ansicht
a.a.O. am angegebenen Ort
ABC-Waffen- Atom-, biologische-, chemische Waffen
ABl. EG Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften
Abs. Absatz
Abschn. Abschnitt
a.F. alte Fassung
AG Allgemeingenehmigung, Australische Gruppe,
Aktiengesellschaft, Amtsgericht
AHK Alliierte Hohe Kommission
AL Ausfuhrliste
Alt. Alternative
Amtl. Amtlich
Anh. Anhang
Anm. Anmerkung
AÖR Archiv des öffentlichen Rechts
Art. Artikel
ASV Atomwaffensperrvertrag (=NPT)
Aufl. Auflage
ausf. ausführlich
AWG Außenwirtschaftsgesetz
AW-Prax Außenwirtschaftliche Praxis (Jahr, Seite)
AWR Außenwirtschaftsrecht
AWV Außenwirtschaftsverordnung
Az. Aktenzeichen
AzG Auskunft zur Güterliste
BAFA Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle
BAnz Bundesanzeiger
BAW Bundesamt für Wirtschaft
Bd. Band
Begr. Begründung
Bek. Bekanntmachung
BGB Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl (I, II) Bundesgesetzblatt Teil I, Teil 2 (Jahr/Seite)
BGH Bundesgerichtshof
BK Bundeskanzleramt
XXI

Abkürzungsverzeichnis
BKA Bundeskriminalamt
BMF Bundesministerium der Finanzen
BMI Bundesministerium des Innern
BMJ Bundesministerium der Justiz
BMVg Bundesministerium der Verteidigung
BMWi Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie
BMZ Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit
und Entwicklung
BND Bundesnachrichtendienst
BSI Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik
BSR Bundessicherheitsrat
BReg Bundesregierung
BTag Bundestag
BT-Drs.- Bundestagsdrucksache (Legislaturperiode/Nummer)
BVerfG Bundesverfassungsgericht
BVerfGE Bundesverfassungsgerichtsentscheidung
(Band/Seite)
BVerwG Bundesverwaltungsgericht
BVerwGE Bundesverwaltungsgerichtsentscheidung
(Band/Seite)
BWÜ Übereinkommen über biologische und Toxinwaffen
bzw. beziehungsweise
ca. circa
CoArm Ratsarbeitsgruppe der EU im Bereich Waffen
und Rüstungsgüter
CoCom Coordination Committee for Multilateral Export
Controls
COREU Telexnetz der außenpolitischen Zusammenarbeit
CWÜ Chemiewaffenübereinkommen
CWÜAG Ausführungsgesetz zum CWÜ
CWÜV Ausführungsverordnung zum CWÜAG
ders. derselbe
d.h. das heißt
Dok. Dokument
DÖV Die öffentliche Verwaltung
Dual-use-VO EG-Dual use -Verordnung
DVBl Deutsches Verwaltungsblatt (Jahr/Seite)
XXII

Abkürzungsverzeichnis
EAG Europäische Atom Gemeinschaft
EG Europäische Gemeinschaft
EGKS Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl
EGV Vertrag über die Europäischen Gemeinschaft
EG-VO EG-Verordnung
EL Einfuhrliste
EMRK Europäische Menschenrechtskonvention
Entw. Entwurf
erg. ergänzend
Erl. Erlass (Behörde)
EuGH Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften
EU Europäischen Union
EUC End use Certificate (auch EVE = Endverwendungserklärung)
EUR Euro (Währung)
EUV Vertrag über die Europäische Union (Maastricht-
Vertrag)
EVE siehe EUC
EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft
f. folgende
FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung
ff. fortfolgende
Fn. Fußnote
FS Festschrift
FuE Forschung und Entwicklung
G8 Gruppe der acht führenden Industrieländer
GASP Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik
GATS Allgemeines Abkommen über den Handel mit
Dienstleistungen
GATT Allgemeines Zoll- und Handelsabkommen
gem. gemäß
GewO Gewerbeordnung
GG Grundgesetz
ggf. gegebenenfalls
GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung
COARM EU-Ratsarbeitsgruppe betreffend Rüstungsgüterkontrollen
grds. Grundsätzlich
h.A. herrschende Ansicht
Haddex Handbuch der deutschen Exportkontrolle
XXIII

Abkürzungsverzeichnis
HdB Handbuch
HFSK-Report Report der Hessischen Stiftung Friedens- und
Konfliktforschung
Hrsg. Herausgeber
IAEO/IAEA Internationale Atomenergie Organisation = International
Atomic Energy Agency
IC Import Certificate
i.d.F. in der Fassung
i.d.R. in der Regel
i.e.S. im engeren Sinne
IHK Industrie- und Handelskammer
i.V.m. in Verbindung mit
i.Z.m. in Zusammenhang mit
JA Juristische Arbeit (Jahr/Seite)
JR Juristische Rundschau (Jahr/Seite)
Jura Juristische Ausbildung (Jahr/Seite)
JuS Juristische Schulung (Jahr/Seite)
JZ Juristische Zeitung (Jahr/Seite)
KOM Europäische Kommission
KR Kontrollrat
KWKG Kriegswaffenkontrollgesetz
KWL Kriegswaffenliste
Lit. Literatur
Losebl.-Slg. Loseblattsammlung
MRG Militärregierungsgesetz
MTCR Missile Technology Control Regime
NATO Nordatlantikvertragsorganisation
n.F. neue Fassung
NJW Neue Juristische Wochenschrift (Jahr/Seite)
NPT Non Proliferation Treaty (auch NVV= Nichtverbreitungsvertrag)
Nr. Nummer
NSG Nuclear Suppliers Group
NStE Neue Entscheidungssammlung zum Strafrecht
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht (Jahr/Seite)
NRO Nichtregierungsorganisation
NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
OFD Oberfinanzdirektion
o.g. oben genannt
OHG Offene Handelsgesellschaft
OLAF Amt für Betrugsbekämpfung
XXIV

Abkürzungsverzeichnis
OLG Oberlandesgericht
OPCW Organisation für das Verbot chemischer Waffen
OSZE Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit
in Europa
OwiG Ordnungswidrigkeitengesetz
POLARM EU-Ratsarbeitsgruppe zur Abrüstungspolitik
RA Runderlass Außenwirtschaft
RG Reichsgericht
RGBl I, II Reichsgesetzblatt Teil I, Teil 2 (Band/Seite)
Rs Rechtssache
Rspr. Rechtsprechung
SE Europäische Aktiengesellschaft
Slg. Sammlung
s.o. siehe oben
StGB Strafgesetzbuch
StPO Strafprozessordnung
SWP Stiftung für Wissenschaft und Politk
u.a. und andere/ unter anderem
Urt. Urteil
usw. und so weiter
TU Technische Unterstützung
TWA Trading with The Enemy Act
verb. verbundene
VerwArchiv Verwaltungsarchiv (Jahr/Seite)
vgl. vergleiche
VN Vereinte Nationen
VN-Res Resolution der Vereinten Nationen (Beschluss)
VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz
VWGO Verwaltungsgerichtsordnung
WaffenG Waffengesetz
WTO Welthandelsorganisation
z.B. zum Beispiel
ZIS Zollinformationssystem
ZK Zollkodex
ZKA Zollkriminalamt
ZPO Zivilprozessordnung
XXV

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XLII

Einleitung
I. Standortbestimmung
Diese Arbeit befasst sich mit den praktischen Auswirkungen, die das Gemeinschaftsverwaltungsrecht
auf die Anwendung nationalen Rechts hat. Ein
konkretes Beispiel dafür bietet das Recht der Exportkontrolle, welches für
die vorliegende Untersuchung im Mittelpunkt stehen soll. In diesem Rechtsgebiet
können verfahrensrechtliche Einflüsse des Gemeinschaftsrechts, vor
allem im Rahmen der Erteilung einer Ausfuhrgenehmigung nach der Verordnung
(EG) Nr. 1334/2000 des Rates vom 22. Juni 2000 über eine Gemeinschaftsregelung
für die Kontrolle der Ausfuhr von Gütern und Technologien
mit doppeltem Verwendungszweck1 (im Folgenden Dual-use-VO), zu
gegenüber rein nationalen Kontrollpflichten divergierenden Entscheidungsmaßstäben
führen. Teilbereiche des Exportkontrollrechts und einzelne Ausfuhrgenehmigungstatbestände
werden aus Kompetenzgründen oder aufgrund
einer gemeinschaftsrechtlichen Ermächtigung noch immer im nationalen
Recht geregelt, dort auf der Rechtsgrundlage des Außenwirtschaftsgesetzes
(im Folgenden AWG) und der Außenwirtschaftsverordnung (im
Folgenden AWV).
Ausfuhrgenehmigungen können also nach beiden Rechtskreisen erteilt werden.
Folgende Beispiele sollen das veranschaulichen:
(1) Das Unternehmen M soll Kryptosoftware nach Russland liefern. Die
Software ist in Anhang I der Dual-use-VO gelistet, ihre Lieferung aus
der EU daher gemeinschaftsrechtlich genehmigungspflichtig.
(2) Der Reifenhersteller C erhält einen Auftrag zur Lieferung von LKW-
Reifen an das syrische Militär. Die Reifen sind nicht gelistet. Eine Genehmigungspflicht
besteht dennoch nach der nationalen Regelung des
§ 5c AWV, weil die Lieferung in ein Land der Länderliste K geht und
eine militärische Verwendung geplant ist.
Die Arbeit greift die Folgen des Auseinanderfallens der Regelungskreise für
die Entscheidungsfindung auf. Im Rahmen des jeweiligen Ausfuhrgenehmigungstatbestandes
spielt der Entscheidungsspielraum der Behörde eine besondere
Rolle. Ob es hierbei zu inhaltlichen Abweichungen zwischen europäischer
und nationaler Rechtsgrundlage kommt, richtet sich nach den jeweils
einschlägigen materiellen Entscheidungskriterien und den formellen
Verfahrensvorgaben. So richtet sich Beispiel 1 nach den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts,
Beispiel 2 nach dem nationalen Verwaltungsrecht. Vor al-
1 Verordnung (EG) Nr. 1334/2000 des Rates vom 22. Juni 2000, Abl. EG Nr. L 159 S. 1
1

Einleitung
lem die jeweils einschlägigen Grundsätze zur Ausübung von Verwaltungsermessen
und entsprechende gerichtliche Prüfungsmaßstäbe können die Behördenentscheidung
im jeweiligen Regelungsbereich beeinflussen. Die
Möglichkeit, in beiden Rechtskreisen tätig zu werden, stellt die zuständige
Verwaltungsbehörde demnach vor zusätzliche Herausforderungen. Ob und
in welchem Ausmaß in den jeweiligen Regelungsbereichen tatsächlich unterschiedliche
Maßstäbe für die Verwaltungsentscheidung gelten, muss auch
im Rahmen des sicherheitsrechtlichen Kontextes beantwortet werden. Für
exportkontrollrechtliche Genehmigungstatbestände ist das Prognoseelement
der Rechtsgutgefährdung von besonderer Bedeutung. Insoweit muss die vorliegende
Arbeit allgemeine Grundsätze zur gerichtlichen Prüfung von Prognoseentscheidungen
ebenso berücksichtigen wie die sicherheitsrechtlichen
Grundsätze zu den Anforderungen an die Gefahrenabwehr.
Die Grenze der Untersuchung ergibt sich aus den konkreten Bezugsnormen
im Kontext der Genehmigungspflichten bei Dual-use-Gütern. Wenngleich
sich die vorliegende Arbeit wegen der Perspektive von EG-Recht und
AWG/AWV auf die Regelungen zu Dual-use-Gütern beschränkt, ist hinsichtlich
wesentlicher Abgrenzungsfragen auch ein Blick auf die Funktionsweise
von Rüstungsgüterkontrollen notwendig. Denn auf nationaler Ebene
gleichen sich die rechtlichen Vorgaben zur Entscheidung strukturell,
die Genehmigungskriterien einbezogen. Im Rahmen der einschlägigen
Prognoseentscheidung wird es aber im Wesentlichen auf den Vergleich der
nationalen und europäischen Dual-use-Güter-Kontrolle ankommen. Hierbei
werden in Rechtsprechung und Wissenschaft herausgearbeitete verfassungsrechtliche
und sicherheitsrechtliche Aspekte aufgegriffen, soweit diese für
Ausfuhrentscheidungen von Relevanz sind. Bezogen auf die Reichweite der
staatlichen Sicherheitsgewährleistungen und die Bestimmung der Eingriffsschwelle
sollen dabei Gefahren- und Risikoprävention abgegrenzt sowie die
Übertragbarkeit technischer wie verhaltensbezogener Kontrollansätze aus
anderen Bereichen des Sicherheitsrechts untersucht werden.
Ziel der Untersuchung ist es letztlich, konkrete Prüfungsmaßstäbe für die
exportkontrollrechtliche Ausfuhrgenehmigung herauszuarbeiten, die Anhaltspunkte
für die verfassungsrechtlichen Grenzen und die gerichtliche Prüfungstiefe
bei exportkontrollrechtlichen Behördenentscheidungen bieten.
Am Ende der Arbeit soll ein Prüfungsschema stehen, das die verfassungsrechtlichen
Maßstäbe bei Entscheidungsspielräumen und die Kriterien für
eine prognoseorientierte Ausübung staatlicher Schutzpflichten im sicherheitsrechtlichen
Gefahren- und Risikoumfeld zusammenführt.
2

I. Standortbestimmung
Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
I. Standortbestimmung
Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle kennzeichnet sich durch die Besonderheit
nebeneinander stehender nationaler Regelungen nach dem AWG und
der AWV sowie nach der gemeinschaftsrechtlichen Dual-use-VO. In beiden
Bereichen bestehen Genehmigungspflichten für die Ausfuhr von Dual-use-
Gütern. Diese Situation beruht auf den EU-Kompetenzen zur Handelspolitik
(Art. 133 EG). Diese werden durch im nationalen Bereich verbliebene
Kompetenzen der Sicherheitspolitik eingeschränkt (Art. 296 EG). Damit
bietet das Exportkontrollrecht zahlreiche Anknüpfungspunkte für das Verhältnis
und den Vergleich europäischer und nationaler Vorschriften sowie die
Wirkung übergeordneter Prinzipien. Das Nebeneinander der Regelungen
wird auch mit den Begriffen Parallelität, Zweigleisigkeit oder Duales Recht
umschrieben. Im Kontext der Kontrollermächtigungen spielen auch internationale
Vereinbarungen eine Rolle.
Die Kriterien für die jeweils relevanten Genehmigungstatbestände ergeben
sich aus den Vorschriften und übergeordneten Prinzipen beider Rechtskreise.
Es gelten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze. Im Vergleich der Kriterien
lässt sich feststellen, ob es zu unterschiedlichen Kontrollmaßstäben kommt.
Wegen des engen Bezuges zu Fragen der sicherheits- und außenpolitischen
Interessen des Staates sind auch die hiermit verbundenen Maßstäbe von Bedeutung.
Die exportkontrollrechtlichen Genehmigungskriterien und politischen
Leitlinien reichen für die Entscheidungsfindung nicht aus. Die Behörde
kann den tatsächlich zu Grunde liegenden Sachverhalt oftmals nur
schwer ermitteln. Gerade bei Dual-use-Gütern stellen sich für die Verifikation
der Antragsangaben besondere Herausforderungen, da Verwendungsmöglichkeiten
für militärische und zivile Bereiche denkbar sind. Hinzu kommt
die Prognose, die der tatbestandsmäßige „Gefahrenbegriff“ erfordert. Hier
muss eine Wertung des Rechtsanwenders erfolgen, gleichwohl muss die Behörde
die Grenzen der damit verbundenen Wertungsspielräume einhalten.
Die Behörde muss die Vorgaben des allgemeinen Verfahrensrechts und darüber
stehenden Verfahrensprinzipien des Gemeinschaftsverwaltungsrechts
beachten. Es ist untrennbarer Bestandteil der Gemeinschaftsverfassung. Es
legitimiert das Verwaltungshandeln auf europäischer Ebene. Es kommt zu
einer mittelbaren oder zur direkten Verwaltung europarechtlicher Vorschrif-
3

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
ten, entweder durch die nationalen oder aber durch europäische Verwaltungsbehörden.
Im vorliegenden Kontext der Exportkontrolle geht es um die
direkte Verwaltung europäischer Vorschriften durch die nationale Behörde.
Ein Allgemeines Verwaltungsgesetz, wie auf nationaler Ebene, gibt es im
Gemeinschaftsverwaltungsrecht nicht. Dennoch wird zwischen „besonderen“
Verwaltungsvorschriften im Rahmen der jeweils einschlägigen Rechtsetzung
durch die EG sowie aus den Verträgen abgeleiteten „allgemeinen“
Verfahrensgrundsätzen unterschieden. Letztere ergeben sich aus dem Verfassungskontext
der Verwaltungsvorschriften. Diese Vorgaben nehmen auf
nationales Recht Einfluss und müssen in die Prüfung einbezogen werden.
Einander widersprechende Vorgaben müssen aufgelöst werden. Das kann
sich auf den Vollzug der materiellen Genehmigungsvorschriften auswirken.
Die einheitliche Rechtsanwendung in der EU muss im Rahmen der Verträge
stattfinden. Die vertragskonforme Auslegung der jeweiligen Norm erfordert
die Einbeziehung der Harmonisierungsziele.
II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
Das Tätigwerden der Verwaltungsbehörde auf der Grundlage von Gemeinschaftsrecht
oder von nationalem Recht wird auch als zweigleisiges Verwaltungshandeln
bezeichnet. Das ist denkbar, wenn die Europäische Gemeinschaft
tätig wird und nationale Kompetenzen fortbestehen. Art. 23 Abs. 1
GG berechtigt und verpflichtet die Bundesrepublik Deutschland zur Übertragung
hoheitlicher Kompetenzen an die EU, deren Organe nach Maßgabe
des Gemeinschaftsvertrages handeln2 . Gleichzeitig unterliegt die EU nach
Art. 2 Abs. 2 EUV dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung. Sie darf
zur Erreichung von Gemeinschaftszielen tätig werden, wenn Maßnahmen
der Mitgliedstaaten selbst dafür nicht ausreichen3 . Auf diese Weise können
die Kompetenzen der Mitgliedstaaten ganz oder teilweise beschränkt werden.
Bei den Exportkontrollen hat die Gemeinschaft Regelungsbefugnisse für
unmittelbar der Handelspolitik zuzurechnende Maßnahmen. Die Ausfuhr
von Rüstungsgütern ist hier nicht berührt, sie wird der Sicherheitspolitik zugeordnet.
Darauf beruhende Beschränkungen sind dem nationalen Recht
vorbehalten. Das auch als ordre public bezeichnete Prinzip des Vorbehaltes
nationaler Interessen der Sicherheit und Ordnung kann bei handelspolitisch
2 Maurer, Staatsrecht I, S. 128
3 Vgl. hierzu Hilf/Pache, in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar
zum EUV und EGV, Bd. I, Art 2 EUV Rn 22
4

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
motivierten Regelungen zu nationalen Sonderregelungen führen. Auf Basis
dieser verschiedenen Regelungskompetenzen hat sich das Rechtsgebiet der
Exportkontrolle entwickelt. Die damit erforderliche Kompetenzabgrenzung
bei Ausfuhrgenehmigungen muss anhand des einschlägigen Sachverhaltes
erfolgen. Die Bestimmung des Kompetenzrahmens richtet sich zunächst
nach der Unterscheidung von Rüstungs- und Dual-use-Gütern. Für die Ausfuhr
von Dual-use-Gütern können beide Rechtskreise einschlägig sein. Dort
kommt es zur Zweigleisigkeit des Exportkontrollrechts. Die Unterschiede
auf Tatbestands- und Rechtsfolgenebene wie im Verfahrensrecht können
sich auf die Behördenentscheidung auswirken.
1. Exportkontrollrecht als Teil des Außenwirtschaftsrechts
Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle gehört zum besonderen Verwaltungsrecht.
Es ist Bestandteil des Außenwirtschaftsrechts und damit Teil des Wirtschaftsverwaltungsrechts4
. Exportkontrollen stehen neben internationalen
handelspolitischen Vereinbarungen und beziehen sich auf den grenzüberschreitenden
Austausch von Waren und Dienstleistungen, die sicherheitspolitisch
relevant, also missbrauchsanfällig sind. Die sicherheitsmotivierte Beschränkung
des Warenverkehrs ist ein Eingriff in wirtschaftliches Handeln
und hat ökonomische Auswirkungen. Die entsprechenden Wechselwirkungen
beider Interessen bergen erhebliches Konfliktpotenzial5 . Der Aspekt
wirtschaftlicher Interessen wird durch die rechtliche Zuordnung zum Außenwirtschaftsrecht
hervorgehoben. Demgegenüber sind sicherheitspolitische
Erwägungen im Zusammenspiel mit den auswärtigen Beziehungen
auszulegen6 . Auch weiche Aspekte der Konfliktprävention wie die Menschenrechte
sind erfasst7 .
Exportkontrollen stützen sich auf internationale politische Vereinbarungen.
Die Kontrollvorschriften für Ausfuhren und grenzüberschreitende Dienstleistungen
gehen daher nicht allein auf nationale Bedürfnisse oder Gemeinschaftsinteressen
zurück. Sie können auch auf der Umsetzung internationa-
4 Vgl. nur Haddex, Handbuch der deutschen Exportkontrolle, Band 1, Teil 1, Rn 10 ff;
Wolffgang, in: Bieneck, Handbuch des Außenwirtschaftsrechts, § 8 A, S. 147; Hucko,
Exportkontrollrecht, in: Ehlers/Wolffgang, Rechtsfragen der Ausfuhrkontrolle und
Ausfuhrförderung, S. 39; Reuter, Außenwirtschafts- und Exportkontrollrecht Deutschland/
Europäische Union, S. 1, 247; von Bogdandy, Die außenwirtschaftsrechtliche
Genehmigung, Verwaltungsarchiv 83 (1992), S. 53, 57
5 So Gerth, „Exportkontrolle quo vadis?“, AW-Prax 2004, S. 95
6 Vgl. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf (FN 3) , Bd. IV, E 16, Art. 9 Rn 7
7 So im Ergebnis Beutel, in: Wolffgang/Simonsen, AWR-Kommentar, Bd. 2, 611 Rn 15
5

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
ler Embargos und Sanktionen oder auf multilateralen bzw. völkerrechtlichen
Vereinbarungen beruhen. Das System der Exportkontrollen ist daher komplex,
auch weil damit mehrere Zielrichtungen verfolgt werden. Zunächst
geht es um die Verhinderung der Verbreitung von Massenvernichtungswaffen
(MVW, Nonproliferation) und Bemühungen, eine unkontrollierte
Verbreitung konventioneller Rüstungsgüter auszuschließen. Die Verfügbarkeit
von konventionellen Waffen beziehungsweise die Fähigkeit, sie zu entwickeln
oder herzustellen, ist ein Schlüsselelement bei der Entstehung von
gewaltsamen Konflikten.
Die Verbreitung von Massenvernichtungswaffen wie auch Rüstungsgütern
ist nicht nur durch den Transfer der jeweiligen Endprodukte (Waffensystem
bzw. ABC-Waffe/Trägersystem) möglich, sondern auch durch den Transfer
von Komponenten, Herstellungsausrüstung und Herstellungstechnologie.
Um entsprechendes Produktionspotenzial zu verhindern, müssen Exportkontrollen
differenziert ansetzen. Neben spezifischen Militär- und Rüstungsgütern
werden deshalb auch als Mehrzweck- oder Dual-use-Güter bezeichnete
Güter kontrolliert. Sie eignen sich sowohl für militärische als auch zivile
Verwendungen. Bei der Eignung kommt es auch auf die Zweckbestimmung
an. Um eine Abgrenzung zum rein zivilen Single-use zu ermöglichen, muss
das Ziel von Exportkontrollen berücksichtigt werden. Es bedarf eines Missbrauchspotenzials,
das über die bloße subjektive Missbrauchsabsicht hinausgeht.
Der spezifische Bezug des Gutes zu einem militärischen oder einem
gesetzlich missbilligten Einsatz ist erforderlich.
Die Intensität möglicher Rechtseingriffe, die regelmäßig zu Lasten der Teilnehmer
am Außenwirtschaftsverkehr gehen, richtet sich nach dem Gefährdungspotenzial
einzelner Handlungen und nach der Sensitivität betroffener
Güter. Verbote bilden die umfassendste Form eines Eingriffs in den Außenwirtschaftsverkehr.
Sie gehen Genehmigungspflichten vor und sind vorrangig
zu beachten8 . Sie stehen im Zusammenhang mit Massenvernichtungswaffen
oder Embargos, die auf besonders gefährliche Empfänger (oder
Empfängerländer) gerichtet sind. Verbote greifen am weitesten in die Außenwirtschaftsfreiheit
des Betroffenen ein, sie sind nur ausnahmsweise verhältnismäßig
und damit gerechtfertigt. Verbote finden sich zum Beispiel im
Kriegswaffenkontrollgesetz (KWKG; §§ 17, 18, 18a) oder bei Embargobestimmungen.
Embargos schränken den Handel mit betroffenen Ländern oder Personen aus
sicherheitspolitischen Erwägungen ein. Instrumente, wie Leistungs- oder
8 Haddex (FN 4), Bd, 1, Teil 1, Rn 70
6

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
Lieferverbote, stehen zur Verfügung. Dabei erfolgt eine Aussetzung der
Wirtschaftsbeziehungen gegenüber Drittländern (Handel, Zahlungs- und
Kapitalverkehr). Soweit für bestimmte Güter bereits Genehmigungspflichten
bestehen, kann die Umsetzung einer Verbotsvorschrift administrativ erfolgen,
indem die Behörde eine beantragte Genehmigung verweigert. Zu unterscheiden
sind Totalembargos (Handels- und Finanzembargo) und Teilembargos
(z.B. Waffenlieferungen) 9 . Die rechtsverbindliche Umsetzung von internationalen
Gremien gefassten Embargobeschlüssen erfolgt durch eine
EG-Verordnung oder auf nationaler Ebene (AWG, AWV). Rechtsgrundlage
sind Art. 60 und 301 EG sowie der Auffangnorm des Art. 308 EG. Alternativ
können die Mitgliedstaaten im Rahmen nationaler sicherheitspolitischer
Erwägungen Maßnahmen ergreifen.
Neben den Verboten stehen Genehmigungspflichten und sonstige Beschränkungen,
z.B. Meldeverpflichtungen. Sie stellen regelmäßig einen gegenüber
dem Ausfuhrverbot geringeren Eingriff dar. Bei der Ausfuhr bestimmter Dual-use-Güter
und Technologien sind zwei unterschiedliche Typen von Genehmigungspflichten
zu unterscheiden. Neben der Erfassung des betroffenen
Gutes in der Ausfuhrliste bestehen Genehmigungspflichten, wenn trotz
der Eignung eines Gutes für zivile Zwecke ein Verwendungszusammenhang
mit Massenvernichtungswaffen oder Trägertechnologien vorliegt. Diese als
Verwendungstatbestände oder auch Auffang- bzw. „catch all“-Vorschrift bezeichneten
Genehmigungsvorbehalte gibt es auch für militärisch relevante
Güter. Einer Genehmigung bedarf es aber nur, wenn die Lieferungen in
Länder stattfinden, die mit einem Waffenembargo belegt sind oder in einer
Liste von als besonders gefährlich eingestuften Ländern aufgeführt sind.
Solche Genehmigungstatbestände müssen aber im Umfang sowie Eingriffsintensität
von regelmäßig weiter gefassten Embargobestimmungen unterschieden
werden.
Im Ergebnis ist festzustellen, dass Exportkontrollen als besonderes Verwaltungsrecht
zum Wirtschaftsverwaltungsrecht zählen. Die verfügbaren Instrumente,
insbesondere Genehmigungspflichten, beschränken den Außenwirtschaftsverkehr.
2. Geschichtliche Entwicklung
Die Auslegung der Kriterien für die Ausfuhrgenehmigungsentscheidung erfordert
neben der Analyse des Wortlautes eine Betrachtung des Sinn und
Zweckes der betreffenden Regelung. Die sicherheits- wie handelspolitischen
9 Vgl. Weith/Wegner/Ehrlich, Grundzüge der Exportkontrolle, B. Rn 79
7

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
Motive der Regelungen sind für die ratio legis ebenso wichtig wie die historische
Betrachtung. Daher soll zunächst ein kurzer Blick auf die Entwicklungsgeschichte
von Exportkontrollen und sonstigen Handelsbeschränkungen
erfolgen.
a) Handelsbeschränkungen und der Weg zu Exportkontrollen
Handelsbeschränkungen gibt es so lange wie den Handel selbst, wenn auch
mit sehr unterschiedlichen Motiven, z.B. die Einflussnahme auf die Kriegsführung
mittels Kontrolle von Militär- oder Zivilgütern oder aber der Staatsfinanzierung
durch Wegezölle10 . Die Wurzeln der Exportkontrollen werden
u.a. auf die Zeit des Merkantilismus im 16. bis 18. Jahrhundert zurückgeführt11
. Hier wollten die Zentralgewalten ihre politische Macht ausbauen,
indem sie für positive Handelsbilanzen sorgten und gesunde Staatseinnahmen
hatten. Der Außenhandel wurde gefördert, fremder Handel behindert.
Gerade Preußen verfolgte eine sehr aktive Wirtschaftspolitik. Mit diversen
Handelsbeschränkungen wie Ein- und Ausfuhrverboten sowie Zöllen, ergänzt
durch bilaterale Abkommen, entwickelte sich ein komplexes Regelungssystem12
. Liberale und protektionistisch ausgerichtete Politiken wechselten
sich in der Folge ab.
Zum Ende des 19. Jahrhunderts wurden erste Handelsembargos und Boykottmaßnahmen
eingeführt. Genehmigungspflichten oder Ausfuhrverbote
flankierten kriegerische Auseinandersetzungen. Die Sicherheitsinteressen
des Staates wurden zum Motiv außenwirtschaftlicher Beschränkungen13 . Im
Jahr 1917 wurde in den USA der Trading With The Enemy Act (TWA) verabschiedet.
Er regelte umfassend Exportbeschränkungen, um die Unterstützung
des Feindes durch Kriegsgegner zu verhindern14 . Während des 1.
Weltkrieges wurden auch in Deutschland Beschränkungen dieser Art eingeführt.
Sie betrafen zwar zunächst den Zahlungs- und Kapitalverkehr, erfassten
aber aufgrund von Devisenbeschränkungen mittelbar auch den Warenverkehr15
. Unmittelbare Ausfuhrverbote erfassten nicht nur auf wichtige Lebensmittel
und Arzneimittel, sondern auch „Waffen, Munition, Pulver und
10 So Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), B. Rn 3; zur Entwicklung von Handelsbeschränkungen
s.a. Wolffgang, in: Bieneck (FN 4), § 1 Rn 1 ff.
11 Vgl. Hucko/Wagner, Textsammlung zum Außenwirtschaftsrecht, Einf. S. 9 ff.
12 Ott/Schäfer, Wirtschafts-Ploetz, 1984, S. 87 und 108
13 Zu Ausfuhrverbotsermächtigungen in den USA: Bamberger/Hölscher, in: Wolffgang/Simonsen
(FN 7) Bd. 1, 60 Rn. 1
14 Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), B. Rn 11
15 Devisengesetz 1935 , RGBl I S. 106, und Ergänzungsverordnungen, Neuregelung Devisengesetz
1938, RGBl I S. 1734
8

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
Sprengstoffe sowie andere wichtige Artikel des Kriegsbedarfs und Gegenstände,
die zur Herstellung von Kriegsbedarfsartikeln dienen“ 16 . Hinzu kamen
Rohstoffe für den Kriegsbedarf17 . In Bezug auf die Herstellung von
Kriegsbedarfsartikeln wurden auch Dual-use-Güter der Exportkontrolle unterworfen18
.
Erste völkerrechtliche Ansätze zu gemeinsamen Verbotsstandards im Zusammenhang
mit Waffeneinsätzen, mittelbar auch für Rüstungskontrollen,
gab es mit den Den Haager Abkommen im Jahr 1907. Sie ächteten den Einsatz
von Giftgas-Waffen, z.B. in Form eines Giftgasverbotes und Verbotes
für den Einsatz von Dumdum-Geschossen19 . Es folgten internationale Maßnahmen
gegen die Bedrohung durch Massenvernichtungswaffen, später im
„Genfer Giftgasprotokoll“ vom 17.06.1925 spezifiziert. Es erfasste Giftgase
und bakteriologische Mittel. Diese Initiativen mündeten mit zunehmender
Bedeutung von MVW während des 2. Weltkrieges und in Folge der atomaren
Aufrüstung danach in die Gründung von Exportkontrollregimes.
b) Exportkontrollen nach 1945
Umfassende Exportkontrollregelungen wurden auf internationaler Ebene
erst nach 1945 diskutiert. Die USA verabschiedeten im Jahre 1949 den Export
Control Act. Dieser wurde auch als erstes Exportkontrollsystem der
USA zu Friedenszeiten betitelt20 . Damit sollte nicht nur die Remilitarisierung
Deutschlands verhindert werden, es ging darum, den im aufkeimenden
Kalten Krieg immer wichtiger werdenden Technologievorsprung westlicher
Nationen vor dem Ostblock zu schützen.
Die nationalen Exportkontrollen in Deutschland beschränkten sich zunächst
auf die Gewährleistung und Durchsetzung von Verboten. Das bis ins Jahr
1955 geltende Besatzungsstatut setzte die maßgeblichen Regelungen. Erst
nach 1955 kam es schrittweise zur Liberalisierung des Außenwirtschaftsverkehrs21
. Verordnungen wurden angepasst, Verfahrensfragen auf die Bundesregierung
(Bundesminister für Wirtschaft) übertragen. Diese nutzte den gewonnenen
Spielraum und stellte mittels Runderlassen praktisch den Grund-
16 Veröff. in RGBl I S. 265
17 Veröff. in RGBl I S. 267
18 Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), B. Rn 13 zur Verordnung über Außenhandelskontrolle
1919, RGBl I S. 2128, sowie zum Gesetz über Kriegswaffengerät 1927, RGBl I S.
239; vgl. auch Schulz, Das Außenwirtschaftsgesetz, Teil 1 A Rn. 13
19 Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), B. Rn 15
20 Hofhansel, Commercial Competition and National Security, S. 47
21 Hocke/Berwald/Maurer/Friedrich, Kommentar zum Außenwirtschaftsrecht, Einführung
AWG, S.48; Wolffgang, in: Bieneck, (FN 4), § 1 Rn 13
9

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
satz der Ausfuhrfreiheit her22 . Verfahrenstechnisch wurde dabei von Allgemeingenehmigungen
Gebrauch gemacht. Schließlich wurde der Grundsatz
der Freiheit des Außenwirtschaftsverkehrs (kurz Außenwirtschaftsfreiheit)
in Art. 1 AWG verankert23 . Das bis dahin formal bestehende Verbot mit Erlaubnisvorbehalt
wurde durch eine Genehmigungspflicht ersetzt. Neben dem
AWG ist zum 01.09.1961 auch ihr bedeutendstes Ausführungsgesetz, die
Außenwirtschaftsverordnung (AWV), in Kraft getreten.
Auch auf europäischer Ebene verstärkte sich ab Mitte der 50'er Jahre die internationale
Zusammenarbeit. Im außenwirtschaftlichen Bereich wurden mit
EGKS, EWG und EAG nationale Rechtsetzungsbefugnisse an die EU übertragen.
Diese sollten sich für die spätere Koordination von Exportkontrollen
als beispielhaft erweisen. Eine erste gemeinsame Ausfuhrregelung wurde
mit der EG-Ausfuhr-Verordnung 1969 (nachfolgend kurz EG-VO 69) geschaffen24
. Sie sieht eine umfassend an die EG übertragene Gemeinschaftskompetenz
für Handelspolitik vor. Die dabei verfolgten Zwecke richteten
sich auf die Sicherung der Verfügbarkeit bestimmter Güter innerhalb der
EU. Wie schon zuvor im AWG, wurde in Art. 1 EG-V0 69 der Grundsatz der
Außenwirtschaftsfreiheit festgeschrieben. Er wird auf das Primärrecht gestützt,
insbesondere das in Art. 133 EG statuierte Bekenntnis zur liberalen
Handelspolitik sowie nach der Rechtsprechung des EuGH auf die aus dem
EMRK abgeleiteten Grundrechte zur Berufs-, Handels-, Gewerbe- und
Wettbewerbsfreiheit25 . Zur Handelsfreiheit gehöre auch die Außenhandelsbzw.
Ausfuhrfreiheit26 . Auch hier wird die Wiederkehr des Liberalitätsprinzips
deutlich. Die Ausfuhr- bzw. Außenwirtschaftsfreiheit ist systematischer
Ausgangspunkt für die Rechtfertigung von Eingriffen in damit verbundene
Rechtspositionen. Gem. Art. 11 EG-VO 69 werden die Mitgliedstaaten ermächtigt,
bei Vorliegen von Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
("ordre public") nationale Beschränkungen vorzunehmen. Der EuGH
sieht darin eine spezifische Ermächtigung der Mitgliedstaaten, zusätzliche
nationale Vorschriften einzuführen27 . Sicherheitspolitische Überlegungen,
wie sie in der modernen Exportkontrolle im Mittelpunkt stehen, waren aber
22 Schulz (FN 18), Teil 1A Rn 21
23 BGBl I 1961, 481, 495, 1555 (Begründung des Entwurfs in BR-Drs. Nr. 191/59)
24 Verordnung (EWG) Nr. 2603/96 vom 20.12.1969, Abl. EG Nr. l 324, S. 25ff.
25 Karpenstein, in: Grabitz/Hilf (FN 3), Bd. IV, E 16 Rn 18
26 Hohmann, in: Hohmann/John, Kommentar zum Ausfuhrrecht, Teil 1/ EG-VO 69 Art 1
Rn 1; zur Herleitung Simonsen, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7), Bd. 1, 122, zu Art 8
Rn 14, zur Außenwirtschaftsfreiheit s.a. Epping, in: ebenda, Bd. 1, 20, Rn 31
27 EuGH in den Urteilen vom 17.10.1995 Rs C 70/94 - Werner, Slg. 1995 I 3189 sowie
Rs C 83/94 - Leifer , Slg. 1995 I 3231
10

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
bei Inkrafttreten der EG-VO 69 nur ein Nebenaspekt. Im Zentrum standen
wirtschaftspolitisch motivierte Handelsbeschränkungen inklusive der Einfuhr
bestimmter Güter. Obwohl die EG-VO 69 noch heute gilt, beschränkt
sich die Praxisrelevanz auf ihre Art. 1 und 11. Grad der Außenwirtschaftsfreiheit
und Reichweite ihrer Schranken sind nach wie vor strittig. Dazu tragen
auch WTO-Vorgaben bei, die der EuGH bei seinen Erwägungen berücksichtigt
28 .
c) Jüngere Entwicklungen bei Exportkontrollen
Eine nennenswerte Fortentwicklung der bestehenden Exportkontrollbestimmungen
folgte im Jahr 1984. Sie stand unter dem Eindruck der Giftgaseinsätze
im Iran-Irak-Krieg (Erster Golfkrieg) sowie eines Skandals um deutsche
Zulieferungen für eine Anlage in Rabta/Libyen, die zur Giftgasherstellung
genutzt wurde29 . Die politischen Bemühungen um verbesserte Kontrollmechanismen
verstärkten sich, nachdem im Irak ein Programm für Massenvernichtungswaffen
aufgedeckt wurde. Nach dem zweiten Golfkrieg im
Jahr 1990/91 wurden deshalb besonders die institutionellen Voraussetzungen
der Kontrollen überarbeitet30 . Materiell wurden die nationalen Exportkontrollvorschriften
mit den Änderungen des AWG im Jahre 1992 verschärft31 ,
z.B. in Form der Einzeleingriffsbefugnis des Bundesministeriums für Wirtschaft
und Technologie (BMWi) bei gegen das nationale Interesse gerichteten
Handlungen. Hinzu kamen die Einbeziehung von Auslandsdeutschen in
Exportkontrollen, Verwendungstatbestände als Auffangnorm für nicht gelistete
Güter sowie stringentere Strafvorschriften.
Zeitgleich begannen die Arbeiten an einer neuen EG-Verordnung, sie sollte
umfassendere Exportkontrollen der Mitgliedstaaten koordinieren helfen. Die
bis dahin bestehende Verordnung (EG) Nr. 428/89, betreffend die Ausfuhr
bestimmter chemischer Erzeugnisse, erfasste nur wenige Güter. Ergebnis der
Fortentwicklung war die im Zusammenwirken von EG und GASP verabschiedete
Verordnung (EG) Nr. 3381/94 Gemeinschaftsregelung der Ausfuhrkontrolle
von Gütern mit doppeltem Verwendungszweck (GASP-
Beschluss 94/942). Die EG-Dual-use-VO Nr. 3381/1994 trat zum
01.07.1995 in Kraft32 . Auch bis dahin bestehende nationale Regelungen im
28 Zur gemeinschaftsrechtlichen Anerkennung Grundrechtsgewährleistungen durch
EuGH-Rspr.: Epping, Die Außenwirtschaftfreiheit, S. 576
29 Simonsen, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7), Bd. 2, 611, § 1 Rn 6
30 Dazu Weith/Wegner/Ehrlich, (FN 9), B. Rn 31
31 Hucko/Wagner (FN 11), Einf. S. 19
32 Haddex, (Fn 4), Bd. 1, Teil 1 Rn 11
11

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
Dual-use-Güter-Bereich wurden abgelöst33 . Die neue Verordnung (im Folgenden
Dual-use-VO 1994) sowie ein Beschluss des Rates gem. Art. J 3.
EUV a.F. in Form der Gemeinsamen Aktion bildeten somit die Grundlage
für die Modernisierung der nationalen Exportkontrollen in Europa. Exportkontrollregeln
wurden zwar allgemein als Maßnahmen der Außen- und Sicherheitspolitik
eingestuft; die EG-Regelung war gleichwohl durch das Ziel
eines freien europäischen Binnenmarktes sowie gleicher Wettbewerbsbedingungen
in Europa motiviert. Rechtlich knüpfte sie deshalb für den Bereich
der Dual-use-Güter an die handelspolitischen Kompetenzen der EU an. Wegen
des bei Dual-use-Gütern bestehenden Bezuges zur gemeinsamen Außen-
und Sicherheitspolitik der EU waren die Lösungsansätze dennoch kooperativ
ausgestaltet. Instrumente beider Politiken wurden genutzt, daher
rührt auch die Bezeichnung als integriertes System. Auf die Abgrenzung zu
der den nationalen Kompetenzen der Mitgliedstaaten vorbehaltenen Kontrolle
von Rüstungsgütern wird aber noch zurückzukommen sein.
Mit der heute geltenden Dual-use-VO Nr. 1334/2000 erfolgte danach eine
Fortentwicklung hin zu einheitlichen materiellen Vorgaben, die ausschließlich
im Rahmen der Handelspolitik gelten. Zudem verstärkten die Mitgliedstaaten
ihre administrative Zusammenarbeit. Die entsprechende Umsetzung
ins nationale Recht erfolgte zeitgleich zum Inkrafttreten der Dual-use-VO.
Grundlage waren die 51. Änderungsverordnung zur AWV am 23.08.2000
und die Anpassung der Allgemeingenehmigungen34 .
d) Ergebnis
Es bleibt festzuhalten, dass in der geschichtlichen Entwicklung vor allem
der sicherheitspolitische Aspekt von Handelsbeschränkungen in die Exportkontrollen
Eingang fand und als ihr wesentliches Motiv gilt. Die Kompetenzübertragung
auf die EU im Bereich der Handelspolitik führte zu einer
Überlappung rein sicherheitspolitischer nationaler Vorschriften mit Handelsbeschränkungen
auf europäischer Ebene, die für Dual-use-Güter gelten.
3. Kontrollansatz und Regelungssystem
a) Begriff des Dual-use-Gutes und Kontrollansätze
Die Kontrolle von Exporten sensitiver Güter und Technologien mit Dualuse-Charakter
hat also eine langjährige Entwicklung hinter sich. Diese sind
33 Ehrlich, in: Bieneck, (FN 4), § 2 Rn 5
34 Vgl. Bekanntmachung im BAnZ 183/2000 vom 27.09.2000, 19229
12

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
auch Folge des EU-Harmonisierungsprozesses. Die auf nationaler und europäischer
Ebene vorzufindenden verwaltungsrechtlichen Regelungen betreffen
aber nicht Rüstungsgüter. Hier muss eine Kompetenzabgrenzung erfolgen.
Bei beiden Gruppen ergeben sich darüber hinaus unterschiedliche Kontrollbedürfnisse.
Die sicherheitspolitische Zielsetzung von Exportkontrollen bei Rüstungsgütern
und Kriegswaffen versteht sich von selbst. Die Unterscheidung nach
Kriegswaffen und sonstigen Rüstungsgütern spielt bei der Frage, ob deren
Ausfuhr der Kontrolle unterliegt, zunächst nur eine untergeordnete Rolle.
Nach AWG unterliegen ausnahmslos alle Rüstungsgüter der Exportkontrolle.
Handlungen, die keinen Export darstellen, werden in aller Regel nicht
vom AWG erfasst, häufig aber vom KWKG. Nicht nur der deutsche Gesetzgeber,
sondern auch andere EU-Staaten unterscheiden diese beiden Gruppen.
Es geht dabei um die Differenzierung von Waffen einerseits und Baugruppen
und Einzelteilen anderseits. Letztere sind oft gar nicht für die Waffen
sondern nur für deren Umfeld (Logistik, Aufklärung, Kommunikation),
bestimmt.
Exportkontrollen für Rüstungs- und Dual-use-Güter stehen im Zusammenhang.
Das bei Waffen bestehende Ziel von Lieferbeschränkungen gegenüber
bestimmten Ländern wäre bei einfacher Umgehungsmöglichkeit mittels Lieferung
von zugehöriger Ausrüstung, Material und technischem Know-how
für den Aufbau einer eigenen Waffenproduktion in solchen Ländern konterkariert35
. Beim Umlauf konventioneller Waffen, wie auch zur Verhinderung
der Weiterverbreitung von ABC- bzw. Massenvernichtungswaffen, ergibt
sich eine große politische Verantwortung der jeweiligen Regierung. Deren
Wahrnehmung ist für das außenpolitische Ansehen der Bundesrepublik
Deutschland von größter Bedeutung. Sie hat sich international verpflichtet,
wie auch immer geartete Beiträge deutscher Exporteure zur missbräuchlichen
Herstellung o.g. Waffen unter Anwendung der gegebenen Instrumentarien
zu unterbinden. Die Definition der Dual-use-Güter ist deshalb relativ
weit gefasst. Sie bezieht sich im Wesentlichen auf Ausrüstung, Werkstoffe,
Software und Technologie, insbesondere aus den Bereichen Chemie, Elektronik,
Rechner, Telekommunikation, Informationssicherheit, Sensoren und
Laser, Luftfahrt, Meeres- und Schiffstechnik, Antriebssysteme und Raumfahrttechnik36
. Innerhalb der Güterlisten werden Dual-use-Güter mit exakten
technischen oder naturwissenschaftlichen Parametern bezeichnet. Im Ge-
35 Bachmann, AW-Prax 2003, S. 115
36 Aufbauend auf dem Güterbegriff: „Bewegliche Sachen und Elektrizität einschließlich
Software und Technologie“: Monreal/ Runte, GewArch 2000, S. 145
13

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
gensatz zu Rüstungsgütern kommt es nicht auf eine besondere Konstruktion
an.
Letztlich ist jedes zivile Gut mittelbar auch für den Gebrauch bei militärischen
Einsätzen geeignet, hat also Dual-use-Charakter. Als typisches Beispiel
werden oft die von Flugzeugentführern verwandten Teppichmesser genannt.
Bei der Abgrenzung zu "Single-use-Gütern" darf nicht nur die Frage
eines denkbaren Missbrauchs stehen, sondern auch die nach dem funktionalen
Bezug eines bestimmten Gutes und damit verbundener Kontrollnotwendigkeit.
Eine sinnvolle Abgrenzung ist schließlich nur bei Feststellung eines
gewissen Gefährdungspotenziales möglich. Nur so wird eine angemessene
Kontrolldichte erzielt, die behördlich und praktisch umsetzbar ist. Mittels
Aufnahme dieser sensitiven Güter in die Ausfuhrlisten wird die Reichweite
des Genehmigungstatbestandes bestimmt. Im Rahmen von Verfahrenserleichterungen
erfolgt dann die Feinjustierung der Kontrolldichte37 .
Beschränkungen des Handels mit Dual-use-Gütern bestehen in Form der gesetzlichen
Anordnung einer Genehmigungspflicht. Eine solche bildet die
Ausnahme zum grundsätzlich freien Außenwirtschaftsverkehr. Genehmigungspflichten
knüpfen an objektiv-technische Eigenschaften eines Gutes
an, wenn es in eine Güterliste aufgenommen wird. Unabhängig von einer
Listung kann auch die geplante Endverwendung maßgeblich sein38 . Als zusätzliches
Kriterium der Genehmigungspflicht kommt das Bestimmungsland
der Ausfuhr in Frage. Nicht an eine Liste anknüpfende Beschränkungen
werden als Auffangtatbestand oder „catch-all-Vorschrift“ bezeichnet. Grund
für diese Regelungen ist, dass Ausfuhrlisten nicht alle kontrollbedürftigen
Sachverhalte erfassen können. Der Kontrollbedarf unterhalb der dort berücksichtigten
Hightech-Ebene soll nicht durch undifferenzierte und damit
für den zivilen Warenverkehr bürokratische Erweiterungen der Listen abgedeckt
werden39 . Das nationale Recht ist an der Stelle mit dem europäischen
Recht vergleichbar.
Von der Frage einer Genehmigungspflicht ist die Genehmigungsfähigkeit zu
unterscheiden. Erstere eröffnet das Verwaltungsverfahren. Letztere entscheidet
über den Ausgang des Verfahrens.
37 So Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), D. Rn 61
38 Zum Vorrang der güterbezogene Tatbestände (gelistete Güter): Bachmann, AW-Prax
2003, S. 115, 117
39 Haddex (FN 4), Bd. 1, Teil 5 Rn 232
14

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
b) Das internationale Kontrollsystem
Exportkontrollrechtliche Regelungen finden sich in einer Reihe von Gesetzen
und Verordnungen. Dazu gehören Genehmigungspflichten im Warenund
Dienstleistungsverkehr. Die nationalen Exportkontrollen müssen mit
Vorgaben aus dem europäischen Recht und internationalen Abkommen vereinbar
sein. Auch die internationalen Gremien, in denen die Mitglieder multilaterale
Verpflichtungen eingehen, gehören zur Rüstungs- und Abrüstungskontrolle.
Beispiele dafür sind die Vereinten Nationen, der OECD oder G8-
Staaten. Insbesondere die Bemühungen zur Verhinderung von Proliferation
im ABC-Waffen- und Trägertechnologiebereich gehen auf eine Reihe von
völkerrechtlichen Vereinbarungen unterschiedlicher Rechtsqualität zurück.
Solche wurden z.B. in den Genfer Protokollen von 1925, bei der B-Waffen-
Konvention, dem Chemiewaffenübereinkommen (CWÜ), dem Atomwaffensperrvertrag
bzw. nuklearen Nichverbreitungsvertrag (Non Proliferation
Treaty = NPT) sowie der IAEO-Satzung vereinbart40 . Diese politischen
Plattformen haben für die Genehmigungssystematik zwar keine unmittelbare
Relevanz, für die Kriterien und Leitlinien der Genehmigungsentscheidungen
sind ihre Vorgaben dennoch maßgeblich.
Wesentlichen Einfluss auf die national geltenden Regelungen haben die Absprachen
in den Exportkontrollregimes. Diese internationalen Verpflichtungen
der Bundesrepublik Deutschland bilden die Grundlage für die jeweils
anzuwendende nationale Gesetzgebung und damit auch für die Kontrollstandards
der entsprechenden Teilnehmerstaaten. Gleichwohl weichen Zielrichtung
und Harmonisierungsgrad der Kontrollansätze in den einzelnen
Regimes voneinander ab41 . Im Übrigen gelten auch für Dual-use-Güter und
Rüstungsgüter zum Teil unterschiedliche Beschränkungen. Diese Unterscheidung
muss wegen der begrenzten Regelungskompetenzen auch auf Ebene
der Europäischen Union berücksichtigt werden.
c) Die Exportkontrollregimes
Die Exportkontrollregimes treffen eine Reihe von Vorgaben für die nationalen
Exportkontrollen. Das CoCom-Regime war spätestens nach Ende des
Kalten Krieges nicht mehr geeignet, die inzwischen weltweit, insbesondere
aus Asien und Nahost, stattfindenden Beschaffungsversuche zu verhindern.
Die Mitglieder entschlossen sich daher, für konventionelle Waffen und Du-
40 Ricke, in: Bieneck (FN 4), § 7 Rn 3; Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), B. Rn 44
41 Zum Konflikt von sicherheits- und rüstungspolitischen Interessen sowie wettbewerbspolitischen
Fragen: Karpenstein, Europäisches Exportkontrollrecht für Dual-use-
Güter, S. 180
15

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
al-use-Güter ein neues, nicht bestimmten Staaten zugewandtes, zu gründen,
das Wassenaar Arrangement (WA).
Andere Kontrollregimes konzentrieren sich dagegen auf den Kampf gegen
Massenvernichtungswaffen. Ergänzend zum Atomwaffensperrvertrag (auch
Non Proliferation Treaty, NPT) stellen die Nuclear Suppliers Group (NSG)
sowie das Missile Technology Control Regime (MTCR) angemessene Kontrollen
sicher. Während NSG den Missbrauch von Nuklearmaterial verhindern
will, widmet sich MTCR der Kontrolle der Herstellung von Trägertechnologie
(Raketentechnik). Die Australia Group (AG) ist ein Zusammenschluss
von Ländern, welche die Weiterverbreitung von chemischen und
biologischen Komponenten zu verhindern sucht. Sie ergänzt das CWÜ und
das BWÜ, die sich auf die Kontrolle von Beständen beschränken.
Die Exportkontrollregimes NSG, MTCR, AG und WA bilden die inhaltliche
und konzeptionelle Grundlage für nationale Exportkontrollen. Für alle Regime
gilt, dass diese keine rechtsverbindlichen Vorgaben für Exportkontrollen
machen. Sie haben nicht die Qualität eines völkerrechtlichen Vertrages42 .
Regimeabsprachen für gleichgerichtete und damit effizientere Exportkontrollpolitiken
sind allein politisch verbindlich43 . Für die Auslegung bestehender
Genehmigungskriterien sind sie dennoch wichtig, da die Kriterien
auf die Vorgaben der Exportkontrollregimes Bezug nehmen. Deshalb seien
die dort entwickelten sachlichen Zuständigkeiten, Kontrollverpflichtungen
und Leitlinien in Kürze dargestellt.
aa) Nuclear Suppliers Group und Zangger Committee
Die 1975 als „Londoner Klub“ gegründete Nuclear Suppliers Group (NSG)
hat heute 45 Teilnehmerstaaten44 . Sie steht für Exportkontrollen zur Verhinderung
der Weiterverbreitung von nuklearen Materialien, Ausrüstung und
Technologie. Friedliche nukleare Zwecke sollen keinesfalls einen Beitrag
zur Verbreitung nuklearer Waffen und Explosivstoffe leisten. Kontrollierte
Güter sind in Listen für spezifische Nuklearausrüstungen und -materialien
(Liste 1) sowie missbrauchsanfällige Dual-use-Güter (Liste 2) erfasst. Beide
NSG-Listen enthalten Dual-use-Güter. Sie unterscheiden sich lediglich bezüglich
des nuklearspezifischen Einsatzes, also dem Missbrauchspotenzial.
Hintergrund der NSG-Gründung war die Zündung der indischen Atombombe
1974 und die damit verbundene Erkenntnis, dass sich die Anzahl der
Staaten im Besitz solcher Waffen erhöhen könnte, mit allen Folgen für die
42 Haddex (Fn 4), Bd. 1, Teil 1, Kapitel 3 Rn 17
43 Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), B. Rn 50
44 Vgl. aktuelle Übersicht auf www.nsg-online.org
16

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
Bedrohung der Menschheit. Nach Art. III NPT kontrolliert die IAEO die
Weitergabe spaltbaren Nuklearmaterials vor Ort. Darüber hinaus sind auch
für andere nuklearrelevante Güter Kontrollen notwendig.
Güterlisten, die solche besonders gefährlichen Güter enthalten, erstellte zunächst
im Jahr 1971 das Zangger Committee. Die NSG hat diese Ansätze
aufgegriffen und entwickelt sie regelmäßig fort. Sie definiert Genehmigungsrichtlinien
für Nukleartransfers unter Differenzierung der Liste 1-
Güter bzw. Trigger Liste und der Liste 2-Güter. Die Genehmigungsrichtlinien
für beide Listen sind unterschiedlich stringent. Für Dual-use-Güter der
Liste 2 sind sie weniger formal45 . Ihr wesentlicher Gedanke ist die Versagung
von Ausfuhren bzw. Genehmigungen für die Lieferung gelisteter Ausrüstungsgegenstände,
Materialien, Software und Technologie, wenn die
Nutzung in einem Nicht-Nuklearstaat erfolgen soll oder eine Verwendung
bei Nuklearanreicherungsmaßnahmen in nicht den IAEO-Kontrollen unterliegenden
Ländern geplant ist. Inakzeptable Weiterverarbeitungsrisiken oder
Verstöße gegen diese Ziele des Vertrages sollen vermieden werden46 .
Hier wird das Safeguard-Zusatzabkommen der NPT-Staaten relevant. Es
ermöglicht Kontrollen vor Ort. Die Ermächtigung beruht auf einem Notenwechsel
zwischen Liefer- und Empfängerstaat. Die Zusammenarbeit der
NSG-Staaten und die Implementierung der Vereinbarungen standen zuletzt
im Rahmen iranischer Nuklearaktivitäten im Brennpunkt.
bb) Missile Technology Control Regime
Das Missile Technology Control Regime (MTCR) wurde im Jahr 1987 von
den Teilnehmern des Weltwirtschaftsgipfels (G7) als Londoner Abkommen
zur Raketentechnologie gegründet. Es dient dem Zweck der Verhinderung
der Weiterverbreitung von Gütern zur Herstellung von Trägersystemen für
MVW. Trägersysteme gelten als gefährlichste Mittel, Massenvernichtungswaffen
wirksam zu einem bestimmten Ziel zu transportieren. Dies wurde
u.a. wegen der Raketeneinsätze im Iran-Irak-Krieg (so genannter „Städtekrieg“)
deutlich. Davon unberührt ist der Bereich ziviler Raumfahrt. Mittlerweile
zählt MTCR 34 Mitgliedstaaten47 .
Die Kontrollen basieren auf Listen mit wichtigen Gütern für militärisch relevante
Trägertechnologie und Dual-use-Güter, wenn sie für die Herstellung
und Entwicklung von Trägersystemen Bedeutung haben. Die Kategorie 1-
45 Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), B. Rn 54 f.
46 Vgl. NSG-Guidelines unter www.nsg-online.org
47 Vgl. www.mtcr.info
17

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
Liste enthält komplette Trägersysteme; die Kategorie 2 dagegen für Raketentechnik
wichtige Mehrzweckgüter mit Dual-use-Charakter. Nach den
Genehmigungsrichtlinien des MTCR soll die Ausfuhr von Raketen aller Art
sowie der MTCR-gelisteten Güter unterbunden werden, wenn eine Regierung
im Empfängerland unter dem Verdacht steht, sie als Träger für Massenvernichtungswaffen
verwenden zu wollen 48 .
cc) Australische Gruppe und CWÜ
Die Australische Gruppe (AG), gegründet im Jahre 1985, widmet sich der
Kontrolle von Vorprodukten, Agenzien und Anlagen. Es geht vornehmlich
um Dual-use-Güter, die für die Produktion von chemischen und biologischen
Waffen relevant sind. Der AG gehören zur Zeit 39 Mitglieder an49 .
Anlass für ihre Gründung war der Einsatz chemischer Waffen im iranischirakischen
Krieg. Die Ergebnisse einer VN-Untersuchung im Frühjahr 1984
brachten die Erkenntnis, dass die Verpflichtungen aus dem Genfer Protokoll
1925 verletzt worden waren. Zumindest Teile des irakischen Chemiewaffenprogramms
stammten aus legalen Handelsströmen. So wurde deutlich, dass
nationale Exportkontrollen bei Dual-use-Chemikalien verbessert sowie auch
international koordiniert werden mussten.
Mit der AG besteht ein Forum für den Informationsaustausch über Beschaffungsmethoden
und Entwicklungen in chemiewaffenverdächtigen Ländern.
Folgende Kontrolllisten sind zu unterscheiden: Vorprodukte für chemische
Waffen, Produktionsanlagen und Herstellungsausrüstung sowie Technologie
zur Herstellung von Dual-use-Chemikalien, biotechnologische Ausrüstung
mit Dual-use-Charakter, biologische Agenzien, Pflanzenpathogene, Tierpathogene.
Die Genehmigungs-Leitlinien orientieren sich an angemessenen
Kontrollstandards im Empfängerland. Im Unterschied zum CWÜ geht es
nicht um die Kontrolle oder Vernichtung vorhandener Chemikalien oder
Waffenbestände, sondern ausschließlich um Ausfuhrkontrollen von Gütern
mit Dual-use-Charakter50 .
dd) Wassenaar Regime
Im Jahr 1996 wurde das Wassenaar Regime (WA) gegründet. Die eingangs
beschriebene Neuausrichtung des CoCom-Regimes führt zu dem Versuch,
48 Ricke, in: Bieneck, (FN 4), § 7 Rn 75; .s.a. aktuelle MTCR-Guidelines unter
www.mtcr.info
49 Vgl. www.australiagroup.net
50 Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), D. Rn 64, auch mit Anmerkungen zur AG und ihrer gegenüber
CWÜ ergänzenden Funktion, I Rn 18f.
18

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
weltweit Kontrollen bei Exporten konventioneller Rüstungsgüter und Dualuse-Güter
zu gewährleisten. Neben den westlichen Industrienationen traten
rüstungsrelevante Staaten aus dem ehemaligen Ostblock ein, wie z.B. Russland
und Ukraine 51 . Die Zahl der Wassenaar-Teilnehmerstaaten beläuft sich
derzeit auf 39. Das WA will eine destabilisierende Anhäufung von konventionellen
Waffen und dafür relevante Dual-use-Güter und Technologien verhindern.
Koordinierte Exportkontrollen leisten einen Beitrag für weltweit
mehr Sicherheit und Stabilität. Auch die Achtung der Menschenrechte durch
den Empfängerstaat wird berücksichtigt 52 . Das allgemeine Ziel weltweiter
Sicherheit und Stabilität unterscheidet sich von den konkreten Kontrollansätzen
der anderen Exportkontrollregimes. Von wenigen Ausnahmen abgesehen,
ist die Ächtung von Massenvernichtungswaffen weltweit anerkannt.
Verbreitungsverbote sind deutlich weitergehend spezifiziert und harmonisiert
als bei den nationalen Rüstungs- und Verteidigungspolitiken. Der Harmonisierungsprozess
bei Rüstungskontrollen steht also vergleichsweise am
Anfang. Auch im GASP-Bereich der EU ist das der Fall.
Neben dem regelmäßigen Abgleich der Kontrolllisten und der Entwicklung
gemeinsamer Standards für Exportkontrollen geht es beim WA auch um den
Informationsaustausch der beteiligten Staaten. Er ermöglicht effektivere
Kontrollen. In den letzten Jahren wichtige Themen waren z.B. Beschlüsse
zu gemeinsamen Standards bei der Kontrolle von Manpads, Waffenvermittlungsgeschäften,
unverkörperten Technologietransfers sowie zu „catch-all-„
bzw. Verwendungstatbeständen und Fragen der Endverwenderdokumentation
53 .
d) Ergebnis
Bei Exportkontrollen werden Dual-use-Güter und Rüstungsgüter unterschieden.
Die internationalen Exportkotrollregimes koordinieren die nationalen
Kontrollpolitiken. Sie haben spezifische Kontrollansätze und Leitlinien,
die sich auf nukleare, chemische und biologische Massenvernichtungswaffen
sowie Träger- bzw. Raketentechnologie und schließlich konventionelle
Rüstungsgüter beziehen. Dual-use-Güter spielen bei allen Regimes
eine gewichtige Rolle.
51 Zu den Schwierigkeiten beim Übergang von CoCom zu WA und dem neuen Focus
(„built on cold war“ und „new threads“): Hofhansel (FN 20), S. 3 f.
52 Vgl. Basic Principles: unter www.wassenaar.org
53 Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), B. Rn 69
19

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
4. Europäische und nationale Kontrollvorschriften
a) Kompetenzabgrenzung
Die Kompetenzen der Europäischen Union (EU) sind im EG-Vertrag verfasst.
Sie dienen dem gemeinsamen Binnenmarkt. Hierzu gehören Fragen
der Handelspolitik und damit verbundene Rechtsetzung, nicht aber die Sicherheitspolitik.
Aus exportkontrollrechtlicher Sicht muss zwischen Handel
und der Weitergabe von Rüstungsgütern unterschieden werden, auch zwischen
europäischen und ausschließlich nationalen Regelungen. Soweit die
Handelspolitik gem. Art. 133 Abs. 1 EG berührt ist, gelten zunächst die gemeinschaftlichen
Vorschriften54 . Beschränkungen des Außenhandels werden
dadurch ermöglicht, die Ermächtigungstatbestände finden sich also in der
„1. EU-Säule“ (EG-Säule).
Der Umfang der EU-Kompetenzen für die Handelspolitik war im Bereich
Außenwirtschaft und damit auch mit Blick auf Exportkontrollen nicht immer
unumstritten. Wegen der Ähnlichkeit zum Warenverkehr unterfallen
z.B. auch nicht an einen Grenzübertritt anknüpfende Dienstleistungen sowie
der Zahlungsverkehr dieser EU-Kompetenz. Voraussetzung ist aber, dass sie
im Zusammenhang mit Handelsfragen stehen55 . Es war lange unklar, ob Erwägungen
der Sicherheitspolitik bei der Kontrolle von Dual-use-Gütern gegen
eine EU-Kompetenz in diesem Bereich sprechen. Auf das „integrierte
System“ wurde bereits eingegangen.
Der EuGH hat sich zwischenzeitlich dafür ausgesprochen56 . Danach stehen
sicherheitspolitische Erwägungen beim Handel mit Dual-use-Gütern (im
Vergleich zu spezifischen Rüstungsfragen) nicht im Vordergrund. Handelskompetenzen
der EU sind daher im Ergebnis für die Kompetenzzuweisung
maßgeblich. Der EuGH stellte zugleich fest, dass über Art. 133 EG hinausgehende
nationale Maßnahmen nicht ausgeschlossen sind. Das stützt er auf
Art. 11 der EG-VO 1969. Es kommt zu einem Spannungsverhältnis von EG-
Kompetenzen und nationalen Sicherheitsinteressen der Mitgliedstaaten. Der
EuGH stellt im Ergebnis nicht auf das politische Ziel der Beschränkung,
sondern deren objektiven Charakter als Handelsbeschränkung ab. So erfolgt
wegen der objektiven Wirkung der Beschränkungen die Zuordnung zur
Handelspolitik
54 Zum Aufbau der EU: Zimmermann, in: Wolffgang, Öffentliches Recht und Europarecht,
S. 230
55 Bachmann, AW-Prax 2000, 448, 449
56 EuGH in den Urteilen vom 17.10.1995 Rs C 70/94 - Werner und Rs C 83/94 - Leifer
(FN 27)
20

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
Die EuGH-Rechtsprechung wurde im System der aktuellen Gesetzgebung,
insbesondere bei der Konzeption der Dual-use-VO57 berücksichtigt. Die
Öffnungsklausel in Art. 5 Abs. 1 Dual-use-VO trägt den Kompetenzzuweisungen
beider EU-Säulen Rechnung. Die Dual-use-VO erhebt nicht den Anspruch,
eine abschließende Regelung der Exportkontrolle von Dual-use-
Gütern zu sein. In Absatz 12 der Präambel des EG-Vertrages heißt es deklaratorisch,
dass die Mitgliedstaaten bis zu einer weitergehenden Harmonisierung
innerhalb der Grenzen des Art. 30 EG das Recht behalten, die Verbringung
von bestimmten Gütern mit doppeltem Verwendungszweck innerhalb
der Europäischen Gemeinschaften zum Schutz der öffentlichen Ordnung
und öffentlichen Sicherheit Kontrollen zu unterziehen.
Die Grundlage für die so gewährte nationale Regelungsbefugnis bildet, wie
die o.g. EuGH-Entscheidungen zeigen, Art. 11 der EG-VO 69. Er führt die
öffentliche Sicherheit und Ordnung als Rechtfertigung für Beschränkungen
der Außenhandelsfreiheit an. Zusätzliche über die Dual-use-VO hinausgehende
nationale Ausfuhrbeschränkungen sind daher möglich. Art. 5 Dualuse-VO
präzisiert diese Ermächtigung der Mitgliedstaaten und erfordert
„Gründe der öffentlichen Sicherheit oder Menschenrechtserwägungen“. Einen
verbindlichen Kriterienkatalog, welche dies sind, gibt es aber nicht58 .
Gem. Art. 249 EG als EG-Verordnung erlassene Vorschriften gelten auf Ebene
der Mitgliedstaaten unmittelbar und verbindlich. Sie stehen einem Gesetz
gleich und gelten in der gesamten EU einheitlich. Sie müssen bzw. dürfen
deshalb nicht in nationales Recht umgesetzt werden59 .
Auch Regelungen des Kapital- und Zahlungsverkehrs unterfallen nach Art.
58 ff. EG der EU-Kompetenz. Regelungen gegenüber Drittstaaten sind einbezogen.
Exportkontrollrechtlich spielen diese nur eine mittelbare Rolle. Sie
sind Bestandteil von Embargomaßnahmen der EU, die für die Mitgliedstaaten
regelmäßig als EG-Verordnung unmittelbar rechtsverbindlich sind.
Beschränkungen mit Bezug auf Dienstleistungen in oder für Drittstaaten gehören
nicht zur Handelspolitik. Soweit die EU hierzu Regelungen trifft, ist
dies nur im Rahmen der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik
(GASP, „2. Säule der EU“) möglich. Gleiches gilt für den Handel mit Rüstungsgütern.
Gem. Art. 296 Abs. 1 b) EG haben die EU-Mitgliedstaaten hier
explizit ihre nationale Zuständigkeit behalten. Das Ziel der gemeinsamen
Außen- und Sicherheitspolitik ist Teil des EU-Vertrages von Maastricht ge-
57 Verordnung (EG) Nr. 1334/2000 des Rates vom 22.06.2000, Abl. EG Nr. L 159/1
58 Simonsen, AW-Prax 2000, 252, 253
59 Nettesheim, in: Grabitz/Hilf (FN 3), Bd. III, Art. 249 EG, Rn 110 ff.
21

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
m. Art. 11 EUV. Die praktische Umsetzung der Ziele erfolgt nach Art. 12
EUV durch Ratsbeschluss über gemeinsame Strategien, Aktionen oder
Standpunkte. Dazu gehören beispielsweise Wirtschaftssanktionen.
Bezüglich der Kontrolle von Rüstungsgütern wurde die Ratsarbeitsgruppe
(COARM) eingerichtet. Die Mitgliedstaaten einigten sich hier über eine
gemeinsame Militärgüterliste und einen Verhaltenskodex für Exportentscheidungen.
Innerhalb der GASP-Säule wird ein politisch verbindlicher
Rahmen gesetzt. Das ermöglicht zumindest teilweise eine Harmonisierung
der nationalen Rechtsvorschriften60 , was die nationalen Politiken und Maßnahmen
effektiver gestaltet. Die rechtsverbindliche Umsetzung der Beschlüsse
obliegt der nationalen Gesetzgebung. Seit ein paar Jahren wird
auch die gemeinschaftsrechtlich verbindliche Umsetzung des VK-EU diskutiert.
b) Die EG-Dual-use-Verordnung
Wesentliche Regelungen für die Ausfuhrkontrolle von Dual-use-Gütern
werden in der Dual-use-VO getroffen. Sie gewährleistet ein EU-weit harmonisiertes
Kontrollniveau. Das Primärziel des freien Binnenmarktes soll
mittels einheitlicher Kontrollstandards erreicht werden. So können Exportkontrollen
möglichst weitgehend auf Lieferungen aus dem Wirtschaftsgebiet
der EU beschränkt werden. Diesem Ziel kommt die Dual-use-VO deutlich
näher als ihre Vorgängerin. Ausnahmen gibt es mit der Genehmigungspflicht
für innergemeinschaftliche Verbringungen von Gütern des Anhanges IV. Es
handelt sich um besonders sensitive Güter, im Wesentlichen mit Bezug auf
MVW. Mit der Dual-use-VO werden einheitliche Zuständigkeiten geregelt,
Kernbegriffe des Ausfuhrrechts geklärt sowie die institutionelle Zusammenarbeit
in der EG verbessert61 . Die nationalen Regelungen in AWG und AWV
sind auf die Vorgaben der EU abgestimmt. Die Vorschriften im jeweiligen
Rechtskreis haben unmittelbare Geltung.
Wenn sich nationale Vorschriften mit der Dual-use-VO inhaltlich überschneiden,
gilt ein Anwendungsvorrang des EG-Rechts. Das nationale Recht
tritt zurück. Darauf wird bei der allgemeinen Erörterung des Gemein-
60 EU-Verhaltenskodex für Rüstungsexporte (EU-Außenministerbeschluss) vom
25.5.1998, DocNr. 8675/2/98 REV 2, veröffentlicht als Anhang zu den Exportkontrollpolitischen
Grundsätzen der Bundesregierung für den Export von Kriegswaffen
und sonstigen Rüstungsgütern, BAnz Nr. 19 v. 28. Januar 200, S. 1299
61 Simonsen, AW-Prax 2000, 252
22

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
schaftsverwaltungsrechts noch einzugehen sein62 . Der Anwendungsbereich
der Dual-use-VO (dort Art. 1) ist, wie schon erwähnt, auf Handelsbeschränkungen
für Dual-use-Güter begrenzt. Der Güterbegriff erstreckt sich auf
körperliche Gegenstände, d. h. Waren, Software und Technologie. Insbesondere
bei Software und Technologie sind zwar auch mündliche oder elektronische
Übertragungswege denkbar. Die EU-Regelung knüpft dagegen allein
an die Existenz verkörperter Vorlagen, wie z.B. Hardware oder Papierformate,
an.
Die Handelsbeschränkungen der Dual-use-VO gelten weitestgehend gegenüber
Drittländern. Im Binnenmarkt, also beim Handel zwischen den Mitgliedstaaten,
sind Beschränkungen auf wenige Ausnahmen begrenzt. Die
Dual-use-VO regelt in Abgrenzung zum nicht gesetzestechnischen Exportbegriff
zunächst Ausfuhren. Als Ausfuhr gilt gem. Art. 2b der Dual-use-VO
die Verbringung aus dem Zollgebiet der Europäischen Union. Das Zollgebiet
wird für Ausfuhrverfahren nach Art. 161 Zollkodex (ZK) bestimmt, abweichend
bei Wiederausfuhren Art. 182 ZK. Das Zollgebiet entspricht
grundsätzlich dem Hoheitsgebiet der 25 EU-Mitgliedstaaten63 . Dieser Ausfuhrbegriff
wird ebenfalls in den nationalen Regelungen der AWV verwendet.
Die Kontrollen beziehen sich auch auf vorübergehende Ausfuhren oder
die Wiederausfuhr zuvor eingeführter Ware. Durchfuhren, der Transport
durchs Bundesgebiet ohne zollamtliche Abfertigung, sind nicht erfasst. Ausfuhren
innerhalb der EU, gesetzestechnisch als Verbringung bezeichnet, sind
gem. Art. 21 Dual-use-VO und § 7 AWV nur in Teilen beschränkt.
Neben der Dual-use-VO wurde inzwischen noch eine unmittelbar rechtsverbindliche
Verordnung erlassen. Sie verfolgt Beschränkungen im Warenverkehr
mit dem Ziel der Sicherung von Menschenrechten. Die Anti-Folter-
Verordnung sieht Verbote und Genehmigungspflichten für den Handel mit
bestimmten Gütern vor, die zur Vollstreckung der Todesstrafe, zur Folter oder
zu anderer grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung
oder Strafe verwendet werden können64 .
Im Vergleich zur EG-Dual-use-VO 1994 wurden bei der Dual-use-VO die
Entscheidungen des EuGH zur Gemeinschaftskompetenz für die Exportkon-
62 Zum Rangverhältnis vgl. Ehrlich, Das Genehmigungsverfahren für Dual-use-Waren
im deutschen Exportkontrollrecht, S. 7; zur Abgrenzung der Genehmigungspflichten
nach der Dual-use-VO zur AWV: Pietsch, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7), Bd. 1, 122,
Art. 4 Rn 9
63 Weitere Einzelheiten unter www.zoll.de
64 Verordnung (EG) Nr. 1236/2005 vom 27.06.2005 (ABl. EG Nr. L 200/1 vom
30.07.2005), dazu mehr in Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), B. Rn 110
23

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
trolle von Dual-use-Gütern berücksichtigt65 . Die gemeinsamen Güterlisten
wurden direkt in die Verordnung aufgenommen und die Kontrollen auf unverkörperte
Technologietransfers ausgedehnt. Hinzu kamen eine neue Auffangnorm
für die Ausfuhr nicht gelisteter Güter und der erstmals einheitlich
definierte Ausführerbegriff. Eine wesentliche Verfahrensvereinfachung erfolgte
mit Einführung der Allgemeinen Genehmigung EU 001. Schließlich
wurden wichtige Definitionen vereinheitlicht und die verfahrenstechnischen
Fragen fortentwickelt, was mittels Intensivierung und Institutionalisierung
der administrativen Zusammenarbeit geschah.
Es bleibt festzuhalten, dass die Dual-use-VO nicht nur materiellrechtliche
Bestimmungen, sondern auch Verfahrensvorschriften enthält. Darauf wird
noch gesondert einzugehen sein, da entsprechende Regelungen auf europäischer
Ebene eher untypisch sind. Daher muss grundsätzlich auf nationales
Verfahrensrecht zurückgegriffen werden.
Die Regelungen der Dual-use-VO im Einzelnen:
Art. 1 Dual-use-VO begrenzt die Regelungswirkung der Verordnung auf die
Ausfuhr und Verbringung von Gütern mit doppeltem Verwendungszweck.
Zu unterscheiden sind die Bereiche Durchfuhr, Transithandel, Dienstleistungen
und Wissenstransfer. Technische Dienstleistungen und Wissenstransfer
werden in der Gemeinsamen Aktion EG-2000/401/GASP zur technischen
Unterstützung koordiniert66 . Art. 2 definiert eine Reihe von wesentlichen
Rechtsbegriffen. Besondere Aufmerksamkeit verdient die Bestimmung des
Ausführers, der mit der letzten Novellierung der Dual-use-VO nicht mehr an
den Eigentümer einer Ware oder Technologie anknüpft, sondern als „Geschäftsherr“
fungiert67 .
Regelmäßiger Anknüpfungspunkt für Beschränkungen der Ausfuhr sind die
technischen Eigenschaften des kontrollierten Gutes, z.B. weil es für militärische
Zwecke besonders konstruiert ist oder eine Schlüsselkomponente für
die Herstellung von Massenvernichtungswaffen darstellt. Bei Dual-use-
Gütern kann auch die Art der beabsichtigten Endverwendung sowie in diesem
Zusammenhang der konkrete Empfänger und/oder Endverwender maß-
65 EuGHE vom 17.10.1995 Rs C-70/94 - Werner und C-83/94 - Leifer (FN 27)
66 Gemeinsame Aktion des Rates vom 22. Juni 2000 betreffend die Kontrolle von technischer
Unterstützung in Bezug auf bestimmte militärische Endverwendungen, ABl.
EG Nr. L 159 S. 216
67 Zum Hintergrund Monreal, AW-Prax 1999, S. 48 ff. (insbesondere „Geschäftsherrentheorie“);
mit Verweis auf unterschiedliche Rechtssysteme - Zeitpunkt des Eigentumserwerbs:
Simonsen in AW-Prax 2000, 312, 313
24

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
geblich sein. Deshalb werden listen-, güter- sowie verwendungsbezogene
Kontrollen unterschieden.
Art. 3 Dual-use-VO betrifft alle von der Güterliste des Anhanges I erfassten
Ausfuhren aus dem Gemeinschaftsgebiet. Die Liste wird regelmäßig angepasst,
vor allem bei Änderungen in den Kontrollregimes. Die Änderungen
werden in die nationalen Ausfuhrliste (Teil 1 Abschnitt C) übernommen.
Güterbezogene Genehmigungspflichten bestehen unabhängig von der Endverwendung.
Es geht allein um die technische Einstufung in eine Listenposition.
Die erfassten Güter sind für einen bestimmten Zweck „besonders konstruiert“
oder sie weisen objektiv-technische Merkmale auf, die eine spezifische
Funktionalität oder Beschaffenheit ermöglichen68 . Ihre Listung ist Ausdruck
der besonderen Sensitivität für eine Verwendung im Bereich der Herstellung
von Rüstungsgütern oder von Trägertechnologie und Massenvernichtungswaffen.
Hierunter fällt auch die in Beispiel 1 der Einleitung genannte
Kryptosoftware.
Art. 4 Dual-use-VO regelt verwendungsbezogene Genehmigungspflichten.
Für die Genehmigungspflicht ist nicht die technische Beschaffenheit, sondern
die beabsichtigte Endverwendung maßgeblich. In Art. 4 Abs. 1 ist die
Verwendung im Zusammenhang mit der Herstellung von Massenvernichtungswaffen
und Trägertechnologie geregelt. In Abs. 2 geht es hingegen um
eine militärische Endverwendung in Embargoländern. Hierunter fällt daher
nicht die Lieferung nach Syrien in Beispiel 2 der Einleitung. Die gleichlautende
nationale Regelung des § 5c AWV geht hier weiter, da sie sich nicht
auf Embargoländer beschränkt. Die Genehmigungspflicht der endverwendungsbezogenen
Tatbestände knüpft an eine positive Kenntnis des Ausführers
an, dass es um eine Ausfuhr für die genannten Zwecke geht. Die Kenntnis
kann auch durch eine Unterrichtung der zuständigen Behörde hergestellt
werden, das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA). Die
Unterrichtung ist möglich, wenn das BAFA selbst gesicherte oder auch ungesicherte
Kenntnis von einer genehmigungspflichtigen Verwendung hat,
was durch die Formulierung „bestimmt sein oder bestimmt sein können“
zum Ausdruck kommt69 .
Art. 9 Dual-use-VO enthält Verfahrensvorschriften und betrifft die Entscheidungsmöglichkeiten
der Behörde. Art. 8 Dual-use-VO gibt Hinweise
68 Haddex (FN 4), Bd. 1, Teil 4 Rn 163
69 Haddex (FN 4), Teil 5 Rn 232a, 237, dort auch mit Einzelheiten zu einzelnen Verwendungsvarianten
und gesetzlich bestimmten Kausalitäten bei den verschiedenen
Genehmigungstatbeständen
25

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
für die Entscheidungskriterien. Auf die Rechtsnatur dieser Entscheidung und
die Maßstäbe für die gerichtliche Kontrolle wird noch einzugehen sein.
Art. 21 Dual-use-VO beinhaltet eine für den Binnenmarkt ungewöhnliche
Vorschrift. Die Genehmigungspflicht für innergemeinschaftliche Lieferungen,
die Verbringung, soll für Güter des Anhanges IV gelten. Deren Sensitivität
geht auf den Bezug zu Massenvernichtungswaffen zurück. Ein Teil der
Güter ist der Allgemeingenehmigung zugänglich. Der Verwaltungsaufwand
für betroffene Unternehmen hält sich daher in Grenzen. Art. 21 Abs. 2d)
Dual-use-VO enthält eine Kooperationsverpflichtung der Mitgliedstaaten.
Solche kooperativen Vorschriften sieht auch Art. 9 Abs. 2 und 3 vor, der
Konsultationsverpflichtungen regelt. Hinzu kommen allgemeine Informationsaustauschpflichten
in Art 15 bzw. 18 Dual-use-VO.
c) Nationale Vorschriften
Die nationalen Vorschriften der Exportkontrolle finden sich im Außenwirtschaftsgesetz
(AWG) 70 sowie im Kriegswaffenkontrollgesetz (KWKG) 71 .
Wesentliche Regelung des AWG ist die Ermächtigung des § 2, der die
Grundlage für die Beschränkung von Rechtsgeschäften und Handlungen im
Außenwirtschaftsverkehr bildet. Die erforderlichen Einzelfragen regelt die
Außenwirtschaftsverordnung (AWV). In der AWV sind verschiedene Abschnitte
zu unterscheiden. In den Anhängen finden sich Güter- und Länderlisten,
die im Zusammenspiel mit den einschlägigen Normen bestimmte Regelungswirkungen
vorsehen, in Abhängigkeit vom Warencharakter (Ausfuhrliste
mit den Abschnitten A, B und C) und Ziel der beabsichtigten Lieferung
(Länderliste K). Die Ausfuhrliste unterscheidet Rüstungsgüter (Abschnitt
A), Folterinstrumente (Abschnitt B) und Dual-use-Güter (Abschnitt
C mit Bezug zu konventionellen Waffen und ABC-Waffen). Die für das
KWKG einschlägigen Güter werden im Anhang der Kriegswaffenliste genannt.
Die Abgrenzung der Kompetenzzuweisungen, Zuständigkeitsebenen
und Regelungsbereiche ist nicht immer leicht zu erkennen. Bei Anwendung
der nationalen Regelungen muss die Vorrangwirkung der EU-Regelungen
beachtet werden.
Auch die nationalen Regelungen der Exportkontrolle knüpfen an den Ausfuhrbegriff
an. Als Ausfuhr gilt die „vorübergehende oder endgültige Ver-
70 In der Fassung der Bekanntmachung vom 26.06.2006, BGBl. I S. 1386; zuletzt geändert
durch Artikel 3 des Gesetzes vom 12.06.2007 BGBl. I 1037
71 Ausführungsgesetz zu Artikel 26 Absatz 2 GG in der Fassung der Bekanntmachung
vom 22.11.1993 BGBl. I 1934, 2493, zuletzt geändert durch Verordnung v. 24. 4. 2007
BAnz. Nr. 78, 4307
26

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
bringung von Gemeinschaftswaren aus dem Zollgebiet der Gemeinschaft
einschließlich der Wiederausfuhr (Verbringung von Nichtgemeinschaftswaren)“.
Unterschieden werden müssen die Teilnahme am Warenverkehr und
die Durchführung von Dienstleistungen beziehungsweise technische Unterstützung.
Innerhalb des Warenverkehrs gibt es Ausfuhr, Verbringung und
Durchfuhr. Verbringung ist der Warenverkehr zwischen den EG-
Mitgliedstaaten. Sie ist eine Sonderform der Ausfuhr gem. der §§ 4 Abs. 2
Nr. 3 AWG i.V.m. 4c Nr. 2 AWV. Als Durchfuhr gilt die Beförderung von
Sachen aus fremden Wirtschaftsgebieten durch das nationale Wirtschaftsgebiet,
ohne das diese in den zollrechtlich freien Verkehr gelangen gem. § 4
Abs. 2 Nr. 5 AWG.
Die Genehmigungspflicht von Ausfuhren hängt von der Qualifikation als
Kriegswaffe, Rüstungsgut oder Dual-use-Gut ab. Maßgeblich für die Einstufung
eines Gutes sind dessen spezifische technische Eigenschaften: Der nationale
Güterbegriff entspricht im Wesentlichen dem der Dual-use-VO. Er
umfasst Waren und ihre Bestandteile (bewegliche Sachen außer Wertpapiere
und Zahlungsmittel § 4 Abs. 2 Nr. 3 AWG) sowie Software und Technologie.
Rüstungsgüter sind Kriegswaffen und sonstige Rüstungsgüter, respektive
Waffen und ihre Komponenten. Deren militärische Endverwendung ist
nicht nur beabsichtigt, sondern ergibt sich schon aus der Natur der Sache.
Für die Genehmigungsentscheidung selbst räumt der Gesetzgeber gem. Art.
7 AWG der Verwaltung unter Vorgabe bestimmter Kriterien oder Überlegungen
einen gewissen Entscheidungsspielraum ein. Auf dieser Grundlage
werden die außen- und sicherheitspolitischen Erwägungen der Bundesregierung
administrativ umgesetzt. Die Veraltung muss die Kriterien des Art. 7
als entscheidungsleitende Vorgaben berücksichtigen. In den exportkontrollpolitischen
Grundsätzen der Bundesregierung vom 19.01.2000 werden sie
spezifiziert72 .
Um effiziente Kontrollen sowie Wettbewerbsgleichheit zu ermöglichen,
setzt sich die Bundesregierung für die weitere Harmonisierung internationaler
Kontrollstandards und Kontrollpolitiken ein. Wenngleich es in der vorliegenden
Untersuchung vor allem auf die Genehmigungsentscheidung bei
Dual-use-Gütern ankommt, aufgrund des technischen und politischen Zusammenhanges
mit der Rüstungsgüterkontrolle sollen zunächst beide Aspekte
erörtert werden.
72 Bek. im BAnz Nr. 19 v. 28.01.2000, S. 1299
27

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
d) Nationale Kontrollen für Rüstungsgüter
Die Ausfuhr von Rüstungsgütern wird in Deutschland auf Basis von zwei
recht unterschiedlichen Rechtsgrundlagen kontrolliert. Die Eingriffsermächtigung
des AWG wird durch die AWV und Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste
(AL) umgesetzt. Die Regelungen gelten für alle Rüstungsgüter73 . Daneben
gilt das KWKG mit seinem Anhang, der Kriegswaffenliste (KWL) sowie einigen
Durchführungsverordnungen. Sie betreffen eine Teilmenge der Rüstungsgüter,
die Kriegswaffen. Rüstungsgüter, die keine Kriegswaffen sind,
werden als „sonstige Rüstungsgüter“ bezeichnet74 . Das KWKG sieht für militärische
Waffen besonders restriktive Kontrollinstrumente vor, die über
bloße Ausfuhrkontrollen hinausgehen. Dies wird mit Art. 26 Abs. 1 GG sogar
von der Verfassung gefordert. Es wird deshalb dem „Verfassungsrecht
im materiellen Sinne“ zugerechnet. Die im KWKG umfassend geregelten
Genehmigungs- und Überwachungsinstrumente des KWKG können nicht
auf die unüberschaubare Vielfalt und Vielzahl der sonstigen Rüstungsgüter
erstreckt werden, die für sich allein genommen oft völlig ungefährlich
sind75 .
Im Anwendungsbereich des AWG gilt dagegen gem. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der
Grundsatz der Außenwirtschaftsfreiheit. Im Rahmen der noch zu erörternden
Kontrolldichte von Genehmigungsentscheidungen stellt sich allerdings die
Frage, welche Anforderungen an die Rechtfertigung eines Eingriffs zu stellen
sind. Der Gesetzgeber hat mit § 1 Abs. 2 AWG explizit Beschränkungsmöglichkeiten
der Außenwirtschaftsfreiheit durch Gesetze oder
Rechtsverordnung vorgesehen. Nach § 2 Abs. 3 S. 2 AWG werden die Ausfuhrbeschränkungen
spezifiziert. Sie sollen in Art und Umfang auf das für
die Erreichung des Gesetzeszweckes notwendige Maß beschränkt bleiben.
Dieser Hinweis verdeutlicht die Relevanz des Freiheitsgedankens, vor allem
aber auch des verfassungsmäßigen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.
Auch die Formulierung des § 3 Abs. 1 S. 1 AWG bestätigt seine Bedeutung,
indem er einen Anspruch der Genehmigungserteilung bei unwesentlicher
Gefährdung eines Rechtsgutes vorsieht76 . Das AWG selbst fungiert als
Rahmengesetz. Es enthält zumindest für den Bereich der Exportkontrolle
keine eigenen Beschränkungen.
73 Vgl. Weber, JA 1990, 73 ff.; Bachmann, AW-Prax 2000, 488 ff.
74 Zur Frage, welche Qualifikation von Kriegswaffen und sonstigen Rüstungsgütern:
Bieneck und Pathe/Wagner, in: Bieneck (FN 4), § 28 Rn 15 ff sowie § 38
75 Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), D. Rn 4ff.
76 Simonsen, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7), Bd. 2, 611, § 1 AWG Rn 16 f.
28

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
§ 2 Abs. 1 AWG sieht die Möglichkeit von Verboten und Genehmigungsvorbehalten
vor. Sie werden durch Rechtsverordnungen umgesetzt. Das geschieht
praktisch mit der AWV, was im Vergleich zu AWG-Änderungen ein
flexibles Handeln der Bundesregierung gewährleistet, wenn eine konkrete
Gefährdungslage besteht. Dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 80 Abs. 1
GG wird über den Normzweck in § 7 AWG Rechnung getragen77 . Neben § 7
werden auch in den §§ 5 und 6 Eingriffsermächtigungen statuiert. Diese Paragraphen
setzen den inhaltlichen Rahmen für den Erlass von Beschränkungen.
§ 5 AWG eröffnet dem Verordnungsgeber zum Beispiel die Möglichkeit,
völkerrechtliche Verpflichtungen unmittelbar und zügig ohne ein neues
besonderes Gesetz umzusetzen. Das gilt insbesondere für Resolutionen des
VN-Sicherheitsrats. Die Ermächtigung für Beschränkungen in Form der Genehmigungstatbestände
der Exportkontrollen beruht auf § 7 Abs. 1 Nr. 1 bis
3 AWG. Danach können sie eingeführt werden, um „die wesentlichen Sicherheitsinteressen
der Bundesrepublik Deutschland zu gewährleisten; eine
Störung des friedlichen Zusammenlebens der Völker zu verhüten oder zu
verhüten, dass die auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland
erheblich gestört werden“.
Zu den Beschränkungstatbeständen gehören die Genehmigungspflichten
nach § 5 AWV. Da diese keine weiteren Anhaltspunkte bieten, nach welchen
Kriterien Genehmigungen versagt werden können, ist auf die in § 7 Abs. 1
AWG genannten Gründe zurückzugreifen78 . § 7 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 AWG
wird daher nicht zu Unrecht als „Einfallstor für politische Maßnahmen“ bezeichnet79
. Es wird noch zu erörtern sein, welche Anforderungen an die
Verwaltung gestellt sind, um eine verfassungsgemäße Anwendung des damit
eröffneten Spielraums zu gewährleisten. Im juristischen Schrifttum sind gegen
diese Ansammlung unbestimmter, allenfalls schwer justiziabler Rechtsbegriffe
durchaus Bedenken vorgebracht worden80 .
In § 7 Abs. 2 AWG wird die allgemeine Beschränkungsermächtigung des §
7 Abs. 1 AWG konkretisiert, beispielhaft mit Anwendungsfällen des Warenverkehrs,
z.B. die Ausfuhr § 5 Abs. 1 AWV, die Verbringung § 7 Abs. 1
AWV. Erfasst sind aber auch Vermittlungsgeschäfte §§ 40 ff. AWV sowie
77 Dazu auch Simonsen, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7), Bd. 2, 611, § 2 AWG Rn 3
78 Zu den Bewegungsgründen im Einzelnen: Beutel, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7), Bd.
2, 611, § 7 Rn 7ff., insbesondere zu der Tatsache, dass die Schutzgedanken der nationalen
Sicherheitsinteressen in Art. 51 der UN-Charta und des friedlichen Zusammenlebens
der Völker in Art. 2 UN-Charta (Gewaltverbot) international anerkannt sind
79 Friedrich, NJW 1980, 2620, 2621
80 Zu dieser Problematik näher: Weber, JA 90, 73, 78
29

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
technische Unterstützung §§ 45 ff. AWV. § 7 Abs. 3 AWG erweitert dagegen
den nach § 1 AWG an sich auf Gebietsansässige beschränkten Anwendungsbereich
des AWG. Erfasst sind auch Beschränkungen gegenüber deutschen
Staatsangehörigen mit Wohnsitz im Ausland.
Auf die Genehmigungspflichten braucht nicht eingegangen zu werden. Für
die vorliegende Untersuchung spielen die Rüstungsgüter nur eine mittelbare
Rolle. Sie sind aber für die Berücksichtigung der ratio legis von Exportkontrollen
und damit für einander ergänzende Entscheidungsleitlinien auch
i.Z.m. Dual-use-Gütern von Bedeutung.
e) Nationale Kontrollen für Dual-use-Güter
Die für Rüstungsgüter getroffenen Ausführungen zur Beschränkungsermächtigung
des AWG und der Umsetzung der Genehmigungspflichten der
AWV gelten auch für Daul-use-Güter-Kontrollen. Auch für ihre Ausfuhr und
Verbringung gilt der Grundsatz der Außenwirtschaftsfreiheit. Die Kriterien
für die Genehmigungsversagung im Einzelfall sind § 7 AWG zu entnehmen.
Die Mitgliedstaaten können aufgrund der Ermächtigungsnorm des Art. 5
Dual-use-VO ergänzende nationale Regelungen für die Kontrolle von Dualuse-Gütern
treffen. Beispiel dafür sind zusätzliche Genehmigungspflichten
in der AWV und international nicht vorgesehene Positionen der Ausfuhrliste.
Grundlage dafür sind – wie bei Rüstungsgütern – die Ermächtigungsnormen
des AWG. Auf die in diesem Punkt kritische Frage der Kompetenzzuweisung
i.Z.m. der Reichweite der EU-Kompetenzen gem. Art. 133 EG
wurde bereits eingegangen. Die Anwendbarkeit der Dual-use-VO und des
nationalen Rechts ist für den Rechtsanwender schwer abgrenzbar, systematisch
aber eindeutig81 . Das Rangverhältnis der Normen wird über Art. 249
EG geregelt, der über die Anordnung der unmittelbaren Geltung von Verordnungen
das Prinzip des Anwendungsvorranges von Gemeinschaftsrecht
sicherstellt.
Die AWV regelt nach § 5 Abs. 2 im gelisteten Dual-use-Güter-Bereich unmittelbar
lediglich die nationalen Positionen von Teil 1 Abschnitt C der Ausfuhrliste.
Güter des Anhanges I der Dual-use-VO sind in der Ausfuhrliste
zusätzlich deklaratorisch wiedergegeben, aus Gründen der Übersichtlichkeit
und Anwenderfreundlichkeit. Art. 3 Dual-use-VO bleibt die einschlägige
Rechtsnorm. Neben den nationalen Sonderpositionen der Ausfuhrliste gibt
es zusätzliche Genehmigungspflichten bei Ausfuhren mit dem Zweck militärischer
Endverwendung in den Ländern der Liste K nach § 5c AWV sowie
81 Haddex (FN 4), Bd. 1, Teil 1 Rn 15
30

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
zu zivilen nuklearen Zwecken nach § 5d AWV in die dort aufgeführten Länder.
Zu den in beiden Vorschriften benannten Ländern gehören als besonders
sensitiv oder instabil geltende Länder, wie z.B. Iran oder Nordkorea. Beide
haben atomare Bestrebungen und unterwerfen sich nicht den internationalen
Kontrollstandards. Syrien ist kein Embargoland, aber in der Länderliste K
des § 5c AWV aufgeführt. Daher unterliegt Beispiel 2 der Einleitung der nationalen
Genehmigungspflicht.
Zur Wirkungsweise der Genehmigungspflichten für gelistete und ungelistete
Dual-use-Güter wurde bereits im Rahmen der Darstellung zur Dual-use-VO
Stellung genommen. Abschließend sei erwähnt, dass auch die Verbringungsgenehmigung
§ 7 Abs. 2 AWV bei Kenntnis des Ausführers von einer Endverwendung
der Lieferung außerhalb der EU eine nationale Besonderheit
ist. Zudem beinhalten auch die §§ 45 ff. AWV zur Technischen Unterstützung
rein nationale Regelungen. Sie gehen aus Kompetenzgründen nicht auf
die Ermächtigungsklausel der Dual-use-VO zurück, sondern sind Ausfluss
der schon benannten Gemeinsamen Aktion des Rates.
f) Sachliche und formelle Zuständigkeit
Für die sachliche Zuständigkeit in der Exportkontrolle sind folgende Vorschriften
von Bedeutung. Gem. Art. 83 ff. GG ist in Deutschland der Bund
für den Vollzug exportkontrollrechtlicher Vorschriften zuständig. Nach Art.
87 Abs. 3 GG können durch das Bundesgesetz für Angelegenheiten, für die
dem Bund die Gesetzgebung zusteht, selbstständige Bundesoberbehörden
errichtet werden.
Für das Exportkontrollrecht hat der Bund gem. Art. 73 Nr. 5 GG die ausschließliche
Gesetzgebungskompetenz82 . Auf dieser Grundlage wurde mit
dem Gesetz vom 28.02.199283 das Bundesausfuhramt errichtet, heute das
BAFA. Es ist gem. § 28 Abs. 3 AWG i.V.m. der Zuständigkeitsverordnung
zur Durchführung von Exportkontrollen ermächtigt84 . Das BAFA hat ebenfalls
die Zuständigkeit für Entscheidungen bei Dual-use-Gütern. Sie sind
gem. Art. 6 Abs. 2 Dual-use-VO den Mitgliedstaaten zugewiesen. Danach
ist es im Grundsatz für alle exportkontrollrechtlichen Verfahren zuständig,
82 Lärche, in: Maunz/Dürig/Herzog, Kommentar zum GG, Artikel 73, Rn 97
83 Veröff. in BGBl. I, S. 376
84 Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten im Außenwirtschaftsverkehr vom
18.07.1997, BGBl. I, S 1308
31

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
auch nach dem Gemeinschaftsrecht 85 . Insoweit kommt es formal nicht zu
der materiell festgestellten Zweigleisigkeit des Behördenhandelns, was bei
der Umsetzung der Dual-use-VO durch den zuständigen Mitarbeiter der Behörde
umso mehr berücksichtigt werden muss.
g) Ergebnis
Neben der Abgrenzung von Dual-use- und Rüstungsgütern muss bei den
Dual-use-Gütern selbst das zweigleisige Kontrollsystem beachtet werden.
Die nationalen Regelungen des AWG und der AWV gelten für bereits in der
Dual-use-VO geregelte Genehmigungspflichten deklaratorisch, für weitergehende
nationale Dual-use-Kontrollen sowie Rüstungsgüterkontrollen dagegen
konstitutiv. Die sachliche Verfahrenszuständigkeit obliegt für beide
Regelungskreise dem BAFA. Es hat je nach Sachverhalt die entsprechend
geltenden Vorschriften zu berücksichtigen.
5. Exportkontrollrechtliche Genehmigungstatbestände
a) Allgemeine Erwägungen
Unterliegt ein Vorhaben im Außenwirtschaftsverkehr dem Genehmigungsvorbehalt,
muss die Verwaltung eine Entscheidung treffen. Die Genehmigungsbehörde
prüft dabei zunächst das Bestehen einer Genehmigungspflicht.
Erst wenn eine solche festgestellt wurde, befasst sie sich mit der
Frage der Genehmigungsfähigkeit eines Antrages. Das exportkontrollrechtliche
Genehmigungsverfahren wird mit der Entscheidung über die Erteilung
einer Ausfuhrgenehmigung abgeschlossen. Die zu erteilende Genehmigung
wie auch Ablehnung eines Antrages stellen (begünstigende bzw. belastende)
Verwaltungsakte im Sinne des allgemeinen Verwaltungsrechts nach § 35 S.
1 VwVfG dar. Die Genehmigungsentscheidung entfaltet Bestandskraft, es
sei denn sie wird mit den einschlägigen Rechtsbehelfen angefochten.
Die Ausfuhrgenehmigung ist von anderen Entscheidungen der Exportkontrollbehörden
abzugrenzen. Mit Bezug auf nicht gelistete Güter kann ein so
genanntes Nullschreiben, also die Feststellung, dass eine Genehmigungspflicht
gar nicht besteht, aber auch die Konstituierung einer Genehmigungspflicht
aufgrund bestimmter Endverwendungsabsichten erfolgt. Beide haben
85 Eine Ausnahme gilt für Kriegswaffen, die nicht im Außenwirtschaftsrecht geregelt
sind und die Übertragung von Anteilen an Rüstungsunternehmen: Weith/Wegner/Ehrlich
(Fn 9), D. Rn 77 und F. Rn 35
32

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
ebenfalls die Qualität eines Verwaltungsaktes nach § 35 S. 1 VwVfG86 . Die
Voranfrage ist ein Instrument, mit dem ein Teilnehmer am Außenwirtschaftsverkehr
vorab prüfen lassen kann, ob für ein derzeit noch nicht vertraglich
gesichertes Projekt eine Genehmigung erteilt werden würde. Aus
verwaltungsrechtlicher Sicht handelt es sich dabei um eine verbindliche
Auskunft beziehungsweise Zusicherung nach § 38 VwVfG.
Hingegen stellt die Auskunft zur Güterliste (AZG) keine das Verwaltungsverfahren
abschließende Entscheidung dar87 . Es handelt sich um eine behördliche
Auskunft, die Frage betreffend, ob eine ganz bestimmte Ware einer
der Ausfuhrlisten unterfällt. Sie ergeht in Form eines technischen Gutachtens
und vermittelt Klarheit hinsichtlich der Listenerfassung, hat aber
selbst keine rechtlich regelnde Wirkung im Sinne des § 35 VwVfG.
Zentraler Bezugspunkt aller exportkontrollrechtlichen Genehmigungstatbestände
ist der Ausfuhrbegriff. Neben diesen klassischen güterbezogenen Exportkontrollen
stehen weitergehende Kontrollansätze. Dienstleistungen in
Form technischer Unterstützung bzw. Wissenstransfer knüpfen an die Person
des Leistenden, den Ort der Leistung und den Bezug zu einem bestimmten
sicherheitsrelevanten und damit sensitiven Verwendungszusammenhang an.
Auch Vermittlungsleistungen (Brokering) oder die Meldepflicht für den ausländischen
Anteilserwerb an Unternehmen, die Rüstungsgüter herstellen haben,
mit dem Exportbegriff wenig gemein, dienen letztlich aber ebenso der
Verhinderung unkontrollierter Lieferungen. Die Umgehung bestehender Warenverkehrsbeschränkungen
und das Abwandern sensitiver Technologien
ins Ausland soll erschwert werden.
Es bleiben folgende Genehmigungstatbestände zur Ausfuhr und Verbringung
festzuhalten88 :
(1) Kontrolle von Rüstungsgütern: §§ 3 AWG i.V.m. 5 Abs. 1 AWV, § 7
AWV
(2) Kontrolle gelisteter Dual-use-Güter unter Verweis auf die Listenanhänge:
Art. 3 Dual-use-VO, §§ 3 AWG i.V.m. 5 Abs. 2 AWV
86 Vgl. zur Verwaltungsaktqualität vgl. Hocke/Berwald/Maurer/Friedrich (FN 21), Bd. 1,
§ 3 AWG, S. 6 (Anm.2); zu Rechtsbehelfen §§ 68 VwGO, Nebenbestimmungen nach
§§ 30 AWG, 36 VwVfG: Haddex (FN 4), Bd. 1, Teil 6 Rn 404 und 406 ff.
87 Vgl. Überblick in Haddex (FN 4), Bd. 1, Teil 9 Rn 626 ff. dazu auch Monreal/Runte,
GewArchiv 2000, S.142, 148
88 Die dogmatisch ebenfalls zu Exportkontrollen zu zählenden KWKG-Tatbestände sind
hier ausgeblendet, insbesondere gilt hier das Prinzip der Außenwirtschaftsfreiheit
nicht: vgl. Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), B. Rn 93, 100
33

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
(3) Kontrolle ungelisteter Dual-use-Güter: Art. 4 Abs.1 und 2 Dual-use-VO,
§§ 3 AWG i.V.m. 5c, 5d AWV
(4) Verbringung von bestimmten Dual-use-Gütern (innerhalb der EU): Art.
7, §§ 3 AWG i.V.m. 21 AWV
Ob nach Feststellung der Genehmigungspflicht eine positive oder negative
Verwaltungsentscheidung ergehen kann, regeln die Kriterien des § 7 Abs. 1
AWG sowie Art. 8 Dual-use-VO. Ihre Anwendung bestimmt sich nach dem
exportkontrollrechtlichen Genehmigungstatbestand im jeweils eröffneten
Regelungsbereich. Beide Kriterienkataloge beinhalten Erwägungen sowie
rechtlich geschützte Interessen, deren mögliche Beeinträchtigung im Einzelfall
zu prüfen ist. Dazu gehören auch die entscheidungsleitenden Vorgaben
für die Verwaltung. Zusätzlich muss der vom Gesetzgeber eröffnete Ermessens-
bzw. Beurteilungsspielraum beachtet werden. Auf die Begründung der
hiermit verbundenen Entscheidungsspielräume wird zurückzukommen sein.
Die der Entscheidung zu Grunde liegenden Normen sind ausfüllungsbedürftig.
Ihre rechtmäßige Anwendung erfordert die Beachtung allgemeiner Verfassungs-
und Verfahrensprinzipien sowie der Grundrechte der Betroffenen.
b) Genehmigungsvoraussetzungen nach dem AWG
aa) Außenwirtschaftsfreiheit und Beschränkungskriterien
Die Außenwirtschaftsfreiheit wird gem. Art. 1 Abs. 1 S. 1 AWG als grundlegendes
Prinzip statuiert. Die damit beschriebene Freiheit eines grenzüberschreitenden
Waren-, Dienstleistungs- und sonstigen Wirtschaftsverkehrs
bestätigt grundrechtlich verbürgte Ansprüche89 . Sie ergeben sich aus Ableitungen
verfassungsrechtlicher Vorgaben. Hierzu gehören die allgemeine
Handlungsfreiheit Art. 2 Abs. 1 GG, die über Art. 12 GG geschützte Unternehmerfreiheit
sowie die Eigentumsgarantie Art. 14 GG90 . Insbesondere Art.
12 GG schützt neben der freien Berufsausübung die freie unternehmerische
Betätigung bzw. Gewerbefreiheit, was durch selbstverantwortliche unternehmerische
Disposition nach Art. 2 Abs. 1 GG ergänzt wird. Ein mit exportkontrollrechtlichen
Beschränkungen verbundener Eingriff muss mit
Blick auf die genannten Freiheiten, insbesondere aber auf Art. 12 GG gerechtfertigt
sein91 .
Der Außenwirtschaftsfreiheit entgegen stehende Interessen, wie auch die im
Zusammenhang mit der Sicherheitsgewährleistung stehenden Staatsziele,
89 Hohmann, Angemessene Außenhandelsfreiheit im Vergleich, S. 216
90 Hocke/Berwald/Maurer/Friedrich (FN 21), Einführung AWG, S. 28
91 Hohmann (FN 89), S. 422; s.a. Epping (FN 28), S. 68
34

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
müssen noch erörtert werden. Bereits hier sei auf die mit Art. 26 GG vom
Verfassungsgeber hervorgehobene völkerrechtliche Friedenspflicht hingewiesen.
Unmittelbare Geltung hat diese Vorgabe vor allem für die Kriegswaffenkontrolle.
Mit der Friedenspflicht soll generell sichergestellt werden,
dass die Bundesrepublik Deutschland keinesfalls in friedensgefährdende
Handlungen involviert wird und sich die Verteidigungspolitik auf die Bündnissicherheit
konzentriert92 . Die Kompetenz dafür hat nach Art. 73 Nr. 1 GG
allein der Bund. Vor diesem Hintergrund müssen auch die Beschränkungsermächtigungen
des AWG gesehen werden.
§ 3 Abs. 1 S. 1 AWG regelt die Erteilung einer Ausfuhrgenehmigung, wenn
mit der beabsichtigten Ausfuhr allenfalls eine unwesentliche oder aber gar
keine Gefährdung eines Rechtsgutes zu erwarten ist. Die Schwelle der Unwesentlichkeit
ist Ausprägung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der
Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs. Das bedarf einer zusätzlichen Wertung
der Behörde. § 3 Abs. 1 S. 2 eröffnet auch in Fällen der wesentlichen Gefährdung
geschützter Rechtsgüter und Belange bei Vorrang eines volks- und
betriebswirtschaftlichen Exportinteresses eine Genehmigungsoption der Behörde.
In der Praxis besteht dafür wegen der Gewichtung der jeweiligen Interessen
aber kaum Relevanz.
Den Maßstab für eine zulässige Beschränkung der Außenwirtschaftsfreiheit
in Form der Genehmigungsversagung formuliert § 7 Abs. 1 AWG. Danach
sind die wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland
zu gewährleisten; eine Störung des friedlichen Zusammenlebens der Völker
(ist) zu verhüten oder (es ist) zu verhüten, dass die auswärtigen Beziehungen
der Bundesrepublik Deutschland erheblich gestört werden. Diese Kriterien
bilden nicht nur eine Ermächtigung für die Beschränkungen der AWV, mithin
die Einführung von Genehmigungspflichten. Sie sind auch der Maßstab
für die Genehmigungsentscheidung im Einzelfall. Die Kriterien des § 7
AWG weisen mit den für die Prüfung zu Grunde liegenden Termini der Sicherheitsinteressen,
des Völkerfriedens und der Auswärtigen Beziehungen
auslegungsbedürftige Rechtsbegriffe auf. Die auch als Schutztrias bezeichneten
Ermächtigungszwecke gehen ineinander über und verfolgen Staatsziele
von sehr hohem Rang, die als Gemeinwohlbelang Beschränkungen der
Berufsausübung sowie auch des Eigentums rechtfertigen und deshalb mit
Art. 12 und 14 GG grundsätzlich vereinbar seien93 .
92 Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), B. Rn 23
93 Hohmann, in: Hohmann/John (FN 26), § 7 AWG, Rn 6 unter Verweis auf BVerfG,
NJW 1992, S. 2624
35

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
Beschränkungen der Außenwirtschaftfreiheit sind gem. § 2 Abs. 3 S. 2
AWG in Art und Ausmaß nach dem Normzweck begrenzt. Dies deckt sich
bei Zugrundlegung der zentralen Frage nationaler Sicherheitsinteressen im
Wesentlichen mit den bereits auf EU-Ebene zur Geltung von Art. 1 EG-VO
69 getroffenen Feststellungen94 . Allerdings müsse das Prinzip der Außenwirtschaftsfreiheit
faktisch als bloßer Programmsatz verstanden werden, da
die Beschränkungen zahlreich sind und das Prinzip nicht zuletzt aufgrund
der Anzahl internationaler Krisenherde kaum durchzuhalten sei95 . Auf die
dogmatische Begründung, mit den durchaus subjektive Rechte vermittelnden
Grundrechten, wird noch einzugehen sein. Bestimmtheitsgrundsatz, Gesetzesvorbehalt
und damit die entsprechend gebotene verfassungskonforme
Auslegung der mit dem Beschränkungstatbestand verbundenen unbestimmten
Rechtsbegriffe spielen dafür eine große Rolle. Hier müssen die Schranken
der Grundrechtsausübung und die Abwägung mit ihnen entgegenstehenden
Verfassungsrechtsgütern einbezogen werden.
Einen besonderen Hinweis verdient § 3 Abs. 2 AWG. Die Zuverlässigkeit
des Ausführers ist Voraussetzung für die Erteilung einer Genehmigung.
Letztlich geht es dabei um die Gewähr für die Einhaltung der Exportkontrollvorschriften
im Unternehmen selbst, insbesondere die dafür notwendigen
organisatorischen Voraussetzungen und die Bestimmung eines Ausfuhrverantwortlichen96
. Eingefügt wurde diese personenbezogene Genehmigungsvoraussetzung
mit einer AWG-Änderung im Jahr 1992, welche auf die
schon zuvor erörterte Verstärkung der Kontrollen infolge des Rabta-
Skandals zurückgeht97 . Gleichzeitig wurde ein Zuverlässigkeitsnachweis
nach § 3 Abs. 2 AWG zur Genehmigungsvoraussetzung gemacht. Die verfassungsrechtliche
Interpretation und Legitimität der mit einer Unzuverlässigkeitsfeststellung98
verbundenen Verwaltungssanktionen ist nicht unstrittig99
. Die dogmatische Verankerung dieses Instruments wird anlässlich der
Konkretisierung des Entscheidungsspielraums der Behörde noch aufgegriffen.
94 Vgl. Teil 1 II. 3.c)
95 Epping, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7), Bd. 2, 611, § 20 Rn 4 ff.
96 Sauer, in: Hohmann/John (FN 26), Teil 3 § 3 AWG, Rn 155 ff.; siehe auch Pottmeyer,
„Der Ausfuhrverantwortliche“ (zur Stellung im Unternehmen, Aufgaben und Risiken)
97 Zur Zuverlässigkeit und der Rolle des Ausfuhrverantwortlichen: Sauer, in: Hohmann/John
(FN 26), Teil 3 § 3 Rn 15
98 Zum System der Zuverlässigkeit: Haddex (FN 4), Bd. 1 Teil 6 Rn 344 ff.
99 Zu gesetzlich nicht geregelten Verwaltungssanktionen: Hohmann (FN 89), S. 248 f.
36

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
bb) Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik
Der Begriff der Sicherheitsinteressen des § 7 Abs. 1 Nr. 1 AWG bezieht sich
nicht auf ein Individualrechtsgut, wie z.B. die körperlichen Unversehrtheit
eines Bürgers i.S.v. Art. 2 Abs. 2 GG. Es geht dabei um ein kollektives Interesse
der staatlichen Gemeinschaft. Der so verfolgte Schutzzweck ist international
anerkannt. In Art. 51 der UN-Charta ist das Selbstverteidigungsrecht
eines Staates bei kriegerischen Angriffen festgeschrieben, bis Frieden
und Sicherheit durch den Rat gewährleistet werden können. In Art. XXI
GATT wird ebenfalls auf nationale Sicherheitsinteressen Bezug genommen.
Sie rechtfertigen eine Ausnahme vom Ziel des freien Welthandels. Hierbei
geht es auch um die Verteidigungsfähigkeit eines Staates. Das übergeordnete
gesellschaftliche Interesse der Gewährleistung von Sicherheit bezieht sich
mittelbar auf den Aspekt der körperlichen Unversehrtheit und das Leben der
Bürger. Dafür hat der Staat mit dem Gewaltmonopol Verantwortung übernommen.
Dies spiegelt sich im Regelungszweck des § 7 AWG wieder. Auf
die verfassungsrechtliche Legitimation von sicherheitsrelevanten Eingriffen,
die insoweit gegebene Reichweite des Sicherheitsbegriffs sowie die Frage
der Abwägung gegenüber dazu kollidierenden Freiheitsrechten, wird noch
einzugehen sein.
Der Begriff der Sicherheitsinteressen im Sinne des § 7 AWG umfasst zunächst
den herkömmlichen Sicherheitsbegriff, d.h. die innere und äußere Sicherheit
des Staates100 . Die innere Sicherheit betrifft den Erhalt der öffentlichen
Ordnung, insbesondere die Verhinderung von Angriffen auf staatliche
Institutionen. Bei der äußeren Sicherheit geht es dagegen um die militärische
Bedrohung des Staates von außen101 . Exportkontrollen dienen einer
Verhinderung der militärrelevanten Stärkung eines potenziellen Aggressors
oder unerwünschten instabilen Situationen. Auf die Entwicklungen während
des Kalten Krieges und die inzwischen zunehmende Bedrohung durch Massenvernichtungswaffen
wurde bereits hingewiesen102 . Zu den wesentlichen
Sicherheitsinteressen gehört auch der Schutz vor sonstigen weltweiten Bedrohungslagen
und Konflikten. Dazu zählt der internationale Terrorismus103 .
Hier muss der Zusammenhang zum Merkmal des Völkerfriedens und dessen
Interpretation gesehen werden. Fragen der inneren und äußeren Sicherheit
sind in vielen Bereichen nicht mehr klar voneinander trennbar. Grenzüberscheitende
Kriminalität und internationaler Terrorismus sind die plakativsten
100 Dazu Beutel, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7), 611, § 7 AWG Rn 7
101 Sauer, in: Hohmann/John (FN 26), Teil 3 § 7 AWG Rn 7
102 Siehe Teil 1 II.3.c)
103 Wolffgang, in: Bieneck, (FN 4), § 4 Rn 72
37

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
Beispiele dafür, dass eine eindeutige Zuordnung zu beiden Aufgaben häufig
nicht möglich ist. Hierbei muss es zu einer umfassenden Behördenkooperation
kommen, nationale Polizei- und Ordnungsbehörden sowie die Bundeswehr
müssen ebenso zusammenarbeiten wie Polizei und Justiz, auch international.
Zu Recht wird deshalb von einem erweiterten oder ganzheitlichen
Sicherheitsbegriff ausgegangen104 . Das gilt auch und gerade für auf internationale
Kooperation ausgerichtete Exportkontrollen105 . Von außen kommende
Gefahren für die innere Sicherheit können in Verbindung mit dem Fehlverhalten
eines Staates in der internationalen Zusammenarbeit bei der Gewährleistung
innere Sicherheit zu einem Problem der äußeren Sicherheit
werden106 .
Mit Erweiterung des ursprünglich im AWG verfolgten Sicherheitsbegriffs
wird zudem auch die militärische Versorgungssicherheit der Bundesrepublik
Deutschland einbezogen107 . Mit dem 11. AWG-Änderungsgesetz108 wurde
die Bundesregierung ermächtigt, den Erwerb sicherheitsrelevanter in
Deutschland ansässiger Rüstungsunternehmen, § 7 Abs. 2 Nr. 5 AWG i.V.m.
§§ 52 ff. AWV zu kontrollieren109 . Die Formulierung „Gewährleistung“ der
Sicherheitsinteressen lässt erkennen, dass es nicht auf die konkrete Gefährdung
eines Rechtsgutes ankommen soll. Erfasst scheint damit schon die
Eignung eines Rechtsgeschäfts oder einer Handlung, die zur militärischen
Schwächung der Bundesrepublik Deutschland führt. Es ginge also um
Handlungen im Vorfeld einer Gefährdung im Einzelfall. Andererseits erfolgt
eine Einengung des Tatbestandes, der die staatliche Gewährleistungspflicht
auf wesentliche, also keinesfalls alle Sicherheitsinteressen des Staates bezieht.
Die Anforderungen an diese sehr weit gehende, aber dennoch den
Schranken der Verfassung genügende Gefahrenabwehr, müssen noch näher
untersucht werden. Primär geht es dabei um Fragen zur Abgrenzung von sicherheitsrelevanten
Gefahren und Risiken auf der einen sowie die angemessene
Berücksichtigung der Freiheiten von Rechtssubjekten auf der anderen
Seite. Die Diskussion ist aus dem Polizeirecht, aber auch aus dem Umweltrecht
bekannt. Entsprechend müssen die Reichweite zulässiger Beschrän-
104 Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 2 Rn 2a
105 Zur Verschmelzung der Begriffe aufgrund von Eurpäisierung und Globalisierung s.a.:
Calliess, Äußere Sicherheit im Wandel, S. 13 ff.; so auch Kapitel 2 im Weißbuch zur
Sicherheitspolitik Deutschlands und zur Zukunft der Bundeswehr,
www.weissbuch.de
106 Möstl, Die staatliche Garantie der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, 2002, S. 287
107 Hocke/Berwald/Maurer/Friedrich (FN 21), § 7 AWG, Rn 3
108 11. Gesetz zur Änderung des AWG sowie der AWV v. 23.07. 2004, GBl. I S. 1859
109 Dazu ausführlich Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), D. Rn 156 ff.
38

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
kungen und Mindestanforderungen an die Darlegungslast der Verwaltung
geprüft werden.
cc) Völkerfriede
Das friedliche Zusammenleben der Völker i.S.v. § 7 Abs.1 Nr. 2 AWG ist
der Leitgedanke des bereits erwähnten Art. 51 und des Gewaltverbotes in
Art. 2 Nr. 4 der VN-Charta. Der Bundesrepublik ist damit auch international
verpflichtet, dem verfassungsrechtlichen Friedensauftrag nach Art. 26 GG
zu entsprechen. Zu den internationalen Verpflichtungen gehören z.B. auch
die Leitmotive des Wassenaar Arrangements, wonach Exporte keinen destabilisierenden
Beitrag zu Konflikten zwischen Drittstaaten leisten sollen. Es
geht dabei um eine generelle Vermeidung friedenstörender Konflikte. Hierunter
fallen nach VN-Verständnis alle militärischen Aktionen, die nicht der
Verteidigung gegen einen Angriff dienen oder als Kollektivmaßnahme der
VN gerechtfertigt sind110 . Konflikte zwischen zwei Völkern innerhalb eines
Staates sind ebenfalls erfasst. Nach dem Normzweck sollen sogar Konflikte
innerhalb ethnischer Gruppen dazu gehören, wenn sie sich auf andere Völkergruppen
oder Staaten ausweiten können. Dazu zählen auch terroristische
Handlungen111 . Zu Störungen im Kriegssinne zählen ernsthafte Androhungen,
die Förderungs- oder Vorbereitungshandlungen. Dazu gehören z.B.
auch Waffenlieferungen112 .
Bei den Exportkontrollen rückt in den letzten Jahren ihr Beitrag zur Terrorismusbekämpfung
ins Blickfeld, vor allem durch Embargos im Waren- und
Kapitalverkehr, aber auch bei Anwendung der Genehmigungstatbestände.
Die Grenzen der Schutzzwecke Völkerfriede, innerer und äußerer Sicherheit
sind fließend113 . Mit Blick auf den gesetzlichen Auftrag der Verhütung von
Störungen im o.g. Sinne kommt die vorsorgende Komponente von § 7 AWG
zum Ausdruck. Hierauf wird i.Z.m. den zulässigen Eingriffsschwellen nach
Prinzipien der Gefahrenprävention noch näher einzugehen sein.
dd) Begriff der Auswärtigen Beziehungen
§ 7 Abs. 1 Nr. 3 regelt eine Beschränkungsermächtigung, wenn damit eine
erhebliche Störung der auswärtigen Beziehungen verhütet werden kann.
110 Sauer, in: Hohmann/John (FN 26), § 7 AWG, Rn 11, dazu auch EuGHE v.
17.10.1995, RS C 70/94 – Leifer (FN 27)
111 Wolffgang, in: Bieneck (FN 4), §4 Rn 73
112 Jarass/Pieroth, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 26 GG Rn 2
113 Vgl. zur Bekämpfung des Terrorismus mit Mitteln des Außenwirtschaftsrechts Ricke,
AW-Prax 2006, S. 411 sowie Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), C. Rn 44 ff.
39

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
Auch hier kommt mit dem gesetzlichen Auftrag der Verhütung von Störungen
eine vorsorgende Komponente zum Ausdruck114 . Zunächst werden die
auswärtigen Beziehungen mit den Beziehungen der Bundesrepublik
Deutschland zu anderen Staaten und zu internationalen Organisationen definiert.
Eine erhebliche Störung wird angenommen, wenn die Bundesrepublik
durch Handlungen oder Rechtsgeschäfte einzelner Bürger in eine Lage gebracht
wird, die eine Wahrnehmung ihrer Interessen bei diesen anderen Saaten
oder Organisationen ernsthaft erschwert oder unmöglich macht. Zu den
„erheblichen Störungen“ zählen Situationen, die es der Bundesrepublik erschweren,
ihre Interessen gegenüber anderen Staaten wahrzunehmen. Beispiele
dafür sind der Abbruch diplomatischer Beziehungen, ein Botschafterrückruf
oder die Verurteilung in internationalen Gremien. Die für eine Störung
notwendige Intensität der erwarteten Reaktion ist je nach Land unterschiedlich,
dies hängt von der Qualität der Beziehungen ab115 .
Eine Erschwerung der Interessenwahrnehmung im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr.
3 AWG trifft keine Aussage, um welche Interessen es dabei geht. Dabei
muss auf Art. 32 Abs. 1 GG zurückgegriffen werden. Danach ist der Schutz
außenpolitischer Interessen, also die Verhütung von erheblichen Störungen
der auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik, auch Teil der Liste verfassungsrechtlich
geschützter Belange116 . Die Reichweite des Schutzgutes
ist unklar. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, für dessen
Anwendung wegen der politischen Einschätzungsprärogative der Bundesregierung
ein erheblicher Bewertungsspielraum eingeräumt wird117 . Der Begriff
wird gesetzlich nirgends näher definiert. Art. 32 Abs. 1 GG regelt lediglich
die Pflege der auswärtigen Beziehungen, ohne diese z.B. in Form
völkerrechtlicher Verträge zu konkretisieren, wie es z.B. in Art. 59 GG der
Fall ist. Damit wäre jedwede Imagebeeinträchtigung zu Lasten der Bundesrepublik
erfasst. Es gibt deshalb starke Zweifel an einer aus Art. 32 GG ableitbaren
umfassenden Schutzpflicht, die Eingriffe des Staates in andere
Rechtsgüter oder die Außenwirtschaftsfreiheit rechtfertigen könne118 . Es ist
unbestritten, dass der Verwaltung wegen der politischen Dimension der Auslegung
des unbestimmten Rechtsbegriffes auswärtiger Interessen ein breiter
114 Sauer, in: Hohmann/John (FN 26), Teil 3 § 7 AWG Rn 17
115 Hocke/Berwald/Maurer/Friedrich (FN 21), § 7 AWG Rn 9, auch unter Verweis auf
BVerfGE v. 25.10.1991, Rs 2 BvR 374/90, NJW 1992, S. 2624
116 BVerfGE v. 25.10.1991, (FN 115)
117 So Sauer, in: Hohmann/John (FN 26), Teil 3 § 7 AWG Rn 6 unter Hinweis auf diverse
Entscheidungen des BVerfG
118 Epping (FN 28), S. 356 ff.
40

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
Bewertungsspielraum zusteht119 . Der mit Art. 32 GG eröffnete Rahmen lässt
jede Hypothese zur negativen Reaktion anderer Staaten oder Subjekte als
„Störung“ erscheinen. Ohne eine nähere Bestimmung des auf diese Weise
nahezu unbegrenzten Spielraumes, also des Bezugspunktes der betroffenen
Interessen, wäre damit aber eine völlige Marginalisierung von Grundrechten
und Individualfreiheiten möglich. Sie würden gegenüber dem Kollektivinteresse
immer verdrängt. Der Anspruch auf gerichtlichen Schutz des Art. 19
Abs. 4 GG würde bei einer derartig weit gefassten Eingriffsermächtigung
der Verwaltung (und Politik) konterkariert, ein umfassendes Primat der Außenpolitik
ohne programmatische Konkretisierungen deshalb verfassungsrechtlich
fragwürdig. Es widerspräche dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80
Abs. 1 S. 2 GG120 .
Der Grad der notwendigen Gefährdung und die hinreichende Bestimmtheit
der Norm können aber nicht durch den bloßen Verweis auf internationale
Verpflichtungen der Bundesrepublik und den Sicherheitsauftrag der Verfassung
kompensiert werden. Der Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 Nr. 3 AWG bietet
keine Anhaltspunkte für die Reichweite des Begriffs. Die auswärtigen Belange
dürfen nicht isoliert betrachtet werden. Es ist ein Bezug zu Rechtsgütern
notwendig, die verfassungsrechtlich geschützt werden und damit auch
vom Schutzzweck der Norm erfasst sind. Im Allgemeinen wird ein Zusammenhang
mit dem nach Art. 2 Abs. 1 und 20a, 24, 25, 26 GG bestehendem
sicherheitspolitischen verfassungsrechtlichen Schutzauftrag des Staates gesehen.
Hierzu zählen die körperliche Unversehrtheit und das Leben der Bürger
sowie sich daraus ableitende Sicherheits- und Friedensinteressen, aber
auch der Beitrag zur Verwirklichung von Menschenrechten und das Einschreiten
gegen terroristische Handlungen, welche das friedliche Zusammenleben
der Völker stören121 . Die Formulierungen in § 7 Abs. 1 Nr. 3
AWG decken sich mit diesem Verfassungsauftrag.
Der auf die Ermächtigungsgrundlagen des § 7 Abs. 1 AWG bezogene Vorwurf
fehlender Bestimmtheit wird vom BVerfG nicht geteilt und mehrfach
119 So wird in der Exportkontrollliteratur immer wieder die Einschätzungsprärogative
der Bundesregierung bemüht, die auf die Rechtsprechung des BVerfG zurückgeht:
Beutel, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7), Bd. 2, § 7 AWG Rn 12; BVerfGE vom
25.10.1991 2 BVR 374/90, NJW 1992, S. 2624 (FN 115), unter Verweis auf BVerf-
GE 40,141,178 und 68, 1, 97
120 Dazu auch Hohmann (FN 89), S. 466; Epping (FN 28), S. 362 ff., bestätigt auch
durch BVerfGE 4, 157, 174 ff. – Saarstatut, wonach entsprechend zum Schutz des
Wesensgehalts der Grundrechte die politischen Spielräume trotz völkerrechtlicher
Vereinbarungen begrenzt sind
121 Vgl. Hohmann ( FN 89), S. 463 f.
41

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
zurückgewiesen122 . Der Schutzgutcharakter auswärtiger Beziehungen ergebe
sich in dieser Gesamtschau nur im Zusammenhang mit o.g. Erwägungen, die
letztlich auf staatlichen Schutzpflichten beruhen. Zwar sieht das BVerfG im
Begriff der auswärtigen Beziehungen durchaus Bestimmtheitsdefizite. Ein
bloßes Abstellen auf die erhebliche Gefährdung auswärtiger Beziehungen
würde auf eine praktisch nicht überschaubare Vielfalt von Beziehungen abstellen
und die Anlässe von Kontrollmaßnahmen ins Uferlose wachsen lassen123
. Deshalb müsse die Auslegung der zunächst zu unbestimmten Definition
verfahrensmäßig abgesichert und kompensiert werden. Dies könne auch
außerhalb des AWG oder durch eine enge Auslegung im Rahmen der Verordnungsermächtigung
des § 2 Abs. 1 i.V.m. den Ermächtigungszwecken
des § 7 Abs. 2 AWG geschehen124 . Es hat daher die Wahrung des Bestimmtheitsgebotes
in § 7 Abs. 1 Nr. 3 AWG vor allem mit dem Hinweis bejaht,
dass über die Bezugnahme auf Ausfuhren von Kriegs- und strategischen Gütern
im Sinne des § 7 Abs. 2 AWG an der Tendenz des Ermächtigungszweckes
keine Zweifel bestehen könnten. Der zu auswärtigen Beziehungen formulierte
Verfassungsauftrag muss im Ergebnis auf die Gefährdung der dort
genannten Schutzgüter bezogen werden, die sämtlich sicherheitsorientiert
sind.
Dieser Befund bestätigt sich aufgrund der Vertretungsmacht der Bundesregierung
bei der Ausübung auswärtiger Gewalt nach Art. 59 GG. Die völkerrechtlichen
Zusagen, auch als völkerrechtlich wirksam gewordene Außenpolitik
im Sinne des Art. 32 GG bezeichnet, müssen durch die Exekutive umgesetzt
werden. Sie haben aufgrund der administrativen Kooperation auf internationaler
Ebene und durch objektive internationale Regelungsstrukturen,
wie z.B. in Regimes internationaler Organisationen, einen grenzüberschreitenden
regulierenden gemeinwohlorientierten Schutzcharakter125 . Hier wiederum
spielen Beziehungspflege und Imagefragen im Sinne des Art. 32 GG
eine Rolle.
Im Kontext von Exportkontrollen geht es um die Einhaltung der sicherheitsrelevanten
internationalen Verpflichtungen. Die auswärtigen Interessen müssen
also im Gesamtkontext des § 7 AWG interpretiert werden, wonach der
Bezug von internationalen Exportkontrollen auf Fragen der inneren und äu-
122 Wolffgang, in: Bieneck (FN 4), § 4 Rn 81 und Nachweise bei Sauer, in: Hohmann/John
(FN 26), Teil 3 § 7 AWG, Rn 19 f.
123 So in BVerfGE 110, 33, 67 - Zollfahndungsdienstgesetz
124 Dazu bereits BVerfGE, NJW 1992, S. 2624 (FN115)
125 Calliess, Auswärtige Gewalt, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd.
IV, § 83 Rn 2 und 6
42

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
ßeren Sicherheit betroffener Länder gerichtet ist. Wegen der Internationalisierung
von Gefahren wurde bereits angesprochen, dass beide Dimensionen
verschmelzen, es faktisch zu einem einheitlichen Sicherheitsbegriff kommt.
Dabei sind auch die Menschenrechte erfasst. Sie werden zwar nicht explizit
genannt, aber über die auswärtigen Belange aufgrund diverser internationaler
Verpflichtungen, z.B. auf UN- und EU-Ebene, sind sie einbezogen126 . Bei
den auswärtigen Beziehungen im Sinne der Exportkontrolle geht es um den
Ruf der Bundesrepublik Deutschland als verlässlicher Vertragspartner und
ihre Glaubwürdigkeit bei der Umsetzung ihrer politischen (verbindlichen)
Zusagen in das nationale Kontrollsystem. An dieser Stelle sind insbesondere
die Verpflichtungen Deutschlands in den Exportkontrollregimes oder aufgrund
der Chemie- und Biowaffenübereinkommen zu nennen, soweit diese
nicht bereits auf der Grundlage gemeinschaftsrechtlicher Regelungen umgesetzt
werden127 . Insoweit kommt es zu einer gewissen Deckungsgleichheit
mit den sicherheitspolitisch motivierten Beschränkungen gem. § 7 Abs. 1
Nr. 1 AWG. Vergleichbare Erwägungen finden regelmäßig auch im Bereich
der auswärtigen Beziehungen statt128 . Es bleibt festzuhalten, dass die auswärtigen
Belange und Sicherheitsinteressen des § 7 AWG nicht isoliert voneinander
betrachtet werden dürfen129 .
Schließlich wird das mit dem administrativen Entscheidungsspielraum verbundene
Kontrolldefizit mit der parlamentarischen Nachkontrolle gem. § 27
Abs. 2 AWG ein stückweit relativiert, so dass dem Anliegen des Bestimmtheitsgrundsatzes
i.V.m. dem Gesetzesvorbehalt entsprochen werden kann130 .
In der Praxis wurde hiervon aber noch nie Gebrauch gemacht131 . Die mit den
exportkontrollpolitischen Grundsätzen der Bundesregierung erfolgte Konkretisierung
der Entscheidungskriterien trägt ebenfalls dazu bei, dass der
Gesetzgeber für eine hinreichende Bestimmung der gesetzlichen Zielsetzung
sorgt, die nicht nur für die Bewertung von Ausfuhren bei Rüstungsgütern,
sondern zumindest nach ihrer Zielsetzung auch bei den Dual-use-Gütern herangezogen
werden können. Dennoch ist eine möglichst weitgehende ge-
126 Beutel, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7), 611, zu § 7 AWG Rn 15
127 Vgl. Wolffgang, in: Bieneck (FN 4), § 4 Rn 75
128 Dazu Simonsen, in: Ehlers/Wolffgang/Lechleitner, Risikomanagement im Exportkontrollrecht,
S. 77 ff. unter Verweis auf BVerfG-Beschluss vom 25.10.1991 2 BVR
374/90 in NJW 1992, S. 2624 (FN 115), v. Bogdandy (FN 4), S. 77; Tettinger,
Rechtsanwendung und gerichtliche Kontrolle im Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 443
129 BVerfGE v. 25.10.1991 (vgl. FN 115)
130 So Epping, in Wolffgang/Simonsen (FN 7), 611, § 27 Rn 13-15; s.a. BVerfGE, NJW
1995, S. 1537, 1538
131 Vgl. v. Bogdandy (FN 4), S. 61
43

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
setzliche Präzisierung der Beschränkungsgründe des § 7 AWG wünschenswert
132 . Letztlich müssen die o.g. Grundsätze zur verfassungskonformen
Auslegung der Rechtsbegriffe zur Bestimmung ihrer Reichweite im Rahmen
der Rechtmäßigkeit von Genehmigungsentscheidungen berücksichtigt werden.
ee) Quantifizierung des geschützten Adressatenkreises
Die einzelnen Genehmigungstatbestände knüpfen an qualitativ zunächst unterschiedliche
Güter an, deren Ausfuhr aufgrund der Kriterien in § 7 AWG
bzw. Art. 8 Dual-use-VO beschränkt werden kann. Die dahinter stehenden
schützenswerten Interessen bzw. Rechtsgüter sind allen Kontrollansätzen
gemein. Sie orientieren sich am Sicherheitsbegriff. Dahinter stehen das Gemeinwohl
und die Inhaber schützenswerter Interessen. Zu ihnen gehören alle
Personen, deren körperliche Integrität dem staatlichen Schutz unterliegt.
Der Kreis der betroffenen Personen ist zunächst nicht näher konkretisiert.
Im Unterschied zu den Sicherheitsinteressen können die auswärtigen Interessen
nicht auf bestimmte Individuen bezogen werden. Hier ist der Staat als
Ganzes Adressat. Die Mittel der Exportkontrolle dienen der Erfüllung seiner
Schutzpflichten. Rechtsgutverletzungen sollen bereits frühzeitig unterbunden
werden. Auf die Frage der dabei zu beachtenden Abwägungsbelange
wird bei der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Genehmigungstatbestandes
und der Genehmigungsentscheidung zurückzukommen sein.
c) Genehmigungsvoraussetzungen nach der Dual-use-VO
Das Prinzip der Freiheit des Außenwirtschaftsverkehrs (oder Außenwirtschaftsfreiheit)
ist im nationalen sowie gemeinschaftsrechtlichen Kontext
vergleichbar. In Art. 1 EG-VO 1969 wird sie ebenso postuliert wie in § 1
AWG. Beschränkungen der Außenwirtschaftsfreiheit sind als Ausnahme
formuliert und müssen durch eine Ermächtigungsnorm gedeckt sein. Dies
strahlt auf das Genehmigungserfordernis sowie die Genehmigungsfähigkeit
einer Ausfuhr aus. Die Entscheidung muss sachlich gerechtfertigt und begründet
sein. Entscheidungen nach Art. 9 Abs. 1 Dual-use-VO müssen die
Kriterien im Katalog von Art. 8 Dual-use-VO berücksichtigen. Dazu gehören
neben den generalklauselartig formulierten sachdienlichen Erwägungen:
Kriterium Nr. 1: Verpflichtungen der internationalen Nichtverbreitungsregime
oder aus einschlägigen internationalen Verträgen: Internationale Verpflichtungen
der EU-Mitgliedstaaten (z.B. Exportkontrollregime)
132 So auch eine Forderung von Hohmann (FN 89), S. 349
44

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
Kriterium Nr. 2: Verpflichtungen im Rahmen von Sanktionen, d.h. Embargobestimmungen
(VN und OSZE-Sanktionen sowie Maßnahmen der EU in
Form von Rats-Beschlüssen, Gemeinsame Aktionen, Gemeinsame Standpunkte
sowie Verordnungen)
Kriterium Nr. 3: Überlegungen der nationalen Außen- und Sicherheitspolitik
einschließlich der Aspekte des VK-EU
Kriterium Nr. 4: Überlegungen über die beabsichtigte Endverwendung und
die Gefahr einer Umlenkung (von Waffen und waffenfähigen Gütern), also
die Gefahr von Umgehungslieferungen.
Die relativ offenen Formulierungen des Kriterienkataloges, insbesondere der
generelle Verweis des Art. 8 auf alle sachdienlichen Erwägungen, müssen
vor dem Hintergrund des noch nicht abgeschlossenen Harmonisierungsprozesses
gesehen werden. Über die gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik
nach dem EU-Vertrag gibt es hierzu zwar politische Ansätze, eine Regelungskompetenz
der EU besteht aber gerade nicht. Die Mitgliedstaaten bewerten
nach ihren eigenen Entscheidungsmaßstäben. Sie beziehen sämtliche
internationale und völkerrechtliche Verpflichtungen ein. Soweit einzelne
Mitgliedstaaten nicht unmittelbar verpflichtet sind, fühlen sie sich über die
EU-Mitgliedschaft und ihre Verpflichtungen aus der Dual-use-VO und den
GASP-Entschließungen daran gebunden. Ein einheitliches Schutzniveau ist
damit gewährleistet. Bei der Auslegung einzelner Kriterien und der gefahren-
bzw. sicherheitsrelevanten Bewertung konkreter Sachverhalte sind aber
Abweichungen möglich. Die sachdienlichen Erwägungen erlauben einen
dynamischen Schutz, der den aktuellen Entwicklungen und Beschlüssen,
z.B. in den Exportkontrollregimes, Rechnung trägt133 . Die Auslegung dieses
unbestimmten Rechtsbegriffes erfolgt nach dem Leitbild der beispielhaft
benannten Kriterien, hinzu tritt die Zuverlässigkeit des Antragstellers. Die
Rechtfertigungsgründe sind auf den durch die Kriterien vermittelten Normzweck
begrenzt. Für die sachgerechte Bewertung bedarf es der hinreichenden
Sachverhaltsfeststellung, die durch Hinzuziehung größtmöglicher Expertise
zu erfolgen hat, z.B. auch von nachrichtendienstlichen Informationen134
.
Die offene Formulierung des Kriterienkataloges führt dazu, dass weder Eingriffsschwelle
noch geschützte Rechtsgüter hinreichend konkretisiert werden135
. Auch hier ist zu prüfen, inwieweit eine Konkretisierung im Wege der
133 Vgl. Simonsen, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7), 122, zu Art. 8 Rn 2
134 Ehrlich, in: Bieneck (FN 4), § 16 Rn 4 und 17
135 So Simonsen, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7), 122, zu Art. 8 Rn 12
45

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
„verfassungskonformen“ Auslegung möglich ist. Auf EU-Ebene sind die im
Gemeinschaftsverwaltungsrecht geltenden Rechtsprinzipien zu berücksichtigen.
d) Genehmigungskriterien im Vergleich
aa) Außen- und Sicherheitspolitik
Die Überlegungen zur nationalen Außen- und Sicherheitspolitik (Kriterium
3) in Art. 8 Dual-use-VO entsprechen den Belangen des § 7 Abs. 1 Nr. 1 und
3. Bei beiden Vorschriften geht es um Beeinträchtigungen bzw. die Gefährdung
der öffentlichen Sicherheit oder die Störung auswärtiger Beziehungen.
Auch nach der Dual-use-VO kommt es allein auf die Sicht der Mitgliedstaaten
selbst an. Bereits ihrer Natur nach können diese Kriterien nicht einheitlich
auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts ausgelegt werden136 . Beide Bereiche
betreffen die gemeinschaftlich koordinierten Politiken der Gemeinsamen
Außen- und Sicherheitspolitik (GASP) gem. Art. 296 EG, unterfallen
also systembedingt den nationalen Kompetenzen137 . Die Auslegungsgrundsätze
zu § 7 Abs. 1 AWG können deshalb auch bei der Dual-use-VO herangezogen
werden.
Die Rechtsordnung der Gemeinschaft ist Teil der öffentlichen Sicherheit.
Beim Begriff der öffentlichen Ordnung muss aber berücksichtigt werden,
dass dem Begriff auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene ein anderes Verständnis
anhaftet138 . Der EuGH beschreibt sie als hoheitlich festgelegte Grundregeln,
die wesentliche Interessen des Staates berühren139 . Somit müssen auch
die Grundfreiheiten der Gemeinschaft einbezogen werden. Die Auslegung
des Sicherheitsbegriffes muss im allgemeinen Gefahrenabwehrkontext erfolgen.
Die bereits zuvor für die nationale Rechtsanwendung erörterte Notwendigkeit
einer zusammenhängenden Betrachtung von Sicherheit und
Auswärtiges wird vom EuGH bestätigt. Er hatte sich in seinen Entscheidungen
zu Fritz Werner und Leiffer u.a. mit dem Begriff der öffentlichen Sicherheit
beschäftigt. Dieser erfasse die innere wie auch äußere Sicherheit
der Mitgliedsaaten im Sinne des Art. 36 EGV (30 EG). Bei Beschränkung
auf Fragen der inneren Sicherheit im Binnenmarkt gelte ein restriktiverer
136 Ebenda, Rn 26
137 Dazu auch Hocke/Berwald/Maurer/Friedrich (FN 21), zu Art. 8 DUV, S. 3: dem
Kriterium des Art. 8c sei deshalb auch die rechtliche Relevanz abzusprechen, die Erwähnung
der nationalen Kompetenzen sei „Besserwisserei“
138 Vgl. Kugelmann, Polizei- und Ordnungsrecht, S. 82 Rn 57, unter Verweis auf Lindner,
JuS 2005, 302, 306
139 EuGH Rs. 113/80 - Kommission/Irland, Slg. 1981, 1625, Rn 7 f.
46

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
Maßstab als bei Lieferungen in Drittländer. Zudem sei eine Abgrenzung von
sicherheits- und außenpolitischen Erwägungen schwierig. Die Sicherheit der
internationalen Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten seien eng verknüpft140
. Eine Beschränkung der aus Art. 1 EG-VO 1969 abgeleiteten Außenwirtschaftsfreiheit
auf der Grundlage der Ausnahme des Art. 11 sei möglich.
Dieser erlaubt mengenmäßige Ausfuhrbeschränkungen durch die Mitgliedstaaten
aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Genehmigungserfordernisse
würden die Warenverkehrsfreiheit Art. 28 EG (30
EGV) in Form einer mengenmäßigen Beschränkung beeinträchtigen, was in
Zusammenhang mit der auf Art. 133 EG (Art. 113 EGV) gestützten EG-VO
1969 und Art. XI des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens auch auf
den internationalen Handel gegenüber Drittländern bezogen sei. Die Beschränkungen
müssten allerdings dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
genügen, wobei den Mitgliedstaaten bei der Frage der Erforderlichkeit bestimmter
Maßnahmen ein gewisser Ermessenspielraum zustünde. In diesem
Zusammenhang komme es auch zu einer Beweislast des Antragstellers bezüglich
der zivilen Endverwendung seiner Lieferung oder der unangemessenen
Genehmigungsversagung, wenn eine Bedrohung der öffentlichen Sicherheit
festgestellt wird141 .
Der in Kriterium 3 erwähnte Verhaltenskodex der EU zu Rüstungsexporten
entspricht dem Ansatz der exportkontrollpolitischen Grundsätze der Bundesregierung,
die den EU-Kodex formal auf nationaler Ebene integrieren. Beide
dienen der Konkretisierung der genannten Sicherheitsinteressen.
bb) Sonstige Überlegungen
Die internationalen Verpflichtungen (Kriterien 1 und 2) sind über die „Auswärtigen
Beziehungen“ gem. § 7 AWG Abs. 1 Nr. 3 mit erfasst. Beide haben
,wie schon erörtert, einen Bezug zur öffentlichen Sicherheit. Zum Teil sind
die Verpflichtungen als höherrangiges Recht ohnehin verbindlich bzw. aus
verfassungsrechtlichen Gründen zu beachten.
Die Überlegungen zur Endverwendung in Kriterium 4 beinhalten wichtige
Teilaspekte der Behördenprüfung. Sie werden aber über den Begriff der Gefährdung
von Sicherheitsinteressen von § 7 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 3 AWG mit
umfasst. Die Kriterien der Ausfuhrgenehmigungstatbestände in § 3 Abs. 1
AWG und § 7 AWG stimmen letztlich - wenn auch in etwas anderer Formu-
140 EuGH v. 17. Oktober 1995, Rs C 70/94 - Fritz Werner, Rn 25 f. (FN 27), unter Verweis
auf EuGHE, Rs C 367/89, Slg. 1991, I.-4621-Les Accessoires Scientifiques
141 EuGH v. 17. Oktober 1995, Rs C-83/94 – Leifer, Rn 20ff, 34ff. (FN 27)
47

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
lierung und Reihenfolge - inhaltlich mit Art. 8 Dual-use-VO überein142 . Die
jeweiligen Kontrollansätze sind auch rational vergleichbar.
Die Unwesentlichkeitsschwelle in § 3 AWG dient einer Konkretisierung des
Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, der in § 2 Abs. 3 AWG explizit, wegen
der Ableitung aus den Gemeinschaftsprinzipien, auch im Rahmen der
Überlegungen des Art. 8 EG-VO Berücksichtigung findet.
Die in der EG-VO 1969 sowie im AWG deklarierte Außenwirtschaftsfreiheit
muss neben dem Katalog Art. 8 Dual-use-VO oder § 7 AWG als Abwägungskriterium
berücksichtigt werden143 . Zwar beinhaltet diese kein einklagbares
Recht, sie ist aber ein Ermessenskriterium. Es ist im Rahmen der
sachdienlichen Erwägungen unter Anwendung der Grundsätze der Gleichbehandlung
und Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen144 . Auf die konkrete
Abwägung wird im Rahmen der Anforderungen an die Verhältnismäßigkeitsprüfung
noch eingegangen.
Schließlich bleibt festzustellen, dass trotz der materiell vergleichbaren Genehmigungskriterien
gemeinschaftsrechtliche Prinzipien und Beschränkungen
der nationalen Verwaltungsautonomie berücksichtigt werden müssen,
wenn sie für die einheitliche Rechtsanwendung von Bedeutung sind. Die Existenz
solcher Prinzipien und ihr Verhältnis zum nationalen Verwaltungsrecht
bedürfen ebenso der Klärung wie eventuelle Abweichungen durch gemeinschaftsrechtliche
Vorgaben bei der Auslegung von Rechtsbegriffen und
Entscheidungsspielräumen der Verwaltung sowie deren richterlichen Kontrolle.
e) Eingriffschwelle - Reichweite des Gefährdungsbegriffs
Die Eingriffsschwellen nach Art. 8 Dual-use-VO bzw. §§ 3, 7 AWG bedürfen
einer näheren Untersuchung. Bei den dort verwendeten Begriffen wie
„sachdienliche Erwägungen“ und „Gefährdung“ handelt sich um unbestimmte
Rechtsbegriffe. Ihre Reichweite bestimmt sich nicht nur nach dem
Wortlaut, sondern auch nach dem Normzweck. Hierbei muss eine gemeinschafts-
bzw. verfassungskonforme Auslegung erfolgen.
142 Haddex (FN 4), Bd 1, Teil 6 Rn 397
143 So Ehrlich, in: Bieneck (FN 4), § 16 Rn 45: zur Berührung der Warenverkehrsfreiheit
trotz der Begründung von Beschränkungen mit nationalen sicherheitspolitischen Interessen
aus: EuGHE v. 14. Januar 1997, RS C 124-95 - Centro-Com Srl., Slg. I 1997
S. 1081 – Rn 26
144 Vgl. Ehrlich, in: Bieneck (FN 4), § 16 Rn 45
48

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
§ 3 AWG stellt im Wortlaut auf eine Gefährdung ab, was die Anwendung
des Gefahrenbegriffs nahe legt. Die Formulierung in Art. 8 der Dual-use-VO
(„Überlegungen“) bezieht sich nicht explizit auf eine Gefahr, beinhaltet aber
dem Zweck nach zumindest eine prognostizierbare Beeinträchtigung der benannten
Kriterien. Ein eindeutiger Hinweis auf die Qualität der vom Gesetzgeber
geforderten Beeinträchtigung besteht in beiden Rechtskreisen nicht.
Gleichwohl scheint sich der Gefährdungstatbestand des AWG nach den
etablierten verwaltungsrechtlichen Grundsätzen zur Gefahrenabwehr richten.
Darauf wird noch zurückzukommen sein.
Dem Normzweck der Exportkontrollen kommt eine für die Eingriffsschwelle
maßgebliche Bedeutung zu. Exportkontrollen richten sich u.a. gegen Gewalt
gegenüber dem Rechtsstaat und seinen Verbündeten, was mit der Terrorismusproblematik
besondere Aktualität erfährt. Es geht letztlich immer um
den Schutz der zivilen Bevölkerung vor existenzbedrohender Gewalt. Auch
die im Sinne des Völkerfriedens, der auswärtigen Beziehungen und Menschenrechte
tatbestandsmäßig geschützten Interessen haben zumindest mittelbare
Rückwirkungen auf die äußere und innere Sicherheit der Bundesrepublik145
. Diese Schutzzwecke sind Bezugspunkt und Maßstab für die Genehmigungsfrage.
Wie soeben festgestellt, ergeben sich hierbei keine materiellen
Unterschiede zwischen Dual-use-VO und AWG.
Mit der Anknüpfung der Exportkontrolle an Fragen der äußeren und inneren
Sicherheit ergeben sich Parallelen zum Polizeirecht. Aus diesem Grund
wurden Exportkontrollen bisher dogmatisch in die Nähe des Polizeirechts
gerückt. Bei den exportkontrollrechtlichen Genehmigungstatbeständen wird
der klassische Gefahrenbegriff herangezogen. In der Exportkontrollliteratur
sowie in der Rechtsprechung wird für die Auslegung der „Gefahr“ oder „Gefährdung“
von der Anwendbarkeit des polizeirechtlichen Gefahrenbegriffs
ausgegangen146 . Über das Vorliegen der Gefahr entscheidet die Wahrscheinlichkeit
eines Schadeneintritts bei einem ungehinderten Fortgang des Geschehens.
Der Grad der Wahrscheinlichkeit soll dabei von der Wertigkeit des
zu schützenden Rechtsgutes abhängen147 . Danach sei eine konkrete Gefahr
erforderlich, d.h. es müsse eine Schadenprognose anhand konkreter Sach-
145 Zu den Definitionen vgl. Teil 1 II.5.b)bb) und Teil 1 II.5.d)aa)
146 Zurückgehend auf v. Bogdandy (FN 4), S. 53, vgl. Ehrlich (FN 62), S. 99, so auch
Ehrlich, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7), Bd. 2, § 3 AWG Rn 13; dazu auch Hocke/Berwald/Maurer/Friedrich
(FN 21), § 3 AWG, S. 4 (Anm.2); Haddex (FN 4),
Teil 6 Rn 395 f.; hingegen kritisch Sauer, in: Hohmann/John (FN 26), Teil 3, § 3
AWG Rn 10
147 Vgl. Ehrlich (FN 62), S. 99, sowie Ehrlich, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7), Bd. 2 § 3
AWG Rn 13 unter Verweis auf Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, S. 220
49

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
verhaltsfeststellungen erfolgen, wobei die Anforderungen an die Prognose
bei Exportkontrollen wegen der hochwertigen Rechtsgüter des § 7 AWG
nicht zu hoch sein dürfen148 . Auch nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte
genügt eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die
Zulassung des Exports zu einer Beeinträchtigung des in § 7 Abs. 1 Nr. 3 genannten
Rechtsgutes führen werde149 . Diese Rechtsprechung stellt aber angesichts
der Qualität der mit dem AWG verfolgten Schutzgüter ebenfalls
keine allzu hohen Anforderungen an diese Wertung. Auf strenge Kausalitätsund
Zurechungsmaßstäbe wird verzichtet. Die Darlegung einer (theoretischen)
Schadensmöglichkeit könne dagegen nicht ausreichen und die Versagung
der Genehmigung rechtfertigen150 . Bei der Abwägung werden das kollektive
Sicherheitsinteresse und die dahinter stehenden Individualrechtsgüter
sowie die Außenwirtschaftsfreiheit des Antragstellers gegenübergestellt.
Der für die Ausfuhrgenehmigung regelmäßig verwendete Gefahrenbegriff
muss von dem in der Exportkontrollliteratur inzwischen ebenfalls verwendeten
Risikobegriff abgegrenzt werden. Häufig wird auch der missverständliche
Begriff der Gefahrenvorsorge verwendet, z.B. wird bei Belangen des § 7
AWG die gesetzliche Formulierung des Verhütens einer Störung genutzt.
Damit wird die Geltung des klassischen Gefahrenbegriffs relativiert151 . Allerdings
bestehe bei den Ansätzen des Risikomanagements die Gefahr, dass
die Vorsorge unterhalb der Gefahrenschwelle eine beliebige Ausdehnung erfährt,
z.B. zum Besorgnis-Verdacht, Risiko-Verdacht, Gefahr eines Gefahren-Verdachts.
Es dürfe nicht allein auf die Unterbrechung einer potenziell
schädlichen Ereigniskette ankommen. Deshalb muss eine Typisierung des
auch bei Exportkontrollen bestehenden Problems „Ungewissheit“ erfolgen.
Es wird also durchaus anerkannt, dass die Einschätzungsprärogative der
Verwaltung dieses inhaltliche Problem nicht löst und die Auslegung des Gefahrenbegriffs
bei Exportkontrollen rechtsdogmatisch fortentwickelt werden
muss152 . Die Reichweite des Eingriffs von Exportkontrollen muss im Kontext
der Gefahrenprävention näher bestimmt werden, trotz der zunächst sehr
unterschiedlich formulierten Tatbestände in Dual-use-VO und AWG. Nur auf
dieser Grundlage kann die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs bestimmt werden.
Dabei wiederum spielen Eignung und Erforderlichkeit des Mittels zur
Erreichung des Normzwecks eine gewichtige Rolle. Die Anforderungen an
148 Ehrlich, in: Bieneck (FN 4), § 16 Rn 13 unter Verweis auf v. Bogdandy (FN 4), S. 53
149 Vgl. VG Frankfurt, Urteil v. 25.01.1996, 1 E 1218/93 (B), n. veröff.; s.a.Simonsen, in:
Ehlers/Wolffgang/Lechleitner (FN 128), S. 77 ff. mit Rechtsprechungshinweisen
150 So Sauer, in: Hohmann/John (FN 26), Teil 3 § 3 AWG Rn 11
151 Ebenda, § 3 AWG Rn 10 und § 7 AWG Rn 17
152 Dazu Simonsen, in: Ehlers/Wolffgang/Lechleitner (FN 128), S. 77, 97 ff.
50

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
die Kausalität zwischen Ausfuhr einer bestimmten Ware und dem möglichen
Schaden für geschützte Rechtsgüter müssen für den behördlichen Eingriff
spezifiziert werden. Der Aspekt der Wahrscheinlichkeitsprognose und das
Vorliegen möglicher Erkenntnisdefizite bedürfen einer näheren Betrachtung,
die auch die im technischen Sicherheitsrecht entwickelten Grundsätze berücksichtigt.
Dies soll Gegenstand von Kapitel 3 der Arbeit sein. In Kapitel
4 wird schließlich auf die verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Genehmigungsvorbehalte
und die dabei einzustellenden Belange eingegangen. Im
Rahmen der Abwägung von Schutz- und Gefahrengut muss schließlich näher
untersucht werden, welche Anforderungen an die Darlegung einer Gefahr
bzw. Gefährdung für die betroffenen Belange zu stellen sind. Dazu
muss insbesondere die Frage nach der Gewichtung des kollektiv wirkenden
staatlichen Interesses gegenüber dem mit der Außenwirtschaftsfreiheit verbürgten
Individualinteresses beantwortet werden.
f) Entscheidungsleitende Vorgaben
Entscheidungsleitende Vorgaben dienen der Konkretisierung unbestimmter
Rechtsbegriffe oder der Ausfüllung von Wertungsspielräumen der Verwaltung
und damit vor allem der dem Gleichbehandlungsgrundsatz geschuldeten
einheitlichen Rechtsanwendung. Diese neben den gesetzlichen Genehmigungsvoraussetzungen
zweite Kategorie von Vorgaben ist in sich relativ
heterogen und umfasst Kriterien der unterschiedlichsten Art und von unterschiedlicher
politischer und rechtlicher Verbindlichkeit, wobei ebenfalls Dual-use-
und Rüstungsgüter zu unterscheiden sind. Zunächst soll dabei auf
veröffentlichte Leitlinien der Bundesregierung und der EU-Ratsgruppe eingegangen
werden, danach auf behördeninterne Verfahrensanweisungen.
aa) Grundsätzliche Erwägungen bei Rüstungsexporten
Bei der Genehmigungsentscheidung zur Lieferung von Rüstungsgütern stehen
die Einhaltung von nationalen und internationalen Sicherheitsinteressen
sowie außenpolitische Belange im Vordergrund. Anders als bei den Dualuse-Gütern
wirft die Sachverhaltsermittlung weniger Probleme auf. Die militärische
Endverwendung ist regelmäßig bekannt, oft ergibt sie sich schon
aus der Güterqualität. Die Genehmigungsfähigkeit hängt deshalb vor allem
von der politischen Bewertung eines Vorgangs ab. Die „Politischen Grundsätze
der Bundesregierung für den Export von Kriegswaffen und sonstigen
Rüstungsgütern“ sowie europäische Vorgaben im EU-Verhaltenskodex153 enthalten Leitlinien für die Entscheidung im Einzelfall. Sie vermitteln kon-
153 Vgl. Teil 1 II.4.a) (FN 60)
51

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
kretere Vorstellungen davon, wie sich Bundesregierung und Parlament die
Auslegung der gesetzlichen Genehmigungskriterien vorstellen. Sie wurden
unter Beteiligung der Regierungskoalition erarbeitet und können deshalb als
normkonkretisierende Richtlinien eingestuft werden154 . Sie sind zwar nicht
unmittelbar rechtsverbindlich, dennoch entfalten sie politische Bindungswirkung.
Das Vertrauen in die Kontrolleffizienz der Bundesregierung soll
sichergestellt werden, die Auswärtigen Beziehungen würden bei Befolgung
der politischen Grundsätze nicht beeinträchtigt. Im Verhältnis von Exekutive
und Legislative stellen sie eine Übereinkunft der jeweils aktuellen Regierungskoalition
dar. Die Rüstungsexportkontrollpolitik der Bundesregierung
wird daran ausgerichtet, um Konflikte zwischen Regierung und Regierungsfraktionen
zu vermeiden155 . Wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes sowie
der Selbstbindung der Verwaltung haben sie die Qualität normkonkretisierender
Vorschriften. Auf diese Weise entwickeln sie eine zumindest mittelbar
rechtliche Wirkung. Dennoch sollte nicht unerwähnt bleiben, dass
auch diese Grundsätze Unklarheiten und Zielkonflikte enthalten, die weite
Beurteilungsspielräume belassen und einer Konkretisierung durch die Verwaltung
bedürfen156 .
Wesentlicher Grundgedanke der Kriterien sind die länderspezifischen Vorgaben.
Sie unterscheiden zwischen kooperativen Ländern, Verteidigungsbündnis
und Drittstaaten, wo eine grundsätzlich restriktive Politik gelten
soll. Für die Entscheidungen sollen auch Menschenrechtskriterien, das Vertrauen
in die Exportkontrollpolitiken der belieferten Länder, ihr Vorgehen
gegen internationale Kriminalität und Terrorismus sowie Fragen der Endverbleibssicherung
eine Rolle spielen. Neben diesen Erwägungen wird die
Völkerrechtstreue des Kauflandes, die Wirkung der betroffenen Lieferung
auf die Stabilität der Region, die Gefahr einer Überrüstung des Empfängerlandes
und der Schutz der nationalen Sicherheit geprüft. Selbstverständlich
muss auch die Einhaltung der Leitlinien geprüft werden, die sich aus den
Nonproliferationsverträgen, internationalen Embargos und sonstigen völ-
154 Siehe dazu ausführlich Weith/Wegner/Ehrlich, (FN 9), G. Rn 17; zur Qualität interner
Verwaltungsanweisungen auch Karpenstein (FN 41), S. 208; a.A. Pottmeyer;
KWKG, Einl. Rn 228 , der dies aber nur für die 1982 ohne Parlamentsbeteiligung
aufgestellten Richtlinien konstatiert; zum ermessensbegrenzenden Charakter: Epping
(FN 28), S. 82
155 Vgl. den geltenden Koalitionsvertrag vom 11.11.2005, Rn 6419:„Wir halten an den
derzeit geltenden Rüstungsexportbestimmungen fest und setzen uns für eine Harmonisierung
der Rüstungsexportrichtlinien innerhalb der EU ein.“; dazu auch sehr ausführlich
Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), G. Rn 13 ff.
156 Ebenda, G. Rn 21 f
52

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
kerrechtlichen Verpflichtungen, wie z.B. den Exportkontrollregimes, ergeben157
. Insgesamt bleibt festzuhalten, dass der unbestimmte Rechtsbegriff sicherheitspolitischer
Erwägungen durch die politischen Grundsätze ergänzt
wird. Gleichwohl verbleibt der Behörde ein großer Beurteilungsspielraum.
Der EU-Verhaltenskodex ist eine Vereinbarung der EU-Staaten im Rahmen
der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik (GASP) von 1998. Er wurde
in der Ratsarbeitsgruppe COARM ausgearbeitet und seither weiterentwickelt.
Es bleibt bisher bei dem ausschließlich normkonkretisierenden Charakter
für die jeweils geltenden nationalen Kontrollvorschriften für Rüstungsgüter,
auch wenn über eine rechtlich verbindliche Regelung seit längerem
nachgedacht wird. Zu beachten ist der in den operativen Bestimmungen
vorgesehene Mechanismus einer so genannten no-undercut-policy, was eine
Konsultation der Mitgliedstaaten für vergleichbare Genehmigungssachverhalte
und damit eine gewisse Abstimmung der Genehmigungspolitiken ermöglicht.
Eine Bindungswirkung der ausländischen Bewertung besteht zwar
nicht, aber über die außenpolitische Rücksichtnahme entsteht durchaus ein
außenpolitisch geprägter Reflex für die Genehmigungsfähigkeit eines Antrages,
soweit die sicherheitspolitischen Bedenken geteilt werden158 .
Der Verhaltenskodex ist Bestandteil der Politischen Grundsätze der Bundesregierung
und wird gemeinsam mit diesen der Genehmigungspraxis für
Rüstungsgüter zu Grunde gelegt. In diesen Grundsatzpapieren sind auch andere
Leitlinien aus Gremien der EU, VN, dem schon erwähnten Exportkontrollregimes,
vor allem dem Wassenaar Arrangement, oder der Beschlüsse
der OSZE implementiert. Trotz bestehender gemeinsamer Leitlinien und internationaler
Harmonisierung bestehen aber unter den Partnerstaaten durchaus
Unterschiede in der Beurteilung genehmigungsfähiger Rüstungsexporte.
Grund dafür sind im Detail durchaus verschiedene Politiken und Zielsetzungen,
unterschiedliche historische Beziehungen zu Drittländern oder schlicht
unterschiedliche politische Auffassungen zum Rüstungsexport selbst159 . Mit
Bezug auf die völkerrechtlich verbindlichen Leitlinien bleibt festzuhalten,
dass sie über den Umweg der außenpolitischen Dimension eines möglichen
Verstoßes die Genehmigungsfähigkeit eines Antrages in Frage stellen können.
157 Karpenstein (FN 41), S. 254
158 Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), G. Rn 36
159 Hahn, in: Ehlers/Wolffgang/Lechleitner (FN 128), S.14
53

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
bb) Genehmigungsleitlinien bei Dual-use-Gütern
Falls bei der Beurteilung einer Ausfuhr Zweifel über die Auslegung des zutreffenden
Genehmigungskriteriums bestehen, können die Exportkontrollpolitischen
Grundsätze der Bundesregierung und VK-EU zu Rate gezogen
werden. Zwar gelten diese unmittelbar nur für Rüstungsgüter. Sie haben
aber eine gewisse Reflexwirkung für den Dual-use-Bereich, da deren Sensitivität
bei militärischer Endverwendung vergleichbar ist. Genehmigungsentscheidungen
müssen in beiden Bereichen konsistent sein. Da Dual-use-
Güter für die Frage der militärischen Potenziale eines Empfängerlandes auf
mittlere Sicht ebenso relevant sein können wie Direktlieferungen von Rüstungsgütern,
spielen die dort genannten strategischen Kriterien eine ebenso
bedeutende Rolle für die Lieferung von Dual-use-Gütern. Dazu gehören z.B.
die Rüstungskooperation, die Billigung der Aufrüstung im Verteidigungsbündnis,
die Einbindung des Empfängerlandes in internationale Absprachen
zur Proliferationsbekämpfung, das Rüstungspotenzial sowie die Konfliktrelevanz
möglicher Lieferungen. Deshalb wird auch von einem Verfließen der
Grenzen zwischen militärischer und ziviler Produktion gesprochen160 . Im
Falle der subjektiv geplanten zivilen Endverwendung und der Absicherung
dieser Verwendung ist die Ausfuhr von Dual-use-Gütern genehmigungsfähig.
Eine direkte Anwendbarkeit des VK-EU wird nach Nr. 6 seiner operativen
Bestimmungen nur auf den begrenzten Anwendungsbereich von Lieferungen
an das Militär, die Polizei oder ähnliche staatliche Einrichtungen
postuliert.
Die Dual-use-VO selbst enthält keine politischen Vorgaben für die Entscheidung
aufgrund der dort vorgesehenen Notifizierungs- und Konsultationspflichten.
Diese gelten für einzelne Antragsverfahren, bewirken aber faktisch
einen gewissen Harmonisierungsdruck. Eine mittelbare Rechtsbindung
erfolgt auch wegen der Präzedenzwirkung vorangegangener Entscheidungen.
Auch Ablehnungsentscheidungen anderer Mitgliedstaaten nach Art. 9
Abs. 3 Dual-use-VO entfalten keine rechtliche Bindungswirkung. Allerdings
entsteht wegen der regelmäßig betroffenen auswärtigen Beziehungen bei
begründeten Ablehnungen ebenfalls eine faktische Bindungswirkung der noundercut-policy.
Die Ausgestaltung gegenseitiger Informations- und Konsultationspflichten
in den Exportkontrollregimes ist unterschiedlich.
Insgesamt sind bei Genehmigungsentscheidungen im Dual-use-Bereich,
ähnlich wie bei den Rüstungsgütern, die Leitlinien der internationalen Gremien
und Organisationen zu beachten. Gleiches gilt für die Berücksichti-
160 Mit Verweisen auf die Umsetzung europäischer Vereinbarungen in diversen Ländern:
Karpenstein (FN 41), S. 116
54

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
gung von Regelungen bestehender Embargos oder sonstiger Sanktionen gegenüber
bestimmten Ländern, Personen oder Gruppen. Auf die im Bereich
gelisteter Dual-use-Güter maßgeblichen Genehmigungsrichtlinien der Exportkontrollregimes
wurde bereits eingegangen 161 .
cc) Genehmigungspolitik und Selbstbindung der Verwaltung
Die Genehmigungspolitik bei Dual-use-Gütern unterscheidet sich nach dem
Gefährdungsgrad der Endverwendung. Es leuchtet, unabhängig von einer
nähren Analyse des Gefahrenkriteriums, ein, dass der Bezug zu weltweit geächteten
MVW nicht zu den gleichen Ergebnissen führen muss wie die Verwendung
für konventionelle Rüstungsgüter. Dies ergibt sich bereits aufgrund
der Tatsache, dass MVW nach dem KWKG einem Exportverbot unterworfen
sind. Das erfordert besonders strenge Maßstäbe. Des Weiteren gilt
auch bei Dual-use-Gütern das Willkürverbot. Hierbei handelt es sich um ein
Rechtsprinzip. Die Auslegung der Leitlinien führt im Einzelfall zur Selbstbindung
der Verwaltung. Die Behörde muss vergleichbare Entscheidungen
aus früheren Antragsverfahren, s genannte Präzedenzen, berücksichtigen.
Die Vergleichbarkeit von Sachverhalten ist aufgrund meist komplexer technischer
und empfängerbezogener Fragen oft schwierig darstellbar. Dennoch
erfolgt eine gewisse Klassifizierung von Fallgruppen, die z.B. nach Empfängerländern,
Empfängerinstitutionen oder Gütergruppen differenzieren162 .
Die soeben erörterten Leit- und Richtlinien der Bundesregierung sind nicht
zu verwechseln mit Behördenerlassen der zuständigen Behörden. Ihre Geltung
wird oft wegen mangelnder Transparenz für den Rechtsanwender gerügt,
was vor allem Folge der Geheimhaltungspraxis nachrichtendienstlicher
Erkenntnisse und der fehlenden Homogenität informeller Anweisungen aus
den einzelnen zuständigen Ministerien ist. Sie werden daher als kaum nachvollziehbar
kritisiert163 . Behördenerlasse stellten keine hinreichend konkret
formulierten Kontrollziele zu Verfügung, um einen Rechtseingriff zu rechtfertigen.
Dazu sei angemerkt, dass Exportkontrollen nicht ganz zu Unrecht
als regelungsfeindlicher Politikbereich gelten. Ein neben den genannten
Grundsätzen weitgehendes Fehlen von veröffentlichten Entscheidungskriterien
lässt sich dadurch erklären, dass internationale Beziehungen schon als
solches regelungsfeindlich sind. Sie erfordern flexible Reaktionen, die vor
allem der Gesetzgeber nicht leisten kann. Diese Argumente befreien die Exekutive
dennoch nicht von den ihr angetragenen Konkretisierungsaufga-
161 Vgl. Teil 1 II.3.c)
162 Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), G. Rn 66
163 Karpenstein (FN 41), S. 125
55

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
ben. Der Mangel an Vorhersehbarkeit durch den vom Gesetzgeber gewährten,
mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der auswärtigen Beziehungen sowie
den Sicherheitsinteressen sehr weit gefassten Beurteilungsspielraum
muss inhaltlich kompensiert werden164 . Die behördeninternen Verfahrensanweisungen
bzw. Erlasse tragen dennoch ein gutes Stück zur einheitlichen
Rechtsanwendung bei. Sie werden in bestimmten Bereichen durchaus bekannt
gemacht165 . Wenngleich politische Fallgruppen nicht in dem Maße
existieren, wie es die Wirtschaft wünscht, so ermöglichen die Erlasse wenigstens
eine einheitliche Auslegung bestimmter Definitionsmerkmale in
den Genehmigungstatbeständen, z.B. der Herstellungsausrüstung. Es erfolgt
eine Kategorisierung bestimmter besonders sensitiver Verwendungen, so
dass die Rechtsanwendung erleichtert wird. Sie entfalten über das Willkürverbot
sogar eine rechtlich durchsetzbare Selbstbindungswirkung.
Zu einzelnen sensitiven Ländern gegeben die Länderlisten der Verwendungstatbestände
gem. §§ 5c und 5d AWV Aufschluss. Zu besonders sensitiven
Empfängern werden z.B. bezogen auf ihre Relevanz zur Herstellung
von Massenvernichtungswaffen, Frühwarnschreiben der Bundesregierung
erstellt und den Verbänden mitgeteilt. Diese können potenziell betroffene
Exporteure informieren. Dies ist für verwendungsbedingte und von der
Kenntnis des Lieferanten abhängige Genehmigungspflichten von erheblicher
Bedeutung166 . In den Erlassen festgeschriebene, für die Rechtsanwendung
relevante Auslegungsgrundsätze werden zudem mittelbar über Veröffentlichungen
des BAFA sowie den Haddex transparent gemacht. Daran
muss sich die Behörde messen lassen. Für eine verbesserte Spezifizierung
der Genehmigungsleitlinien spricht die effektivere Selbstkontrolle der Verwaltung.
Der Vollzug von Exportkontrollen würde ebenfalls erleichtert, insbesondere
die angemessene Information von Partnerländern zur Vermeidung
illegaler Umgehungen167 .
g) Ergebnis
Im Vergleich der nationalen und europäischen Genehmigungstatbestände
zeigt sich, dass sich die Genehmigungskriterien im Wortlaut sowie auch
nach der Zwecksetzung erheblich ähneln. Aus der unterschiedlichen Systematik
von Beurteilungsspielräumen und Ermessen dürften sich wegen des
164 Ebenda, S. 251 f.
165 Vgl. Haddex, (FN 4), Bd. IV, mit diversen Anwendungserlassen, z.B. zu § 5c AWV
166 Zur Kenntnis als Tatbestandsmerkmal vgl. Teil 2 II.4.b) für die Dual-use-VO; zur
Funktionsweise von Frühwarnschreiben s.a. Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), D. Rn 75
ff. sowie Pietsch, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7), 612, § 5c AWV, Rn 31 ff.
167 So Hohmann (FN 89), S. 529
56

II. Das Rechtsgebiet der Exportkontrolle
ohnehin bestehenden Entscheidungsspielraums der Behörde keine wesentlichen
Abweichungen bei der Entscheidung ergeben. Für die rechtmäßige
Entscheidung entscheidend sind die Reichweite des Gefahrenbegriffs, eine
verfassungskonforme Rechtsanwendung durch die Behörde sowie seine
Auslegung i.V.m. den bestehenden Entscheidungsleitlinien. Für die politischen
Vorgaben bestehen mit dem VK-EU Harmonisierungsansätze, die in
den exportkontrollpolitischen Grundsätzen der Bundesregierung umgesetzt
worden sind.
6. Verfahrenserleichterungen
Die große Mehrzahl der Genehmigungen im Außenwirtschaftsrecht ergeht
im Wege der Einzelfallentscheidung. Gleichwohl gibt es Verfahrenserleichterungen
und Ausnahmetatbestände, die ein wichtiges gestalterisches Mittel
darstellen, um Unternehmen und Verwaltung von unnötigen bürokratischen
Belastungen zu entlasten. Das gilt z.B., wenn für bestimmte Fallgruppen ein
exportkontrollpolitisches Bedürfnis nach einem individuellen Prüfungs- und
Entscheidungsverfahren nicht notwendig erscheint. Verfahrenserleichterungen
stellen dabei administrative Vereinfachungen des Genehmigungsverfahrens
dar. Dazu gehören Allgemeingenehmigungen oder Sammelausfuhrgenehmigungen
168 . Art. 6 Dual-use-VO ist Rechtsgrundlage dafür. Ausnahmetatbestände,
wie die in den §§ 5, 5c, 5d und 7 AWV enthaltenen Wertfreigrenzen,
heben die Genehmigungspflicht für bestimmte Fallgruppen auf.
Der Gesetzgeber ist hierbei nicht gänzlich frei. Kontrollverpflichtungen aus
Regimes bzw. der EU würden mit gesetzlichen Ausnahmetatbeständen nicht
vollständig umgesetzt. Dagegen ist es den nationalen Behörden unbenommen,
das Verfahren effizient und zielführend zu gestalten 169 .
7. Zusammenfassung der Ergebnisse
Im Rechtsgebiet der Exportokontrollen müssen verschiedene Genehmigungstatbestände
im nationalen und gemeinschaftsrechtlichen Kontext unterschieden
werden. Demnach gelten auch unterschiedliche Verfahrensprinzipien
für die Rechtsanwendung. Dabei ist die Zielsetzung der Exportkontrollen
zu berücksichtigen, die sich aus historischen Entwicklungen und in-
168 Vgl. dazu Karpenstein (FN 41), S. 208, die Allgemeingenehmigungen werden regelmäßig
als Bekanntmachung der zuständigen Behörde veröffentlicht, z.B. unter
www.bafa.de
169 Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), F. Rn 93 ff. (auch mit Hinweisen auf die Genehmigungszahlen)
57

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
ternationalen Aspekten ergibt. Auch normkonkretisierende Anwendungsrichtlinien
der Regierung und Behörden gehören hierzu. Im Übrigen müssen
vor allem die auf nationaler Ebene bestimmten sicherheitspoltischen Erwägungen
der einzelnen EU-Mitgliedstaaten beachtet werden.
III. Gemeinschaftsverwaltungsrecht und Einfluss auf die nationale
Gesetzgebung
Die bei Exportkontrollregelungen erforderliche Unterscheidung von nationalen
und gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften impliziert die Frage nach
dem Verhältnis beider Rechtskreise zueinander. Das gilt zunächst für materiell-rechtliche
Vorschriften, aber auch für das Verfahrensrecht. Beim Genehmigungsverfahren
ist der Vollzug des jeweiligen materiellen Rechts und
deshalb - soweit es um Genehmigungsverfahren für die Ausfuhr von Dualuse-Gütern
im Sinne der Dual-use-VO geht - auch der Vollzug von Gemeinschaftsrecht
betroffen. Die zuständige Behörde wendet das jeweils geltende
Exportkontrollrecht an. Welche Maßstäbe die Behörde dabei zu beachten
hat, insbesondere der Umfang zu berücksichtigender gemeinschaftsrechtlicher
und nationaler Vorgaben, ist Gegenstand dieses Abschnitts.
1. Das nationale Verwaltungsrecht
a) Historie und Rechtsquellen des Verwaltungsrechts
Die Prinzipien des Verwaltungsrechts erklären sich durch die nationale Verwaltungstradition.
Hinzu kommt der EU-rechtliche Rahmen, der durch die
Rechtssysteme in den europäischen Mitgliedstaaten beeinflusst wird.
Die Ursprünge der im Verwaltungsrecht maßgeblichen Prinzipien, wie Gewaltenteilung
und Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, reichen in das frühe 18.
Jahrhundert zurück. Es gelang erst allmählich, die Befugnisse einer zentralen
Staatsgewalt herauszubilden. Die Verwaltungstätigkeit bestand zunächst
in Eingriffs-, später auch in Hilfs- und Fördermaßnahmen. Erst danach setzte
sich eine der wichtigsten Voraussetzungen für den liberalen Rechtsstaat
durch, die Trennung von Justiz und Verwaltung. Im letzten Drittel des 19.
Jahrhunderts entstanden in den Kleinstaaten Verwaltungsgerichte170 . Die bis
dahin sehr absolut ausgeprägte, rechtlich ungebundene Verwaltung wurde in
ein liberales Staatsmodell überführt. Sie sollte sich zunächst vor allem auf
die Gewährleistung von Sicherheit und die Gefahrenabwehr zur Bewahrung
170 Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte, Bd. 3, S.192
58

III. Gemeinschaftsverwaltungsrecht und Einfluss auf die nationale Gesetzgebung
der öffentlichen Ordnung, also den Schutz der Bürger vor Eingriffen in deren
Freiheiten und Eigentumspositionen beschränken. Eingriffe waren nur
zulässig, wenn die Verwaltung durch ein vorab von der Volksvertretung gebilligtes
Gesetz dazu ermächtigt wurde. Der entsprechende Gesetzesvorbehalt
bezog sich vor allem auf durch Grundrechte vermittelte Schutzpositionen.
Die neue Verteilung der Macht zwischen Monarchie und Bürgertum
wurde durch einen verfassungsbildenden Prozess gefördert. Hierzu gehörten
die Herausbildung einer parlamentarischen Volksvertretung und ihrer Mitwirkung
bei der Gesetzgebung sowie die Begründung von Grundrechten.
Am Ende dieses Prozesses standen das Demokratieprinzip und die Gewaltenteilung.
Für die Entwicklung des Verwaltungsrechts war das von besonderer
Bedeutung, da Eingriffe der Verwaltung in Freiheit und Rechte des
Einzelnen im Ergebnis nur noch mit Hilfe einer rechtlichen Legitimation
möglich wurden. Sie ergab sich allein aus den Schutzpflichten des Staates
sowie dem geschützten Rechtsbereich Dritter. Die Grundrechte wurden
erstmals 1848 explizit statuiert171 . Die Verwaltungsmacht wurde damit erheblich
reduziert und fortan der Gesetzesbindung bzw. Gesetzmäßigkeit unterworfen172
.
Hinzu kam die Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit in den einzelnen
Ländern. Insbesondere das preußische OVG prägte eine Reihe von noch
heute gültigen Grundsätzen173 . Im Zuge der Industrialisierung und Bevölkerungszunahme
verstärkten sich die sozialen Nöte. Diese rückten den Staat
und damit die Verwaltung auch als Leistungsträger in den Mittelpunkt. Dieser
Aspekt findet sich in der Kurzformel des sozialen Rechtsstaats noch heute
in der Verfassung wieder174 . Im Ergebnis bildeten diese Entwicklungen
sowie die Erfahrungen der Verfassungsväter in Folge der jüngeren Geschichte
vor 1949 die Grundlage des deutschen Grundgesetzes und der sich
daraus abgeleiteten allgemeinen verwaltungsrechtlichen Prinzipien. Das nationale
Verwaltungsrecht basiert aber nicht nur auf der Verfassung, sondern
auch formellen Gesetzen, Rechtsverordnungen und Satzungen, die deren
Vorgaben umsetzen. Es unterteilt sich in Bundes- und Landesrecht sowie
Gewohnheitsrecht. Hierzu zählen auch das Richterrecht sowie das dort entwickelte
allgemeine Rechtsprinzipien. Aus dieser Aufzählung ergibt sich die
171 Zum Beschluss der Reichsversammlung vom 21. Dezember 1848 in der Frankfurter
Paulskirche und der Grundrechtsentwicklung allgemein: Badura, Staatsrecht, Einl.
Rn 24 f.
172 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2 Rn 5 ff.
173 Vgl. Mayer, Grundzüge des Verwaltungsrechts und Rechtsverfahrens, S. 1 ff. (1857)
und Deutsches Verwaltungsrecht, S. 1 ff. (1924)
174 W. Wolff, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 21 Rn 1
59

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
Unterscheidung geschriebener und ungeschriebener Rechtsquellen 175 . Die
entsprechenden allgemeinen Verwaltungsrechtsgrundsätze sind aber letztlich
alle auf Konkretisierungen des Verfassungsrechts zurückzuführen.
b) Systematik des Verwaltungsrechts
Das allgemeine Verwaltungsrecht176 regelt die Rechtsbeziehungen des Staates
zu seinen Bürgern sowie die Funktionsweise der Institutionen der öffentlichen
Verwaltung. Die Grundsätze dazu lassen sich aus der Verfassung ableiten177
. Mit dem VwVfG erfolgte eine Rechtsvereinheitlichung der bis dahin
bestehenden Ländervorschriften, die heute weitgehend dem Bundesgesetz
entsprechen178 . Hier werden alle Handlungsformen der Verwaltung, namentlich
der Verwaltungsakt, der Verwaltungsrealakt, die Rechtsverordnung,
die Satzung, der öffentlich-rechtliche Vertrag und das Verfahren geregelt.
In Abgrenzung zu Gesetzgebung und Gerichtsverfahren werden dabei
die Rechte und Pflichten der Verfahrensbeteiligten, die besonderen Verfahrensarten,
die Verwaltungsvollstreckung und die Organisation der Verwaltung
festgesetzt. Die Konkretisierung einzelner Vorschriften erfolgt durch
Rechtsprechung und Lehre179 .
Das besondere Verwaltungsrecht ist das spezielle Verwaltungsrecht, welches
auf die Erfordernisse konkreter sachlicher Verwaltungsaufgaben zugeschnitten
ist. Es baut auf Bestimmungen des allgemeinen Verwaltungsrechts auf
und ergänzt oder modifiziert sie. Hierzu gehören z.B. das allgemeine Polizei-
und Ordnungsrecht sowie das Umweltrecht, so das Immissionsschutzund
Abfallrecht. Das besondere Verwaltungsrecht ist sowohl durch Bundes-,
als auch durch Landesgesetze geregelt. Es wird in vielen Bereichen durch
europäisches Recht überlagert und beeinflusst.
Das Exportkontrollrecht ist als Teil des Außenwirtschaftsrechts dem besonderen
Verwaltungsrecht zuzurechnen, innerhalb dieses Komplexes dem
Wirtschaftsverwaltungsrecht. Die nationalen Exportkontrollregelungen des
KWKG und AWG sind in Bundesgesetzen geregelt. Eine Ausnahme bildet
die Dual-use-VO. Für das Genehmigungsverfahren ist damit grundsätzlich
das allgemeine Verwaltungsrecht bzw. das dazugehörige Verwaltungsverfahrensrecht
anwendbar, soweit nicht speziellere Vorschriften oder höherrangi-
175 Vgl. Maurer (FN 172), § 4 Rn 1 ff.
176 Zu den Verwaltungsbegriffen und zum Spektrum der Verwaltungstätigkeit Wolff (FN
174), S. 22 ff.
177 Vgl. Maurer (FN 172), § 2 Rn 14 und 17
178 Dazu Knack, Kommentar zum VwVfG, vor § 1 Rn 2 (LITV)
179 Hierzu Maurer (FN 172), § 4 Rn 23 ff
60

III. Gemeinschaftsverwaltungsrecht und Einfluss auf die nationale Gesetzgebung
ges Recht die allgemeinen Normen verdrängen 180 . Im Bereich der Genehmigungsentscheidung
wird das für Exportkontrollfragen zuständige BAFA regelmäßig
auf Antrag ein Verwaltungsverfahren im o.g. Sinne einleiten. Bei
den formellen Verfahrensvoraussetzungen und der materiellen Entscheidung
über die Genehmigung ist die Anwendbarkeit nationaler und europäischer
Regelungen zu prüfen, insbesondere der im konkreten Fall einschlägige exportkontrollrechtliche
Genehmigungstatbestand.
c) Verfassungsrechtliche Vorgaben und Einflüsse
Es wurde schon ausgeführt, dass sich die Gerichte vor der expliziten Normierung
des Verwaltungsverfahrensrechts ausschließlich an ungeschriebenen
Grundsätzen orientieren mussten. Die Verfassung normiert die Erzeugungsbedingungen
für die Gesetze und ihre inhaltlichen Schranken. Dazu
zählen Grundrechte, Regelungen zur Normenhierarchie, fortschreitende
Normkonkretisierung, Verfassungsprinzipien, wie Gesetzesbindung und -
vorrang, Rechtsweggarantie, Gewaltenteilung und Bundesstaatsprinzip,
Vorgaben für Organisation und Gesetzesvollzug. Die Verfassung regelt also
beherrschende Elemente der Verwaltungstätigkeit, weshalb Verwaltungsrecht
nicht ohne Grund als konkretisiertes Verfassungsrecht bezeichnet
wird181 . Grundrechte sowie Verfassungsprinzipien wirken sich unmittelbar
auf die tägliche Verwaltungspraxis aus182 .
Für die Verwaltung von besonderer Bedeutung sind der Gleichheitssatz, das
Rechtsstaatsprinzip und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einer Entscheidung.
Insgesamt geben verfassungsmäßig verbürgte rechtsstaatliche
und demokratische Verfahrensgrundsätze die Leitgedanken des Verfahrensrechts
wieder183 . Die Gewährleistung der Grundrechte wird auch über Verfahrensrechte
der Beteiligten sichergestellt. Gleiches gilt für den Umfang
des Rechtsschutzes (Instanzenweg) und die gerichtliche Sachprüfung. Es
wird damit deutlich, dass das Entscheidungsergebnis der Verwaltung nicht
nur vom materiellen Gehalt des im Einzelfall einschlägigen Gesetzes bzw.
subjektiven Rechtsanspruchs abhängt, sondern auch von der Ausformung
des Verwaltungsverfahrens selbst. Es besteht ein untrennbarer Zusammenhang
zwischen Verfahrensausgestaltung und Gewährleistungen des sachlich
zutreffenden Ergebnisses einer Entscheidung184 . Verfahrensvorschriften so-
180 Haddex (FN 4), Bd 1, Teil 6 Rn 313
181 So Werner, DVBl. 1959, S.257
182 Zur verfassungsrechtlichen Legitimation: Müller-Foell, Einführung in das Recht, § 7
183 Wolff (FN 174), S. 71 Rn 16
184 Ebenda, S. 120 Rn 12
61

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
wie entsprechende Verfahrensprinzipien müssen deshalb immer vor diesem
Hintergrund beurteilt und angewandt werden. Ein Widerspruch des Zieles
Rechtsschutz zur Effizienz von Verwaltungsverfahren besteht nicht, wenn
die Balance zwischen Rechtssicherheit, Vertrauensschutz und Funktionsfähigkeit
der Verwaltung gewahrt ist.
Das nationale Verwaltungssystem wird vom EG-Recht beeinflusst. Damit
geht eine Überlagerung des nationalen Verfahrensrechts einher, die aufgrund
des Harmonisierungsziels zur Veränderung des Verfahrensrechtskonzeptes,
also zu einer entsprechenden Rückkoppelung, führt185 . Die noch zu treffenden
Ausführungen zum Gemeinschaftsverwaltungsrecht sowie dessen Verhältnis
zum nationalen Verwaltungsrecht müssen dies berücksichtigen. Auf
Fragen des Völkerrechts soll an dieser Stelle nicht eingegangen werden.
Soweit internationale exportkontrollrechtlich relevante Vorgaben bestehen,
wurden diese durch den zuständigen europäischen oder aber nationalen Gesetzgeber
berücksichtigt. Sie kommen bei den Entscheidungskriterien zur
Ausfuhrgenehmigung ebenfalls zum Tragen. Dies ist nicht Gegenstand der
Überlagerung nationalen Rechts, sondern im Gegenteil, dort explizit über
die Genehmigungspflichten und -kriterien berücksichtigt186 .
d) Ergebnis
Im Zentrum der nationalen Verwaltungsrechtstradition und der für die Verwatungsverfahren
maßgeblichen Verfassungsprinzipien stehen Gesetzmäßigkeitsgrundsatz,
Rechtsstaatsprinzip und Gewaltenteilung. Über den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
und die Grundrechte werden die Grenzen staatlichen
Handelns normiert. Diese Vorgaben sind in das allgemeine und besondere
Verwaltungsverfahrensrecht eingeflossen. Es muss geprüft werden,
ob sie durch das Gemeinschaftsrecht beeinflusst werden und es hierbei zu
Abweichungen kommt.
2. Das Gemeinschaftsverwaltungsrecht
Der Begriff des Gemeinschaftsrechts bezieht sich vor allem auf den EG-
Vertrag 187 , die tragende Säule der Europäischen Union mit dem Charakter
185 Knack (FN 178), vor § 1 Rn 21
186 Vgl. Teil 1 II.5.d)bb) zu den Regimen und Teil 1 II.5.f)aa) zum VK-EU (siehe auch
FN 60)
187 Bezogen insbesondere auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Union von
Maastricht, ABl. EG Nr. C 191 vom 29.07.1992, Vertrag von Amsterdam ABl. (EG)
C 340 vom 10.11.1997 sowie Vertrag von Nizza ABl. EG C 325 vom 24.12.2002,
aufbauend auf den Verträgen zur Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl,
62

III. Gemeinschaftsverwaltungsrecht und Einfluss auf die nationale Gesetzgebung
einer nationalen Verfassung188 . Grundsätze zur Gemeinsamen Außen- und
Sicherheitspolitik sowie zur polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit
in Strafsachen sind nicht Gegenstand des Vertrages, sondern ergänzender (so
genannte 2. und 3. Säule) Bestandteil der Europäischen Union189 . Die entsprechende
Relevanz für die Exportkontrolle wurde erläutert. Zum Bereich
des auch als Primärrecht bezeichneten EG-Vertrages und der darauf basierenden
Rechtsetzung tritt auch ungeschriebenes Gewohnheitsrecht, allgemeines
Völkerrecht und der Kernbestand allgemeiner Rechtsgrundsätze190 .
Im Sekundärrecht von besonderer Bedeutung sind neben Richtlinien die in
den Mitgliedstaaten unmittelbar geltenden EG-Verordnungen, zu denen auch
die Dual-use-VO zählt. Das Gemeinschaftsrecht überlagert ebenso wie das
Völkerrecht als supranationales Recht die nationalen Vorschriften191 . Insoweit
ergeben sich eigenständige, in den Mitgliedstaaten verbindlich wirkende,
Verbands- und Organkompetenzen der EG. Je nach Reichweite und Umfang
der darauf beruhenden europäischen Regelungen kommt es zu Auswirkungen
bei der Anwendbarkeit nationalen Rechts. Mit Blick auf die Rechtsprechung
des EuGH im Lichte gemeinsamer Verfassungsüberlieferungen
der Mitgliedstaaten kommt es auch zu einer wechselseitigen Beeinflussung
der Rechtssysteme192 . Die Mitgliedstaaten sind an die Prinzipien des Gemeinschaftsrechts
gebunden.
Die Grundlagen für das gemeinschaftliche Verfahrensrecht finden sich im
EG-Vertrag nur fragmentarisch, so z.B. zur Begründungspflicht und zum Inkrafttreten
von Sekundärrecht oder Dokumentenzugang Art. 253 bis 256 EG.
Hinzu kommen vereinzelte spezifische Regelungen im Sekundärrecht, wie
sie beispielsweise zur Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten in der Dual-use-
VO vorgesehen sind193 . Die bestehende Lücke hinsichtlich der für den Vollzug
des materiellen Gemeinschaftsrechts notwendigen Verfahrensvorschriften
versucht der EuGH mit seiner Judikatur zu allgemeinen Rechtsgrundsätzen
im Verwaltungsverfahren im Wege des wertenden Rechtsvergleichs zu
BGBl. II 1952, S. 448, den Vertrag über die Europäische Wirtschaftsgemneinschaft,
BGBl. II 1957, S. 766, und zur Europäischen Atomgemeinschaft, BGBl.II 1957, S.
1014
188 Vgl. statt aller Schwarze, EU-Kommentar, Bd.1, Art. 220, Rn 12
189 Vgl. Teil 2 II.4.a)
190 Magiera/Sommermann, Verwaltung in der Europäischen Union, S.421
191 Dies wurde in der Verfassung mit Art. 23 GG bestätigt.
192 Der EuGH bestimmt dabei das Verhältnis zwischen dem europäischen auf der einen
und den nationalen und Rechts- und Verfassungssystemen auf der anderen Seite: vgl.
Nehl, Europäisches Verwaltungsverfahren und Gemeinschaftsverfassung, S.2
193 Vgl. dazu Teil 1 II.4.b)
63

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
schließen und betätigt sich so faktisch als Motor der europäischen Integration194
. Das verfassungsrechtliche Erklärungsmodell der EU ergibt sich aus
den nationalen Rechtsordnungen sowie den übergeordneten Kompetenzen
der Gemeinschaft. Dabei ist der Blick auf die europäischen Verfassungswerte
notwendig. Wegen der rechtlichen Integration von inzwischen 27 nationalen
Verwaltungsstrukturen ist die rechtsvergleichende Betrachtung unerlässlich.
Das wird bei der Rechtsprechung des EuGH berücksichtigt. Diese
Kompetenz des EuGH ergibt sich in Ausübung seiner sich aus Art. 220 EG
ergebenden Aufgabe zur Wahrung des Rechts auf der Grundlage der gemeinsamen
Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten und der von ihnen
abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträgen über den Schutz der Menschenrechte195
. In welchem Umfang dabei tatsächlich von Rechtsgrundsätzen
gesprochen werden kann, hängt von der Formulierung durch den EuGH
und der Qualität der ständigen Rechtsprechung ab. Zumindest muss die wertende
Betrachtung dem qualitativen Niveau eines entgegenstehenden nationalen
Grundsatzes entsprechen196 . Der EuGH setzt so die systembildenden
Akzente für das Gemeinschaftsverwaltungsrecht. Er definiert letztverbindlich
dessen Verhältnis zu den nationalen Rechtssystemen und sorgt für die
Gewährleistung eines einheitlichen Verwaltungsvollzugs des Gemeinschaftsrechts.
Die unterschiedliche Anwendung europarechtlicher Regelungen
würde nicht nur für die Betroffenen im Sinne des Art. 12 EG diskriminierend
wirken, sie würde die praktische Wirksamkeit der einheitlichen Gesetzgebung
bzw. das Effizienzgebot nach Art. 10 EG unterlaufen und somit
gegen zwei wesentliche Grundsätze des EG-Rechts verstoßen197 .
Im Ergebnis hat sich ein selbständiger Korpus europäischen Verwaltungsrechts
herausgebildet, der allgemein mit dem Begriff Gemeinschaftsverwal-
194 Dazu z.B. Fengler, Die Anhörung im europäischen Gemeinschaftsrecht und
deutschen Verwaltungsverfahrensrecht; S. 13, Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht
unter europäischem Einfluss, S. 109; Schnappauf, in: Magiera/ Sommermann
(FN 190), S. 13, 22; Hirsch, Der EuGH im Spannungsfeld zwischen Gemeinschaftsrecht
und nationalem Recht, 6. Jahresarbeitstagung des DAI, 2000, S. 5, 15
195 Dazu grundlegend statt aller Pernice/Mayer, in: Grabitz/Hilf, (FN 3) Bd. III, Art. 220
EG Rn 42, vgl. z.B. Rspr. des EuGH Rs. 4/73 - Nold - Slg. 1974, S. 491; EuGH Rs.
44/79 – Hauer, Slg. 1979, S. 3727; EuGH Rs. 97-99/87 - Dow Chemical Ibérica, Slg.
1989, S. 3165
196 Vgl. Klein, Vereinheitlichung des Verwaltungsrechts im europäischen Integrationsprozess
in Rechtvereinheitlichung durch Gesetze 1992, S. 117, 152)
197 Hierzu Classen, Die Europäische Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 182 ff., s.a. von
Danwitz, Verfassungsrechtliches System und europäische Integration, 1996, S. 281
ff.
64

III. Gemeinschaftsverwaltungsrecht und Einfluss auf die nationale Gesetzgebung
tungsrecht umschrieben wird 198 . Es bleibt festzuhalten, dass neben sekundärrechtlichen
Vorschriften zu einigen Rechtsbereichen zwischenzeitlich eine
Reihe von durch den EuGH anerkannte gemeinschaftsverwaltungsrechtliche
Prinzipien, wie Vertrauensschutz, Verhältnismäßigkeit und Effektivitätsgebot,
auf die nationale Rechtsanwendung Einfluss nehmen.
3. Verfahrensgrundsätze und Grundrechte
Aus dem Gemeinschaftsverfassungsrecht abgeleitete Verfahrensgarantien
und deren Konnexität mit dem Umfang des gerichtlichen Rechtsschutzes basieren
im Wesentlichen auf dem allen europäischen Verfassungen gemeinen
Prinzip der Rechtsstaatlichkeit199 . Sie bilden somit die bedeutendste Quelle
der Legitimation europäischer Hoheitsgewalt. Hierzu zählen vor allem die
Prinzipien der Rechts- bzw. Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und des Gesetzesvorbehalts200
. Neben diesen formellen Verwaltungsrechtsgrundsätzen stehen
die materiellen Grundsätze wie das Vertrauensschutzprinzip, der Anspruch
auf Rechtssicherheit, Vertrauensschutzgedanke und das Verhältnismäßigkeitsprinzip201
.
Hierzu zählen auch die Grundrechtsgewährleistungen, deren europäischer
Standard zugunsten einer gewissen Rechtvereinheitlichung zunächst aus
dem Katalog der EMRK abgeleitet wurde202 . Dabei wird erneut auf allgemeine
Rechtsgrundsätze der Mitgliedstaaten, die wegen der Gewährleistung
der gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen berücksichtigt werden müssen,
und gemeinschaftsrechtliche Prinzipien zurückgegriffen203 . Mit Verweis
auf die Grundrechte-Charta204 in Art. 6 Abs. 2 EUV wurde diese Rechtsprechung
aufgegriffen. Die Geltung allgemeiner Rechtsgrundsätze wurde somit
auf eine weitere rechtliche Grundlage gestellt und die entsprechende Recht-
198 Vgl. Nehl (FN 192,) S. 23 mit besonderer Erwähnung des Grundlagenwerkes von
Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, zum Begriff auch Gassner, DVBl. 1995,
S. 16 ff.
199 So Nehl (FN 192), S. 84
200 Vgl. EuGH, verb. Rs. 46/87, 227/88 - Hoechst, Slg. 1989, 2859
201 Zur Doppelfunktion der Verwaltungsgrundsätze als Ausfluss rechtsstaatlicher Grundaussagen
und spezifisches Verfahrensrecht: Koch, Arbeitsebene der EU–
Verfahrensrecht der Integrationsverwaltung, S. 422
202 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November
1950, BGBl. 1952 II, S. 685, 953, in der Fassung des Protokolls Nr. 11, in Kraft
getreten am 1. November 1998, BGBl. I 2000, S. 1253
203 Z.B. EuGH, Rs 4/73 - Slg 1974, S.491, 506 ff. , Nold (so schon in FN 194), EuGH,
Rs. 374/ 867, Slg,1989, S. 3283 - Orkem
204 Veröff. in ABl. EG Nr. C 364/1 vom 18.12.2000
65

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
sprechung des EuGH verfestigt205 . Danach achtet die Union die Grundrechte,
wie sie in der Europäischen Menschenrechtskonvention verankert sind
und wie sie sich aus den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts
ergeben. Die Charta selbst gilt wegen der expliziten Formulierung „achten“
als nicht rechtsverbindlich, womöglich auch, um eine politische Entscheidung
über die Zukunft der Verfassung nicht zu gefährden206 . Der mit der
EuGH-Rechtsprechung anerkannte Mindeststandard der Grundrechtsanerkennung207
kann im Sinne der Wesensgehaltsrechtsprechung des BVerfG interpretiert
werden. Adressat der Prinzipien sind die Organe der Union sowie
die Behörden der Mitgliedstaaten, soweit sie im Rahmen der Gemeinschaftskompetenzen
im unmittelbaren Direktvollzug von Gemeinschaftsrecht
tätig werden208 .
Unabhängig von einer gewissen faktischen Geltung der Charta muss in
dogmatischer Hinsicht indes bis auf weiteres beachtet werden, dass für die
Ausformung des Grundrechtsschutzes im Verhältnis zum Unionsbürger allein
die Auslegung der Grundrechte als allgemeine Rechtsgrundsätze durch
den EuGH maßgeblich ist. Zwischenzeitliche Bemühungen zu einer demokratischen
Legitimation des europäischen Verfassungsprozesses209 und die
damit verbundene Kodifizierung der Verfahrensgrundsätze sowie der gemeinschaftsrechtlichen
Grundrechte haben mit der vorläufigen Aussetzung
des Ratifizierungsprozesses zum Entwurf zur Verfassung für Europa, Teil II
Art. II-61 ff. 210 vorläufig noch keinen Fortschritt ermöglicht. Aufgrund der
bereits benannten verfassungsrechtlichen Legitimation der EUGH-
Rechtsprechung ändert dies aber nichts an der Verbindlichkeit der zwischenzeitlich
herausgearbeiteten Prinzipien. Allen Rechtsgrundsätzen gemein ist
ihr an sich drittschützender, grundrechtsähnlicher Charakter. Ebenso wie im
deutschen Verfassungsrecht sind die Grundrechte einerseits Abwehrrechte
des Einzelnen gegenüber dem Staat als auch Bestandteile einer objektiven
205 Pernice/Mayer, in: Grabitz/Hilf (FN 3), Bd. I, nach Artikel 6 EUV Rn 4
206 Unter Hinweis auf die EuGH-Rechtspr. Hilf/Schorkopf, in: Grabitz/Hilf, (FN 3), Bd.
I, Art 6 EUV, Rn 42 ff., 56 und Pernice/Mayer, ebenda Bd. I, nach Art. 6 EUV, Rn 24
207 Pernice/Mayer, ebenda Rn 27 und
208 Statt aller Stumpf, in: Schwarze (FN 187), Art. 6 EUV Rn 16; Fengler (FN 193),S. 9;
Epping (FN 28), S. 565
209 Zum Streit über die Legitimation der vom EuGH begründeten Rechtsprechung: Nehl
(FN 192), Fn 225
210 Vertrag über eine Verfassung für Europa Amtsblatt der EU, Reihe C Nummer 310,
vom 16.12.2004 (Auf Beschluss des Europäische Rates auf seiner Tagung am 21. und
22. Juni 2007 in Brüssel soll der Vertrag Grundlage für die Ausarbeitung eines
Reformvertrags sein. Die Substanz des Verfassungstextes soll in die bestehenden
Grundlagenverträge eingearbeitet werden.)
66

III. Gemeinschaftsverwaltungsrecht und Einfluss auf die nationale Gesetzgebung
Wertordnung211 . Die Grundrechte sind auch beim Vollzug der Dual-use-VO
zu berücksichtigen212 . Auf Einzelheiten zur Reichweite der gemeinschaftsrechtlichen
Gewährleistungen wird noch im Rahmen der Rechtsgüterabwägung
anlässlich der gerichtlichen Rechtmäßigkeitsprüfung von Ausfuhrgenehmigungspflichten
einzugehen sein.
Nachdem die Legitimation europäischer Grundrechte und Verfahrensgarantien
geklärt ist, sollen zunächst die insbesondere vom EuGH geprägten und
für exportkontrollrechtliche Entscheidungen bedeutsamen Rechtsgrundsätze
dargestellt werden213 . Bei der Rechtsprechung von EuG und EuGH zu diesen
allgemeinen Grundsätzen geht es allerdings nicht um absolute Rechte,
sondern um die Hervorhebung einer zur Überwindung dieser Grundsätze erforderlichen
erheblichen Abwägung sowie argumentativer Sorgfalt214 .
a) Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit
Aus dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit wird eine Reihe von Prinzipien
abgeleitet, wie sie sich auch aus der nationalen Verfassung ergeben. Grundlegend
sind die auch in der Grundrechte-Charta benannten formellen Rechte
auf Anhörung, Akteneinsicht und in Ableitung aus dem Prinzip effektiven
Rechtsschutzes215 das Recht auf die Begründung von Entscheidungen. Hinzu
kommt der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung216 . Als ein allgemeines
Leitprinzip der Grundrechte-Charta gilt inzwischen der Grundsatz
ordnungsgemäßer Verwaltung bzw. das aus dem angelsächsischen Recht
entstammende Prinzip eines fairen Verwaltungsverfahrens (good governance
principle). Neben dem ebenfalls im deutschen Rechtsstaatsprinzip verankerten
Anhörungsrecht werden hierunter auch andere Elemente des rechtsstaatlichen
Verfahrens abgeleitet. Hieraus ergibt sich z.B. eine Konkretisierung
der Begründungspflicht bei rechtsstaatlichen Verwaltungseingriffen217 . Diese
211 Vgl. EuGH, Rs. 5/88, Wachauf, Slg. 1989, S. 2609, 2639 f.; Rs. C-260/89, ERT, Slg.
1991, I- S. 2925, 2964; Rs. C-288/89, Gouda, Slg. 1991 I, S. 4007, 4042
212 Karpenstein, in: Grabitz/Hilf, (FN 3), Bd. IV, E 16 Rn 18
213 Mit ausführlicher Darstellung: Ehrlich (FN 62), S. 1 ff.
214 Koch (FN 201), S. 464
215 Vgl. EuGH, Urt. v. 15.5.1986, Rs 222/84 /M.Johnston/ Chief Constable of the Royal
Ulster Constabulary), Slg. 1986, S. 1651 ff., 1663 ff.
216 EuGH, Urt. v. 22.3.1961, verb. Rs 42/59 u. 49/59 (Soceté nouvelle des usines de
Pontlieue-Acèries du temple/ Hohe Behörde), Slg. 1961, S. 105 ff. ,172
217 Schwarze (FN 198) , Einf. S. LXXXII, Koch, (FN 192), S. 441 mit einer Vielzahl
von Rechtsprechungshinweisen, S. 444 zum Wechselbezug des Prinzips guter Verwaltung
im Zusammenhang mit Verwaltungsorganisation, Geschäftsprozessen und
subjektivem Rechtsschutz
67

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
Grundsätze gelten auch bei Beurteilungsspielräumen und Verwaltungsermessen.
Hinzu tritt das mit dem Ermessen korrelierende Prinzip der Selbstbindung
der Verwaltung. Dieses ist Ausprägung des auch auf EU-Ebene gültigen
Diskriminierungsverbotes, das praktisch alle Bereiche des Verwaltungshandelns
betrifft und zur Selbstbindung der Verwaltung aufgrund einheitlicher
Standards oder ständiger Verwaltungspraxis führt218 .
Schließlich soll die für die materielle Rechtsdurchsetzung wesentliche
Sachverhaltsermittlung näher betrachtet werden. Dabei geht es um den Umfang
und die Verantwortlichkeit einer Ermittlung der tatsächlichen Grundlagen
(Tatbestandsmerkmale) für eine bestimmte Rechtsfolge. Die geltende
Untersuchungs- und Amtsermittlungsmaxime korreliert mit der Mitwirkungspflicht
des Betroffenen. Der Grad der Informationsbeschaffung kann
sich auf die Abwägung im Rahmen von Beurteilungsspielräumen auswirken.
Ebenso mag bei Defiziten der Ermittlung eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung
auf der Rechtsfolgenseite beeinträchtigt sein. Eine sorgfältige
Sachverhaltsermittlung gehört also zu den Grundlagen gesetzmäßiger Entscheidungsfindung219
.
Ein wesentlicher materieller Verfahrensgrundsatz ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit,
der in Art. 5 Abs. 3 EUV angesprochen und vom EuGH
als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts bezeichnet
wird220 . Er ist Ausgangspunkt für die Reichweite der Grundrechtsdurchsetzung
und findet im Rahmen der gemeinschaftlichen Rechtsordnung Beachtung221
. In der Literatur wird das Verhältnismäßigkeitsprinzip als Schlüssel
des gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsschutzes bezeichnet222 . Nach der
Rechtsprechung des EuGH entsprechen hoheitliche Maßnahmen, die für die
Gemeinschaftsbürger belastend sind, nur dann dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit,
wenn mit der zu Grunde liegenden Regelung zulässige Ziele
verfolgt werden, die Maßnahmen zur Erreichung dieser Ziele geeignet und
erforderlich sind. Unter mehreren geeigneten Mitteln ist dasjenige zu wählen,
das den Einzelnen am wenigsten belastet. 223 Schließlich muss zwischen
den auferlegten Belastungen und dem angestrebten Zweck ein angemesse-
218 Dazu statt aller Schwarze, ebenda, Einf. S. LXX, vgl. nur EuGH - verb. Rs 16/77
und 117/76 Ruckdeaschel/ Hauptzollamt Hamburg-St.Annen, Slg. 1977, 1753 Rn 7
219 Ule, VerwArch 1971, S. 127
220 EuGH, Rs. 41/79 u.a., Testa, Slg. 1980, 1979, 1997
221 Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, (FN 3), Bd. III, Art. 249 EGV Rn 100
222 Pernice/Mayer, in: Grabitz/Hilf, (FN 3), Bd. I, nach Art. 6 EUV, Rn 304
223 EuGH, Rs. 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Slg. 1970, 1125, 1137; Rs.
4/73, Nold, Slg. 1974, 491, 508; Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, 3727, 3747; Rs. 41/79
u.a., Testa, Slg. 1980, 1979, 1997 f.
68

III. Gemeinschaftsverwaltungsrecht und Einfluss auf die nationale Gesetzgebung
nes Verhältnis bestehen (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) 224 . Damit
folgt der EuGH den in Deutschland geltenden Anforderungen für das Übermaßverbot.
Den Grundsatz der Rechtssicherheit bezeichnet der EuGH als eine bei der
Vertragsanwendung zu beachtende Rechtsnorm225 und als grundlegendes
Prinzip des Gemeinschaftsrechts226 . Dazu gehören das Rückwirkungsverbot
sowie der Bestimmtheitsgrundsatz und die Bestandskraft227 . Als ein weiteres
wesentliches Element des Rechtsstaatsprinzips setzt der Grundsatz des Vertrauensschutzes
staatlichem Verhalten Grenzen. Das gilt dann, wenn ein
Gemeinschaftsorgan einen objektiven Vertrauenstatbestand geschaffen hat,
ein Wirtschaftsteilnehmer hierauf vertraut hat, sein Vertrauen schutzwürdig
ist und sein Individualinteresse gegenüber dem Gemeinschaftsinteresse
überwiegt228 . Solch ein berechtigtes Vertrauen besteht allerdings nicht, wenn
eine Regelungsmaterie betroffen ist, die nach ihrer Zweckrichtung einer
ständigen Anpassung unterworfen ist und die dementsprechend von den
Gemeinschaftsorganen im Rahmen ihres Ermessens geändert werden
kann229 .
Die Organe der Gemeinschaft verfügen bei der Wahl der erforderlichen Mittel
zur Verfolgung ihrer Politik grundsätzlich über einen Ermessensspielraum230
. Gerade dieser Gesichtspunkt dürfte es dem Ausführer im Exportkontrollrecht
schwer machen, sich zur Wahrung seiner Rechte mit Erfolg auf
den Grundsatz des Vertrauensschutzes zu berufen. Denn das Ausfuhrrecht
unterliegt wegen der sich häufig und schnell ändernden außen- und sicherheitspolitischen
Lage ständigem Wandel. Der Ausführer weiß um diesen
Umstand und kann seine Dispositionen darauf einrichten. Aus anderen Entscheidungen
des EuGH kann der Grundsatz abgeleitet werden, dass sich
nicht auf Vertrauensschutz berufen kann, wer sich selbst rechtswidrig ver-
224 Dazu EuGH, Slg. 1989, 2237, 2269 - Schräder/Hauptzollamt Gronau; Zuleeg, NJW
1994, 545, 547; Gornig/Trüe, JZ 1993, S. 884, 940
225 So EuGH, Rs. 13/61, Bosch, Slg. 1962, 97, 113
226 EuGH, Rs. C-143/93, Van Es Douane Agenten, Slg. 1996. I-431; Rs. C-313/99, Mulligan
u.a., Urt. v. 20.6.2002, Slg. 2002, S. I-05719
227 Statt aller Ehrlich (FN 62), S. 64 mit Vielzahl von Rspr.-Nachweisen
228 Stumpf, in: Schwarze (FN 188), Art. 6 EUV, Rn 15
229 Vgl. EuGH Rs. O´Dwyer u.a./Rat, Slg. 1995, II-2075, 2095; verb. Rs. C-258/90 u. C-
259/90, Pesquerias de Bermeo und Naviera Laida/Kommission, Slg. 1992, I-2901,
2944; EuGH Rs. C-241/95, Accrington Beef, Slg. 1996, I-6699, 6731; EuGH Rs. C-
177/90, Kühn, Slg. 1992, I-35, 62 f.
230 So EuGH, Rs. C-64/95, Lubella, Slg. 1996, I-5105, 5138
69

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
hält. 231 Bei der Beurteilung des subjektiven Vertrauenstatbestandes ist maßgeblich,
ob ein umsichtiger und besonnener Wirtschaftsteilnehmer in der
Lage ist, den Erlass der seine Interessen berührenden Gemeinschaftsmaßnahme
vorauszusehen und hierauf angemessen zu reagieren. 232 Bei der Beurteilung
im Einzelfall kommt der Veröffentlichung der Rechtsakte eine besondere
Bedeutung zu, weil die Wirtschaftsteilnehmer ihr Verhalten nach
dem Regelungsinhalt ausrichten können.
b) Exportkontrollrelevante Grundrechte
Die Frage der grundrechtlichen Überprüfungskompetenz bei der Anwendung
von EG-Vorschriften wurde in einer Reihe von Entscheidungen des
BVerfG wie des EuGH herausgearbeitet. Vom Solange I-Beschluss des
BVerfG233 bis hin zur Maastricht-Entscheidung234 wurde die zunächst geäußerte
Annahme des Vorrangs der nationalen Verfassung schrittweise revidiert
und schließlich der Ansatz eines Kooperationsverhältnisses von EuGH
und BVerfG entwickelt. Danach sei in erster Linie der EuGH für die Rechtmäßigkeitsprüfung
von Eingriffen zuständig, während sich die Prüfung des
BVerfG auf die generelle Gewährleistung eines gewissen Mindeststandards
der Grundrechte beschränkt. Im Ergebnis können bei einer gerichtlichen
Kontrolle der Genehmigungsentscheidung nach der Dual-use-VO zunächst
nur im Gemeinschaftsrecht anerkannten Grundrechtestandards geprüft werden.
Allenfalls eine evidente Missachtung der nationalen Verfassung könnte
beim BVerfG geprüft werden235 . In Zusammenhang mit der Freiheit des Außenwirtschaftsverkehrs
und ihr zu Grunde liegenden Verfassungsrechtsgütern236
stellt sich deshalb die Frage vergleichbarer Maßstäbe aus gemeinschaftsrechtlicher
Sicht.
Der Grundsatz des § 1 AWG findet sich ebenso im Rahmen der Außenwirtschaftsfreiheit
nach Art. 1 EG-VO 1969 wieder, auf die sich der EuGH bei
seinen Entscheidungen regelmäßig bezieht und die ein einklagbares Recht
gewährleistet237 . Zu den dahinter stehenden, auch auf EU-Ebene anerkann-
231 Z.B. EuGH, Rs. 67/84, Sideradria/Kommission, Slg. 1985, 3983; EuG, Rs. T-551/93,
Industrias Pesqueras Campos, Slg. 1996, II-247
232 Vgl. EuGH, Rs. O´Dwyer u.a./Rat, Slg. 1995, II-2075, 2097; Rs. C-22/94, Irish Farmers
Association, Slg. 1997, I-1812, 1839
233 Dazu BVerfGE 37, 271, 280 ff – Solange I
234 Grundlegend: BVerfGE 89, 155, 174 ff. - Maastrichturteil
235 Hohmann (FN 89), S. 421
236 Vgl. dazu Teil 1 I.5.b)aa)
237 Karpenstein, in: Grabitz/Hilf (FN 3), E 16 Rn 18 f. , s.a. EuGHE - Werner und Leifer
(Fn 27)
70

III. Gemeinschaftsverwaltungsrecht und Einfluss auf die nationale Gesetzgebung
ten individualschützenden Grundrechten gehören die Eigentumsgarantie und
die Berufsfreiheit 238 . Die Außenwirtschaftsfreiheit sei vor allem Bestandteil
des Gemeinschaftsgrundrechts der Berufsfreiheit 239 , die das Recht umfasse,
grundsätzlich alle Waren in Drittstaaten zu verbringen und mit drittländischen
Unternehmen Handel zu treiben 240 , was aus Art. 11 der EG-Ausfuhr-
VO hervorgeht, der auf eine tendenzielle Gleichbehandlung von Außenhandel
und Binnenhandel zielt 241 . Auch zu berücksichtigen ist der Grundsatz der
Gleichbehandlung. Hier sollen vergleichbare Sachverhalte nicht ohne sachlichen
Grund unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich
behandelt werden. Einen ausdrücklichen Gleichbehandlungsgrundsatz, wie
er in Art. 3 GG statuiert ist, kennt das Gemeinschaftsrecht nicht. Die im EG-
Vertrag verankerten Diskriminierungsverbote sind Ausprägung des Rechtsprinzips.
Es betrifft alle Bereiche des Verwaltungshandelns und führt vor allem
zu einer Selbstbindung der Verwaltung 242 . Auf die einzelnen Grundrechtsgewährleistungen
und ihre Schranken wird bei den Ausführungen zu
gerichtlichen Prüfungsmaßstäben für legislatives und administratives Handeln
eingegangen.
c) Ergebnis
Die im Gemeinschaftsrecht geltenden Verfahrensprinzipien und Grundrechtsgewährleistungen
decken sich weitgehend mit den nationalen Vorgaben.
Sie alle müssen bei der gerichtlichen Prüfung legislativer und administrativer
Maßnahmen auf gemeinschaftsrechtlicher Grundlage berücksichtigt
werden.
4. Vollzug des Gemeinschaftsrechts
a) Anwendungsvorrang und Rechtsangleichung
Der Vollzug des Gemeinschaftsrechts steht in Verantwortung der Verwaltung
der EU oder der Verwaltungen ihrer Mitgliedstaaten. Die jeweils zuständigen
Behörden müssen das geltende Recht anwenden243 . Es wird zwischen
238 Zur Reichweite der Außenwirtschaftsfreiheit und einschlägiger EuGH-Rechtspr. Epping
(Fn 28), S. 575 ff.
239 So u.a. Hohmann (FN 89), zu § 1 AWG Teil 3, Rn 6
240 Ehlers/Pünder, in: Grabitz/Hilf (FN 3), E 15, 3. Teil Rn 27
241 Hohmann (FN 89), S. 468
242 Dazu statt aller Schwarze (FN 198), Einf. S. LXX (vgl. FN 216), zur objektiven
Rechtfertigung der Differenzierung EuGH und Rs 250/83-Finsider, Slg. 1985, S. 131
Rn 5
243 Vgl. Teil 1 III.2.
71

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
dem direkten Vollzug durch Behörden der EU selbst oder aber dem indirekten
Vollzug durch die mitgliedstaatliche Behörde unterschieden244 . Der direkte
Vollzug von Gemeinschaftsrecht betrifft die eigene Verwaltungstätigkeit
der Gemeinschaftsorgane. Dieser Bereich spielt im Exportkontrollrecht
keine Rolle, weil in diesem Rahmen keine EG-Behörden zuständig sind. Der
indirekte Vollzug von Gemeinschaftsrecht betrifft die Anwendung des Gemeinschaftsrechts
durch die mitgliedstaatliche Verwaltung. Diese Vollzugsart
stellt den Regelfall dar und prägt auch das Exportkontrollrecht. Beim indirekten
Vollzug werden der unmittelbar und mittelbar indirekte Vollzug unterschieden,
was von der Rechtsnatur des angewendeten Rechts abhängt.
Unmittelbar ist die Anwendung von Gemeinschaftsrecht, mittelbar dagegen
die Anwendung von nationalen Durchführungsbestimmungen mit Bezug
zum EG-Recht245 .
Für den mitgliedstaatlichen Vollzug des Gemeinschaftsrechts maßgeblich ist
zunächst das Rangverhältnis zwischen den beiden Rechtskreisen und dem
damit einhergehenden Einfluss des Gemeinschaftsrechts auf das nationale
Recht. Es stellt sich die Frage, welche Auswirkungen die Anwendung der
sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergebenden Verfahrensgrundsätze auf die
nationalen Regelungen und schließlich auch auf die konkrete Verwaltungsentscheidung
haben. Soweit die nationale Behörde Gemeinschaftsrecht anwendet,
kommt es zu einem Spannungsverhältnis gegenüber dem nationalen
Recht.
Wenn vergleichbare Regelungen auf EG- und nationaler Ebene zum gleichen
Sachverhalt kollidieren, wird dies als direkte Kollision bezeichnet.
Wenn es zu inhaltlichen Widersprüchen nicht unmittelbar vergleichbarer
Regelungen in unterschiedlichen Kompetenzbereichen, also Wertungswidersprüchen,
kommt, spricht man von einer indirekten Kollision246 .
aa) Auflösung der direkten Kollision
Die Lösung der direkten Kollision erfolgt nach dem Prinzip vom Anwendungsvorrang.
Dieses Prinzip ist zwischenzeitlich unumstritten247 . In der
praktischen Rechtsanwendung führt der Anwendungsvorrang dazu, dass sich
244 Vgl. z.B. Ehlers, DVBl. 991, S. 605, 609 f. , Erichsen/Ehlers, Kommentar zum
VwVfG, § 3 Rn 50 ff.
245 So z.B. Knack (FN 178), vor § 1 Rn 23 f.
246 Vgl. Kadelbach (FN 194), S. 260, Blanke, Vertrauensschutz im deutschen und europäischen
Verwaltungsrecht, S. 447
247 Vgl. nur EuGH Rs 6/64 - Costa/ENEL, Slg. 1964, 1251 ff., Rs 106/77 - Sinnenthal II,
Slg. 1978, 626 ff., BVerfGE 85, 191 ff., Jarass, NJW 1990, S. 2420 ff., s.a. Ehrlich
(FN 62), S. 24, differenzierter: v. Danwitz (FN 197), S. 115, 159
72

III. Gemeinschaftsverwaltungsrecht und Einfluss auf die nationale Gesetzgebung
das Gemeinschaftsrecht gegenüber nationalem Recht durchsetzt. Die Nichtigkeit
der mitgliedstaatlichen Vorschrift hat dies allerdings nicht zur Folge248
. Der Rückgriff auf nationales Recht ist im Ausnahmefall für im Gemeinschaftsrecht
nicht geregelte Bereiche verwehrt, wenn das EG-Recht eine
abschließende Regelung enthält. Dieses ist durch Auslegung zu ermitteln.
Für die Reichweite des Vorrangprinzips müssen die Gerichte die Rangfolge
nationaler Verfassungsprinzipien und die eigene Prüfungskompetenz beachten249
. Grundsätzlich gilt zwar die Vorrangwirkung aller gemeinschaftsrechtlichen
Regelungen. Das BVerfG hat wegen der im Zustimmungsgesetz zu
den Gründungsverträgen auf den EuGH erfolgten Übertragung keine eigene
Verwerfungsbefugnis hinsichtlich gemeinschaftsrechtswidriger EG-
Regelungen250 . Dennoch spricht es von einem Kooperationsverhältnis mit
dem EuGH. Das BVerfG will den allgemeinen Grundrechtsschutz nur in den
Fällen prüfen und gewährleisten, in denen EU-Kompetenzen überschritten
oder Grundrechte im Kern nicht mehr gewährleistet würden251 . Diese Fälle
seien von dem o.g. Zustimmungsgesetz nicht mehr gedeckt. Hier endet
demnach die Vorrangwirkung. Das Vorrangprinzip erstreckt sich also auf
zweierlei, die verfahrensmäßige Autonomie der Mitgliedstaaten unter Anwendung
des nationalen Verwaltungsverfahrensrechts sowie die Verfassungsgewährleistungen.
In beiden Ebenen haben gemeinschaftsrechtliche
Prinzipien Vorrang. Dies setzt die unmittelbare Anwendbarkeit des einschlägigen
Gemeinschaftsrechts ohne weiteren Umsetzungsakt voraus. Diese
Bindungswirkung führt dazu, dass sich die EG-Regelung im konkreten Einzelfall
gegenüber entgegenstehenden nationalen Vorschriften durchsetzt. Es
handelt sich um eine unmittelbare Anwendung gem. Art. 249 EG-Dual-use-
VO. Unmittelbar anwendbar sind aber nicht nur primärrechtliche Vorschriften
des EG-Vertrages, sondern auch daraus abgeleitete Rechtsgrundsätze.
Der Grundsatz der Gesetzesbindung nach Art. 20 Abs. 3 GG ist in dem Fall
deaktiviert252 . Die Gemeinschaftsregelungen können also gegenüber dem nationalen
Recht zu unterschiedlichen Ergebnissen führen.
248 So das BVerfG in BVerfGE 75, 223 ff.; zum Anwendungsvorrang in Abgrenzung der
Nichtigkeit: Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 15 III ; BVerfGE 75, 223 ff.; Zuleeg, Das
Recht der Europäischen Gemeinschaft im innerstaatlichen Bereich, 1969, S. 136 ff.;
249 Blanke (FN 246), S. 448
250 Kadelbach (FN 194), 214, 226
251 Vgl. BVerfGE 89, S.156, LS7, 175 - Maastricht (wie FN 231)
252 Fengler (FN 192), S.7
73

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
bb) Auflösung der indirekten Kollision
Der Fall der indirekten Kollision ist dann gegeben, wenn eine Norm des nationalen
Verwaltungsrechts der Wirkung einer gemeinschaftsrechtlichen
Vorschrift in anderem Regelungszusammenhang entgegensteht253 . Gleiches
gilt für einen Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts.
Zur Frage der Lösung eines solchen Kollisionsfalls ist die EU-
Rechtsprechung, insbesondere die Milchkontor-Entscheidung des EuGH
von Bedeutung. Zwar unterscheidet der EuGH nicht ausdrücklich zwischen
direkter und indirekter Kollision. In Bestätigung seiner ständigen Rechtsprechung
zur Legitimation eines Gemeinschaftsverwaltungsrechts stellt er den
Grundsatz auf, dass die Mitgliedstaaten nicht die Verwirklichung des europäischen
Rechts praktisch unmöglich machen oder diese wesentlich erschweren
dürften254 . Zudem müsse auch das Interesse der Gemeinschaft in
vollem Umfang berücksichtigt werden255 . Beide Aussagen werden durch das
Effektivitätsprinzip und die Gemeinschaftstreuepflicht nach Art. 10 EG verkörpert.
Hinzu kommt das Diskriminierungsverbot nach Art. 12 EG, welches
durch das Effektivitätsprinzip abgedeckt ist, dass dem Vertragsziel der
Schaffung gleichwertiger Wettbewerbsbedingungen dient. Das nationale
Verfahrensrecht ist somit einer doppelten Schranke unterworfen256 . Der deshalb
als Doppelschranken-Rechtsprechung bekannte Maßstab war vor allem
im Zusammenhang mit der Rückforderung von gemeinschaftswidrig bewilligten
Beihilfen entwickelt worden257 . In diesen Fällen kam es mit Blick auf
die Rücknahme bereits gewährter Beihilfen zu einer indirekten Kollision
zwischen dem Effektivitätsprinzip und den nationalen Verfahrensnormen zur
Ausführung des Normbefehls, die ergänzend zum Gemeinschaftsrecht herangezogen
werden sollten258 . In der Praxis macht sich der gemeinschaftsrechtliche
Einfluss auf die nationalen Verfahrensordnungen hin zu bestimmten
Konvergenzen nicht nur bei der Rücknahme von Verwaltungsakten, sondern
vor allem auch bei den Vorschriften zu Begründungserfordernissen
bemerkbar.
253 Vgl. Kadelbach und Blanke unter FN 246
254 Grundlegend EuGH , Rs 265/78, Slg. 1980, S. 617, 629 ff.; EuGH verb. Rs. 205 -
215/82 - Milchkontor, Slg. 1983, 2633 ff., dazu mit sehr ausführlicher Darstellung:
Ehrlich (Fn 62), S. 25 ff.
255 Vgl. EuGH Rs. 94/87, Kommission/Deutschland, Slg. 1989, 175, 192
256 Knack (FN 178), vor § 1 Rn 24, 29
257 Zur Herleitung: v. Danwitz (FN 197), sowie zu den Rechtsprechungsgründen; im
Einzelnen: Ehrlich (FN 62) , S. 35 und Fengler (FN 192), S. 127 ff.
258 Zur Gesamtabwägung der Interessen durch den EuGH und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit:
Ehrlich (FN 62), S. 30
74

III. Gemeinschaftsverwaltungsrecht und Einfluss auf die nationale Gesetzgebung
Die Konfliktbereinigung bei indirekter Kollision erfolgt durch eine Angleichung
der nationalen Vorschriften mittels Auslegung im Lichte des Gemeinschaftsrechts.
Die Vollzugsautonomie der Mitgliedsaaten ist insoweit begrenzt.
Hinter der Schrankenfunktion des EG-Rechts stehen die Gedanken
der Gleichheit vor dem Recht, der Rechtssicherheit und der Zweckgerichtetheit
von Gemeinschaftsrecht259 . Dieser Angleichungsmechanismus dient
auch dem Ziel vergleichbarer Wettbewerbsbedingungen im Binnenmarkt. Es
lässt sich bei Vergleich und Abwägung europäischer und nationaler Grundsätze
prinzipiell feststellen, dass eine Betrachtung des Verwaltungsbezuges
als Ganzes erforderlich ist260 . Die Rechtsangleichung erfolgt mittels Abwägung
zwischen den nationalen Regelungen und den Gemeinschaftsinteressen.
Neben dem Effektivitätsprinzip sind die genannten gemeinschaftsrechtliche
Grundsätze wie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Rechtssicherheit
und Vertrauensschutz, aber auch die Grundrechte in die Abwägung einzustellen.
Unantastbar durch das Gemeinschaftsrecht bleiben die durch Art. 79
Abs. 3 GG geschützten Verfassungswerte. Zwischen den gemeinschaftsrechtlichen
und nationalen Rechtsgrundsätzen soll im Rahmen der Abwägung
ein Ausgleich erzielt werden, wobei nach den Grundsätzen der praktischen
Konkordanz jedem Prinzip möglichst weitgehend Geltung zu verschaffen
ist. Die Grenze bildet wiederum die Ewigkeitsgarantie nach Art. 79
Abs. 3 GG261 . Hierbei sind das Spannungsfeld von den Zielen der Verfahrensvereinheitlichung,
den nationalen Prägungen im Verhältnis von Verwaltungsfunktion
sowie Parlaments- und Rechtsprechungsfunktion und bereichsspezifische
Sonderregelungen zu berücksichtigen. Auch ein Regulierungsvakuum
spricht für gesetzgeberisch gewollte Handlungs- und Verfahrensspielräume,
was mit Blick auf den schlanken Staat in der Wirtschaftsverwaltung
vieler Mitgliedstaaten eine Rolle spielt. Dem steht regelmäßig
eine höhere Kontrollbefugnis der Verwaltungsgerichtsbarkeit gegenüber
(Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes) 262 .
Zusammenfassend lassen sich für die Auflösung indirekter Kollisionen in
der praktischen Rechtsanwendung folgende Aussagen treffen263 :
259 Kadelbach (FN 194), S. 115 f.
260 Hierzu Schwarze (FN 198),S. 805 ff.
261 Zu Literaturmeinungen und eingehender dogmatischer Betrachtung: Ehrlich (FN 62),
S. 30 ff.
262 Koch (FN 101), S. 546 und 547
263 Ehrlich (FN 62), S. 53
75

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
(1) Ist eine gemeinschaftsrechtliche Verfahrensvorschrift vorhanden, genießt
diese Anwendungsvorrang, wenn sie innerhalb von der EG zustehenden
Gesetzgebungskompetenzen erlassen wurde.
(2) Danach gehen sämtliche Normen des Gemeinschaftsrechts, sofern sie
unmittelbar anwendbar sind, mitgliedstaatlichen Vorschriften vor.
(3) Wenn und soweit das Gemeinschaftsrecht keine Verfahrensregelung
enthält, kommt entsprechend der Vermutung zu Gunsten der nationalen
Verfahrensautonomie mitgliedstaatliches Verwaltungsverfahrensrecht
zur Anwendung.
cc) Ergebnis
Es bleibt festzustellen, dass der verfahrensrechtlichen Autonomie der Mitgliedstaaten
durch das Vorrangprinzip Grenzen gesetzt sind. Der Umgang
mit indirekten Kollisionsfällen, wie er z.B. in der gesicherten Rechtsprechung
zur Korrektur fehlerhaften mitgliedstaatlichen Vollzugs gemeinschaftsrechtlicher
Vorschriften aufgezeigt wird264 , muss vor allem das gemeinschaftliche
Effektivitätsprinzip sowie das Diskriminierungsverbot berücksichtigen.
Die unter Anwendung mitgliedstaatlichen Verwaltungsverfahrensrechts
gefundenen Ergebnisse sind also im Einzelfall daraufhin zu überprüfen,
ob sie den gemeinschaftsrechtlich intendierten Wertentscheidungen
oder Rechtsgrundsätzen entgegenstehen. Soweit dies nicht der Fall ist,
kommt mitgliedstaatliches Verwaltungsverfahrensrecht ohne Einflussnahme
von Gemeinschaftsrecht zur Anwendung. Soweit aber im Einzelfall eine indirekte
Kollision besteht, ist die Lösung durch eine Abwägung zu suchen.
Auf die entsprechenden verwaltungsrechtlichen Wirkungen soll am Beispiel
der Ausfuhrgenehmigungserteilung näher eingegangen werden.
b) Anwendungsvorrang und Exportkontrolle
Exportkontrollen werden durch die mitgliedstaatlichen Verwaltungen vollzogen.
In Deutschland ist das BAFA zuständig. Das gilt für das nationale
Exportkontrollrecht sowie für die Kontrollen nach der Dual-use-VO265 . Die
Dual-use-VO ist nach Art. 249 EG unmittelbar anwendbar. Es handelt sich
um eine Form des unmittelbar indirekten Vollzugs von Gemeinschaftsrecht,
es kommt daher zur direkten Kollision der Regelungsbereiche. Bezogen auf
das Exportkontrollrecht genießt die Dual-use-VO daher gegenüber dem
AWG bzw. der AWV Anwendungsvorrang, soweit ihr Anwendungsbereich
reicht.
264 Dazu ausführlich Blanke (FN 246), S. 450 ff.
265 Hierzu Weith/Wegner/Ehrlich, (FN 9), F. Rn 5
76

III. Gemeinschaftsverwaltungsrecht und Einfluss auf die nationale Gesetzgebung
Nach Art. 1 Dual-use-VO werden nur solche Güter erfasst, die sowohl zivilen
als auch militärischen Verwendungen zugeführt werden können, also
Dual-use-Güter. Nur im Rahmen dieser Genehmigungstatbestände wird ein
Gemeinschaftssystem festgelegt. Nicht dem Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts
unterfallen Waffen, Munition und sonstige Rüstungsgüter
sowie die Erbringung von Dienstleistungen und die persönliche Weitergabe
von Technologie im Rahmen technischer Unterstützung, was klarstellend in
Art. 3 Abs. 3 Dual-use-VO erwähnt wird. Diese Transfers unterliegen der
nationalen Exportkontrolle. Gleiches gilt für die Durchfuhr von Gütern
durch das Gebiet der Gemeinschaft nach Art. 3 Abs. 4 Dual-use-VO.
Aus exportkontrollrechtlicher Sicht sind alle im Bereich der Dual-use-VO
getroffenen Regelungen sowie übergeordnete gemeinschaftsverwaltungsrechtliche
Prinzipien von der Genehmigungsbehörde vorrangig zu beachten.
Dies geschieht ohne Rücksicht auf entgegenstehende nationale Regelungen.
Die Anwendung des nationalen Rechts ist zunächst ausgeschlossen. Dies gilt
nicht nur für materiell-rechtliche Regelungen, sondern auch für Vorgaben
zum Verwaltungsverfahren. Zwar wurde in der Exportkontrollliteratur häufig
von der Anwendbarkeit des nationalen Verfahrensrechts auch im Rahmen
der Dual-use-VO ausgegangen266 . Diese These widerspricht aber dem Vorrangprinzip
beim Vollzug von Gemeinschaftsrecht und kann deshalb nicht
aufrechterhalten werden267 . Wegen unterschiedlicher Regelungsbereiche im
materiellen Recht der Exportkontrolle besteht eine Zweigleisigkeit des
Rechts. Die Vorgaben der Dual-use-VO sowie die nationalen Vorschriften
des AWG stehen nebeneinander. Bezogen auf die Erteilung oder Versagung
einer Ausfuhrgenehmigung muss die Entscheidung entweder nach Art. 9
Abs. 1 Dual-use-VO erfolgen oder aber gem. § 3 Abs. 1 AWG. An dieser
Stelle nochmals der Hinweis, dass § 3 Abs. 1 AWG nicht nur als Grundlage
für konstitutiv wirkende Genehmigungspflichten bezüglich der Rüstungsgüter,
sondern auch für die rein nationalen Genehmigungsvorbehalte bei Dualuse-Gütern
gilt.
Die verfahrensrechtlichen Erwägungen müssen damit nach gemeinschaftsverwaltungsrechtlichen
Grundsätzen oder ausschließlich nach nationalen
Gesichtspunkten erfolgen. Das Vorrangprinzip kann aber nur soweit greifen,
266 Reuter, NJW 95, 2190, 2191; Reuter (FN 4) S. 291; Karpenstein/Sack, in: Hohmann/John
(FN 26) Teil 2, Einl.,Rn 26 und Art. 8 Rn 3
267 Vgl. Wolffgang, DVBl.1996, 277, 284, bestätigt durch Ehrlich, mit sehr ausführlicher
Betrachtung (Fn 62) S. 78 ff.; Karpenstein, in: Grabitz/Hilf (FN 3) Bd. IV, E 16, Art.
1, Rn 20, 23; Simonsen, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7) Art. 6 Dual-use-VO, Rn 13
ff.
77

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
wie die Dual-use-VO zum Verwaltungsverfahren selbst Regelungen trifft.
Allein in diesem Fall kann das Prinzip vom Anwendungsvorrang dem nationalen
Verwaltungsrecht vorgehen268 .
Für den Fall, dass im Gemeinschaftsrecht eine bestimmte Verfahrensvorschrift
nicht vorgesehen ist, stellt sich die Frage, in welchem Umfang das
nationale Verwaltungsverfahrensrecht beim Vollzug gemeinschaftsrechtlicher
Vorschriften dennoch zur Anwendung kommen kann. Die Dual-use-VO
enthält nur vereinzelt verfahrensrechtliche Vorschriften. Dies gilt z.B. für
spezifische Regelungen zu Erlass, Rücknahme und Widerruf von Verwaltungsakten
sowie Nebenbestimmungen, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
und die Ausübung verwaltungsrechtlichen Ermessens269 . Ein zusätzlicher
Rückgriff auf die nationalen Vorschriften ist deshalb erforderlich und
möglich. Das für alle Genehmigungsverfahren zuständige BAFA muss also
im Rahmen des Vollzugs europäischer Vorgaben auch das Gemeinschaftsverwaltungsrecht
berücksichtigen.
Bezogen auf die Anwendung des nationalen allgemeinen Verfahrensrechts
erfolgt ein mittelbarer Vollzug. Damit kann es im Bereich des Verwaltungsverfahrensrechts
kaum zu so genannten direkten Kollisionen zwischen Gemeinschaftsrecht
und nationalem Recht kommen. Es kann insoweit aber
sehr wohl zur so genannten indirekten Kollisionen zwischen Gemeinschaftsrecht
und nationalem Recht kommen. Dabei handelt es sich genau genommen
nicht um eine echte Kollision, so dass auch das Gebot des Anwendungsvorrangs
zunächst versagen muss. Allerdings werden gemeinschaftsrechtliche
Prinzipien von ihnen entgegenstehenden nationalen Vorschriften
überlagert und damit faktisch an ihrer Geltung gehindert270 . Diese wurde
oben mit dem Prinzip der Angleichung beschrieben.
Es stellt sich die Frage, wie mit Fällen zu verfahren ist, bei denen die beabsichtigte
Ausfuhr dem nationalen Recht unterliegt, das auf der Grundlage einer
gemeinschaftsrechtlichen Öffnungsklausel erlassen wurde. Wenngleich
hier das Gemeinschaftsrecht den Mitgliedstaaten einen Handlungsrahmen
eröffnet, ergeben sich die Regelungsanordnungen ausschließlich aus nationalen
Genehmigungstatbeständen. So ist auch das nationale Verwaltungsver-
268 Wolffgang, in: Bieneck (FN 4), § 4 Rn 55
269 Dazu Simonsen, in:Wolffgang/Simonsen (FN 7), Bd. 1, 122, Art.6 Dual-use-VO, Rn
15 sowie Haddex, Bd.1, Teil 6 Rn 313
270 Fengler (FN 192), S. 127
78

IV. Schlussfolgerungen aus Teil 1
fahrensrecht anwendbar 271 . Das Gemeinschaftsrecht enthält lediglich die
Kompetenzzuweisung, die dann vom nationalen Normgeber ausgefüllt wird.
Jede andere Beurteilung führte dazu, dass dem nationalen Gesetzgeber die
Befugnis verliehen wird, Gemeinschaftsrecht zu setzen. Im Übrigen besteht
bei rein nationalen Regelungen nicht der Bedarf einer EU-weit einheitlichen
Handhabung. Daraus folgt, dass nur die rein formale Betrachtung nach der
Herkunft des Normgebers der anzuwendenden Vorschrift eine sachgerechte
Zuordnung erlaubt. Die Rechtsauffassung, dass nationales Verfahrensrecht
im Bereich der Dual-use-VO noch uneingeschränkt anwendbar ist, ist damit
widerlegt 272 . Die Europäisierung des Verwaltungsrechts führe in der Konsequenz
zu einer Spaltung des öffentlichen Rechts in einen in Annäherung an
das Gemeinschaftsrecht mutierten und von derartigen Einflüssen freien
Teil 273 .
c) Ergebnis
Zusammenfassend bleibt festzustellen, dass die Anwendung der Dual-use-
VO Vorrangwirkung gegenüber der nationalen Dual-use-Güter-Kontrolle
hat. Das Gemeinschaftsrecht und seine Auswirkung speziell auf das nationale
Verfahrensrecht müssen deshalb berücksichtigt werden. Es kommt zu einer
Zweigleisigkeit des Rechts. Die Verfahrensregelungen sind typisch für
die Fälle indirekter Kollisionen, also diejenigen Regelungsmaterien, bei denen
im Gemeinschaftsrecht keine hinreichenden Regelungen zum Verfahrensrecht,
aber vorrangig wirkende übergeordnete Wertungen vorhanden
sind. Insoweit müssen nationale Vorschriften zwar ergänzend, aber wegen
der Vorrangwirkung im Lichte des Gemeinschaftsrechts angewendet werden.
IV. Schlussfolgerungen aus Teil 1
Die Rechtsgrundlagen für Exportkontrollen finden sich im nationalen wie
gemeinschaftsrechtlichen Regelungskreis. Das nationale Verwaltungsrecht
wird durch das Gemeinschaftsverwaltungsrecht und damit einhergehende
Prinzipien überlagert. Das Prinzip von Anwendungsvorrang führt bei exportkontrollrechtlichen
Verfahren auf Grundlage der Dual-use-VO zu einer
271 Karpenstein/Hohmann, in Hohmann/John (FN 26), Teil 2, Art. 8, Rn 3; a.A.
Wolffgang, DVBl. 1996, S. 277, 284, der allenfalls eine Rückgriff auf nationale Vorschriften
sieht; s.a.Lux, in: Dorsch, Kommentar Zollrecht, F II 14 Art. 8 Anm. 1
272 Ehrlich (FN 62), S.141 (vgl. auch FN 266)
273 Simonsen, in: Ehlers/Wolffgang/Lechleitner (FN 128), S. 79 unter Hinweis auf Kadelbach
(FN 194), S. 14
79

Teil 1: Zweigleisiges Verwaltungshandeln bei Exportkontrollen
nachgeordneten Anwendbarkeit des nationalen Verwaltungsverfahrensrechts.
Dies gilt aber nur, soweit im Gemeinschaftsrecht noch keine Regelung
getroffen wurde. Im Übrigen muss vor allem wegen des gemeinschaftsrechtlichen
Effektivitätsgebotes und des Diskriminierungsverbotes eine Anwendung
der nationalen Vorschriften im Lichte gemeinschaftsrechtlicher
Prinzipien erfolgen. Dabei sind bei nationalen und gemeinschaftsrechtlichen
Tatbeständen wesentliche Verfassungsgrundsätze, insbesondere deren Ausflüsse
des Rechtsstaatsprinzips und die Grundrechte zu berücksichtigen.
Für das Verwaltungsverfahren bei der exportkontrollrechtlichen Genehmigungserteilung
ist wegen der (wenn auch lückenhaften) Verfahrensvorschriften
in der Dual-use-VO eine praktische Relevanz des Anwendungsvorrangs
gemeinschaftsverwaltungsrechtlicher Grundsätze gegeben. Die Zuordnung
des im Einzelfall geltenden Verwaltungsverfahrensrechts erfolgt nach dem
jeweils eröffneten Rechtskreis. Ob es dabei zu inhaltlich relevanten Divergenzen
kommt, ist Gegenstand des folgenden Untersuchungsabschnitts.
80

I. Standortbestimmung
Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung
und gerichtliche Überprüfung
Nach dem sich die Untersuchung zunächst der Frage gewidmet hat, welche
gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben bzw. Verfahrensvorschriften auf EU-
Ebene für die exportkontrollrechtlichen Genehmigungsverfahren von Relevanz
sind und wie sich diese auf die Anwendung nationaler Verfahrensvorschriften
auswirken, sollen die damit verbundenen Folgen für den Umgang
mit Entscheidungsspielräumen der Verwaltung herausgearbeitet werden.
I. Standortbestimmung
Die Genehmigungsentscheidung muss sich nach den gesetzlichen Genehmigungskriterien
richten. In der Dual-use-VO bzw. im AWG vorgesehene Kriterien,
sonstige entscheidungsleitende Erwägungen und übergeordnete Verfassungsprinzipien
sind Maßstab für die konkrete Entscheidung im Einzelfall.
Die Reichweite der gerichtlichen Kontrolle hängt vom Entscheidungsspielraum
der Verwaltung ab. Dabei sind auch die Grundrechtspositionen
der vom Genehmigungsverfahren Betroffenen zu berücksichtigen.
Es geht hier, wie schon zuvor deutlich wurde, um möglicherweise unterschiedliche
Vorgaben aus dem gemeinschaftsrechtlichen und nationalen
Rechtskreis. Der dogmatische Hintergrund der jeweils einschlägigen Verfahrensgrundsätze
274 und die Entwicklung der EuGH-Rechtsprechung sind zu
berücksichtigen. Anhand des exportkontrollspezifischen Vergleichs der Ausübung
verwaltungsrechtlichen Ermessens nach nationalen sowie gemeinschaftsrechtlichen
Grundsätzen könnte sich schließlich zeigen, dass die
Zweigleisigkeit des Rechts zu unterschiedlichen Kontrollmaßstäben der Gerichte
führen kann. Zunächst stellt sich aber die grundsätzliche Frage, welcher
Normcharakter der Ausfuhrgenehmigungsentscheidung zuzubilligen
ist. Die Abgrenzung von Ermessens- oder Anspruchsnorm mag den deutschen
Verwaltungsjuristen präsent sein. Rechtstradition und Systemansätze
des Gemeinschaftsrechts unterscheiden sich vom nationalen Recht allerdings
erheblich. Ob sich in beiden Rechtskreisen geltende Prinzipien zur gerichtlichen
Kontrolle von Verwaltungsentscheidungen miteinander vereinbaren
lassen, wird anhand der konkreten Betrachtung der Ausfuhrgenehmigungstatbestände
erörtert. In der praktischen Rechtsanwendung der Export-
274 Zur Entwicklung und dem verfassungsrechtlichen Kontext des VwVfG vgl. Teil 1
III.1.b)
81

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
kontrollen führen strukturelle Unterschiede der Genehmigungspflichten
nach AWG und Dual-use-VO unter Umständen zu Konsequenzen für die gerichtliche
Kontrolle der Genehmigungsentscheidungen. Hierbei ist auch das
Prognoseelement der Ausfuhrgenehmigung wichtig.
Zunächst werden Ermessensfehlerlehre und nationale Grundsätze zu Beurteilungsspielräumen
der Gemeinschaftsrechtsentwicklung gegenübergestellt.
II. Gesetzesbindung und Gestaltungsspielraum der
Verwaltung
Bei der Betrachtung der Reichweite von Verwaltungsautonomie geht es regelmäßig
um zwei Beziehungen, einmal um das Verhältnis von Legislative
und Verwaltung, zum anderen um das von Verwaltung und Judikative. Die
Entscheidungsfreiheit der Verwaltung ist von der des Gesetzgebers abzugrenzen.
Die Verfassung gibt dem Gesetzgeber deutlich weniger Vorgaben
als der Verwaltung 275 . Im folgenden Abschnitt geht es allein um Fragen der
Reichweite von Entscheidungsspielräumen der Verwaltung.
1. Strukturelle Umsetzung der Verwaltungsautonomie
Im strukturellen Ansatz verwaltungsrechtlicher Entscheidungsautonomie
wird nach der deutschen Rechtstradition zwischen dem Umgang mit unbestimmten
Rechtsbegriffen und dem Verwaltungsermessen unterschieden.
Beide geben der Verwaltung ein gewisses Maß an eigener Gestaltungsfreiheit
und bestimmen den verfassungsrechtlich zulässigen Maßstab der Gewaltenteilung
zwischen Legislative, Exekutive und Judikative. Die damit
einhergehende Lockerung des Gesetzesvorbehalts sorgt für eine sinnvolle
Funktionsverschränkung im Sinne der optimalen Aufgabenverteilung 276 . Ein
Wertungsspielraum der Verwaltung ist für die Anerkennung eines gesetzlich
vorgesehenen Sachverhalts im konkreten Einzelfall denkbar, wenn der Gesetzgeber
unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet. Unter Anwendung der
anerkannten Auslegungsmethoden ist die Verwaltung im Rahmen ihrer Beurteilungskompetenz
zum Ausfüllen dieses Rechtsbegriffs befugt. Ein anderer
Fall liegt vor, wenn sie trotz Erfüllung des Tatbestandes hinsichtlich des
ob und des wie der Rechtsfolge zwischen verschiedenen Verhaltensweisen
wählen soll. Dieser Handlungsbereich wird als Verwaltungsermessen qualifiziert.
Welche Form des Entscheidungsspielraums gegeben ist, muss durch
275 Schwarze (FN 198), S. 282
276 Wolff (FN 174), S. 98, Rn 46
82

II. Gesetzesbindung und Gestaltungsspielraum der Verwaltung
Auslegung und Entstehung des gesetzgeberischen Willens ermittelt werden
277 .
Strittig ist, in welchem Ausmaß die Verwaltung bei der Ausfüllung und
Konkretisierung gesetzlicher Vorgaben der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle
unterworfen ist. Der dabei verwendete Begriff Kontrolldichte bezeichnet
Umfang und Intensität der gerichtlichen Nachprüfung der verwaltungsbehördlichen
Rechtsanwendung nach Maßgabe des materiellen Rechts 278 .
Die Grenzziehung für die Kontrolle obliege der Legislative. Sie habe Leitungs-
und Lenkungsfunktion und müsse Inhalt, Zweck und Ausmaß der Bestimmung
festlegen. Nach der Wesentlichkeitstheorie gelte dies insbesondere
bei grundrechtsrelevanten Eingriffsermächtigungen 279 . Das Behördenhandeln
müsse deshalb trotz Ermessen für den Richter messbar sein, er solle
nicht erst die Grundlage des Messens finden müssen 280 . Die angemessene
Balance zwischen der Verantwortung von Exekutive und Legislative ist bis
heute strittig und gehört zu den schwierigsten Grundsatzfragen des Verwaltungsrechts
281 . Sie muss anhand der dahinter stehenden verfassungsrechtlichen
Prinzipien erörtert werden.
2. Verfassungsvorgaben und Verwaltungsautonomie
a) Verfassungsvorgaben und Kontrolldichte
Die Reichweite der Verwaltungskompetenzen wird durch Verfassungsvorgaben
festgelegt. Die Reichweite der Gesetzesbindung von Verwaltung und
Rechtsprechung gem. Art. 1 Abs. 3 GG bestimmt sich nach dem Gesetzesvorbehalt
gem. Art. 20 Abs. 1 GG sowie dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit
nach Art. 20 Abs. 3 GG. Darüber hinaus müssen die aus dem Gewaltenteilungs-
und Demokratieprinzip herausgebildeten Prinzipien des Parlamentsvorbehalts
sowie der Bestimmtheitsgrundsatz beachtet werden. Das
Verhalten bestimmter Rechtssubjekte wird regelmäßig durch eine abstraktgenerelle
gesetzliche Regelung bestimmt, unter die sich einzelne Sachverhaltskonstellationen
fassen lassen. Die Verwaltung vollzieht die bestehenden
Gesetze als Recht anwendendes Organ. Sie ist nach Feststellung des Sachverhalts
und seiner Einordnung unter den betreffenden Tatbestand grund-
277 Schwarze (FN 198), S. 257
278 Schmidt-Aßmann/Groß, NVwZ 1993, 617, 623 ff.
279 Vgl. ständ. Rspr. am Beispiel BVerfGE 58, 257, 268
280 Vgl. Jesch, Gesetz und Verwaltung, S. 226; BVerwGE 39,355 f.
281 So H.J.Wolff/ Bachof, Verwaltungsrecht, § 31 Gesetzgebundenheit und Verwaltungsspielräume
83

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
sätzlich an die sich daraus ergebenden, konkreten Vorgaben zur Rechtsfolge
gebunden. Die Verwaltung erfüllt damit ausschließlich den Gesetzesauftrag
und unterliegt grundsätzlich einer umfassenden richterlichen Kontrolle. Sie
ist allenfalls zur Rechtsauslegung und -anwendung anhand der klassischen
Auslegungsmethoden befugt. Dazu gehören die Heranziehung von Wortlaut
und Normzweck sowie historische Erwägungen 282 . Diese Maßstäbe überschneiden
sich zum Teil, definieren aber die Grenzen der Interpretationsmöglichkeiten
der Verwaltung bei der Rechtsanwendung. Hinzu kommt als
Folge der Normenhierarchie die verfassungskonforme Auslegung, die Einbeziehung
übergeordneter Rechtsprinzipien inklusive der individualschützenden
Grundrechtsgarantien sowie die gemeinschaftskonforme Auslegung.
Die genannten Rechtsprinzipien haben eine Doppelfunktion. Sie sind nicht
nur Handlungsmaßstab für die Verwaltung, sondern setzen auch den Kontrollmaßstab
für die Gerichte. Im Rahmen der verfassungsmäßig gewährten
Rechtsweggarantie gem. Art. 19 Abs. 4 und Art. 97 Abs. 1 GG hat grundsätzlich
eine vollständige rechtliche Überprüfung exekutiven Handelns
durch die Judikative zu erfolgen. Diese Prinzipien sprechen deshalb zunächst
gegen Entscheidungsspielräume der Verwaltung 283 .
b) Struktur der Verwaltungsautonomie und Genehmigungsanspruch
Die Verknüpfung von Tatbestand und Rechtsfolge kann sehr unterschiedlich
strukturiert sein. Neben strikten Verbindungen, der so genannten gebundenen
Verwaltung, soll der Gesetzgeber abweichend von o.g. Prinzipien der
Verwaltung im Rahmen der Entscheidungsfindung in Ausnahmefällen eine
eigene Einschätzungs- und Verantwortungskompetenz einräumen können.
Hintergrund sind zunehmend komplexere Lebenssachverhalte. Dieser Vielgestaltigkeit
wird der Staat oft nur unter Berücksichtigung der Umstände des
Einzelfalls gerecht. Einzelfallgerechtigkeit kann der Gesetzgeber selbst aber
nicht erreichen 284 . Der Bedarf einer selbstständigen Beurteilung gesetzlicher
Vorgaben durch die Verwaltung steigt schon aus Gründen der dort vorhandenen
Fachexpertise 285 . Gesetze werden in Abhängigkeit von der Rege-
282 Grundlegend: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 298 ff., zur verfassungskonformen
Auslegung vgl. Dolzer/ Vogel/Graßhof, Bonner Kommentar zum GG,
zu Art. 20 GG, S. 11; vgl. dazu auch Wolffgang, in: Wolffgang (FN 54), S. 38
283 Dazu ausführlich: Wolff (FN 174), S. 93, Rn 32, s.a. H.A.Wolff/Decker, Kommentar
zur VwGO und zum VwVfG, § 114 VwGO Rn 60, vgl. nur BVerfGE 15, 275, 282
284 Stüwe, in: Wolffgang (FN 54), S. 424
285 Simonsen, in: Ehlers/Wolfgang/Lechleitner (FN 128) S. 77, unter Verweis auf Müller/Christensen,
Juristische Methodik, Rz. 470; BVerfGE in NJW 1991, 2001 sowie
84

II. Gesetzesbindung und Gestaltungsspielraum der Verwaltung
lungsmaterie unterschiedlich konkret formuliert oder ausgestaltet. Die vollziehende
Behörde ist dann nicht zwingend zu einem bestimmten Handeln
verpflichtet 286 . Ob und in welchem Maße Gesetze der Verwaltung einen Entscheidungs-
und Gestaltungsspielraum einräumen und damit auch dem gerichtlichen
Rechtsschutz einen nur beschränkten Umfang zubilligen dürfen,
ist von einer zumindest angemessenen Berücksichtigung der eingangs geschilderten
rechtsstaatlichen Grundsätze abhängig 287 .
Bei der Bestimmung der Durchsetzbarkeit der Rechtspositionen des Begünstigten
im Rahmen staatlicher Genehmigungsverfahren, also eines Genehmigungsanspruchs,
müssen folgende Erwägungen berücksichtigt werden. Die
Grundrechte selbst vermitteln grundsätzlich keinen Anspruch auf bestimmte
Verwaltungsentscheidungen. Es ist dem Gesetzgeber überlassen, in welcher
Form er die Reichweite der Grundrechte, insbesondere auch in Beachtung
gegenläufiger Interessen und der Grundrechtsschranken, in einfachgesetzlichen
Regelungen implementieren will. Gesetzesvorbehalt und Grundrechtsgewährleistung
legen einen Anspruch bzw. die Qualität einer gebundenen
Entscheidung zwar nahe. Das ebenso verfassungsrechtlich legitime Ziel eines
Ausgleichs der Vielzahl privater und öffentlicher Belange ist aber wegen
der gegebenen Entscheidungsnähe und unter Umständen größeren Expertise
manchmal nur durch die Verwaltung und ihren Entscheidungsspielraum umsetzbar.
Daher sind Genehmigungsvorbehalte ausnahmsweise als planerische
oder Ermessensentscheidung zulässig 288 . Soweit ein bestimmtes Handeln
einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt unterworfen wird, also
mit Genehmigungspflichten belegt wird, kann der Gesetzgeber dies aber
auch ohne einen administrativen Spielraum ausgestalten 289 .
c) Rechtsprechung des BVerfG
Das BVerfG hat in zahlreichen Entscheidungen eine Systematik entwickelt,
wann von einem verfassungsrechtlich legitimierten Entscheidungsspielraum
der Verwaltung ausgegangen werden kann. Grundlegend dafür war u.a. die
Devisenbewirtschaftungsentscheidung aus dem Jahre 1959 290 . Aus dem
Rechtsstaatsprinzip könne abgeleitet werden, dass der Einzelne wissen
Badura, Gestaltungsfreiheit und Beurteilungsspielraum der Verwaltung, in: Püttner,
Festsschrift für Otto Bachoff, S. 169 ff.
286 Mit Beispielen dazu Wolff (FN 174), S. 140
287 Simonsen, in: Ehlers/Wolfgang/Lechleitner (FN 128), S. 77 unter Verweis auf Badura
(FN 285), S. 169 ff.
288 Calliess , Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 380
289 V. Bogdandy (FN 4), S. 68
290 Vgl. BVerfGE 9, 137, 149
85

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
muss, inwieweit die Verwaltung in seinen Rechtskreis eingreifen darf. Ein
genaues Umreißen des Tatbestandes sei aber nicht immer möglich. Damit
werden im Grundsatz die Option eines Entschließungsermessens und die
Nutzung unbestimmter Rechtsbegriffe anerkannt.
In der Entscheidung zum Sammlungsgesetz 291 hat es zu den Anforderungen
an ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgeführt, Zweck einer
solchen vorbeugenden Betrachtung sei die Wahrung der Gemeinwohlinteressen
zu gewährleisten. Die Gefahr für Rechtsgüter Dritter müsse daher im
Einzelfall geprüft werden. Ein Ermessen, ob diese bestehe, sei auch bei
Grundrechtseingriffen nicht ausgeschlossen. Um den Eingriff zu rechtfertigen,
müssten aber die Voraussetzungen der Genehmigungsversagung klar
sein. Für solche gesetzlichen Hinweise zu den Entscheidungskriterien seien
nicht allein Beispiele ausreichend. Inhalt, Zweck und Ausmaß der Eingriffsnorm
müssten hinreichend bestimmt sein 292 , so dass die Vorhersehbarkeit
der Wirkung einer Verordnungsermächtigung gewährleistet ist, beispielsweise
durch Programmsätze für die Entscheidungsfindung der Verwaltung 293 . Je
stärker die Grundrechte berührt werden, umso stärker müssten die Spielräume
der Verwaltung begrenzt sein. Mit dieser Gleitformel werden nicht
nur die Entscheidungsspielräume der Verwaltung, sondern auch die richterliche
Rechtsfortbildung eingeschränkt 294 . Die Bedeutung des Bestimmtheitsgrundsatzes
für die Reichweite der Entscheidungsspielräume wird deutlich.
Ein Rechtsanspruch auf Genehmigung sei verfassungsrechtlich nicht geboten,
wenn es bei der Verwaltungsentscheidung um die Berücksichtigung einzelfallübergreifender
Konzepte zur Wahrung des Allgemeinwohls gehe. Hier
kann es sein, dass im Vorgang selbst die Beeinträchtigung des Gemeinwohls
nicht ausreicht, um einen Grundrechtseingriff zu rechtfertigen, aber die Kumulation
vergleichbarer Vorgänge zu einer solchen nicht mehr akzeptablen
Gemeinwohlbeeinträchtigung führen kann. Deshalb müssen auch Planungsakte
zulässig sein 295 . Die Notwendigkeit der Verwendung unbestimmter
Rechtsbegriffe wurde in diesem Zusammenhang in der Reiten-im-Walde-
Entscheidung bestätigt 296 , wonach wegen der Vielzahl der betroffenen Inte-
291 BVerfGE 20,150,154
292 So bereits BVerfGE 8, 276, 325
293 BVerfGE 58, 257, 277 ff.
294 BVerfGE 83, 130 und 49, 89, auf dieses Urteil eingehend: Bleckmann, Staatsrecht, §
48 V 1
295 Grundlegend, u.a mit Ausführungen zur Reichweite der Eigentumsgarantie Art. 14
GG: BVerfGE 58, 300, 347- Naßauskieselung,
296 BVerfGE 80, 137, 161 ff.
86

II. Gesetzesbindung und Gestaltungsspielraum der Verwaltung
ressen eine sachgerechte Konfliktbewältigung durch die gesetzliche Regelung
schlicht unmöglich sei. Ein Verzicht auf die Durchsetzung verfassungsrechtlich
legitimer Ziele dürfe mit den o.g. Prinzipien nicht verbunden sein.
Dennoch müsse dabei berücksichtigt werden, dass ein Ermessen der Verwaltung
nicht so unbestimmt sein darf, dass die Entscheidung für Gerichte gar
nicht mehr überprüfbar wäre.
An der geschilderten Rechtsprechung des BVerfG gab es zunächst auch Kritik.
Ermessen und Beurteilungsspielraum wurden als Trojanisches Pferd des
rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts bezeichnet 297 Eine angemessene Verwirklichung
der gesetzgeberischen Ziele bzw. Zwecksetzung der Norm sei
so unmöglich 298 . Die nicht zuletzt in den Nachkriegsjahren erfolgte Überdehnung
des Gesetzesvorbehaltes durch das Streben nach perfektionierten
Gesetzen hatte aber gezeigt, dass das Parlament andernfalls überfordert, die
Verwaltung gelähmt und der Rechtsgehorsam des Bürgers erschwert
scheint 299 . Die richterliche Prüfung der Verhältnismäßigkeit und damit verbundener
Grundrechtsschranken kann das Bestimmtheitsdefizit kompensieren
helfen, so dass das gesetzgeberische Ziel oft erst durch Ermessen und
Beurteilungsspielräume erreichbar erscheint. Hinzu kommen transparente
Entscheidungsrichtlinien und Verfahren 300 .
d) Ergebnis
Nach diesen Erwägungen muss festgestellt werden, ob der Gesetzgeber dem
Normadressaten im Bereich seiner Handlungs- und Wirtschaftsfreiheit einen
Genehmigungsanspruch wirklich zubilligen wollte. Trotz einer gewissen
Verwaltungsautonomie muss er die Grenzen der Ermächtigung hinreichend
deutlich machen. Soweit er der Exekutive tatsächlich Entscheidungsspielräume
gewährt, müssen durch die Verfahrensausgestaltung, also das Genehmigungsverfahren,
und den Umfang richterlicher Kontrolle einer damit
verbundenen Gefahr unangemessener Rechtseingriffe begegnet werden. Die
Rechtsprechung bleibt im Rahmen ihres Verfassungsauftrages auf die
Überwachung der Einhaltung der gesetzlichen Ermächtigung beschränkt. Im
Ergebnis kann die Legislative der Verwaltung also auch unter verfassungsrechtlichen
Gesichtspunkten einen gewissen Entscheidungsspielraum zubilligen,
wenn dafür aufgrund der Materie eine sachliche Notwendigkeit be-
297 Obermayer, in: Mang/Maunz, Staats- und Verwaltungsrecht in Bayern, S. 182 f. sowie
Ossenbühl, DÖV, 1968, 621
298 Vgl. Tettinger (FN 128) S. 89
299 Bullinger, in: ders., Verwaltungsermessen im modernen Staat, S. 137, 144
300 So Wahl, in: ders., Prävention und Vorsorge, S. 230
87

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
steht und die Effizienz von Legislative sowie Exekutive das gebieten. Unangemessenen
Rechtseingriffen muss durch hinreichende Bestimmung der
Spielräume, insbesondere mittels Offenlegung der Entscheidungskriterien,
begegnet werden.
3. Überprüfungskompetenz der Gerichte
Im Sinne der o.g. Anforderungen an die Verwaltungsautonomie haben
Rechtsprechung und Wissenschaft für das nationale Recht die Lehren zum
Beurteilungsspielraum sowie die Ermessensfehlerlehre entwickelt. Danach
wird der Umfang dieser Entscheidungsspielräume im Lichte der o.g. verfassungsrechtlichen
Prägung begrenzt, insbesondere aber die notwendige Balance
zwischen Verwaltungseffizienz und dem Rechtsschutzinteresse des
von der Entscheidung Betroffenen geschaffen 301 . Darauf wird bei der Prüfung
exportkontrollrechtlicher Entscheidungen, vor allem mit Blick auf
Prognoseelemente der Entscheidung, noch einzugehen sein.
a) Die Ermessensfehlerlehre
aa) Die rechtliche Ausgestaltung von Ermessen
Ermessen steht für die Möglichkeit der Verwaltung, bei Erfüllung eines gesetzlichen
Tatbestandes, mehrere, in gleicher Weise rechtlich zulässige Entscheidungen
zu treffen. Sie ist dabei nicht nur ermächtigt, sondern sogar
verpflichtet, alle notwendigen Überlegungen über den Gebrauch ihrer damit
verbundenen Gestaltungsfreiheit anzustellen 302 . Ermessen betrifft die
Rechtsfolge einer Vorschrift, anders als der Beurteilungsspielraum auf Tatbestandsebene.
Ermessen kann in Form des Entschließungsermessens, also
ob eine Rechtsfolge gewollt ist, oder aber des Auswahlermessens, also einer
bestimmten Art und Weise der Rechtsfolge vorliegen. Beide können auch in
Kombination auftreten.
Die Einräumung von Ermessen kennzeichnet der Gesetzgeber regelmäßig
mit Formulierungen wie kann, darf oder befugt. In Abgrenzung zur gebundenen
Entscheidung (muss, darf nicht versagt werden) hat die Verwaltung
zum Wohle der Einzelfallgerechtigkeit eine Lenkungsbefugnis, die sich am
zweckorientierten Handeln ausrichtet 303 . Ein Belieben bzw. Willkür der Behörde
sind durch Ermessensbindungen ausgeschlossen, die sich an rechtli-
301 Vgl. Teil 1 III.1.c)
302 Wolff (FN 174), S. 98 Rn 46
303 Wolff (FN 174), S. 99, Rn 154
88

II. Gesetzesbindung und Gestaltungsspielraum der Verwaltung
chen Bindungen oder dem Normzweck orientieren. § 40 VwVfG 304 normiert
die Voraussetzungen einer Ermessensentscheidung. Hinzu kommen gesetzliche
Grenzen im Ermessenstatbestand sowie der dort vorgesehenen Rechtsfolge
und verfassungsimmanente rechtliche Bindungen 305 . Letztere kennzeichnen
sich durch unmittelbare Grundrechtsgeltung. Sie unterliegen dem
Verhältnismäßigkeitsprinzip. Eine starke Einengung des Verwaltungsspielraumes
bewirkt der Gleichheitssatz gem. Art. 3 GG 306 , insbesondere durch
die Selbstbindung der Verwaltung. Die einheitliche Handhabung des Ermessens
soll durch Verwaltungsrichtlinien sichergestellt werden. Ihre Rechtsnatur
ist zwar umstritten, es wird ihnen aber Rechtssatzcharakter zugewiesen,
auf den sich Betroffene berufen können 307 .
bb) Kontrolldichte bei der gerichtlichen Überprüfung
Wegen der bereits beschriebenen Lockerung des Gesetzvorbehalts ist die
nach Art. 19 Abs. 4 GG vorgesehene Rechtsweggarantie beschränkt, vor allem
die tatsächliche und rechtliche Überprüfung eines Sachverhalts durch
die Gerichte. Dies zeigt die Vorschrift des § 114 VwGO, die sich an den Anforderungen
von § 40 VwVfG orientiert, der die materielle Seite der Entscheidung
betrifft 308 . Danach ist die Bewertung der Zweckmäßigkeit einer
Entscheidung allein der Verwaltung vorbehalten. Für die Rechtmäßigkeitsprüfung
und die richterliche Kontrolle des Verwaltungshandelns wurde die
Ermessensfehlerlehre entwickelt. Hierzu gehören neben der Feststellung einer
Ermessensermächtigung folgende Fragen 309 :
(1) Ermessensfehlgebrauch (Ermessensdefizit und unzureichende
Sachverhaltsermittlung)
Hierbei erfolgt die Prüfung, ob sachfremde Erwägungen angestellt wurden,
die sich nicht aus dem Normzweck ergeben. Dazu gehört z.B. das Motiv der
Gefahrenabwehr im Sicherheitsrecht. Auch allgemein verbotene Zwecke
dürfen nicht Entscheidungsgrundlage sein, ein Beispiel hierfür bieten mit
304 Es gelten die jeweiligen Länderverwaltungsgesetze und das des Bundes
305 Wolff (FN 174), S. 156, Schwertdfeger, Fallbearbeitung, § 5 Rn 4
306 Starck, in: Bullinger (FN 299), S. 25
307 Wolff (FN 174), S. 75
308 Schwarze (FN 198), S. 261
309 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur VwGO, § 114 Rn 16 ff. mit der
Unterscheidung einer Kontrolle der Einhaltung der Ermessensermächtigung und der
Anforderungen an die Ermessensausübung; zur Ermessensfehlerlehre; s.a.: Fehling/Kastner/Wahrendorf,
Kommentar zu VwVfG und VwGO, § 114 VwGO Rn 42
ff.
89

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
der Entscheidung erfüllte Straftatbestände. Ermessensfehlgebrauch wird in
diesem Falle als Ermessensmissbrauch bezeichnet. Ebenfalls erfasst ist eine
unzureichende Abwägung maßgeblicher Gesichtspunkte. Diese auch als
Ermessensdefizit beschriebene Konstellation wird regelmäßig als unzureichende
Tatsachenermittlung bewertet. Sachfremde Erwägungen stehen einem
falschen Sachverhalt gleich, den die Behörde ihrer Entscheidung zu
Grunde legt. In diesen Bereich fallen auch in sich nicht schlüssige Begründungen
nach § 39 VwVfG und die Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Das Begründungserfordernis hat eine zentrale Bedeutung für die Ermessensausübung.
Ohne sie kann die gerichtliche Prüfung einer zweckorientierten
und sachgerechten Entscheidung auf der Grundlage der Ermächtigungsnorm
nicht stattfinden. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese materielle
Wirkung dem § 39 VwVfG selbst inne wohnt oder aus Art. 19 Abs. 4 GG
abgeleitet werden kann. Schließlich ist die Behörde für die Einhaltung der
Ermessensgrenzen und -schranken beweispflichtig 310 .
(2) Ermessensnichtgebrauch
Ermessensnichtgebrauch liegt vor, wenn die Verwaltung gar keine Abwägung
getroffen, also die Ermessensnorm verkannt hat oder die möglichen
Handlungsalternativen nicht geprüft hat. Diese Gruppe kann als Unterfall
des Fehlgebrauchs in absolutester Form bewertet werden.
(3) Ermessensüberschreitung
Eine Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn die Behörde zwar hinreichend
den Sachverhalt ermittelt hat, aber eine in der Rechtsnorm nicht vorgesehene
Rechtsfolge wählt oder andere Rechtsnormen dieser Folge entgegenstehen,
dazu gehören Grundrechte sowie sonstige allgemeine Verfassungs-
und Verwaltungsgrundsätze, aber auch im besonderen Verwaltungsrecht
vorgesehene Richtlinien oder Kriterien. Ein Beispiel dafür ist der Verstoß
gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 GG und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Im Rahmen des Letzteren hat die Verwaltung zu prüfen,
ob eine Maßnahme zur Erreichung des Gesetzeszweckes geeignet, erforderlich
(mildestes Mittel) und angemessen ist. Nicht zweckorientiertes Handeln
oder die Nichtbeachtung der gesetzlichen Ziele 311 würden diesen Vorgaben
widersprechen. Zusammengefasst kann Ermessensüberschreitung mit
Nichtbeachtung des allgemeinen Rechtsrahmens beschrieben werden.
310 Ebenda, Rn 40, 43
311 Zur grundsätzlichen Zweckrichtung von Gesetzen: Müller-Foell (FN 182), § 7
90

II. Gesetzesbindung und Gestaltungsspielraum der Verwaltung
(4) Ermessensreduzierung (auf Null)
Im Einzelfall kann das Gestaltungsrecht der Verwaltung eingeschränkt sein,
bis hin zur Möglichkeit einer einzigen rechtmäßigen Entscheidung 312 . So
kann trotz verschiedener Handlungsalternativen eine Handlungsverpflichtung
entstehen, z.B. aufgrund einer Gefährdung von Grundrechten Dritter
oder wegen der Selbstbindung der Verwaltung, die entweder infolge der Antizipierung
der Entscheidung i.Z.m. Art. 3 GG, durch eine abweichende Zusage
oder sonstige Vertrauensschutz bildende Handlungen zu einer Ermessensreduzierung
führen kann. Neben ständiger Verwaltungspraxis stehen
systematische Ansätze wie Richtlinien. Wenn es um atypische Sonderfälle
geht, bleibt Raum für gewisse Abweichungen von diesen Vorgaben 313 . Auch
bei offensichtlich geringer Bedeutung von Eingriffsgründen (Bagatellfälle)
kann im Rahmen der Verhältnismäßigkeit eine Ermessensreduzierung vorliegen.
cc) Subjektiver Anspruch des Betroffenen
Grundpfeiler der Ermessensfehlerlehre ist der Anspruch des betroffenen Adressaten
auf ermessensfehlerfreie Entscheidung 314 . Er kann den Verwaltungsrechtsweg
nach der Schutznormtheorie nur insoweit beschreiten, als er
in Verletzung eigener grundrechtlicher Positionen ein subjektiv öffentliches
Abwehrrecht geltend machen kann 315 . Die gerichtliche Korrektur beschränkt
sich auf oben bezeichnete Verfahrensfehler, die Verkennung anwendbaren
Rechts, die Unrichtigkeit des zu Grunde gelegenen Sachverhalts, die Verletzung
allgemein gültiger Bewertungsmaßstäbe und die Orientierung an sachfremden
Erwägungen 316 . Die zweckorientierte Entscheidung ist allein der
Verwaltung vorbehalten 317 . Eine Ausnahme bildet auch die Ermessensreduzierung,
wenn nur eine ganz bestimmte Entscheidung ermessensfehlerfrei
ist. In diesem Fall ergeht ein Verpflichtungsurteil nach § 113 Abs. 5 S. 1
VwGO, nicht aber ein Bescheidungsurteil nach § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO 318 .
312 Vgl. Wolff (FN 174), S. 103
313 Zu Vertrauensschutz und Selbstbindung: Fehling/Kastner/Wahrendorf (FN 309), §
114 VwGO Rn 25 f.
314 Ebenda, Rn 19
315 Wolff (FN 174), S. 104
316 Wahl, NVwZ 1991, 414 ff.
317 Kadelbach (FN 194), S. 444 (mit weiteren Nachweisen)
318 Fehling/Kastner/Wahrendorf (FN 309), § 114 VwGO Rn 53
91

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
b) Beurteilungsspielraum der Verwaltung
aa) Rechtsgrundlagen
Vorgaben zum Umgang der Verwaltung mit unbestimmten Rechtsbegriffen
liefert der bereits benannte Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung.
Danach ist diese gem. Art. 20 Abs.3 GG grundsätzlich an Recht und Gesetz
gebunden. Eine Ausnahme hierzu bilden die unbestimmten, seitens der Verwaltung
näher auszufüllenden Rechtsbegriffe. Der Adressat muss zwar erkennen
können, welche konkrete Einzelsituation ein Gesetz erfasst. Um die
bezweckte Anwendung auf eine Vielzahl von Sachverhalten zu ermöglichen,
ist dennoch ein gewisser Abstraktionsgrad der Normierung notwendig, also
eine generalklauselartige Formulierung. Hinzukommen muss der Umstand,
dass erst durch die Verwaltung eine Verdichtung der vorgegebenen (unbestimmten)
Rechtsbegriffe möglich ist319 .
Im Rahmen der Rechtsanwendung muss die Verwaltung im Zusammenhang
mit dem Bestimmtheitsgebot die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe
durch Rechtsprechung oder Verwaltungsvorschriften, z.B. Anwendungserlasse
der Behörde, berücksichtigen. Die Zulässigkeit unbestimmter
Rechtsbegriffe entbindet den Gesetzgeber nicht von den schon erwähnten
rechtsstaatlichen Grundsätzen der Normenklarheit und vollständigen Justiziabilität,
die sich aus der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nach Art. 20 Abs.
3 GG und Art. 19 Abs. 4 GG sowie dem damit verbundenen Grundsatz
rechtlichen Gehörs ergeben. Der Betroffene muss im Vertrauen in den
Rechtsstaat die Voraussetzungen seines Handelns erkennen können. Das öffentliche
Interesse an Rechtssicherheit und Zuverlässigkeit der Verwaltung
steht dem Problem einer nur begrenzten Möglichkeit zur Erkenntnisgewinnung
durch den Gesetzgeber, auch bezüglich des Grads der geforderten Erkenntnis,
gegenüber. Hier muss eine Abwägung unterschiedlicher Gesichtspunkte
erfolgen.
In Abgrenzung zur Rechtsfolge geht es beim Beurteilungsspielraum ausschließlich
um den Tatbestand, also Sachverhaltsfeststellungen und die Zuordnung
eines Sachverhalts zum vorgegebenen Rechtsrahmen. Unbestimmte
Rechtsbegriffe sind Formulierungen unterschiedlicher Präzision. Sie sind im
divergierenden Abstraktionsgrad und in Skalen inhaltlicher Bestimmtheit
vorzufinden. Dabei ist zwischen deskriptiven (Beschreibung von Gegenständen
oder Ereignissen) und normativen (wertende Betrachtung) Begriffen
319 So Tettinger, (FN 128), S 438, 442
92

II. Gesetzesbindung und Gestaltungsspielraum der Verwaltung
abzugrenzen, auch werden sachverhaltsbedingte und sprachlich unbestimmte
Begriffe unterschieden320 .
Nach welchen Regeln der Verwaltung ein Interpretationsspielraum bzw. eigene
Wertungsmöglichkeit zugestanden wird und in welchem Umfang eine
gerichtliche Überprüfungsbefugnis besteht, ergibt sich aus den Schlussfolgerungen
der Lehre vom Beurteilungsspielraum, auf den § 114 VwGO zwar
nicht analog, aber wegen der gleichen zu Gunde liegenden Verfassungsprinzipien
entsprechend anwendbar sein soll321 . Hierbei werden verschiedene
Typenbereiche im Zusammenhang mit z.B. Planungs- und Prognoseentscheidungen,
aber auch auf besonderen persönlichen Wertungen beruhenden
Prüfungsentscheidungen unterschieden322 . Bei der dogmatischen Begründung
der dahingehend anerkannten Beurteilungsspielräume werden verschiedene
Ansätze vertreten. Wenn die Ermächtigung zu einem autonomen
Verwaltungshandeln vorliegt, sind eigenständige Wertungen der Gerichte
nicht möglich. Nach der normativen Ermächtigungslehre kann diese auch
stillschweigend, mittels Auslegung der Vorschrift erfolgen323 . Zur Reichweite
des Beurteilungsspielraums sieht es die Vertretbarkeitslehre als rechtmäßig
an, wenn die Lösungen im Rahmen des Vertretbaren liegen, also mehrere
vertretbare und damit rechtmäßige Entscheidungsoptionen bestehen324 .
Letztlich kommen alle Theorien zu ähnlichen Ergebnissen. Der Verwaltung
wird ein gewisses Maß an Eigenverantwortung zugestanden325 . Die Grenzen
der Verwaltungsautonomie finden sich in der Beachtung der Verfahrensvorschriften,
zutreffenden Tatsachen, im Gleichheitsgrundsatz und in den allgemeinen
Bewertungsrichtlinien, schließlich in der Einbeziehung sachfremder
(willkürlicher) Erwägungen326 .
Das BVerwG erachtet nur in Ausnahmefällen eine vollständige richterliche
Überprüfung für verzichtbar. Das erfordert besondere Voraussetzungen327 ,
die nur dann gegeben seien, wenn die gerichtliche Überprüfung an die Funktionsgrenzen
der Rechtsprechung stößt. Diese richterliche Zurückhaltung
320 Mit Beispielen: Wolff (FN 174), S. 94, Rn 33 ff.
321 Dazu grundlegend: Bachof, JZ 1955, 97 ff., und 1972, 641 ff., s.a. Wolff/Decker (FN
283) § 114 VwGO Rn 66
322 Dazu grundlegend Larenz (FN 282), S.279 f.; s.a. Fehling/Kastner/Wahrendorf (FN
309), § 114 VwGO Rn 59 f.
323 Dazu Fehling/Kastner/Wahrendorf (FN 309), § 114 VwGO Rn 57
324 Ule, VerwArch 76 (1985), S. 1, 9 ff.; mit Verweis auf BVerfGE 2, 395; 4, 92; 15, 41
325 Maurer (FN 171), § 7 Rn 32
326 Stüwe, in: Wolffgang (FN 54), S. 434
327 BVerwGE 75, 275, 279, BVerwG ,NVwZ 1991, 586 ff. BverwG NVwZ 1993, 794,
796
93

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
ergibt sich aus der konsequenten Verfolgung des Gewaltenteilungsgrundsatzes328
. Die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe wird als Teil der
Erkenntnisgewinnung verstanden, welche der richterlichen Kontrolle unterliegt329
. Bei der Eingriffsverwaltung bestünden hier erst recht enge Grenzen.
Die richterliche Verantwortung sei in dem Fall höher zu bewerten als der
Verwaltungsspielraum. Damit sei eine umfassende gerichtliche Prüfung
möglich330 .
Als Ausnahme von dieser Sichtweise werden allein Bewertungsspielräume
bei berufsbezogenen Prüfungen, Beurteilungen und prüfungsähnlichen Entscheidungen
gesehen331 . Zusätzlich sind Beurteilungsspielräume bei Prognoseentscheidungen
und Risikobewertungen denkbar332 . Mit Blick auf die bei
Prognosen notwendige Einbeziehung zukünftiger Entwicklungen wird oft
auch vom Begriff der Einschätzungsprärogative gesprochen, die durch das
Gericht zumindest aus der dafür notwendigen ex-ante Betrachtung weder
nachvollziehbar noch überprüfbar sein kann333 . Mit dem Begriff wird verdeutlicht,
dass das wertende Element der Entscheidung auch die Sachverhaltsfeststellung
tangiert334 . Allerdings bedarf es i.V.m. dem Bestimmtheitsgebot
einer Konkretisierung der Kriterien des § 7 AWG. Die Prärogative findet
hier ihre Grenzen335 .
Die administrative Gestaltungsfreiheit bei Prognoseentscheidungen soll nur
dann möglich sein, wenn die Maßstäbe gerichtlicher Kontrolle und die
Kompetenzabschichtung im Sinne der funktionsadäquaten Gewaltenteilung
nach Maßgabe sorgfältigster Normanalyse sichergestellt sind336 . Dieser
funktionsrechtliche Ansatz fokussiert auf die spezifische Leistungsfähigkeit
der Verwaltung und Gerichte. Es geht um eine gewisse Funktionsoptimierung,
was bei komplexen Risikolagen, wie im Umwelt- und Technikrecht,
für eine administrative Befugnis zur Normkonkretisierung spricht. Dies ist
328 Wolff (FN 174), S. 150
329 Schwarze (FN 198), S. 256
330 Dazu oben Teil 2 II.2.
331 Zu den Fallgruppen: Wolff (FN 174), S. 95.
332 Stüwe, in: Wolffgang (FN 54), S. 432; s.a. Wolff/Decker (FN 283) , § 114 VwGO Rn
79 unter Hinweis auf politische Einschätzungsprärogative und BVerfGE 97, 203, 209
– Luftverkehr, der Begriff selbst wurde von Wolff geprägt (vgl. FN 322)
333 Als begriffsprägend gilt insoweit Wolff, in: Wolff/Bachof, (FN 280) § 31, S. 188 ff.
334 So Simonsen, in: Ehlers/Wolffgang/Lechleitner (FN 128), S. 80 und Hinweis auf
BVerfGE v. 25.10.1991 (FN 115)
335 So im Ergebnis Epping, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7), Bd.1, 20, Rn 27, s.a. Teil 1
II.5.b)dd)
336 Vgl. Hope, DVBl. 1975, 691
94

II. Gesetzesbindung und Gestaltungsspielraum der Verwaltung
aber nur ein Indiz und Auslegungshilfe für die bestehende Ermächtigung 337 .
Schließlich kann die Leistungsfähigkeit der Gewalten nicht die Kompetenzverteilung
bestimmen, sondern allenfalls die Qualität der Wahrnehmung der
Gesetzgebungskompetenzen beeinflussen. Darüber muss allein der Gesetzgeber
entscheiden und dies auch deutlich machen. Aber selbst bei einem
weiten politisch-konzeptionellen Einschätzungsspielraum der Verwaltung
bleibt die Herausbildung von einheitlichen Maßstäben zur Rechtsanwendung
das Ziel des Gesetzgebers. Das gewährleistet auch einen dem Gleichheitssatz
entsprechenden Gesetzesvollzug. Die Verwaltung muss die begriffsprägenden
Elemente feststellen und den vorliegenden Einzelfall danach
beurteilen 338 . Der Prüfungsumfang der Gerichte wird zwar beschränkt, beinhaltet
aber auch die Einhaltung der Grenzen der normativen Ermächtigung
i.V.m. der Rechtsanwendung.
bb) Grad der Bestimmtheit der Norm
Wenngleich der Verwaltung über Beurteilungsspielräume und Ermessensvorschriften
ein gewisser Grad an Entscheidungsautonomie eingeräumt
wird, dürfen die Befugnisse der Legislative nicht durch faktisch pauschale
Eingriffsermächtigungen ausgehöhlt werden. Das Vertrauen des Gesetzgebers
auf eine verfassungskonforme Rechtsanwendung bietet hierfür kein
hinreichendes Korrektiv. Das Gebot der Rechtssicherheit gebietet Klarheit,
Bestimmtheit, Widerspruchsfreiheit und Übersichtlichkeit des Rechts, so
dass der Rechtsanwender die Rechtslage erkennen und sein Verhalten an einer
Norm ausrichten kann. Die Reichweite des Gesetzesvorbehaltes sowie
damit verbundene Eingriffsrechte werden vom BVerfG mit der Wesentlichkeitstheorie
umschrieben339 . Die Normierungspflicht des Gesetzgebers hinsichtlich
des ob und wie der gesetzlichen Handlungsanweisung bezieht sich
auf alle Angelegenheiten, die eine Verwirklichung der Grundrechte berühren340
. In Rechtsgebieten, deren Regelungsmaterie einer starken Dynamik
unterliegt und besondere Fachexpertise erfordert, ist die Lehre vom Beurteilungsspielraum
anerkanntes Instrumentarium des modernen Verwaltungsstaates.
Der Bestimmtheitsgrundsatz wird deshalb allenfalls Prinzipienqualität
mit einem gewissen Optimierungselement zugeschrieben341 . Generalklauselartig
formulierte Gestaltungs- und Ermessensspielräume stehen den
337 Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, S. 76 ff., 108
338 Tettinger (FN 128), S. 107
339 Zippelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, § 12, S. 104
340 BVerfGE 40, 237, 248 ff.
341 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 75
95

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
o.g. Prinzipien wegen dem Interesse an der Effizienz des Verwaltungsverfahrens
in einem der Sache nach angemessenen Umfang nicht entgegen342 .
Der Grad der geforderten Bestimmtheit orientiert sich an der Gewährleistung
der Zweckerreichung des Regelungstatbestandes. Er setzt den administrativen
Spielräumen Grenzen. Gerade bei gravierenden Eingriffen, wie sie
mit an unsichere Sachverhalte oder ungewisse künftige Ereignisse anknüpfende
Prognoseentscheidungen verbunden sind, muss eine möglichst weitgehende
Konkretisierung des behördlichen Handlungsspielraumes erfolgen.
Dies gilt insbesondere bei innerhalb des Beurteilungsspielraumes angelegten
Werte- bzw. Grundrechtskonflikten. Sie bestimmen das Ausmaß des geforderten
Bestimmtheitsgrades mit343 . Je größer die Eingriffsintensität und Wertigkeit
der Grundrechte, umso höher die Anforderungen an die Bestimmtheit
der Ermächtigung344 . Aus Sicht des BVerfG darf sich der Gesetzgeber der
Bürde nicht entziehen, insoweit eine im politischen Prozess gefundene Entscheidung
zu treffen und allgemeine Vorzugsregeln bzw. eine Gewichtung
der jeweils betroffenen Positionen vorzunehmen345 . Zwar darf er in einem
gewissen Rahmen auf unbestimmte Rechtsbegriffe zurückgreifen346 , der
Tatbestand muss aber mit Hilfe allgemeiner Interpretationsregeln noch erkennbar
sein347 . Es sind wenigstens richtungsweisende Gesichtspunkte des
Gesetzgebers erforderlich. Inhalt, Zweck und Ausmaß des Eingriffs bzw. einer
Eingriffsermächtigung müssen hinreichend bestimmt, messbar und vorhersehbar
sein. Dazu können generalisierende, typisierende und pauschalierende
Regelungen beitragen, die aus dem Gesamtbild der bisherigen Erfahrungen
des Gesetzgebers resultieren. Zu vage Generalklauseln verstoßen gegen
die Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips348 .
Führt die verfassungskonforme Auslegung zur hinreichenden Bestimmung
der Engriffsvoraussetzungen, muss dies auch beim Verwaltungsakt bzw.
Eingriff selbst berücksichtigt werden. Insoweit kommen auch vom Gesetzgeber
autorisierte oder seiner Zwecksetzung entsprechende Auslegungsgrundsätze
in Form von normkonkretisierenden Vorschriften oder Regelwerken
ins Spiel. Sie ermöglichen eine verfassungskonforme Anwendung
342 Zippelius/Würtenberger (FN 339), S. 107
343 BVerfGE 108, 235; 48, 210, 221 ff.
344 Zippelius/Würtenberger (FN 339), S. 107
345 Denninger, Recht in globaler Unordnung, S. 156, 159
346 BVerfGE 13, 153, 161 ff. - Kapitalverkehrssteuer; 48, 210, 211 ff. und 78, 214, 226 -
Einkommensteuer
347 BVerfGE 87, 287, 317 f.; 98, 49, 60 - Berufsrecht
348 BVerfGE 21, 73, 82 - Waldnutzung; 80, 103, 108 - Reiten im Walde und 8, 274, 325
– Preisbindung; 78, 214, 226 - Einkommensteuer und Unterhalt
96

II. Gesetzesbindung und Gestaltungsspielraum der Verwaltung
zunächst zu unbestimmter Eingriffsermächtigungen. Dazu tragen auch die
seitens der Verwaltung genutzten Anwendungsrichtlinien bei. Die Verwendung
inhaltlich nicht abschließend vorbestimmter Normen beruht auf dem
Erfordernis der Abwägung im Zeitpunkt der Rechtsanwendung. Die wertende
Betrachtung gilt inzwischen nicht nur als anerkanntes, sondern also notwendiges
Instrument der Lösung von Zielkonflikten, die der Gesetzgeber
nicht leisten kann. Allerdings muss das Verwaltungsverfahren entsprechend
so angelegt sein, dass die Sachverhaltsermittlung als Grundlage der Abwägung
einer angemessenen Konfliktbewältigung dienen kann349 .
Die Anwendungsrichtlinien der Verwaltung tragen hierzu Wesentliches bei.
Aber keinesfalls soll der Norminterpret allein auf Kategorien wie Erfahrung
oder Rechtsgefühl rekurrieren350 . Vielmehr ist die Transparenz des Bewertungsvorgangs
mittels Aufstellung möglichst rationaler Kriterien geboten351 .
Diese werden in Abgrenzung der ermessensleitenden Verwaltungsvorschriften
als normkonkretisierende Anwendungsrichtlinien verstanden352 . Ähnliche
Feststellungen wurden zur Verwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs
sicherheits- und außenpolitischer Belange dargelegt353 . Die Bewertung
und die methodische Absicherung der Handhabung von unbestimmten
Rechtsbegriffen bei der Gesetzesanwendung bleiben der richterlichen Prüfung
zugänglich. Für Zweifelsfragen sei damit eine einheitliche Anwendung
sichergestellt354 . Bei atypischen oder überholten Fallgruppen kann die Bindungswirkung
der normkonkretisierenden Vorschriften entfallen355 .
cc) Grundsätze der gerichtlichen Prüfungstiefe
Das Ausmaß der gerichtlichen Überprüfung ist in der Rechtswissenschaft
noch immer umstritten, vor allem ob die bereits beschriebenen Ermessensgrundsätze
des § 114 VwGO auf den Beurteilungsspielraum anwendbar
sind356 . Für die Fehlerkontrolle lassen sich folgende systematische Ansätze
festhalten357 :
349 Dazu eingehend Pache (FN 337), S. 482 ff., 505
350 Dazu ausführlich: Tettinger (FN 128),S. 25 ff.
351 Larenz, Festschrift für E. Klingmüller, S. 248
352 Fehling/Kastner/Wahrendorf (FN 309), S. 23 f.
353 Vgl. Teil 1 II.5.b)bb) und Teil 1 II.5.b)dd)
354 Ossenbühl, in: Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S.79
355 Fehling/Kastner/Wahrendorf (FN 309), § 114 VwGO, Rn 70
356 Meyer/Borgs, VwVfG § 40, Rn 17 ff.
357 Wolff (FN 174), S. 96
97

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
(1) Verstoß gegen Verfahrens- und Formvorschriften (insbesondere Begründungserfordernis
§ 39 VwVfG, d.h. Offenlegung der tragenden
Gesichtspunkte des Sachverhaltes für die rechtliche Subsumtion),
(2) Zugrundelegung unrichtiger Sachverhalte einschließlich Prüfung der
Angemessenheit der Einschätzungsverfahren und Richtlinien,
(3) Verkennung des unbestimmten Rechtsbegriffs oder des gesetzlichen
Rahmens, Einstellung sachfremder Erwägungen (Willkürverbot),
(4) Missachtung allgemein gültiger Prinzipien und Grundrechtsrelevanz
der Maßnahme (Verfassungskonformität, Verhältnismäßigkeit, praktische
Konkordanz).
Sinn und Bedeutungsgehalt der Rechtsbegriffe können daher durch befasste
Gerichte nach den anerkannten Grundsätzen ausgelegt und die Richtigkeit
der Tatsachen überprüft werden. Es wird die Ansicht vertreten, dass mit den
o.g. Kriterien eine zu weit gehende Verrechtlichung erfolgt sei und für die
Verwaltung kaum noch ein eigener Spielraum verbleibe358 . Gerade im Rahmen
des Grades der Erkenntnisgewinnung dürfte aber hier auch dem Gericht
eine Grenze gesetzt sein. Es kommt auf die Tatsachen und die Begründung
eines Eingriffs an. An dieser Stelle spielt die verfassungsrechtlich verbürgte
Begründungspflicht von § 39 VwVfG eine tragende Rolle.
Neben der konkretisierenden Bestimmtheitskomponente steht die Kompensation
der mit unbestimmten Rechtsbegriffen einhergehenden Kontrolldefizite
durch Verfahrenselemente, wie erhöhte Begründungs- und Mitwirkungspflichten359
. Die Reduzierung der Kontrolldichte müsse durch das
Verwaltungsverfahren erdient werden360 . Die Beweisaufnahme des Gerichts
würde hierbei intensiviert361 . In dem Zusammenhang ist insbesondere die
Begründungspflicht des § 39 VwVfG von Bedeutung, vor allem bei autonomen
Wertungen der Behörde. Aus der Begründung lässt sich ableiten,
dass es tatsächliche Anhaltspunkte für die Erfüllung des Tatbestandes gibt,
insbesondere für kausale Zusammenhänge zur Erreichung des Normzwecks
im Einzelfall, Darüber hinaus muss eine Interessenabwägung stattgefunden
haben. Im Rahmen ihrer gerichtlichen Überprüfung müssen die Spielräume
der Verwaltung dennoch respektiert werden, die ihrer Letztentscheidungsbe-
358 Ebenda, S. 97
359 Zu den Verfassungsvorgaben vgl. Teil 1 I 1.a) sowie zum Begriff außen- und sicherheitspolitischer
Belange Teil 1 I.5.b)dd)
360 Ehrlich, in: Bieneck (FN 4), § 16 Rn 15
361 Vgl. VGH Kassel, NJW 1990, S. 2704, 2706
98

II. Gesetzesbindung und Gestaltungsspielraum der Verwaltung
fugnis vorbehalten sind 362 . Wirksamstes Korrektiv der damit verbundenen
Kontrolldefizite ist die Kontrolle durch die Öffentlichkeit, die durch eine gesteigerte
Durchsetzungsfähigkeit der Verfahrensrechte und Transparenz der
Entscheidungsbegründung gewährleistet werden kann 363 . Die Öffentlichkeit
kann so einen wichtigen Beitrag zur Einhaltung rechtsstaatlicher Grundsätze
leisten 364 .
c) Abgrenzungsfragen und rechtstechnische Konsequenzen
Aus den vorgenannten Ausführungen geht hervor, dass Ermessen und unbestimmte
Rechtsbegriffe nach wie vor strittige Bereiche sind, insbesondere
bei der Qualifikation der Rechtsfiguren und ihrer Unterscheidung365 . Die
Abgrenzung der Entscheidungsspielräume ist nicht immer leicht, zumal diese
kombiniert auftreten können. Es geht hierbei letztlich um rechtstheoretische
Fragen zur Normenstruktur, insbesondere hinsichtlich objektiver Gesichtspunkte
bei der Tatbestandsbewertung und um subjektive Entscheidungen
bezüglich der angemessen erscheinenden Rechtsfolge. In Konstellationen,
wo subjektive Wertentscheidungen erforderlich sind, kommt es in der
Rechtsanwendungspraxis kaum zu Unterschieden366 .
Diese Sichtweise wird bei Prognoseentscheidungen und den daran zu knüpfenden
Anforderungen deutlich, die nicht ohne eine Wertung hypothetischer
Kausalitäten möglich sind. Die Einschätzung, dass beide Institute kaum
voneinander trennbar seien, wird durch die Anwendungspraxis beider
Rechtsfiguren bestätigt, die sich sehr stark ähnelt: Beide Lehren müssen sich
am Gesetzeszweck und an übergeordneten Prinzipien orientieren. Die Tendenz
einer möglichst umfassenden richterlichen Kontrolle der Rechtmäßigkeit
reduziert die praktische Bedeutung von Beurteilungsspielräumen. Auch
hier geht es um Wertungen, die vom Ermessen kaum unterschieden werden
können367 . Theoretisch wäre zwar die Erkenntnis bzw. Wissens- und Willensseite
von Tatbestand und Rechtsfolge abgrenzbar, diese können aber
einander beeinflussen. Je geringer das Wissen, umso höher das Risiko einer
Fehlentscheidung. Es muss ein Ausgleich mit dem Willenselement, also der
362 Zur Kontrolldichte s.a. Kadelbach, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem, Verwaltungskontrolle,
S. 237 ff.
363 Vgl. Kadelbach, ebenda, S. 243
364 So Hoffmann-Riem, ebenda, S. 353
365 Vgl. Maurer (FN 172), § 7 Rn 47
366 Zu methodischen Fragen und der verfassungsrechtlichen Ermächtigung für Entscheidungsspielräume:
Wolff (FN 174), S. 75 ff.
367 Schwarze (FN 198), S. 259
99

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
behördlichen Überzeugung von der Notwendigkeit der Rechtsfolge, stattfinden.
Eine Typisierung von Sachverhalten durch Kriterienkataloge oder Richtlinien
spielt für Ermessen sowie Beurteilungsspielräume eine Rolle. Der wesentliche
Unterschied zum Ermessen besteht bei Prognoseentscheidungen
darin, dass die der gerichtlichen Prüfung nur begrenzt zugängliche subjektive
Wertungskomponente dogmatisch unterschiedlich eingeordnet wird. Vor
dem Hintergrund der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 und der Gesetzmäßigkeit
nach 20 Abs. 3 GG gilt grundsätzlich, dass die Rechtsprechung
nicht nur die rechtliche Wertungen, sondern auch die zutreffende
Sachverhaltsermittlung und Subsumtion dieser Sachverhalte, also die Konkretisierung
unbestimmter Rechtsbegriffe überprüfen darf. Streng begrenzte
Ausnahmen sind nur dann zulässig, wenn die Sachverhaltsermittlung auf
unüberwindbare Grenzen stößt und es Anhaltspunkte für die sachliche Begründung
der Entscheidung und die Erfüllung von Tatbestandsmerkmalen
gibt. Das gilt im Falle der Ausfuhrgenehmigung z.B. für die gerichtlich nur
begrenzt überprüfbare Prognoseentscheidung i.V.m. dem Vorliegen einer
Gefahrensituation.
d) Ergebnis
Im Ergebnis erfüllen Beurteilungsspielraum und Ermessen vergleichbare
praktische Bedürfnisse. Sie sind mit entsprechend vergleichbaren Maßstäben
und Grenzen zu handhaben. Im nationalen Recht liegt der Fokus hierbei
auf der Ermessensfehlerlehre in direkter Anwendung von § 114 VwGO sowie
im Falle unbestimmter Rechtsbegriffe bei einer Analogie. Letztlich greifen
beide Rechtsfehlerlehren auf die Einhaltung des Rechtsstaatsprinzips
bzw. der Vorgaben aus dem Gewaltenteilungsgrundsatz zurück. Insoweit ist
auch eine Analogie zu § 114 VwGO gerechtfertigt, was durch Vergleichbarkeit
oben geschilderter Prüfungsmaßstäbe bestätigt wird368 . Die folgenden
Prüfungsmerkmale ergeben sich aus beiden Lehren:
(1) Verfahrensfehler, insbesondere hinreichende Sachverhaltsermittlung
und Einhaltung des Begründungserfordernisses gem. § 39 VwVfG
(Ermessensfehlgebrauch, sachfremde Erwägungen),
(2) Wahrung übergeordneter Rechtsprinzipien, verfassungskonforme Auslegung
unbestimmter Rechtsbegriffe (unter Wertung betroffener
Rechtsgüter und der Eingriffsintensität), Typisierung von Beurteilungs-
368 Fehling/Kastner/Wahrendorf (FN 309), § 114 VwGO Rn 70
100

II. Gesetzesbindung und Gestaltungsspielraum der Verwaltung
spielräumen und Ermessen durch Richtlinien und ihre Anwendung
(Ermessensfehlgebrauch, sachfremde Erwägungen),
(3) Beachtung des Willkür- bzw. Diskriminierungsverbotes gem. Art. 3 GG
(Ermessensüberschreitung und Ermessensreduzierung auf Null),
(4) Einstellung zweckdienlicher Erwägungen und Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips,
Abwägung und Wertungen i.V.m. verfassungskonformer
Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe (Ermessenüberschreitung
und Disproportionalität).
4. Gemeinschaftsrechtliche Betrachtung
a) Entscheidungsspielraum im Gemeinschaftsverwaltungsrecht
Entscheidungsspielräume von Verwaltungsbehörden sind in vielen sekundärrechtlichen
Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts vorgesehen.
Gleichwohl gibt es keine Regelung zu Maßstab oder Kontrolle dieser Spielräume.
Die europäische Gerichtsbarkeit schließt diese Lücke durch Auslegung
übergeordneter Rechtsprinzipien. Beim indirekten Vollzug von Gemeinschaftsrecht
durch die nationalen Verwaltungsbehörden sind deren Entscheidungen
nicht unmittelbar vor dem EuGH angreifbar. Im Rahmen von
durch die nationalen Gerichte eingeleiteten Vorabentscheidungsverfahren
kann die Rechtsprechung des EuGH die Kontrolldichte aber auch bei nationalen
Gerichtsverfahren beeinflussen369 . Die rechtliche Grundlage für eine
Überprüfung bezieht der EuGH aus seiner vertraglichen Aufgabenzuweisung
gem. Art. 5 i.V.m. Art. 7 Abs.1 S. 2 EG. Art. 220 EG regelt explizit seine
Aufgabe zur Rechtswahrung i.V.m. der Auslegung und Anwendung des
Gemeinschaftsrechts370 .
Der EuGH erkennt einen umfassenden Entscheidungsspielraum der Verwaltung
an, wenn diese bei Würdigung komplexer Sachverhalte die größere
Sachkompetenz hat371 . Diese sei z.B. bei Entscheidungen mit prognostischer
und politischer Natur gegeben. Dafür sind besondere Sachkompetenz und
Verfahren erforderlich. Der EuGH folgt damit dem funktionsrechtlichen Ansatz,
der auch i.V.m. der nationalen Ermächtigungslehre eine Rolle spielt372 .
Inhaltlich decken sich die in beiden Rechtskreisen anerkannten Fallgruppen.
369 Herdegen/Richter, in: Frowein, die Kontrolldichte bei der gerichtlichen Überprüfung
von Handlungen der Verwaltung, S. 210
370 Dazu auch Pache (FN 337), S. 374
371 Vgl. beispielsweise Schwarze (FN 198), S. 283
372 So Pache (FN 337), S. 396
101

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
Allerdings finden sich die im deutschen Verwaltungsrecht entwickelten spezifischen
Lehren zu Beurteilungsspielraum und Ermessen im Gemeinschaftsverwaltungsrecht
nicht wieder. Zwischen dem Beurteilungsspielraum
auf der Tatbestandsseite und einem Ermessen auf der Rechtsfolgeseite wird
nicht unterschieden373 .
In der Rheingoldentscheidung bezeichnet der EuGH die Unterscheidung von
Beurteilungsspielraum und Ermessen im Sinne der deutschen Verwaltungsrechtstradition
als für das Gemeinschaftsrecht lediglich terminologisch bedeutsam.
Der Verwaltung wird ein genereller Gestaltungsspielraum zuerkannt,
ein sog. erweiterter Ermessensspielraum. Der EuGH verwendet dabei
die Begriffe Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff auch als Synonym
für Entscheidungsfreiräume der Verwaltung374 . Hintergrund dessen ist auch
die Formulierung der Verträge, z.B. Art. 173 EWGV und Art. 146 EAGV, in
denen der Begriff Ermessen auch die Subsumtion unbestimmter Rechtsbegriffe
erfassen soll375 .
Gesetze und Verordnungsermächtigungen müssen, wie im nationalen Recht
auch dem Bestimmtheitsgrundsatz genügen. Der EuGH formuliert hierzu
das Gebot der Normenklarheit und berücksichtigt das im Rahmen der Prüfung
der Grenzen der Ermächtigungsnorm i.V.m. Verwaltungsermessen376 .
Schon der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sich zum Bestimmtheitsgebot
ausdrücklich geäußert377 . Die Reichweite des Entscheidungsspielraums
wird durch das Ziel der Ermächtigungsnorm begrenzt.
Hierzu gehören auch die Pflicht zur gewissenhaften Sachverhaltsermittlung
sowie Beachtung der Verfahrensvorschriften. Bei Entscheidungsspielräumen
legt der EuGH besonderen Wert auf eine hinreichende Entscheidungsbegründung378
. Der Verzicht auf eine Durchnormierung des Verwaltungsrechts
darf nicht zur Willkür oder zu sachlich unbegründeten Entscheidungen führen.
Deshalb kommt der Entscheidungsbegründung erhebliche Bedeutung
zu. Die Behörde muss darlegen, warum sie eine Entscheidung so getroffen
hat und nicht anders. Dies dient nicht nur der Selbstkontrolle der Verwaltung,
sondern auch der Möglichkeit des Betroffenen, die Erfolgsaussichten
373 EuGH, Slg. 1985, 3321, 3361 Rn 23 f. - Rheingold
374 Vgl. Schwarze (FN 198), S. 458; s.a. Ehrlich (FN 62), S. 110
375 So z.B. Herdegen/Richter, in: Frowein, Die Kontrolldichte bei der gerichtlichen Überprüfung
von Handlungen der Verwaltung, S. 211
376 EuGH Rs 158/80 - Rewe, Slg. 1981 S. 1805 ff., Schwarze (FN 198), S. 389
377 Zu Art. 8 Dual-use-VO unter Verweis auf EuGHMRE, EUGRZ 1988, 356: Karpenstein,
in: Grabitz/Hilf (FN 4), E 16, Rn 7
378 EuGH, Rs C 269-90 – TU München, Slg. 191 I 5469, 5499; bestätigt durch EuGHE
Rs C 27-04 – Stabilitätspakt, EuZW 2004, S. 465
102

II. Gesetzesbindung und Gestaltungsspielraum der Verwaltung
eines Rechtsmittels beurteilen zu können. Ermessen und Begründung stehen
in engem Zusammenhang, um die Willensbildung der Verwaltung für alle
Beteiligten nachvollziehbar zu machen379 . Die Kontrollfunktion der Begründung
führt dazu, dass je nach Art der Maßnahme die Anforderungen an sie
steigen. So ist bei Einzelfallentscheidungen eine umfassendere Begründung
erforderlich als bei einer bloßen Richtlinieanwendung: je weiter das Ermessen
umso höher die Anforderungen an Begründungspflichten380 . Die Intensität
der Verfahrenskontrolle soll umso stärker sein, je mehr Entscheidungsspielraum
der Verwaltung zugebilligt wird381 . Die Bedeutung der Verfahrensgarantien
bei Ermessensakten wird noch eingehender zu erörtern sein.
Neben der ausreichenden Begründung ist also eine hinreichende, vollständige
und richtige Tatsachenermittlung erforderlich. Das ist Ausfluss des
Rechtsstaatsprinzips, ebenso wie die anderen Verfahrensrechte des Betroffenen.
Sonst wäre eine sachgerechte Rechtsverfolgung durch den Betroffenen
nicht möglich. Die Ermittlungspflicht wird auch vom EuGH wahrgenommen,
der im Prozess selbst Beweis erheben kann382 . Zu den wesentlichen
Verfahrensrechten zählt der EuGH auch das Recht auf rechtliches Gehör,
Akteneinsicht und Auskunftspflichten der Behörde, die ebenfalls zur vollständigen
Sachaufklärung beitragen und eine gewisse Selbstkontrolle der
Verwaltung ermöglicht. Bei der Prüfung formeller Anforderungen an eine
rechtmäßige Maßnahme kommen Zuständigkeitsfragen i.V.m. der Gemeinschafts-
und Organkompetenz ebenso wie Formfragen hinzu383 . Werden Verfahrensregeln
gezielt umgangen, kann es sich dabei um eine Form des Ermessensmissbrauchs
handeln384 .
Die Rechtskontrolle des EuGH erstreckt sich neben den genannten formellen
Voraussetzungen des Verwaltungshandelns auf eine Inhaltskontrolle der
Entscheidung. Die allgemeinen Rechtsgrundsätze müssen in gerichtlich kontrollierbarer
Weise eingehalten werden385 . Der EuGH zieht dabei regelmäßig
die allgemeinen Prinzipien des Vertrauensschutzes, der Verhältnismäßigkeit
379 Vgl. Schwarze (FN 198), S. 285
380 Zu Funktion und Umgang der Begründungspflicht eingehend: Calliess, Für Sicherheit,
für Europa, in: Hendler/Ibler/Soria, Festschrift für Götz, S. 252 ff.
381 EuGHE vom 13.07.2004, Rs C-27/04, EuZW 2004, S. 465, Rn 80 ff.
382 Schwarze (FN 198), S. 1195
383 Ebenda, Einf. S. LX, 291, zu den Verteidigungsrechten S. 1201 ff., s.a. Gornig/Trüe,
JZ 1993, S. 884 ff., 886
384 EuGHE Rs 2/57 – Compagnie de Hauts Foreaux Chasse, slg. 1958, S. 131 ff.
385 EuGH (FN 378), mit weiteren Rspr.-Nachweisen: Schwarze (FN 198), S. 291 ff., 389
ff.
103

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
und das Diskriminierungsverbot heran386 . Für Entscheidungen der nationalen
Behörden im unmittelbar indirekten Vollzug von Gemeinschaftsrecht,
wie nach der Dual-use-VO, muss zusätzlich eine einheitliche Handhabung
durch die Mitgliedstaaten sichergestellt sein. Judikative Leitlinien können
den Spielraum der Verwaltung einschränken.
Grundsätzlich beschränkt sich die gerichtliche Prüfung von Verwaltungsermessen
auf die Einhaltung der Ermessensgrenzen. Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte
bleiben außen vor387 . Der EuGH prüft hierbei allein die Einstellung
vollständiger und richtiger Tatsachengrundlagen in die Entscheidung
sowie die Reichweite des Entscheidungsspielraums. Hierzu sind inhaltliche
Bindungen durch die Ermächtigung oder auch durch übergeordnete vertragliche
Gemeinschaftsziele von Belang388 . Daneben berücksichtigt er die
Selbstbindung der Verwaltung, z.B. durch Auswahlkriterien oder Ermessensrichtlinien389
. Gerade der Gleichbehandlungsgrundsatz ist hierbei von
Bedeutung. Nach Ansicht des EuGH sei eine Selbstbindung der Verwaltung
möglich, die beispielsweise durch Ermessensrichtlinien begründet werden
kann. Im Rahmen des Gerichtsverfahrens könne die Einhaltung dieses Rahmens
überprüft werden390 .
Schließlich prüft der EuGH das Vorliegen von Ermessensmissbrauch, der
sich nach dem französischen Ansatz des détournement de pouvoir durch gesetzeswidrige
Zweckverfolgung kennzeichnet, den die zuständige Behörde
begehe, wenn sie ihre Befugnisse zu anderen als den vom Normgeber vorgegebenen
Zielen bzw. Zwecken gebraucht. Bei gerade im politischen Bereich
wachsenden Ermessensspielräumen geht auch der EuGH von einer
Kompensation durch gerichtliche Kontrollen aus. Das aber führt zu einem
Spannungsverhältnis von Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip. Der EuGH
gewichtet seine Prüfung wegen der oft nicht erkennbaren Zielsetzung des
Gemeinschaftsorgans nicht zwingend beim Ermessensmissbrauch, sondern
zunehmend der Willkürkontrolle und Verhältnismäßigkeit einer Maßnahme.
Dabei muss die Sachdienlichkeit einer Entscheidung einbezogen werden.
Dies ähnelt der Rechtsgüterabwägung nach nationalem Recht, wie sie bei
der Angemessenheitsprüfung bzw. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne
386 Herdegen/Richter, in: Frowein (FN 369), S. 215 f.
387 Dazu eingehend unter Betrachtung verschiedener Rechtsbereiche: Schwarze (FN
198), S. 287 ff.
388 EuGHE Rs 8/57 - Groupement des Hauts Forneaux et Auieries Belges, Slg. 1958, S.
231 ff.
389 EuGHE Rs 25/83 Bueck, Slg. 1984, 1773, 1783 und Rs 280/80 – Bakke D’Aloya,
Slg. 1981, 2887, 2900
390 Vgl. Schwarze (FN 198), S. 297, 299
104

II. Gesetzesbindung und Gestaltungsspielraum der Verwaltung
stattfindet. Die Prüfung des EuGH fokussiert daher auf die Gleichbehandlung
und allgemeine Interessenabwägung. Findet diese nicht statt, liegt
ebenfalls ein Ermessensmissbrauch vor391 .
Der EuGH beschränkt die Prüfung der Ermessensfehler allerdings auf eine
offensichtliche Überschreitung der Ermessensgrenzen392 . Für einen solch
evidenten Irrtum unter Verkennung des Normzwecks oder der für die Entscheidung
notwendigen Tatsachen ist der Kläger beweispflichtig. Das gilt
auch für ein Unterlassen der Berücksichtigung wesentlicher Gesichtspunkte
oder die fehlerhafte Bewertung außerhalb der Reichweite des Entscheidungsspielraums.
Dabei reichen Indizien aus, die einen solchen Einwand berechtigt
erscheinen lassen393 . Grundlage dafür sind das gemeinschaftsrechtliche
Effektivitätsprinzip sowie das Gebot des Individualrechtsschutzes394 . Sie
sind mit der Rechtsweggarantie des Grundgesetzes vergleichbar, dürfen
nicht durch den Entscheidungsspielraum der Verwaltung konterkariert werden395
. Die Überschreitung der Ermessengrenzen sowie die Einhaltung der
gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze und der Grundrechte werden damit
durch den EuGH überprüft. Dort geschützte Individualbelange schränken
die Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltung demnach ein.
Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass der EuGH auch bei unbestimmten
Rechtsbegriffen nicht von einer vollständigen Überprüfbarkeit durch die Gerichte
ausgeht396 . Er folgt damit der französischen Rechtstradition, wonach
die Verwaltungsgerichte grundsätzlich auf die rechtliche Untersuchung der
vom Kläger geltend gemachten Klagegründe beschränkt sind und unter
Rücksichtnahme auf die Gewährleistung der öffentlichen Ordnung von
Amts wegen nur besonders schwerwiegende Rechtsfehler berücksichtigen397
. Deshalb wird hierbei auch vom Evidenzkriterium gesprochen. Diese
391 Zum Ermessensmissbrauch eingehend: Bleckmann, in: Grewe/Rupp/Schneider,
Europäische Gerichtsbarkeit und nationale Verfassungsgerichtsbarkeit: Festschr. zum
70. Geburtstag von Hans Kutscher., S. 25 ff., dort insbesondere S. 28, 35 und 38; s.a.
Gornig/Trüe, JZ 1993, S. 890 mit Rspr-Hinweisen; aber auch Schwarze (FN 198), S.
399; sowie beispielhaft EuGHE Rs 8/55 – Federation Charbonniere de Belgique ,
Slg. 55/56 S. 317 ff.
392 Grundlegend Rs 6/54 Regierung des Königreichs der Niederlande, Slg. 54/55, S. 213
ff.; so auch zum Außenhandelsrecht Rs 191/81 Fediol, slg. 1983, 2913 ff. (anti-
Dumping) , mit weiteren Nachweisen: Nettesheim, in: Grabitz/Hilf (FN 3), Bd. III,
Art. 249 EGV, Rn 103
393 Schwarze (FN 198), S. 321
394 Tettinger (FN 128), 329, 331
395 Kadelbach (FN 194), S. 449, 452
396 Ehrlich (FN 62) , S 111
397 Vgl. von Danwitz (FN 197), S. 84
105

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
vom EuGH angewandten Grundsätze müssen wegen des Anwendungsvorrangs
auch die nationalen Gerichte beachten 398 . Zweckmäßigkeits- und
Prognoseerwägungen werden nach der EuGH-Rechtsprechung nur im Ausnahmefall
beanstandet. Auf die Reichweite des mit einem wertenden Charakter
verbundenen Evidenzkriteriums muss aber noch einmal näher eingegangen
werden.
b) Interpretation der EuGH-Rechtsprechung mittels Rechtsvergleich
Hinweise darauf, wie die EuGH-Rechtsprechung zum Entscheidungsspielraum
der Verwaltung rechtsdogmatisch begründet ist, auch zur Auslegung
des Evidenzkriteriums, bietet ein Blick auf dessen Ursprünge im französischen
Verwaltungsrecht und die hierzu ergangenen Ausführungen in der
französischen Rechtswissenschaft und Rechtsprechung. Ergänzend und beispielhaft
für die anderen Mitgliedstaaten soll ein Blick auf die britische
Rechtsordnung erfolgen. Schließlich geht es bei den Erscheinungsformen
von Verwaltungsermessen nicht um eine gemeingültige Abstraktion, sondern
allenfalls um vergleichbare Rechtsinstitute. Sie haben wegen ihrer verfassungsrechtlichen,
historischen und politischen Verankerung unterschiedliche
Grenzen des administrativen Entscheidungsspielraums entwickelt. An dieser
Ausprägung der Gewaltenteilung in den Mitgliedstaaten muss sich der
EuGH orientieren, um die im Binnenmarkt angestrebte Harmonisierungswirkung
zu erzielen.
Das Verwaltungsermessen französischer Prägung ist, ganz anders als in der
deutschen Rechtsgeschichte, nicht Produkt des Gesetzes oder Richters, sondern
einer historischen Verwaltungsautonomie399 . In der Gesetzgebung gibt
es deshalb Zuständigkeiten der Verwaltung für Maßnahmen, die nicht oder
nur sehr generalisierend an konkrete Voraussetzungen gebunden sind oder
bei denen auch eine Umschreibung der Rechtsfolgenseite fehlt. Dieses erzeugt
beachtliche administrative Handlungsspielräume und macht die Ermessensverwaltung
zum Regelfall400 . Handlungsfreiheit wird mittels Unbestimmtheit
der Rechtsnorm erzielt und mit pouvoir discrétionnaire bezeichnet.
Ermessen liegt nach dem französischen Rechtsverständnis im Spannungsfeld
mit dem principe légalité, einer richterrechtlichen Ausprägung des
Rechtsstaatsprinzips und dem principe opportunité, dem der richterlichen
398 Bestätigend Schwarze (FN 198), S. 458
399 Vgl. Gaudemet, in: Bullinger (FN 299), Französischer Landesbericht, S. 113 ff.
400 Schlette, Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Ermessensakten in Frankreich,
S.96, 98
106

II. Gesetzesbindung und Gestaltungsspielraum der Verwaltung
Kontrolle nicht zugänglichen Prinzip der Zweckmäßigkeit einer Behördenentscheidung.
Diese Prinzipien sind inzwischen stark durch die Rechtsprechung des obersten
französischen Kontrollorgans der Verwaltung, des Conseil d’Etat (Staatsrates),
relativiert worden. Neben einer zunehmend formalen Kontrolle von
Ermessensentscheidungen (Zuständigkeit, Verfahren) erfolgt die Kontrolle
der materiellen Rechtmäßigkeit. Bei ihr werden die Grenzen des Ermessens,
so genannte Ermessensirrtümer, geprüft. Die Behörde muss einen rechtmäßigen
Zweck verfolgen, den Sachverhalt zutreffend ermitteln und subsumieren
sowie die Beachtung allgemeiner Rechtsprinzipien nachweisen. Dazu
gehören u.a. der Gleichheitssatz, das Anhörungsrecht und die Verhältnismäßigkeit401
. Besonderen Wert wird im Rahmen der Prüfung einer Rechtsverletzung
auf die Begründung einer Ermessensentscheidung gelegt. Im Falle
der Verwendung falscher oder unvollständiger Tatsachen gilt dies als fehlerhaft402
, was zur Nichtigkeit der Entscheidung führt. Der ebenfalls der richterlichen
Kontrolle zugängliche Vorwurf des Ermessensmissbrauchs, also
eine bewusst zeckfremde Entscheidung, spielt für die Praxis eine geringe
Rolle. Hintergrund ist die für den Kläger ungünstige Beweislast hierfür403 .
Bei der Eingriffsverwaltung werden unbestimmte Rechtsbegriffe durch eine
richterrechtliche condition légale daraufhin überprüft, ob eine zum Eingriff
berechtigende Situation vorliegt404 . Hier stehen sich das öffentliche Interesse
und die Freiheitsrechte des Bürgers in besonderem Maße gegenüber. Das
Rechtsschutzinteresse des Einzelnen erhält besonderes Gewicht, so dass eine
maximale gerichtliche Überprüfung polizeilichen Handelns gewährleistet
sein soll405 . Es werden, wie im nationalen Recht, richterlich überprüfungsfähige
Anwendungskriterien entwickelt, die den unbestimmten Rechtsbegriff
näher bestimmen und ausfüllen sollen. Ein Beispiel dazu bildet das Polizeirecht,
in dem Gründe der öffentlichen Sicherheit (ordre public) mittels des
Erfordernisses einer menace (Bedrohung, Gefährdung) oder von troubles
(Störung) spezifiziert werden 406 . Unter Berücksichtigung von Zeitpunkt und
Umständen des Einzelfalls werden Erfordernis und Angemessenheit eines
401 Schwarze (FN 198), S. 252
402 Ebenda, S. 249
403 Ebenda, S. 253
404 Mit umfassenden Ausführungen zu Grundlagen des Ermessens und Kontrolldichte:
Schlette (FN 400), S. 161,
405 Schwarze (FN 187), S. 251
406 Schlette (FN 400), 212, 220,
107

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
Eingriffs geprüft407 . Es wird nicht nur die Gesetzmäßigkeit der Ziele des
Eingriffs, sondern auch die Erforderlichkeit der eingesetzten Mittel hinterfragt.
Schwere des Eingriffs und Maßnahme werden gegenübergestellt408 .
Zur Schließung verbliebener Lücken der Verwaltungskontrolle hat sich in
der jüngeren Rechtsprechung das Rechtsinstitut des „offensichtlichen Beurteilungsfehlers“
(erreur manifeste) etabliert. Dieser erlaubt eine zunächst
umfassende richterliche Kontrolle von Tatsacheneinschätzung, Entschließungs-
und Auswahlermessen, in deren Rahmen ebenfalls eine Verhältnismäßigkeitsprüfung
stattfindet. Das Kernstück des Rechtsinstitutes, das Evidenzkriterium,
wird je nach Rechtsgebiet unterschiedlich weit ausgelegt, die
Intensität der Entscheidungskontrolle ist dabei regelmäßig hoch, erst im Ergebnis
wird dann über die Evidenz beschieden, was von der Schwere des
Verstoßes und der Sensibilität des Rechtsgebietes abhängt. Im Sicherheitsrecht
ist der Maßstab eher eng, im Wirtschaftsverwaltungsrecht weit gefasst.
Für die Kontrollintensität gibt es letztlich keine generalisierende Regel wie
im deutschen Verwaltungsrecht. Sie richtet sich nicht zuletzt auch nach den
betroffenen schützenswerten berechtigten öffentlichen und privaten Interessen409
. Eine flexiblere Handhabung lässt auch der EuGH erkennen. Für das
Außenwirtschaftsrecht sei z.B. wegen der damit verbundenen politischen
Dimension der Entscheidungsspielraum der Verwaltung höher zu bewerten
als in der Binnenwirtschaft. Jedoch lässt sich nicht klar differenzieren, in
welchen Fällen der Gerichtshof sich auf eine Evidenzkontrolle der Verwaltungsentscheidung
beschränkt. Zum Beispiel würde bei Klagen im Zusammenhang
mit komplexen Werturteilen nicht zwingend ein Beurteilungsspielraum
festgestellt410 .
Auch in Großbritannien hat die Ermessensfunktion mit Blick auf die Gewährleistung
der Gewaltenteilung eine besondere Stellung bei der judical
review von Verwaltungsentscheidungen. Sie hat besonderen Einfluss auf die
Herausbildung eines organisatorischen sowie verfahrensrechtlichen Sicherungssystems,
dass einen Ermessenmissbrauch der Behörde verhindern soll.
Überprüft wird das Handeln der Verwaltung innerhalb bzw. außerhalb des
Ermächtigungsrahmens (ultra vires). Dazu gehört das schon zum deutschen
sowie französischen Recht erörterte Prinzip der Regelbildung. Allgemein
richte sich die Intensität der gerichtlichen Kontrolle danach, ob eine Regel-
407 Schmitz, Rechtsstaat und Grundrechtsschutz im französischen Polizeirecht, S. 240 ff.,
264
408 Starck, in: Bullinger (FN 299), S. 43
409 Nolte, in: Frowein (FN 369), S. 281
410 Herdegen/Richter, in: Frowein (FN 369), S. 244 f.
108

II. Gesetzesbindung und Gestaltungsspielraum der Verwaltung
bildung möglich ist bzw. Anwendungsrichtlinien existiert. Dieses hänge
vom betroffenen Sachbereich der Verwaltung ab411 . Eine der deutschen und
französischen Verfassung vergleichbare Rechtsschutzgarantie gibt es
gleichwohl nicht. Der Prüfungsmaßstab nach den drei Stufen Illegality, Irrationality
und Proportionality wird bei der Ermessensentscheidung nur im
Ausnahmefall angewandt. Stufen eins und zwei sind wegen der negativen
Formulierung eher als Missbrauchsverbot zu verstehen. Die dritte Stufe, das
Verhältnismäßigkeitsprinzip, wird vor allem bei starken Beeinträchtigungen
der Freiheitsrechte angewandt. Im Übrigen gibt es eine Tendenz der Rechtsprechung
zur Verstärkung der Kontrolldichte412 .
Insgesamt lässt sich festhalten, dass in Frankreich sowie in England beim
Ermessen keine Unterscheidung von Rechtsfolgen- und Tatbestandsseite getroffen
wird. Das deckt sich mit der EuGH-Rechtsprechung. In beiden
Rechtsordnungen wurden wie in Deutschland, Grenzen der Ermessensausübung
herausgearbeitet, die der gerichtlichen Kontrolle unterliegen. Insbesondere
geht es um die Einhaltung der Grenzen übertragener Staatsgewalt,
was in der englischen ultra-vires-Rechtsprechung oder im französischen
pouvoir discrétionnaire, insbesondere aber durch die jeweils entwickelten
Formeln und Standards für die inhaltliche Kontrolle des Ermessens zum
Ausdruck kommt413 . Verschiedene Ermessensbereiche unterliegen auch der
materiellen richterlichen Kontrolle des zweckmäßigen Handelns, je nach
Eignung zur Rechtsfortbildung über die Entwicklung von Anwendungsregeln
auf der Grundlage von Erfahrungssätzen.
Bei dieser Regelbildung darf die Verwaltung allerdings nicht an einer im
Einzelfall angemessenen Reaktion gehindert werden, insbesondere darf die
Ermessensfunktion effektiven Handelns der Verwaltung nach dem Normzweck
nicht außer Acht gelassen werden414 . Insbesondere sind normkonkretisierende
Verwaltungsvorschriften nicht geeignet, eine richterliche Bindung
zu erzeugen. Sie können das Fehlen eines Rechtssatzes, vor allem wegen
oftmals fehlender Transparenz nicht ersetzen415 . Daraus lässt sich der
Schluss ziehen, dass eine gerichtliche Prüfung zumindest dahingehend möglich
ist, dass die Verwaltungsrichtlinien bzw. -vorschriften von der vorhan-
411 Starck, in: Bullinger (FN 299), S. 49 und Graig, ebenda, S. 110
412 Nolte, in: Frowein, (FN 369), S. 281
413 Starck, in: Bullinger (FN 299), S. 28, 37
414 Zum Konflikt von Rechtssicherheit auf der einen, und Berechenbarkeit und Effizienz
des Verwaltungshandelns auf der anderen Seite: ebenda, S. 49, 149
415 Kadelbach, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (FN 362), S.239 unter Verweis auf
v. Danwitz (FN 197), S. 220 ff.
109

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
denen Rechtsnorm gedeckt sind, also sich im Rahmen des Entscheidungsspielraumes
bewegen. Im Vergleich mit den in Deutschland entwickelten
Grundsätzen zu Ermessen und Beurteilungsspielraum lässt sich feststellen,
dass die Kontrolldichte bei Ermessensfehlgebrauch und -ausfall in Frankreich
durchaus vergleichbar ist. Grundrechte und Verfassungsprinzipien inklusive
der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs werden, wenn auch nicht innerhalb
des Ermessens, so doch in allen Rechtsordnungen gleichermaßen,
berücksichtigt.
Der Umgang mit dem Beurteilungsspielraum, insbesondere hinsichtlich der
Überprüfung allgemein gültiger Bewertungsmaßstäbe ist ebenfalls vergleichbar416
. Auch in der Kontrollpraxis des EuGH geht es nach den o.g.
Erwägungen vor allem um die Berücksichtigung schwerer Rechtsfehler, die
ohne weiteres erkennbar bzw. feststellbar sind. Es erfolgt, wie sie nach der
nationalen Lehre, eine Wertung des Normzwecks und betroffener Belange417
. Allerdings ist eine eher restriktive Tendenz des EuGH zu beobachten,
evidente Fehler im Rahmen dieser Wertung anzuerkennen, insbesondere bei
mit der Wertung verbundenen materiellen Rechtsfragen418 . Dem deutschen
Ansatz einer materiell sehr weitgehenden gerichtlichen Prüfungskompetenz
stehen dafür auf EG-Ebene stärker verfahrensorientierte Modelle gegenüber,
wie dies auch in Frankreich und Großbritannien der Fall ist419 . Die vom
EuGH übernommenen kompensatorischen Elemente von Anwendungsrichtlinien
und Verfahrensrelevanz erinnern im Übrigen erheblich an Maßstäbe
aus dem Risikoverwaltungsrecht, auf das noch später einzugehen sein
wird420 . Letztlich geht es um das Prinzip einer funktionsgerechten Machtverteilung
(Gewaltenteilung) zwischen Gesetzgeber, Verwaltung und Gerichten,
welches als Organisationsprinzipien auch auf EG-Ebene zu berücksichtigen
ist421 . Das ergibt sich nicht zuletzt aus Art. 6 EMRK422 .
416 Schlette (FN 400), zur Offensichtlichkeit eines Beurteilungsfehlers,:S. 273 ff.;
Rechtsvergleich mit deutscher Ermessensfehlerlehre: S. 351
417 Vgl. hierzu Pache (FN 337), S. 399
418 So Ehrlich, in: Bieneck (FN 4), § 16 Rn 50
419 Pietzker, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (FN 362), S. 111 unter Verweis u.a.
auf Kokott, DÖV 1998, 335, 336 f.
420 Vgl. Wahl, NVwZ 1991, S. 409, 418
421 Schmidt-Aßmann. in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (FN 362), S.37
422 Frowein, in: Frowein, (FN 369), S. 284
110

II. Gesetzesbindung und Gestaltungsspielraum der Verwaltung
5. Die rechtlichen Folgen fehlerhafter Ermessensausübung
Ein Vergleich der gerichtlichen Prüfungstiefe im nationalen und Gemeinschaftsverwaltungsrecht
bedarf auch der Frage nach den Fehlerfolgen. Konkrete
Regelungen zur gerichtlichen Kassation von Verwaltungsakten, wie sie
die §§ 45 und 46 VwVfG vorsehen, gibt es im allgemeinen Gemeinschaftsverwaltungsrecht
ebenso wenig wie in der Dual-use-VO. Daher ist das nationale
Recht anwendbar.
Nach § 44 VwVfG kommt es ausnahmsweise zur Nichtigkeit von Rechtsakten,
wenn dies offensichtliche, besonders schwere Fehler der Verwaltung betrifft.
Bei Würdigung aller Tatsachen muss der Durchschnittsbürger erkennen
können, dass die Maßnahme fehlerhaft war423 . § 44 Abs. 2 VwVfG
zeigt, dass die Maßstäbe dafür gegenüber der Evidenzrechtsprechung des
EuGH höher angesiedelt sind. Neben schwerwiegenden Verfahrensfehlern,
zu denen gerade nicht die Begründungspflicht zählt, stehen ganz erhebliche
materielle Fehler, die an Straftaten und einer Verletzung der guten Sitten fest
machen. Es geht nicht um bereichsspezifische Wertungen und Abwägungen,
wie sie der EuGH im Sinne einer Verhältnismäßigkeitskontrolle vornimmt.
In Folge fehlerhafter Ermessensausübung kann das Gericht eine Entscheidung
nach § 46 VwVfG aufheben oder gem. §§ 86, 113 Abs. 2 und 3 VwGO
selbst entscheiden424 . Dies hängt davon ab, ob eine Entscheidung zwingend
hätte anders getroffen werden müssen, also Auswirkungen des Fehlers auf
die Entscheidung bestehen. Es geht um eine gerichtliche Wertung der zulässigen
Fehlertoleranz, keinesfalls um eine Beweislast des Betroffenen für die
Auswirkungen des Fehlers425 . Dieser Wertungsspielraum der Gerichte
scheint dem Evidenzkriterium des EuGH zu ähneln, das sich allerdings auch
auf materielle Rechtsfehler bezieht. Wenn eine anderweitige Sachentscheidung
denkbar ist, führen Zuständigkeits- und Verfahrensmängel zur Aufhebung
der Entscheidung nach § 46 VwVfG426 .
Im nationalen Recht ordnet § 45 VwVfG eine nachträgliche Heilung oder
Unbeachtlichkeit von Verfahrensfehlern an. Dadurch könnte die Effizienz
des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigt werden. Eine sanktionslose Nachholung,
z.B. der Mitwirkungsrechte des Antragstellers, könnte die Missachtung
des Gemeinschaftsrechts durch die Mitgliedstaaten begünstigen. Im Einzel-
423 Bull/Mehde, Verwaltungsrecht und Verwaltungslehre, S. 324 ff.
424 Zum nationalen Recht: Alexy, JZ 1986, 707
425 Fehling/Kastner/Wahrendorf (FN 309), § 114 VwGO, Rn 54
426 Starck, in: Bullinger (FN 299), S. 38
111

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
fall muss diese Regelung daher wegen des gemeinschaftsrechtlichen Effizienzgebotes
zurücktreten427 .
Fehler ziehen im gemeinschaftsrechtlichen Verfahren häufig ernstere Konsequenzen
nach sich als nach dem nationalen Recht. Verstöße sollen dort
stets beachtlich sein, es sei denn, es können Auswirkungen des Fehlers auf
die Entscheidung ausgeschlossen werden428 . Im Gemeinschaftsrecht führt
jeder Verfahrensverstoß zur Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsaktes. Es kann
bei offensichtlichen Fehlern auch eine Nichtigkeit der Entscheidung angenommen
werden. Nach der Theorie der Nichtexistenz entfaltet ein Rechtsakt
keine Rechtswirkung, wenn er Fehler aufweist und diese besonders schwerwiegend
und offenkundig sind. Er sei dann weder für diejenigen, für die er
bestimmt sei, noch für die Stelle, die ihn erlassen habe, verbindlich, ohne
dass eine vorherige richterliche Entscheidung erforderlich sei. Die Tatsache,
dass dieser Rechtsakt keine Wirkung entfalte, könne im Übrigen auch außerhalb
der vorgesehenen Rechtsbehelfsfristen festgestellt werden429 . Die
Nichtigkeit macht den formalen Aufhebungsakt des Gerichtes verzichtbar.
Diese Rechtsprechung folgt der dargelegten französischen Rechtstradition,
wonach die Verwaltungsgerichte auf die Untersuchung der vom Kläger geltend
gemachten Klagegründe beschränkt sind. Unter Rücksichtnahme auf
die Gewährleistung der öffentlichen Ordnung muss das Gericht nur schwerwiegende
Rechtfehler berücksichtigen430 .
Der in Einzelbereichen geringeren materiell-rechtlichen Kontrolle des
EuGH steht in jedem Fall eine striktere Überprüfung verfahrensrechtlicher
Garantien bei der Ausübung des Entscheidungsspielraums gegenüber431 . Die
Einhaltung der Verfahrens- und Formvorschriften bietet aus seiner Sicht sehr
wichtige Anhaltspunkte für die materielle Rechtmäßigkeit der Entscheidung432
. Im Vergleich der Ermessensfehlerlehre und der Grenzen von Beurteilungsspielräumen
mit dem Gemeinschaftsrecht ergeben sich folgende
Konsequenzen:
(1) Im Ergebnis würde eine Beschränkung von §§ 45, 46 VwVfG durch
gemeinschaftsfreundliche Auslegung zu einer Aufhebung der Verwal-
427 Mit Beispiel der Kooperationspflichten der Mitgliedstaaten und der Vorrangwirkung
gegenüber § 45 VwVfG: Ehrlich (FN 62),S. 92/ 94
428 Gornig/Trüe, JZ 2000, 395, 397
429 EuGH, Rs C-137/92 - BASF u. a./Kommission, Slg. 1994 I, 2555; aus Sicht von
Schwarze ist dies aber die Ausnahme, (FN 198), S. LX und 285
430 von Danwitz (FN 197), S. 84
431 EuGH, Slg. 1991, I-5469 Rn 13 f. und I-5502, Rn 27 ff. – TU München
432 Schwarze (FN 198), S. 308
112

II. Gesetzesbindung und Gestaltungsspielraum der Verwaltung
tungsentscheidung führen. Eine Ausfuhrgenehmigung wäre so noch
nicht erteilt. Sie müsste in einem neuen Verfahren beschieden werden.
Dort könnte die verbesserte Begründung heilend nachgeschoben werden.
Eine nach Gemeinschaftsrecht mögliche Nichtigkeit der Ablehnungsentscheidung
würde damit zur selben Rechtsfolge wie die Aufhebung
führen. Dem Begehren des Ausführers ist so nicht Genüge getan.
(2) Soweit es in seinem Interesse liegt, hat er Anspruch auf eine Bescheidung
des Antrages. Den Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung
kann er gegenüber der zuständigen Behörde geltend machen. Im
Ergebnis kommt es in beiden Rechtsbereichen faktisch zu vergleichbaren
Fehlerfolgen.
(3) Eine Genehmigungsentscheidung des Gerichts wäre ausnahmsweise
bei Sachverhalten möglich, in denen die Entscheidungsprärogative der
Behörde nicht beeinträchtigt wäre, weil die Ausfuhrgenehmigung in jedem
Fall hätte erteilt werden müssen. Eine solche Ermessensreduzierung
auf Null 433 wäre z.B. denkbar, wenn bei identischen Sachverhalten
und unveränderter Gefahrenlage eine anderweitige positive Entscheidung
aus der Vergangenheit hätte berücksichtigt werden müssen. Eine
Selbstbindung der Verwaltung liegt vor, wenn sachliche Gründe für eine
abweichende Beurteilung fehlen. In der Praxis ist das kaum denkbar,
da die absolute Vergleichbarkeit zweier Genehmigungsanträge
kaum gegeben ist. Bei den technischen Eigenschaften des Ausfuhrgutes
ebenso sowie den Prognosen zur Endverwendung und sicherheitspolitischen
Konsequenzen differieren die Anträge regelmäßig.
6. Gemeinsamkeiten der gerichtlichen Prüfungstiefe im nationalen
Recht und Gemeinschaftsverwaltungsrecht
a) Vergleich der Fehlerlehren
Der EuGH erkennt einen umfassenden Entscheidungsspielraum der Verwaltung
an. Aus den Parallelen zum französischen Recht lässt sich schließen,
dass dieser durchaus einer richterlichen Kontrolle zugänglich ist, wie sie im
nationalen Recht erfolgt. Der EuGH beschränkt sich bei der Prüfung der
Tatsachenwürdigung umso mehr, je weiter das der Entscheidung zu Grunde
liegende Ermessen ist und je unsicherer sich die künftigen Auswirkungen
der Entscheidung beurteilen lassen. Gegenüber normativen Akten kann auch
433 Dazu Wolff (FN 174), S. 103 Rn 60
113

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
ein Verstoß gegen den Ermächtigungszweck oder eine gezielte Umgehung
vorgegebener Verfahren als Ermessensmissbrauch geltend gemacht werden.
Bei behördlichen Einzelentscheidungen sind diese Missbräuche kaum praxisrelevant434
. Die Kontrolle beschränkt sich auf die Prüfung der Verhältnismäßigkeit
einer Maßnahme und die Frage, ob diese offensichtlich ungeeignet
ist. Die Beurteilung künftiger Entwicklungen ist von Rechts wegen
nur zu beanstanden, wenn die getroffene Maßnahme offensichtlich irrig erscheint
435 . Gleichzeitig steigen mit dem Ermessen die Anforderungen an die
Verfahrensvorgaben, insbesondere die Begründungspflicht der Behörde.
Dies ist wichtig, weil Verfahrensfehler zur Nichtigkeit von Rechtsakten führen
können.
Ähnliche Prüfungsschritte gelten auch im Rahmen der nationalen Maßstäbe.
Die verfassungsmäßige Kontrolle des konkreten Verwaltungshandelns bezieht
sich auf die Sachverhaltsermittlung, Verfahrensgestaltung und die inhaltliche
Kontrolle der Entscheidung selbst. Auch hierbei werden Ermessensfehler
in Form von Überschreitungen und Missbräuchen, der im Rechtsstaatsprinzip
verankerter Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, das Willkürverbot
und die Freiheitsrechte einbezogen. Im Rahmen der Maßstäbe von §
144 VwGO und § 40 VwVfG wird dies am Erfordernis einer pflichtgemäßen
Ermessensausübung bzw. am Ermessensfehlgebrauch festgemacht.
Auch evidente Tatsachenirrtümer, wie sie der EuGH missbilligt, sind von
der nationalen Lehre erfasst. Eine möglicherweise anderweitige Sachentscheidung
im Sinne des § 46 VwVfG erscheint dann kaum denkbar.
Als wesentlicher Unterschied zwischen nationalen und gemeinschaftsrechtlichen
Prüfungsansätzen verbleibt die Steuerung der Kontrollintensität durch
das Evidenzkriterium und die damit verbundenen Wertungen. In Verfahren,
wo es trotz vorliegender Ermessensfehler zu einer Beibehaltung der Entscheidung
kommt, wird die Rechtsverletzung des Klägers hingenommen.
Das Evidenzkriterium sorgt dafür, dass die Verwaltungsautonomie bis zu einem
bestimmten Grad Vorrang behält. Nach der nationalen Ermessensfehlerlehre
könnte die Ermessenüberschreitung oder eine fehlerhafte Interessenabwägung
im Rahmen der Verhältnismäßigkeit bei vergleichbaren Fällen
scheinbar leichter gerügt werden. Da dies aber ebenfalls über Abwägungen
und Wertungen geschieht, kommt es zu einem mit der Evidenzsteuerung
vergleichbaren Effekt. Bereichspezifische Entscheidungsspielräume bleiben
434 Dazu mit Beispielen: Schwarze (FN 198), 314, 318
435 EuGH, Rs. 265/87 - Schräder, Slg. 1989, 2237, 2270; Rs. C-280/93 - Bananenmarktordnung,
Slg. 1994, I-4973; zur offenischtlich irrigen Annahmen vgl. EuGH, Rs. C-
295/94 - Hüpeden, Slg. 1996, I-3375
114

II. Gesetzesbindung und Gestaltungsspielraum der Verwaltung
durch die Gerichte graduell unangetastet. Gemeinschaftsverwaltungsrecht
und nationales Verwaltungsrecht führen danach regelmäßig zu vergleichbaren
Ergebnissen. Verfahrensfehler, wie die mangelhafte Entscheidungsbegründung,
führen im Gemeinschaftsrecht zu einer Nichtigkeit der Entscheidung,
während es bei materiellen Ermessensdefiziten durch das Evidenzkriterium
zu einer weniger strikten Bewertung der Rechtswidrigkeitsfrage
kommen kann.
Im Vergleich der praktischen Rechtsanwendung divergieren nationale und
gemeinschaftsrechtliche Prinzipien vor allem deshalb, weil die EU eine
dogmatische Trennung von Tatbestand und Rechtsfolge nicht kennt, sondern
beide in einer umfassenden Doktrin der Entscheidungs- und Gestaltungsfreiheit
der Verwaltung aufgehen436 . Auch im Gemeinschaftsrecht geht es
darum, administrative Gestaltungsfreiheit, bürgerschaftliche Rechtsschutzgewährung
und parlamentarische Verantwortung angemessen zu verorten.
Entscheidungsfreiheit in Folge rechtlicher Vorgaben ist immer gebunden
und frei zugleich, da die Verwaltung immer zur Beachtung der Rechtsschranken
verpflichtet ist437 . Die strukturellen Gemeinsamkeiten von Beurteilungsspielraum
und Ermessen lassen beide Rechtsinstitute als Subkategorien
administrativer Gestaltungsmacht erscheinen. Deren Kontrollmaßstäbe
gleichen sich mit Rücksicht auf den Anspruch rechtlichen Gehörs stark438 .
Schließlich zielt Ermessen auf eine einzelfallbezogene Tatbestandsergänzung
der offenen Rechtsfolge. Vergleichbares geschieht beim Beurteilungsspielraum,
der als Rechtsschöpfung zweiter Stufe durch Bildung konkretisierender
Untersätze verwirklicht wird. Die strukturellen Trennlinien von
Tatsachen- und Rechtsfragen lassen sich aber nicht immer erkennen439 . Es
muss berücksichtigt werden, dass in allen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten
Entscheidungsspielräume der Verwaltung und zu den deutschen Ansätzen
Parallelen bestehen. Wegen der sehr starken Verknüpfung des Themas
mit der machtpolitischen Verteilung und dem Staatsorganisationsgefüge als
Ganzes ist eine Konvergenz der Mitgliedstaaten aber erheblich gehemmt.
Der EuGH bezieht die Besonderheiten der Rechtsschutzsysteme bei seinen
Erwägungen ein, auch bei der Bewertung der Reichweite von Verwaltungsautonomie440
. Im Ergebnis sind die Erwägungen der nationalen Fehlerlehre
im Lichte der weitgehend vergleichbaren EuGH-Rechtsprechung anwend-
436 Mit diesem Fazit vgl. Simonsen, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7), Bd.1, Art. 6 Dualuse-VO,
Rn 15
437 Rhinow, in: Bullinger (FN 299), S. 77
438 von Danwitz (FN 197), S. 84
439 Herdegen/Richter, in: Frowein (FN 369), S. 247
440 Schwarze (FN 198), S. 297
115

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
bar, so dass praktische Auswirkungen dogmatisch unterschiedlicher Ansätze
weder bei Verfahrens- noch Rechtsfehlern gegeben sein dürften. Das gilt erst
recht, wenn man weit reichende Entscheidungsspielräume der Verwaltung
i.V.m. Prognoseentscheidungen anerkennt 441 .
b) Einheitliches Prüfungsschema und Gewichtung der Evidenzlehre
Im Ergebnis eröffnet das Gemeinschaftsrecht eine mit § 114 VwGO vergleichbare
Kontrolle der Verwaltungsentscheidungen. Verfahrensfehler werden
genauso wie Richtlinienverstöße, Verstöße gegen den Gleichheitssatz
und Verhältnismäßigkeitsprüfung einbezogen. Die Gewichtung des Rechtsfehlers
erfolgt beim EuGH allein im Rahmen der Evidenzkontrolle, was
dann zur Nichtigkeit der Entscheidung führt. Dies ist letztlich mit der Abwägung
der betroffenen Interessen im Rahmen der Verhältnismäßigkeit vergleichbar,
die auch im nationalen Recht vorgesehen ist. Hierbei können aufgrund
der materiellen Wirkung des § 39 VwVfG auch Verfahrensfehler einbezogen
werden. Bei Gemeinschaftsrechtsakten ist die Möglichkeit der Heilung
von Verfahrensfehlern im Sinne des § 45 VwVfG durch den Anwendungsvorrang
präkludiert. Der dort formulierte Sanktionsgedanke der Nichtigkeit
bei Verfahrensfehlern muss auch von deutschen Gerichten berücksichtigt
werden und zur Aufhebung der Entscheidung führen. Folgendes
einheitliches Prüfungsschema lässt sich nach diesen Feststellungen aus beiden
Lehren festhalten:
116
I. Formelle Rechtmäßigkeit
1. Zuständigkeit
2. Verfahren: zutreffende und vollständige Sachverhaltsermittlung
(evidenter Tatsachenirrtum, Ermessensfehlgebrauch), Einhaltung
weiterer Verfahrensvorgaben, z.B. Berücksichtigung der Verteidigungsrechte
3. Form: Einhaltung des Begründungserfordernisses (Ermessensfehlgebrauch)
II. Materielle Rechtmäßigkeit bzw. Inhaltskontrolle
1. Feststellung des Ermessensrahmens: Berücksichtigung der Verfassungs-
oder Gemeinschaftsziele, Normzweck und verfassungs-
441 So auch Wolffgang, DVBL. 1996, 277, 284 unter Verweis auf Bleckmann, in: Grewe/Rupp/Schneider
(FN 391), S.25 ff., Gornig/Trüe, JZ 1993, S. 890, aber auch
Schwarze (FN 198), S. 454 ff. ; s.a. Wolffgang, in: Ehlers/Wolffgang/Lechleitner (FN
128), S. 39 ff., 70

III. Typus administrativen Handelns bei der Ausfuhrgenehmigung
konforme Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe, Berücksichtigung
von Grundrechtseingriffen und Beweislastfragen (Ermessensmissbrauch
oder -fehlgebrauch)
2. Selbstbindung der Verwaltung: Konkretisierung unbestimmter
Rechtsbegriffe/ Typisierung von Ermessenssachverhalten durch
Richtlinien, Anwendung der vorhandenen Richtlinien und Beachtung
des Willkür- bzw. Diskriminierungsverbotes (Ermessensfehlgebrauch,
Ermessensüberschreitung)
3. Verhältnismäßigkeit des Eingriffs: Geeignetheit und Erforderlichkeit
des Eingriffs, Interessenabwägung i.V.m. Normzweck (Ermessensüberschreitung,
Disproportionalität)
III. Evidenzlehre des EuGH
Wertung der Intensität des Rechtsfehlers i.V.m. betroffenen Belangen
und Normzweck (Ähnlichkeiten zur Angemessenheitsprüfung
im Rahmen der Verhältnismäßigkeit); u.U. abweichende Gewichtung
von Verfahrensfehlern im Vergleich zum nationalen Recht
7. Zusammenfassung der Ergebnisse
Aus rechtssystematischen Gründen muss auch weiter unterschieden werden,
welcher Kontrollmaßstab bzw. welche Ermessensfehlerlehre im konkreten
Fall anzuwenden ist. Wegen der Zweigleisigkeit des Verfahrensrechts richtet
sich diese nach der Herkunft der materiellen Norm, die einen Entscheidungsspielraum
der Verwaltung vorsieht. Die Dogmatik des Gemeinschaftsverwaltungsrechts
steht einer einheitlichen Anwendung der Ermessensfehlerlehren
nicht entgegen. Sie unterscheiden sich dadurch, dass gemeinschaftsrechtliche,
nur offensichtliche inhaltliche Ermessensfehler, gerügt
werden können während im nationalen Recht Verfahrensfehler weniger erheblich
sind. Im Vergleich zur deutschen Dogmatik kommt es zu einer verstärkten
Bedeutung des Verfahrens. Darauf müssen die nationalen Behörden
bei der Umsetzung von Gemeinschaftsrecht achten.
III. Typus administrativen Handelns bei der Ausfuhrgenehmigung
Nach dieser allgemeinen Betrachtung der rechtsdogmatischen Ansätze des
Entscheidungsspielraums wird die rechtliche Qualität einer Ausfuhrgenehmigungsentscheidung
geprüft. Dabei kommt es auf das Prognoseelement an,
117

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
das der Gefahrenbewertung immanent ist. Hier ergibt sich ein bestimmter
Prüfungsmaßstab für die Sachverhaltsermittlung und -bewertung durch die
Behörde sowie auch für die gerichtliche Kontrolle der administrativen Entscheidung.
1. Die Prognoseentscheidung in der Exportkontrolle
Sowohl nach AWG sowie auch der Dual-use-VO kommt es für die Erteilung
der Ausfuhrgenehmigung auf das Vorliegen einer Gefahr bzw. Gefährdung
für die dort geschützten Rechtsgüter bzw. Interessen an. Die dafür notwendige
Behördeneinschätzung hat Prognosecharakter, da sie sich auf eventuelle
mögliche künftige Ereignisse im Zusammenhang mit der Verwendung der
Lieferung bezieht. Es kommt auf die Frage nach den objektiven Anhaltspunkten
für mögliche Rechtsgutgefährdungen ebenso an, wie auf die rechtlichen
Maßstäbe zur Bewertung der tatbestandlich geforderten Gefahren-
oder Störungssituation.
a) Vorbemerkungen zum Vergleich der Regelungsbereiche in AWG
und Dual-use-VO
Beim Grundsatz der Außenwirtschaftsfreiheit gibt es hinsichtlich der Normierung
selbst keine Abweichungen. Beschränkungen sind die Ausnahme
und müssen durch eine Ermächtigungsnorm gedeckt sein. Dies gilt auch bei
Versagung einer Genehmigung. Sie muss sachlich gerechtfertigt und begründet
sein. Mit Blick auf die Genehmigungskriterien stimmen Entscheidungen
bei Genehmigungspflichten der Dual-use-VO nach Art. 9 Abs. 1
Dual-use-VO und § 3 Abs. 1 AWG und § 7 AWG letztlich - wenn auch in
etwas anderer Formulierung und Reihenfolge - inhaltlich überein442 . Dies
wird der Sachlage und rationalen Vergleichbarkeit der jeweiligen Kontrollansätze
gerecht. Im Ergebnis wird man selbst bei Annahme einer unterschiedlichen
dogmatischen Verankerung der Genehmigungspflicht zu gleichen
Entscheidungen kommen müssen.
Was die verfassungsrechtliche Einstufung des Normcharakters und des damit
verbundenen Entscheidungsspielraumes angeht, ist die im Gegensatz zu
§ 3 AWG abweichende Formulierung der Dual-use-VO bedeutsam. Es gibt
inzwischen eine Reihe von Stimmen, die davon ausgehen, dass Art. 8 i.V.m.
442 Zur nationalen Regelung des § 1 AWG vgl. Teil 1 II.5.b) und zu Art 1 EG-VO Teil 1
II.2.b), zum Vergleich der Genehmigungskriterien so im Ergebnis: Haddex (FN 4),
Bd. 1, Teil 6 Rn 397 sowie eingehend dazu: Teil 1 I.5.d)
118

III. Typus administrativen Handelns bei der Ausfuhrgenehmigung
Art. 9 Dual-use-VO als Ermessensnorm einzustufen ist443 . Zumindest die
Formulierungen in den Vorschriften wie kann ablehnen oder die negative
Formulierung im Zusammenhang mit Überlegungen sowie der offene Kriterienkatalog
sprechen für diese Auslegung. In der Konsequenz wird geschlussfolgert,
dass die europäischen Verfahrensgrundsätze für die Ausübung
des Ermessens anzuwenden seien, sie wären insbesondere durch die
Rechtsprechung des EuGH geprägt. Im Ergebnis könnte dann eine nur eingeschränkte
gerichtliche Überprüfung des Entscheidungsspielraums erfolgen,
was sich vor allem auf eine Beschränkung der Fehlerkontrolle auswirke.
Ausgehend von dem bereits hinlänglich beschriebenen Prinzip der Außenwirtschaftsfreiheit
gibt es dazu aber auch Gegenstimmen. Insbesondere gingen
die zuständigen Behörden wegen der Notwendigkeit der Gefährdung der
im Kriterienkatalog genannten Interessen von einem Anspruch des Antragstellers
auf Ausfuhrgenehmigung aus, es sei denn, es liegen Anhaltspunkte
für die gesetzliche Ausnahme vor444 . Die hinter den jeweiligen Auffassungen
stehenden systematischen Argumente sollen deshalb noch einmal
herausgestellt werden, vor allem mit der Fragestellung, ob es dabei wirklich
zu abweichenden Prüfungsergebnissen kommt. Zuvor werden die sich in
Verbindung mit der genehmigungsimmanenten Gefährdungs- bzw. Verwendungsprognose
ergebenden Qualitätsmerkmale der Genehmigungspflicht
näher untersucht.
b) Verwendungsprognose und Sachverhaltsermittlung
aa) Verwendungsprognose als Grundlage der Ausfuhrgenehmigung
Im Rahmen der bei jeder Ausfuhrgenehmigungsentscheidung zu treffenden
Gefahrenprognose stellt sich bei Dual-use-Gütern implizit immer auch die
Frage der Verwendungsprognose, das heißt, ob eine militärische Endverwendung
des Gutes oder eine sonstige sensitive Endverwendung in Frage
kommt. Die Gefahrenprognose bezieht sich also auf die Endverwendung
und die daraus resultierende Rechtsgutgefährdung. Sie muss sich auf einen
Sachverhalt stützen, der hinreichende Anhaltspunkte für die Endverwendung
des Ausfuhrgutes bietet. Neben der technischen Qualität müssen Empfänger
und Endverwender sowie deren potenzielle Verwendungsabsichten geklärt
443 Ehrlich (FN 62), S. 106; Wolffgang, DVBl. 1996, 277, 284 VG Frankfurt a.M. (Urteil
vom 08.05.2003 1E 3273/02(1), Besprechung von Ott, AW-Prax 2003, S. 353, 355,
eingehend zu Hintergrund, Handhabung und gerichtlicher Prüfung der „Entscheidungsprärogative“
Simonsen, in: Ehlers/Wolffgang/Lechleitner (FN 128), S.77 ff.
444 Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), G. Rn 63 ff.
119

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
werden445 . Aber weder der Antragsteller noch die Behörde können sicherstellen,
dass die vorliegenden Angaben zur Endverwendung Realität werden
und vor allem bleiben. Es schließt sich deshalb die Frage an, ob es dennoch
ein Restrisiko gibt oder, tatbestandsmäßig gesprochen, wie hoch die Gefahr
einer gesetzlich missbilligten Endverwendung ist446 . Die Bewertung die Erkenntnisse
wird schließlich regelmäßig auch anhand bisher nicht absehbarer
Ereignisse in der Zukunft erfolgen müssen, weist gewissermaßen immer einen
Prognosecharakter auf.
Die Erfüllung eines Genehmigungstatbestandes führt zunächst zu einer Genehmigungspflicht.
Dies trifft aber keine Aussage über die Genehmigungsfähigkeit
eines entsprechend gestellten Antrages des Ausführers. Dies gilt
vor allem für gelistete Güter, deren Ausfuhr bei gesetzlich nicht missbilligter
Endverwendung, also einer positiven Verwendungsprognose, grundsätzlich
genehmigt wird. Bei den Verwendungstatbeständen bzw. ungelisteten Gütern
ist eine solche Prognose der Behörde zusätzlich Voraussetzung dafür,
dass überhaupt eine Genehmigungspflicht besteht. Die Endverwendungsprognose
ist also nicht nur Instrument der Entscheidungsfindung sondern
wirkt für die Genehmigungspflicht konstitutiv447 . Ohne eigene oder vom
BAFA vermittelte Kenntnis des Ausführers von einer tatbestandlich relevanten
Endverwendung seiner geplanten Ausfuhr gibt es keine rechtliche Handhabe,
vor allem aber auch keine Sanktion bei fehlendem Genehmigungsantrag.
Erst nach Feststellung eines für die Genehmigungspflicht einschlägigen
Sachverhaltes kann die tatsächliche Gefahr für die schützenswerten Interessen
und Rechtsgüter bewertet werden. Hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung
müssen beide Schritte, also Verwendungsprognose auf der einen sowie
Gefahrenprognose auf der anderen Seite rechtssystematisch unterschieden
werden. Sie fallen jedoch zusammen, wenn es für die Genehmigungspflicht
nicht auf die mögliche Verwendung ankommt.
bb) Zutreffende Sachverhaltsermittlung
Die Feststellung des zutreffenden Sachverhalts ist Ausgangspunkt jeder Behördenentscheidung,
ganz unabhängig von der Frage eines Beurteilungsoder
Ermessensspielraumes. Im nationalen Recht gilt hierbei der Amtsermittlungs-
und Untersuchungsgrundsatz gem. § 24 VwVfG. Die Behörde
muss den Sachverhalt ermitteln. Sie kann sich Beweismitteln, wie Auskünf-
445 Zu den Antragserfordernissen: Haddex (FN 4), Bd. 1, Teil 6 Rn 334 ff.; nähere Angaben
zu Ausfuhr, Ausfuhrgut, Empfänger und Endverwendung
446 Zu den Anforderungen an die Abgrenzung der Gefährdung vom Restrisiko, v. Bogdandy
(FN 4), S. 77
447 Haddex (FN 4), Bd. 1, Teil 5 Rn 332a
120

III. Typus administrativen Handelns bei der Ausfuhrgenehmigung
ten und Anhörungen der Beteiligten, bedienen. Grundsätzlich ist den Beteiligten
gem. § 29 VwVfG Akteneinsicht zu gewähren448 . Die Untersuchungsmaxime
ist auch auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene anerkannt.
Für alle Genehmigungstatbestände gilt zunächst, dass die im Antrag statuierte
Endverwendung schlüssig sein muss. Die Darlegung des Sachverhalts
muss unter Vorlage bestimmter Nachweise substantiiert erfolgen und einen
logischen Zusammenhang aufweisen. Dazu gehört auch die technische Eignung
des Ausfuhrgutes zum angegebenen Zweck. Darüber hinaus ist die
Plausibilität, also Glaubhaftigkeit der Darstellung der zivilen Endverwendung
einer Lieferung zu beurteilen. Dieser Grundsatz ist bei zivil verwendbaren
Dual-use-Gütern noch bedeutsamer als bei Rüstungsgütern, deren
Verwendung nach technischen Eigenschaften regelmäßig eindeutig ist449 .
Bei gelisteten und ungelisteten Dual-use-Gütern konzentriert sich der Entscheidungsprozess
auf die Frage der Genehmigungsfähigkeit, also einer Erteilung
oder Ablehnung der Genehmigung. Die Bewertung eines Genehmigungsantrages
ist bei Dual-use-Gütern deutlich komplexer als bei Rüstungsgütern.
Hier steht die Frage der tatsächlichen Verwendung im Vordergrund.
Bei Rüstungsgütern stellt sich allenfalls die Frage, in wessen Hände sie fallen.
Die Gesamtheit der entscheidungsrelevanten Tatsachen liegt somit klar
auf dem Tisch. Die Ermittlung des Sachverhaltes ist schwieriger und aufwendiger.
Die behördliche Prüfung erfordert eine verlässliche Prognose der
tatsächlichen Endverwendung einer Lieferung sowie der möglichen Verletzung
entsprechender Rechtsgüter. Insoweit unterscheiden sich die Kontrollansätze
von EU und nationalem Gesetzgeber nicht. Das Beispiel der schützenswerten
Belange i. S. des § 7 AWG oder des Art. 8 Dual-use-VO zeigt,
dass sich Sachverhalt und Wertung systematisch kaum trennen lassen450 .
Die Verwendungsprognose und die Bewertung des Missbrauchspotenzials
einer Lieferung müssen gemeinsam mit der politischen Bewertung des Empfängers
als Grundlage für eine Entscheidung aufbereitet werden. Je nach
Ziel einer Lieferung und Qualität des betroffenen Gutes erfolgt eine höchst
differenzierte Betrachtung. Neben die rechtlichen Genehmigungskriterien
treten die Instrumente einer Gefahrenprognose und die politischen Entscheidungsleitlinien.
Sie differenzieren vor allem bei der Bestimmung einer Gefahr.
So ist es bei Dual-use-Gütern ein großer Unterschied, ob sich die Verwendung
auf konventionelle Rüstungsgüter bezieht oder aber ein Programm
zur Herstellung von Massenvernichtungswaffen. Für die Prüfungsschritte
448 Zu den Verfahrenspflichten: Bull/Mehde (FN 423), Rn 619 ff.
449 Dazu Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), G. Rn 70
450 Vgl. Kadelbach (FN 194), S. 445
121

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
der Behörde bleibt daher festzuhalten: In einem ersten Schritt wird bei gelisteten
sowie ungelisteten Dual-use-Gütern die Plausibilität des dem Vorgang
zu Grunde liegenden Sachverhaltes, also der tatsächlichen Endverwendung,
festgestellt. In einem zweiten Schritt muss das Gefährdungspotenzial
eines Gutes in der Hand des Endverwenders, bezogen auf die nach Dualuse-VO
bzw. § 7 AWG geschützten Rechtsgüter, bewertet werden. Bei Dualuse-Gütern
steht die tatsächliche Endverwendung im Vordergrund. Empfänger
und/oder Endverwender spielen dafür eine gewichtige Rolle, allerdings
in vielen Fällen weniger deren Geschäftszweck, als vielmehr deren subjektiven
Absichten.
c) Instrumente der Erkenntnisgewinnung
Die der Gefahrenprognose implizite Verwendungsprognose erfordert möglichst
konkrete Erkenntnisse über eine potenzielle militärische Verwendung
des Ausfuhrgutes. Dazu gehören Empfänger und Endverwender des Gutes
sowie dessen Verwendungsabsicht. Je nach Empfängerland oder Zielregion
mag das Wissen um einen unmittelbaren oder auch mittelbaren militärischen
Nutzen der Verwendung die Ablehnung des Antrages nahe legen. Bei der
Verwendungsprognose ist der Exportkontrolleur zunächst auf die Angaben
des Antragstellers angewiesen. Insbesondere dessen Aussagen zur Endverwendung
des betroffenen Gutes werden auf ihre Schlüssigkeit und Plausibilität
überprüft. Eine eindeutige Missbrauchsabsicht des Verwenders dürfte
dem Antragsteller nur sehr selten bekannt sein. Dessen Kunde ist nicht in allen
Fällen der Endverwender. Auch die Verwendungsangaben des Kunden
gegenüber dem Antragsteller müssen nicht immer zutreffen, denn der bösgläubige
Waffenproduzent wird sich kaum gegenüber seinem Lieferanten zu
erkennen geben. Daher ist die umfassende technische und verwaltungsmäßige
Plausibilitätskontrolle des Vorganges angezeigt. Bei der technischen Analyse
wird die technische Eignung des betroffenen Gutes für den angegebenen
Verwendungszweck bewertet. Die Überprüfung des Empfängers oder
Endverwenders erfolgt an Hand von Behördenerkenntnissen, z.B. aus vorangegangenen
Antragsverfahren, öffentlichen Quellen. Dazu gehören u.a.
das Handelsregister oder Internetseiten, im Einzelfall auch aus nachrichtendienstlichen
Quellen451 . Hier kann auch die Nennung bestimmter Empfänger
in behördlichen Frühwarnschreiben eine Rolle spielen452 .
Endverbleib und -verwendung können zusätzlich mittels einer Erklärung des
Empfängers sichergestellt werden. Die Endverbleibserklärung muss je nach
451 Zum Prüfungsvorgang: Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), G. Rn 72 ff., S. 229
452 Vgl. Teil 1 II.5.f)
122

III. Typus administrativen Handelns bei der Ausfuhrgenehmigung
Fallgruppe unterschiedlich ausgestaltet sein, entweder als amtliche oder
privatschriftliche Erklärung oder aber bei bestimmten Ländern auch als Erklärung
im Rahmen von Importzertifikaten, teilweise werden in diesem Zusammenhang
für eventuelle Reexporte Zustimmungsvorbehalte geltend gemacht
453 . Ein weiterer Aspekt ist die Art der Ausfuhr, da die vorübergehende
Ausfuhr tendenziell weniger sensitiv ist. Auch der Verarbeitungsgrad des
Gutes, z.B. die Einstufung als Rohstoff, Vorprodukt, Endprodukt oder Technologie,
ist von Bedeutung 454 . Daran schließt sich auch die Frage der Verfügbarkeit
an, also ob das Gut im Umkreis des Empfängers bereits vorhanden,
anderweitig verfügbar oder beschaffbar ist. So muss z.B. eine Abgrenzung
der Lieferung von Ersatzteilen für bereits vorhandene Technik sowie
eines Upgrades erfolgen. Vor Ort erhältliche Technologie oder Entwicklungsstandards
oder Lieferungen von Wettbewerbern des deutschen Lieferanten
und deren Genehmigungsaussichten sind weitere zu berücksichtigende
Kriterien. Dabei müssen aus Gründen der Gleichbehandlung auch die
Entscheidungen für vorangegangene vergleichbare Lieferungen (Präzedenzfälle)
einbezogen werden 455 .
d) Erkenntnisdefizite
Die für exportkontrollrechtliche Sachverhalte maßgebliche Frage der Endverwendung
beinhaltet die für jede Verwaltung schwer zu handhabende Zukunftskomponente.
Selbst bei Ausschöpfung aller denkbaren Erkenntnismethoden
bleibt immer ein Element des Unwissens. Absolute Gewissheit wird
in der Regel nicht zu erzielen sein. Das liegt in der Natur von Prognosen.
Deshalb kann nur mit Erfahrungswissen der Behörde und Indizien gearbeitet
werden. Mit Prüfung der Plausibilität, Erfahrung und allgemein oder sonstigen
zugänglichen Informationen über das Ziel der Ausfuhr, z.B. Person,
Land und Region, können Wissenslücken geschlossen werden. Ein gewisses
Prognose – bzw. Bewertungsrisiko muss gleichwohl in Kauf genommen
werden. Die Komponente Unwissen soll durch verfahrenstechnische Instrumentarien
möglichst weitgehend überwunden werden456 .
Die Prognose der tatsächlichen Endverwendung eines Gutes - oder negativ
ausgedrückt - der Missbrauchsgefahr sollte möglichst fundiert sein. In Abwägung
der Interessen des freien Außenwirtschaftsverkehrs und der Verantwortung
von Exportkontrollen soll das unvermeidbare Restrisiko auf ein
453 Zu den Arten der Endverbleibsdokumente Haddex (FN 4),Bd. 1, Teil 6 Rn 365 ff.
454 Haddex (FN 4), Bd. 1, Teil 6 Rn 398
455 Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), G. Rn 74, S. 231
456 Simonsen, in: Ehlers/Wolffgang/Lechleitner (FN 128), S. 97 ff.
123

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
Minimum reduziert werden. Einzelne administrative Komponenten einer
möglichst effizienten Risikoanalyse und -bewertung im Zusammenhang mit
der Gefahrenprognose sind deshalb von Bedeutung. Bei der rechtlichen Vorgabe
einer Gefährdung im Genehmigungstatbestand erfolgt eine doppelte
Prognose, zunächst in Bezug auf die Bewertung der güterspezifischen Gefahr
und dann bei Bewertung des Empfängers bzw. Endverwenders. Die
Prüfung einer bei Antragstellung behaupteten zivilen Endverwendung des
Gutes muss möglichst sicherstellen, dass diese auch tatsächlich erfolgt. An
der Stelle knüpft auch die Notwendigkeit internationaler Zusammenarbeit
und Kooperation in EU und Regimes, aber auch auf UN und OECD-Ebene,
an. Wenn sich alle maßgeblichen Rüstungsproduzenten und Industriestaaten
an Exportkontrollen beteiligen, wird auch die Gefahr von Umgehungsgeschäften
und entsprechenden Restrisiken geringer sein. Auch der verfahrensspezifische
Informationsaustausch zwischen den Behörden ist hier von Bedeutung.
Er findet sowohl zwischen Mitgliedern der Exportkontrollregimes
oder auch auf Basis der Dual-use-VO statt, z.B. durch Notifizierungen über
bestimmte Ausfuhrgenehmigungen und Ablehnungen und mittels fallspezifischer
Konsultationen457 .
Die Verantwortung der Unternehmen wurde in den letzten Jahren stark erweitert,
denn die Ausfuhrkontrolle ist letztlich in hohem Maß auf die Mitwirkung
der Antragsteller angewiesen. Gerade sie kennen das konkrete Ausfuhrgeschäft
und die Umstände, unter denen die Verhandlungen geführt
worden sind, dazu in der Regel auch Profil und Bonität des Kunden. Der
Aufwand dafür wird für das Ausfuhrverfahren instrumentalisiert. Unter Einbindung
des institutionalisierten Ausfuhrverantwortlichen, der als Person
und in seinem Handeln zuverlässig sein muss. Beides ist Voraussetzung für
die antragsrelevante Zuverlässigkeit des Antragstellers458 . Auf diese Weise
wird eine optimale Gefahrenprävention sichergestellt. Die Zuverlässigkeit
eines Unternehmens wird von der Behörde nach § 3 Abs. 2 AWG bzw. im
Rahmen der sonstigen Überlegungen des Art. 8 Dual-use-VO berücksichtigt.
Dieser Ansatz ist auch deshalb erfolgreich, weil das Unternehmen auch ein
hohes Eigeninteresse daran hat, nicht in negative Schlagzeilen zu geraten.
Zudem müsste das Unternehmen bei Unzuverlässigkeit das Risiko verwaltungsrechtlicher
Sanktionen tragen. Es geht u.U. das Risiko ein, nicht mehr
457 Vgl. Teil 1 II.3.c) und Teil 1 II.4.b)
458 Vgl. Fassung vom 1.8.2001 , BAnz. 2001, S. 17281 , vgl. Haddex (FN 4), Bd. 1, Teil
6 Rn 344 ff.
124

III. Typus administrativen Handelns bei der Ausfuhrgenehmigung
genehmigungsfähig zu sein, was zumindest exportabhängige Unternehmen
in der Existenz gefährden könnte459 .
Hier ist von Bedeutung, dass neben dem Genehmigungsverfahren selbst andere
Anknüpfungspunkte für die Gefahrenprävention möglich sind. Sog. risikominimierende
Maßnahmen können Missbrauchsgefahren vorbeugen
oder diese aufdecken. Sie stehen selten in einem direkten Zusammenhang
zum Verwaltungsverfahren und werden begleitend bzw. flankierend eingesetzt.
Nur ganz ausnahmsweise können sie für die Gefahrenprognose im
konkreten Antragsverfahren hilfreich sein. Dazu gehören z.B. präventive
Abhörbefugnisse oder aber nachträgliche Überprüfungen, wie die Außenwirtschaftsprüfung460
. Auch eine administrative Überprüfung des tatsächlichen
Verbleibs der Ware ist denkbar. Solche Maßnahmen sind wegen der
justiziellen Kompetenzen nur mit Einverständnis des Empfängerstaates
möglich.
e) Mitwirkungspflichten und Beweislast
Wegen der an einem Sachverhalt verbleibenden Restzweifel stellt sich die
Frage, ob diese zu Lasten des Antragstellers gehen sollten oder der Grundsatz
"in dubio pro Ausführer“ gelten kann. Je nachdem, um welche Art des
Gutes es sich handelt, können die Mitwirkungspflichten und damit letztlich
auch die Darlegungs- bzw. Beweislast des Antragstellers für eine bestimmte
(zivile) Endverwendung unterschiedlich ausgeprägt sein. Hier entscheidet
sich, wer das Risiko einer Fehlprognose zu tragen hat. Auf den verfassungsrechtlichen
Rahmen dafür wird noch zurückzukommen sein. Zunächst sollte
lediglich festgehalten werden, dass die Graduierung der Anforderungen an
den Antragsteller und sein Bemühen um das Ausräumen jedweder Zweifel
hinsichtlich einer zivilen Verwendung der Lieferung aus Sicht der Exportkontrollliteratur
in Abhängigkeit der Korrelation von Gefahr und Risiko
steht. Der nahe liegende Zusammenhang zum polizeilichen Gefahrenbegriff,
der im Recht der inneren Sicherheit verwendet wird, könnte demnach auch
für die auf innere und äußere Sicherheit bezogenen Exportkontrollen zu
Grunde gelegt werden461 . Danach darf die Annahme einer Gefahr, je nach
Fallkonstellation und in Abhängigkeit zur Wertigkeit gefährdeten Rechtsguts
459 Dazu ausführlich Simonsen, in: Wolffgang/Ehlers/Lechleitner (FN 128), S.98
460 Von Portatius/ Berg, AW-Prax, 2004, 379, 381
461 So Ehrlich, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7), § 3 AWG Rn 13, vgl. auch Teil 1 I.5.e)
125

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
unterschiedlich hohen Anforderungen genügen 462 . Dies hat unmittelbare
Auswirkung auf die Beweislastverteilung.
f) Ergebnis
Die Prognose im Rahmen der exportkontrollrechtlichen Entscheidung muss
auf der Grundlage von Erkenntnisdefiziten erfolgen. Entsprechende kooperative
Verfahrensinstrumente sollen die Sachverhaltsermittlung erleichtern
sowie die aufgrund der Verwaltungsautonomie vorhandenen gerichtlichen
Kontrolldefizite kompensieren helfen. Dabei spielen die Reichweite der
Mitwirkungspflichten und Beweislastverteilung eine gewichtige Rolle, um
die Interessen aller Beteiligten angemessen zu wahren.
2. Qualität der Genehmigungsentscheidung
Nachdem die allgemeine Struktur exportkontrollrechtlicher Prognoseentscheidungen
im Kontext der Gefahrenbewertung geklärt ist, stellt sich die
Frage nach der rechtlichen Qualität einschlägiger Genehmigungsvorschriften.
a) Nationale Genehmigungstatbestände
Die Konzeption der Beschränkungsermächtigung des § 3 Abs. 1 S. 1 AWG
beinhaltet einen kriterienbedingten Anspruch auf Genehmigungserteilung.
Dafür spricht die nach dem Wortlaut positive Formulierung. Er sieht im
Grundsatz die Genehmigung vor, wenn nicht ausnahmsweise eine wesentliche
Gefährdung der in § 7 AWG genannten Rechtsgüter im Raume steht.
Daher handelt es sich um eine gebundene Entscheidung. Auf ein Ermessen
der Behörde gibt es keine Hinweise. Allerdings besteht, wie zuvor erwähnt,
auch bei der Entscheidung nach §§ 3 i.V.m. 7 AWG ein gewisser Entscheidungsspielraum,
da es maßgeblich auf die außen- und sicherheitspolitische
Bewertung des Sachverhaltes ankommt. Das hat erhebliche Auswirkungen
auf die Rechtswahrung des Ausführers, der bei Entscheidungsspielräumen in
Folge der begrenzten richterlichen Kontrolle nur noch bedingt seine Rechte
durchsetzen kann. Das ist wegen der Rechtsweggarantie nach Art. 19 Abs. 4
und der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nach Art. 20 Abs. 3 GG auf Fälle
begrenzt, in denen der Gesetzgeber dies beabsichtigt hat, weil allein der
Verwaltung die adäquate Erkenntniserlangung und Einzelfallbewertung
möglich ist. Für eine entsprechende Einschätzungsprärogative der Verwal-
462 Dazu bestätigend Bieneck, in: AW-Prax 2003, S. 460, 463; Sicherheitsinteresse und
freiheitliche Gesichtspunkte stehen hier in Korrelation: Calliess, DVBl. 2003, S.
1096,1104.
126

III. Typus administrativen Handelns bei der Ausfuhrgenehmigung
tung genügt aber auch bei Ausfuhrgenehmigungen nicht allein der Umstand,
dass es um Prognoseentscheidungen geht463 .
Es geht bei den Exportkontrollen regelmäßig um sicherheitspolitische Erwägungen.
Es besteht eine Konstellation, wo nur die Aktualität des Verwaltungswissens
und ihre Fachexpertise eine angemessene Entscheidung ermöglichen.
Die rechtliche Gestaltung der ständigen Veränderungen unterworfenen
außen- und sicherheitspolitischen Erwägungen erscheint nicht
möglich. Hinzu kommt die alleinige politische Verantwortung der Bundesregierung.
Gerade die außenpolitische Dimension, wie sie in § 7 Abs. 1
AWG relevant ist, erfordert einen Wertungsspielraum der Exekutive. Die
prognoseorientierte Einschätzungsprärogative der Verwaltung ist deshalb für
sämtliche sicherheitspolitisch motivierten Beschränkungen gem. § 7 Abs. 2
AWG gegeben464 . Im militärischen Bereich und Außenhandelsrecht ist die
ausschließliche Sachkompetenz der Verwaltung anerkannt465 . Der Zusammenhang
zwischen der Wahrung auswärtiger Beziehungen und sicherheitspolitischen
Erwägungen wurde bereits dargestellt466 . Einschätzungen in diesen
Bereichen erscheinen wegen der Sachnähe der Verwaltung und besserem
Informationszugang, beispielsweise bei geheimdienstlichen Erkenntnissen,
auch verfahrenstechnisch begründet467 . Ein davon abweichender Bewertungsanspruch
der Gerichte bei der Durchsetzung der Sicherheitskonzepte
der Bundesregierung würde den Grundsatz der Gewaltenteilung missachten.
Gefahren- bzw. Risikoabschätzung werden deshalb bei Exportkontrollen zu
Recht als ausschließliche Aufgaben der Exekutive bezeichnet468 .
Es kommt im Ergebnis nicht auf den Prognosecharakter der Entscheidung
an, sondern auf die politischen Einschätzungen, die der Bundesregierung
vorbehalten sind. Deshalb darf von einem bei den Ausfuhrgenehmigungstatbeständen
auf der Grundlage des § 3 Abs. 1 S. 1 AWG von einem Entscheidungsspielraum
der Genehmigungsbehörde ausgegangen werden. Hinzu
kommt aus systematischer Sicht, dass diese Vorschrift nach einer positiven
Feststellung des Nichtbestehens wesentlicher Gefährdungslagen verlangt,
die regelmäßig gar nicht geleistet werden kann, weil die Sachverhaltserkenntnisse
hierfür nicht ausreichen. Faktisch ist schon deshalb kein Geneh-
463 Vgl. Teil 2 II.3.b)aa)
464 So auch Ehrlich, in: Bieneck (FN 4), § 16 Rn 14
465 Dazu Hinweise von Fehling/Kastner/Wahrendorf (FN 309), § 114 VwGO, Rn 67
466 Vgl. Teil 1 I.5.b)
467 So im Ergebnis Beutel, in: Wolffgang//Simonsen (FN 7), § 7 AWG Rn 17
468 So unter Verweis auf BVerwGE 72, 300, 316: v. Bogdandy (FN 4), S. 53 ff., 77
127

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
migungsanspruch gegeben 469 . Bezogen auf die Rechtsfolge bleibt es rechtsdogmatisch
bei einer gebundenen Entscheidung. Angesichts der im Tatbestand
überaus weit gefassten Ablehnungsgründe des § 7 Abs. 1 AWG und
der damit verbundenen Entscheidungsspielräume erscheint es ausgeschlossen,
dass die Behörde im Einzelfall entgegen ihren außen- und sicherheitspolitischen
Überzeugungen eine Genehmigung erteilen müsste 470 . Auf ein
Entschließungsermessen der Behörde kommt es in der Sache nicht an. Der
Entscheidungsspielraum beschränkt sich auf die Bewertung der Gefahrensituation.
Ein besonderer Fall liegt beim kaum praxisrelevanten § 3 Abs. 1
Satz 2 AWG vor. Hier eröffnet das überwiegende volkswirtschaftliche Interesse
an einer Ausfuhrgenehmigung ein zusätzliches Behördenermessen.
Dabei handelt es sich um eine Koppelungsnorm, also einer Kombination aus
Beurteilungsspielraum und Ermessen 471 .
b) Gemeinschaftsrechtlicher Genehmigungstatbestand und die Entscheidungsprärogative
aa) Wortlaut und Normzweck
Für eine Ermessensqualität des Art. 8 i.V.m. 9 Abs. 1 Dual-use-VO sprechen
die Formulierung des Tatbestandes (kann) und der vage Überlegungsbezug
der Beschränkungsgründe. Ausgehend von dem Prinzip der Außenwirtschaftsfreiheit
erscheint bei Art. 8 i.V.m. Art. 9 Dual-use-VO ein Ermessen
der Behörde grundrechtlich nicht vertretbar. Es gibt andererseits keine teleologischen
Gesichtspunkte, die gegen ein Behördenermessen sprechen. Insbesondere
die einleitenden Erwägungen der Dual-use-VO geben dafür keinen
Anlass. Sie verweisen unter Punkt (3) lediglich auf ein gemeinsames
Kontrollsystem und harmonisierte Konzepte, nicht etwa auf abgestimmte
Entscheidungen, die eine einheitliche Dogmatik der Beschränkungen erfordern.
Man könnte zwar das Argument anführen, dass die dogmatische Einstufung
der gebundenen nationalen Genehmigungstatbestände bei Rüstungsgütern
im Erst-Recht-Schluss auf weniger sensitive Dual-use-Güter im
Sinne der EG-Verordnung ausgedehnt werden müsste. Sonst erschiene die
potenziell gefährlichere Lieferung von Rüstungsgütern (Anhang A der Ausfuhrliste)
gegenüber den nach der Dual-use-VO kontrollierten Gütern faktisch
privilegiert. Diese Auffassung würde nationales Recht über europäi-
469 Vgl. Sauer, in: Hohmann/John (FN 26), zu § 3 AWG Rn 11
470 Monreal/Runte, GewArchiv, 2000, S. 142 ff., s.a. zur Sachnähe der Verwaltung bzw.
Regierung: Ehrlich unter FN 134
471 Ott, AW-Prax 2003, 353, 355
128

III. Typus administrativen Handelns bei der Ausfuhrgenehmigung
sches Recht stellen, was dem Prinzip vom Anwendungsvorrang widerspricht.
Zumindest die Materien von Rüstungs- und Dual-use-Güter-Kontrolle sind
aus einer Reihe von Gründen nach Normzweck und Interessenlage nicht
vergleichbar. Das mag zwar für die Genehmigungskriterien gelten, die weitgehend
identisch sind, bei der technischen Eignung und potenziellen Gefährdungslage
ergeben gleichwohl Unterschiede. Für Dual-use-Güter ist die
subjektive Verwendungsabsicht oft schwer bestimmbar. Während bei Rüstungsgütern
die Gefahr vor allem vom Empfänger und dessen verantwortungsvollem
Umgang damit abhängig ist, steht bei Dual-use-Gütern die tatsächliche
(zivile) Verwendung im Vordergrund. Die Prognoseanforderungen
sind bei Rüstungsgütern eher geringer, zumindest aber weniger komplex.
Der Bewertungsspielraum der Behörde bezieht sich daher auf ganz unterschiedliche
Schwerpunkte.
Die rein nationalen Dual-use-Regelungen können hier zunächst ausgeblendet
werden. Sie haben wegen der expliziten Öffnungsklausel des Art. 5
Dual-use-VO zwar einen gemeinschaftsrechtlichen Ausgangspunkt, weisen
aber dennoch rein nationalen Charakter auf. Dieser ist nicht dem harmonisierten
Bereich des EG-Rechts unterworfen, ein Gleichlauf der Dogmatik also
nicht zwingend472 . Die Entscheidungsqualität des AWG präkludiert somit
nicht den Systemansatz der Dual-use-VO.
Diesem Ergebnis entspricht auch der systematische Ansatz von Art. 8 Dualuse-VO.
Wie schon mehrfach erwähnt, sollen die für die Entscheidung maßgeblichen
außen- und sicherheitspolitischen Erwägungen gerade den Mitgliedstaaten
vorbehalten bleiben. Eine systematische Verknüpfung von
AWG und Dual-use-VO ist nur bedingt geboten. Der für diese Belange verwendete
unbestimmte Begriff eröffnet nach der EuGH-Rechtsprechung Entscheidungsspielräume,
die dem Verständnis des deutschen Ermessensbegriffs
nahe kommen473 .
bb) Ansatz der Einschätzungsprärogative und Rechtsprechung
Aus den geschilderten Erwägungen sind Art. 8 und 9 der Dual-use-VO als
Ermessensnorm zu charakterisieren474 . Es handelt sich um eine Prognoseent-
472 Zur dogmatischen Verortung: Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), G. Rn 126
473 Vgl. Teil 2 II.6.a)
474 Erstmals Wolffgang, DVBl. 1996, 277, 284, grundlegend dazu auch Ehrlich (FN 62),
S. 106; a.A. Sauer, in: Hohmann/John, § 3 AWG, Rn 3; dagegen missverständlich
Hocke/Berwald/Maurer/Friedrich, (FN 21) spricht zu § 3 AWG Anm. 1 von einem
129

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
scheidung der Behörde. Aufgrund des damit verbundenen Restrisikos beansprucht
sie einen gewissen Entscheidungsspielraum 475 . Diese Wertung wurde
durch das VG Frankfurt bestätigt 476 . In der Entscheidung vom
08.05.2003, bei der es um eine Koordinatenschleifmaschine nach Indien
ging, hat das Gericht ausgeführt, die Gefahrenprognoseentscheidung fiele in
den Bereich des gerichtsfreien Bewertungsspielraumes der zuständigen Behörde.
Damit hat das Gericht bestätigt, dass sich Sachverhaltsfeststellung
und Subsumtion bei der Konkretisierung offener Tatbestände nicht trennen
lassen. Es verwendet hierbei auch den Begriff der Einschätzungsprärogative
477 . Das Gericht verweist auf die Systematik des Gemeinschaftsverwaltungsrechts,
wonach die in Art. 1 der VO 2603/69 statuierte Ausfuhrfreiheit
zwar grundsätzlich ein einklagbares Recht zur Ausfuhr von Dual-use-Gütern
gewährt, dies aber durch Art. 3 Abs. 1 Dual-use-VO relativiert würde. In
Anwendung von Art. 9 Abs. 2 Dual-use-VO kann die Erteilung einer Ausfuhrgenehmigung
verweigert werden, was im pflichtgemäßen Ermessen der
nationalen Behörde stehe 478 . Eine Verpflichtung zur Berücksichtigung der in
Art. 8 Dual-use-VO aufgeführten Gesichtspunkte und Ziele stünde dem
nicht entgegen. Bei der Bewertung und Gewichtung der in Art. 8 Dual-use-
VO nur beispielhaft genannten außen- und sicherheitspolitischen Überlegungen
sei der zuständigen Behörde im Rahmen des Ermessens wiederum
ein Spielraum einzuräumen. Für die Urteilsbegründung vermeidet das Gericht
also die Dogmatik der Kombination von Beurteilungsspielraum auf
Tatbestandsebene und eines Ermessens auf der Rechtsfolgeseite. Das VG
Frankfurt verweist vielmehr auf einen allgemeinen Ermessensrahmen, wendet
also faktisch die gemeinschaftsrechtliche Ermessenslehre an. Das ist
Beurteilungsspielraum und entsprechender Anwendung in Art. 8 Dual-use-VO (dort
zu Art. 8 Anm. 1 und Art. 9 Anm. 2)
475 Simonsen, in: Ehlers/Wolffgang/Lechleitner (FN 128), S. 93 verweist auf das Verwaltungsgericht
Köln, das den Begriff Einschätzungsprärogative zwar nicht nutze,
aber in den Entscheidungen vom 13.06.96 und vom 11.11.1999 (Az.1 K 1102/93 und
1 K 6937/96) ausgeführt hatte, dass der Verwaltung hinsichtlich der in Frage stehenden
Rechtsbegriffe (Entscheidungskriterien in § 7 AWG) ein gerichtlich nur beschränkt
überprüfbarer Entscheidungsspielraum zustünde, das Gericht daher auf eine
Plausibilitätskontrolle beschränkt sei.
476 VG Frankfurt a.M. (Urteil vom 08.05.2003 1 E 3273/02 (1), Besprechung von Ott,
AW-Prax 2003, S. 353, 354
477 So Simonsen, in: Ehlers/Wolffgang/Lechleitner (FN 128), S. 93 unter Verweis auf
Kadelbach (FN 193), S. 445; dagegen spricht Wolffgang, den das VG Frankfurt zitiert,
eher von einem Verwaltungsermessen, vgl. DVBl. 1996, 277, 284
478 Auch in früheren Urteilen wurde von einem Entscheidungsspielraum gesprochen:
vgl. VG Frankfurt, Urteil vom 05.12.1996, Az.: 1 E 3838/93 (nicht veröff.)
130

III. Typus administrativen Handelns bei der Ausfuhrgenehmigung
wegen des EU-Bezugs der Entscheidung auf Grundlage der Dual-use-VO
konsequent.
Die nationale Dogmatik i.V.m. Beurteilungsspielräumen bzw. Einschätzungsprärogative
findet auf EG-Ebene keine Entsprechung. Der EuGH
spricht, wie zuvor erörtert, allgemein von Entscheidungsspielräumen. Um
Irritationen einer Anwendbarkeit der nationalen Lehre von Beurteilungsspielraum
zu vermeiden, sollte im Kontext der Dual-use-VO deshalb besser
von einer Entscheidungsprärogative gesprochen werden. Nach der einschlägigen
gemeinschaftsrechtlichen Ermessensfehlerlehre sind die schon beschriebenen
Ermessensgrenzen und eventuelle Missbräuche zu berücksichtigen479
.
In concreto sind von diesen Erwägungen Ausfuhrgenehmigungen im Rahmen
der Art. 3 sowie Art. 4 Abs. 1 und 2 Dual-use-VO betroffen, die nach
den Vorgaben der Art. 8 i.V.m. 9 Abs. 1 entschieden werden. Es greift das
Prinzip vom Anwendungsvorrang. Danach ist bei der praktischen Rechtsanwendung
das EG-Recht zunächst maßgeblich, soweit die Materie dort geregelt
ist. Dies ist im Rahmen der o.g. gemeinschaftsrechtlichen Ermessenslehre
der Fall. Eine Anwendung der nationalen Grundsätze des § 40 VwVfG
ist ausgeschlossen. Teilweise wurde dem entgegnet, dass eine spezialgesetzliche
Vorschrift in der Dual-use-VO fehle480 . Nicht zuletzt bei der Ermessensausübung
im Rahmen der Ausfuhrgenehmigung nach der Dual-use-VO
wird aber die Notwendigkeit einer gemeinschaftsweit einheitlichen Umsetzung
deutlich. Dies ist der Hauptzweck der Verordnung und erscheint auch
verfahrensrechtlich nur unter Anwendung der Gemeinschaftsrechtsprinzipien
gewährleistet481 . Da die Ermessensvorschrift in Art. 9 Dual-use-VO ein
Kernstück bei der Umsetzung dieser Verordnung sei, würden dem unterschiedliche
Umsetzungspraktiken widersprechen. Gerade auf diesem Gebiet
sei es die Intention der Kompetenzübertragung, eine einheitliche europäische
Exportkontrolle zu verwirklichen und damit auch Umgehungsgeschäfte
zu vermeiden482 . Damit findet eine Unterscheidung zwischen Ermessen und
Beurteilungsspielraum im Rahmen der Dual-use-VO nicht statt. Vielmehr
wird der Behörde eine sog. Entscheidungsprärogative zugestanden, ohne
dass es auf deren Zuordnung zur Rechtsfolge oder zum Tatbestand ankommt.
479 Vgl. Teil 2 II.3.b), so im Ergebnis auch Ehrlich, in: Bieneck (FN 4), § 16 Rn 47
480 VG Frankfurt, Urteil vom 5.12.1996 - 1 E 3838/93; Karpenstein, in: Hohmann/John
(FN 28), Teil 2, EG-Dual-use-VO von 1994, Artikel 9 Rn. 20
481 Vgl. Wolffgang, DVBl. 1996, 277, 284
482 Karpenstein (FN 41), S. 102
131

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
cc) Kompensation der Kontrolldefizite durch Verfahren
Die Akzeptanz des bei der Dual-use-VO und auch im AWG bestehenden
administrativen Entscheidungsspielraums führt zu einer beschränkten richterlichen
Kontrolle und bedarf daher einer stärkeren rechtsstaatlichen Kontrolle
im Verfahren483 . Der verfahrens- und mitwirkungsorientierte Kompensationsgedanke
deckt sich mit den Ausführungen zur EuGH-
Rechtsprechung. Der EuGH würde zwar nur evidente Ermessensmissbräuche
kontrollieren, aber Rechtsfehler i.V.m. Verfahrensfragen und Anwendungsrichtlinien
viel stärker berücksichtigen als dies traditionell im deutschen
Verwaltungsrecht geschieht484 . Die Exportkontrollbehörde hat im
Rahmen der Begründungspflicht des § 39 VwVfG eine Darlegungspflicht zu
den konkreten Gesichtspunkten, die zur Ablehnung der Genehmigung führen,
mithin zur Missbrauchsgefahr des Ausfuhrgutes sowie zu einer korrekten
Offenlegung der Wertungsmaßstäbe vor dem Hintergrund des bestehenden
Sachverhalts. Der Bewertungsspielraum bezieht sich nicht auf gerichtlich
voll überprüfbare Tatsachenfragen, die unpolitisch sind. Dazu gehören
technische Einstufungen, z.B. in die Ausfuhrliste485 .
c) Ergebnis
Die nationalen Ausfuhrgenehmigungstatbestände sind rechtsdogmatisch als
Anspruchsnorm mit Beurteilungsspielraum bei der Gefahrenprognose zu
verorten, während in der Dual-use-VO ein Ermessenstatbestand statuiert ist.
Wegen des Anwendungsvorrangs von Gemeinschaftsrecht ist die Ermessensfehlerlehre
des EuGH anzuwenden. Hierbei gibt es mit Blick auf die Evidenzlehre
dogmatische Unterscheidungen beim Ansatzpunkt der Wertung
rechtlicher Interessen. Das Auseinanderfallen des Verfahrensrechts dürfte
aber im Ergebnis kaum zu unterschiedlichen Prüfungsanforderungen der
Gerichte führen, nicht zuletzt wegen der bei der Ausfuhrgenehmigung notwendigen
Prognoseentscheidung, die der Verwaltung nach beiden Lehren
einen weiten Entscheidungsspielraum eröffnet486 . Dabei geht es wegen der
in der Dual-use-VO und AWG vergleichbaren Genehmigungskriterien vor
483 Vgl. Teil 2 II.3.b)
484 Vgl. Teil 2 II.5.
485 So auch v. Bogdandy (FN 4) , S. 53 ff., 77 f., auch unter Verweis auf Wahl, NVwZ
1991, 409, 415 ff
486 Vgl. Teil 2 II.6.a), so im Ergebnis auch Wolffgang, in: Ehlers/Wolffgang/Lechleitner
(FN 128), S. 39 ff., 70
132

III. Typus administrativen Handelns bei der Ausfuhrgenehmigung
allem um die Bewertung der Gefahrensituation. In beiden Rechtskreisen
kommt es hier auf die gleichen Interessen an 487 .
3. Fehlerfolgen und Bestandskraft der Entscheidung
Die Wirkung einer positiven Genehmigungsentscheidung bezieht sich neben
der Feststellung zur gegenwärtigen Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen
im Zeitpunkt der Entscheidung auf das Element der Rechtssicherheit,
die sich auf die Ausfuhr zu einem späteren Zeitpunkt richtet. Grundsätzlich
werden die Ausfuhrgenehmigungen auf zwei Jahre befristet488 , so
dass die Bindungswirkung der Genehmigung, also die Bestandskraft des
Verwaltungsaktes nach § 43 Abs. 2 VwVfG für diese Zeit vertrauensbildend
wirken kann. Wesentliches Element des Rechtsstaatsprinzips ist dessen Verlässlichkeit,
hier der Bestand von erworbenen Rechten. Das Vertrauensschutzgebot
bezieht sich auf die Rückwirkung von belastenden Gesetzen ebenso
wie auf die Aufhebung einzelner Verwaltungsakte489 .
Die mit der Genehmigung einhergehenden politischen Bewertungen sind
nicht statisch, die Rahmenbedingungen können sich täglich verändern. Fehleinschätzungen
sind möglich. Sie lassen sich durch nachträgliche Tatsachenerkenntnisse
korrigieren. Wegen der sicherheitsorientierten Funktion
der Exportkontrollen kann es zu einem Spannungsverhältnis zwischen der
staatlichen Sicherheitsaufgabe und dem grundsätzlich berechtigten Vertrauen
auf den Fortbestand der Entscheidung kommen490 . Der verfassungsrechtlich
geschützte Vertrauensschutz kann deshalb bei Verwaltungsentscheidungen
nur ganz ausnahmsweise durch die in den §§ 48, 49 VwVfG vorgesehene
Rücknahme- und Widerrufsmöglichkeiten aufgebrochen werden. Ausnahmen
eröffnet die Nebenbestimmung eines Widerrufsvorbehalts. Bei der
Ausfuhrgenehmigung ergibt sich eine Ermächtigung zu Rücknahme oder
Widerruf der Genehmigung aus § 30 Abs. 2 AWG bzw. Art. 9 Abs. 2 S. 1
Dual-use-VO. Zunächst erlangt der Ausführer nach einem abgeschlossenen
Genehmigungsverfahren eine grundrechtlich geschützte Position, insbesondere
sind dabei Art. 12 und Art. 14 GG einschlägig491 . Die Voraussetzungen
des Grundrechtseingriffs bestimmen die §§ 48 ff. VwVfG. Die Aufhebung
der Genehmigungsentscheidung ist nur unter stringenten Voraussetzungen
und bei umfassender Begründung der Behörde möglich. Hierbei erfolgt eine
487 Vgl. Teil 1 II.5.d)
488 Vgl. Haddex (FN 4), Bd. 1, Teil 6 Rn 409
489 So Badura (FN 171), S. 319 ff.
490 V. Bogdandy (FN 4), S. 84
491 Hohmann (FN 89), S. 442 ff.
133

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
Verhältnismäßigkeitsprüfung unter Abwägung der betroffenen Interessen.
Neben den o.g. Rechtspositionen muss das schutzwürdige Vertrauen mit
dem öffentlichen Rücknahme- bzw. Widerrufsinteresse abgewogen werden.
Wegen der gesteigerten Schutzwürdigkeit bei rechtmäßig zustande gekommenen
Verwaltungsakten ist beim Widerruf nach § 48 Abs. 3 VwVfG sogar
eine Entschädigung vorgesehen. Die Frage der Entschädigung ist je nach
Fallgruppe, Vorhersehbarkeit der Entwicklungen und Mitverantwortung des
Unternehmers unterschiedlich zu beantworten492 .
Im Bereich der Dual-use-VO muss nicht auf die nationalen Regelungen zurückgegriffen
werden, da der EuGH mit Blick auf Fristsetzung, Vertrauensschutz
und Interessenabwägung eigene Grundsätze entwickelt hat493 . Der
Vertrauensschutzgedanke ist bereits seit langem in der EuGH-
Rechtsprechung anerkannt494 . Dabei werden dem Betroffenen trotz der
durch das Effizienzgebot regelmäßig sehr starken gemeinschaftlichen Interessen
grundrechtliche Minimalstandards eines Vertrauensschutzes zugestanden495
. Im Übrigen ist im Rahmen des gemeinschaftsrechtlichen Bereichs
ein Rückgriff auf die Vorgaben des nationalen Rechts möglich, weil
die Gemeinschaftsinteressen auch im Rahmen des Ermessens der Verwaltung
berücksichtigt werden können496 . Wegen der auf evidente Fehler beschränkten
Kontrolle gemeinschaftsrechtlicher Ermessensakte muss der Vertrauensschutz
aber offenkundig überwiegen, um eine Rücknahme vor Gericht
erfolgreich anfechten zu können497 . Beim Vorliegen evident rechtswidriger
Verwaltungsakte erfolgt auch nach der nationalen Rechtsprechung eine
Ermessensreduktion, so dass die Rücknahme des Verwaltungsaktes geboten
ist. In diesen Fällen dürfte in der Sache eine zum EuGH vergleichbare Linie
verfolgt werden498 .
Die Gerichte können fehlerhafte Bescheide nach § 113 Abs. 5 VwGO aufheben,
nach Gemeinschaftsrecht wäre i.V.m. evidenten Fehlern auch eine
Nichtigkeit der Verwaltungsentscheidung denkbar. Das dürfte aber im Ergebnis
kaum von Relevanz sein, da das eigentliche Interesse des Ausführers
492 Dazu v. Bogdandy (FN 4), S. 90
493 So im Ergebnis Ehrlich (Fn 62) S. 135 ff., zur Interessenabwägung EuGH Rs 14/81
Alpha Steel, Slg. 1982, 749 f., 764
493 Ebenda (FN 62), S. 138
494 Rennert, DVBl. 2007, 400, 402 mit Hinweisen auf EuGHE 1983, 2633 Rn 27 f. -
Milchkontor
495 Zur Entwicklung: Blanke (FN 246), S. 488 ff., 509
496 S.a. Ehrlich (FN 62), S. 138
497 Vgl. Teil 2 II.4.b), bestätigend für Exportkontrollen: Hohmann (FN 89), S. 440
498 So im Ergebnis Rennert, DVBl. 2007, 400, 408
134

IV. Schlussfolgerungen aus Teil 2
an einer positiven Genehmigungsentscheidung damit nicht erreicht werden
kann. Auf Fragen der Reichweite gerichtlicher Kompetenzen und Prüfungstiefe
wird noch zurückzukommen sein.
4. Zusammenfassung der Ergebnisse
Während prognoseorientierte Ausfuhrgenehmigungen im nationalen Recht
als Anspruchsnorm mit Beurteilungsspielraum einzustufen sind, muss diesen
in der Dual-use-VO Ermessenscharakter zugebilligt werden, so dass der
Verwaltung eine Entscheidungsprärogative zusteht, mit entsprechenden Folgen
für die eingeschränkte richterliche Kontrolle. Die in den jeweiligen
Rechtskreisen abweichenden Verfahrensprinzipien und Fehlerlehren sind zu
berücksichtigen. Mit Blick auf die Fehlerfolgen bleibt festzuhalten, dass
Verwaltungsakte und damit auch Ausfuhrgenehmigungen nach beiden
Rechtskreisen widerrufen und zurückgenommen werden können.
IV. Schlussfolgerungen aus Teil 2
Ob Beurteilungsspielraum auf nationaler Ebene oder Ermessen auf EU-
Ebene, der Entscheidungsspielraum der Expotkontrollbehörde bei der Genehmigungsfrage
bezieht sich maßgeblich auf die Gefahrenprognose. Die
Kontrolldichte der Entscheidung ist sowohl nach nationalem als auch Gemeinschaftsverwaltungsrecht
begrenzt. Wenngleich die Evidenzkontrolle
des EuGH in ihrer Systematik von der nationalen Ermessensfehlerlehre abweicht,
kann konstatiert werden, dass zumindest eine offensichtliche
Zweckverfehlung der Entscheidung und Verfahrensfehler justiziabel sind.
Da die maßgeblichen politischen Bewertungen für ein Gericht ebenfalls nur
begrenzt überprüfbar sind, haben die unterschiedlichen systematischen Herangehensweisen
keine praktischen Auswirkungen. Bei der Rechtsanwendung
ergeben sich, soweit alle Tatbestandselemente erfüllt sind, keine relevanten
Unterschiede. Ein Anspruch auf bestimmte Prognosen besteht nicht.
Allenfalls darf man von der Behörde erwarten, dass sie die Gründe für die
Annahme einer Gefahr in Bezug auf die gesetzlich geschützten Interessen
auch benennt. Anknüpfungspunkt der Entscheidung sind immer Tatsachen,
also Erkenntnisse zum Tätigkeitsfeld des Empfängers oder der möglichen
Verwendung des Dual-use-Gutes.
Nach diesen Erwägungen stellt sich die Frage, welche Prüfungsschritte in
den beiden Bereichen der Ausfuhrgenehmigung durch die Behörde vorzunehmen
und ob sie im konkreten Fall der gerichtlichen Kontrolle zugänglich
sind. Die Voraussetzungen für eine rechtmäßige Prognoseentscheidung müs-
135

Teil 2: Grundsätze der Verwaltungsentscheidung und gerichtliche Überprüfung
sen sich nach den allgemeinen Anforderungen an Gefahrenprognosen richten.
Dabei ist vor allem die materielle Rechtmäßigkeit der konkreten Eingriffsnorm
zu überprüfen, die durch den sicherheitsrechtlichen Kontext von
Exportkontrollen bestimmt sind.
136

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
I. Standortbestimmung
I. Standortbestimmung
Aufgrund der Feststellungen zu den nationalen und gemeinschaftsrechtlichen
Ausfuhrgenehmigungstatbeständen bestehen für die Rechtsanwendung
Entscheidungsspielräume der Verwaltung, die zu einer nur begrenzten richterlichen
Kontrolle führen. Dabei stellt sich die Frage, welche Mindestanforderungen
an die im Tatbestand zentrale Feststellung einer Gefahr für dort
genannte Rechtsgüter bzw. Interessen zu stellen sind.
Die Gefährdung bzw. Bedrohung im Sinne der Ausfuhrgenehmigungstatbestände
wird als unbestimmter Rechtsbegriff qualifiziert, der einer Konkretisierung
bedarf499 . Die festzustellende Gefährdungslage muss auf Sicherheitsinteressen
(AWG) bzw. Überlegungen der öffentlichen Sicherheit (Dual-use-VO)
oder auf die erforderliche Berücksichtigung der auswärtigen Interessen
bzw. Beziehungen bezogen sein. Die Prüfungsanforderungen an die
Gefahrenprognose ergeben sich aus dem allgemeinen Sicherheitsrecht. Der
Vergleich von Exportkontrollen zu anderen sicherheitsrechtlichen Gebieten
des besonderen Verwaltungsrechts bietet sich daher an. Die Sicherheitserwartungen
der Gesellschaft und die verfassungsrechtlichen Handlungsgebote
an den Staat sind dabei von Bedeutung. Besonders die Begriffe der
Schutzpflicht sowie der Risikogesellschaft sind Schlüsselbegriffe der betroffenen
Verfassungsrechtsmaterie500 .
Der Prüfungsrahmen der Gerichte bei der Ausfuhrgenehmigungsentscheidung
bestimmt sich nach den Grundsätzen der Ermessensfehlerlehre. Darauf
wird auch in Verbindung mit unbestimmten Rechtsbegriffen zurückgegriffen.
Die unterschiedliche Gewichtung von Verfahren und materiellen Aspekten
im europäischen sowie nationalen Regelungsbereich müssen berücksichtigt
werden501 . In dem Gesamtkontext muss eine verfassungskonforme Auslegung
des Gefahrenbegriffs erfolgen. Sie kann den Entscheidungsspielraum
der Behörde begrenzen. Zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen gehören
u.a. die Vorgaben des Gesetzesvorbehalts und Bestimmtheitsgebots502 sowie das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung
müssen alle relevanten Belange in die Abwägung eingestellt werden.
499 Vgl. Teil 1 II.5.e)
500 Dazu grundlegend Beck, Die Risikogesellschaft, S. 26, 29 ff.
501 Vgl. Teil 2 II.6.
502 Vgl. Teil 2 II.3.b)bb)
137

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Der unbestimmte Rechtsbegriff der Gefahr im Sinne der Eingriffsermächtigung
des § 7 AWG bzw. Art. 8 Dual-use-VO bedarf der Konkretisierung.
Ausgangspunkt dafür ist der klassische Gefahrenbegriff im Polizeirecht und
die Abgrenzung zum Risiko. Der Gefahrenbegriff beinhaltet eine Prognose
und ist für die zuständigen Behörden und auch die betroffenen Ausführer regelmäßig
mit einer Komponente der Ungewissheit verbunden, weshalb damit
zusammenhängende Fragen oft unter dem Stichwort Risikomanagement
thematisiert werden 503 . Dieser Terminus zeigt, dass sich auch die Exportkontrolle
mit der aus anderen Rechtsgebieten bekannten Tendenz eines Überganges
von der staatlichen Gefahrenabwehr zum staatlichen Risikomanagement
befassen muss. Eine Diskussion über die Reichweite staatlicher Präventionsaufgaben
wird schon seit längerem auf den Gebieten des Atomrechts,
des Umweltrechts und der Gentechnik geführt. Inzwischen stellen
sich diese Fragen aber nicht mehr nur im technischen Sicherheitsrecht, sondern
ebenso im allgemein sicherheitsrechtlichen Kontext. Dies betrifft auch
die klassische Gefahrenabwehr im Polizeirecht. Im Ergebnis dieser Betrachtung
kann, unter Berücksichtigung der methodischen Ansätze von EU-Recht
und nationalem Recht, durch eine vergleichende Betrachtung festgestellt
werden, ob die jeweils einschlägigen Genehmigungskriterien und sonstige
zu berücksichtigende Vorgaben und Prinzipien zu unterschiedlichen Ergebnissen
bei den Genehmigungstatbeständen führen.
II. Die Staatsaufgabe Sicherheit und ihre Reichweite
Im Sicherheitsrecht werden häufig Begriffe wie Gefahrenabwehr, Gefahrenvorsorge
und Risikoprävention genannt. Auf die Frage, ob und in welcher
Form vor allem der Terminus Risikomanagement bei Exportkontrollen tatsächlich
angebracht ist bzw. ob der damit verbundene Kontrollansatz von
der gesetzlichen Ausfuhrgenehmigungspflicht auch aus verfassungsrechtlicher
Sicht gedeckt ist, fehlt bisher eine Antwort. Auf den ersten Blick besteht
zum dort verwendeten Gefahrenbegriff eher ein Widerspruch 504 . Der
hinter dem Gefahren- und Risikobegriff stehende Schutzauftrag des Staates
und die sich daraus abzuleitende Reichweite seiner Sicherheitsaufgaben sind
von wesentlicher Bedeutung. Wie andere Bereiche des Sicherheitsrechts
knüpfen auch die Exportkontrollen explizit an den Begriff Sicherheit an. Er
setzt nicht nur den Zweck für die damit verbundenen Eingriffsermächtigun-
503 Vgl. Teil 1 II.5.e)
504 Deshalb wohl auch Simonsens Forderung nach einem Forschungsdissertat: Simonsen,
in Ehlers/Woffgang/Lechleitner (FN 128), S. 100
138

II. Die Staatsaufgabe Sicherheit und ihre Reichweite
gen, sondern bildet auch den Maßstab für den konkreten Eingriff. Schließlich
sind bestimmte Bedrohungslagen für die Sicherheit im Zusammenhang
mit Genehmigungspflichten Voraussetzung der Genehmigungspflicht sowie
auch der Genehmigungsfähigkeit bestimmter Ausfuhren. So werden in § 7
AWG die Kriterien der Störung des Völkerfriedens oder der auswärtigen
Beziehungen sowie der Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland
angeführt. Die Reichweite des staatlichen Sicherheitsauftrages muss
mit Blick auf seine verfassungsrechtliche Verankerung näher bestimmt werden.
1. Der Sicherheitsbegriff im Wandel
Zum Sicherheitsbedürfnis einer Gesellschaft wurde schon im 19. Jahrhundert
festgestellt, dass es dabei nicht um einen Naturzustand ginge, sondern
vielmehr eine Übereinstimung der gesellschaftlichen Vorstellungen über ein
gefahrloses, also friedvoll (geregeltes) Leben 505 . Diese Überlegungen wurden
u.a. durch das BVerfG aufgegriffen, indem es die Ausübung grundrechtlich
geschützter Freiheiten unter den Vorbehalt des Gewaltverzichts und die
Staatsgewalt über jede Rechtskonfrontation stellt 506 . Der Staat muss die gesellschaftlichen
Erwartungen erfüllen, die sein Gewaltmonopol rechtfertigen.
Er muss auf den gesellschaftlichen Wandel und sich verändernde
Empfindlichkeiten reagieren können. Das ist für die Reichweite des Sicherheitsbegriffs
von großer Bedeutung. Der Sicherheitsbegriff darf daher nicht
statisch verstanden werden.
a) Innere und äußere sowie technische Sicherheit
Die klassische Domäne des Staates ist die innere Sicherheit. Sie widmet sich
dem unmittelbaren Schutz von Rechtspositionen der Bürger durch die polizeiliche
und ordnungsbehördliche Gefahrenabwehr sowie die Nachsorge mit
präventiver Wirkung gegenüber Dritten durch Strafverfolgung und -vollzug,
was dem repressiven Tätigkeitsbereich der Verwaltung zugeordnet wird507 .
Das Schutzgut, welches der Gefahrenabwehr zu Grunde liegt, ist die innere
Sicherheit. Im Polizei- und Ordnungsrecht wird sie regelmäßig mit öffentlicher
Sicherheit und Ordnung definiert. Mit der Unterscheidung werden die
Zuständigkeitsbereiche der zur Exekutive gehörenden Polizei und der Ord-
505 Calliess, DVBl. 2003, 1096, 1100 und in FN 288, S. 1 ff. u.a. mit näheren Ausführungen
zur staatstheoretischen Entwicklung des Sicherheitsgedankens (unter Verweis
auf Hobbes, Leviathan, Kap. 17, S. 134)
506 BVerfGE 69, 315, 360, zur Versammlungsfreiheit
507 Stoll, Sicherheit als Aufgabe von Staat und Gesellschaft, S. 15 f.
139

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
nungsbehörden abgegrenzt. In der eng mit den Staatsaufgaben verbundenen
geschichtlichen Entwicklung dieses Rechtsgebietes erfolgte eine starke Ausdifferenzierung
präventiver Sachaufgaben508 . Während die sachliche Zuständigkeit
der Polizei auf den unmittelbaren Ordnungsvollzug, insbesondere
in Zusammenhang mit strafrechtlich relevantem Verhalten, auch unter
Verwendung von Zwangsmitteln, gerichtet ist, nehmen die Ordnungsbehörden
regelmäßig die ihnen zugewiesenen Sachaufgaben der inneren Verwaltung
wahr. Das geschieht beispielsweise in Form von behördlichen Handlungsanweisungen,
Verboten oder Genehmigungsverfahren509 . Die Abgrenzung
findet sich auch in den föderalen Kompetenzen auf kommunaler, Landes-
und Bundesebene510 .
Bei der öffentlichen Sicherheit geht es um den gesetzlich geregelten Schutz
von Rechtsgütern. Als vom Sicherheitsbegriff umfasste Schutzgüter werden
der Staat und seine Einrichtungen, die Rechtsordnung als Ganzes sowie die
nach dem Grundgesetz geschützten Individualrechtsgüter genannt, die sich
aber in Teilen unterscheiden511 . Das mit der Rechtsordnung erwähnte geschriebene
Recht, wie StGB und OWiG, aber auch Verordnungen und Satzungen,
regelt letztlich das Verhältnis der Bürger untereinander und des
Bürgers zum Staat bzw. der Gesellschaft. Dabei werden die verfassungsrechtlichen
Schranken der Grundrechte konkretisiert, so z.B. die Reichweite
der Eigentümerrechte oder der Vertragsfreiheit. Der Schutz des Staates und
seiner Einrichtungen bezieht sich auf die Funktionsfähigkeit des Staates, also
seine durch bestimmte Institutionen und Personen vermittelte hoheitliche
Handlungsfähigkeit. Auch hierbei geht es um eine Verletzung der Rechtsordnung.
Der rechtmäßige Freiheitsgebrauch muss dagegen hingenommen
werden. Eine über diese Aspekte hinaus unbestimmbare Funktionsfähigkeit
des Staates kann deshalb nicht zum Schutzgut Sicherheit erhoben werden512 .
Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass als Bezugspunkt der Gefahrenabwehr
nicht Sicherheit als solches, z.B. als Sicherheitsgefühl, geschützt
wird. Es handelt sich vielmehr um einen Verweisungsbegriff. Je nach
Regelungsmaterie und Normzweck bezieht er sich auf die Schädigung bestimmter
subjektiver Rechte oder Rechtsgüter einzelner Personen, die sich
bei einer einfachgesetzlichen Rechtsverletzung realisieren kann. Dazu gehö-
508 Kugelmann (FN 138), S. 22 Rn 90 ff.
509 Knemeyer, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn 65
510 Kugelmamnn (Fn 138),S. 61 Rn 52 ff.
511 Dazu Pieroth /Schlink Kniesel (FN 104), § 8 Rn 3 ff., mit Kritik an der Einbeziehung
von Kollektivrechtsgütern, wie Wasserversorgung und Volksgesundheit, s.a.
Knemeyer (FN 509), Rn 100
512 Dazu Pieroth/Schlink/Kniesel (FN 104), § 8 Rn 42
140

II. Die Staatsaufgabe Sicherheit und ihre Reichweite
ren normativ verbürgte Rechte wie z.B. Leib, Leben, Gesundheit oder Ehre.
Im Einzelfall kann daneben die hoheitliche Handlungsfähigkeit stehen. Öffentlich
ist die Sicherheit aber nur dann, wenn daran ein öffentliches Interesse
besteht, also Rechtsgüter in der Schutzverantwortung des Staates betroffen
sind513 .
Hingegen bezieht sich die in dem Kontext oft benannte öffentliche Ordnung
auf ungeschriebene Normen und das darauf beruhende geordnete Zusammenleben
der Bürger514 . Diese können aber allenfalls dann betroffen sein,
wenn es an einer strafrechtlichen Sanktionierung fehlt, so z.B. bei neuen Gefahrentypen515
. Rechtseingriffe sollen aber wegen der verfassungsrechtlich
umstrittenen Bestimmtheit dieses Begriffs nur bei gleichzeitig drohenden
Rechtsgutsverletzungen möglich sein, da sich sonstige soziale Aufgaben
nicht an die Polizei, sondern den Gesetzgeber richten516 .
In Abgrenzung zum Bereich der inneren Sicherheit wird auch der Begriff
der äußeren Sicherheit verwendet, der sich mit der Verteidigungsfähigkeit
eines Staates als Ganzes bzw. dem Schutz vor Angriffen von außen widmet.
Auf die entsprechenden Abgrenzungen bzw. Verschmelzungstendenzen in
Folge der Internationalisierung von Gefahren und Risiken, auch zum Staatsziel
Völkerfriede, wurde schon eingegangen517 . Neben dem damit zunächst
verbundenen Gedanken der physischen Sicherheit, also dem Schutz der verfassungsrechtlich
in Art. 2 Abs. 1 GG verbürgten körperlichen Unversehrtheit
und des Lebens der Bürger vor Gewalt, tritt auch der Gedanke technischer
Sicherheit. Dabei wird das Polizei- und Ordnungsrecht ebenfalls bemüht,
um unmittelbare Gefahren für andere Rechtsgüter, wie z.B. durch Abfall
oder Bodenkontamination, zu verhindern oder zu beseitigen. Grundlage
hierfür ist der Maßstab des bestimmungsgemäßen Gebrauchs technischer
Anlagen oder sonstiger Objekte. Gewalt als physisch vermittelter Zwang zur
Überwindung von Widerstand518 , also z.B. unmittelbar körperliche Gewalt,
wird in diesem Bereich durch eine mittelbare, aber dem Verursacher zurechenbare
Störung eines Rechtsgutinhabers ersetzt. Beide können strafrechtlich
relevant sein519 .
513 Gusy, Polizeirecht, Rn 81 ff.
514 BVerfGE, 69, 315, 352; BVerwG, NJW, 1980, 1640, 1641
515 Knemeyer (FN 509), Rn 104
516 Dazu Erichsen, VVDStRL 35, 171, 194 ff.
517 Vgl. Ausführungen zu den Definitionen in Teil 1 II.5.b)bb)
518 Tröndle/Fischer, Kommentar zum StGB, § 240, Rn 5
519 Zur Beeinträchtigung von Rechtsgütern durch Unterlassen (Garantenpflicht): ebenda,
§ 13, Rn 5
141

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
b) Sicherheit, Fortschritt und Vorsorge
In den letzten Jahren hat die internationale Dimension von Sicherheit an Bedeutung
gewonnen. Dies geht auf den Wegfall der Grenzkontrollen sowie
die Freizügigkeit der Bürger und den freien Warenverkehr innerhalb der EU
zurück. Darüber hinaus kommt es im Rahmen der Globalisierung zu einer
immer stärkeren Verflechtung und Vernetzung der Staaten, vor allem finanziell
und wirtschaftlich. Dies führt zu grenzüberschreitend agierenden
Netzwerken, mit legalen sowie illegalen Anliegen. Die Zivilgesellschaft
wird durch das Aufeinandertreffen unterschiedlicher kultureller, ethischer
und religiöser Vorstellungen beeinflusst. Mit diesen Entwicklungen werden
Gefahren und Risiken für die Sicherheit von Staat und Bürger internationalisiert.
Im Bereich physischer Sicherheit bilden terroristische Handlungen dafür
ein plakatives Beispiel. Die Fragen der äußeren oder inneren Sicherheit
überlappen sich hierbei. Die Tatsache, dass die Sicherheit wegen der grenzüberschreitenden
Vernetzung von Kommunikations- und Verkehrswegen
nicht mehr allein durch die Nationalstaaten gewährleistet werden kann, ist
kaum bestreitbar. Wie die Ursachen der neuen Bedrohungen, so muss auch
Sicherheit internationalisiert werden. Die institutionelle Zusammenarbeit
und die Rechtspflege müssen hierauf abgestimmt werden. Es kommt zu einer
Überlappung von innerer und äußerer Sicherheit der Staaten. In den zuständigen
internationalen Foren, wie der EU, NATO oder VN, werden die
dafür notwendigen gemeinsamen Maßnahmen entwickelt bzw. beschlossen.
Neben diesen verkehrstechnischen Fortschritt tritt der produkttechnische
Fortschritt, der im Rahmen des schon angesprochenen technischen Sicherheitsbegriffs
eine Rolle spielt. Entwicklungen in Wissenschaft und Technik
bergen nicht nur Chancen, sondern auch Risiken. Sie sind oftmals weder
räumlich noch zeitlich eingrenzbar, zum Teil drohen irreversible Schäden.
Man könnte an dieser Stelle von der Komplexität der Risiken infolge Komplexität
des Wissens sprechen. In beiden Bereichen werden neue Gefahrenund
Risikopotentiale geschaffen bzw. ermöglicht. Das Bewusstsein darüber
wird in der bestehenden Kommunikations- und Informationsgesellschaft geschärft.
Die gesellschaftliche Erwartungshaltung an den staatlichen Schutz
steigt mit jedem Fall der Realisierung solcher Gefahren. Empfindungen des
Einzelnen, wie Unbehagen oder Verunsicherung, verdichten sich zu einem
gesellschaftlichen Moment520 . Die Abgrenzung der physischen und psychischen
Sicherheit mag hierbei nicht mehr in jedem Falle möglich sein. In
dem Zusammenhang wird oft von einer Risikogesellschaft gesprochen. Unter
Sicherheit werden heute aber auch Begriffe wie die ökologische oder so-
520 Kaufmann, Sicherheit als soziologisches und sozialpolitisches Problem, S. 14 ff.
142

II. Die Staatsaufgabe Sicherheit und ihre Reichweite
ziale Sicherheit gefasst521 . Aus den bekannten Formen der sozialen, inneren
und äußeren Sicherheit hat sich der Begriff der Zukunftssicherheit entwickelt522
.
Im Sicherheitsrecht, mithin der Exportkontrolle, wird diese Tendenz einer
umfassenderen Risikovorsorge ebenso deutlich, beispielsweise bei der Terrorismusbekämpfung.
Sie spielt im Polizeirecht und bei Exportkontrollen im
weiteren Sinne (Embargos, Personenlisten) inzwischen eine bedeutsame
Rolle. Auch für die Frage der Erteilung einer Ausfuhrgenehmigung sind terroristische
Bedrohungen zu berücksichtigen. Die künftige Verwendung einer
Lieferung von Waren oder Technologie ist aber unabhängig vom späteren
Einsatz durch einzelne Personen, Gruppen oder auch Staaten oft kaum vorhersehbar,
wenngleich die Eigenschaften des Liefergutes und der Empfänger
der Lieferung zumeist bekannt sind. Es fehlen regelmäßig Informationen,
die eine weitergehende Prognose zum Verbleib erlauben. Das Missbrauchspotenzial
variiert je nach Zielregion. Hinzu kommen nicht absehbare politische
Entwicklungen in bestimmten Ländern. Eine mittel- oder langfristige
Prognose zur Verwendung des Liefergutes wird so erschwert. Es stellt sich
also durchaus die Frage, ob diese Ungewissheit und damit verbundene Gefahren
oder Risiken zur Bejahung einer Gefahr im Sinne der Genehmigungstatbestände
führen kann bzw. soll. Die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit
eines Missbrauchs und in dessen Folge auch eines Schadens
im Sinne der geschützten Rechtsgüter und Interessen sind hierbei maßgeblich.
Sie müssen spezifiziert werden.
c) Ergebnis
Der Sicherheitsbegriff unterliegt einer erheblichen Dynamik. Seine Reichweite
hängt von gesellschaftlichen Wertvorstellungen und Erwartungen an
die Schutzpflichten des Staates gegenüber der Gesellschaft ab.
2. Sicherheit und Verfassung
Ein expliziter Sicherheitsauftrag an den Staat lässt sich der Verfassung nicht
entnehmen, schon gar nicht mit Verweis auf bestimmte gesellschaftliche
Entwicklungen oder Erwartungshaltungen. Die Gewährleistung von physischer
Sicherheit der Bevölkerung ist so selbstverständlich, dass sie als
Staatsziel nicht vorzufinden ist. Das Grundgesetz geht von einer funktionierenden
Staatsgewalt aus, wie es auch Staatsgebiet und Staatsvolk voraus-
521 Isensee, JZ 1999, S. 265, 271 ff.
522 Callies, DVBl. 2003, S. 1096, 1097
143

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
setzt. Schließlich geht es dabei um die Grundlagen der Gesellschaft. Das
historisch gegen die konkurrierende Gewaltausübung kleiner Herrschaftsverbände
im Interesse des Staatszweckes Sicherheit durchgesetzte Gewaltmonopol
gilt als konstituierende Entstehungsbedingung des modernen
Staatswesens. Sicherheit gilt als wesentlicher Anknüpfungspunkt für die Legitimation
des Staates. Sein Volk hat ihm das uneingeschränkte Recht auf
Gewaltausübung vollständig übertragen. Er bietet dem Einzelnen dafür die
Sicherheit vor Übergriffen. Die Staatsaufgabe Sicherheit ergibt sich vornehmlich
aus dem staatlichen Gewaltmonopol. Die damit verbundene Friedenspflicht
des Bürgers kann nur durch die Wahrnehmung der entsprechenden
Schutzpflicht des Staates gerechtfertigt werden523 . Sicherheit ist so ein
wesentliches Element des Rechtsstaatsprinzips524 . Davon erfasst sind
Rechtssicherheit und Rechtsfrieden. Diese setzen nicht nur effektiven
Rechtsschutz, sondern eine effektive Gefahrenabwehr voraus. Schließlich ist
vom materiellen Gehalt des Rechtsstaatsprinzips die durch Grundrechte
vermittelte Gewährleistung und Förderung der individuellen Freiheit erfasst525
. Dem Rechtsstaat im materiellen Sinne wird regelmäßig Staatszielcharakter
zugeschrieben. Der Schutz der Menschenwürde und der individuellen
Freiheiten, wie z.B. der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit
nach Art. 2 Abs. 2 GG, stehen im Zentrum dieses Zieles, ergänzt
durch Willkürverbot, Eigentumsgarantie und justizielle Garantien526 . Es wird
deutlich, dass das Gewaltmonopol des Staates und darauf beruhende Eingriffe
für den Rechtsgüterschutz und die Freiheit eine Doppelfunktion haben527 .
Der staatliche Sicherheitsauftrag ergibt sich auch aus den spezifisch in der
Verfassung formulierten einzelnen Staatszwecken. Er ist unverzichtbarer
Teil des Gemeinwohls. Dazu gehört neben dem auf inneren Frieden bzw. innere
Sicherheit gerichteten Rechtsstaatsprinzip das Prinzip der Friedensstaatlichkeit.
Dieses ist Kernelement der äußeren Sicherheit und wird in Art.
26 GG explizit erwähnt. Neben dem Ziel der Verhinderung von Krieg werden
bereits Störungen des friedlichen Zusammenlebens kriminalisiert. Daneben
steht die Förderung von Systemen kollektiver Sicherheit über die
Herstellung von Bündnissen und internationalen Organisationen sowie die
Völkerrechtsfreundlichkeit und dessen besondere Ausprägung der Menschenrechtsfreundlichkeit,
denen über die Staatszielbestimmung Vorrang vor
523 Zu den Grundlagen der Sicherheitsgewährleistungen: Möstl (FN 106), S. 14 ff.
524 Aulehner, Polizeiliche Gefahren- und Informationsvorsorge: Grundlagen, Rechts-
und Vollzugsstrukturen, Fn 52 ff.
525 Calliess (FN 288), S. 72 mit Verweis auf Sobota, Prinzip Rechtssaat, S. 478, 485 ff.
526 Sommermann, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, S 203, 211 ff.
527 Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, S. 34 f.
144

II. Die Staatsaufgabe Sicherheit und ihre Reichweite
der nationalen Gesetzgebung eingeräumt wird. Im Zusammenhang mit auswärtigen
Angelegenheiten entstehe an dieser Stelle eine Bindungswirkung in
Form der Verpflichtung zum Abschluss gegenläufiger Völkerrechtsverträge
bzw. in Form des Hinwirkens auf Verträge, die zur innerstaatlichen Zielverwirklichung
beitragen528 . In Art. 24 Abs. 2 GG wird die Gewährleistung der
inneren und äußeren Sicherheit im Rahmen der Wahrung einer friedlichen
Ordnung im System kollektiver Sicherheit ebenfalls erwähnt. Auch hier
handelt es sich um eine sicherheitsorientierte Staatszielbestimmung529 . Bereichsspezifische
Sicherheit wird aber nicht nur im inneren und äußeren
Friedenssinne, sondern auch durch die Staatszwecke Sozial- und Umweltstaatsprinzip
vermittelt. Der Umweltschutz ist so Teil des Staatszweckes Sicherheit.
Der Staatszweck Sicherheit wirkt auch in zeitlicher Hinsicht. Der
Schutz künftiger Generationen und von deren geschützten Rechtsgütern vor
einer Schädigung, unabhängig vom Zeitpunkt der Verursachung, ist umfasst530
. Dieser Gedanke ist für Fragen der inneren und äußeren Sicherheit
relevant.
Auf EU-Ebene ist der Sicherheitsgedanke in den Art. 2 und 29 EUV sowie
Art. 61 EG verbürgt. Dort wird das Unionsziel eines Raumes der Freiheit,
der Sicherheit und des Rechts formuliert. Der EuGH hebt die grenzüberschreitende
Wirkung des Aspektes Sicherheit und dessen Bedeutung für die
Europäische Gemeinschaft hervor und verweist auf die Funktion der Mitgliedstaaten
als Garanten für geeignete und ausreichende Maßnahmen zur
Wahrung der innergemeinschaftlichen Freiheiten531 . Der Sicherheitsbegriff
findet sich schließlich auch in internationalen Vereinbarungen, wie z.B. Art.
5 EMRK, die Sicherheit (und Freiheit) des Menschen vor willkürlicher Verfolgung
und Verhaftung zum Gegenstand hat532 . Auf die Kompetenz der
Mitgliedstaaten zur Auslegung des Sicherheitsbegriffs wurde bereits eingegangen.
Die Staatsaufgabe Sicherheit leitet sich also aus einer Vielzahl verfassungsrechtlicher
Gewährleistungen ab und ist auch auf EU-Ebene anerkannt.
Es besteht keine zeitliche Eingrenzung, sondern eine ebenso kurzfristige
sowie langfristige Orientierung. Sie besteht immer dann wenn die Schädigung
verfassungsrechtlich geschützter Rechtspositionen droht.
528 Sommermann (FN 526), S. 239 ff.
529 Dolzer/Vogel/Graßhof (FN 282), Art. 24 Rn 5, 137
530 Calliess (FN 288), S. 98
531 Am Beispiel der Handelsfreiheit, EuGH in EuGRz 1997, 620 ff, Rn 32 ff.; NJW
1998, 1931
532 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November
1950, BGBl. 1952 II, S. 685, 953, in der Fassung des Protokolls Nr. 11, in Kraft
getreten am 1. November 1998, BGBl. I 2000 S. 1253 (vgl. FN 202)
145

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
3. Qualität des staatlichen Sicherheitsauftrages
Die aus der Sicherheitsaufgabe des Staates verfassungsmäßig erwachsenden
Schutzpflichten sind in der Rechtswissenschaft grundsätzlich unbestritten.
Über die Qualität der Schutzpflichten und deren Verhältnis z.B. zu den Freiheitsgrundrechten
wurde damit aber noch keine Aussage getroffen.
a) Sicherheit als Gemeinwohlbelang
Neben den verfassungsimmanenten Schranken sind nach der Rechtsprechung
des BVerfG auch Gemeinwohlbelange Legitimationsgrund für die Erreichung
gesetzgeberischer Ziele, damit auch für einen Grundrechtseingriff.
Dies kam mit der im Apothekenurteil des BVerfG entwickelten Stufentheorie
sehr deutlich zum Ausdruck533 . Dahinter steht letztlich die gewichtende
Verknüpfung entgegenstehender Belange durch die Je-desto-Formel, auf die
beim Gefahrenbegriff noch näher einzugehen sein wird. Die Rechtfertigung
soll sich nach der Intensität des Eingriffs und Wertigkeit des betroffenen
Rechtsguts richten, dem durch die Verfassung legitimierte Gemeinwohlbelange
gegenüberstehen. Anerkannt sind regelmäßig kollektive Interessen, die
sich aus einer Vielzahl gleichartiger Individualinteressen summieren, z.B.
die Volksgesundheit. Dabei werden von dem ursprünglichen Personenbezug
losgelöste, aber zusammenhängende Individualinteressen, z.B. die Daseinsvorsorge,
und Kollektivinteressen unterschieden. Beide ergeben sich aus
dem Selbstverständnis des Staatszweckes bzw. der Staatsziele534 . In diese
erste Kategorie gehören die bereits beschriebenen Aspekte der Sicherheit
des Staates535 .
Die Legitimationsfunktion von Gemeinwohl ist in Fällen, in den die Verfassung
selbst keinen Vorbehalt vorgesehen hat, nur dann gewährleistet, wenn
er aus der Verfassung zumindest abgeleitet werden kann. Solche verfassungsimmanenten
Schranken sieht das BVerfG dann, wenn die Grundrechtsausübung
mit Grundrechten Dritter kollidiert oder andere Rechtswerte
von Verfassungsrang betroffen sind536 . Gemeinwohlbelange lassen sich mit
diesen Rechtswerten identifizieren. Im Rahmen der Grundrechtsschranken
kommt es zur Gewichtung der Verfassungswerte und zu einer gegenseitigen
Optimierung damit verbundener Prinzipien. Es muss an dieser Stelle zwischen
vorbehaltlos gewährten Grundrechten, Gesetzesvorbehalt und Ge-
533 BVerfGE 7, 377 f., S. 403
534 Zum Gemeinwohl: Schuppert, in: Schuppert/Neidhardt, Gemeinwohl: auf der Suche
nach Substanz , S. 30 , 36
535 BVerfGE 20, S 162 (179ff.)
536 BVerfGE 28, 243 (260) Kriegsdienstverweigerungsentscheidung
146

II. Die Staatsaufgabe Sicherheit und ihre Reichweite
meinwohlgründen differenziert werden. Bereits auf dieser Stufe ist eine gewisse
Rangordnung von Verfassungswerten vorgesehen. Diese Wertungen
sind im Rahmen der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe und Generalklauseln
und bei der Verhältnismäßigkeit von Eingriffen zu berücksichtigen
537 .
b) Grundrecht auf Sicherheit und staatliche Schutzpflichten
Die Ausführungen zum staatlichen Sicherheitsauftrag haben nicht die Frage
beantwortet, in welchem Umfang der einzelne Bürger daraus eigene subjektiv-öffentliche
Ansprüche ableiten kann. Ob der Verfassung neben der geschilderten
Rolle im Rahmen der Staatsziele ein Grundrecht auf Sicherheit
zu entnehmen ist, wurde in der Vergangenheit intensiv diskutiert. Denn eine
explizite allgemeine staatliche Schutzpflicht kann dem Grundgesetz nicht
entnommen werden. Nach dem Wortlaut der einzelnen Grundrechte wird eine
Schutzpflicht allein i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG erwähnt. Danach soll die
Menschenwürde nicht nur gewahrt, sondern auch geschützt werden. Die allgemeine
Grundrechtsidee der Schutzpflicht wurde gleichwohl aufgegriffen
und ist als solches inzwischen unstreitig. Allerdings sind die Auffassungen
zur Herleitung unterschiedlich538 . Der Staat hat mit der Gewährleistung von
Sicherheit zunächst eine objektive Staatsaufgabe. Die offene Flanke des damit
verbundenen Grundrechtsschutzes müsse durch eine positive Schutzdimension
der Grundrechte geschlossen werden, die Anspruchscharakter hat,
sonst würde die Grundrechtsposition des Rechtsbrechers privilegiert539 . Allerdings
richte sich der Anspruch nur im Ausnahmefall auf bestimmte Maßnahmen.
Im Übrigen sei die Umsetzung der Schutzpflicht im pflichtgemäßen
Ermessen der zuständigen Staatsorgane540 . Darauf wird noch näher einzugehen
sein.
Das BVerfG beschreibt die Sicherheit von Staat und Bürgern als unverzichtbaren
Verfassungswert und folgert die Schutzpflichten aus den objektiven
Wertentscheidungen, die den jeweils betroffenen Grundrechten innewohnen.
Als dogmatische Grundlage dafür wird die staatliche Pflicht zum Schutz der
537 Sommermann (FN 526), S. 425
538 Überblick zum Meinungsstand vgl. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik
Deutschland, § 69 IV 5; Calliess, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte, Bd.
II, § 44 Rn 8
539 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (FN 125), Bd V, § 111, Rn 85, 184 ff. s.a. Isensee (FN
527),S. 1 ff.
540 Isensee, ebenda, Rn 162 ff.
147

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Menschenwürde Art. 1 Abs.1 GG angeführt541 . Gegenstand und Maß der
Schutzpflicht würden aber durch das jeweils einschlägige Grundrecht näher
bestimmt. Im Wesentlichen ergeben sich danach Schutzpflichten aufgrund
einer existenziellen Gefahr für Leib und Leben nach Art. 2 Abs. 2 S. 1
GG542 . Der objektive Verstoß gegen Schutzinteressen Einzelner wird bei Gefahren
für solche besonders hochwertige Grundrechte543 oder bei aus der
Gesellschaft stammenden Gefahren und einer Mitverantwortung des Staates
dafür 544 einer subjektiven Grundrechtsverletzung gleichgesetzt. Das
BVerfG geht aber nicht auf die Frage ein, ob diese über objektive Wertentscheidungen
vermittelte Schutzdimension der Grundrechte ein subjektives
Recht des Betroffenen auf staatliches Handeln statuiert. Gegen diese Rechtsprechung
wird angeführt, dass die subjektive Abwehrdimension der Grundrechte
zu Gunsten des Eingriffsadressaten stärker hervorgehoben werden
müsse. Ein Eingriff könne nur ganz ausnahmsweise gerechtfertigt werden545 .
Sonst bestehe die Gefahr einer zu starken Einschränkung der die Freiheit sichernden
Grundrechtsfunktion, indem die Freiheiten Dritter nahezu unbegrenzt
die Freiheit des Betroffenen beschränkend wirken können. Auch
würde das Gewaltenteilungsprinzip in Frage gestellt, wenn das BVerfG dem
Gesetzgeber über die Schutzpflicht Handlungspflichten auferlegt. Die Begründung
staatlicher Schutzpflichten leitet sich deshalb allein aus den für
die Sicherheitsaufgabe maßgeblichen Staatszielen und dem Gewaltmonopol
ab, ohne dass diesen ein Grundrechtscharakter zukäme.
Der Auffassung des BVerfG ist zuzustimmen. Der Normativgehalt der
Grundrechte geht über die subjektive Abwehrfunktion gegenüber staatlichen
Eingriffen hinaus. Grundrechte enthalten einen Freiheitsermöglichungsanspruch.
Sie weisen einen Doppelcharakter auf. Je nach Bedrohungsgrad und
Verantwortungszusammenhang muss sich eine staatliche Schutzpflicht hin
zu einem Anspruch auf staatliches Einschreiten verdichten können546 . Ein
541 Erstmals BVerfG v. 22.11.1958, BVerfGE 7, 198, 204 ff. –Lüth, danach BVerfGE
35, 79, 114 - Hochschulurteil, so auch Dürig, in: Maunz/ders., Art. 1 Abs. 1 Rn 3, 45,
80f.
542 Calliess, in: Merten/Papier (FN 538), Rn 5, mit zahlreichen Verweisen auf Entscheidungen
des BVerfG; u.a. zum Schutz der Bürger vor Gefahren der friedlichen Kernenergienutzung:
BVerfGE 49, 24, 56 f. (Kalkar); BVerfGE 53, 30, 57 (Mülheim-
Kärlich)
543 BVerfGE 39, 1, 42 –(Schwangerschaftsabbruch) BVerfGE 77, 170, 214 - C-Waffen
und BVerfGE 77, 381, 402 f. - Gorleben ; BVerfGE 56, 54,73 - Fluglärm
544 BVerfGE 46, 160, 164 - Schleyer
545 Zur Kritik am BVerfG beispielhaft Murswiek, Staatliche Verantwortung für die Risiken
der Technik, S. 62 ff.
546 So Isensee (FN 527), S. 21, 36, 51 ff., bestätigend Calliess (FN 288), S. 606
148

II. Die Staatsaufgabe Sicherheit und ihre Reichweite
subjektives Recht auf staatliches Handeln besteht wegen der möglichen Überdehnung
der Schutzpflicht nur im Ausnahmefall. Dafür muss dargelegt
werden, dass gar keine oder lediglich offensichtlich ungeeignete Maßnahmen
des Gesetzgebers zum gebotenen Rechtsgüterschutz getroffen wurden547
. Das Schutzpflichtkonzept soll nur dann gelten, wenn dies für die Erfüllung
der klassischen Grundrechtsfunktion einer Abwehr von Grundrechtsgefährdungen
unabdingbar erscheint. So wären in Fällen irreparabler
Verletzungen von Leib und Leben, nicht beherrschbarer Entwicklungen oder
dann, wenn der Konflikt durch die Betroffenen nicht autonom gelöst werden
kann, andere Instrumentarien nicht effektiv genug. Die Handlungsverpflichtung
des Gesetzgebers wäre in diesem Ausnahmefall verfassungsrechtlich
geboten. Mit Blick auf fördernde Sicherungsanliegen des Staates verliere
das Schutzkonzept dagegen seine Konturen, da diese unbegrenzt ausdehnbar
sind548 . Dieser einschränkenden Betrachtung kann sich angeschlossen werden.
Zumindest wegen der ultima ratio des verfassungsrechtlich gebotenen
Schutzes i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 2 GG muss der Staat eingreifen
können, wenn andere Sicherungsmechanismen ineffizient erscheinen.
Mit dem Schutzpflichtkonzept kommt es auch zu einer verbesserten Strukturierung
multipolarer Relationen zwischen allen Betroffenen grundrechtsrelevanten
Handelns, was der beschriebenen Dynamik des Sicherheitsbegriffs
ebenso gerecht wird wie der zunehmenden Komplexität der Handlungsketten
und der Veränderung der gesellschaftlichen Wissensbestände. Die damit
verbundenen langfristigen Wirkungen menschlichen Handelns erfordern eine
verbesserte Risikoverteilung. Eine undifferenzierte Gleichschaltung kollektiv
geprägter subjektiv-öffentlicher Rechte und individueller Grundrechtspositionen
des Einzelnen, gar die Aufgabe der liberalen Grundordnung
muss aber vermieden werden. Der Grundrechtsschutz darf also nicht zu einem
ausufernden Verständnis der objektiv-rechtlichen Dimension führen
und ihn auf einen Schutz der Verhältnismäßigkeit staatlicher Intervention
reduzieren549 . Eine Berufung auf die primär freiheitsichernde Funktion der
Grundrechte erscheint demnach grundsätzlich berechtigt, so lange die ultima-ratio-Funktion
der Schutzdimension hervorgehoben wird. Soweit also
allein die Effektuierung der Abwehrfunktion der Grundrechte erfolgt, dürfte
es nicht zu einer verfassungsrechtlich bedenklichen Überdehnung der
Schutzpflichten kommen. Zumindest das Leben und die körperliche Unver-
547 So im Ergebnis BVerfGE 77, 170 (214 ff.), C-Waffen-Entscheidung
548 Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, § 4 Rn 98
549 So zu recht Ladeur, Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik, S. 43, 65
sowie in DÖV 2007, S. 1 ff., 7
149

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
sehrtheit unterliegen deshalb unter den genannten Voraussetzungen wie alle
anderen Freiheitsgrundrechte einer staatlichen Schutzpflicht. Die so definierten
Gewährleistungen durch den Staat ergeben sich also aus den grundrechtlichen
Schutzpflichten, dem Gewaltmonopol sowie Rechtsstaatsprinzip.
Sie werden mit dem schon beschriebenen Begriff der inneren Sicherheit zusammengefasst550
. Der Verfassungsrang dieses Staatszieles und der dem entsprechende
Schutzcharakter wird hierbei bestätigt.
Um dem i.V.m. den sicherheitsorientierten Staatszielen damit weitgehend
unstrittigen Doppelcharakter der Grundrechte551 und insbesondere deren
Schutzdimension gerecht zu werden, muss bei der Lösung von Konfliktfällen
eine angemessene Einbeziehung des auf diese Weise subjektivierten
Gemeinwohlbelangs Sicherheit ermöglicht werden. Auf die entsprechende
Frage der subjektiv-öffentlichen Anspruchsposition des Inhabers eines
schützenswerten Interesses und die Gewichtung gegenüber dem Freiheitsrecht
wird deshalb noch einzugehen sein.
c) Sicherheitsbegriff und Schutzpflichtendogmatik auf EU-Ebene
Für einen einheitlichen europarechtlichen Sicherheitsbegriff besteht bisher
kein Bedarf. Bereits im Zusammenhang mit den Genehmigungskriterien
nach der Dual-use-VO wurde erwähnt, dass aufgrund der nationalen Vorbehalte
bei der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik (GASP) ausschließlich
eine Koordinierung der Politiken in den Mitgliedstaaten erfolgt.
Zum Schutzgut der öffentlichen Sicherheit gehört die Rechtsordnung der
Gemeinschaft. Der nationale Begriff ist bei Bedrohung gemeinschaftlich geschützter
Rechtsgüter zu öffnen552 . Dem gemeinschaftsrechtlichen Begriff
der öffentlichen Sicherheit werden vornehmlich Gefahren für Leib und Leben
zugeschrieben. Es geht um die Gewährleistung der inneren und äußeren
Sicherheit553 . Im Hinblick auf die öffentliche Ordnung muss unterschieden
werden, da ihr auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene ein anderes Verständnis
anhaftet554 . Der EuGH beschreibt es durch hoheitlich festgelegte Grundregeln,
die wesentliche Interessen des Staates berühren555 . Es erfolgt eine Bezugnahme
auf den eher im Völkerrecht vorzufindenden ordre-public-
550 Siehe auch Aulehner (FN 524), S. 436 f.
551 Dies bestätigend Sommermann (FN 526), S. 416, 421 ff.
552 Lindner, JuS 2005, S. 302, 305
553 So EuGH, Rs C 129/95-Centro Com-Slg. 1997 I, 581 und Rs C 73/89 - Richardt, Slg.
1991 I, 4621
554 Zum ordre public und dem Sicherheitsbegriff im Rechtsvergleich: Leiblein, in: Grabitz/Hilf
(FN 3), Bd. 1 Rn 12 ff.
555 EuGH Rs 113/80 - Kommission/Irland, Slg 1981, 1625, Rn 7 f.
150

II. Die Staatsaufgabe Sicherheit und ihre Reichweite
Vorbehalt. Die Definition setzt geschriebenes Recht voraus, ist damit restriktiver
als die auf ungeschriebene Normen bezogene nationale Definition. Sie
enthält i.Z.m. dem Verweis auf die Rechtsordnung auch Elemente des nationalen
Sicherheitsbegriffs556 . Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten sind
die gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten einzubeziehen557 .
Im Zusammenhang mit der Vorrangwirkung des Gemeinschaftsrechts stellt
sich die Frage, inwieweit die nach Art. 6 Abs. 2 EUV i.V.m. Art. 8 EMRK
zu beachtenden Grundrechte ebenfalls im Sinne einer Schutznorm interpretiert
werden können. Wenngleich die einzelnen grundrechtlichen Gewährleistungen
zwischenzeitlich unumstritten sind558 , so scheint eine der deutschen
Verfassungsdiskussion adäquate Herleitung der Schutzdimension von
Grundrechten, basierend auf der Werteordnung und dem staatlichen Gewaltmonopol
schon wegen der fehlenden Staatsqualität der EU, aber auch
der fehlenden Verfassungsqualität der Verträge, nicht zuletzt vor dem Hintergrund
des noch nicht abgeschlossenen Verfassungsprozesses, schwierig.
Dennoch ist auch bei der EuGH-Rechtsprechung eine Tendenz festzustellen,
wonach Ansätze für eine Einstandspflicht der Mitgliedstaaten für die Grundlagen
eines menschenwürdigen Lebensumfeldes entwickelt werden sollen.
Bezüglich der Grundfreiheiten bietet das EuGH-Urteil zur französischen
Bauernblockade hierzu einen Anhaltspunkt. Der EuGH stellt fest, dass die
Mitgliedstaaten unter dem Aspekt der Funktion des innergemeinschaftlichen
Handels gem. Art. 28 EG nicht untätig bleiben dürfen. Dies wird ebenso aus
dem Gebot der Gemeinschafstreue gem. Art. 10 EG abgeleitet. Ein Rückgriff
auf das Recht auf körperliche Unversehrtheit erfolgt über den Begriff
der öffentlichen Sicherheit. Ein solches Recht wird mittelbar über das Diskriminierungsverbot
anerkannt. Das führe zu Schutzpflichten der Mitgliedstaaten
gegenüber allen EU-Mitbürgern, soweit diese auch gegenüber den
nationalen Bürgern bestehen559 . Damit erkennt der EuGH über die Gemeinschaftsziele
und Verkehrsfreiheiten staatliche Schutzpflichten an, die auch
für die staatliche Sicherheitsgewährleistung eine Rolle spielen. Bei der Warenverkehrsfreiheit
werden nationale Schutzpflichten der Mitgliedstaaten
aufgrund des Gesundheitsschutzes als Rechtfertigungsgrund anerkannt.
Wörtlich heißt es, dass Gesundheit und Leben von Menschen gegenüber den
nach Art. 28 EG geschützten Gütern den ersten Rang einnehmen würden560 .
556 Kugelmann (FN 138), S. 85 Rn 65
557 Lindner (FN 552),S. 305
558 Vgl. Teil 1 III.3.b)
559 EuGH Rs 186/87, Slg. 89, 195, 219 ff. - Cowan
560 EuGHE Rs 293/94 Brandsma, Slg. 1996 I, 3159, Rs 1047/75, de Peijper, Slg. 1976
613, 635
151

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Das wird aus der Beschränkungsausnahme zur öffentlichen Sicherheit und
Ordnung nach Art. 30 EG deutlich. Insgesamt besteht ein dem Art. 2 Abs. 2
GG entsprechender Schutzstandard, der die gewichtige Qualität dieser
Rechtsgüter hervorhebt.
Bei der Umsetzung der freiheitsbezogenen Schutzpflichten wird den Mitgliedstaaten
ein Ermessen eingeräumt. So beschränkt sich der EuGH bei
seiner Prüfung auf eine Evidenzkontrolle und belässt es im Benehmen der
Mitgliedstaaten, welche Maßnahmen sie für den Schutz der Grundfreiheiten
für geeignet erachten. Analog dazu werden offensichtliche Verletzungen der
Schutzdimension von Grundrechten unterstellt, die auf der Grundlage der
EMRK und gemeinsamen Verfassungswerten der Mitgliedstaaten ebenfalls
anerkannt werden561 . Ausgehend von Art. 30 EG, müssen und dürfen die
Mitgliedstaaten auch den sich aus der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
ergebenden Schutzauftrags und die damit verbundene nationale Werteordnung
berücksichtigen. Die gemeinschaftsrechtlichen Grenzen des Ermessens
ergeben sich aus der Abwägung der nationalen Interessen mit den Grundfreiheiten562
.
Es bleibt festzustellen, dass auf EU-Ebene eine der nationalen Lehre vergleichbare
Schutzpflichtendiskussion noch nicht sehr weitgehend entwickelt
ist. Allerdings muss davon ausgegangen werden, dass z.B. mit Blick auf die
Sicherheitsverantwortung der Mitgliedstaaten gegenüber den EU-Bürgern
ein dem Grundgesetz vergleichbares Schutzniveau gegeben ist und dieses
zumindest in Form eines in allen Mitgliedstaaten anerkannten Verfassungsprinzips
in die Abwägung staatlicher Eingriffsentscheidungen einzubeziehen
ist.
d) Ergebnis
Eine grundrechtlich gebotene Schutzpflicht des Staates ist als ultima ratio
anerkannt, besonders wenn es um gewichtige Rechtsgüter wie das Leben
bzw. die körperliche Unversehrtheit geht. Auf gemeinschaftsrechtlicher
Ebene können entsprechende Verpflichtungen aus den Grundfreiheiten abgeleitet
werden, aber auch aus dem dort zur Gewährleistung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung bestehenden Schutzauftrag der Mitgliedstaaten.
Dieser ist in die Abwägung der bei staatlichen Eingriffen betroffenen Belange
einzubeziehen.
561 Calliess, ZUR 2000, 246, 252 f. unter Verweis auf, EuGH Rs C - 265/95 v.
9.12.1997, EURZW 1998, 84
562 Leiblein, in: Grabitz-Hilf (Fn 3), Bd. 1 Rn 16
152

4. Reichweite des Sicherheitsbegriffs
II. Die Staatsaufgabe Sicherheit und ihre Reichweite
Über die Reichweite des staatlichen Gewaltmonopols wurden bisher keine
Aussagen getroffen. Soweit die Bejahung von Sicherheit die Abwesenheit
von Gefahren bzw. Risiken widerspiegelt, hängt der Umfang des staatlichen
Schutzes von der Definition der jeweils betroffenen einzelgesetzlichen Ermächtigungsnorm
ab. Die dort verwendeten Begriffe der Gefahr und in Abgrenzung
dazu des Risikos müssen näher untersucht werden. Dazu gehört
die verfassungsrechtliche Legitimation staatlicher Eingriffe in sicherheitsrechtlichen
Bereichen. Die Ergebnisse dieser Betrachtung erlauben auch
Rückschlüsse auf die Auslegung und Anwendung des exportkontrollrechtlichen
Gefahrenbegriffs.
a) Gefahrenbegriff
aa) Nationales Recht
Der klassische Gefahrenbegriff wurde maßgeblich durch das Kreuzbergurteil
des PrOVG geprägt, wonach aus einem gegenwärtigen Zustand oder
Verhalten nach dem Gesetz der Kausalität gewisse Schaden bringende Zustände
und Ereignisse erwachsen563 . Diese Definition gilt als zentrales Element
für die Bestimmung der Reichweite polizeilicher Eingriffsermächtigungen
im Rahmen des Gesetzesvorbehalts. Das Gericht wollte dem polizeilichen
Ermessen auf diese Weise Schranken setzen, in diesem Falle aber
auch baupolizeiliche Kompetenzen gegenüber anderen staatlichen Aufgaben
und Behörden begrenzen564 . Ein weitergehender Schutz öffentlicher Interessen
sei nur durch Spezialgesetzgebung, nicht aber durch die allgemeine Gefahrenabwehr
möglich565 . In dieser Tradition stellt die Rechtsprechung auf
die Wahrscheinlichkeit eines Schadeneintritts für geschützte Rechtsgüter bei
einem ungehinderten Fortgang des Geschehens ab566 . Es geht um eine Situa-
563 Urteil des PrOVG vom 14.6.1882, PrOVGE 9, 353 ff., neu abgedruckt in DVBl.
1985, 219 und VBlBW 1993, 271
564 Zum Zusammenhang des Entwicklungsprozesses einer Aufgabendifferenzierung bei
Polizei- und Ordnungsbehörden: Kugelmann (FN 138), Rn 99 f., S. 24
565 PrOGVE 9, 353 ff., (FN 563)
566 Ständige Rechtsprechung, etwa: BVerwG, Urt. v. 13.12.1967 – IV C 146/65, BVerw-
GE 28, 310/315 f.; Urt. v. 26.6. 1970 – IV C 99/67, DÖV 1970, 713/714; Urt. v.
26.2.1974 – I C 31.72, BVerwGE 45, 51/57. Entsprechend definieren auch die Polizeigesetze
von z.B. Bremen (§ 2 Nr. 3 Lit. a BremPolG), Niedersachsen (§ 2 Nr. 1
Lit. a NPolG) und Sachsen-Anhalt (§ 3 Nr. 3 Lit. a SOG LSA) den Gefahrenbegriff.
153

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
tion, in der mit genügender Sicherheit ein Kausalzusammenhang zwischen
Ursache und erwartetem Schaden nachgewiesen werden kann567 .
Die Aufgabe der Gefahrenabwehr wird mit der Abwesenheit von Gefahr
umschrieben. Sie betrifft die Herstellung oder Sicherstellung eines schadens-
bzw. störungsfreien Zustandes. Der ebenfalls oft verwendete Begriff
der Störung bezieht sich auf die Schädigung rechtlich geschützter Güter. Es
stellt sich die Frage, wann in diesem Kontext ein Schaden angenommen
werden kann. Manche Einwirkungen können schädlich sein, ohne das Maß
einer hinnehmbaren Belästigung zu überschreiten. An dieser Stelle wird
auch von sozialadäquaten Beeinträchtigungen gesprochen. Eine solche Toleranzpflicht
wird bei rechtlich zulässigem Handeln gesehen. Dabei werden
die Legalisierungswirkung von Genehmigungen, die Zulässigkeit der Beeinträchtigung
aufgrund untergesetzlicher Vorschriften, z.B. technische Normen,
oder außerrechtliche soziale Regeln, wie das Kriterium der Ortsüblichkeit,
anerkannt568 .
Als bloße Belästigung gilt die Beeinträchtigung des physischen oder psychischen
Wohlbefindens, wenn nicht bereits die Gesundheit beeinträchtigt
ist569 . Gewicht bzw. Intensität der Rechtsgutsverletzung müssen berücksichtigt
werden. Anstatt von Schäden wird oft auch von Nachteilen gesprochen,
die sich auf eine quantitative Herabsetzung oder Minderung bestimmter
Rechtsgüter, z.B. auf Vermögenseinbußen, beziehen570 .
Das gesetzlich beabsichtigte Schutzniveau richtet sich nach dem Sollzustand
des geschützten Belanges. Das in manchen Regelungen statuierte Erfordernis
eines erheblichen Schadens dient regelmäßig als Korrektiv für sehr weit
gefasste Schutzgüter. Zu solchen zählen z.B. Belange des Gemeinwohls
oder Interessen der Allgemeinheit571 . Es geht dann um die Zumutbarkeit einer
Beeinträchtigung, was ebenfalls im Rahmen einer Interessenabwägung
beurteilt werden muss572 . Ein solches Korrektiv ist auch in dem für die nationale
Ausfuhrgenehmigung maßgeblichen Tatbestand des § 3 Absatz 1
AWG zu finden, der von einer erheblichen Gefährdung der in § 7 Absatz 1
AWG benannten Schutzgüter spricht.
567 Reich, Gefahr-Risiko-Restrisiko, S. 32; mit Verweis auf die Beweislastproblematik:
Murswiek, NVWz 1986, S. 614
568 Gusy (FN 513), Rn 103 ff.
569 Germann, Das Vorsorgeprinzip als vorverlagerte Gefahrenabwehr, S. 30
570 Zum Schadensbegriff Reich (FN 567), S. 33 ff.
571 Reich (FN 567), S. 47
572 Germann (Fn 569), S. 31
154

II. Die Staatsaufgabe Sicherheit und ihre Reichweite
Weil die Gefahrenabwehr auf Schäden in der mehr oder weniger nahen Zukunft
bezogen ist, müssen diese prognostiziert werden. Solche Prognosen
beinhalten regelmäßig erfahrungsbezogene Entwicklungen und Tatsachen
aus der Vergangenheit und Gegenwart573 . Für die Wahrscheinlichkeitsprognose
ist deshalb die Lebenserfahrung maßgeblich574 . Dieser objektive Wertungsmaßstab
wird normativ-subjektiv relativiert, indem man dafür nicht nur
Tatsachen heranzieht, die dem präventiv Handelnden bekannt sind, sondern
auch diejenigen, die ihm bekannt sein konnten. Es geht also um die Sichtweise
des durchschnittlichen, objektiven Richters. Dazu gehören z.B. wissenschaftliche
Erkenntnisse. Diese müssen von wertungsbezogenen Handlungen
abgegrenzt werden. Die Wissenschaft spielt auch im Rahmen des Risikobegriffs
eine Rolle. Sie bietet objektive Ansätze zur Schadenswahrscheinlichkeit575
. Eine subjektive Bewertung des Sachverhalts im Einzelfall
wird damit jedoch nicht ersetzt. Hierbei sind für und gegen eine Gefahr
sprechende Indizien, unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips,
gegeneinander abzuwägen576 . Darauf wird später mit Blick auf die verfassungsrechtlichen
Aspekte noch näher einzugehen sein.
Der mit dem (unbestimmten) Gefahrenbegriff eröffnete und mit der Abwägung
wahrgenommene Entscheidungsspielraum der Behörde wird demnach
durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzt577 . An dieser Stelle
kommt das Rangverhältnis von Gefahrenabwehr auf der einen und Freiheit
des von der Abwehr Betroffenen auf der anderen Seite zum Tragen. Der für
die Gefahr notwendige Grad der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts
soll von der Wertigkeit des zu schützenden Rechtsgutes abhängen. Je größer
und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist, umso geringer
sind die Anforderungen, die an die Wahrscheinlichkeit gestellt werden
können. Für den Schutz besonders hochwertiger Rechtsgüter soll deshalb
schon die entfernte Möglichkeit eines Schadens zur Bejahung einer Gefahr
führen dürfen578 . An die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts können
dann lediglich geringe Anforderungen gestellt werden. Es kommt also zu einer
umgekehrten Proportionalität von Schadenshöhe und Eintrittswahrscheinlichkeit.
Obwohl beispielsweise die mit anonymen Bombendrohungen
verbundene Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nach aller Erfahrung
äußerst gering ist und in der Regel allenfalls die nur entfernte Möglichkeit
573 Gusy (FN 513), Rn 111
574 Breuer, DVBl. 1978, S. 829, 833
575 Reich (FN 567), S. 77
576 Gusy (FN 513), Rn 116
577 Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, S. 34
578 So statt aller Drews/Wacke/Vogel/Martens (FN 146), S. 224
155

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
eines Schadenseintritts besteht, muss die zuständige Behörde dem nachgehen,
schon wegen des damit verbundenen, wenn auch entfernten, existenziellen
Risikos für das Leben Einzelner. Wenn sich die Gefahr verwirklichen
sollte, wäre der eintretende Schaden so groß, dass ein Eingreifen nicht nur
gerechtfertigt, sondern sogar geboten erscheint. Daraus wird geschlussfolgert,
dass bei der Gefahr besonders großer Schäden zur hinreichenden
Wahrscheinlichkeit in der erwähnten Faustformel auch die entfernte Möglichkeit
eines Schadenseintritts gehört579 .
Allerdings würde das Proportionalitätskriterium dann entwertet, wenn dem
schützenswerten Rechtsgut ein zu breiter Anwendungsbereich zugewiesen
wird, so dass jeder Rechtsverstoß in die Gefährdung der Rechtsordnung insgesamt
münden kann. So würde praktisch jeder staatliche Eingriff gerechtfertigt.
Dem ist durch die Anforderung an ein hinreichend konkret bestimmtes
Rechtsgut zu begegnen, welches gefährdet erscheint580 . Dieser Gedanke
ist auch für die Ratio von Exportkontrollen, die letztlich dem Schutz vieler
Menschenleben dienen, von Bedeutung.
bb) Gemeinschaftsrecht
Auch auf EU-Ebene werden diese Abgrenzungskriterien verwendet. Im
Hinblick auf Gefahrensituationen sieht z.B. die Umwelthaftungsrichtlinie
(UH-RL) 581 den Begriff unmittelbare Gefahr eines Schadens vor. Er wird in
Art. 2 Nr. 9 UH-RL als die hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass ein Umweltschaden
in naher Zukunft eintreten wird, definiert. Damit bezeichnet
unmittelbare Gefahr im Sinne der Richtlinie eine Sachlage, die in naher Zukunft
mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Umweltschaden führen
wird. Dies entspricht der Gefahr im Sinne des deutschen Verwaltungsrechts.
Den Begriff Schaden definiert der Richtliniengeber in Art. 2 Nr. 2
UH-RL als eine direkt oder indirekt eintretende feststellbare nachteilige Veränderung
einer natürlichen Ressource oder Beeinträchtigung der Funktion
einer natürlichen Ressource, was sich ebenfalls mit dem Schadensbegriff im
deutschen Recht deckt. Insgesamt gibt es daher keine wesentlichen Abweichungen
der gemeinschaftsrechtlichen Betrachtung.
579 BVerwG, Urteil vom 26.06.1970, NJW 1970, S. 1890, 1892
580 Gusy (FN 513), Rn 117
581 EG-Richtlinie 2004/35/EG „Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung von
Umweltschäden“, (In Kraft getreten am 21. April 2004), ABl. EG Nr. L 143 vom
30.4.2004 S.56
156

cc) Abgrenzung der Gefahrenschwelle
II. Die Staatsaufgabe Sicherheit und ihre Reichweite
Schadensmöglichkeiten, die sich deshalb nicht ausschließen lassen, weil
nach dem derzeitigen Wissensstand bestimmte Ursachenzusammenhänge
weder bejaht noch verneint werden können, begründen hingegen keine Gefahr.
Es besteht allenfalls ein Gefahrenverdacht oder Besorgnispotenzial. Da
es an einer Prognosegrundlage für die Schadenswahrscheinlichkeit fehlt,
bietet das auf Bestandsschutz konkreter Rechtsgüter gerichtete allgemeine
Gefahrenabwehrrecht keine Handhabe, derartigen Schadensmöglichkeiten
zu begegnen 582 . Eine andere Einschätzung ergibt sich bei Annahme des
Vorsorgecharakters einer Norm. Auch im Bereich ungesicherter Erfahrungssätze
steht die Gefahrenabwehr im Spannungsfeld von Interessen des Eingriffsgutes
und des Schutzgutes. Je nach Gewicht der Anhaltspunkte für eine
mögliche Schädigung gibt es unterschiedliche Intensitätsgrade. Sie können
eine Abwehrmaßnahme aber unterhalb der Schwelle zur Feststellung der
Schädigungseignung eines Zustandes oder Verhaltens nicht rechtfertigen.
Für ein Überschreiten dieser Schwelle müssten lückenhafte Kausalitätsfragen
sowie ungesicherte Erfahrungssätze durch eine hinreichende Begründung
der Schadenswahrscheinlichkeit kompensiert werden. Bloß theoretische
Möglichkeiten reichen hierfür nicht aus 583 .
b) Konkrete, abstrakte und latente Gefahr
Eine im konkreten Einzelfall relevante Gefahr muss keineswegs unmittelbar
bevorstehen. Die Abgrenzung konkreter und abstrakter Gefahren beinhaltet
keine zeitliche Komponente. Ihre Verwirklichung, also der Eintritt des
Schadens, kann vielmehr möglicherweise noch Jahre auf sich warten lassen.
Gleichwohl kann die Gefahr konkret sein. Das Erfordernis einer hinreichenden
Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Schadens gehört zur abstrakten
genauso, wie zur konkreten Gefahr. Beide Gefahrenbegriffe stellen insoweit
die gleichen Anforderungen. Der Unterschied liegt nur in der Betrachtungsweise.
Bei Annahme einer abstrakten Gefahr steht für bestimmte Arten von
Verhaltensweisen oder Zuständen, bei denen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit
ein Schaden für die öffentliche Sicherheit eintreten wird584 . Es wird
also eine auf den typischen Fall oder Geschehensablauf, aber gerade nicht
eine auf den Einzelfall bezogene konkrete Gefahr angenommen585 . Solche
abstrakten Gefahren sind regelmäßig Voraussetzung für ein Regelungserfor-
582 BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 1985, BVerwGE 72, 300, 315
583 Dix, Die Gefahr im Polizeirecht, S. 76, 150
584 BVerwG, Urteil vom 03.07.2002, BVerwGE 116, 347, veröff. in DVBl. 2002, 1564
585 BVerwG, Urteil vom 26.06.1970, NJW 1970, S. 1890, 1892
157

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
dernis mittels Rechtsverordnung. Auf den Nachweis der Gefahr eines Schadenseintritts
im Einzelfall kann in diesem Fall verzichtet werden.
Im Bayerischen Polizeirecht findet sich auch der Begriff der allgemeinen
Gefahr. Eine solche soll vorliegen, wenn bei bestimmten Lebenssachverhalten
konkrete Gefahren zu erwarten sind und diese zeitlich vorgelagert, also
vorbeugend abgewehrt werden sollen. In diesem Kontext werden auch Gefahrenerforschungseingriffe
diskutiert, die der Aufklärung bei Gefahrenverdacht
dienen586 . Um polizeiliches Tätigwerden trotz der Vorverlagerung zu
rechtfertigen, sei eine explizite gesetzliche Anordnung erforderlich587 . Hierbei
soll es sich trotz des unklaren Wortlautes um eine Variante des abstrakten
Gefahrenbegriffs handeln588 . Grundlage der Anordnung sei eine informationelle
Vorfeldbefugnis, die auf den Gefahrenverdacht und konkrete Anhaltspunkte
für eine Gefahr gestützt werden muss. Die Grenzen von der
prognosespezifischen (Un-)Wahrscheinlichkeit zur generellen Ungewissheit
sind fließend589 . Unter dem durch die Rechtsprechung entwickelten Begriff
der latenten Gefahr versteht man dagegen eine Gefahr, welche zwar bereits
vorhanden und auch auf den konkreten Einzelfall bezogen ist, aber erst
durch das Hinzutreten weiterer Umstände tatsächlich bemerkbar wird590 .
Neben diesen Gefahrenbegriffen sind die vermeintlichen Gefahrensituationen
von Bedeutung. Dabei sind Anscheinsgefahr in Form unverschuldeter
Fehleinschätzungen, der Gefahrenverdacht in Folge unsicherer Anhaltspunkte
und die Putativgefahr, welche bei unzureichender Sachverhaltswürdigung
oder verschuldeter Fehleinschätzung besteht, zu unterscheiden591 . Hierbei ist
auch vom subjektiven Gefahrenbegriff die Rede. Dieser ermöglicht ein flexibleres
Handeln der Polizei und einen weitergehenden Abwägungsspielraum.
Dem Erkenntnisstand des konkret handelnden Polizeibeamten wird
dabei mehr Gewicht beigemessen, als dem durchschnittlichen bzw. typischen
Beamten. Der Unterschied zum oben aufgezeigten objektiven Gefahrenbegriff
liegt in der Frage nach der Verantwortungszuweisung für das
Auseinanderfallen von Schein und Wirklichkeit. Die Vertreter des objektiven
Gefahrenbegriffs sehen diese im Rahmen der Rechtmäßigkeitsprüfung
durch die Gerichte. Die handelnde Behörde bzw. der Beamte tragen dafür
die Verantwortung. Die andere Auffassung knüpft an die Frage einer vor-
586 Hierzu Weiß, NvWZ 1997, S. 737 ff.
587 Knemeyer (FN 509), Rn 89
588 Götz, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn 150, BayVerfGH, DVBl.1995, S 347, 348
589 Möstl (FN 106), S. 180, 186 ff.
590 OVG Münster, Beschluss vom 16.10.1956; OVGE 11, 250
591 Knemeyer (FN 509), Rn 95 ff.
158

II. Die Staatsaufgabe Sicherheit und ihre Reichweite
werfbaren Verursachung des Anscheins durch den Eingriffsadressaten an,
was wiederum sehr subjektive Erwägungen erfordert 592 . Es drängt sich die
Frage auf, ob der verfassungsmäßig geforderte Gesetzesvorbehalt insoweit
noch eingehalten wird. Die Erkennbarkeit der Eingriffsschwelle für den
Bürger scheint zumindest nicht gewährleistet. Die objektive Zurechnung eines
rechtswidrigen Eingriffs in die Rechtsposition Dritter muss deshalb allein
auf die Rechtmäßigkeit eines Verhaltens abstellen.
c) Risiko und Restrisiko
Der Begriff Risiko gilt zwischenzeitlich als anerkannter Rechtsbegriff und
bezeichnet die Möglichkeit des Eintritts nicht nur geringfügig nachteiliger
Wirkungen auf ein geschütztes Rechtsgut, soweit diese nicht praktisch ausgeschlossen
erscheinen593 . Ein Risiko wird, genauso wie die Gefahr, aus den
Komponenten eines bestimmten Schadensmaßes und dessen Eintrittswahrscheinlichkeit
abgeleitet. Im Vergleich zur Gefahr besteht der Unterschied
im Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts594 . Dieser ist entweder
sehr klein oder nicht ausreichend bestimmbar. Das gilt insbesondere dann,
wenn es an Erkenntnissen über den denkbaren Verlauf einer Rechtsgutgefährdung
geht595 . Eine solche Entscheidungssituation kann zunächst auf empirisch
ungewisse Bedingungen, d.h. auf Grund z.B. fehlender Datenerhebungen
oder Erfahrungen, zurückzuführen sein. Erkenntnisdefizite können
auch der Komplexität von Ursachenzusammenhängen, der notwendigen
Kumulation von risikorelevanten Handlungen oder Ereignissen oder zeitlichem
Entscheidungsdruck geschuldet sein, z.B. wegen der Wettbewerbssituation,
des Innovationsdrucks oder sonstiger notwendiger Verfahrensbeschleunigung
kommen596 . Neben der Graduierung unterscheiden sich Möglichkeit
und Wahrscheinlichkeit auch mit Blick auf die Einbeziehung prognoserelevanter
Umstände und der Festlegung eines Prognosezeitpunktes. Im
Wahrscheinlichkeitsbereich sind alle ersichtlichen Umstände in die Abwägung
einzubeziehen. Zudem muss sich der Prognosezeitpunkt möglichst nah
am Schadenseintritt orientieren. Für Möglichkeit und Risiko reicht es dage-
592 Pieroth /Schlink/ Kniesel (FN 104), § 4, Rn 47 ff. und 67 ff.
593 Kahl, Risikosteuerung durch Verwaltungsrecht, S. 1105, 1107
594 Hansmersman, Risikovorsorge im Spannungsfeld von Gesundheitsschutz und freiem
Warenverkehr, S. 9; Ossenbühl, Vorsorge als Rechtsprinzip, NVwZ 1986, 161, 163
595 Reich (FN 567),S.2
596 Kahl (FN 593), S. 1108
159

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
gen aus, dass zu irgendeinem Zeitpunkt ein Umstand erkennbar ist, der einen
Schaden verursachen kann597 .
Für den Risikobegriff ganz zentral ist die nur eingeschränkte Erkennbarkeit
eines möglichen Schadenseintritts als Basis der Zukunftsprognose. Es kann
nicht hinreichend sicher vorhergesagt werden, ob und mit welchem Verlauf
ein Schaden eintreten könnte. Es wird sogar vertreten, dass ein Schadenseintritt
beim Risiko absolut ungewiss ist, dieses deshalb ein völliges aliud zur
Gefahr darstellt598 . An diesem Punkt scheitert auch der Gefahrenbegriff, der
mit je nach Schadenshöhe entfernten Wahrscheinlichkeiten operiert. Trotz
dieser Ungewissheit muss die Entscheidung über ein Eingreifen getroffen
werden599 . Die zentralen Begriffe der Ungewissheit oder Unsicherheit sind
zwar auch im traditionellen Sicherheitsrecht nicht fremd, sind sie doch Element
jeder Prognose. Für das Risikoverwaltungsrecht kennzeichnend ist die
Fokussierung auf immer komplexere und längere Kausalketten unter Vervielfachung
der wahrgenommenen Dimensionen menschlichen Handelns.
Die Abgrenzung von Gefahren- und Risikoprognose muss sich danach richten,
ob aufgrund der Eigenart des Sachbereichs eine situative Ungewissheit
besteht, die mit Lebenserfahrung kompensiert werden kann, oder aber, ob
die Gefahrenabwehr wegen der vorhandenen strukturellen Ungewissheit als
unzureichendes Schutzinstrument gelten muss600 . Das veränderte gesellschaftliche
Bewusstsein stellt die Ungewissheit beim Risikobegriff dogmatisch
in den Mittelpunkt601 . Das Risikopotenzial eines Sachverhalts wird z.B.
mittels wissenschaftlicher Erkenntnisse in Form bestimmter Kriterien beurteilt.
Oft findet sich die Bezugnahme einer Norm mit Risiko abwehrendem
Charakter zum Stand der Wissenschaft und Technik602 . In Abgrenzung zum
subjektiven Gefahrenbegriff geht es gerade nicht um subjektiv falsche Erkenntnisse,
sondern objektiv unsichere Erkenntnisse.
Schließlich wird der Begriff des Restrisikos verwendet. Dabei können drei
Konstellationen unterschieden werden: Risiken jenseits menschlicher Wahrnehmbarkeit,
Schadensmöglichkeiten mit geringer Relevanz und weitgehende
Ungewissheit über drohende Schäden oder deren Verwirklichungswahrscheinlichkeit.
Letztlich geht es in diesen Fällen um sozialadäquate und da-
597 Albers, Die Determination polizeilicher Tätigkeit in den Bereichen der Strafverhütung
und der Verfolgungsvorsorge, S. 36
598 Scherzberg, Risiko als Rechtsproblem, VerwArch 84 (1993), 484, 498
599 Di Fabio, Natur und Recht, 1991, 353, 354
600 Möstl (FN 106), S. 265
601 Wahl, Herausforderungen und Antworten: Das öffentliche Recht der letzten fünf
Jahrzehnte, S. 71
602 Dazu Reich (FN 567), 76 ff.
160

II. Die Staatsaufgabe Sicherheit und ihre Reichweite
her in Kauf zu nehmende Risiken 603 . Das BVerfG hat vergleichbare Feststellungen
getroffen, wonach dem Risiko Gefahrenpotenziale jenseits der Grenze
zur praktischen Vernunft zugeordnet werden können. Sie sind sozialadäquat
und deshalb als allgemeines Lebensrisiko hinnehmbar 604 . Hierunter fallen
statistisch unwahrscheinliche Ereignisse und nach dem aktuellen Erkenntnisstand
unbekannte Schadenspotenziale 605 . Das beinhaltet politische
Wertungen, oft ohne brauchbare Kriterien. So spielen gesellschaftliche Werte,
Risikophilosophien und auf Grund medialer Berichterstattung vermittelte
sozialpsychologische Befindlichkeiten eine große Rolle 606 .
d) Ergebnis
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass Gefahren i.V.m. an Sozialadäquanz
orientierten oder erkenntnisbezogene Kriterien von Risiken unterhalb
der Gefahrenschwelle abgegrenzt werden. Dies gilt bis hin zur völligen Ungewissheit
über das Schadenspotenzial einer Handlung.
5. Das Vorsorgeprinzip
a) Zusammenhang von Wissen und Sicherheit
Der klassischen Gefahrenabwehr liegt der Gedanke zu Grunde, dass bestimmte
Vorgänge und Zusammenhänge bei schädigenden Ereignissen eindeutig
erkennbar und vorhersehbar sind. Dem Sicherheitsbedarf der Gesellschaft
steht dagegen ein Mangel an Erfahrung und Kenntnis möglicher
Schadensquellen gegenüber. Der Faktor Unwissen bei der Beurteilung bestimmter
Kausalabläufe nimmt zu. Dies zeigt die beschriebene Dynamik des
gesellschaftlichen Wandels und dessen Auswirkung auf den Sicherheitsbegriff,
was u.a. auf die Beschleunigung moderner und komplexer technischer
Entwicklungen zurückzuführen ist. Vor allem nach Ende des Kalten Krieges
und der damit verbundenen Öffnung vieler Staaten kommt es in viel stärkerem
Ausmaß zur internationalen Mobilität und Vernetzung von Unternehmen
und Personen und damit zu immer vielfältigeren Folgen menschlichen
Verhaltens. Komplexe Ursachenzusammenhänge werden durch die rasante
Entwicklung moderner Kommunikationsmittel noch befördert. Die damit
einhergehende internationale Dimension des Sicherheitsbegriffs kann nicht
603 So Wahl, in: ders. (FN 300), S. 89 f.
604 Vgl. BVerfGE 49, 89, 141 ff.
605 S.a. Scherzberg (FN 598) S. 484, 498
606 Kahl (FN 593), S. 1109
161

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
ignoriert werden607 . Das Versagen der nationalen Schutzmechanismen infolge
der gleichzeitigen Internationalisierung von Gefahren ist eine logische
Konsequenz fehlender Kompetenzen oder Eingriffsbefugnisse im grenzüberschreitenden
Verkehr, also eine direkte Folge der Globalisierung. Darauf
können die betroffenen Staaten nur gemeinsam reagieren. Es kommt
sonst zu einer gesellschaftlich inakzeptablen Erhöhung der Risiken infolge
Nichterkennung oder verspäteter Gefahrerkennung. Die nationalen Mechanismen
der Gefahrenabwehr scheitern also an den geographischen Grenzen
der Nationalstaaten.
Diese Entwicklungen werden beim Aspekt der äußeren Sicherheit deutlich.
Während man früher von Bedrohungen durch fremde Staaten ausgehen
konnte, ist die Sachlage bei einer Vielzahl der heute bestehenden Konflikte
differenzierter. Auf die Einwirkung auf die innere Sicherheit von außen und
den möglichen Reflex auf die äußere Sicherheit wurde eingegangen. Ethnische
Konflikte oder terroristische Aktivitäten machen vor staatlichen Grenzen
nicht Halt. Nichtstaatliche Akteure sind von besonderer Relevanz. Sie
zielen nicht auf den Staat als politisches Gebilde, sondern auf seine Bevölkerung.
Dieses Dilemma wird mit dem Begriff der asymmetrischen Bedrohung
umschrieben608 . Eine erfahrungsbasierte Erkenntnis von Krisenquellen
und möglichen Schäden gerät dabei an ihre Grenzen. Gerade Exportkontrollen
sind hier betroffen.
Aber nicht nur mit veränderten Verflechtungen innerhalb und zwischen den
Gesellschaften verbundene neue Bedrohungsmuster erschweren die Ermittlung
von Schadensursachen. Neben immer komplexeren Geschehensabläufen,
in denen eindeutige Verursacher oft fehlen, nimmt auch die Reichweite
und Größe potentieller Schäden in vielen Lebensbereichen zu. Mehr Wissen
erzeugt damit mehr Unsicherheit, insbesondere gilt das für ein Wissen um
das Nichtwissen. Kausalitätserwartungen müssen zwangsläufig immer häufiger
enttäuscht werden. Denn bei den traditionellen Haftungsrisiken waren
die Gruppe der Betroffenen, Art und Umfang der Schäden, aber auch der
Zeitraum der Gefahrrealisierung besser vorhersehbar als heute. Neben diesen
unbestimmten kollektiven Effekten mancher Risiken kommt es zu einer
stärkeren Anonymität der Verursachung. Zwar sind die Risiken regelmäßig
auf menschliches Handeln zurückzuführen, aber komplexe Abläufe behindern
die rechtlichen Zurechnungsmöglichkeiten. Eine Vielzahl für sich
harmloser Kleinstbeiträge kann zu Katastrophen führen. Spätestens dann ist
607 Vgl. nur Calliess: Die Europäisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, in: Müller/Schneider,
Die Europäische Union im Kampf gegen den Terrorismus, S. 83, 85
608 Calliess, in: Äußere Sicherheit im Wandel (FN 105), S. 24
162

II. Die Staatsaufgabe Sicherheit und ihre Reichweite
die Zuordnung von Verantwortung kaum noch möglich. Risikoverursachung
und Betroffenheit können in funktional völlig unterschiedlichen Gesellschaftsbereichen
auftreten609 .
Diese Entwicklungen stehen im Spannungsverhältnis zu den steigenden gesellschaftlichen
Erwartungen an Sicherheit. Dies wird bei der geschilderten
Dynamik des modernen Sicherheitsbegriffs und besonders mit dem korrespondierenden
Begriff Risikogesellschaft deutlich610 . Die Grenzen zwischen
Gefahr, Risiko und Restrisiko sind fließend, je nach Grad des vorhandenen
Wissens und der Lebenserfahrung. Bei Vorliegen von Erkenntnisdefiziten
zur Bestimmung der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts und damit
auch einer daraus resultierenden Rechtsgutbeeinträchtigung kann eine Gefahr
nicht mehr angenommen werden. Eine konkrete Gefahrenprognose ist
letztlich seltener möglich. Die auf Bewahrung oder Wiederherstellung eines
störungsfreien Zustands gerichtete traditionelle Gefahrenabwehr stößt deshalb
an ihre Grenzen. Die bewährten Schutzinstrumente, wie Auflagen,
Sanktionen oder Versicherungen, sind für die Schadenprävention oft ungeeignet.
Die lange Historie der Gefahrenprävention ist vor allem durch strafrechtliche
Nachsorge unter dem Stichwort Prävention durch Repression gekennzeichnet.
Sie bezieht sich auf Schäden in Form realisierter Gefahren
und zeigt sehr deutlich, dass die allgemeine Gefahrenabwehr für einen effektiven
staatlichen Schutz und die Gewährleistung von Sicherheit zu keiner
Zeit als ausreichend betrachtet wurde611 . Wo potentielle Verursacher und
Kausalverläufe unsicher sind, scheitert schließlich auch das Konzept des
Schadenersatzes. Dies gilt umso mehr, als für drohende Rechtsgutverletzungen
finanzieller Ersatz oder gar eine Wiederherstellung der Rechtsposition
nicht denkbar sind. Dies ist z.B. bei Beeinträchtigungen von Gesundheit und
Leben der Fall. Es besteht also ein immenses politisches Handlungsbedürfnis,
den Sorgen der Gesellschaft Rechnung zu tragen. Die Sicherheitskompetenz
des Staates wird nicht mehr nur daran gemessen, ob es ihm gelingt,
Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu begegnen, nachdem
sie eingetreten sind, sondern auch an seiner Fähigkeit, präventiv für Sicherheit
zu sorgen612 .
609 Grimm, Zukunft der Verfassung, S 197 ff.
610 Dazu grundlegend: Beck (FN 500), S. 26, 29 ff.
611 Stoll (FN 507), S. 26
612 Glaeßner, APuZ B 10-11/2002, S. 3, 10
163

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
b) Der Vorsorgestaat
Der Gesetzgeber erkennt das Bedürfnis, den denkbaren Schäden trotz der
geschilderten Entwicklungen möglichst früh- bzw. rechtzeitig und damit
wirkungsvoll zu begegnen. Erkenntnisdefizite dürfen regelmäßig nicht zu
einer Handlungsunfähigkeit des Staates führen. Die Regelungen zur Gefahrenabwehr
werden daher immer mehr durch Instrumente der Risikovorsorge
ergänzt 613 . Die Gefahr selbst wird zum Objekt der Vorsorge. Es ist auch vom
Vorsorgestaat oder präzeptoralen Staat614 die Rede. Die verwaltungsrechtliche
Kontrolle mit kollektiver Wirkung tritt hier an die Stelle von Abwehransprüchen
Dritter. Die am Gemeinwohl orientierten Eingriffsbefugnisse aus
dem Polizei- und Ordnungsrecht werden in anderen Sicherheitsfeldern auf
das Bestehen einer Risikosituation vorverlagert.
Der gesellschaftlich vorausschauende Vorsorgebedarf steht im Konflikt zur
erfahrungsbasierter Rechtsetzung und wissenschaftlicher Expertise. Die Ungewissheit
ist nicht nur zeit- oder zukunftsbezogen, sondern auch von der
verfügbaren Methodik der wissenschaftlichen Risikoanalyse abhängig615 . An
die Stelle des konkreten Schutzobjektes tritt eine quellen- bzw. objektbezogene
Schadensprognose, die an die Einhaltung von technisch und wissenschaftlich
begründeten Parametern anknüpft616 . Insgesamt ist eine zunehmende
Tendenz hin zu abstrakt-generellen Regelungsformen zu verzeichnen617
. Der Begriff der Vorsorge wird in zahlreichen Sinnzusammenhängen
verwendet, z.B. als Gesundheitsvorsorge und Daseinsvorsorge. Es geht regelmäßig
um die frühzeitige Erkennung von Risiken, oder - positiv formuliert
- um ein Sorgetragen für bestimmte existenzsichernde Umstände. Anders
als bei der Vorbeugung sind potenzielle Schäden oder Nachteile nicht
immer konkret bekannt. 618 . Die Vorsorge betrifft Maßnahmen, die noch vor
Eintritt von Gefahrensituationen greifen. Sie ist für die Risikoprävention das
Abwehrpendant zur Gefahrenprävention. Beide beinhalten eine Zukunftsprognose.
Die Risikovorsorge dient der Erlangung zusätzlicher Sicherheit
unterhalb der Gefahrenschwelle in Reaktion auf einen Gefahrenverdacht619 .
613 Di Fabio (FN 577) S. 27 ff.
614 Schmidt, DÖV, 1994, S. 749 ff.
615 Zum Vorsorgeprinzip (precautionary principle) und zu im internationalen Kontext
strittigen regulatorischen Ansätzen: Button, The power to protect: Trade, Health and
Uncertainty in the WTO, S. 119, 131
616 Reich (FN 567), S. 59
617 Di Fabio (FN 577), S. 299
618 Reich (FN 567), S. 9
619 Papier, mit Anm. zu einem Urteil des OVG Berlin v. 17.07.1978, DVBl. 1979, 162
164

II. Die Staatsaufgabe Sicherheit und ihre Reichweite
Allerdings sei darauf verwiesen, dass ein lediglich theoretisch denkbarer
Schaden für die Annahme einer Risikosituation nicht ausreicht. Eine rechtliche
Risikobewertung darf nicht durch statistisch-mathematische Formeln ersetzt
werden620 . Die Eintrittshäufigkeit mag Indiz für die Schadenwahrscheinlichkeit
sein. Hinzu kommt die Notwendigkeit einer normativen Abwägung.
Dies geschieht z.B. durch eine Gewichtung des Schadens und damit
verbundene Interessen621 . Von gesellschaftspolitischer Bedeutung ist
aber nicht nur die Risikoverantwortung des Staates. Auch für positive gesellschaftliche
Wirkungen durch Innovation, Fortschritt und wirtschaftliche
Betätigung der Betroffenen trägt der Staat Verantwortung622 . Hierbei sind
die Interessen regelmäßig gegenläufig. Ein modernes Verwaltungsrecht darf
nicht nur risikoorientiert, sondern muss zugleich auf Interessenausgleich gerichtet
sein. Hierbei wird vom Abwägungsstaat oder von einem Gebot multipolarer
Balance gesprochen. Am Ende steht die Auflösung der Chance-
Risiko-Kollision623 .
Die wichtigste Staatsfunktion bleibt auch bei einer vorsorgenden Gewährleistung
von Sicherheit zugunsten von Individualinteressen das Aufstellen
verbindlicher Regeln, die der gerichtlichen Kontrolle zugänglich sind624 .
Schließlich ist auch das Vorsorgeprinzip ein Rechtsprinzip. Es ist auf Beachtung
des Rechts im Ganzen angelegt. Prinzip und betroffene Konkretisierungsnorm
treten in ein Gegenseitigkeitsverhältnis. Beide müssen im Rahmen
der rechtstaatlichen Strukturen angewendet werden, also unter Berücksichtigung
des Schutzzwecks der Norm, der als immanente Grenze fungiert.
Vorrangige Rechtssätze, konkurrierende Rechtsgüter und -prinzipien bilden
dagegen die äußeren Grenzen der Präventionsbefugnisse. Bei der Gesetzgebung
kommt es darauf an, dass das vorgesehene Verwaltungshandeln den
eingriffsrelevanten Fragen des Bestimmtheitsgrundsatzes, Vertrauens- und
Bestandsschutzes, Gleichheitssatzes sowie dem Verhältnismäßigkeitsprinzip
genügt. Handlungsspielräume der Exekutive müssen dabei in Gestalt von
Rechtsverordnungen, Verwaltungsvorschriften oder privaten Normen so näher
bestimmt werden, dass risikorelevante Erkenntnisse berücksichtigt werden
können. Dazu gehört die Einbeziehung politischer Leitbilder und Programme
oder technischer Regelwerke625 . Das Rechtsstaats- und Demokra-
620 Dazu Dix (FN 582), S. 150, 159 mit kritischem Verweis auf OVG Lüneburg, DÖV
1978, 289, 292
621 Di Fabio, Jura 1996, S. 566, 568
622 Hoffmann-Riem, Modernisierung von Recht und Justiz, 2001, S. 130
623 Kahl (FN 593), S. 1109 mit Verweis auf Schmidt-Preuß, DVBl. 2000, 767, 768 f.
624 Stoll (FN 507), S. 270
625 Kahl (FN 593), S.1112
165

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
tieprinzip setzt dieser Konkretisierung auf untergesetzlicher Ebene Grenzen.
Insoweit bedarf es eines Prüfungsschemas für die Anwendung des Vorsorgeprinzips,
in dem bereichsspezifisch die Grenzen der Vorsorge und die tatbestandlichen
Voraussetzungen konkretisiert werden 626 .
c) Das Vorsorgeprinzip im Umweltrecht
Die Ursprünge der Risikovorsorge als Handlungsgrundsatz sind vornehmlich
den Entwicklungen im Umweltrecht zu verdanken. In diesem Gebiet
wurde der Gesetzgeber schon frühzeitig auf das Bedürfnis der Schadensprävention
aufmerksam. Gerade hier werden Probleme durch Erkenntnisdefizite
und die damit verbundenen Grenzen der Gefahrenabwehr besonders deutlich.
Trotz komplexer Umwelteinflüsse und menschlicher Wissenslücken
über deren Wirkungen, nicht zuletzt bei der Bewertung von neuen Technologien,
muss der Staat seiner Schutzfunktion gerecht werden, aber auch den
technischen Fortschritt ermöglichen627 .
aa) Entwicklung des Vorsorgeprinzips im internationalen Kontext
Das Vorsorgeprinzip wurde Mitte der 70’er Jahre im deutschen Umweltrecht
eingeführt, in der Folge dann auch in Verträge auf europäischer Ebene übernommen.
Schließlich wurde seine Bedeutung mit der expliziten Regelung
des Umweltschutzzieles in Art. 174 EG (Art. 130 EGV) hervorgehoben und
rechtlich unterlegt. Zwischenzeitlich soll es in über 20 internationalen Verträgen
zu finden sein, einschließlich der Rio-Erklärung für Umwelt und
Entwicklung von 1992628 . Dabei wurde anlässlich der Beschlüsse zur nachhaltigen
Entwicklung (sustainable development) bei der Konferenz der Vereinten
Nationen über Umwelt und Entwicklung (UNCED) folgende Vorsorge-Definition
aufgestellt: “Where there are threats of serious and irreversible
damage, lack of full scientific certainty shall not be used as a reason for
postponing cost-effective measures to prevent environmental degradation”
629 . So wird trotz bestehender Erkenntnisdefizite auf eine staatliche
Handlungspflicht abgestellt, wenn ernsthafte und irreversible Schäden drohen.
Wenngleich die im internationalen Völkerrecht zum Vorsorgeprinzip
aufgestellten Kriterien nicht in jedem Falle einheitlich ausgelegt werden, ist
626 So die Forderung von Callies, in: Hendler, Jahrbuch Umwelt- und Technikrecht
2006, S 89 ff., 102
627 Germann (FN 569), S. 2
628 Vgl. Gary E. Marchant/ Kenneth L. Mossman, Arbitrary and Capricious ,The Precautionary
Principle in the European Union Courts, American Enterprise Institute Press,
2004, S. 5
629 Tomuschat, Völkerrecht (Textsammlung), 2001, Nr. 26
166

II. Die Staatsaufgabe Sicherheit und ihre Reichweite
z.B. das Vorliegen eines qualifizierten, über der Erheblichkeitsschwelle liegenden,
Schadens umfassend anerkannt630 .
Das Vorsorgeprinzip ermächtigt die Verwaltung demnach zu Rechtseingriffen,
obwohl der Nutzen für das geschützte Rechtsgut (noch) nicht sicher ist.
Die Verwaltungsentscheidung basiert demnach auf einer unvollständigen
Daten- und Wissensbasis. Im Reflex erfolgt eine zeitliche Vorverlagerung
des behördlichen Handelns, die durch das Nichtabwartenmüssen gesicherter
Erkenntnisse bedingt ist631 . Eine allgemein verbindliche Definition des Vorsorgeprinzips
gibt es zwar nicht, es geht bei allen Formulierungen des Prinzips
darum, dass wissenschaftliche Sicherheit keine Voraussetzung für präventives
Tätigwerden sein darf. In den meisten Bereichen wird dem Handelnden
die Last auferlegt, die Sicherheit seines Produkts oder Handelns
(Inverkehrbringen) darzulegen. Große Unterschiede gibt es bei den Anforderungen
an die vorsorgeauslösende Bedrohung. Die Bandbreite reicht von
threats of serious or irreversible damage bis hin zu possible risks632 . Allein
diese hier beispielhaft genannten Umschreibungen für die Annahme einer
ernsthaften Bedrohung und des möglichen Schadens zeigen, wie unterschiedlich
die Maßstäbe dieser Vorgaben erscheinen.
Das Vorsorgeprinzip gilt spätestens seit der Bezugnahme auf den mit dem
Maastrichtvertrag eingeführten Umweltaspekt in Art. 130 Abs. 2 EGV und
dem dort statuierten Prinzip der Verursachung und Vorbeugung auch auf der
EU-Ebene als etabliert. Das EuG 1. Instanz führt zur Definition des Vorsorgeprinzips
aus, dass es dann wirksam wird, wenn Unsicherheit über das Bestehen
oder die Reichweite von Risiken für die menschliche Gesundheit
vorhanden ist. In diesen Fällen seien staatliche Institutionen berechtigt,
Maßnahmen zu ergreifen, ohne das die Verwirklichung oder Ernsthaftigkeit
der Risiken schon vollständig sichtbar sein muss633 . Diese noch immer unbestimmte
Definition fordert erhebliche Kritik heraus, da es an Kriterien für
das Vorsorgeprinzip fehle, die über den Einzelfall hinaus Geltung beanspruchen.
Eine vorhersehbare Rechtsanwendung wäre nicht möglich. Ohne eine
Definition oder zumindest solche Kriterien gäbe es einen Freibrief für die
Willkür, Gerichtsentscheidungen würden Verhandlungssache der Parteien634 .
630 Erben, Das Vorsorgegebot im Völkerrecht, 2005, S. 43
631 Prügel, Das Vorsorgeprinzip im europäischen Umweltrecht, S. 65
632 Vgl. Gary E. Marchant/Kenneth L. Mossman (FN 628), S. 34
633 EuG 1. Instanz, verb. RS T-74/00 u.a., Artegodan GmbH v. Commission, Slg. 2002
II, 4945
634 So die Darstellung von Gary E. Marchant/Kenneth L. Mossman, (FN 628), S.71
167

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Mit Blick auf die bestehenden Zweifel im Umgang mit den entsprechenden
Erkenntnisdefiziten und wissenschaftlichen Zusammenhänge gibt zwischenzeitlich
die Mitteilung der Europäischen Kommission zur Anwendbarkeit
des Vorsorgeprinzips635 sowohl für die europäische Gemeinschaftspolitik als
auch die auf ihr beruhenden Politiken der Mitgliedstaaten einen gemeinsamen
Rahmen vor, der mit den politischen Diskussionen auf internationaler
Ebene in Übereinstimmung steht. Danach sollen bei der Anwendung des
Vorsorgeprinzips folgende drei Grundsätze berücksichtigt werden:
(1) Zunächst soll die Verwaltungsentscheidung auf einer möglichst umfassenden
wissenschaftlichen Bewertung beruhen, in der auch das Ausmaß
der wissenschaftlichen Unsicherheit ermittelt wird.
(2) Vor jeder Entscheidung für oder gegen eine Tätigkeit sollten die Risiken
und die möglichen Folgen einer Untätigkeit bewertet werden.
(3) Wenn die Ergebnisse der wissenschaftlichen Bewertung und/oder der
Risikobewertung vorliegen, sollen alle Betroffenen in die Untersuchung
der Risikomanagement-Optionen einbezogen werden.
Auch dieser Prüfungsrahmen zeigt eine gewisse Praxisferne, da Risiken
fortschrittsimmanent sind. Andererseits geht es nicht um einen Statuserhalt,
sondern um Risikoverantwortung. Schließlich werden aus den Vorgaben der
Kommissionsmitteilung Eingriffsermächtigungen für Sachverhalte unterhalb
der Gefahrenquelle abgeleitet. Nach den Kommissionsvorgaben erfordert
dies ein Mindestmaß an Erkennbarkeit bestehender Risiken, was als widerlegbare
Gefährlichkeitsvermutung interpretiert wird. Ein Handeln ins Blaue
hinein darf damit zumindest nicht gerechtfertigt werden. Dabei wird die Bedeutung
der Verhinderung von Erkenntnisdefiziten durch optimierte Verfahren
hervorgehoben636 . Eine Abwägung negativer und positiver Folgen des
Vorsorgeereignisses soll sicherstellen, dass z.B. auch die potenziellen Wohltaten
einer neuen Technologie berücksichtigt werden können.
bb) Das Vorsorgeprinzip in der Rechtspraxis
Der umweltpolitische Aspekt des Vorsorgeprinzips findet sich im nationalen
Umweltrecht wieder. Der Vorsorgegedanke ergibt sich zunächst aus der Verfassung,
Art. 20a GG. Die dort normierte Staatszielbestimmung spricht die
Verantwortung für kommende Generationen an. Einfachgesetzlich wurde
635 Entschließung des Europäischen Parlaments zu der Mitteilung der Kommission ”Die
Anwendbarkeit des Vorsorgeprinzips“ (KOM 2000-1, veröff. in Abl. EG Nr. C5-
0143/2000)
636 Mit eingehender Kommentierung der Kommissionsmitteilung: Prügel (FN 631)
168

II. Die Staatsaufgabe Sicherheit und ihre Reichweite
der Vorsorgebegriff in § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG, § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG und §
17 ChemG benutzt. Über den Wortlaut hinaus ist aber auch der Schutzzweck
einer Norm maßgeblich. So kann und muss sich der Vorsorgegedanke aus
der Zweckbestimmung im Gesetz selbst oder aber einer Verordnungsermächtigung
ergeben. So reiche eine solche Zweckbestimmung in § 1
BImSchG, wonach neben dem Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen
dem Entstehen solcher Wirkungen auch vorzubeugen ist, für den Nachweis
des Vorsorgeprinzips aus637 . Auf die Formulierung der zahlreichen Einzelvorschriften
kommt es dann nicht mehr an638 . Zwischenzeitlich ist der Vorsorgegrundsatz
auch auf den Gesundheits- und Verbraucherschutz übertragen
worden. Dazu gehören die von der EU-Kommission im Rahmen der o.g.
Mitteilung explizit erwähnten Bereiche biologischer Sicherheit und Lebensmittelsicherheit
ebenso wie die bereits völkerrechtlich etablierten Standards
zu sanitären Maßnahmen, die das Vorsorgeprinzip in Verbindung mit
einer Risikobewertung auf der Grundlage vorhandener wissenschaftlicher
Erkenntnisse explizit hervorheben639 .
Alle bisher angesprochenen Regelungsmaterien kennzeichnen sich durch
nicht vorhandene oder lückenhafte technische Daten und Erkenntnisse über
Wirkungszusammenhänge bzw. Geschehensabläufe. Hinzu kommt die zeitliche
Wirkung der Vorsorge, die eine Wahrscheinlichkeitsprognose wegen
des Bezuges in die mitunter ferne Zukunft erschwert. Die Lebenserfahrung
kann hierbei in aller Regel nicht behilflich sein. Insoweit bleiben sowohl die
Gruppe der Betroffenen, Art und Umfang des Schadens, aber auch Ursachenzusammenhänge
häufig undefiniert640 . So hat das Gefahrenabwehrkonzept
in § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImschG den Schutz bestimmter Objekte im Blick,
während im Vorsorgebereich des § 5 Abs. 1 Nr. 2 davon unabhängig auf die
Verhinderung schädlicher Umweltwirkungen gerichtet ist. Diese Vorschrift
stellt also auf einen allgemeinen, weniger schadensspezifischen Ansatz ab.
An dieser Stelle muss auch auf die Rolle des Kausalitätsbegriffs hingewiesen
werden. Die klassische juristische Methodik des Verursachungszusammenhangs
muss beim Vorsorgeprinzip versagen. Die Kausalität beschreibt
nicht naturwissenschaftlich bewiesene Ereignisketten, sondern trifft eine
normative Bewertung des schadensrelevanten Ereignisses. Deshalb kommt
637 Der Vorsorgegedanke geht hier sogar soweit, dass nicht nur schädlichen Wirkungen
vorgebeugt, sondern die Umwelt sogar verbessert werden soll: Germann (FN 569), S.
19,
638 Reich (FN 567), S. 11, 13
639 Erben (FN 630) ,S. 165
640 Calliess (FN 288), S. 158, 161
169

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
es bei jeder Zurechnung bestimmter Ereignisse auf ein Verhalten bestimmter
Personen und dabei vor allem auf die Frage nach der Unterbrechung oder
Veränderung des an sich üblichen Kausalverlaufs an. Dafür wird schließlich
die Lebenserfahrung bemüht. Eine Vielzahl von kumulierten Handlungen
kann aber regelmäßig so diffuse Effekte erzeugen, dass die Lebenserfahrung
nicht zu Ergebnissen führt. Dennoch, auch bei der Begrenzung des Vorsorgebegriffs
geht es um die Frage der Überschreitung eines Grenzwertes und
die damit verbundene Ungewissheit 641 . Diese bezieht sich nicht nur auf eine
unsichere Schadensquelle, sondern auch auf ein noch unbestimmtes, möglicherweise
beeinträchtigtes Rechtsgut. Die Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung
kann deshalb kaum noch beurteilt werden. Dennoch wird die
Lebenserfahrung zur Eingrenzung des Risikopotenzials einer Handlung bemüht.
6. Zusammenfassung der Ergebnisse
Die staatlichen Schutzpflichten müssen bei der Gefahrenabwehr bzw. Risikovorsorge
berücksichtigt werden. Der verfassungsrechtliche Sicherheitsauftrag
ist Grundlage für das Vorsorgeprinzip. Dieses Prinzip ist der dogmatische
Ausgangspunkt für Risikoparameter unterhalb der Gefahrenschwelle.
Eine nach dem Normzweck auf Risiken vorverlagerte Eingriffsschwelle
muss die übergeordneten Rechtsprinzipien und Verfassungsfragen ebenso
berücksichtigen wie die Gefahrenprävention. Bestehende Entscheidungsspielräume
der Verwaltung müssen durch normkonkretisierende Anwendungsrichtlinien
ausgefüllt werden.
III. Die rechtliche Struktur der Risikovorsorge
Die existierenden Vorsorgetatbestände orientieren sich strukturell am Gefahrenabwehrkonzept
der hoheitlichen Eingriffsverwaltung, mithin am Polizeirecht.
Dies spiegelt sich insbesondere in dem regelmäßig auch für Vorsorgetatbestände
vorgesehenen Instrument Verbot mit Erlaubnisvorbehalt
wider. Ebenfalls aus der Gefahrenprävention übernommen wurde der Zurechnungstrias
Gefahr bzw. Risiko - Verursachungszusammenhang - Störerprinzip
642 . Im Unterschied zur Gefahrenabwehr fehlen aber die Erfahrungs-
und Kausalitätsnachweise für den Schadenseintritt.
641 Ladeur, Umweltrecht der Wissensgesellschaft, zum Kausalitätsbegriff, S. 15 und zur
Begrenzung des Vorsorgebegriffs, S. 102
642 So Calliess (FN 288),S. 154
170

III. Die rechtliche Struktur der Risikovorsorge
1. Reichweite des Vorsorgetatbestandes und Verhaltenssteuerung
Bei der Vorsorge werden die innere Grenze des Tatbestandes sowie die verfassungsrechtlichen
Schranken des Eingriffs als äußere Grenze unterschieden
643 . Sie bestimmen die Reichweite der Eingriffsbefugnis. Die innere
Grenze folgt aus der konkreten Eingriffsnorm und deren Schutzzweck. Die
Frage der verfassungsrechtlich gebotenen Konkretisierung abstrakt formulierter
Eingriffsnormen ist zu berücksichtigen, denn auch vorsorgebedingte
Eingriffe müssen für die betroffenen Adressaten kalkulierbar sein. Für den
Umgang mit verbleibenden Unsicherheiten spielt die Verfahrenskomponente
eine gewichtige Rolle.
a) Kompetenzabgrenzung, Gesetzesvorbehalt und Bestimmtheitsgrundsatz
Das Prinzip der Gewaltenteilung, Gesetzesvorbehalt und Bestimmtheitsgrundsatz
erfordern, dass die maßgeblichen Voraussetzungen der Engriffsermächtigung
für die Verwaltung durch den Gesetzgeber im Wesentlichen
selbst bestimmt werden. Auch aus Sicht des Bürgers, also des Handlungsverpflichteten,
erscheint das Merkmal der Vorsorge in der Tendenz zu unbestimmt
und damit verfassungsmäßig bedenklich. Eine aus der Verfassung
legitimierte Eingriffsermächtigung kann aber nur dann abgeleitet werden,
wenn die für eine Gesetzesanwendung verfügbaren Risikoparameter für den
Normadressaten erkennbar sind644 . Beim Vorsorgeprinzip scheint dies
grundsätzlich nicht der Fall zu sein.
Schon bei der Gefahrenabwehr bestehen die beschriebenen verfassungsrechtlichen
Bedenken eines zu unbestimmten Gefahrenbegriffs, der im jeweiligen
Rechtsgebiet einer Konkretisierung bedarf645 . Das muss erst recht
für den Risikobegriff gelten. Mit der im Gefahrenbegriff kontradiktorisch
vorgenommenen Kombination der Freiheitsrechte und drohender Schäden
zu einer den Eingriff begrenzenden Wahrscheinlichkeitsformel ergibt sich
zunächst ein vergleichsweise hohes Maß an Orientierung, trotz des vorhandenen
Wertungsspielraums. Auf Basis individueller Verantwortungszurechnung
wird ein Rechtsgüterausgleich ermöglicht. Dem gegenüber erfolgt bei
Anwendung des Risikobegriffs ein Ausgleich zwischen gesellschaftlichem
Nutzen riskanten Verhaltens, ökonomischen Kosten und schwer abschätzba-
643 Vgl. ebenda, S. 242, 253
644 Dazu ausführlich Teil 2 II.2.c)
645 Teil 3 II.2.d)aa)
171

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
ren Schadenspotenzialen. Die mit einem Eingriff einhergehende Risikoverteilung
und die oftmals schwierige Verantwortungszurechnung führen dabei
zu viel komplexeren Entscheidungslagen. Die gesellschaftliche Akzeptanz
und das Vertrauen in staatliche Risikoentscheidungen gelten insoweit durchaus
als gefährdet 646 . Anders als bei der regelmäßig subjektbezogenen Gefahrenlage
reicht eine abstrahierte Bedrohung der Gesellschaft für eine Risikobejahung
aus. Bezüglich der Wahrung des Rechtstaatsprinzips und Bestimmtheitsgebotes
ergeben sich damit erhebliche Bedenken, die schon bei
der verfassungsrechtlichen Würdigung des Vorsorgeprinzips eine Rolle gespielt
haben. Vor einem solchen Hintergrund muss die Bestimmbarkeit einer
Eingriffssituation anderweitig sichergestellt werden. Es bedarf deshalb einer
hinreichenden Konkretisierung der Eingriffsnormen, die das staatliche Handeln
für alle Betroffenen vorhersehbar machen.
b) Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften
Entsprechende verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich z.B. unbestimmter
Rechtsbegriffe und damit verbundener Verwaltungsautonomie
können durch eine hinreichende Konkretisierung der Ermächtigungsvoraussetzungen
ausgeglichen werden. Die erforderlichen Kontrollmaßstäbe müssen
letztlich in Abhängigkeit vom gesetzgeberischen Sicherungskonzept
festgelegt werden647 . Die Reichweite des Risikobegriffs kann anhand des betroffenen
Regelungsbereiches per Definition oder anhand von Kriterienkatalogen,
zum Teil auch durch technische Parameter näher bestimmt werden.
Grenzwerte und Typisierungen gewährleisten die Vorhersehbarkeit rechtmäßigen
Handelns, so dass die Grundrechte des Betroffenen nicht zur Disposition
von Behörden und Gerichten stehen648 . Eine angemessene Risikoverteilung
wird auf diese Weise möglich. Typisierungen sind aber nicht zwingend.
Wenngleich der Prognosecharakter der Tatbestandsbewertung bzw.
Entscheidung damit nicht beseitigt wird, kann auch eine gewisse Kategorisierung
von Sachverhalten zur Konkretisierung von Risiken genügen. Dabei
müssen aber auch Nachbesserungspflichten im Zusammenhang mit späteren
veränderten Erkenntnissen berücksichtigt werden, die dem auf dynamischen
Schutz angelegten Vorsorgeprinzip gerecht werden649 .
646 Di Fabio (FN 577), S. 94 und 64
647 So Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (FN 362), S. 27
648 Dazu auch Wahl, in ders. (FN 300), S. 130 f.
649 Unter Hinweis auf organisatorische und verfahrenstechnische Mechanismen, die das
BVerfG in mehreren Entscheidungen fordert: Trute, Vorsorgestrukturen, S. 105; Roßnagel,
JZ 1985, 714 ff.
172

III. Die rechtliche Struktur der Risikovorsorge
Neben den klassischen Organisationsnormen und Interpretationsvorschriften
entwickeln sich deshalb Verwaltungsvorschriften neuen Typs, die unmittelbare
Auswirkungen auf die Gesetzesanwendung haben. Sie konkretisieren
offene Rechtsnormen, machen diese erst vollzugsfähig. So schlussfolgert
das Bundesverwaltungsgericht für in Richtlinienform erlassene allgemeine
Berechnungen und technische Datensätze, dass diese wie Rechtsverordnungen
eine normkonkretisierende Funktion haben und damit für die Gerichte
im Gegensatz zu norminterpretierenden Vorschriften als verbindlich gelten650
. Soweit also eine konzeptionelle Standardisierung von Risikokonzepten
vorliegt, wäre dem Bestimmtheitsgebot und Rechtsstaatsprinzip Genüge
getan651 . Dies gilt zumindest bei komplexen Materien, bei denen eine formale
Normklarheit objektiv nicht mehr umsetzbar ist.
Am Konzept der normkonkretisierenden Vorschriften wird allerdings auch
Kritik geübt, da der vom Wesentlichkeitsgedanken geprägte Grundsatz vom
Gesetzesvorbehalt eben nur dann gewahrt sei, wenn die entscheidungsrelevante
Eingriffsschwelle durch das Parlament vorgegeben ist. Dem ist aber
zu entgegnen, dass bei einer solchen engen Verfassungsinterpretation die
Arbeit des Parlaments praktisch zum Erliegen kommen würde, da es bei
komplexen Materien solche Konkretisierungen nicht mehr mit angemessenem
Aufwand leisten könnte652 . Dem Gesetzesvorbehalt sowie Bestimmtheitsgrundsatz
kann deshalb mit Entscheidungsleitlinien durchaus genügt
werden, wenn sie die Reichweite der behördlichen Handlungsermächtigung
erkennbar machen.
Diese Richt- bzw. Leitlinien spielen auch für die gemeinschaftsrechtlich sowie
national geltenden Prinzipen der Prüfung eines offensichtlichen Überschreitens
der Entscheidungsspielräume eine Rolle. Die Verwaltung muss
sich an der damit erfolgten näheren Bestimmung ihres Handlungsrahmens
messen lassen. Dabei bildet die bei der Rechtsanwendung entstehende
Selbstbindung ein gewichtiges Korrektiv für die Bestimmtheitsdefizite bei
unbestimmten Rechtsbegriffen. Innerhalb der auf den wissenschaftlichkognitiven
Bereich bezogenen Konkretisierungen steht der Exekutive ein
Abwägungsvorrang zu. Dabei kommt es zu einer Synchronisierung mit den
Grenzen der gerichtlichen Überprüfung bei Ermessen und Beurteilungsspielraum.
Dogmatisch kann in diesen Fällen zwischen beiden nicht mehr unterschieden
werden.
650 BVerwG v. 19. Dezember 1985, BVerwG 7 C 65/82, in BVerwGE 72 (1986), S. 300
(320) - Wyhl
651 Di Fabio (FN 577S. 358
652 Ebenda, S. 364
173

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Mit Fortentwicklung der wissenschaftlichen Erkenntnisse muss eine Anpassung
des Risikorahmens, mithin der Eingriffsschwelle, erfolgen. Dies entspricht
laut BVerfG dem Grundsatz einer bestmöglichen Risikovorsorge 653 .
Im Gegensatz zum Gefahrenkonzept ist das Risikokonzept also nicht durch
dauerhafte Unterscheidungen gekennzeichnet. Es beruht nicht auf Beobachtung
und Beschreibung einzelner Ereignisse in Form von Regelwissen oder
Erfahrung, sondern einer Gesamtbewertung von Variablen, die eine Zurechnung
von Risiken und Verantwortung ermöglichen sollen 654 . Die Entscheidungsfindung
wird durch evaluative Elemente unterstützt. So wird ein normativer
Rahmen für die Abwägung zwischen verfassungsrechtlich geschützten
Rechtsgütern gesetzt. Der Einschätzungsspielraum für die Risikobewertung
wird insoweit vom Gesetzgeber vorbestimmt 655 . Dieser Ansatz wird der
Erforderlichkeitskomponente des verfassungsmäßig verbürgten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
gerecht.
c) Instrumente der Verhaltenssteuerung
Fehlende Kausalitätserkenntnisse werden durch rechtsstaatlich vertretbare
Maßstäbe für eingriffsrelevante Gefährdungsschwellen ersetzt. Vor- und
Nachteile staatlichen Tätigwerdens bzw. Nichttätigwerdens für bestimmte
Gefahrensituationen müssen antizipiert werden. Die Defizite bei der Normenklarheit,
die Notwendigkeit einer Abstraktion der Vorsorgeermächtigung
und deren gezielt dynamische Komponente zeigen dabei aber auch die
Grenzen der Vorsorge auf. Es bedarf nicht nur eines Ausgleichs durch flexible
und mehrschichtige materiellrechtliche Instrumente, sondern auch verfahrensrechtlicher
Ansätze656 . Moderne Verwaltungsinstrumente i.V.m. staatlicher
Verhaltenssteuerung. können zu einer adäquaten Risikoverteilung beitragen.
Gerade dem modernen Wissens- und Informationsmanagement unter
Beteiligung von Behörden und Betroffenen, wie z.B. bei Frühwarnsystemen,
kommt bei risikorelevanten Erkenntnisdefiziten eine wichtige Rolle zu. Die
EU-Kommission hat deshalb in ihrer o.g. Mitteilung auf eine Anwendung
des Vorsorgeprinzips auf die Kompensation von Erkenntnisdefiziten durch
geeignete Verfahrenskomponenten hingewiesen.
Insbesondere die politische Entscheidungsverantwortung bei der Risikoprävention
muss durch verfahrensrechtliche Vorkehrungen in Form von Beteiligung
der dafür zuständigen Institutionen bzw. Personen sichergestellt sein.
653 Vgl. BVerfGE 49, 89, 139 - Kalkar
654 Ladeur (FN 641), S. 117
655 Hansmersmann (594), S. 25
656 Murswiek, VVDStRL 48 (1990), 207, 211 ff.
174

III. Die rechtliche Struktur der Risikovorsorge
Bei der Risikoabwehr greifen die im Gefahrenabwehrrecht entwickelten
rechtsstaatlichen Grenzen der Inanspruchnahme Privater, die mit dem klassischen
Störerbegriff einhergehen, nicht mehr. Der grundsätzlich richtige
Gedanke der Gefahrenzurechnung durch eine Pflichtenlage, wie sie im Polizeirecht
erfolgt, muss fortentwickelt werden. Das Institut der Anscheinsgefahr
scheint hierbei kaum ausreichend, da eine materielle Polizeipflichtigkeit
des Betroffenen nicht bejaht werden kann. Als Störer kann nur in Anspruch
genommen werden, wer tatsächlich einen Verursachungsbeitrag leistet.
Sonst hat der Betroffene einen Entschädigungsanspruch. Das gilt erst recht
vor dem Hintergrund der zunehmenden Tendenz, dass der Verdachtsbegriff
bei unklaren Sachverhalten hinsichtlich des Vorliegens einer Gefahrensituation
auch auf Situationen übertragen werden kann, bei denen der Störer völlig
unklar ist657 . Letztlich bedarf es einer Erweiterung auf hypothetische
kausale Beiträge bestimmter Personen, die der Vernetzung des Handelns
mehrerer Akteure Rechnung tragen und im Sinne der Risikobewältigung eine
Ausgleichsgemeinschaft bilden. Die Effizienz der Maßnahme ist bei solchen
multipolaren Interessenlagen dennoch im Rahmen der Verhältnismäßigkeit
zu prüfen658 .
Moderne Verwaltungsverfahren verlagern die bei der Sachverhaltsermittlung
notwendige Verantwortung auf die potenziellen Risikoquellen. Dies geschieht
z.B. durch Mitwirkungspflichten und andere kooperative Ansätze.
Das moderne Verwaltungsrecht ist bei der Wissens- und Erkenntnisgewinnung
immer stärker auf private Akteure angewiesen. Das klassische Überund
Unterordnungsverhältnis wird auf diese Weise zu einer Partnerschaft
transformiert. Im Bereich der Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe wird
vor allem im Technikrecht eine entsprechende Kopplung des Rechtssystems
mit dem Wirtschaftsystem durch eine organisatorische Kooperation des
Staates mit der privatwirtschaftlichen Fachexpertise vorgenommen659 . Die
Behörden können sich auf die Unterlagenprüfung und Plausibilitätskontrollen
beschränken, die wiederum durch Amtsermittlung ergänzt werden können660
.
In dem Rahmen werden die Instrumente der direkten Verhaltenssteuerung,
zu denen auch Genehmigungsverfahren gehören, praktikabel ausgestaltet.
Im Umweltrecht stehen z.B. das Planungsrecht und damit verbundene verfahrensrechtliche
Ansätze für die frühzeitige Prüfung eines Vorhabens zur
657 Dazu Martensen DVBl 1996, 286, 288, 292
658 Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (FN 362), S. 169 f.
659 Bitter, DVBl. 2007, 514
660 Kahl (FN 563), S. 1117
175

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Verfügung. Zu den administrativen Kontrollinstrumenten gehören ebenfalls
Genehmigungsverfahren und verschiedene Anzeige- und Meldepflichten,
Überwachungs- und Untersagungsermächtigungen. Daneben stehen unmittelbare
Handlungsanweisungen in Form von Geboten und Verboten661 . Darauf
beruhende Befugnisse können erweitert, mit Bedingungen versehen, befristet
und widerrufen werden. Sie ermöglichen eine kritische Einzelfallprüfung.
Mittels spezifischer Vorgaben, sei es durch Auflagen oder Nebenbestimmungen,
können bestimmte Verhaltensweisen des potenziellen Risikoträgers
im Sinne einer adäquaten Risikoverteilung beeinflusst werden.
Diese klassischen Verwaltungsinstrumente werden durch die indirekte Verhaltenssteuerung
ergänzt. Dazu zählen Instrumente, die auf Kooperation setzen,
z.B. durch Ausgleich, Kompensation, Zertifikate, Abgaben oder eine
Haftpflicht. Aber auch die Förderung durch Vergabe oder Zuschüsse, Transparenz
und Informationsrechte können auf die vorsorgende Prävention gerichtet
sein. Im Rahmen der Vorsorge werden neben den staatlichen Prüfungsinstrumenten,
wie z.B. der Umweltverträglichkeitsprüfung, vor allem
Instrumente der Selbstregulierung genutzt. So ergänzen sich Überprüfungsmechanismen,
wie Auditing durch externe Beauftragte, die Eigenüberwachung
durch spezielle Beauftragte, standardisierte Qualitätssicherungsverfahren
und betriebliches Risikomanagement unter Berücksichtigung der inneren
Hierarchien662 . Zu diesen modernen Verwaltungsansätzen kommen
allgemeine vertrauensbildende Maßnahmen durch Informations- und Kommunikationsinstrumente.
Der Verwaltungskommunikation durch Information
und Transparenz kommt wegen des Eingriffscharakters der Risikoprävention
eine besondere verfassungsrechtliche Bedeutung zu, da die Information
über Beobachtung, Vorsorge und Lenkung einzelner gesellschaftlicher
Bereiche diese Tätigkeiten rechtfertigt und wegen der beschriebenen Entscheidungsspielräume
nur auf diese Weise einer Kontrolle staatlichen Handelns
ermöglicht wird. Die Transparenz des Verwaltungshandelns ist demnach
nicht nur von der Verfassung gedeckt, sondern geboten663 . Auf die Einzelheiten
der Normkonkretisierung sowie auch der Verfahrensansätze wird
noch im Rahmen der Vorsorgestruktur zurückzukommen sein.
d) Ergebnis
Im modernen Verwaltungsrecht kommt es zunehmend zu einer Kooperation
staatlicher und privater Akteure. Gerade bei der Risikovorsorge ist die effek-
661 Kloepfer, Umweltrecht, § 5
662 Stober, Wichtige Umweltgesetze für die Wirtschaft, Einführung, S. 17 ff.
663 Pitschas, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (FN 362), S. 301
176

III. Die rechtliche Struktur der Risikovorsorge
tive Rechtsanwendung auf die Fachexpertise der Verwaltung und sachverständiger
Dritter angewiesen. Dies kann nur durch Verwendung unbestimmter
Rechtsbegriffe sichergestellt werden, die - den Verfassungsprinzipien des
Bestimmtheitsgebotes folgend - durch materielle Konkretisierungsnormen
ausgefüllt werden. In diesem Rahmen kommt der Exekutive ein Abwägungs-
und Entscheidungsspielraum zu. Verbleibende Kontrolldefizite sollen
durch eine angemessene formelle Verfahrensausgestaltung der direkten und
indirekten Verhaltenssteuerung kompensiert werden, für die Kooperation
sowie Informations- und Kommunikationsinstrumente wesentlich sind 664 .
Hierbei sei auch an die Parallelen der EuGH-Rechtsprechungsansätze im
Umgang mit Entscheidungsspielräumen der Verwaltung erinnert. Letztlich
decken sich die zu Entscheidungsspielräumen gefundenen Ansätze mit der
im Vorsorgeprinzip angelegten Verpflichtung des Gesetzgebers, über normkonkretisierende
Vorschriften sowie kooperative Ansätze und Verfahrensbestimmungen
eine hinreichende Berücksichtigung der Rechte des Eingriffsadressaten
zu gewährleisten.
2. Struktur des Vorsorgeprinzips
An den soeben erörterten Vorgaben orientieren sich die strukturellen Ansätze
des Vorsorgeprinzips. Zunächst müssen die im Tatbestand vorgegebenen
Voraussetzungen des rechtmäßigen Verwaltungshandelns festgestellt werden.
Ein der gerichtlichen Überprüfung zugänglicher Vorsorgetatbestand erfordert
das Vorliegen bestimmter Sachlagen, die Vorsorgemaßnahmen denkbar
erscheinen lassen. Damit gemeint ist eine Risikosituation mit potenzieller
Schadenseignung, vergleichbar mit einer potenziellen Gefahrensituation,
die zum Vorsorgeobjekt wird. Eine solche besorgniserregende Sachlage wird
auch als Vorsorgeanlass bezeichnet. Hierbei wird zunächst die Notwendigkeit
eines staatlichen Einschreitens beurteilt. Der Sachverhalt muss durch
Heranziehung aller verfügbaren Informationsquellen näher ermittelt und
bewertet werden, um die geeignete Rechtsfolge zu bestimmen. Das zunächst
abstrakte Besorgnispotenzial erfährt damit auch eine normative Gewichtung.
Dazu gehören auch technische Instrumentarien und spezifische Verfahrensansätze,
um Erkenntnisdefizite und damit auch Risiken möglichst weitgehend
zu minimieren. Oft ist deshalb vom sog. Risikomanagement die Rede.
Erst nach Feststellung des Vorsorgeanlasses erfolgt die Interessenabwägung
und die Einbeziehung der Verfassungsprinzipien, wie z.B. des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
665 . Entsprechend wird die Frage nach den Eingriffsal-
664 So im Ergebnis auch Wahl, NVwZ 1991, S. 409, 418
665 Calliess (FN 288), S.211 ff.
177

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
ternativen zu beurteilen sein. Schließlich ist dabei auch der Vorsorgeadressat
zu bestimmen.
a) Feststellung eines Vorsorgeanlasses
Strittig ist, ob konkrete Anhaltspunkte für einen begründeten Gefahrenverdacht
bestehen müssen666 . Das auf Vorhersehbarkeit basierende Kriterium
der Wahrscheinlichkeit eines Eingriffs muss aber bei vorsorgeimmanenten
Erkenntnisdefiziten versagen. Insoweit scheitert auch das Instrument des
Gefahrenverdachts, wonach in Abhängigkeit von der Intensität eines möglichen
Schadens ein Gefahrenerforschungseingriff möglich sein soll. Bei Ungewissheit
können solche Intensitäten aber nicht bestimmt werden. Für die
Vorsorgeermächtigung sind deshalb andere Kriterien notwendig. An die
Stelle der Kausalitätsvermutungen treten hypothetische und theoretische Erklärungsmodelle667
.
Teilweise wird auch ein gewisses Besorgnispotenzial für ausreichend erachtet,
wonach sich Schadensmöglichkeiten auf Grund des aktuellen Erkenntnisstandes,
demzufolge bestimmte Ursachenzusammenhänge weder bejaht
noch verneint werden können, nicht ausschließen lassen. Die Erwägungen
dazu sollen aber zumindest (wissenschaftlich) plausibel sein. Hier müssen
hinreichende, wenn auch nicht zwingend gesicherte, Anhaltpunkte für eine
mögliche Schädlichkeit des Handelns unterhalb der Gefahrenschwelle vorliegen668
. Theoretische Erwägungen würden damit genügen, soweit sie plausibel
begründet werden und durch eine Fachexpertise gestützt sind. Auch sei
ein realer Schadensbezug, also das Vorhandensein tatsächlicher Anhaltspunkte
für den denkbaren Schaden erforderlich. Vorsorge darf sich nicht allein
auf Spekulationen stützen669 . Es muss allerdings auf die divergierenden
Ansätze zur Beschreibung und Reichweite des Vorsorgeprinzips verwiesen
werden. Als Mittel zur Risikobewältigung kann es letztlich nicht auf die Erkenntnisqualität
zur bestehenden Sachlage ankommen. Vielmehr müssen abstrakte
Erwägungen genügen, solange sich diese von der Vorsorge „ins
Blaue hinein“ abgrenzen lassen. Eine plausible wissenschaftliche Begründung
reicht aus, um die generelle Schadenseignung der Sachlage darzulegen.
Dies gilt inzwischen als anerkannt670 . An der Stelle spielt auch die von
666 BVerwGE 69, S. 37, 43 ff. - Mannheimer Heizkraftwerk
667 Wahl, in: in ders. (FN 300), S. 92 f.
668 BVerwGE 72, S.300 (315 ) - Wyhl-Entscheidung; BVerwGE 92, S.185 (196)
669 Trute (FN 549), S. 58 ff; Ossenbühl, NvWz 1986, 161, 164, 166
670 Callies, in: Hendler, Jahrbuch Umwelt- und Technikrecht 2006, S. 89 ff., S. 105 unter
Verweis auf Wahl, in: ders. (FN 300), S. 126 ff. und Scherzberg (Fn 598), S. 490
ff., 485 ff. sowie Ladeur (FN 641), S. 99 ff.
178

III. Die rechtliche Struktur der Risikovorsorge
gesellschaftlichen Entwicklungen abhängige Reichweite des Sicherheitsbegriffs
eine Rolle. Die Definition des Besorgnispotenziales muss dem Vorsorgezweck
der Risikobewältigung gerecht werden können. Sie hängt also vom
Schutzzweck der Norm ab. Es geht nicht um feststehende Größen, sondern
die Optimierung staatlichen Handelns. Der Eingriff selbst ist damit noch
nicht begründet. Nach Feststellung des Vorsorgeanlasses muss der konkrete
Sachverhalt ermittelt und bewertet werden.
b) Sachverhaltsermittlung und Bewertung
Wie schon festgestellt, führt die zunehmende Komplexität und Vernetzung
von Wissen zu höheren Risiken, dem auch das Sicherheitsrecht nur begrenzt
begegnen kann. Sicherheit kann deshalb lediglich als das Bereitstellen zuverlässigen
bzw. angemessenen Schutzes der Unversehrtheit von Rechten
verstanden werden. Absolute Sicherheit gibt es nicht. Die Entscheidung
neuer, weder eingrenzbarer noch zurechenbarer Risiken wurde bereits mit
dem Begriff der Risikogesellschaft thematisiert671 . In der Folge ist aber auch
eine statische Definition der Gefahrenvorsorgeschwelle oder eines Risikos
nicht darstellbar. Wissensbedingter Fortschritt und damit verbundene neue
Unsicherheiten geraten in Konflikt mit der juristischen Subsumtionsmethodik
bestimmter Rechtsfolgen für konkrete Sachverhalte. Die verfassungsrechtlich
vorgesehene Bestimmtheit gesetzlicher Eingriffsermächtigungen
gerät dabei an ihre Grenzen. Insbesondere erscheint ein Festhalten an den
klassischen Parametern der Gefahrenabwehr nur noch bedingt möglich.
aa) Bestimmung des Schadenpotenzials - Prognose
Eine Bewertung der Gefahren- bzw. Risikosituation impliziert die nähere
Bestimmung des potenziellen Schadens, des potenziell Geschädigten und
des Schadenverursachers. Im Gefahrenkontext wird hierbei der Störerbegriff
verwendet. Die ermittelten Vorsorgetatsachen werden unter Berücksichtigung
der verbleibenden Erkenntnislücken unter Gewichtung der bekannten
Tatsachen und Risikoparameter sowie der Belange der Betroffenen subjektiv
miteinander abgewogen und bewertet.
Dabei ist eine Trennung von der Rechtsfolgenseite des Tatbestandes, also
der Entscheidung über die konkret veranlasste Maßnahme, schwierig. Risikobewertung
und Risikomanagement gehen ineinander über. Hier muss eine
rechtsstaatlich gesicherte Antwort auf die Frage nach generell angemessenen
Grenzwerten bzw. Kriterien für die staatliche Ermächtigung zu risikoorientierten
Eingriffen erfolgen. Der beim Vorsorgeanlass bemühte wissenschaft-
671 Aulehner (FN 524), S 294 ff., 308
179

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
liche Sachverstand wird nunmehr aufgegriffen. Die politische Meinungsbildung
kommt zum Tragen. Bedeutung und Stellenwert des Besorgnispotenzials
müssen rational verarbeitet werden. Dabei findet regelmäßig ein wertender
Vergleich der tatsächlichen Risikosituation mit der Zielvorgabe im einschlägigen
Sachgebiet statt.
Vom Besorgnisanlass muss die Frage nach dem zulässigen Eingriffsadressaten
unterschieden werden. Wie auch bei der Gefahrensituation muss geprüft
werden, wem das Risiko zuzurechnen ist. Das geschieht aber im Rahmen
der Rechtsfolgenabwägung. Die generelle Schadenseignung einer Handlung
spielt aber auch für den Vorsorgeanlass eine Rolle. Es müssen zudem alle
existierenden Einwirkungsbereiche berücksichtigt werden, so dass für den
Eingriff eine normative Gewichtung möglicherweise unterschiedlicher
Schadensquellen vorgenommen werden kann672 .
bb) Standardisierte Risikoschwellen
Die staatliche Verpflichtung, eine rechtlich gesicherte Realisierung risikorelevanter
Vorhaben unter Berücksichtigung der Interessen des Handelnden zu
ermöglichen, ergibt sich aus o.g. Gründen auf Grund der bereits geschilderten
Doppelfunktion der Grundrechtsgewährleistungen und der daraus abgeleiteten
Schutzpflicht. Dazu zählt die Feststellung zumutbarer Gefahren und
Risiken. Als Grundlage für diesen Interessenausgleich dient ein staatlich beherrschtes
und möglichst weitgehend standardisiertes Kontrollsystem, was
auch für das Erfordernis einer Konkretisierung der Eingriffsschwellen bedeutend
ist. Der Vorsorgeanlass kann umso eher begründet und gerechtfertigt
werden, je klarer das Vorsorgeziel definiert ist. Das geschieht insbesondere
durch Grenzwerte und Typisierungen673 . Für die Darlegung eines überprüfbaren
Bewertungsmaßstabes, sei es bezogen auf die Bejahung eines
Schadens oder auf die potentielle Kausalität eines Zustandes oder einer
Handlung für diesen Schaden, werden bei den etablierten Vorsorgerechtsgebieten
des Umwelt- und Gesundheitsrechts regelmäßig technische Daten
und Parameter bemüht. Diese sind gerade bei stoff- oder produktbezogener
Risikoermittlung oft zielführend, nicht dagegen bei risikorelevanten
menschlichen Verhaltensweisen. Solche können allenfalls über die aktuelle
Erkenntnislage zu den betroffenen Personen sowie Erfahrungen aus der Vergangenheit
reflektiert werden. Dabei wird oft der Begriff allgemeiner Lebenserfahrung
bemüht. Hinzu kommt die Einbeziehung der verfassungsrechtlichen
Wertschätzung des potenziellen Nutzens eines risikorelevanten
672 Wahl, in: ders. (FN 300), S 133
673 Vgl. Teil 3 III.1.b)
180

III. Die rechtliche Struktur der Risikovorsorge
Vorhabens 674 . Dazu zählen z.B. eine Gewinnerwartung des Unternehmers
oder auch ein Nutzen für das Gemeinwohl. Die genannten Maßstäbe können
bereits gesetzlich oder durch administrative Verwaltungsanweisungen näher
bestimmt werden. Aus diesen Kategorisierungen und Typisierungen ergibt
sich ein Entscheidungsprogramm, das dem verfassungsrechtlichen Gebot
der Sachlichkeit und Begründung Rechnung trägt. Regelmäßigkeiten bestimmter
Fallgestaltungen können berücksichtigt werden. An dieser Stelle
ergibt sich auch der Zusammenhang mit der verfassungsrechtlich gebotenen
Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe und Richtlinien für die Ausfüllung
von Entscheidungsspielräumen, mithin ein Rückschluss auf die Prüfungstiefe
bei der gerichtlichen Kontrolle solcher Verwaltungsentscheidungen.
cc) Verfahrensansätze zur Kompensation von Erkenntnisdefiziten
Beim Umgang mit wenig gesicherten Erkenntnissen und Anhaltspunkten für
die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts muss neben der sachlichen
Abwägung zwischen den geschützten und den zu kontrollierenden Interessen
eine prozedural abgesicherte Begründung der zu treffenden Entscheidung
erfolgen. Hierbei wird auch oft der Begriff der Rationalität der Entscheidungsfindung
verwendet675 . Dafür zu entwickelnde Verfahren können
wegen der risikoimmanenten Informationsdefizite zwar nie umfassend befriedigen.
Dennoch können Art und Umfang der Risikoerkenntnis strukturell
so erfasst werden, dass eine Systemtisierung von Entscheidungsoptionen
ermöglicht wird.
Wie soeben angedeutet, können auch verfahrensrechtliche Instrumentarien
zur Ermittlung und Fortschreibung des notwendigen Risikowissens dazu
beitragen, eine angemessene Bewertung des Vorsorgeanlasses durch die Behörde
sicherzustellen. Das Vorsorgeprinzip beruht auf der Notwendigkeit einer
Dynamisierung des Rechts. Eine gewisse Anpassungsfähigkeit und Flexibilität
der Eingriffsschwelle ist die Grundlage seiner Anerkennung. Gerade
bei politischen Entscheidungen kommt es auf Aktualität an, Erkenntnisse
und Einschätzungslage können sich täglich ändern, auch durch externe Ereignisse.
Eine Begrenzung des Prinzips erfolgt zunächst allein durch die
Verhältnismäßigkeit der Maßnahme. Umso wichtiger erscheint die verfahrensorientierte
Kompensation der Verwaltungsspielräume durch Mitwirkungsrechte
und Kooperation der Beteiligten, die einen Ausgleich von Risikopräventions-
und Freiheitsinteressen ermöglichen. Soziale Verantwortung,
674 Stoll (FN 507), S. 329 ff
675 Simonsen, in: Ehlers/Wolffgang/Lechleitner (Fn 128), S. 98
181

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Unternehmensimage und öffentliches Interesse bieten Vorsorgeanreize, die
eine gesellschaftliche Wahrnehmung der Risikoverantwortung ermöglichen,
die der Staat wegen der vorhandenen Ungewissheiten nicht mehr allein
wahrnehmen kann676 .
Um ein Tätigwerden der Behörde bei einem gegebenen Vorsorgeanlass zu
ermöglichen, muss die Verwaltung vom Vorliegen der Voraussetzungen der
einschlägigen Vorsorgeregelungen Kenntnis erlangen, also auch organisatorisch
auf die Risikoprävention vorbereitet sein. Sie muss alle notwendigen
Maßnahmen ergreifen, um in der Zukunft denkbare Rechtsgutgefahren feststellen
zu können. Die im Rahmen des Vorsorgeanlasses erfolgende Sachverhaltsermittlung
muss daher durch eine umfassende, möglichst erschöpfende
Informationsbeschaffung erfolgen. Dazu gehört die objektive Darlegung
von vorhandenem Risikopotenzial und dessen Umfang. Risikoorientiertes
Handeln entbindet nicht von der Pflicht zur Erhebung aller relevanten
Informationen und Faktoren. Wegen der mit unterschiedlichen Methoden
und Arbeitsweisen der Risikoerforschung verbundenen Unsicherheiten ist
auf eine ausgewogene Berücksichtigung der Erkenntnisquellen und des
Sachverstandes zu achten, z.B. von Verantwortlichen in anderen Behörden
oder wissenschaftlichen Gutachtern, die eine potenzielle Risikoquelle feststellen
können. Zu diesem Kreis müssen auch die Unternehmensvertreter
gezählt werden. Sie stehen den Risikoquellen in aller Regel am nächsten.
Gerade der Wissensvorsprung der Betroffenen muss genutzt werden. Hierzu
fallen oft die Stichworte Eigenverantwortung, Aufzeichnungs- und Informationspflichten,
Selbstkontrolle. Dazu gehören auch Aufzeichnungs- und Informationspflichten
der Eingriffsadressaten677 . Dabei kann die Behörde auch
von privaten Vorbeugemaßnahmen oder Standardsetzungen, z.B. Haftpflichtversicherungen
und Zertifizierungssystemen, Gebrauch machen678 .
Das zunehmende Gewicht kooperativer Ansätze und privater Verantwortungsübernahme
wird im Übrigen auch in anderen Verwaltungsbereichen
deutlich. Als Stichworte seien nur Eigenverantwortung, Audit und Verbraucherinformation
genannt, die Bespiele für eine Neugewichtung der Rollenverteilung
privater und staatlicher Akteure im Gewährleistungsstaat sind679 .
Das Problem divergierender Anforderungen und unsicherer Beschreibung
von Möglichkeiten und Zukunftserwartungen kann also auch durch die
Trennung der Programm- und der Handlungsverantwortung gelöst werden.
676 Schmidt-Aßmann in: ders. /Hoffmann-Riem (FN 362), S. 29 ff.
677 Wahl, in: ders. (FN 300), S. 110
678 Stoll (FN 507), S. 262
679 Vgl. Schuppert, in: ders., Der Gewährleistungsstaat, S. 1 ff., S. 27
182

III. Die rechtliche Struktur der Risikovorsorge
Der vom BVerfG geforderte dynamische Schutz wäre so möglich. Einer organisatorischen
individuellen Selbstkontrolle mit Stopp-Regeln und Anschlusszwang
der Risikoträger stünde eine kaum praktikable Bürokratie mit
umfassendem Informationsaustausch der Behörden und institutionell kontrollierten
Grenzüberschreitungen gegenüber680 . Die Risikobewertung muss
deshalb durch verfahrensgesteuerte Vertrauensbildung ergänzt werden und
so weit wie möglich den Wissensträgern und ihren Organisationen überlassen
werden. Die dabei verfolgten Risikomanagementstrategien ersetzen informationsintensive
Einzelfallprüfungen durch die Formulierung von
Grenzwerten und regulativen Modellen für interne Bewertungsverfahren
beim Risikoträger. Diese wiederum können seitens der Behörde in Form von
sog. Monitoring-Maßnahmen systematisch beobachtet werden681 .
Vor dem Hintergrund der Ungewissheit und Komplexität von Risikopotenzialen
werden notwendigerweise bestehende materiell-rechtliche Defizite bei
abstrakten gesetzlichen Vorgaben auch durch eine umfassende öffentliche
Beteiligung gesellschaftlicher Gruppierungen (Information, Anhörung) und
eine hohe Verfahrenstransparenz bei der Risikobewertung ausgeglichen682 .
Insoweit wird die behördliche Kontrolle gewissermaßen durch eine kollektive
Selbstkontrolle unterstützt. Insgesamt führen die angesprochenen Beteiligungsinstrumente
zu einem Paradigmenwechsel im behördlichen Umgang
mit Prognoserisiken. Eine stärkere Einbindung der Kommunikation mit potenziellen
Eingriffsadressaten und Betroffenen führt zu bestimmten (negativen)
Erwartungen und damit zu einer verbesserten präventiven Selbststeuerung
und Kontrolle der Kommunikationsteilnehmer. Solche mittels rechtlicher
Regelungen gesteuerten Erwartungen und damit verbundene präventive
Wirkungen prägen das allgemeine juristische Vorsorgeprinzip683 . Der Staat
befindet sich einerseits in der Schutzpflicht, muss sich aber andererseits
Dritter zur Erfüllung dieser Pflicht bedienen. Andernfalls wäre er überfordert.
Hierbei helfen Information, Aufklärung, Kooperationsanreize sowie
Erleichterungen bei der Durchführung behördlicher Verfahren684 .
Der Selbstkontrolle von Risikoadressaten durch Kommunikation steht das
Informationsmanagement der Verwaltung gegenüber. Der Begriff bezieht
sich auf die zur Entscheidungsfindung für die Verwaltung verfügbaren vielfältigen
Instrumente zur Informationsbeschaffung. Dabei geht es vor allem
680 Ladeur (FN 641), S.85, 124, 126
681 Ebenda, S.135, 229, 264f.
682 Trute (FN 549), S. 86 ff.
683 Luhmann, Soziale Systeme, S. 411 ff
684 Zu diesem rechtsstaatlichen Dilemma, Calliess (FN 288), S.67
183

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
um die Erweiterung verfügbarer Daten, mithin von Wissen 685 . Zwischen
technischem Fortschritt und Wissen besteht ein Zusammenhang. Beide
Komponenten wirken sich auf menschliches Handeln, aber auch das Bestehen
von Gefahren und Risiken aus. An dieser Stelle wird auch die Dynamik
des Vorsorgeprinzips deutlich. Die Abwesenheit von Risiko und Gefahr bedeutet
nicht Sicherheit. Unter Einbeziehung von Restrisiken wäre eine Abwesenheit
von Risiko kaum denkbar 686 . Risiko knüpft nicht wie die Gefahr
an objektive Gesichtspunkte an, sondern an den Grad der Ungewissheit.
Dies spiegelt sich in der Bewertung des Vorsorgeanlasses wider. In Abgrenzung
beider Komponenten spielt also nicht nur der Zeitraum für die Prognose,
sondern auch der erzielte Wissensgrad, mithin die vorrangegangene Information
und Kommunikation eine gewichtige Rolle. Die Verfahren zur Risikoermittlung
müssen dem wissenschaftlichen Fortschritt, aber auch der
modernen Datenverarbeitung und -vernetzung der Anwender entsprechend
fortgeschrieben und verbessert werden. Der Umgang mit der Wahrscheinlichkeit
eines Schadenseintritts bei bestehender prognoserelevanter Ungewissheit
ist näher zu bestimmen. Auch hierbei sollen operationale Ansätze in
Form kognitiver, normativer und handlungsbezogener und dabei vertrauensbildender
Komponenten helfen 687 . Die Risikoverantwortung von Gesetzgeber
und Behörde endet also nicht beim konkreten Vorsorgeanlass. Das
BVerfG bestätigt nicht nur deren Beobachtungspflicht zur frühzeitigen Gefahrerkennung,
die eine spätere Einschätzungsprärogative ohne Inhaltskontrolle
der Gerichte erst vertretbar erscheinen lässt. Neben der aus der Gefahrerkennung
folgenden Handlungspflicht zu angemessenen Vorsorgeeingriffen
tritt auch eine Nachbesserungspflicht unter Überprüfung der eventuell
geänderten Sachlage zu einem späteren Zeitpunkt, mit entsprechend
möglichen neuen Handlungsverpflichtungen 688 .
c) Vorsorgeprinzip und Beweislast
Eine trotz Anwendung aller verfügbaren Untersuchungsmethoden und Ermittlungsversuchen
lückenhafte Erkenntnislage kann häufig zu einem
Gleichgewicht der Argumente für und gegen einen Eingriff der Verwaltung
führen. Dennoch muss eine endgültige Verantwortungszuweisung für festgestellte
Risikopotenziale, mithin eine Entscheidung, erfolgen. Recht bekommen
kann in diesem Fall davon abhängen, wie aus behördlicher oder richterlicher
Sicht die Darlegungs- und Beweislastverteilung zwischen den Betrof-
685 Steinmüller, Informationstechnologie und Gesellschaft, S. 236
686 Vgl. Teil 3 I.4.c) und Verweis auf BVerfGE 49, 89, 141 ff.
687 Ladeur (FN 641), S. 115 ff.
688 Calliess, in: Hendler (FN 526), S. 89 ff., S. 112 f.
184

III. Die rechtliche Struktur der Risikovorsorge
fenen ausgestaltet ist. Die Frage der objektiven Beweislast bestimmt, wer
für welche für den Normtatbestand maßgeblichen Tatsachen nachweispflichtig
ist, also zu wessen Nachteil fehlende Erkenntnisse gehen. Hierbei muss
zwischen dem Verwaltungsverfahren und dem Verwaltungsprozess unterschieden
werden. I.V.m. der subjektiven Beweislast geht es dagegen um die
Beweisführung im Prozess 689 .
aa) Allgemeine Beweislastgrundsätze
Zur Frage der Schadenseignung einer Sachlage gilt im Verwaltungsverfahren
nach § 24 VwVfG grundsätzlich der Amtsermittlungsgrundsatz. Gleiches
gilt für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit der Untersuchungsmaxime
gem. §§ 86 und 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Gerichte müssen die
Schadenseignung aufklären, dazu Beweise erheben und die gefundenen Ergebnisse
nach dem Maß der eigenen Überzeugung objektiv würdigen. Im
Falle nichtaufklärbarer Tatsachen kommt es zu einer non-liquet-Situation.
Die objektive Beweislastverteilung wird dann entscheidungserheblich. Bei
der Beweislast werden tatsachenbezogene Behauptungs- bzw. Darlegungssowie
verfahrensbezogene Mitwirkungslasten unterschieden. Die Beweiserhebung
hängt maßgeblich von der Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten ab,
auch schon im Zuge der Behördenentscheidung. Die Reichweite der Mitwirkungspflichten
relativiert o.g. Ermittlungs- bzw. Untersuchungsgrundsätze.
Hierbei werden Auskünfte, allgemeine Nachweispflichten, besondere
Nachweispflichten mit gesetzlich vorbestimmten Beweismitteln sowie Duldungs-
und Ermittlungspflichten unterschieden690 . Mit Blick auf die Mitwirkungspflichten,
besonders bei den Nachweispflichten, wird auch von subjektiver
Beweislast oder Beweisführungslast gesprochen. Die Verteilung der
Beweislast ist dem Gesetzgeber vorbehalten691 . Sie müssen ebenso wie die
gesamte Rechtsnorm den Verfassungsvorgaben, insbesondere dem Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit, genügen.
Die Mitwirkungspflichten werden explizit in den einschlägigen Regelungen
zum Verwaltungsverfahren benannt. Mitwirkungsdefizite haben, auch im
Prozess, keine zwingende negative Folge, wenn die behördliche oder richterliche
Aufklärung auch durch andere Beweismittel noch möglich ist. Richterliche
Ermittlung und Mitwirkungspflichten ergänzen sich letztlich, ohne
dass die richterliche Aufklärungspflicht dadurch eingeschränkt wird. Eine
Ausnahme bilden gesetzlich vorgesehene Nachweispflichten. Allerdings
689 Vgl. Nierhaus, Beweismaß und Beweislast, S. 246
690 J. Martens, JuS 1978, S. 101 ff.
691 Nierhaus (FN 689), S. 201 ff., zum „Begriffschaos“: S. 246
185

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
kann im Falle erheblicher Aufklärungsbehinderung oder Nichtaufklärung bei
deckungsgleicher objektiver Beweislast des Betroffenen die Entscheidung
dann zu seinen Lasten gehen692 . Auf die Frage der objektiven Beweislast bei
Erkenntnisdefiziten, insbesondere der normativen Beweislastverteilung bis
hin zu einer Beweislastumkehr durch gesetzliche Vermutungen, wird aber
noch einzugehen sein. Bei der Beweislast wird nicht nur qualitativ, sondern
auch quantitativ unterschieden. Das im Prozess geforderte Beweismaß richtet
sich also nach dem notwendigen Grad richterlicher Überzeugung. Basis
dafür ist im Rahmen der Gefahrenabwehr die Wahrscheinlichkeit eines
Schadenseintritts. Die Gefahrenprognose beinhaltet immer das Fehlen absoluter
Gewissheit. Diese graduelle Ungewissheit ist prognoseimmanent und
wird - wie bereits bei der Abgrenzung von Gefahr und Risiko erörtert - nach
ständiger Rechtsprechung je nach drohender Schadenshöhe herabgestuften
Wahrscheinlichkeitsanforderungen gelöst („Je-desto-Formel“). Die richterliche
Überzeugung ist deshalb allein für die Frage nach dem notwendigen
Wahrscheinlichkeitsgrad eines Schadenseintritts notwendig. Nur dieser ist
Beweisgegenstand, so dass es bei einer Willkürkontrolle bleibt693 . Die o.g.
„Je-desto-Formel“ trifft aber keine Entscheidung über die Beweislastverteilung.
Sie bestimmt nur die Höhe des Beweismaßes. Wenn es aber beim geforderten
Beweismaß bzw. Wahrscheinlichkeitsgrad um die Bewertung des
drohenden Schadens geht, besteht eine untrennbare Verknüpfung zum materiellen
Gehalt der vom Eingriff betroffenen Rechtspositionen, mithin der
verfassungsmäßig verbürgten Rechte. Deren Beachtung bzw. die Rechtfertigung
der Beschränkung dieser Positionen durch die Verwaltung ist vollumfänglich
der richterlichen Prüfung zugänglich694 .
Allerdings gibt es auf Grund der eingeschränkten richterlichen Kontrolle bei
Verwaltungsermessen oder Prognoseentscheidungen mit Beurteilungsspielraum
der Verwaltung Einschränkungen. Die Beweislastfrage wird hier auf
den materiell-rechtlich notwendigen Behördenhorizont eingeengt. Nach der
Rechtsprechung des BVerfG am Beispiel des Verbotes mit Erlaubnisvorbehalt
gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtomG spricht der bei den betroffenen Freiheitsrechten
der Art. 12 und 14 GG einschlägige Gesetzesvorbehalt nicht gegen
ein Ermessen der Verwaltung. Vielmehr könne ein solches aufgrund der
notwendigen Sachkunde der Verwaltung durch die gesetzliche Beschränkungsregelung
eingeräumt werden695 . Dies gilt besonders bei irreversiblen
692 Ebenda, S. 280, 344 ff.
693 Berg, Die verwaltungsrechtliche Entscheidung bei ungewissem Sachverhalt, S. 278
ff.
694 Vgl. oben Teil 2 II.6.b) zu Ermessensfehlerlehre und Verfassungsschranken
695 BVerfGE 49, 89, 144 f. - Kalkar
186

III. Die rechtliche Struktur der Risikovorsorge
Folgen der Entscheidung, wie sie bei Art. 2 Abs. 2 GG in Rede stehen. Sie
können durch eine spätere Meinungsbildung des Parlaments hinsichtlich einer
Anpassung der Gesetzgebung nicht mehr geheilt werden. Es gelten hierbei
die gleichen Argumente, wie sie bereits zur Anwendung unbestimmter
Rechtsbegriffe erörtert worden sind, wonach der Verwaltung ebenfalls ein
Entscheidungsspielraum eröffnet wird 696 . Das BVerfG stellt aber auch fest,
dass die mit dem Spielraum verbundenen Regelungsdefizite auf normativer
Ebene durch Verwaltung und Gerichte auszugleichen sind, also durchaus eine
angemessene richterliche Kontrolldichte bestehen müsse 697 . Das Bundesverwaltungsgericht
unterscheidet wohl aus diesem Grund zwischen den der
vollständigen Beweiserhebung zugänglichen Basistatsachen, die sich auf
Erkenntnisse aus Vergangenheit und Gegenwart beziehen sowie den zukunftsbezogenen
Wertungen 698 . Nur Letztere prägen das Prognoseelement,
welches als Rechtfertigung für das Bestehen eines Beurteilungsspielraumes
herangezogen wird 699 . Hierbei ist auch von der Prognose im engeren Sinne
die Rede. Insofern ist die richterliche Überzeugung von den vorgelegten Tatsachen
zwar ebenfalls erforderlich, diese muss sich jedoch im Sinne der Ermessensfehlerlehre
auf eine Willkür- bzw. im EU-Kontext auf eine offensichtliche
Irrtumskontrolle beschränken.
bb) Beweiserhebung bei Erkenntnisdefiziten und Modifikation der
Beweislast
Die Suche nach absoluter Gewissheit kann in Rechtsgebieten mit Risikobezug
nicht erfolgreich sein700 . Hinsichtlich der zu erwartenden Fakten bleibt
der hypothetische Kausalverlauf oft im Unklaren701 . Eine Wahrscheinlichkeitsprognose
ist dann nicht möglich. Infolge der Erkenntnisdefizite kann es
also bei Prognoseentscheidungen zu einer non-liquet-Situation kommen, so
dass die Beweislastverteilung maßgeblich die Entscheidung mitbestimmt.
Die Verteilung der Risikoverantwortlichkeit, wer also die Last des Ungewissen
tragen soll, beinhaltet eine Wertung, die über die Zuweisung der Beweislasten
für bestimmte Sachverhaltsfragen zur Entscheidung über die
Rechtsfolge des Vorsorgeanlasses erhoben wird.
696 Kokott, Beweislastverteilung und Prognoseentscheidungen bei der Inanspruchnahme
von Grund- und Menschenrechten, 154, 158; s.a. Teil 2 I.2.b)
697 BVerfGE 49, 89, 135
698 BVerwGE 61, 176
699 Vgl. Teil 2 II.3.b)
700 Vgl. Ladeur (FN 641), S. 88
701 Kokott (FN 696), S. 29, 34
187

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Nach Auffassung des BVerfG folgt aus dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit,
dass der allgemeine Freiheitsanspruch durch die öffentliche Gewalt nur soweit
beschränkt werden darf, wie es zum Schutz öffentlicher Interessen unerlässlich
ist. Diese Unerlässlichkeit des Eingriffs sorgt für eine grundsätzliche
Beweislast des Staates, der nachweisen muss, warum die Erreichung
seiner Absichten und der dabei verfolgten Zwecke auf andere Weise nicht
möglich ist. Der schlichte Hinweis auf Gemeinwohlzwecke im Sinne der
Grundrechtsschranken genügt deshalb nicht für eine Rechtfertigung des
Eingriffs702 . Der damit verbundene Regelbeweis ist bei Erkenntnisdefiziten
allerdings nicht praktikabel. Er würde zum Grundsatz „Im Zweifel für die
Freiheit“ führen, also das Ziel der Risikoprävention ad absurdum führen.
Wenn es um die Bewältigung von Erkenntnisdefiziten und daraus resultierenden
Risikosituationen geht, spricht der Sinn und Zweck des Vorsorgeprinzips
deshalb für eine Beweislastumkehr703 . Die potenzielle Risikoquelle
müsste bei Beweislastumkehr das Nichtbestehen des Risikos darlegen. In
der Konsequenz führte diese Annahme zum Grundsatz: „Im Zweifel für die
Sicherheit“ (und gegen die Freiheit). Eine solche pauschale Lösung würde
aber immer zu einem Eingriff führen und jede rechtsstaatliche Abwägung
erübrigen. Der Nachweis des Nichtbestehens eines Risikos ist bei Erkenntnisdefiziten
logisch ausgeschlossen. Aus diesem Grunde wird die Annahme
einer vorsorgeimmanenten generellen Beweislastumkehr angezweifelt.
Vielmehr werde nur der Umfang des Beweismaßes zugunsten der schützenswerten
Belange tangiert. Allerdings kann das anerkannte Instrument der
Beweislastumkehr in einzelnen Vorsorgebereichen durchaus explizit geregelt
werden. In allen übrigen Fällen ist der Unschädlichkeitsbeweis des Risikoverantwortlichen
zwar hilfreich, aber nicht allentscheidend704 .
Die Normtheorie sieht die Beweislast bei demjenigen, der sich auf eine begünstigende
Norm beruft705 . Dieser Ansatz verkennt aber das öffentliche Interesse
an der Durchsetzung dieses dann immer benachteiligten Individualinteresses,
wie es beispielsweise bei Ermöglichung des technischen Fortschritts
i.Z.m. Anlagengenehmigungen der Fall sein kann. Im Übrigen stößt
die Normtheorie auf ganz grundsätzliche Kritik, da sie letztlich allein auf die
Erfüllbarkeit des Normzwecks abstellt und die verfassungsrechtlichen Positionen
der Betroffenen gänzlich außer Acht lässt706 . Die gleiche Kritik ist am
702 Vgl. BVerfGE 65, 1, 64, 19, 342, 249, 17, 306, 314
703 Calliess, DVBl. 2001, S. 1725, 1732
704 So im Ergebnis auch Erben (FN 530), S. 263, 265
705 So in Teilen BVerwG, BVerwGE 47, 331 (339); 61, 176 (189)
706 So z.B. Nierhaus (FN 689), S. 246
188

III. Die rechtliche Struktur der Risikovorsorge
BVerwG-Ansatz zu üben, der auf die Stellung im Prozess abstellt707 . Die
Beweislast würde danach von Zufälligkeiten abhängen, mithin der Frage,
wer sich von einer Behördenentscheidung belastet fühlt und als Kläger auftritt708
. Da die genannten Ansätze kaum befriedigen können, wird, soweit es
dabei um die Risiken neuer Technologien geht, häufig der Versuch einer Bezugnahme
auf die wissenschaftlichen Grenzwerte unternommen, auch unter
Hinzuziehung von Risikozuschlägen oder -abschlägen. Ein einheitliches
Konzept lässt sich daraus aber nicht ableiten709 .
Vertreter der Sphärentheorie orientieren sich dagegen an der Beweisnähe,
Verantwortungsbereichen und Einflusssphären der Betroffenen710 . Dies ermöglicht
eine abgestufte bzw. differenzierte Lösung, die den unterschiedlichen
Interessen bei wissenschaftlich-technisch darstellbaren Prognosen zur
Schädlichkeit einer Handlung angemessen scheint. Wenn der Risikoverursacher
nicht mit einem hinreichenden Wahrscheinlichkeitsgrad das Nichteintreten
eines Schadens begründen kann, muss er den Vorsorgeeingriff dulden.
Es wird dabei aber auch an die o.g. Ausführungen zum Beweismaß bei
Prognoseentscheidungen angeknüpft. Aufgrund der notwendigen Entgegnung
auf herabgesetzte Beweisanforderungen besteht damit zumindest faktisch
eine widerlegbare Gefährlichkeitsvermutung. Dabei wird auch ein Anreiz
gesetzt, dass der Risikoverantwortliche die Folgen seines Tuns überprüft
und dokumentiert711 .
Die Berücksichtigung des Sphären- bzw. Verantwortlichkeitsgedankens ergibt
sich auch aus verfassungsrechtlichen Geboten des effektiven Rechtsschutzes
und des fairen Verfahrens bzw. des aus dem allgemeinen Gleichheitssatz
abgeleiteten Gebotes der Waffengleichheit. Diese Lösung wird
auch in der schon zuvor erwähnten Kommissionsmitteilung angeregt, wonach
die Last der weiteren Gefahrenerforschung dem wirtschaftlichen Nutznießer
des Handelns aufzuerlegen sei, wenn dies im Einzelfall zumutbar erscheint.
Der Ansatz schafft für den Vorsorgeadressaten zudem Anreize, die
Folgen seines Handelns zu hinterfragen und mit ihm verfügbaren Mitteln zu
erforschen. Hierbei erfolgt eine verfahrensmäßige Rationalisierung der Erkenntnisdefizite
hin zum Begriff des Risikomanagements, der sich in der
materiellen Entscheidung niederschlägt. Wie beim Gefahrenbegriff wird
damit im Risikobereich an (Un-) Wahrscheinlichkeiten angeknüpft, die die
707 Dazu beispielhaft Urteil v. 18.04.1956, BVerwGE 3, 245 ff.
708 So Dahlinger, NJW 1956, S. 2957
709 Eingehend dazu Nierhaus (FN 689), S. 414 ff.
710 Dazu ebenda, S. 430 ff.
711 Vgl. Calliess, DVBl. 2001, 1725, 1733, das bestätigend Erben, a.a.O., S. 265
189

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Grundrechte der Beteiligten im Kern schützen und einer weitergehenden
Verantwortungszuweisung Grenzen setzen soll. Dies mag zwar vor dem
Hintergrund von Erkenntnisdefiziten nicht befriedigen, ermöglicht aber auch
bei der Beweislastfrage die notwendige Abwägung bzw. den Ausgleich aller
Interessen. Letztlich kommt es zu einer Wechselwirkung von materiellem
Recht für die prozessuale Beweislastfrage und insoweit wiederum zum Einfluss
auf die Durchsetzbarkeit des materiellen Rechts712 . Rechtsgütergewichtung,
Rechtsfolgenabwägung und Beweislast gehen daher ineinander über.
Letztlich wird bei der risikoorientierten Vorsorge im Vergleich zur Gefahrenabwehr
das behördliche Einschreiten unterhalb der dort etablierten
Schwelle ermöglicht. Der drohende Schaden für besonders hochwertige
Rechtsgüter bzw. Gemeinwohlbelange rechtfertigt im Sinne der Je-desto-
Formel eine noch geringere Anforderung an die Prognose713 . Wenngleich ein
Wahrscheinlichkeitsurteil aufgrund von Erkenntnisdefiziten nicht darstellbar
ist, sollen ein plausibel dargelegter Verdacht bzw. die Möglichkeit eines
Schadens genügen. Soweit der Behörde ein Entscheidungsspielraum zugebilligt
wird, verschiebt sich die Qualität der Beweispflicht weg von einer
Nachweispflicht hin zu einer Plausibilitätskontrolle der behördlichen Erwägungen,
entsprechendes gilt für die Begründungsanforderungen.
Diese Darlegungen sind allerdings durch den betroffenen Risikoverantwortlichen
widerlegbar. Im technischen Sicherheitsrecht wird auf der Grundlage
standardisierter Eingriffsschwellen regelmäßig eine gesetzliche Vermutung
für das Bestehen einer Risikolage aufgestellt. Mit Hilfe von Grenzwerten
oder technisch-wissenschaftlichen Regelwerken wird dadurch eine eingeschränkte
Beweislastumkehr zu Lasten des Eingriffsadressaten statuiert.
Hierbei handelt es sich um widerlegbare Vermutungen714 . Dies entspricht in
aller Regel auch dem Sphärengedanken. Die bereits erwähnten normkonkretisierenden
Vorschriften dienen also nicht nur der verfassungskonformen
Präzisierung unbestimmter Rechtsbegriffe, sondern nehmen auch eine entsprechende
Beweislastverteilung vorweg. Auch an dieser Stelle hat die bereits
erörterte Wyhl-Entscheidung des BVerfG erhebliche Bedeutung erlangt.
Nach den dort getroffenen Ausführungen trägt die Exekutive nach der
Normstruktur des einschlägigen Tatbestandes Verantwortung für die Risikoermittlung
und -Bewertung. Sie muss sich dabei aber an die vorgegebenen
Maßstäbe halten715 . Im Falle der Erkenntnisdefizite dürfte es z.B. den betroffenen
Anlagenbetreiber regelmäßig schwer fallen, den Beweis des Nichtvor-
712 Bestätigend Kokott (Fn 596), S. 484
713 Di Fabio (FN 577), S 208 f.
714 Nierhaus (FN 689), S. 390
715 BVerfGE 72, 300, 316, 321
190

III. Die rechtliche Struktur der Risikovorsorge
handenseins eines Risikos zu erbringen. Dennoch ist dies im Sinne der o.g.
Sphärentheorie möglich, wenn eine fehlerhafte Bewertung der Verwaltung
nachgewiesen würde.
cc) Beweislast und Verfassung
Nachdem der Zusammenhang von materieller Rechtsposition und Beweislast
deutlich wurde, soll noch einmal der Frage nachgegangen werden, welchen
konkreten Einfluss die Verfassungsprinzipien und die jeweils betroffene
Grundrechtsposition auf die Beweislast haben. Bereits bei den gesetzlichen
Mitwirkungs- bzw. Nachweispflichten wurde angedeutet, dass diese,
wie die gesamte Eingriffsnorm, verfassungskonform ausgestaltet werden
müssen. Die Notwendigkeit der Wertung betroffener Rechtspositionen ergibt
sich aufgrund der materiellen Wirkung für die objektive Beweislastverteilung
als Ganzes. Wegen des Zusammenhangs des materiellen Grundrechtsschutzes
und der Beweislastverteilung ist eine Wertung erforderlich, welche
die Fragen des Gesetzvorbehaltes und des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs.
3 und 19 Abs. 4 GG) bzw. der Verhältnismäßigkeit hinreichend berücksichtigt716
. Deshalb muss auch die Beweislastfrage in die Abwägung der verfassungsmäßigen
Rechtspositionen einbezogen werden. Das Bundesverfassungsgericht
spricht insoweit vom Grundsatz der Waffengleichheit im Prozess
und der gleichmäßigen Verteilung des Verfahrensrisikos717 . Der Handlungsspielraum
der Verwaltung wird somit prozedural begrenzt.
Die vergleichbare Wirkung fehlerhafter Tatsachenaufklärung und lückenhafter
Sachverhaltsermittlung spricht für jeweils einschlägige Grundrechtsverletzungen.
Insoweit muss der verfassungsrechtlichen Determinierung von
Beweislastnormen besondere Aufmerksamkeit gewidmet werden718 . Hierbei
muss die Reichweite und damit auch die Wertigkeit der in Rede stehenden
Rechtsgüter berücksichtigt werden. Der bei Eingriffen vorhandene Konflikt
zwischen Allgemeinwohl und Individualinteresse muss nach den Vorgaben
des konkret anzuwendenden Normtatbestandes gelöst werden. Es wird aber
auch vertreten, dass sich aus den Freiheitsgarantien der Verfassung selbst
Beweislastregeln ableiten ließen. Die Reichweite der materiellen Grundrechtsgeltung
werde durch das geforderte Beweismaß bezüglich der Gefahr
bestimmt. Die Abwägung, welches der betroffenen Rechte zurücktreten
muss, sei deshalb für jedes Grundrecht einzeln festzustellen und müsse verfassungsmäßig
interpretiert werden. Dabei käme bei Prognoseentscheidun-
716 Rengeling, DVBl. 2000, 1473, 1479 mit Verweis auf Di Fabio (FN 577), S. 203 ff.
717 BVerfGE 52, 131 (144 ff.)
718 Nierhaus (FN 689), S. 21
191

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
gen die Parallelität von Beweis- und Prognoselast zum Tragen. Die einheitliche
Grundrechtsgewährleistung erfordere dabei, bei Erkenntnisdefiziten
bezüglich zurückliegender Tatsachen genau die gleichen Maßstäbe anzuwenden
wie bei durch zusätzliche Kausalitätsunsicherheiten geprägten Zukunftsprognosen719
.
Dieser Ansatz könnte im Zusammenhang mit der Außenwirtschaftsfreiheit
durchaus weiterführend sein. Hierbei wird, wie schon erwähnt, auf Berufsausübungsfreiheit,
Eigentumsgarantie und allgemeine Handlungsfreiheit
Bezug genommen. Die dabei möglicherweise vertretbaren Grundsätze zu
Beweislast- und -maß können anhand der Rechtsprechung aus anderen Regelungsbereichen
verdeutlicht werden. Beim Umweltrecht, respektive Atomrecht,
ist wie bei der Exportkontrolle die aus den Rechtspositionen der
Art. 12 und 14 GG abgeleitete Wirtschaftsfreiheit berührt. Im technischen
Sicherheitsrecht sowie auch bei Exportkontrollen bezieht sich die Eingriffsermächtigung
des Staates auf den Schutz des Rechts auf Leben nach Art. 2
Abs. 2 GG. Die genannten Freiheiten werden dabei aufgrund von Gemeinwohlinteressen
durch Gesetz beschränkt. Die Vermutung einer Risikosituation
nach § 7b Abs. 2 Satz 3 AtomG und der Eingriff in die Position des Anlagenbetreibers
geht aber sehr weit. Dies erscheint wegen des Schutzes des
hochwertigen Rechtsgutes in Art. 2 Abs. 2 GG gerechtfertigt, auch weil es
im Atomrecht eine konkrete Risikolage für das Umfeld der Anlage und die
dortige Nachbarschaft gibt. Der Eingriff ist daher durchaus geeignet, erforderlich
und angemessen. Gleichwohl hängt die Beweislast auch von der
Klageart ab, also demjenigen der sich auf das Rechtsgut des Art 2 Abs. 2 beruft.
So wurde im Fall der hier regelmäßig einschlägigen Anfechtungsklage
gegen die erteilte Genehmigung bereits geprüft, ob eine Risikosituation vorliegt.
Mit Genehmigungserteilung wird dies verneint. Hier muss der Anfechtungskläger
diese Feststellungen entkräften720 . An dem Beispiel wird deutlich,
dass die prozessuale Lage sehr wohl Einfluss auf die Beweislast hat.
Dieses Ergebnis ist aber nicht Ausfluss des Grundrechtes selbst, sondern der
Normstruktur und Prozesssituation. Hier geht es um die Widerlegung bereits
dargelegter Tatsachen und Wertungen durch den Anlieger. Dies entspricht
den Ergebnissen der Beweislastverteilung durch die Sphärentheorie und gesetzliche
Vermutungen.
Wenngleich Wortlaut und Struktur der grundrechtlichen Freiheitsgarantien
demnach nicht generell eine Beweislastregel entnommen werden kann, bie-
719 Kokott (Fn 596), S. 107, 113
720 Mit dem Versuch, eine funktionale und differenzierte Durchsetzungskraft der Grundrechtsposition
zu begründen: Kokott (Fn 596), S. 157
192

III. Die rechtliche Struktur der Risikovorsorge
ten die folgenden Beispiele aus dem Gewerbe- und Asylrecht durchaus Anhaltspunkte
für die Ausstrahlungswirkung betroffener Rechtspositionen und
den Zusammenhang mit der Normstruktur. Beim Genehmigungserfordernis
nach § 35 GewO spielt die Berufsausübungsfreiheit in Ausgestaltung der
Gewerbefreiheit eine wesentliche Rolle. Zweckmäßigkeitserwägungen, mithin
vernünftige Gemeinwohlgründe, rechtfertigen nach der im Apothekenurteil
begründeten Stufentheorie des BVerfG solche Berufsausübungsregelungen,
wie sie sowohl bei der Gewerbegenehmigungspflicht als auch bei genehmigungspflichtigen
bzw. unterbundenen Ausfuhren vorliegen721 . Anders
als im Atomrecht, wird aber nach § 35 GewO über die Verwendung des unbestimmten
Rechtsbegriffs der Zuverlässigkeit des Rechtsinhabers eine Inanspruchnahme
der Gewerbefreiheit unter Berücksichtigung der Gemeinwohlbelange
grundsätzlich ermöglicht. Die Beweislast hinsichtlich der Unzuverlässigkeit
liegt regelmäßig bei der Behörde, kann aber je nach Maß der
drohenden Schäden auf den Antragsteller übergehen. Um dieser Beweislastregelung
auch zur Geltung zu verhelfen, müssen die Anforderungen an die
behördlichen Voraussetzungen zum unbestimmten Rechtsbegriff verhältnismäßig
sein722 . Für die fehlende Zuverlässigkeit benötigte gegenwartsbezogene
Tatsachen ermöglichen eine pauschalierte Prognose in Form einer Gefährlichkeitsvermutung.
Bezüglich einer trotz Zuverlässigkeit bestehenden
Gefährdung des Gemeinwohls trifft dann die Verwaltung erst recht die Beweislast.
Die Voraussetzungen des Eingriffstatbestands sind damit grundsätzlich
durch die Verwaltung nachzuweisen, damit auch die betroffenen
Gemeinwohlinteressen.
Im menschenrechtsrelevanten Asylrecht nach Art. 16 GG geht es wie bei
Exportkontrollen um die Prognose für eine Gefährdungslage außerhalb des
Hoheitsbereiches der Bundesrepublik Deutschland, hier für den Asylanten
im Heimatstaat. Die Besonderheit, dass die Kontrolle relevanter Tatsachen
der deutschen Hoheitsgewalt entzogen sind, führt bezüglich der so genannten
Auslandstatsachen zu einem abgesenkten Wahrscheinlichkeitsmaßstab,
so dass plausible Behauptungen für drohende Menschenrechtsverletzungen
als Nachweis für ausreichend erachtet werden723 . Zwar unterscheiden sich
negative Bedrohungsnachweise von den auf positive Tatsachen gerichteten
Interessen des Antragstellers in der Exportkontrolle. Für die prognostizierte
Verwendung von Ausfuhrlieferungen, insbesondere die dafür maßgeblichen
721 BVerfGE 7, 377 ff., 403 - Apothekenurteil
722 Kokott (Fn 596), S. 316
723 Zusammenfassung der Rechtsprechung des BVerwG, insbesondere mit Blick auf die
Notwendigkeit herabgesetzter richterlicher Überzeugungen bei einem Beweisnotstand:
Bertram, DVBl. 1987, 1181 ff., 1186
193

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Empfängerinformationen lässt sich aber der Rückschluss ziehen, dass zumindest
außerhalb bilateraler zwischenstaatlicher Vereinbarungen die Vorlage
ausländischer Nachweisdokumente, wie z.B. von Urkunden, Bildern,
Zeichnungen oder auch Behördenbestätigungen, nicht verlangt werden kann.
Im Ergebnis sind die grundrechtsrelevanten Züge der Beweislastverteilung
unverkennbar. Die Ausgestaltung der einschlägigen Regelungen ist aber regelmäßig
Ausfluss der jeweiligen Grundrechtsschranken und Teil der Verhältnismäßigkeitsprüfung,
so auch des Über- und/oder Untermaßverbotes724 ,
worauf in der Folge noch näher eingegangen wird. Systematisch stehen
Grundrechtsgeltung, Gesetzesvorbehalt und Tatbestandsmäßigkeit des Verwaltungshandelns
wegen der materiellen Wirkung der Beweislastfrage in einem
untrennbaren Zusammenhang725 . Die bei der Prüfung des Vorsorgeanlasses
verortete Beweislastfrage ist deshalb bei Risikotatbeständen und damit
verbundenen Erkenntnisdefiziten von erheblicher Bedeutung. Eine abschließende
Wertung der Sachverhaltsfeststellungen erfolgt aber erst bei der
Rechtsfolgenabwägung.
d) Ergebnis
Bei Erkenntnisdefiziten ist die Beweislast für die Verwaltungsentscheidung
bedeutend. Pauschale Lösungen verbieten sich, da die Interessen aller Beteiligten
dann nicht berücksichtigt werden könnten. Die Beweislast wird von
der Gewichtung der einschlägigen Grundrechte abhängig gemacht. Die deshalb
anzuwendende Sphärentheorie geht von verschiedenen Bereichen der
Risikoverantwortung aus. Die Zuweisung dieser Verantwortungsbereiche
beinhaltet eine normative Abwägungskomponente.
3. Rechtsfolge des Vorsorgeanlasses
Nachdem der grundsätzliche Handlungsbedarf des Gesetzgebers oder der
Verwaltung festgestellt wurde, muss über die Ausgestaltung der Vorsorge
befunden werden. Der Vorsorgeanlass bezieht sich auf das „ob“ eines Vorsorgebedarfs,
nicht aber die Frage der Ausgestaltung dieser Vorsorge. Die
entsprechende Rechtsfolgefrage befasst sich mit den äußeren Grenzen der
Risikoprävention und ergibt sich aus verfassungsrechtlichen Vorgaben. Das
Vorsorgeprinzip beinhaltet aber kein Verfassungsprinzip in Form einer generellen
Eingriffsermächtigung, seine Anwendung unterliegt vielmehr den
724 Calliess, DVBl. 2001, 1725, 1733,
725 Kokott (Fn 596), S. 143, dazu auch Calliess (FN 288), S. 234 f. und Berg (FN 693),
S. 100 ff.
194

III. Die rechtliche Struktur der Risikovorsorge
gleichen Anforderungen und Kontrollmaßstäben wie alle anderen staatlichen
Eingriffe. Dazu gehören der Aspekt des konkreten Vorsorgeziels und daraus
entwickelte Konzepte. Die auf Gesetzesvorbehalt und Bestimmtheitsgebot
zurückgehende Notwendigkeit einer entsprechend hinreichenden Tatbestandskonkretisierung
und die damit verbundenen Entscheidungskriterien
und Leitlinien wurden bereits im Rahmen der Bewertung im Vorsorgeanlass
bzw. des entsprechenden Risikomanagements erörtert. Hierbei geht es um
ein Schutzkonzept und Kriterien und Richtlinien für die Risikoschwelle.
Daraus resultiert eine Selbstbindung der Verwaltung, welche eine längerfristige
Geltung und effiziente Umsetzung des Vorsorgeziels sicherstellt. So
wird die Verwaltungsentscheidung nicht vom Einzelfall abhängig gemacht726
.
Neben diesem Bestimmtheitsaspekt müssen die Grundrechte der Beteiligten,
insbesondere die Eingriffsschranken, beachtet werden. Insoweit gelten für
Vorsorgemaßnahmen die gleichen Maßstäbe wie für alle sonstigen staatlichen
Rechtseingriffe, z.B. der Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Frage der
Verhältnismäßigkeit der Vorsorgemaßnahmen, insbesondere der möglichen
Eingriffsalternativen, hat an der Stelle besondere Bedeutung. Anhand des
Vorsorgeziels muss, neben den Aspekten des Einzelfalls, auch die Wechselwirkung
mit dem Schutzkonzept der Vorsorge als Ganzes betrachtet werden.
Im Genehmigungsverfahren muss festgestellt werden, welcher Eingriff gegenüber
dem Antragsteller verhältnismäßig erscheint. Mit Blick auf die vorhandenen
Instrumente zur Verhaltenssteuerung muss dies nicht zwingend
eine Ablehnung der Genehmigung sein, sondern kann beispielsweise i.V.m.
Auflagen, Bedingungen und nachträglichen Behördenkontrollen durchaus
auch mit der Genehmigungserteilung einhergehen.
Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung muss auch der Adressat der
Vorsorgemaßnahme festgestellt werden. Wie beim Gefahrenabwehrrecht
auch, bedarf es bei der Risikoprävention eines Störers, dem das Risiko zuzurechnen
ist. Die Zurechnung des Risikos zu bestimmten Rechtsträgern wirft
um so eher Schwierigkeiten auf, je mittelbarer der drohende Schaden ist.
Hinzu kommen die risikoimmanenten Erkenntnisdefizite, die auch auf die
Risikoverantwortung, also den Schaden, gerichtet sein können. Vorsorgeziel
und Risikobewertung müssen deshalb verknüpft werden. Die Adressatenauswahl
erfolgt mittels einer wertenden Betrachtung, welcher Verursachungsbeitrag
dem Schadenpotenzial am nächsten steht727 . Im Genehmigungsverfahren
geht es dabei konsequenterweise um eine Wertung, ob der
726 Calliess (FN 288), S. 237
727 Wahl, in: ders. (FN 300), S. 134 f.
195

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Risikobeitrag des Antragstellers zu missbilligen ist oder nicht. Im Rahmen
der Rechtsfolgenabwägung muss aber neben der am besten geeigneten
Maßnahme auch sichergestellt werden, dass es keine Alternative zum Eingriff
gegenüber dem Antragsteller gibt.
Welche Instrumentarien dem Ausgleich der Interessen aller Beteiligten am
besten dienen können, bedarf einer weiteren Untersuchung. Dies muss insbesondere
vor dem Hintergrund der über das Gemeinwohl definierten staatlichen
Sicherheitsaufgabe und darauf begründeten Schutzpflichten für Dritte
geschehen.
4. Zusammenfassung der Ergebnisse
Die strukturelle Prüfung von Eingriffen auf der Grundlage des Vorsorgeprinzips
lässt sich wie folgt zusammenfassen. Um eine effektive Risikoprävention
bzw. Vorsorge sicherzustellen, müssen die Eingriffsparameter für alle
Beteiligten hinreichend deutlich sein. Unter Nutzung von Standardisierungsinstrumenten
und allen verfügbaren Verfahrensoptionen zur direkten
und indirekten Verhaltenssteuerung der Beteiligten erfolgt die möglichst
weitgehende Sachverhaltsermittlung und Bewertung. Nach Feststellung des
Vorsorgeanlasses und damit einhergehender Beweislastfragen kommt es zur
Rechtsfolgenabwägung unter Gewichtung der einschlägigen Verfassungsgüter.
Dabei besteht regelmäßig eine widerlegbare Gefährlichkeitsvermutung
zu Lasten des Betroffenen. Die Reichweite seiner Risikoverantwortung ist
ebenfalls von der Gewichtung der einschlägigen Rechtspositionen abhängig.
Die Beweislastfrage hat also wertenden Charakter. Im Rahmen der Rechtsfolgenabwägung
wird, neben den insoweit zu bestimmenden Schranken der
Grundrechtspositionen der Beteiligten, die Einhaltung allgemeiner Verfassungsprinzipien
geprüft.
IV. Schutzanspruch und Freiheitsbeschränkung
Das Vorsorgeprinzip reflektiert auf Verwaltungsrechtsebene die Dynamik
des beim Sicherheitsbegriff beschriebenen gesellschaftlichen Wandels. Vergleichbares
leistet die Schutzpflicht rechtsdogmatisch auf Verfassungsebene.
Die im liberalen Staatsmodell bestehende Erwartung, dass Rechtsgleichheit
und Interessenausgleich durch eine umfassend gewährte Privatautonomie erfüllt
werden können, muss zwangsläufig enttäuscht werden. Für die Herstellung
des gesellschaftlichen Kräftegleichgewichts erfolgte schon bei der industriellen
Revolution ein verstärkter Ruf nach dem Staat. Freiheiten und
Eigentum wurden in der Folge wieder eingeschränkt. Dieser bereits Anfang
196

IV. Schutzanspruch und Freiheitsbeschränkung
des 19. Jahrhunderts eintretende „Klimawandel des Geistes“ wird auf die
Verwirrung der Gesellschaft durch revolutionäre Umstürze zurückgeführt.
Sie waren Folge der Aufklärung und des Überflusses der individuellen Unabhängigkeit
728 . Diese Tendenz macht sich gegenwärtig wieder verstärkt
bemerkbar, die Funktionen des Staates wandeln sich. Die Prävention greift
immer weiter in die Privatsphäre der Bürger ein. Repressive Bereiche erscheinen
als Auffangbecken missglückter Prävention 729 . Die gesellschaftlichen
Sicherheitserwartungen werden durch die Erweiterung des Grundrechtsverständnisses
so bedient, dass sie in eine Bestandsgarantie für individuelle
Rechtspositionen münden. Schließlich können repressive Maßnahmen
eingetretene Schäden oft nicht wieder gut machen. Indem jede auf
staatliches Handeln zurückzuführende Wirkung als Eingriff interpretiert
werden kann, könnten andere Freiheitsrechte zurückgedrängt werden. Es
stellt sich daher die Frage, inwieweit sich aus den staatlichen Schutzpflichten
subjektiv-öffentliche Ansprüche ergeben, wie diese in Relation zu den
Belangen des Freiheitsgebrauchs beim Begünstigten zu gewichten sind und
nach welchem Mechanismus alle Beteiligteninteressen zum Ausgleich gebracht
werden können.
1. Subjektiv öffentlicher Anspruch auf Sicherheit
Die Staatsaufgabe Sicherheit wird mit den grundrechtlichen Schutzpflichten
subjektiviert730 . Eine Symmetrie von grundrechtlichen Abwehrrechten und
Schutzpflichten besteht danach noch nicht. Die Rechtmäßigkeit staatlichen
Handelns wird zunächst über die Dogmatik des Eingriffsschemas festgestellt.
Die Grundrechte fokussieren zunächst auf die status-quo-Erhaltung
zugunsten des Eingriffsadressaten und unterliegen insoweit der gerichtlichen
Kontrolle. Der Belang eines vom Freiheitsgebrauch betroffenen Dritten wird
dabei nur mittelbar berücksichtigt. Er bleibt regelmäßig in der schwächeren
Position. Dies ist in der faktischen Nachweispflicht begründet, warum ein
bestimmtes staatliches Handeln für den eigenen Schutz erforderlich ist731 .
Um dem festgestellten Doppelcharakter der Grundrechte gerecht zu werden,
bedarf es der Einbeziehung ihrer Schutzdimension bei der Lösung von Konfliktfällen.
Ob der festgestellten grundrechtlichen Schutzdimension die Qualität eines
durchsetzbaren subjektiv-öffentlichen Rechts zugebilligt werden kann, wird
728 Gerhardt, „Geist der Freiheit“, Die Welt v. 21. April 2007
729 Grimm (FN 609), S. 198, 202
730 Vgl. Teil 3 II.3.b)
731 Calliess, in: Merten/Papier (FN 538), Bd. II, § 44 Schutzpflichten, Rn 9 ff.
197

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
unterschiedlich beurteilt732 . Die Abwehrfunktion der Grundrechte könne zugunsten
des Betroffenen durch die Zurechnung privaten Verhaltens an den
Staat aktiviert werden. Dem Staat sei aufgrund der ihnen immanenten objektiven
Wertentscheidung eine Garantenstellung zugewiesen. Voraussetzung
dafür wäre allerdings, dass er ein die Grundrechte Dritter beeinträchtigendes
Gebrauchmachen von Freiheiten erlaubt733 . Diese Position kommt einer subjektiven
Schutzfunktion sehr nahe. Das BVerfG scheint dies zu bestätigen,
denn es sieht einen Grundrechtseingriff beim Betroffenen und daraus resultierende
Schutzpflichten des Staates wegen der genehmigungsbedingten
Mitverantwortung734 . Allerdings müsste an dieser Stelle auch eine Rolle
spielen, wie unmittelbar die Genehmigung auf eine rechtsverletzende Handlung
wirkt. So dürften Bauprojekte mit Nachbarschaftsrelevanz eine andere
Qualität der Beeinträchtigung haben als Gewerbegenehmigungen, die erst
mittelbar zu Schäden führen können, z.B. durch die spätere Lagerung gefährlicher
Produkte.
Das BVerfG nennt konsequenterweise Bedingungen, die für eine Schutzpflicht
erfüllt sein müssen735 . Danach können die verfassungsrechtlichen
Schutzpflichten eine rechtliche Ausgestaltung von Regelungen so gebieten,
dass die Gefahr von Grundrechtsverletzung eingedämmt bleibt. Ob, wann
und welchen Inhaltes der Gesetzgeber tätig werden soll und darf, hänge von
der Art, Nähe und dem Ausmaß der möglichen Gefahren ab, aber auch vom
Rang des geschützten Rechtsgutes und den bestehenden Regelungen. In seinem
C-Waffen-Beschluss geht das BVerfG dagegen, unabhängig von der
Mitverantwortungsfrage, von einem subjektiv-öffentlichen Recht auf staatliches
Handeln aus und bejaht eine Klagebefugnis des betroffenen Dritten.
Voraussetzung sei, dass Schutzmechanismen zugunsten seines Belangs offensichtlich
fehlen oder unzureichend sind736 .
Dieses Ergebnis deckt sich mit der ultima-ratio-Funktion der grundrechtsbezogenen
Schutzpflicht. Wenn bereits die Ermöglichung von Rechtsverletzungen
durch den Staat zur Grundlage für einen Schutzanspruch privater
Dritter gemacht wird, zeigen sich allerdings dogmatische Schwächen dieses
732 Zur Definition subjektiver Rechte und dem Drei-Stufen-Modell betreffend Rechtsgrund,
Begründung der Rechtsposition und Durchsetzbarkeit des subjektivrechtlichen
Anspruchs: Alexy (FN 341), S. 163
733 Di Fabio (FN 577), S. 464
734 BVerfGE 53, 30, 58 - Mülheim-Kärlich
735 BVerfGE 49, 24, 56 f. - Kalkar
736 BVerfGE 77, 170, 214 ff.
198

IV. Schutzanspruch und Freiheitsbeschränkung
Ansatzes, die sich gerade bei bloßer Untätigkeit des Staates aufdrängen737 .
Der berechtigte Grund für die Skepsis gegenüber dem Garantenansatz wird
beim Genehmigungsfall wie beim Förderungsfall deutlich, also bei Veranlassung
privaten Handelns durch den Staat. Hierzu soll auch der Duldungsfall
zählen, wonach der Staat eine Mitverantwortung für nicht verbotene
Handlungen übernimmt. Es kommt so zur Überdehnung der Eingriffsdefinition,
in dem faktisch jedes private Handeln einer staatlichen Grundrechtsbeeinträchtigung
gleichgesetzt wird. Hiergegen bestehen erhebliche dogmatische
Bedenken738 . Der Ansatz führt zu einer umfassenden Umkehrung der
Rechtfertigungslast bei Grundrechtseingriffen. Jeder Freiheitsgebrauch
stünde dann faktisch unter dem Vorbehalt der Zustimmung eventuell betroffener
Dritter. Auch die Zurechnung privaten Verhaltens in Kombination mit
einem Eingriff, z.B. in die Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG, führte zu
einem kaum abgrenzbaren Schutzbereich, so dass die Effektivität der Verwaltung
und Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ernsthaft in Frage gestellt
würde739 . Die ausufernde Subjektivierung der staatlichen Sicherheitsaufgabe
ermöglicht den Export der Grundrechte Dritter in das Gemeinwohl, der die
Legitimation staatlicher Eingriffe in unangemessener Weise erleichtert. Der
Staat könnte sich quasi nach Belieben auf private Einzelinteressen berufen,
wenn er die Freiheiten seiner Bürger einschränkt. Das System der abgestuft
unter Vorbehalt stehenden Grundrechte und ihrer Schranken wäre auf diese
Weise sinnentleert. Die generelle Anerkennung einer drittschützend wirkenden
Schutzpflicht über die Erweiterung des Eingriffsbegriffs ist daher ebenso
wie das Mitverantwortungsprinzip abzulehnen.
Eine Schutzpflicht kann daher nur bejaht werden, wenn eine nicht unerhebliche
Einwirkung durch einen privaten Dritten auf das Schutzgut stattfindet,
also ein gegenwärtiger, drohender oder potenziell möglicher Eingriff in Rede
steht, der mit dem abstrakten Besorgnispotenzial einer Risikosituation
korrespondiert740 . Die dogmatische Verankerung eines subjektiv-rechtlichen
Anspruchs kann daher allein in der auf staatlichen Sicherheitsgewährleistungen
beruhenden Schutzpflicht begründet werden und entspricht dem
Grundverständnis der dem Staat vorbehaltenen Aufgabe der Gefahrenabwehr,
insbesondere, wenn es um die körperliche Unversehrtheit des Art. 2
Abs. 2. GG geht und ein anderweitiger Schutz nicht erreichbar scheint741 .
737 So Di Fabio ( FN 577), S. 48, s.a. Lübbe-Wolf, Grundrechte als Eingriffsabwehrrecht,
S. 178 ff.
738 Dazu Calliess (FN 288), S. 427
739 Calliess, in: Merten/Papier (FN 538) Band II, § 44 Schutzpflichten, Rn 14
740 Murswiek (FN 545), S. 80 ff. , 281
741 Vgl. Teil 3 IV.2.c)bb), so im Ergebnis auch Di Fabio (FN 574), S. 49
199

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Der staatliche Sicherheitsauftrag bezieht sich daher nicht nur auf die objektiven
Grundrechtsgewährleistungen, sondern auch auf subjektive Ansprüche
der Grundrechtsträger, die einen präventiven Schutz vor drohenden Gefahren
beinhalten. Damit verbunden ist ein Optimierungsgebot der Ergreifung
effektivere Maßnahmen zugunsten von Freiheit und Sicherheit742 . Im Rahmen
der Wesentlichkeitstheorie wird anerkannt, dass sich der Gesetzesvorbehalt
auch auf private Übergriffe gegen Dritte bezieht, also durch die
Schutzpflicht motivierte Eingriffe einer rechtlichen Legitimation bedürfen743
. Wer sich auf die Grundrechte beruft, muss deren Abwehrcharakter
ansprechen. Voraussetzung für ein solches subjektiv-öffentliches Recht ist,
dass anderweitige Schutzmechanismen nicht effizient sind, Störer und Opfer
nicht mit dem Staat identisch sind sowie der Störer im Inland sitzt und so
der deutschen Staatsgewalt unterliegt744 . Staatliche Verantwortung bleibt
demnach die ultima-ratio. Dies stellt das BVerfG sicher, indem es eine unmittelbare
Klagebefugnis nur bei offensichtlich unzureichendem Schutz
sieht745 . Beim Umweltrecht beispielsweise ist dieses Risikopotenzial für den
Einzelnen durchaus erkennbar. Rechtsfolge ist je nach Qualität des betroffenen
Rechtsgutes eine Handlungspflicht des Staates, sei es im Rahmen eines
Gesetzgebungsauftrages oder bei der Nachbesserung seiner Gesetze. Hierbei
hat der Gesetzgeber aber einen gewissen Gestaltungsspielraum bzw. legislatives
Ermessen746 .
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass eine drittschützende subjektivöffentliche
Aktivierung der staatlichen Schutzpflichten nur beim Fehlen einfachgesetzlicher,
den geschützten Belang angemessen berücksichtigende
Normen sowie potenziell erheblichen Rechtsgutverletzungen angenommen
werden kann. So führt z.B. der Freiheitsgebrauch bei einer Kollision mit
gewichtigen Schutzpflichten, wie denen für Leib und Leben, zu einem verfassungsrechtlich
verbürgten subjektiv-öffentlichen Schutzanspruch auf
staatliches Handeln. Alles andere würde ihrer Funktion gegenüber der
selbstverständlich anerkannten subjektiven Abwehrdimension widerspre-
742 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (FN 125), Bd. V, § 111 Rn 137 unter Verweis auf Alexy
(FN 341), S. 71 ff.
743 Ausführlich: Calliess (FN 288), S. 450 unter Verweis auf BVerfGE, insbes. BVerfGE
49, 89,16 f. - Kalkar
744 Isensse, in: Isensee/Kirchhof (FN 125), Rn 98, 117, 125, 185, Calliess (FN 288), S.
462; s.a. Darstellung in Teil 3 I.1.c)
745 BVerfGE 77, 170, 215 (vgl. FN 723)
746 Vgl. Calliess (FN 288), S.317
200

IV. Schutzanspruch und Freiheitsbeschränkung
chen 747 . Wegen des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der
Umsetzung staatlicher Schutzpflichten reichen diese nicht aus, sondern müssen
durch entsprechend gestärkte Verfahrensrechte kompensiert werden. Informations-
und Beteiligungsrechte sowie Rechtsschutzmöglichkeiten für
durch den Freiheitsgebrauch Einzelner betroffene Dritte sind hier von Bedeutung748
. Die Kenntnis einer bedrohlichen Handlung ist Voraussetzung dafür,
den Schutz einer Rechtsposition überhaupt geltend machen zu können.
Die Gewichtung der Verfahrenskomponente kompensiert Bestimmtheitsdefizite
infolge unbestimmter Rechtsbegriffe und größerer Entscheidungsspielräume
der Verwaltung749 . Dies ist zwar primär auf die Sicherung der Rechtsposition
des Freiheitssuchenden gerichtet, beinhaltet aber auch Entscheidungstransparenz
und Kontrolle der Öffentlichkeit, so dass die Interessen
Dritter angemessen gewahrt werden können.
Der verfassungsrechtliche Sicherheitsauftrag begründet demnach eine staatliche
Schutzpflicht, auf die sich ein privater Dritter im Einzelfall berufen
kann. Das Profil der grundrechtlichen Abwehrdimension bleibt wegen der
Beschränkung auf die ultima-ratio-Funktion der staatlichen Schutzpflichten
erhalten, unabhängig von der Qualität staatlicher Mitwirkung. Nach welchem
Schema zwischen den Grundrechtspositionen und sonstigen Belangen
ein Ausgleich geschaffen werden kann, bedarf einer weitergehenden Betrachtung.
2. Auflösung der Interessenkollision durch Abwägung
Das System der Gefahren- und Risikoabwehr beinhaltet typischerweise eine
Umsetzung des Auftrages der erörterten verfassungsrechtlichen Schutzpflichten.
Die damit oberhalb des Verwaltungsrechts angesiedelte Dogmatik
muss administrativ umgesetzt werden. Dies ist für die Exportkontrollen von
erheblicher Bedeutung, wo vor allem das Recht auf Leben und Gesundheit,
aber auch der allgemeine Sicherheitsauftrag mit den Freiheitsrechten der
Handelnden kollidiert. Auf die betroffenen Grundrechte wurde im Zusammenhang
mit der Außenwirtschaftsfreiheit schon hingewiesen 750 . Eine Be-
747 Calliess, in: Merten/Papier (FN 538) Bd. II, § 44 Schutzpflichten, Rn 24, im Ergebnis
ebenso Isensee, in: Isensee/Kirchhof (FN 125), Bd. V, § 111 Rn 8; Alexy (FN
341), S. 418 f. und Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts,
S. 237 ff.
748 Calliess, in: Merten/Papier (FN 538), Bd.II, § 44 Schutzpflichten, Rn 27 ff. unter
Hinweis auf BverfGE 53,30; 66,61; 82,115 sowie BVerwGE, NVwZ 1985, 745
749 Vgl. Teil 2 III. 2.b)cc) und Teil 3 III.2.b)cc)
750 Vgl. Teil 1 III.3.b)
201

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
zugnahme auf den allgemeinen Begriff der Freiheitsbeschränkung sollte
dem Untersuchungsziel im vorliegenden Abschnitt zunächst genügen.
a) Verhältnismäßigkeit und Risikoverteilung
Bereits anlässlich der Beweislastfrage wurde auf die notwendige Verteilung
der Risikoverantwortung hingewiesen. Das bedarf einer Wertung und Interessenabwägung.
Nach dem Grundsatz vom Gesetzesvorbehalt entfaltet jeder
Ermächtigungstatbestand eine gewisse Bindungswirkung. Dabei spielt
die Anwendung untergesetzlicher Konkretisierungen eine Rolle751 . Die Darlegung
einer relevanten Gefahr bzw. eines Risikos ist deshalb ebenso Voraussetzung
für den rechtmäßigen Eingriff wie die Berücksichtigung der
Schranken, die auf Grund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes einzuhalten
sind, ganz unabhängig vom Grad der Konkretisierung. Die Gefahrenlage betrifft
das Bestehen eines Schutzbedarfs, mithin einer staatlichen Handlungsverpflichtung.
Auf die hierbei wegen des Demokratie- und Gewaltenteilungsgrundsatzes
bestehenden Handlungsspielräume des Gesetzgebers wird
noch näher einzugehen sein. Im Rahmen der Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips
wird dann geprüft, ob es beim Eingriff aus Sicht aller Beteiligteninteressen
zu angemessenen Rechtsfolgen kommt. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip
ist Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips. Es statuiert eine
Schranke für staatliche Eingriffe in Rechtspositionen des Bürgers752 . Der
Grundsatz ist in allen Mitgliedstaaten der EU anerkannt und wird in den
Entscheidungen des EuGH als Bestandteil des Gemeinschaftsverwaltungsrechts
berücksichtigt753 .
Bei staatlichen Schutzpflichten geht es dagegen um ein staatliches Unterlassen.
Hier muss nicht nur ein Ausgleich der vom möglichen Eingriff betroffenen
Freiheitsrechte und von Gemeinwohlbelangen erfolgen, sondern auch
die Einbeziehung der Rechtspositionen Dritter754 . Es geht um die Frage einer
möglichst ausgewogenen rechtsstaatlichen Verteilung individueller Schutzansprüche,
ohne dabei die die Freiheit sichernde Funktion der Grundrechte
zu unterwandern. Der Sicherheit wird über das Gemeinwohl Verfassungsrang
eingeräumt. Soweit über die Aktivierung der Abwehrfunktion der
751 Vgl. Teil 2 II.2.a)
752 BVerfGE 19, 342, 248 ff.
753 Zur Herleitung aus den nationalen Rechtsordnungen, den Verträgen und als allgemeines
Rechtsprinzip: Schwarze (FN 198), S. 697 ff.; s.a. Teil 1 III.3.a) und Teil 2
II.4.
754 Lerche, in: Isensee/Kirchhof (FN 125), Bd. V, § 122 Rn 3 ff.; zur grundrechtsähnlichen
Schutzwirkung des Verhältnismäßigkeitsprizips im Gemeinschaftsrecht vgl.
Schwarze (FN 198), S. 701
202

IV. Schutzanspruch und Freiheitsbeschränkung
Grundrechte des Betroffenen eine mittelbar drittschützende Wirkung gegründet
wird, stehen die einschlägigen Grundrechte den Freiheitsrechten des
im Rahmen des Verfahrens Begünstigten gegenüber. Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung
wird schließlich eine Abwägung der betroffenen Rechtspositionen
ermöglicht, die über den einschlägigen Gemeinwohlbelang regelmäßig
auch den jeweiligen gesellschaftlichen Bedürfnissen Rechnung trägt.
Es bedarf weiterer systematischer Überlegungen, in welcher Form beide
Grundrechtsdimensionen, also sowohl die subjektiv-rechtliche Abwehrfunktion
der Grundrechte als auch ihre ausnahmsweise bestehende Schutzfunktion
zuzüglich der einschlägigen Gemeinwohlbelange eine angemessene Gewichtung
erfahren können. Bei den Entwicklungen zur Sicherheitsaufgabe
des Staates, der Ausweitung der Gefahrenabwehr auf die Risikovorsorge
sowie der grundrechtlichen Schutzdimension werden die Parallelen und
Abhängigkeiten auf verfassungs- und verwaltungsrechtlicher Ebene deutlich.
Alle drei Bereiche zielen auf ein „Zurückdrängen“ von Freiheitsrechten
bei den Risikoverantwortlichen. Deren Belange müssen aber ebenso angemessen
berücksichtigt werden können, wie die geschützten Belange Dritter.
Deshalb wurden in den Bereichen des Risikoverwaltungsrechts spezifische
Instrumente entwickelt, welche den Interessen aller Beteiligten möglichst
optimal gerecht werden. Die aus dem erweiterten Sicherheitsbegriff erwachsenden
Aufgaben kann der Staat mit den Strukturen des traditionellen auf
Individualinteressen gerichteten Gefahrenabwehrrechts kaum noch erfüllen.
Die im Polizeirecht erfolgte Bewertung von Wahrscheinlichkeiten kann vor
dem Hintergrund unzureichender Erkenntnisse nicht mehr bewerkstelligt
werden. Deshalb sind neue Lösungswege im Umgang mit pognostischen
Unsicherheiten und Risiken erforderlich. Nur so können gegenläufige Interessen
wie Innovation, Fortschritt und Freiheit sowie Sicherheit miteinander
in Einklang gebracht werden755 .
Die Verhältnismäßigkeitsprüfung verdient daher eine nähere Betrachtung.
Durch die Einbeziehung kollektiver Belange in das Sicherheitsrecht wird der
Vorrang von individuellen Freiheitsrechten erheblich relativiert. Mit der
Vorverlagerung der Gefahrenprävention auf die Risikoebene wird nicht
mehr das Rechtsgut des Einzelnen zum Maßstab für staatliches Eingreifen.
Maßstab wird vielmehr die aufgrund von Erkenntnisdefiziten unsichere Gefährdung
des Kollektivs bzw. Gemeinwohls. Damit aber droht die Gefahr
einer dialogischen Grundrechtsabwägung. Dem Kollektivinteresse würde
grundsätzlich der Vorrang eingeräumt, was zu einer faktischen Aufhebung
755 Hoffmann-Riem (FN 622), S. 132
203

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
der Freiheitsrechte führte756 . Es kommt zur Vorverlagerung der Gefahrenabwehr
auf den Zeitpunkt der Gemeinwohlrelevanz, ohne dass es noch auf eine
Gefahr ankommt.
Unabhängig von der Reichweite des Sicherheitsbegriffs und der dahinter
stehenden Belange müssen die Interessen aller Beteiligten ausgeglichen
werden. Grundrechtliche Abwehransprüche des Betroffenen und Schutzansprüche
des Begünstigten sind zu berücksichtigen. Dies gilt für die verfassungskonforme
Ausgestaltung wie auch die administrative Umsetzung der
Genehmigungspflichten, mithin das Abwägungsergebnis und dessen spätere
Überprüfung durch die Gerichte. Das Spannungsverhältnis von Freiheitsgrundrechten
und Sicherheitsinteressen muss mit einem geeigneten Rechtsinstrument
aufgelöst werden. Bei einem solchen Interessenausgleich darf
das Gemeinwohlbelang bzw. Kollektivinteresse Sicherheit nicht unangemessen
überhöht werden.
Freiheit und Sicherheit beinhalten – soweit man die Sicherheit auf das hinter
der Schutzpflicht stehende Individualrechtsgut bezieht – im Sinne der Verfassung
zunächst dogmatisch gleichwertige Rechtspositionen, die sich aus
dem doppelt wirkenden staatlichen Gewaltmonopol ergeben. Die gegenläufigen,
grundrechtlich geprägten Abwehrrechte und Schutzpflichten müssen
miteinander in Einklang gebracht werden.
b) Die klassische Verhältnismäßigkeitsprüfung
aa) Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit
Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz müssen staatliche Maßnahmen
zunächst geeignet, also taugliches Mittel sein, den angestrebten Zweck bzw.
Erfolg zu erreichen. Der Eingriff muss auch erforderlich sein. Die anzuordnende
Maßnahme muss das mildeste Mittel zur wirksamen Erreichung des
verfolgten Normzwecks darstellen. Dabei ist auch vom Übermaßverbot die
Rede. Das beinhaltet eine bipolare Prüfung des Verhältnisses vom Staat zum
Betroffenen. Das Gemeinwohl wirkt als Schranke. Schutzgüter Dritter können
hierbei als verfassungsimmanente Schranke oder mittelbar über das
Gemeinwohl berücksichtigt werden757 . Die nach dem Übermaßverbot zulässige
geringste Beeinträchtigung des Rechtsgutes, von dem die Gefahr ausgeht,
umfasst jeden Nachteil. Dieser darf nicht unverhältnismäßig zum Ein-
756 Vgl. dazu Di Fabio (FN 577), S. 38, 46
757 Statt aller Maurer (FN 2), § 8 Rn 55 ff.; zur Bezugsgröße, Herleitung und Relationierung
der Rechtsgüter s.a. Jakobs, Verhältnismäßigkeit, S. 23 ff., 58; Rechtsprechung:
zur Erforderlichkeit vgl. BVerfGE 30, 292, 316; 53, 135, 145; 69, 209, 218 f.
204

IV. Schutzanspruch und Freiheitsbeschränkung
griffserfolg sein. Die Eingriffsschwelle beginnt deshalb oberhalb sozialadäquater
Risiken. Eine Ablehnung der Erforderlichkeit kommt aber nur in Betracht,
wenn es Alternativen gibt. Die einzig denkbare Maßnahme ist immer
auch erforderlich.
Im Rahmen der Angemessenheit, also der Verhältnismäßigkeit im engeren
Sinne, geht es um ein vernünftiges Verhältnis von Erfolg und Eingriffswirkung
gegenüber dem Betroffenen. Es erfolgt eine Abwägung der betroffenen
Belange. Zweck und Mittel der Maßnahme werden wie die dahinter stehenden
Rechtsgüter zu einander in Relation gesetzt. Schutz- und Eingriffswirkung
sollen in einem angemessenen Verhältnis stehen. Hierbei findet eine
wertende Abwägung statt, die je nach ihrer Gewichtung alle verfassungsrechtlich
verbürgten Vorgaben einbezieht758 . Das Gemeingut Sicherheit muss
zugunsten des Schutzzweckes der Norm berücksichtigt werden. An der Stelle
wirkt die prognosespezifische, umgekehrte Proportionalität von potenzieller
Schadenhöhe und Eintrittswahrscheinlichkeit. Auf der anderen Seite stehen
die Interessen des Eingriffsadressaten. Die Gewichtung der Individualrechte
kann dazu führen, dass der Nachteil für den Einzelnen unverhältnismäßig
ist, zum Beispiel wenn dessen Existenz dadurch gefährdet ist. Auch
bei Nachteilen für die Allgemeinheit kann auf die Gefahrenabwehr verzichtet
werden. Hierzu gehört z.B. das Vorliegen von Bagatellfällen. In diesen
Fällen könnten staatliche Eingriffe das Vertrauen in Sinn und Effizienz behördlichen
Tätigwerdens erheblich in Frage stellen759 .
bb) Verursachungszuweisung
Neben der Verhältnismäßigkeit des Mittels muss auch die Maßnahmenrichtung,
also die in Anspruch genommene Person, überprüft werden. An dieser
Stelle erfolgt im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung die Alternativenprüfung.
Sie hinterfragt die Mittel und Adressaten des Eingriffs. Eine Ausnahme
gilt bei spezialgesetzlichen Vorschriften, welche die Richtung der
Maßnahme bereits festlegen760 . Eingriffe sind grundsätzlich nur gegenüber
der Person rechtmäßig, von der die Gefahr bzw. das Risiko ausgeht. Dafür
ist auch die Verantwortlichkeit des potenziellen „Störers“ zu prüfen, also
desjenigen, dem die Gefahr zuzurechnen ist. Im Polizeirecht wird dieses
Kriterium mit Polizeipflichtigkeit oder Verantwortlichkeit umschrieben761 .
758 Vgl. Jakobs, ebenda, S. 23 ff.; Rechtsprechung: zur Angemessenheit vgl. BVerfGE
30, 292, 316 f.; 46, 120, 148; 51, 193, 208
759 Knemeyer (FN 509), Rn 305 und 306
760 Ebenda, Rn 323 ff.
761 Piertoh/Schlink/Kniesel (FN 511), § 9, S. 142 ff.
205

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Sie betrifft die Zurechnung der Gefahrensituation an das Verhalten einer
Person oder die von Sachen ausgehenden Wirkungen. Es erfolgt eine qualitative
Wertung der Kausalität einer störenden Handlung oder entsprechender
Zustände im Hinblick auf den Schaden762 . Im Polizeirecht kann nicht die aus
dem Strafrecht relevante Bedingungstheorie (Haftungskette) verwendet
werden, es fehlt am Verschuldenskorrektiv. Aus diesem Grunde ebenfalls
unbrauchbar ist die zivilrechtliche, auf Lebenserfahrung beruhende, Adäquanztheorie.
Deshalb kommt es auf die Zurechnung einer Gefahr bzw. des (später) eintretenden
Schadens an. Nach dem Verursacherprinzip ist derjenige verantwortlich,
der die Gefahr unmittelbar verursacht hat. Dabei werden vor allem
rechtswidrige oder zumindest sozialinadäquate Verursachungsbeiträge einbezogen763
. Der drohende Schaden ist demnach einer bestimmten Person zuzurechnen.
Dies geschieht, wenn in dessen Einflussbereich die Gefahrengrenze
überschritten wird. Der Betroffene gilt dann als für den Schaden verantwortlicher
Störer, gegen den sich die Gefahrenabwehr richten muss. Sollten
mehrere Störer festgestellt werden, muss unter Berücksichtigung der Effektivität
des Handelns und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eine
Auswahl des von polizeilicher Gefahrenabwehr betroffenen Störers getroffen
werden764 .
Allerdings ergeben sich erhebliche rechtsstaatliche Zweifel an der Eingriffsermächtigung,
wenn Erkenntnisdefizite die Ermittlung der Person des Störers
erschweren. Anders als bei der Gefahrenabwehr, wo zumindest die potenzielle
Gefahrenquelle in Form abstrakter Gefahren vorbestimmt ist, dürften
bei der risikoorientierten Anwendung des Vorsorgeprinzips regelmäßig
Zweifel an der Zurechenbarkeit von Störungen bleiben. Bei Ausfuhrgenehmigungspflichten
gilt: Der Ausführer ist zwar zunächst schon normativ potenzieller
„Störer“ bzw. Verantwortlicher. Die Gefahren- bzw. Risikoadäquanz
der Ausfuhr muss dennoch eine Bewertung erfahren, auch bei möglichen
Erkenntnisdefiziten. Umso wichtiger ist bei staatlichen Eingriffen die
Gewährleistung der übrigen Verfassungsprinzipien. Mit dem Abstellen auf
abstrakte Risiken kommt es zu einer Abkopplung vom gesetzlichen Unrecht765
. Das führt faktisch zur generellen Beweislastumkehr, der Eingriffadressat
muss die Nichtgefährlichkeit bzw. Nichtursächlichkeit seines Han-
762 Zu Funktion und Subjekt der Zurechnung von Gefahrenverantwortung, Kugelmann
(FN 138), S. 257 ff.
763 Piertoh/Schlink/Kniesel (FN 511), § 9, S. 149 ff.
764 Ebenda, § 9, S. 174 ff
765 Calliess, DVBl 2003, S. 1096, 1100
206

IV. Schutzanspruch und Freiheitsbeschränkung
delns für Gefahren oder Risiken darlegen 766 . Ob eine so weit gehende Eingriffswirkung
des gemeinwohlorientierten Handelns in die Grundrechte von
der Verfassung wirklich gedeckt ist, erscheint fraglich, erst recht, weil bei
Risiken Erkenntnisdefizite hinzutreten, die einseitig zu Lasten des Handelnden
gingen. Im Zweifel wäre die Maßnahme damit nicht rechtmäßig. Wegen
der bereits beschriebenen Doppelfunktion des Rechtsstaatsprinzips und Gewaltmonopols
zugunsten des Ausgleichs aller beteiligten Interessen kommt
es hier zu einem verstärkten Spannungsverhältnis, dem die Verhältnismäßigkeitsprüfung
im Rahmen der Abwägung gerecht werden muss.
cc) Interessen des Betroffenen und Gemeinwohl
Die Grundrechte des risikorelevant Handelnden werden bei der Rechtfertigung
eines Eingriffs nach dem klassischen Liberalitäts- bzw. Verhältnismäßigkeitsprinzip
aus bipolarer Sicht des Staates geprüft. Dagegen werden die
Interessen des potenziellen Opfers im Rahmen der Angemessenheitsprüfung
lediglich mittelbar bei den Schranken des Grundrechts einbezogen. Der
Gemeinwohlbelang Sicherheit und dahinter stehende Grundrechtspositionen
kollidieren mit den Belangen des Eingriffsadressaten.
Die Auflösung dieser Interessenkollision erfolgt über die Prüfung der wirksamen
Eingriffsalternativen im Rahmen der Erforderlichkeit, vor allem aber
bei der Abwägung. Bei ihr werden die gegenläufigen Interessen im Einzelfall
möglichst umfassend optimiert. Das Optimierungsgebot wird durch die
Vorrangregelung der bereits mehrfach erwähnten Je-desto–Formel konkretisiert.
Damit erfolgt eine differenzierte Gewichtung der betroffenen Interessen767
. Diese Erwägungen finden sich bereits in den Anforderungen des
Preußischen OVG an die Wahrscheinlichkeitsprognose. Die Wertung, ob eine
Gefahr besteht, bestimmt die Gesetzmäßigkeit einer Eingriffsermächtigung
bei der Anwendung im Einzelfall768 . Die bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit
von Eingriffen erforderliche Zweck-Mittel-Relation muss auch
die Legitimationskraft des Staatszweckes der Gefahrenabwehr einbeziehen.
Sie muss spiegelbildlich mit dem Begriff Sicherheitsgewähr verstanden
werden. Sicherheit stellt also kein eigenständig abwägungsfähiges Rechtsgut
dar. Sie wird negativ über die Gefahrenabwehr formuliert. Unter Bezugnahme
auf die betroffenen Rechtsgüter bleibt der Gefahrenbegriff der zentrale
Rechtfertigungsgrund für staatliche Eingriffe.
766 Grimm (FN 609), S. 199
767 Grundlegend zur Lösung von Kollisionsfällen und zum Abwägungsgesetz: Alexy (FN
341), S. 85, 143 ff.
768 Vgl. Teil 3 II.4.a)
207

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Eine besondere Konstellation ergibt sich beim Spannungsverhältnis von
Freiheit und Sicherheit. Beide sind neben der Menschenwürde die ranghöchsten
Gemeinwohlbelange des modernen Verfassungsstaates. Dies bestätigt
die Erwähnung in Art. 6 der Grundrechte-Charta der EU 769 . Wie schon
bei dem Begriff Sicherheit erörtert, kam es spätestens infolge 9/11 zu einer
Neujustierung beider Belange. Die Abwägung bzw. gegenseitige Optimierung
der Belange wurde mit der Forderung und Umsetzung neuer staatlicher
Eingriffsbefugnisse zugunsten von mehr Sicherheit verschoben. Die beschriebene
Vorrangregel unterliegt also, wie der Sicherheitsbegriff selbst,
einer gesellschaftlichen Dynamik. Umso vordringlicher stellt sich die Frage
nach der Abwägungskompetenz sowie der organisatorischen und verfahrenstechnischen
Sicherstellung rechtsstaatlicher Garantien 770 . Darauf gibt das auf
bipolare Verhältnisse ausgelegte klassische Rechtfertigungsschema keine
eindeutige Antwort. Bei Risikosituationen und hiermit verbundener Ungewissheit
bestehen erhebliche Schwierigkeiten, die Eignung des Mittels zu
bestimmen, um den Schutzzweck des Gemeinwohlbelanges zu erfüllen. Es
fragt sich also, ob die adäquate Einbeziehung der Interessen aller Betroffenen
deutlicher konturiert werden kann.
dd) Mehrpolige Grundrechtsbeziehungen und wirksamer Grundrechtsschutz
Die Verfassung gibt nicht konkret vor, wie der Staat seiner Schutzfunktion
effektiv nachkommen soll. Anders als bei auf ein Unterlassen gerichteten
Abwehrrechten, hat er bei Schutzpflichten regelmäßig mehrere Handlungsmöglichkeiten
zur Wahl771 . Ein wirksamer Schutz des einen wird aber oft
nur durch Eingriffe in die Abwehrposition des anderen möglich sein. Dies
erfordert, dass Schutzrechte des durch den Freiheitsgebrauch Betroffenen
über das geschilderte Dreiecksverhältnis Eingang in die multipolare Prüfung
finden. Dafür wird, bezogen auf das Umweltrecht, z.B. folgende Begründung
angeführt772 : Die Möglichkeit eines autonomen Selbstschutzes gegenüber
dem Gefahren- oder Risikoverursacher, z.B. durch zivilrechtliche Unterlassungsansprüche,
scheitert regelmäßig an den zu hohen Anspruchshürden.
So scheitert ihre Durchsetzung oft an der Beweislast oder öffentlichrechtlichen
Duldungspflichten .
769 Abl. EG Nr. C 364/1 v. 18.12.2000
770 Schuppert (FN 679), S. 46, 49 ff.
771 Dazu auch Alexy (FN 341), S. 420 ff.
772 Calliess (FN 288), 361 ff.
208

IV. Schutzanspruch und Freiheitsbeschränkung
Aus Sicht des Bedrohten verursacht die Komplexität der modernen öffentlich-rechtlichen
Regelungen zudem Vollzugsdefizite, die eine praktische
Umsetzung der normativen Schutzzwecke nur teilweise ermöglichen. Die
Schutznormtheorie des BVerfG, wonach nur subjektive Rechte vermittelnde
Individualrechtsgüter, wie Gesundheit und Eigentum, eine Klagebefugnis
eröffnen, verursacht bei einer Bedrohung von nicht im Privateigentum stehenden
Kollektivgütern, wie Luft und Wasser, ein erhebliches Durchsetzungsdefizit
zu Lasten der Bedrohten. Die Freiheit der Umweltnutzer gerät
ins Hintertreffen. Mit Blick auf technische Sachverhalte wird dieses Defizit
noch verstärkt, weil die Ursache-Wirkungs-Ketten komplex sind und eine
Zurechnung schädigenden Verhaltens zum Schaden oft scheitern lassen. Das
gilt in qualitativer wie vor allem auch in zeitlicher Hinsicht. Letztere Sichtweise
rückt durch die perspektivisch häufig fehlende Kongruenz von demokratisch
legitimierten Handlungen und der sich erst viel später in der Zukunft
deutlichen Wirkung auch im Zusammenhang mit der Diskussion zur
Risikogesellschaft, z.B. beim Thema Klimawandel, immer mehr in den Vordergrund.
Zu diesen Aspekten kommt, dass der Staat bei der Risikoprävention
mit den klassischen Machtinstrumentarien oft überfordert ist. Er kann in
manchen Bereichen nicht als neutraler Interessenmakler fungieren. Sein
Eingreifen hat oftmals wirtschaftliche, wachstums- und beschäftigungsfeindliche
Auswirkungen. Hinzu kommen oftmals technisch bedingte Erkenntnisdefizite
oder komplexe Informationsketten, deren Kontrolle häufig
wegen der notwendigen Kooperation mit ausländischen Behörden schwierig
ist. Das zeigt sich z.B. bei international agierenden Gruppen der organisierten
Kriminalität.
Die Grenzen staatlichen Handelns müssen auch in die Schutzkonzepte einbezogen
werden. Wenn man auf der Grundlage der Qualität des Sicherheitsbegriffs
ganz allgemein von einer Schutzpflicht des Staates für Grundfreiheiten
des Bürgers ausgeht, so kann von einem Dreiecksverhältnis zwischen
dem Staat, dem Vorsorge- und dem Eingriffsadressaten gesprochen
werden773 . Dabei kann an die Garantiewirkung des Gewährleistungsgebotes
von Art. 19 Abs. 2 GG rekurriert werden, dass sich auf die Schutzdimension
der Grundrechte bezieht774 . Deshalb ist zu recht von einem doppelten Gewaltmonopol
und in unmittelbarer Folge dessen von mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnissen
die Rede775 .
773 Wahl/ Masing, JZ 1990, S. 553, 556; Isensee (FN 527), S. 34
774 Vgl. Scherzberg, Grundrechtsschutz, und Eingriffsintensität, S. 209
775 Calliess (FN 288), S. 307 ff.
209

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Die staatliche Schutzpflicht führt dazu, dass der Betroffene die Abwehr-
funktion seines Rechtsgutes geltend machen kann 776 . Zwangsläufig muss der
Staat die gegenläufigen Interessen ausgleichen. Ein effektiver staatlicher
Schutz über das bipolare Schutzkonzept, dass sich auf nur zwei Akteure ausrichtet,
erscheint wegen der regelmäßig diffusen Gemeinwohlbelange nicht
ausreichend. Dies gilt zunächst, wenn es um einen bestimmten Kreis von in
ihren grundrechtlichen Interessen sichtlich Betroffenen geht. Es sollte auf
der Grundlage der Schutzdimension der Grundrechte ein direkter Interessenausgleich
stattfinden. Anders wäre die Legitimation des staatlichen Gewaltmonopols
nicht denkbar 777 . Dies mündet in eine Anerkennung eines
mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisses. Die Interessen von Freiheit,
Sicherheit und Schutzpflicht werden unmittelbar in die Rechtmäßigkeitsprüfung
einbezogen und zum Ausgleich gebracht.
ee) Untermaßverbot und multipolare Verhältnismäßigkeitsprüfung
Dem Gesetzgeber ist die Umsetzung und Ausgestaltung der verfassungsrechtliche
Zielvorgabe vorbehalten. Nach den Vorgaben multipolarer Verfassungsrechtsverhältnisse
muss er einen wirksamen Schutz des Bedrohten sicherstellen.
Er hat für die Umsetzung seiner Verfassungskompetenzen und
-pflichten einen breiten Gestaltungsspielraum. Das Bundesverfassungsgericht
unterscheidet hierbei aber verschiedene Maßstäbe. Eine Rechtsverletzung
wird zunächst nur festgestellt, wenn die staatliche Maßnahme offensichtlich
ungeeignet ist, das Schutzziel zu ereichen778 . Beim Schutzpflichtkonzept
wird dieser Evidenzmaßstab aber verengt. Staatliche Vorkehrungen
müssen auf sorgfältigen Tatsachenermittlungen und vertretbaren Einschätzungen
beruhen779 . Die Reichweite einer solchen Vertretbarkeitslehre erscheint
in der Rechtsprechung des BVerfG uneinheitlich. Die Kriterien des
Gerichts für die Voraussetzungen bestimmter Kontrollmaßstäbe bleiben unklar.
Das BVerfG hat in seinem 2. Urteil zu Schwangerschaftsabbrüchen geurteilt,
dass infolge staatlicher Schutzpflichten zumindest im Schutzbereich
von Art. 2 Abs. 2 GG ein Untermaßverbot gegenüber dem Rechtsgut berücksichtigt
werden müsse, was von dem staatlichen Eingriff betroffenen
776 Vgl. Teil 3 I.1.c)
777 Calliess, JZ 2006, 321, 328
778 Näheres dazu unter Teil 3 IV.3.a)
779 BVerGE 88, 203, 254 - Schwangerschaftsabbruch II; auch BVerfGE v. 17.2.1997, 1
BvR 1658/96 – Elektrosmog, JZ 1997, 897; BVerfGE - Luftverschmutzung, NJW
1998, 3264 , 3265; s.a. Abschnitt 2.1.2.2. zu Zulässigkeit der Verwendung unbestimmter
Rechtsbegriffe
210

IV. Schutzanspruch und Freiheitsbeschränkung
ist780 . Ein solches Untermaßverbot wurde in Korrespondenz zum Übermaßverbot
erstmals i.Z.m. dem Schutz privater Rechte angesprochen781 und infolge
des BVerfG-Urteils als Grundlage für die Gewährleistung staatlicher
Mindestschutzstandards aufgegriffen782 . So soll eine Untergrenze legislativen
Gestaltungsspielraums definiert werden. Ob damit eine eigenständige
Qualität gegenüber der Schrankenprüfung und Abwägung im Übermaßverbot
erzielt wird, ist bis heute fraglich783 . Die Befürworter des Untermaßverbotes
führen, anknüpfend an die genannten Aussagen des BVerfG, aus, dass
mit dem klassischen Prüfungsansatz das Übermaßverbot nur unzureichend
mit der staatlichen Schutzpflicht und der Frage nach der angemessenen
Wirksamkeit der Maßnahme in Einklang gebracht werde, die sich auf der
Grundlage des dargelegten mehrpoligen Grundrechtsbeziehungen ergibt.
Die hierbei entscheidende neue Akzentuierung bei der Rechtsvollziehung ist
das Tätigwerden im Rahmen einer von Anfang an ausgleichenden Verteilungsfunktion
des Staates. Aber nur im Rahmen der an die Anerkennung des
Untermaßverbotes anknüpfenden mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung
würden die miteinander konkurrierenden öffentlichen und privaten Interessen
auf gleicher Ebene berücksichtigt784 .
Alternativ dazu steht, die Erforderlichkeitsprüfung im bipolaren Schema,
wonach der Staat das, was er zum Schutz des Gemeinwohls oder Dritter für
erforderlich und vor allem wirksam hält, tun muss, nur eben nicht mehr als
das tun darf785 . Das Wirksamkeitsgebot ähnelt damit stark dem Untermaßverbot.
Beim Letzteren ändert sich aber der Blickwinkel des Schutzpflichti-
780 BVerfGE v. 28.05.1993, 88, 203, 254 - Schwangerschaftsabbruch II; vgl. JZ-
Sonderausgabe v.07.06.2003, BVerfGE 91, 1 29, a.A. Sondervotum BVerfGE 92, 27,
358 ff.
781 Canaris, Grundrechte und Privatrecht, AcP Bd. 184, (1984), 201, 228 sowie ders.,
JUS 1989, 161, 163 f.; Jarass, AöR 110 (1985), S. 363, 382 ff.,
782 So Isensee, in: Isensee/Kirchhof (FN 125), § 111 Rn 165
783 Die eigenständige Qualität herausstellend: Calliess (FN 288), S. 455 ff. unter Bezugnahme
auf Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, S. III, (im
Ergebnis ist dieser mit der Vermittlung exakter Kriterien für das Untermaßverbot aber
unzufrieden) und ders., in ZG 1995, S. 131 ff.; so auch Ruffert (FN 747), S. 219;
das Untermaßverbot und den zulässigen Entsheidungskorridor zum Übermaßverbot
anerkennend: Cramer, Freiheitsgrundrechte - Funktionen und Strukturen, S. 310 ff.,
314 ; dem Ganzen ebenfalls folgend Grimm (FN 609), S. 239, dagegen kritisch Hain,
DVBl. 1993, S. 982, 983,
784 Dazu mit ausführlicher Stellungnahme Calliess (FN 288), S. 460; dazu auch Maurer
(FN 2), § 8 Rn 58
785 Vgl. Hain (FN. 783), S. 983, zum Verständnis der Erforderlichkeitsprüfung s.a. Jakobs
(FN 757), S. 66 f.
211

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
gen. Während er im Rahmen der Prüfung eines milderen Mittels sich einmal
für das Mittel entscheidet, das gerade noch wirksam ist, entscheidet er sich
beim Untermaßverbot ganz bewusst für das aus Sicht des zu schützenden
wirksamere Mittel. Im Rahmen der Gesamtabwägung können verschiedene
Interessenlagen kumuliert und so eine zumutbare, angemessene Verantwortungs-
bzw. Risikoverteilung vorgenommen werden. Damit ändert sich nicht
das Verfassungsprinzip der Verhältnismäßigkeit selbst, sondern nur sein
Leitmotiv. Danach wird nicht die Optimierung der Freiheit in den Vordergrund
gestellt, sondern ein Mindestschutz der gleichzeitig aktivierten Abwehrfunktion
des Betroffenen. Dies ist wegen des ohnehin bestehenden Vorrangs
gesellschaftlicher Selbstregulierung und der Freiräume des Gesetzgebers
infolge einer strukturell schwächeren Schutzpflicht gerechtfertigt786 .
Die Schwäche der klassischen Verhältnismäßigkeitsprüfung zeigt sich besonders
deutlich, wenn es um risikoorientierte Eingriffe geht. Dort fehlen
regelmäßig die Erkenntnisse, die eine Darlegung des Betroffenseins der
grundrechtsbeschränkenden Belange erfordern, ganz im Sinne der Schrankensystematik
der auf das Über-/ Unterordnungsverhältnis von Staat und
Bürger zugeschnittenen klassischen Verhältnismäßigkeitsprüfung. Die mögliche
Ineffizienz gesellschaftlicher Selbstregulierung im Sinne des ultimaratio-Prinzips
wird nicht geprüft. Hierbei spielt die schon angesprochene
Beweislastproblematik eine Rolle. Die Instrumente des regulativen Rechts
stoßen bei den für die „Risikogesellschaft“ bestehenden staatlichen Verantwortungsbereichen
an ihre Grenzen. Zum Vorsorgeprinzip wurde festgestellt,
dass es um eine ausgewogene Risikoverteilung zwischen allen Beteiligten
geht. Ohne umfassende Wertung und Gewichtung aller betroffenen Interessen
ist diese Risikoverteilung allerdings nicht möglich787 . Bei der klassischen
Schrankenprüfung werden die gegenläufigen Interessen im Rahmen
der Verhältnismäßigkeitsprüfung in Form des eingriffsrelevanten Übermaßverbotes
nur gegenüber dem Handelnden berücksichtigt. Grundrechtsrelevante
Eingriffe werden dagegen erst in der 2. Prüfungsstufe einbezogen. Die
Interessenbewertung droht also qualitativ einseitig zu sein. Der in der Verfassungssystematik
angelegte, „gerecht“ verteilte Freiheitsgebrauch und der
regelmäßig wertende Interessenausgleichsgedanke werden besser umgesetzt,
wenn die Verhältnismäßigkeitsprüfung aus Sicht aller betroffenen subjektiven
Grundrechtsbelange stattfindet. Dafür bedarf es des Untermaßverbotes.
Nur soweit die o.g. Unter- und Übermaßverbote eingehalten sind, besteht in
aller Regel ein gerichtlich nicht kontrollierbarer, legislativer oder exekutiver
786 Vgl. Ruffert (FN 747), S. 219
787 Dazu Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 114
212

IV. Schutzanspruch und Freiheitsbeschränkung
Einschätzungsspielraum788 . Auch die anlässlich staatlicher Schutzpflichten
geäußerte Kritik i.V.m. der Beachtung der Gewaltenteilung erscheint auch
aus diesem Grunde unberechtigt.
Die Auffassung, dass mit dem Vorliegen von mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnissen
noch keine Aussage darüber getroffen sei, dass Eingriffs-
und Eingriffsabwehrbelang dogmatisch die gleiche Gewichtung erfahren
müssen, also eine Gleichordnung objektiv-rechtlicher Grundrechtsdimensionen
und subjektiver Abwehrdimension der Grundrechte erfolgen
muss789 , wird mit den Ausführungen zur notwendigen Kompensation der
Defizite einer gemeinwohl- und schrankenorientierten Betrachtung deutlich
widerlegt. Die angeführte Begründung entspricht im Ergebnis aus den Ausführungen
der Befürworter einer Aktivierung der subjektiv-öffentlichen Anspruchsfunktion
im Rahmen grundrechtlicher Schutzpflichten. Im Übrigen
zeigen diese Erwägungen zum legislativen Ermessen deutliche Parallelen
zur Ermessensfehlerlehre. Auch dort geht es um die Grenzen der Ermächtigung
und verfassungsrechtliche Wertungen. Das Verhältnismäßigkeitprinzip
ist zentraler Maßstab für die Ermessensüberschreitung. Das damit festgesetzte
Rangverhältnis betroffener Belange, die entsprechende Abwägung
und Verteilung der Risikoverantwortung bestimmen den Entscheidungsspielraum
der Behörde790 .
c) Die Freiheitsverträglichkeitsprüfung im multipolaren Verfassungsrechtsverhältnis
aa) Staatliche Handlungsverpflichtung
Ob der Staat seiner Schutzpflicht genügt, muss in Abhängigkeit von der
Qualität des geschützten Rechtsgutes festgestellt werden. Die bei Exportkontrollen
regelmäßig im Hintergrund stehenden Rechtsgüter Leib und Leben
Art. 2 Abs. 2 GG sind z.B. so elementar, dass jeder Eingriff ausreicht,
um eine staatliche Handlungspflicht zu begründen. Dafür müsste allerdings
eine Rechtsverletzung oder entsprechende, wenn auch nur geringfügige, Bedrohungslage
festgestellt werden können. Wegen des präventiven Charakters
der staatlichen Schutzpflicht, kann diese nicht von vorn herein auf Maßnahmen
zur Gefahrenabwehr reduziert werden. Gefahrenabwehr und Vorsorge
kommen zunächst gleichermaßen in Betracht. In Abgrenzung zu Be-
788 So Brugger, Gewährleistung von Freiheit und Sicherheit, VVDSTRL 63101,132 unter
Hinweis auf zahlreiche Urteile des BVerfG
789 Wahl/Masing (FN 773), S. 558
790 So auch Scherzberg (FN 676), S. 165, unter Verweis auf Schenk, Verfassungsgerichtsbarkeit,
S. 46 ff.
213

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
lästigungssituationen soll allerdings eine gewisse Erheblichkeit der Bedrohung
vorliegen791 .
Das Verfassungsziel Sicherheit steht mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip
respektive der Zumutbarkeit eines Eingriffs im Widerstreit. Absolute und totalitäre
Eingriffe sind weder vom Rechtsstaat gewollt noch praktikabel. Ein
unvermeidliches Restrisiko muss daher hingenommen werden792 . Die Notwendigkeit
einer gewissen Bedrohungsschwelle deckt sich mit den Ausführungen
zur für die Aktivierung einer staatlichen Schutzpflicht bestehenden
Voraussetzung einer Risikosituation793 .
Falls eine Bedrohung des grundrechtlich relevanten Schutzgutes festgestellt
wird, trifft den Staat zunächst eine Handlungspflicht. Er hat dann einen Auftrag,
dem Schutzbedarf genügende Gesetze und Regelungen zu erlassen,
auch mit Blick auf die möglicherweise geänderten Verhältnisse und Bedrohungslagen.
Der Gesetzgeber hat in der Regel ein sehr weit gehendes legislatives
Ermessen, wie er seiner Schutzpflicht konkret nachkommt. Auf die
Reichweite der gerichtlichen Kontrolle dieses Ermessens wird noch einzugehen
sein. Eine Ausnahme zu gesetzgeberischen Handlungsverpflichtungen
besteht dann, wenn die betroffenen Schutzgüter bereits durch vorhandenes
einfaches Recht geschützt werden. Die einfachgesetzlichen Schutznormen
sind dann unter Beachtung der betroffenen Schutzgüter zu vollziehen bzw.
anzuwenden. Sie müssen daher nicht nur im Rahmen der Notwendigkeit eines
Eingriffes durch gesetzliche Vorgaben, sondern auch bei der auf diesen
Vorgaben beruhenden Verwaltungsentscheidung Beachtung finden, zum
Beispiel im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung oder der Ermessensausübung.
Die Implementierung des Untermaßverbotes im Rahmen der
Verhältnismäßigkeitsprüfung erfolgt daher auf zwei Ebenen, einmal im
Rahmen der Prüfung legislativen Tätigwerdens, z.B. bei der Ausgestaltung
staatlicher Beschränkungen wie Genehmigungspflichten, aber auch bei der
administrativen Anwendung der Gesetze794 . Die Durchsetzung schutzgewährender
Grundrechte bei der Normsetzung und Normanwendung muss daher
bei der jeweiligen Rechtmäßigkeitsprüfung berücksichtigt werden. Beim
administrativen Handeln ist die entsprechende verfassungskonforme Normauslegung
zur Reichweite der Schutzdimension zu beachten, insoweit werden
die Entscheidungsspielräume der Verwaltung begrenzt795 . Schließlich
791 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (FN 125), Bd. V, § 111 Rn 106 ff.
792 Isensee (FN 527), S. 41
793 Murswiek (FN 545), S. 62 ff.; vgl. Abschnitt 4.1.3.2.
794 Im Einzelnen Calliess (FN 288), S. 600 f.
795 Zur Durchsetzung der Schutzpflichten auch Dietlein (FN 783), S. 181 ff.
214

IV. Schutzanspruch und Freiheitsbeschränkung
muss auch die Rechtsprechung eine Auslegung der Schutznormen vornehmen
796 .
bb) Berücksichtigung staatlicher Schutzpflichten im Verfahren
Den verschiedenen im multipolaren Verfassungsrechtsverhältnis bestehenden
Rechtsbeziehungen muss bei der konkreten Rechtsanwendung im Genehmigungsverfahren
hinreichend Rechnung getragen werden. Das betrifft
die Relation im oben geschilderten Dreiecksverhältnis, also zwischen dem
von der Handlung Begünstigten und dem Staat, dem Betroffenen und dem
Staat sowie zwischen Begünstigten und Betroffenen untereinander.
Im Verfahren muss zunächst das Verhältnis des vom Eingriff Betroffenen
zum Staat und die Durchsetzbarkeit seiner grundrechtlich geschützten Belange
berücksichtigt werden797 . Dabei sind Ermessens- oder Beurteilungsspielräume
zu beachten. Die Ausübung der Eigentumsgarantie ebenso wie
der Gebrauch der Gewerbe- und Berufsausübungsfreiheit wird regelmäßig
durch öffentliche Belange oder, infolge Ausweitung der Grundrechtswirkung
auf ihre Schutzdimension, durch Interessen Dritter überlagert. Das Übermaßverbot
und eine Abwägung aller Belange bilden den Maßstab für die
Grenzen des Eingriffs. In diesem Kontext können auch Gemeinwohlbelange
zugunsten des Betroffenen eine Rolle spielen.
Im Verhältnis des Begünstigten zum Staat wird bei bestehenden Durchsetzungsdefiziten
zwischenzeitlich die Schutzdimension der Grundrechte anerkannt.
Nur so kann eine durch das Gewaltmonopol begrenzte Verteidigungsmöglichkeit
des Betroffenen kompensiert werden798 . Eine Interessenabwägung
muss in diesem Lichte erfolgen. Die bestehende staatliche Handlungspflicht
unterliegt dabei dem Untermaßverbot, das einen Mindeststandard
des Schutzes wahren soll und ein effektives, praktisch wirksames
Schutzkonzept einfordert. Die materielle Wirkung der grundrechtlichen
Schutzdimension kommt so zur Geltung. Auch prozedurale Aspekte, wie eine
hinreichende Information, Beteiligung und ausreichender Rechtsschutz
für alle Betroffenen, sind hier zu beachten.
Im Verhältnis des Gemeinwohlbelanges zum Begünstigten muss auch unter
dem Aspekt des allgemeinen Sicherheitsinteresses geprüft werden, welcher
Beitrag hierzu geleistet werden kann. Dazu gehören die Einbeziehung externen
Sachverstandes durch die Behörden, eine Kooperation der Verwaltung
796 Calliess (FN 288), S. 320
797 Zur Relevanz der Verfahrensgestaltung BVerfGE 53, 30, 65 - Mülheim-Kärlich
798 Vgl. Teil 3 IV.1.
215

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
mit dem Begünstigten sowie organisatorische Vorkehrungen beim Begünstigten
selbst (Compliance, Beauftragter), Solche Maßnahmen erleichtern den
gebotenen Interessenausgleich erheblich. Das wirkt sich beim Genehmigungsverfahren
auf die Entscheidung und damit verbundene Prognoserisiken
aus.
cc) Interessenabwägung durch die Freiheitsverträglichkeitsprüfung
Die Vorgaben des Übermaßverbotes, das allein auf den Gesetzesvorbehalt
und die Grundrechtsschranken des Gemeinwohls rekurriert sowie das multipolar
zu prüfende Untermaßverbot haben unterschiedliche Bezugspunkte.
Der Maximalstandard des Übermaßverbotes und der Minimalstandard des
Untermaßverbotes müssen daher zunächst getrennt festgestellt werden. Die
jeweilige Reichweite von Abwehrrechten und Schutzpflichten werden in einer
ersten Prüfungsstufe, bezogen auf die betroffene gesetzgeberische Eingriffsermächtigung
der Verwaltung, im Rahmen einer mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung
herausgearbeitet. Dies impliziert auch die Prüfung
möglicher verfassungsrechtlicher Vorgaben zur Rechtmäßigkeit eines sehr
weit gefassten Risiko- bzw. Gefahrenbegriffs. In einer zweiten Stufe erfolgt
dann die Prüfung des konkreten Verwaltungsaktes anhand der gesetzlichen
Eingriffsnorm und deren rechtmäßigen Anwendung. Die Schutzdimension
der staatlichen Grundrechtsverantwortung und die Freiheiten des Bürgers
sind bei der Prüfung der gesetzlichen Regelung abzuwägen.
Dabei werden Unter- und Übermaßverbot, bezogen auf die jeweiligen
Rechtsgüter, zunächst getrennt in ihrer Geeignetheit und Erforderlichkeit
bewertet. Auf der einen Seite geht es um die Wirkung des staatlichen Handelns
(Schutzfunktion), auf der anderen Seite um die Wirkung des Unterlassens
staatlicher Eingriffe (Abwehrrecht). Beide ähneln sich in ihrer Struktur.
Sie sind aber nicht zwingend deckungsgleich. Vielmehr kann ein Korridor
rechtmäßigen Handelns entstehen, wonach mehrere Maßnahmen gleichsam
verhältnismäßig gegenüber Freiheits- und Abwehrrecht erscheinen799 . Jede
Maßnahme, so auch das staatliche Schutzkonzept muss zunächst mit Blick
auf seine Eingriffs- und Schutzdimension geeignet und erforderlich sein.
Dabei erfolgt eine Alternativenprüfung hinsichtlich des für Schutzkonzeption
wie auch Eingriffswirkung möglichst effektiven, aber auch mildesten
Mittels. Nicht nur der Gesetzgeber hat hier Spielräume. Die Behörde ist
nicht auf eine dem Antrag entsprechende Genehmigung beschränkt, sondern
kann andere Optionen prüfen. Hinzu kommen z.B. technische oder orts- und
799 Zur sog. Freiheitsverträglichkeitsprüfung ausführlich: Calliess, DVBl. 2003, S.1102
(im Überblick) und Calliess (FN 288), S. 460, 577 ff.
216

IV. Schutzanspruch und Freiheitsbeschränkung
zeitbedingte Modifikationen der beantragten Genehmigung. Dazu dienen
Nebenbestimmungen und Auflagen. Hier deutet sich der Optimierungsgedanke
und Mehrwert des Untermaßverbotes an. Im Übermaßverbot wird dagegen
nur mittelbar auf die Schutzdimension des Eingriffs abgestellt. Die
Freiheit kann hier lediglich als verhältnismäßig beschränkungsfähig bewertet
werden. Beim multipolaren Ansatz wird Gesetzgebung sowie Verwaltung
dagegen im Rahmen von Über- und Untermaßverbot ein Handlungsspielraum
zubilligt, wo die betroffenen Belange zum Ausgleich gebracht werden
können.
Bei der Alternativenprüfung kann es zu mehreren als erforderliches Mittel
möglichen Handlungsoptionen kommen. In der letzten Stufe der Verhältnismäßigkeit,
der Angemessenheitsprüfung, erfolgt die Gesamtabwägung
zur gegenseitigen Optimierung betroffener Belange 800 . Davon ausgehend,
kommt es auf dieser Stufe des multipolaren Prüfungsansatzes zu einer gewichtenden
Abwägung und gegebenenfalls auch weitergehenden wechselseitigen
Optimierung der betroffenen Individualrechtsgüter und Gemeinwohlbelange.
Auf diese Weise wird die Angemessenheit, respektive Zumutbarkeit,
des bestehenden Schutzkonzeptes bestimmt. Das Spannungsverhältnis
zwischen den Verfassungsgütern muss zunächst über einen Rangvergleich
miteinander zum Ausgleich gebracht werden. Die im Rahmen der
Angemessenheitsprüfung stattfindende Prüfung der Mittel-Zweck-Relation
ist nur über eine Wertung der dahinter stehenden bzw. vom möglichen Eingriff
potenziell tangierten Rechtsgüter möglich. Die Abwägung muss sich
am verfassungsrechtlichen Gewicht der abzuwägenden Interessen orientieren.
Das geringer gewichtete Interesse tritt dabei regelmäßig in den Hintergrund.
Ein weitergehendes multipolares Abwägen der Belange findet nur
statt, wenn die betroffenen Belange gleichwertig sind.
Der Rangvergleich wird nicht nur durch die Wertigkeit der Rechtsgüter,
sondern auch die Mittelbarkeit der Eingriffsintensität bestimmt801 . Auch die
Intensität der potenziellen Rechtsbeeinträchtigung selbst muss berücksichtigt
werden, sei es i.V.m. irreparablen Schäden, einer quantitativen Schadensgewichtung
sowie die Möglichkeiten zur Selbsthilfe. Letztere kann
nicht nur die Schutzpflicht als Ganzes in Frage, sondern im Einzelfall auch
Reichweite und Grad bestimmen. Auch der Wesensgehalt der Grundrechte
800 Calliess (FN 288), S. 592 ff.; zu den Bezugsgrößen der Abwägung und dahinter stehenden
Rechtsgütern vgl. Jakobs (FN 757), S. 104 ff.
801 Dazu Calliess, DVBl. 2003, S 1102, 1104, zur Güterabwägung, Rangvergleich und
Saldierung der betroffenen Belange vgl. Jakobs (FN 757), S. 104 ff.
217

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
gewinnt hier Bedeutung802 . Die Bedeutung bzw. Wertigkeit der abzuwägenden
Belange und eine Gewichtung der Eingriffsqualität gegenüber dem geschützten
Rechtsgut ist Grundlage für die Frage der Eingriffsoptimierung in
Form der Interessenabwägung. Die physische Sicherheit des Bürgers ist Teil
der Menschenwürde, Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG. Sie entfaltet deshalb besonderen
Schutzcharakter und unterliegt der größtmöglichen Rechtfertigung. Eine andere
Gewichtung ergibt sich demgegenüber bei ökonomischen und sozialen
Aspekten. Es ist auch zu prüfen, wie mittel- oder unmittelbar der Eingriff
zugunsten der Schutzfunktion gegenüber dem Bürger dient. Die Anforderungen
an die Rechtfertigung des Eingriffs sollen umso höher sein, je mittelbarer
das Schutzgut betroffen ist803 . An dieser Stelle werden die Parallelen
zur Rechtfertigung des gefahr- und risikoorientierten Handelns deutlich.
Dort sollen die Anforderungen an die Schadenswahrscheinlichkeit von der
potenziellen Schadenhöhe abhängig sein.
Letztlich findet bei der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne eine Abwägung
der betroffenen Grundrechts- und Gemeinwohlbelange statt, wie sie in
der verfassungsmäßigen Schrankenprüfung vorgesehen ist. Die Grenzen des
Freiheitsgebrauchs und der Schutzdimension der Grundrechte werden hierbei
bestimmt. Am Ende steht das Ziel einer praktischen Konkordanz der
Rechtsgüter im Sinne der Vorgaben des Art. 19 Abs. 2 GG. Freiheit und
Schutzdimension der Grundrechte werden zum Auslegungsmaßstab einfacher
Gesetze. Faktisch entspricht das der Wechselwirkungstheorie des
BVerfG. Die mit der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe eröffneten
abwägenden Wertungen im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
und die Abwägung im Rahmen der verfassungsrechtlichen Schrankenprüfung
sind somit inhaltlich vergleichbar804 . Gleichlaufende Belange verschieben
die Gewichtung im Rahmen der Abwägung, was z.B. bei gleich gerichteten
Zwecken der grundrechtlichen Schutzpflicht und des Gemeinwohls
möglich ist. Hierbei können auch mehrere Gemeinwohlbelange betroffen
sein. Gleich gerichtete Belange können summiert werden und so ein bestimmtes,
mit der staatlichen Maßnahme verfolgtes Ziel samt den dahinter
stehenden Schutzgütern in der Abwägung stärken. Bezüglich der staatlichen
Interessen ist zu beachten, dass es bei der Abwägung nicht nur um den staatlichen
Schutzauftrag geht, sondern auch um ein Ermöglichungsrecht zu-
802 Calliess (FN 288), S. 574, 481
803 So auch Pitschas, DÖV 2002, 221; Stober ZRP 2001, 260 ff.; Winter, Entscheidungsbildung
und Alternativen, 1997, Canaris, Jus 89, 161,163 ff.; Isensee, in: Isensee/Kirchhof
(FN 125), Bd. V, § 111 Rn 4, 165 ff., Hoffmann-Riem, DVBl 1994,1381
804 So im Ergebnis auch Jakobs (FN 757), S. 111
218

IV. Schutzanspruch und Freiheitsbeschränkung
gunsten des fortschrittlichen Handelns. Die genehmigungsrechtlichen Strukturen
sollen einen Ausgleich grundrechtlicher Positionen ermöglichen805 .
Der Gesetzgeber hat die Interessen aller Betroffenen zu berücksichtigen. Mit
dem Maßstab des Über- und Untermaßverbotes kann die Wirksamkeit der
Maßnahme unter Berücksichtung der insoweit entgegenstehenden Interessen
auch dogmatisch umgesetzt werden806 . Sowohl die Belange potenzieller Risikoverursacher
und -opfer wie auch allgemeine gesellschaftliche Belange
mit Gemeinwohlcharakter sind in die Gewichtung einzustellen. Hierbei geht
es um eine bessere zeitliche, räumliche und soziale Verteilung den Risikofolgen
und Risikovermeidungskosten. Instrumente wie unbestimmte
Rechtsbegriffe und Ermessen befähigen die Verwaltung, als Treuhänderin
der Interessenoptimierung zu wirken und eine für alle Beteiligten angemessene
Eingriffsalternative zu wählen807 . An der Stelle wird der Mehrwert des
multipolaren Ansatzes deutlich: Der Wert aller kollidierenden Belange gerät
stärker ins Blickfeld. Bei der klassischen Prüfung stehen dagegen der Freiheitsgebrauch
und das ausnahmsweise entgegenstehende Gemeinwohl im
Mittelpunkt. Diese Perspektive wird in den multipolaren Erwägungen aufgegeben.
Die Rangbewertung ermöglicht, anders als die klassische Schrankenprüfung,
eine dogmatische Gleichberechtigung gegenläufiger Interessen
und die gegenseitige Optimierung. Unter Hinzuziehung aller Handlungsalternativen
muss es weder zu einem Totaleingriff noch zu einer Totalfreiheit
kommen. Je nach Grad der Gewichtung des einen Gutes kann die Akzeptanz
der Nichtberücksichtigung des anderen Gutes variieren.
Der Verwaltung kommt somit eine planerische Funktion zu. Erst wenn es zu
einer Gleichgewichtung von schützenswerten und vom Schutzkonzept betroffenen
Belangen, also einem Abwägungspatt, kommt, hat der Staat einen
gerichtlich nicht mehr überprüfbaren Handlungsspielraum. Dabei können alle
nach dem beschriebenen Korridor zulässigen Handlungsalternativen miteinander
verglichen und gegeneinander abgewogen werden. Aufgrund des
verstärkten Blickes auf das schützenswerte Drittinteresse kann die für alle
optimale Handlungsalternative gewählt werden. Das Ergebnis der Entscheidung
kann daher von der klassischen Erforderlichkeitsprüfung abweichen.
Die Alternativenprüfung wird durch geeignete Verfahren, wie eine frühzeitige
Einbindung der Beteiligten in den Kommunikationsprozess, erleichtert.
805 Vgl. zur Summierung von Belangen: Calliess, DVBl 2003, S. 1096, 1103, und Calliess
(FN 288), S. 580; dies bestätigend: Wahl (FN 601), S. 76
806 BVerfG, NJW 1996, 651 - Bodenozon, BVerfGE 88, 203, 254 - Schwangerschaftsabbruch
II
807 Calliess (FN 288), S. 161, 601
219

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Bedenken gegen den multipolaren Ansatz wegen der Verkomplizierung der
Güterabwägung erscheinen nachvollziehbar. Sie sind allerdings der verbesserten
Konturierung der Belange geschuldet. Die Befürchtung, dass die Qualität
einzelner Freiheitsrechte unterschiedslos zu einer allgemeinen Freiheitsberechtigung
eingeebnet werden könnte, verkennt, dass vorhandene
Unsicherheiten bei der Abwägungsfrage auf das Problem der Prognose zurückzuführen
sind. Diese setzt eine gewisse Flexibilität des Handelnden
voraus, um die geforderten staatliche Schutzfunktion überhaupt erfüllen zu
können. Die Kritik knüpft damit faktisch an der Kompetenz des Handelnden
und an den Unschärfen der Gewaltenteilung an. Der Gesetzgeber hat im
Rahmen der Verfassungsgerichtsbarkeit mehr Beurteilungsspielraum als die
Verwaltung, die bei der Rechtsanwendung i.V.m. unbestimmten Rechtsbegriffen
oder Ermessensspielräumen an konkretisierte Leitlinien und Schutzkonzepte
gebunden ist 808 .
d) Ergebnis
Es bleibt festzuhalten, dass gerade für das technische Sicherheitsrecht in den
letzten Jahren die Einsicht gereift ist, dass es bei den betroffenen Entscheidungen
nicht nur um ein Begrenzungs- und Kontrollrecht entsprechend dem
staatlichen Schutzauftrag geht, sondern auch ein Ermöglichungsrecht zugunsten
des fortschrittlichen Handelns. Die Belange potenzieller Risikoverursacher
und Risikoopfer müssen ebenso berücksichtigt werden wie allgemeine
gesellschaftliche Belange mit Gemeinwohlcharakter. Alle beteiligten
Interessen können über eine multipolare Gesamtabwägung in Einklang gebracht
werden. Über Auflagen und Nebenbestimmungen können dabei auch
sehr konkrete Belange Dritter berücksichtigt werden, die über diffusere
Staatsziele und Gemeinwohlorientierung kaum Beachtung finden könnten.
Die mehrpolige Verhältnismäßigkeitsprüfung ist danach wie folgt strukturiert809
:
(1) Abgrenzung der betroffenen Rechtspositionen (z.B. körperliche Unversehrtheit
des potenziellen Opfers sowie Handlungsfreiheit des Eingriffsadressaten)
und damit verbundenes staatliches Schutzkonzept;
(2) Geeignetheit und Erforderlichkeit der Maßnahme zum Schutz der
Rechtsposition (Untermaßverbot);
808 Zum Entscheidungsspielraum der Verwaltung im Lichte des Gesetzesvorbehaltes:
Calliess (FN 288), S. 583, 586; s.a. Teil 2 II.3.
809 Calliess, JZ 2006, S. 321, 329
220

IV. Schutzanspruch und Freiheitsbeschränkung
(3) Geeignetheit und Erforderlichkeit des Eingriffs in eine Rechtsposition
(Übermaßverbot);
(4) Alternativprüfung der Maßnahmen zu 2. und 3 gegenüber der jeweils
anderen Rechtsposition sowie Gesamtabwägung der kollidierenden Belange,
Zumutbarkeitsprüfung (Angemessenheit).
3. Gerichtliche Kontrolle der multipolaren Entscheidung
Im Anschluss an das geschilderte Prüfungsschema fragt sich also, welcher
Kontrollmaßstab bei der gerichtlichen Prüfung sowohl der legislativen als
auch der verfahrensmäßigen Erfüllung einer staatlichen Schutzpflicht angewendet
werden muss.
a) Legislatives Tätigwerden
Bezogen auf legislatives Tätigwerden wurde angesprochen, dass das BVerfG
dem Gesetzgeber in dem Zusammenhang unter Einhaltung der Vorgaben der
Wesentlichkeitstheorie grundsätzlich einen breiten Gestaltungsspielraum bei
der Wahrung der betroffenen Belange zubilligt. Eine weitergehende Überprüfung
scheitert nicht etwa an der Reichweite von Schutzpflichten oder
dem Abwägungsvorgang selbst. Wie schon in 2. Kapitel dargelegt, ist die
Begrenzung richterlicher Kontrollmaßstäbe ein genereller Ausdruck der
Gewaltenteilung. Grundsätzlich besagen Gewaltenteilung, Gesetzmäßigkeitsprinzip
und das Bestimmtheitsgebot, dass allein der Gesetzgeber zur
Entscheidung von abwägenden, politischen Fragestellungen berechtigt sein
soll, nur er trägt dem Wähler und damit der Gesellschaft gegenüber unmittelbar
Verantwortung. Er ist dafür rechenschaftspflichtig810 . Es geht allein
um die Frage, ob der Gesetzgeber effektiv tätig geworden ist. In welcher
Form, ist wegen seines Gestaltungs- und Prognosespielraums ihm überlassen811
. Zunächst ging das BVerfG von einer bloßen Evidenzkontrolle aus,
wonach nur das Fehlen von Maßnahmen oder offensichtlich ungeeignete gesetzgeberische
Maßnahmen zu einer Verletzung der Schutzpflicht führen812 .
Einen differenzierteren Prüfungsmaßstab legt das BVerfG zu Grunde. Es unterscheidet
bei der Kontrolle des Gesetzgebers zwischen Evidenz-, Vertret-
810 Vgl. Teil 2 II.2.a)
811 Vgl. Isensee (Fn 527), S. 53; so steht dem Gesetzgeber im allgemeinen im Rahmen
von Berufsausübungsregeln ein erheblicher Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum
zu: vgl. BVerfGE 39, 210 (225 f.); 77, 84 (106); 77, 308 (322) , s.a. Differenzierung
in BVerfGE 7, 377, 417 – Apothekenurteil
812 BVerfGE 79, 174, 254 - Straßenverkehrslärm; BVerfGE 56, 54, 89 - Fluglärm
221

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
barkeits- und Inhaltskontrolle, je nach Gewichtung des betroffenen Rechtsgutes
und der Komplexität der gesetzgeberischen Prognose zur gebotenen
Reichweite des Eingriffs813 . Gerade infolge der Entwicklungen zur Schutzpflichtendiskussion
und zur Begründung von subjektiv-öffentlichen Abwehransprüchen
wurde mit der Vertretbarkeitslehre, also der Forderung vertretbarer
Wertungen und Tatsachenermittlung, ein strengerer Prüfungsmaßstab
entwickelt. Ist nur eine Entscheidung vertretbar, gleicht dies einer Inhaltskontrolle.
Insoweit ist auch die Ausgestaltung des Genehmigungsverfahrens
der richterlichen Überprüfung zugänglich. Aufgrund der zur Gleichgewichtung
von Abwehrrecht und Schutzpflichten bereits getroffenen Aussagen
muss aber auch bei der gerichtlichen Prüfung sichergestellt sein, dass
der Evidenz- oder Vertretbarkeitsmaßstab für Über- und Untermaßverbot
gleichermaßen, also kongruent angewendet wird814 . Eine Verdichtung der
Evidenzkontrolle hin zu einer Vertretbarkeitskontrolle oder gar Inhaltskontrolle
ist aber nur ganz ausnahmsweise möglich815 . Konkretisierende Anhaltspunkte
zu diesen begrenzten Ausnahmen ergeben sich nach schon angeführten
Entscheidungen des BVerfG aus dem jeweiligen Sachbereich selbst
und der Gewichtung der betroffenen Rechtsgüter816 .
Eine wichtige Rolle für die Prüfungstiefe spielen auch die Schranken-
Schranken der Verfassung. Der Gesetzgeber selbst unterliegt danach bei
Grundrechtseingriffen Einschränkungen. Insbesondere die Wesensgehaltsgarantie
der Grundrechte nach Art. 19 Abs. 2 GG bestimmt einen materiellen
Mindestinhalt der Freiheitssicherung, wonach ein Kernbereich der jeweiligen
Grundrechte unantastbar bleiben soll. Die Reichweite des Wesensgehaltes
ist umstritten, letztlich geht es aber um die Wahrung der den Grundrechten
zugewiesenen Kernfunktion817 . Neben diesen absoluten Wesensgehalt
tritt der relative Wesensgehalt, der über die Güterabwägung nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip
zu sichern ist, hierbei müssen auch die grundrechtlichen
Schutzpflichten beachtet werden818 . Die Kriterien des richterlichen
Prüfungsmaßstabes können damit wie folgt zusammengefasst werden: Die
Größe der Kontrolldichte hängt vom personalen Bezug und der Wertigkeit
813 Vgl. dazu schon Teil 3 IV.2.b)ee); zu den divergierenden Prüfungsmaßstäben vgl.
BVerfGE 50, 290, 332 f. - Mitbestimmungsgesetz
814 Zum Gebot der kongruenten Kontrolldichte von Abwehrrecht und Schutzpflicht,
Calliess (FN 288), S. 463, S. 587
815 So Möstl, DÖV 1998, S. 1029, 1038
816 Beispielhaft BVerfGE 88, 203, 265 - Schwangerschaftsabbruch II (vgl. FN 782)
817 Hinweis auf diverse BVerwGE und BVerfGE sowie Literaturauffassungen: Bleckmann,
Staatsrecht II, Die Grundrechte, § 12 Rn 152
818 Vgl. Zippelius/Würtenberger (FN 339), S. 191 ff.
222

IV. Schutzanspruch und Freiheitsbeschränkung
der betroffenen Rechtsgüter, der Eigenart der Materie sowie der Eingriffsintensität
ab. Bei Prognose- und Abwägungsentscheidungen ist die Kontrolldichte
reduziert. Hier scheidet eine Inhaltskontrolle aus 819 .
b) Kontrolle der Genehmigungsentscheidung
Verwaltungsrechtliche Rechtsbehelfe sind regelmäßig dem Eingriffsadressaten
vorbehalten, im Falle des Genehmigungsverfahrens also dem Antragsteller.
Zumeist fehlt es an einer drittschützenden Normqualität zugunsten eventuell
betroffener Dritter. Die Voraussetzungen für entsprechende Ausnahmen
wurden bereits erörtert. Der Ausweitung des Schutzgedankens wirkt im Falle
der Kombination mit dem dynamischen Charakter des Vorsorgeprinzips in
erheblicher Weise kompetenz- und eingriffserweiternd. Die entsprechenden
Bedenken zum Präventionsstaat wurden bereits angesprochen820 . Das
Rechtsstaatsprinzip und dessen gegenläufig wirkenden materiellen Grundrechtsgewährleistungen
führen zwangsläufig zu einem erhöhten Spannungsverhältnis
der Belange. Auch innerhalb des Rechtsstaatsprinzips kommt es
zum Konflikt zwischen seinem einerseits wahrenden und andererseits dynamischen
Charakter, der sich auf die Ermöglichung von gesellschaftlichen
Fortschritt und Wandel bezieht. Hinzu kommt seine Auftrags- und Rechtfertigungsfunktion821
. Dieser Konflikt ist bei der Kompetenzabgrenzung staatlicher
Gewalten zu berücksichtigen.
Grundsätzlich ist der Handlungsspielraum der Exekutive geringer als der des
Gesetzgebers, da diese auch durch einfachgesetzliche Vorgaben gebunden
ist. In diesem Bereich spielen auch die verfassungsrechtlich gebotenen Konkretisierungsnormen
eine wichtige Rolle822 . Die hierdurch eingeschränkten
strukturellen Spielräume der Verwaltung zeichnen sich durch die Abwesenheit
von Ge- und Verboten aus. Dabei müssen Zwecksetzungs-, Mittelwahlund
Abwägungsspielräume unterschieden werden. Daneben treten die auf
unsicherer Erkenntnis basierenden Spielräume (epitemistische Spielräume),
die entweder auf empirischen oder aber auch normativen Erkenntnisdefiziten
beruhen können. Gerade diese Entscheidungsspielräume sind verfassungsrechtlich
kontrovers. Sie werden mit dem Grundsatz der Je-desto-
Formel eingeschränkt. Die zulässige Eingriffsintensität hängt danach von
der Schadensgewichtung ab823 . Das Verwaltungsermessen wird durch die
819 Siehe auch Schuppert, AÖR 120, 1995, S 32, 91 f.
820 Vgl. Teil 3 II.
821 Calliess (FN 288), S. 244, 250
822 Vgl. Teil 2 III.2.b)bb)
823 Alexy, VVDStRL 61/2001, S. 7, 15 ff., 28
223

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Reichweite der grundrechtlichen Schutzpflichten gesteuert824 . Hierbei werden
auch die Parallelen zum Prüfungsmaßstab bei Gefahrensituationen deutlich,
wonach die Rechtsgutqualität und Eingriffsintensität miteinander korrelieren.
Der infolge der Gefahren- und Risikobewertung bestehende Entscheidungsspielraum
bzw. Abwägungsspielraum ist grundsätzlich nicht der gerichtlichen
Kontrolle zugänglich. Im Zusammenhang mit unbestimmten Rechtsbegriffen,
wie z.B. Ermessen, räumt der Gesetzgeber der Exekutive das
Recht ein, von ihm getroffene Abwägungen zu Ende zu führen, so auch im
Bereich der Risikoermittlung und -bewertung. Eine über die Verpflichtung
zur ermessensfehlerfreien Entscheidung hinausgehendes Bescheidungsurteil
i.S.v. § 113 Abs. V VwGO scheitert wegen der regelmäßig fehlenden
Spruchreife i.V.m. der gebotenen Ermittlung von Tatsachengrundlagen, für
die gerade bei komplexen Sachfragen, Zweckmäßigkeitserwägungen und
politischen Einschätzungsspielräumen regelmäßig die Behördenkompetenz
bemüht werden muss825 . Wegen der Prognosequalität risikoorientierter Entscheidungen
trägt die Exekutive hier aus Sicht des Gesetzgebers grundsätzlich
die Letztverantwortung. Die richterliche Kontrolle ist schon deshalb begrenzt,
weil die Grenzen des gesetzlich Normierbaren eine grundsätzliche
Teilverantwortung der Exekutive für die Risikoermittlung und -bewertung
implizieren. Die vorsorgeimmanente und infolge defizitärer wissenschaftlicher
Erkenntnisse praktische Unmöglichkeit präziser gesetzlicher Vorgaben
führt zu einem Fehlen richterlicher Überprüfungsmaßstäbe. Die reduzierte
gerichtliche Kontrolle muss sich deshalb auf den Prozess der Risikoermittlung
und Einbeziehung des vorhandenen Wissens sowie die Einhaltung des
Verfahrens beschränken826 . Es kann auf die zu Beurteilungsspielräumen erörterten
Grundsätze verwiesen werden, wonach eine nur begrenzte richterliche
Kontrolle stattzufinden hat827 . Das Gericht beschränkt sich demnach auf
eine dem § 114 VwGO entsprechende Kontrolle der allgemeinen Rechtsprinzipien,
insbesondere eine Willkürkontrolle.
Das BVerwG spricht in dem Kontext von einem Funktionsvorbehalt der Genehmigungsbehörde828
. Die richterliche Überprüfung risikosteuernder Konkretisierungsvorschriften
beschränkt sich auf die zutreffende und vollständi-
824 Isensee (FN 527), S. 54
825 So Wahl, NVwZ 1991, S 409, 411; vgl. dazu auch Kopp, Kommentar zur VwGO, §
113 Rn 195, 199
826 Wahl, in: ders. (FN 300), S. 144 f.
827 Vgl. Teil 2 II.3.b)cc)
828 BVerwGE 106, 155, 122
224

IV. Schutzanspruch und Freiheitsbeschränkung
ge Sachverhaltsermittlung sowie eine zutreffende Anwendung des gesetzlichen
Rahmens der Beurteilungsermächtigung829 . Überdies dürfen keine
zweckfremden Erwägungen in die Beurteilung eingestellt werden. Die Gerichte
sind auf die Prüfung beschränkt, dass sie willkürfrei festgelegt wurden
und die Verwaltungsbehörde von einer hinreichend konservativen Abschätzung
der risikorelevanten Parameter ausgehen durfte830 . Nur evidente Verstöße
gegen wissenschaftliche Erkenntnisse würden zur Rechtswidrigkeit
der Entscheidung führen. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn die bei
der Entscheidung zu Grunde gelegten Studien bereits nicht mehr aktuell waren.
Insoweit ist auch die Beteiligung des externen Sachverstandes beim Zustandekommen
der Vorschriften von Bedeutung.
Über die Verhältnismäßigkeitskontrolle eröffnen sich gleichwohl gewisse
Prüfungskompetenzen zur Frage der hinnehmbaren Risiken. Dies setzt dem
Handlungsspielraum der Exekutive Grenzen. Mit Blick auf die verbleibende
Unbestimmtheit der gesetzlichen Regelungen wirkt schließlich auch die Information
und Beteiligung der Betroffenen im Verfahren kompensierend831 ,
so dass eine geringere Kontrolldichte auch aus Sicht der potenziell schutzwürdigen
Belange akzeptabel erscheint.
c) Ergebnis
Risikoorientierte Entscheidungen mit Prognosecharakter unterliegen einer
eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Wie bei den Lehren zu Ermessensfehlern
und Beurteilungsspielräumen festgestellt, beschränken sich die Kontrollen
auf die Einhaltung des Verfahrens sowie die Beachtung übergeordneter
Rechtsprinzipien. Hierzu gehören insbesondere Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
und Willkürverbot. Die im Verhältnismäßigkeitsprinzip angelegte
Interessenabwägung eröffnet dennoch erhebliche gerichtliche Prüfungskompetenzen.
Gerade die im Rahmen des multipolaren Prüfungsansatzes unter
Beachtung von Über- und Untermaßverbot vorgesehene Effektuierung der
geeigneten und erforderlichen Schutzkonzepte ermöglicht dem Gericht eine
Vertretbarkeitskontrolle der Maßnahme. Sie beinhaltet nicht nur den Normzweck,
sondern auch die Optimierung der Durchsetzbarkeit betroffener Belange.
Dem Entscheidungsspielraum der Verwaltung setzt dies Grenzen.
829 BVerwG, Krankenhausbedarfsplan-Entscheidung, in: BVerwGE 72 (1986), 38 (54)
830 BVerwG, Wyhl-Entscheidung (FN 650), S. 300 (321)
831 Calliess, JZ 2006, 321, 329, siehe dazu auch schon Teil 2 III.2.b)cc)
225

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
4. Zusammenfassung der Ergebnisse
Es bleibt festzustellen, dass Risikovorsorge und Gefahrenabwehr zwei voneinander
abgrenzbare Bereiche der Schadenprävention bilden. Aus dem Gefahrenabwehrstaat
wird zunehmend ein Risikovorsorgestaat832 . Die mit der
Vorverlagerung des staatlichen Schutzes verbundene Rechtfertigung wird
mit einem verschärften sicherheitstechnischen Postulat begründet. Unzumutbare
Schäden müssen trotz Ungewissheit verhindert werden. Der Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit weist die Vorsorgverpflichtung gleichzeitig in
die Schranken. Hier gilt der Maßstab wissenschaftlicher und praktischer Erkenntnisse
und Erfahrungen833 . Die gänzliche Vermeidung von Schäden ist
aber auch mit dem Vorsorgeprinzip nicht möglich.
Bei der Risikovorsorge geht es nicht nur um ein Begrenzungs- und Kontrollrecht
entsprechend dem staatlichen Schutzauftrag, sondern auch ein Ermöglichungsrecht
zugunsten des fortschrittlichen Handelns. Es bedarf eines
Ausgleichs der beteiligten grundrechtlichen Positionen. Mit dem Maßstab
des Untermaßverbotes wird ein verfassungsrechtlich gebotener Mindeststandard
für das schützenswerte Interesse etabliert, der mit dem Übermaßverbot
auf Seiten des Begünstigten korrespondiert. Beide Interessen müssen
in dem Rahmen gegeneinander abgewogen werden. Die gerichtliche Kontrolle
der Erfüllung dieser Pflichten richtet sich, bezogen auf legislatives Tätigwerden
nach dem Vertretbarkeitsmaßstab, hinsichtlich administrativer
Entscheidungen nach den für die Ermessensfehlerlehren entwickelten
Grundsätzen. Die multipolare Verhältnismäßigkeitsprüfung und übergeordnete
Verfassungs- bzw. Gemeinschaftsrechtsprinzipien beschränken bestehende
Entscheidungsspielräume.
V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
In Teil 1 der Arbeit wurde festgestellt, dass die Eingriffsschwelle von Exportkontrollen
noch näher bestimmt werden muss, insbesondere mit Blick
auf die Formulierung „sachdienliche Erwägungen“ in Art. 8 Dual-use-VO
und den Begriff der „Gefährdung“ in §§ 3, 7 AWG. Ob eine Zuordnung der
exportkontrollrechtlichen Genehmigungserfordernisse zum Bereich der Gefahrenabwehr
oder aber der Risikovorsorge zugeordnet werden kann, richtet
sich nicht allein nach Wortlaut der Ermächtigungsnormen. Die Bestimmung
der Eingriffsschwelle orientiert sich auch am Schutzzweck der Kontrollen.
Der systematische Ansatz der Kontrollen bietet hierfür ebenfalls Hinweise.
832 Calliess (FN 288), S. 97
833 Germann (Fn 569), S. 38, 48
226

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
Nachdem bei der Umsetzung von exportkontrollrechtlichen Genehmigungspflichten
bisher auf den polizeirechtlichen Gefahrenbegriff zurückgegriffen
wird, verdienen zunächst die möglichen Parallelen zum Polizeirecht eine
nähere Betrachtung. Dem gegenüber steht die ordnungsrechtliche Strukturierung
der Genehmigungsverfahren, die eine Bezugnahme nicht nur auf
Gefahren, sondern auch auf Risiken durchaus rechtfertigen könnten. Eine
erweiterte Interpretation des Gefahrenbegriffs, d.h. eine Vorverlagerung von
Abwehrmaßnahmen auf die Risikoebene könnte aufgrund der teilweise sehr
offenen Formulierung der Tatbestände wie auch häufig bestehender Erkenntnisdefizite
bzw. Ungewissheit möglich sein834 . Die Dynamik des Sicherheitsrechts
wird nicht nur im technischen Sicherheitsrecht des Umwelt-,
Gesundheits- und Verbraucherschutzes deutlich. Gerade in Bereichen des
Ordnungsrechts, die in der Vergangenheit noch als spezielles Polizeirecht
eingestuft wurden, gehen die gesetzlichen Normierungen inzwischen weit
über die Gefahrenabwehr hinaus. Präventive Ansätze in Form von Genehmigungspflichten
wurden auf die Risikovorsorge ausgeweitet. Diese Entwicklung
soll den Anforderungen an die zunehmende Vernetzung, Komplexität
und gegenseitige Abhängigkeit bestimmter Sachbereiche Rechnung
tragen, auch im internationalen Kontext835 . Die zum Vorsorgeprinzip angestellten
Überlegungen sind in diese Untersuchung einzubeziehen. Daher soll
geprüft werden, welche Lehren bzw. Grundsätze für Ausfuhrgenehmigungen
aus anderen sicherheitsrechtlichen Bereichen auf die Exportkontrollen übertragbar
erscheinen.
Nach einer Konkretisierung der Eingriffsschwelle sollen die verfassungsrechtlichen
Grenzen des Eingriffs und die damit einhergehenden Anforderungen
an die Verwaltung näher bestimmt werden.
1. Risiko und Vorsorgeprinzip im Polizeirecht
Mit komplexeren Waffensystemen und asymmetrischen Bedrohungen, wie
dem grenzüberschreitenden Terrorismus. bestehen bei Exportkontrollen Verknüpfungen
zu Fragen der äußeren und inneren Sicherheit. Das Vorsorgeprinzip
und dessen Bedeutung für die vorgelagerte Gefahrenabwehr könnten
also auch in diesem Bereich eine wichtige Rolle für die Umsetzung staatlicher
Sicherheitsgewährleistungen spielen. Dies aber würde eine Abkehr vom
Konzept der Eingriffsermächtigung aufgrund konkreter Gefahren erfordern,
wie es im Polizeirecht für die Wahrung der inneren Sicherheit entwickelt
834 Vgl. Teil 1 II.5.e)
835 So auch Kugelmann (FN 138), S. 30 Rn 125 f.
227

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
wurde. An dessen Stelle würde die umfassende Risikovorsorge treten. Zunächst
muss daher untersucht werden, ob im Polizeirecht selbst eine Entwicklung
hin zu einer erweiterten Auslegung des Gefahrenbegriffs festgestellt
werden kann.
a) Subjektivierung der Gefahr und vorbeugende Prävention im Polizeirecht
Sicherheit wurde im Polizeirecht bisher in Form der Abwesenheit von Gefahren
definiert. Auf den durch das Kreuzbergurteil des PrOVG geprägten
klassischen Gefahrenbegriff sowie dessen Bezugspunkt, die öffentliche Sicherheit
und Ordnung sowie die dahinter stehenden Individualbelange und
staatlichen Institutionen, wurde bereits eingegangen. Bei der Feststellung
einer Gefahrensituation kommt es insbesondere auf das Wahrscheinlichkeitskriterium
an. Das erfordert einen Kausalzusammenhang zwischen
Schaden und Ursache. Dieser objektive Befund wird durch einen Trend der
Versubjektivierung relativiert. Ziel der Befürworter dieser Entwicklung ist
es, mehr Abwägungsspielraum und flexibleres Handeln der Polizei zu ermöglichen.
Hierbei wird bereits tatbestandsmäßig die Verantwortung für das
Entstehen vermeintlicher Gefahren auf den Eingriffsadressaten abgewälzt836 .
Ein weiterer Wandel hat sich mit dem Volkszählungsurteil des Bundesverfassungsgerichts
vollzogen837 . Es bejaht eine Eingriffsbefugnis in das Recht
auf informationelle Selbstbestimmung. Dieses Recht wurde zwar unter Gesetzesvorbehalt
gestellt. Die Rechtfertigung eines Eingriffs in das Schutzgut
ist also bei Vorliegen überwiegender Allgemeininteressen möglich. Mit Einführung
informationsrechtlicher Befugnisse im Rahmen „vorbeugender
Straftatenbekämpfung“ erfolgte eine Abkehr vom klassischen Gefahrenbegriff.
Der Begriff der Straftatenverhütung wurde etabliert. Die Einstellung
kollektiver Interessen in die Abwägung ist zwar nicht neu838 , mit dem Volkszählungsurteil
aber wurde die Gemeinschaftsbezogenheit der Grundrechtsgewährleistungen
erstmals einem eigenständigen Rechtsgut gleichgestellt.
Die Eingriffsbefugnis wird schließlich über den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
und dem daraus abzuleitenden Erfordernis hinreichender organisatorischer
wie verfahrenstechnischer Vorkehrungen beschränkt839 .
836 So Pieroth /Schlink/ Kniesel (FN 104), § 1 Rn 30, zu den Abgrenzungen des Gefahrenbegriffs
vgl. Teil 3 II.4.a)
837 Volkszählungsurteil, BVerfGE, 65, 1 ff.
838 BVerfGE 4, 7 (15); 8, 274 (329); 27, 344 (351 f.); 50, 290 (353), 56, 37 (49)
839 Volkszählungsurteil, BVerfGE, 65, 1 (44)
228

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
Dennoch, infolge dieser Rechtsprechung wurde auch im Polizeirecht eine
Tendenz bestätigt, die Aufgaben der Gefahrenabwehr auf das Vorfeld einer
Straftat auszuweiten. Nunmehr war dokumentiert, dass eine Rechtfertigung
von grundrechtsrelevanten Eingriffen auch in diesem frühen Präventionsstadium
möglich ist. In Verbindung mit der Zunahme organisierter Verbrechensbekämpfung
entwickelten sich auch die praktischen Bedürfnisse, den
Sicherheitserwartungen der Allgemeinheit zu entsprechen840 . Die Vorsorgediskussion
hat zwischenzeitlich das gesamte Sicherheitsrecht erfasst. Gerade
bei der Kriminalprävention sorgen organisierte und zunehmend komplexere,
schwer zu identifizierende Kriminalität, grenzüberschreitende Netzwerke,
die Nutzung von anonymen Kommunikationsmitteln wie Internet und Mobilfunk,
aber auch die Terrorismusprävention für den Ruf nach einem „stärkeren“
Staat.
Dazu trägt auch die Medientransparenz bei, die zu einer stärkeren Verunsicherung
der Bevölkerung führt. Aktuelles Beispiel hierfür sind die Äußerungen
des Bundesinnenministers, der den Blick in die Köpfe künftiger Täter
werfen und solche „Gefährder“ auf der Grundlage des Begriffs der „Gefahrengefahr“
frühzeitig, auch ohne konkrete Verdachtsmomente, stoppen
will. Dabei soll eine zentrale Anti-Terrror-Datei mit Daten aus den Einwohnermelderegistern
oder von den Mautbrücken der Autobahnen gespeist werden841
. Von dieser aus verfassungsrechtlicher Sicht höchst sensiblen Diskussion
werden auch viele andere Bereiche der Kriminalität erfasst. Diese Tendenz
erscheint aber wegen der soeben genannten Hürden für den Rechtsstaat
gefährlich, da viele, an sich nicht risikorelevante Gruppen, durch vorgelagerte
Eingriffe betroffen sind und deren Rechte zum Teil erheblich beeinträchtigt
werden.
Die Polizeigesetze der Länder sehen heute neben der klassischen Gefahrenabwehr
auch Eingriffsbefugnisse zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten
oder zur Vorbereitung künftiger Gefahrenabwehrmaßnahmen vor. Soweit
hinreichende Anhaltspunkte für künftige Rechtsgutsverletzungen
(durch Kriminelle) gegeben sind, wird damit beispielsweise eine verstärkte
Polizeipräsenz gerechtfertigt. Hierunter fallen auch erkennungsdienstliche
Maßnahmen oder das Vorhalten von Daten842 . Gerade in Bereichen der Datenerhebung
und Identitätsfeststellung kommt es zu einer immer stärkeren
Überschneidung von Aufgaben der Strafverfolgung und Gefahrenabwehr.
840 Pieroth /Schlink/ Kniesel (FN 104), § 1 Rn 32 ff.
841 Spiegel Nr. 16/ 2007, S. 25; sowie Artikel „Empörung über Schäubles Abkehr von
der Unschuldsvermutung“, Spiegel-Online v. 18.04.2007
842 Pieroth /Schlink/ Kniesel (FN 104), § 5 Rn 4 ff.
229

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Diese zur polizeilichen Ermittlungstätigkeit zählenden operativen Handlungen
erfolgen im Vorfeld einer konkreten Gefahr oder angesichts des Verdachts
einer Straftat843 . Die soeben geschilderten Pläne zur Terrorismusbekämpfung
stellen diese Voraussetzungen in Frage.
Vergleichbare Diskussionen gibt es in einer Reihe von Bereichen, wie den
Grenzen der telefonischen Überwachung, zu den Voraussetzungen von Versammlungsverboten
oder beim generellen Datenabgleich verschiedener Sicherheitsbehörden.
An der Stelle kommt es bei der traditionellen rechtsdogmatischen
Begründung der Gefahrenabwehr zu einem Systembruch. Erweiterte
Interpretationen der Aufgabenzuweisung, wie auch bei Befugnissen,
führen zu bereichsspezifischen Ausdifferenzierungen, die von den Strukturmerkmalen
des Gefahrenbegriffs abweichen844 . So wird auch von der Sicherheitsvorsorge
als dritter Säule der Kriminalprävention gesprochen. Sie
trete neben Gefahrenabwehr und Strafverfolgung und ist in Abgrenzung zu
soziologischen und gesellschaftspolitischen Präventionstätigkeiten oder der
täterbezogenen Gefahrenabwehr lediglich situationsbezogen. Die Sicherheitsvorsorge
werde zur gesamtgesellschaftlichen Verantwortung. Das Quasimonopol
der Polizei würde aufgebrochen. Die durch das BVerfG im Brokdorf
Urteil845 beschriebene Funktion der Polizei als Mediator würde damit
auch konzeptionell aufgegriffen und durch kooperative Ansätze ergänzt, z.B.
mit Kommunen, zivilen Institutionen und der Wirtschaft erfüllt. Polizeiliches
Handeln und innere Sicherheit würden aufgrund der empirischanalytischen
Betrachtung, wie das soziale und technische Sicherheitsrecht,
zum Risikoverwaltungsrecht846 . Dies sei über die Ermächtigung des Rates
zu Maßnahmen der Kriminalitätsverhütung gem. Art. 61a EG auch auf EU-
Ebene vorgesehen und wird dort in vielen Gremien, wie dem Ausschuss der
Regionen und beim Europarat, thematisiert847 .
Im Übrigen muss aber festgestellt werden, dass die gemeinschaftsrechtliche
Dimension des Polizeirechts sich bisher auf eine mittelbare Einflussnahme
aufgrund des gemeinschaftsrechtlichen Konformitätsvorbehalts bzw. Effektivitätsgebotes
beschränkt. Die Gemeinschaftsrechtsprinzipien führen zu einer
modifizierten Interpretation der Begriffe öffentliche Sicherheit und Ordnung.
Gemeinschaftsrechtlich geschützte Rechtsgüter werden erfasst und
843 Albers (FN 597), S. 93, 111
844 Ebenda, S. 68
845 BVerfGE 69, 315, 355
846 Pitschas, Öffentliche Sicherheit durch Kriminalprävention und Polizeirecht im kooperativen
Staat, in ders., Kriminalprävention und Neues Polizeirecht, 14, 241 ff.
847 Ebenda, S.17
230

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
sind im Lichte der Gemeinschaftsprinzipien zu interpretieren, z. B. mit Blick
auf das Diskriminierungsverbot oder die schutzrechtliche Dimension der
Grundfreiheiten. Der EuGH nimmt hier eine Interessenabwägung vor848 .
Die Tendenz vorsorgender Verbote bestätigt das BVerfG in einem jüngeren
Beschluss, in dem es insgesamt drei Anträge von Globalisierungskritikern
gegen die Versammlungsbeschränkungen der Polizei im Rahmen einer
Sperrzone beim Heiligendamm-Gipfel und deren Bestätigung durch das
OVG Greifswald nicht aufgehoben hat. Zwar hat es das Vorgehen der Polizei
kritisiert, aber aufgrund der nachträglich eingetretenen Entwicklungen,
insbesondere der gewalttätigen Auseinandersetzungen im Vorfeld des Gipfels,
mit der Absage der Versammlung keinen schweren Nachteil für die Antragsteller
feststellen können849 . Allerdings stellt sich die Frage nach der
Legitimität vorsorgender Polizeitätigkeit. Nur mit Mühe können die o.g.
Eingriffsermächtigungen noch unter den „abstrakten“ Gefahrenbegriff gefasst
werden. Sie müssen sich auf eine zumindest konkretisierbare Gruppe
bestimmter Personen beziehen und eine Wahrscheinlichkeitsprognose noch
möglich erscheinen lassen.
Die klassischen, vom preußischen OVG geprägten Merkmale der Gefahrenabwehr
sind infolge dieser Entwicklungen nicht mehr bei allen polizeilichen
Eingriffsermächtigungen erkennbar. Im Rahmen moderner Verbrechensbekämpfung
und neuer polizeilicher Präventivstrategien erfolgt schließlich mit
der zunehmenden Gefahren- und Informationsvorsorge eine eingriffserweiternde
Ausdehnung der Ermächtigungsnormen. Die dabei verwendeten Begriffe
sind aus sich selbst heraus wenig verständlich, so dass eine Eingrenzung
für erforderlich erachtet wird. Neben der begrifflichen Präzisierung
über den „vorbeugenden“ Charakter einer Maßnahme werden funktionsund
bereichsspezifische Abgrenzungsversuche unternommen. Allgemeine
Umschreibungsversuche erzeugen aber neue Unschärfen. Unklar bleiben die
Kriterien für die gegenüber der konkreten Gefahr erfolgende Vorverlagerung
der Eingriffsschwelle. In jüngerer Zeit wurde deshalb ebenfalls diskutiert,
ob nicht auch die Abwesenheit von Risiken in den modernen Sicherheitsbegriff
und damit auch in das Polizeirecht zu integrieren sein sollte850 . Das
BVerfG hatte im Volkszählungsurteil zunächst ohne Bezugnahme auf das
Vorsorgeprinzip über konkrete organisatorische und verfahrenstechnische
848 Lindner, JUS 2005, 305, 306, s.a. zu den Begriffen der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung Teil 4 II.a)aa) sowie zu den Schutzpflichten Teil 3 II.c)cc)
849 BVerfG, Pressemitteilung Nr. 64/2007 vom 6. Juni 2007 zum Beschluss vom 6. Juni
2007 – 1 BvR 1423/07 –
850 Albers (FN 597), S.182
231

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Vorgaben für die Verhältnismäßigkeit des Eingriffes versucht, dem Rechtsstaatsprinzip
trotz Vorverlagerung der Gefahrenabwehr zum Erfolg zu verhelfen.
Bei der Vorsorgediskussion geht es weniger um die Frage des Eingriffszeitpunktes
als um die Frage einer Anerkennung bestehender Erkenntnisdefizite.
Allein diese werden für die Rechtfertigung des Vorsorgebedarfs angeführt.
Um dem modernen Profil der polizeilichen „Vorfeldtätigkeiten“ sowie den
notwendigen konzeptionellen und kooperativen Ansätzen gerecht zu werden,
müsse das Polizeirecht angepasst werden. Es wird durchaus hingenommen,
dass sich die kriminalpräventive Risikovorsorge in einem Steuerungsdilemma
befindet und trotz kompensatorischer Ansätze zum Risikomanagement
eine rechtliche Struktur der Risikosteuerung nur bedingt möglich
ist851 . Letztlich werden die am Freiheitsbegriff orientierten verfassungsrechtlichen
Schwächen dieser Ansätze deutlich, so dass die überwiegende
Rechtsauffassung polizeiliche Eingriffsermächtigungen zu Recht an das Vorliegen
einer zumindest abstrakten Gefahr knüpft, wenngleich diese nicht auf
ein bestimmtes Rechtsgut fokussiert ist. Diese ist gegeben, wenn fachkundige
Stellen nach allgemeiner Lebenserfahrung eine Sachlage für möglich halten,
die im Falle des Eintritts einer konkreten Gefahr gleicht. Die Möglichkeit
bezieht sich auf einen vorhersehbaren Kausalablauf852 . Maßnahmen, die
trotz über diese Möglichkeitsprognose hinausgehende Erkenntnisdefizite
stattfinden, sind dem Risikobereich zuzuordnen.
Die außenpolitischen und völkerrechtlichen Aspekte der „Gefahrenabwehr“
sind für die Interpretation des modernen Polizeirechts ebenfalls von Bedeutung.
Die Funktionalität des Präventionsstaates hängt nicht mehr allein von
der Effizienz der polizeilichen und nachrichtendienstlichen Institutionen ab,
sondern vor allem auch dem Funktionieren der internationalen Beziehungen853
. Mit der Philosophie des „preemptive strikes“ sowie der infolge von
9/11 ausgebauten Institutionen und Instrumente zur Terrorismusprävention
verfolgen zumindest die USA das Ideal absoluter Sicherheit. Das wirkt sich
auf die Entwicklungen in Europa aus. Diese Übersteigerung des Sicherheitsdogmas
wurde in Teilen auch durch die terroristischen Anschläge in Europa
befördert. Ergebnis ist ein erheblicher Druck auf die internationalen Institutionen,
entsprechende Verfahren in den dort eingebundenen Nationalstaaten
zu etablieren. Dies gilt sowohl für den Informationsaustausch wie
auch eine entsprechende Handlungsfähigkeit bei im präventiven Sinne si-
851 Pitschas (FN 846), S. 265
852 So die von Götz geprägte Auffassung: Götz (FN 588), S. 58
853 Denninger, (FN 345), S. 230
232

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
cherheitsrelevanten Hinweisen. Der umfassenden staatlichen Informationsvorsorge
folgt der Anspruch umfassender „Gefahrenvorsorge“, die faktisch
einer polizeilichen Risikosteuerung nahe kommt 854 . Diese Tendenzen drohen
die jahrelangen Bemühungen zum Schutz personenbezogener Daten, die
z.B. über die Auslegung von Art. 8 EMRK oder durch den Art. 8 der EU-
Grundrechte-Charta unternommen wurden, zu unterlaufen. Andererseits
wird am Beispiel der Nutzung „schmutziger Bomben“ die Gefahr gesehen,
dass bei der missbräuchlichen Nutzung technischer Risiken aus der Risikogesellschaft
schnell eine Katastrophengesellschaft würde 855 .
b) Vorsorge als bereichsübergreifendes allgemeines Rechtsprinzip
Im Ergebnis der o.g. Ausführungen zum Vorsorgeprinzip lässt sich feststellen,
dass die Gefahrenabwehr letztlich wie der Sicherheitsbegriff mit seinem
Schutzweck der Abwesenheit von Schäden an Rechtsgütern Dritter dient.
Sicherheit und Gefahr sind also zwei Seiten einer Medaille. Das Vorliegen
einer Gefahr orientiert sich an der Eintrittswahrscheinlichkeit eines Schadens.
Je größer der drohende Schaden, desto geringer sind die Anforderungen
an die Prognose der Eintrittswahrscheinlichkeit. Dies ist aber mittels
höherer Anforderungen an die Konkretisierung des gefährdeten Rechtsgutes
zu kompensieren.
Mit der Entwicklung des Vorsorgeprinzips und damit verbunden einer Vorverlagerung
staatlicher Eingriffsermächtigungen auf Risikosituationen hat
ein Aufweichen der Anforderungen an das Vorliegen einer Gefahr stattgefunden.
Das Risiko wird damit neben der Gefahr zum Gegenpol der Sicherheit.
Dies wird mit den erheblichen Schadensrisiken infolge moderner Entwicklungen
gerechtfertigt, die nicht nur einzelne Bürger, sondern ganze Gesellschaftsgruppen
oder größere geographische Räume und die dort lebenden
Bürger betreffen können. Es geht dabei um ernsthafte und irreversible
Schäden, die sich insbesondere auf die hochwertigen Rechtsgüter Leben und
Gesundheit beziehen. Diese Situation ist in vielen Fällen auch beim polizeilichen
Eingriff gegeben.
Die soeben zum Polizeirecht beschriebenen Lücken bei der verwendeten
sehr allgemeinen Begriffsdefinition werden bei bereichsspezifischen Regelungen,
wie im Umwelt- oder Gesundheitsrecht, vermieden. Die Herausbildung
eines allgemeinen Rechtsprinzips der Gefahrenvorsorge wird durch die
fehlende Vergleichbarkeit dieser Rechtsgebiete erschwert856 . So wird der
854 Dazu Aulehner (FN 524), S. 565 ff.
855 Denninger (FN 345), S. 232, 216
856 Aulehner (524), S. 48 ff., 95
233

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Vorsorgebedarf im Atomrecht mit spezifischen Risiken der Kernenergie begründet.
Während das Polizeirecht auf Erhalt des Bestehenden gerichtet sei,
müsse bei auf Veränderung und Modernisierung angelegter Technik eine dynamische
Optimierung der Schadensverhinderung ermöglicht werden. Dies
beinhalte mehr als die Bewahrung des status quo857 . Eine Rechtfertigung des
damit verbundenen, sehr weit gehenden Rechtsgüterschutzes ist aufgrund
der im technischen Sicherheitsrecht möglichen Konkretisierung bzw. Abgrenzung
des „Erlaubten“ denkbar. Über klar abgrenzbare und auch behördlich
überprüfbare technische Parameter und Regelwerke kann der Rechtsanwender
schon im Vorfeld seines Handelns erkennen, ob diese aus wissenschaftlicher
Sicht als unbedenklich gelten kann858 . Es kommt nicht allein auf
den Prognosemaßstab der allgemeinen Lebenserfahrung an, die bei moderner
Technik regelmäßig nicht vorhanden ist. Die Abgrenzung von Gefahrenabwehr
und Gefahren- bzw. Risikovorsorge bereitet durchaus Probleme.
Wenngleich eine Abstrahierung von Einzelfällen zugunsten wissenschaftlicher
Maßstäbe stattfindet, bleibt es beim Prognosecharakter der Entscheidung.
Sie kann dem technischen Wandel und Fortschritt oft nur begrenzt gerecht
werden. Die Reichweite des Vorsorgetatbestandes bleibt trotz der vorgenommenen
Konkretisierungen unklar. Ähnlich stellt sich die Sachlage
beim Immissionsschutzrecht dar. Dort sind die zulässigen Emissionen anlagebezogen.
Zwar gelten sie aufgrund der Einbeziehung technischer Regelwerke
(TA Luft) als hinreichend bestimmt. Dennoch, technische Fragen unterliegen
dem Wandel, was die Behördenentscheidung im Einzelfall schwierig
gestalten kann.
Allen Bereichen des technischen Sicherheitsrechts gemein ist die Abkehr
von einer erfahrungs- und vergangenheitsbezogenen Betrachtung möglicher
Entwicklungen, wie sie bei der Gefahrenabwehr erfolgt. Im Rahmen der Gefahrenvorsorge
wird bei der Prognose auf zeitlich in die Zukunft vorverlagerte
Hypothesen abgestellt. Damit erhöht sich das Prognoserisiko erheblich859
. Die systematische Unterscheidung der Vorsorge zur Gefahrenabwehr
ist wegen ihrer unterschiedlichen Wirkung wichtig. Im Gegensatz zur
Gefahrenabwehr entfaltet die Vorsorge grundsätzlich keinen drittschützenden
Charakter. Der gesetzgeberische Schutzzweck muss norm- und bereichsspezifisch
bestimmt werden. Auch bei der Absolutheit des Eingriffs
werden unterschiedliche Anforderungen gestellt. Die Gefahrenabwehr ist
kategorisch geboten. Gefahrenvorsorge steht dagegen unter dem Vorbehalt
857 Marburger, Atomrechtliche Schadensvorsorge, S. 64 f.
858 Hierzu Aulehner (FN 524), S. 111
859 Ebenda, S. 119, 127
234

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
der technischen Machbarkeit und wirtschaftlichen Zumutbarkeit bzw. Verhältnismäßigkeit
von Aufwand und Nutzen. Ihr Ziel ist es, Schutzbarrieren
möglichst niedrig aufzubauen 860 . Es gibt insoweit also eine erhöhte Zumutbarkeitsschwelle
gegenüber dem Adressaten. Unsicherheiten bei der Bestimmung
der Eingriffsschwelle können mit Typisierungen und Schätzungen
ebenso kompensiert werden, wie durch verfahrenstechnische Vorkehrungen
und Mitwirkungsrechte des Adressaten. Die Bezugspunkte der Abwägung
von Gefahrenabwehr und Vorsorgedimension sind also unterschiedlich. Ein
kooperatives Polizeirecht müsste die aus dem staatlichen Gewaltmonopol
folgenden Verantwortungszuweisungen ignorieren. Diese Erwägungen sprechen
gegen ein allgemein gültiges Vorsorgeprinzip, dass auf das Polizeirecht
übertragbar wäre.
c) Spezifisch im Polizeirecht angelegtes Vorsorgeprinzip
aa) Eingriffsadressat und Störerprinzip
Bei der Betrachtung eines risikospezifischen Vorsorgebedarfs muss berücksichtigt
werden, dass jede menschliche Handlung die natürlichen Lebensgrundlagen
verändert. Sie leistet damit potenziell einen Beitrag für die Gefährdung
der Sicherheit. So ist z.B. die Belastung der Umwelt Nebenfolge
wirtschaftlichen Handelns. Allerdings zeichnet sich das technische Sicherheitsrecht
dadurch aus, dass der Anlagenhersteller oder Genforscher selbst
wesentlich zur Umwelt- oder Gesundheitsgefährdung beiträgt. Insoweit
wird eine wesentliche Schadensursache vom Adressaten selbst gesetzt, was
einen mit dem Genehmigungserfordernis verbundenen Eingriff rechtfertigen
kann. Diese Aspekte spielen im Polizeirecht kaum eine Rolle, da dort weniger
die z.B. bei Genehmigungen immanente gestaltende Wirkung des Staates,
als die absolute Unterbindung von Rechtsgutsverletzungen durch Verhinderung
oder Verbot bestimmter Handlungen im Vordergrund steht. Dies
bestätigt die Kritik zur Anwendbarkeit des Vorsorgeprinzips im Polizeirecht.
Die Schutzpflichtendiskussion unterscheidet sich diametral vom Störerprinzip
der klassischen polizeilichen Gefahrenabwehr. Hier schreitet der Staat
aus Gründen des Gemeinwohls gegen den Störer ein, ohne dass er selbst zuvor
eine Ursache für die Störung gesetzt haben muss. Im Polizeirecht richten
sich die Eingriffsbefugnisse grundsätzlich gegen „jedermann“. Ziel polizeilicher
Maßnahmen ist vor allem die allgemeine Gefahrenabwehr. Sie erfolgt
direkt im Vollzugsdienst vor Ort, anders als bei spezifisch bekannten Gefahrenquellen,
wo ordnungs- und polizeibehördliche Kontrollen „vom Schreib-
860 Marburger, (FN 857), S. 75
235

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
tisch aus“ erfolgen können. Es geht um den unmittelbaren Schutz des Bürgers
vor der Begehung von Straftaten, ganz unabhängig von der Person des
möglichen Täters. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung können allerdings
in Teilen auch ineinander übergehen 861 . Anders als der auf eine Genehmigung
angewiesene Unternehmer, gibt sich der polizeipflichtige Störer nicht
freiwillig in polizeiliche „Obhut“. Adressatenkreis ist die Gesamtbevölkerung,
da letztlich jeder zum Gefährder werden kann. Da aber mit der vorsorgeimmanenten
Beweislastumkehr das „nichtgefährliche Tun“ zur Ausnahme
wird, ist die Angemessenheit eines Grundrechtseingriffes kaum widerlegbar.
Ohne gesetzliche Konkretisierung des potenziellen Störers würden die Freiheitsrechte
dem willkürlichen Zugriff der Exekutive anheim gestellt. Schon
die für eine Gefahrenermittlung notwendigen Vorfeldaktivitäten, wie die Telefon-
und Videoüberwachung, verwischen die Grenzen von Gefahrenabwehr
und Strafverfolgung 862 . Sie sind nur wegen äußerst restriktiven Vorgaben
verfassungsgemäß. Wenngleich gerade bei polizeilichen Vorfeldmaßnahmen
zur Vorbereitung der künftigen Strafverfolgung die Grenzen zwischen
abstrakter Gefahr und Risiko zu verwischen scheinen 863 . Eine gezielte
Anwendung des Vorsorgeprinzips im Polizeirecht über die „abstrakte Gefahrenabwehr“
hinaus würde die rechtsstaatlichen Probleme erheblich verschärfen.
Die Bürger könnten in letzter Konsequenz nicht mehr ihre Interessen
wahrnehmen, ihr Grundrechtsschutz wäre faktisch aufgehoben.
bb) Aufgabenabgrenzung der Polizei zu anderen Behörden
Die föderal bedingte terminologische Vielfalt der Aufgabenbeschreibung
macht eine Zuständigkeitsabgrenzung der Ordnungs- und Polizeibehörden
nicht leicht. Die aus dem Gewerbe- und Baupolizeirecht herausgebildeten
ordnungsrechtlichen Präventionsaufgaben zeigen, dass es hierbei eher um
projekt- und ortsbezogene, regelmäßig auftretende Fallgruppen gefahrengeneigten
Handelns geht, denen im Verordnungswege, z.B. mit Genehmigungsverfahren,
begegnet werden kann864 . Die verwaltungsmäßige Sicherheitsgewährleistung
beim allgemeinen und besonderen Ordnungsrecht
kennzeichnet sich durch eine reguläre Funktionswahrnehmung und gestalte-
861 Pieroth /Schlink/ Kniesel (FN 104), S. 24 ff., 31
862 Dazu kritisch: Calliess, DVBl. 2003, 1096, 1100,
863 Diesen Eindruck vermittelt Terminologie von Pieroth /Schlink/ Kniesel (FN 104), §
1, S. 15 unter Verweis auf §§ 4 Rn 13 und 5 Rn 1 ff: zur Begriffsabgrenzung vgl. Teil
4 I.4.b)
864 So Pieroth /Schlink/ Kniesel (FN 104), § 2, S. 35 ; zum geschichtlichen Hintergrund
der Trennung von Aufgaben der aktiven polizeilichen Gefahrenabwehr und des eher
disziplinierenden Handelns der Ordnungsbehörden: ebenda, § 1 S. 5
236

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
rische Elemente. Sie konzentriert sich auf eine allgemeine Überwachung der
Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften. Hierbei kommt auch dem
Vorsorgegedanken eine Funktion zu, der über den Kern der Gefahrenabwehr
hinausgeht865 . Das Argument der Notwendigkeit „moderner“ sicherheitsrechtlicher
Ansätze bei der Bekämpfung organisierter Kriminalität wirft
auch die Frage auf, ob hierfür nicht andere staatliche Institutionen zuständig
bzw. befähigt sind. Die Justiz ist für die Strafverfolgung zuständig. Die Polizei
wird hier im Rahmen der Strafprozessordnung hilfsweise ermittelnd tätig.
Bei der Gefahrenabwehr beschränkt sich ihre Aufgabe auf die Abwehr
bestimmten Störungs- und Schadenspotenzials in konkreten Situationen oder
abstrahierten Situationen bestimmten Typs. Die dazu im Vorfeld bestehende
Aufgabe, systematisch alle sicherheitsrelevanten Beobachtungen durchzuführen,
obliegt dagegen den Nachrichtendiensten866 . Neben dem Bundesamt
für Verfassungsschutz (BfV) und den entsprechenden Landesämtern ist mit
Blick auf die Informationsbeschaffung mit Auslandsbezug der Bundesnachrichtendienst
zuständig. Diese Institutionen sollen regelmäßig im Vorfeld
von Gefahrenlagen tätig werden. Sie müssen sich dabei an die im
BVerfSchG und BNDG beschriebenen Voraussetzungen halten. Während die
Verfassungsschutzbehörden nach § 3 BVerfSchG zur Sammlung und Auswertung
von inlandsbezogenen Informationen befugt sind, sammelt der
BND nach § 1 Abs. 2 BNDG Erkenntnisse von außen- und sicherheitspolitischer
Bedeutung im Ausland und wertet sie aus. Die Befugnisse werden in
einem Auftrags- und Interessenkatalog der Bundesregierung konkretisiert867 .
Er umfasst u.a. transnationale Bedrohungen wie Terrorismus, organisierte
Kriminalität oder die Proliferationsbekämpfung868 .
Bei auf Informationsbeschaffung beruhenden polizeilichen Präventionsstrategien
scheint die Gefahr von Kompetenzüberschneidungen bzw. -
überschreitungen durchaus zu bestehen. So wird z.B. die Ansicht vertreten,
dass die Ausdehnung der polizeilichen Vorfeldkompetenzen bis hin zum
Einsatz verdeckter Ermittler das Trennungsgebot zu den Kompetenzen der
Nachrichtendienste in Frage stellt. Die Debatte um die Notwendigkeit der
Neujustierung rechtsstaatlicher Instrumente und der Gewaltenteilung flammt
im Zuge der Terrorismusbekämpfung immer verstärkter auf869 . Rechtsstaatliche
Bedingungen und Kontrollinstrumentarien erscheinen bei diesen Ent-
865 Möstl (FN 106), S. 401 f.
866 Pieroth /Schlink/ Kniesel (FN 104), § 2 S. 28 f.
867 Rose-Stahl, Recht der Nachrichtendienste, S. 115
868 Der Bundesnachrichtendienst, Hrsg. BND, 2002, S. 39, 48
869 Müller, Im Niemandsland? Verwaltungsrichter diskutieren über Terrorismusbekämpfung,
FAZ vom 12. Mai 2007
237

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
wicklungen durchaus gefährdet870 . Ihre Relevanz für bisherige Rechtsstrukturen
und das möglicherweise bestehende Erfordernis dogmatischer Weiterentwicklungen
sei am Beispiel des Verfassungsschutzes verdeutlicht. So darf
der Verfassungsschutz nach § 4 Abs. 1b) BVerfSchG nur bei politisch motiviertem
Verhalten bestimmter Gruppen tätig werden, die öffentliche Gebietskörperschaften
und Einrichtungen in ihrer Funktionsfähigkeit erheblich
beeinträchtigen. Es muss also eine Gefahr für den Bestand der demokratischen
Grundordnung und die Sicherheit des Landes im Sinne der Kompetenznorm
des Art. 73 Nr. 10b) GG gegeben sein. Hierunter fallen gegen den
Staat gerichtete terroristische Aktivitäten und organisierte Kriminalität. Diese
sind nicht auf politische Ziele gerichtet, sondern primär durch ökonomische
Interessen motiviert. Bei mafiösen Handlungsfeldern, wie Waffen- und
Drogenhandel, PKW-Diebstahl oder Prostitution und Menschenhandel, aber
auch bei lebensbedrohlichen Einzelverbrechen, wie Raub, Mord und Entführung
besteht nicht unbedingt ein staatstragendes Ausmaß der drohenden
Gewalt. Ein solches aber ist für den Tätigkeitsbereich des Verfassungsschutzes
vorgesehen.
Die Datenerhebung und -sammlung ist nur in einem begrenzten Rahmen
möglich. Es wird an der Stelle deutlich, dass die Verfassung im Zusammenhang
mit der Informationserhebung der „vorgelagerten Gefahrenabwehr“
sehr enge Grenzen setzt. Sie müssen wegen der Kollision mit dem Recht auf
informationelle Selbstbestimmung gerechtfertigt sein. Dies wird auf der
Grundlage von Art. 2 Abs. 1 GG im Bundesdatenschutzgesetz geregelt. Der
Verfassungsschutz darf in den Fall ausnahmsweise, und anders als die Polizei,
im „Geheimen“ operieren. Die Abgrenzung der Zuständigkeiten ist deshalb
wichtig.
Die wesentlichen Unterschiede zwischen Polizei und Verfassungsschutzaufgaben
liegen zunächst bei den Gesetzgebungskompetenzen. Der Bund hat
nur ausnahmsweise nach Art. 73 Nr. 10 GG polizeirechtliche Zuständigkeiten
bei der Zusammenarbeit von Bund und Ländern im Bereich der Kriminalpolizei
sowie der internationalen Verbrechensbekämpfung. Für die Strafverfolgung
ist nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 der Bund zuständig. Die Nachrichtendienste
unterfallen nach Art. 87 Abs. 1 S. 2 GG ebenfalls der Bundeskompetenz.
Dogmatisch werden die Kompetenzen und Aufgaben beider Institutionen
ebenfalls klar abgegrenzt. Die Polizei soll Gefahren abwehren
oder wird im repressiven Bereich der Straftatenerforschung auf einen konkreten
Verdacht hin tätig (§§ 160, 161, 163 StPO). Beide müssen miteinander
im Zusammenhang stehen. Es wird eine gewisse Gefahrennähe bzw.
870 Albers (FN 597), S. 211
238

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
Verdichtung des Gefahrenverdachts gefordert. So sind präventive Personenkontrollen
und Identitätsfeststellungen regelmäßig ereignisabhängig und
damit als Ergänzung zu repressiven Kontrollen zu verstehen, wie sie z.B.
über § 111 StPO möglich sind. Hingegen ist der Verfassungsschutz nicht an
konkrete Verdachtsmomente gebunden und darf Strategien zur Verdachtsgewinnung
entwickeln. Zudem bezieht sich die polizeiliche Eingriffsbefugnis
auf Störer bzw. Individuen, während der Verfassungsschutz auch Personenzusammenschlüsse,
Organisationen und Strukturen zum Untersuchungsgegenstand
hat. Die Eingriffe selbst unterfallen bei der Polizei dem Legalitätsprinzip.
Der Eingriff ist bei gegebenen Voraussetzungen also verpflichtend:
Dem entgegen kann der Verfassungsschutz nach dem Opportunitätsprinzip
selbst über sein Eingreifen entscheiden.
All diese Unterschiede werden mit dem Trennungsprinzip, also einem Verbot
verfassungsschützender Tätigkeit im polizeilichen Aufgabenbereich
nach § 8 Abs. 3 BVerfSchG herausgehoben871 . Das wird vor allem mit der
Gewährleistung des Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG begründet872 .
Dieser wäre beim Tätigwerden im „Geheimen“ faktisch unterbunden, was
für das so genannte polizeiliche Transparenzgebot spricht. Beim Trennungsgebot
geht es also maßgeblich um die Wahrung von Fragen der informationellen
Selbstbestimmung und Datenschutzrechten, deren Restriktion besonderen
Voraussetzungen unterliegt, die im allgemeinen polizeilichen Aufgabenbereich
nicht erfüllt sind873 . Für die Frage der Kompetenzverteilung sind
nicht nur institutionelle und sachliche Unterscheidungen der Rechtsgrundlagen
von Bedeutung. Das Trennungsprinzip beruht auf der verfassungsrechtlich
unterschiedlichen Zwecksetzung der Aufgabentrennung von Polizei und
Nachrichtendiensten. Die Polizei soll nur ausnahmsweise im „Geheimen“
handeln dürfen. Das hat seinen Ursprung in der Historie der Geheimen
Staatspolizei (Gestapo) des Dritten Reiches874 . Es wird ausdrücklich im
BVerfSchG erwähnt, in dem es nach § 2 Abs. 1 eine organisatorische Verknüpfung
verbietet und dem BfV nach § 8 Abs. 3 versagt, polizeiliche Befugnisse
auszuüben. Wenngleich umgekehrt die Informationserhebung durch
die Polizei nicht gänzlich ausgeschlossen wird875 . Auf die Frage der polizei-
871 Zu Historie und verfassungsrechtlichen Grundlagen: Baumann, Vernetzte Terrorismusbekämpfung
oder Trennungsgebot?, DVBl. 2005, 798
872 Zur Abgrenzung ausführlich: Denninger (FN 345), S. 144 ff.
873 Zu den Grenzen der Zusammenarbeit von BVerfSch und Polizei: Baumann (FN 871),
DVBl. 2005, 798, 804
874 Zur historischen Begründung im Polizeibrief der alliierten Militärgouverneure vom
8. und 14. April 1998: Gusy, Gebot der Trennung, S 46
875 Vgl. BVerfGE 65, 1, 44 - Volkszählungsurteil
239

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
lichen Zuständigkeit der Gefahrenerforschung wurde schon eingegangen.
Auch hier spielt die Abgrenzung von Gefahr und Gefahrenverdacht eine
Rolle876 . Der planmäßige Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel ist ihr
grundsätzlich versagt und nur unter besonderen Vorraussetzungen möglich877
. Die Aufgabe der Gefahrenvorsorge ist damit nur sehr begrenzt wahrnehmbar.
Das Polizeirechtsprinzip eines offenen bzw. transparenten Handelns spricht
im Ergebnis gegen eine Ausweitung der Aufgaben auf vorsorgende Informationserhebung
oder gar freiheitsbeschränkende Maßnahmen. Am Begriff der
(abstrakten) Gefahr sollte festgehalten werden. Die Aufgabenzuweisung für
den Verfassungsschutz kann gleichwohl modernen Bedrohungslagen angepasst
und explizit auf organisierte Kriminalität erweitert werden878 . Im Zusammenhang
mit der Terrorismusprävention wurde insoweit reagiert und mit
§ 8 Abs. 5 ff. BVerfSchG, eine verbesserte Koordination der Nachrichtendienste
mit der Polizei bei der Fahndung ermöglicht. Damit erfolgt eine
Gewichtsverschiebung zugunsten der Prävention.
Vom Trennungsprinzip abweichend, kommt es auch beim Bundeskriminalamt
zu einer zunehmenden Aufgabenausweitung. Sie umfasst präventive
Maßnahmen zur Gefahrenabwehr. Seine Aufgabe ist dann die zentrale Verbrechensbekämpfung
und Koordinierung kriminalpolizeilicher Analysen
(Art. 87 Abs. 1 S. 2 GG sowie §§ 1 und 2 BKAG). Ausnahmsweise nach § 9
BKAG bestehende präventive Zuständigkeiten im Zusammenhang mit Personenschutzprogrammen
wurden zuletzt mit dem neuen Art. 73 Abs. 1 Nr.
9a GG ergänzt. Er regelt die Kompetenzen für die Abwehr terroristischer
Gefahren. Die traditionelle Trennung von repressiven und präventiven Aufgaben
wird weiter aufgeweicht879 . Dennoch bleibt es beim Trennungsprinzip,
eine generelle Aufgabenerweiterung auf den risikopräventiven Bereich
würde dem widersprechen.
cc) Vorliegen von Erkenntnisdefiziten und Bestimmung der Eingriffsschwelle
Im technischen Sicherheitsrecht ist regelmäßig von ungesicherten Erkenntnissen
auszugehen, bezogen auf die Schadensopfer bzw. den Kreis betroffener
Rechtsgutinhaber. Bei Immissionen und sonstigen gesundheitsschädlichen
Wirkungen sind die möglichen Opfer regional begrenzt. Grundlage
876 Vgl. Teil3 I.4.b)
877 Rose-Stahl (FN 867), S. 87
878 So Denninger (FN 345), S. 149
879 Tams, DÖV 2007, S. 367 ff.
240

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
hierfür ist der Nachbarschaftsbegriff. Im Polizeirecht erscheint die Schadensrichtung
besser ermittelbar. Selbst bei organisierter Kriminalität oder
terroristischen Bedrohungen ist das spätere Opfer oder Eingriffsgut erkennbar.
Es ist durch konkrete Absichten des „Störers“ vorbestimmt. Die Erkenntnisunsicherheit
rechtfertigt dagegen die niedrigere Eingriffsschwelle.
Dafür muss es zu einem den Adressateninteressen genügenden Korrektiv
kommen. So können die Verfassung und das Rechtsstaatsprinzip hier noch
ihre Wirkung entfalten880 . Für „vorsorgende“ gesetzliche Eingriffsbefugnisse
bedarf es deshalb einer möglichst weitgehenden Konkretisierung des Vorsorgetatbestandes
und der damit verbundenen Kriterien, also einer standardisierten
Eingriffsschwelle.
Die Möglichkeit der zukunftsbezogenen, abstrakten Betrachtung vorhandener
Daten ist im Polizeirecht nicht ersichtlich. Dies würde bedeuten, dass
man bestimmte Täterprofile erstellt und pauschal mit Verhaltensweisen von
Personen in den oder mit Nähe zu einschlägigen Milieus abgleicht. Eine solche
Standardisierung des „guten“ bzw. „schlechten Menschen“ würde die
Psychoanalyse zum Maßstab des polizeilichen Eingriffs machen. Und im
Zweifel würde gegen die Freiheit entschieden. Dies ginge in die Richtung
der im Film Minority Report gezeigten Vision der Verbrechensbekämpfung
durch hellseherische Fähigkeiten881 . Wissenschaftliche Maßstäbe und mittels
Fachexpertise gesicherte Untersuchungen für die Prognose technischer Reaktionen
liegen hier gerade nicht vor. Der Unterschied zum „freien menschlichen
Willen“ als wesentlichen Bestandteil der Menschenwürde wäre aufgehoben.
Das beschriebene Korrektiv für die Ausfüllung und Konkretisierung
des Vorsorgetatbestandes ist also nicht ersichtlich. Eine mit dem Vorsorgeprinzip
verbundene, zu umfangreiche Ausweitung der Eingriffsschwelle
würde die Abwehrfunktion der Grundrechte außer Kraft setzen. Die Interpretation,
dass im modernen Polizeirecht entgegen dem Normtext Elemente
des Risikoverwaltungsrechts als eigenständige neue Aufgabe anzuerkennen
sind882 , verkennen die rechtsstaatlichen Defizite der Risikovorsorge. Diese
Marginalisierung der Freiheitsrechte würde durch Verfahren, Transparenz
und Kontrolle nur unzureichend kompensiert.
dd) Kooperative Ansätze und Rationalisierung des Verfahrens
Auf die verfassungsrechtlich mit dem Gewaltmonopol verbundenen Beschränkungen
kooperativer Ansätze im modernen Verwaltungsverfahren
880 Calliess (FN 288, zum Dilemma des Rechtsstaates, S. 67
881 Calliess, DVBl. 2001, S. 1100
882 Albers (FN 597), S. 361 ff.
241

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
wurde eingegangen. Das Gewaltmonopol ist allein dem Staat zugewiesen.
Eine Mitverantwortung Dritter oder gar entsprechende Kooperationsansätze
des Vorsorgedenkens würde dem widersprechen. Unter diesem Blickwinkel
wird z.B. die rechtliche Zukunft von Sicherheitspartnerschaften, bei denen
der Staat mit privaten Wachdiensten kooperiert, erheblich kritisiert. Es
kommt zu einer aus rechtsstaatlicher Sicht höchst problematischen Entformalisierung
polizeilichen Handelns. Die Grenzen des Gewaltmonopols würden
hier nicht deutlich genug berücksichtigt, müssten zumindest stärkeren
Eingang in die Kooperationsvereinbarungen finden883 . Ausgehend von den
Schwierigkeiten bei der Prognose menschlichen Verhaltens erscheinen die
im technischen Sicherheitsrecht entwickelten „prozeduralen“ Verfahrensansätze
in vielen Fällen nicht hinreichend effizient. Die Einschaltung externen
Sachverstandes (z.B. in Gremien) zur Beurteilung der geplanten „Handlungen“
oder Instrumente der Selbstkontrolle, wie z.B. betriebsinternes Controlling
und die Zuverlässigkeitszertifizierung, muss daher für die im klassischen
Polizeirecht notwendigen Bekämpfung von Straftaten äußerst skeptisch
gesehen werden.
Klassische polizeiliche und sicherheitsrechtliche Verwaltungsstrukturen sind
mit den moderneren präventiven Ansätzen überfordert. Es müssen andere
Wege gefunden werden, den gesellschaftlichen Erwartungen an das Sicherheitsgefühl
gerecht zu werden. Die innere Sicherheit muss daher noch stärker
in den Fokus der öffentlichen Ordnung rücken. Die präventive Sicherheitsgewährleistung
durch Ordnungsbehörden ist für die Kooperation mit
Dritten besser geeignet als das Polizeirecht. Der Staat kann sich aus der umfassenden
Sicherheitsgewährleistung vor Ort durchaus zurückziehen, nicht
aber aus dem Bereich der konkreten Gefahrenabwehr und Sicherheitsgarantie884
. Auf diese Weise kann die beschriebene Skepsis zu rechtsstaatlichen
Defiziten bei der Risikovorsorge durch die Polizei dogmatisch aufgriffen
werden. Es bleibt daher festzuhalten: Die kaum praktikable Konkretisierung
der Eingriffsschwellen und die beschriebene Zurechnungsproblematik im
weniger technisch als durch menschliches Handeln geprägten Polizeirecht,
vor allem die damit verbundene Beeinträchtigung rechtstaatlicher Gewährleistungen,
lassen eine Vorsorgebefugnis der Polizei schwerlich rechtfertigen.
Darüber hinaus sind kooperative Verfahrensansätze im Vorsorgebereich
nur begrenzt tauglich.
883 Rixen, DVBl. 2007, S 221, 230
884 Knemeyer, DVBl. 2007, S. 787
242

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
d) Ergebnis
In Anbetracht der heutigen gesellschaftlichen Erwartungen wird dem Vorsorgeprinzip
im Polizeirecht zurecht wenig Platz eingeräumt. Eine Ausweitung
des Präventionsgedankens ist weder allgemein noch in spezifischen polizeirechtlichen
Aufgabenzuweisungen und Organisationsstrukturen angelegt.
Im Vergleich zum technischen Sicherheitsrecht ist der polizeiliche
Vollzugsdienst regelmäßig auf zuvor einen nicht spezifizierten Adressatenkreis
gerichtet. Eine grundrechts- und interessengerechte Wahrnehmung der
Verfahrensrechte ist bei polizeilichen Eingriffen nicht effektiv und damit
auch nicht möglich. Es geht deshalb zu Recht um die Hürde des Vorliegens
konkreter oder abstrakter Gefahren, wenngleich die Grenzen zwischen
Strafverfolgung, Gefahrenabwehr und Informationsbeschaffung im Vorfeld
zu verschwimmen scheinen. Das Trennungsgebot ist nach wie vor gültig und
Grundlage einer angemessenen Aufgabenverteilung zwischen Polizei und
Nachrichtendiensten. Eine Kooperation der Institutionen ist deshalb nicht
ausgeschlossen. Um die Abwehrfunktion der Grundrechte zu erhalten, bleibt
die Gefahr unabdingbare Voraussetzung polizeilicher Eingriffe, was nicht
zuletzt durch die Skepsis des Einsatzes vorsorgeorientierter Kooperationsansätze
und Informationsmanagements unter Einbeziehung privater Stellen
deutlich wird. Das staatliche Gewaltmonopol setzt den Ansätzen der Risikovorsorge
eindeutige Grenzen.
2. Übertragbarkeit des Vorsorgeprinzips auf Exportkontrollen
Die nationalen exportkontrollrechtlichen Genehmigungstatbestände stellen
auf eine „Gefährdung“ bestimmter Belange ab. So liegt es nahe, die Gefahr
zum Maßstab für die Entscheidung der Behörde zu machen. Die Entwicklungen
im technischen Sicherheitsrecht und im Polizeirecht zeigen aber,
dass die staatlichen Schutzpflichten zunehmend durch eine erweiternde Interpretation
der Gefahrenschwelle verwirklicht werden. Das gilt nicht zuletzt
beim Vorliegen von Erkenntnisdefiziten. Technische Innovation bei der
Kommunikation erschwert ebenso staatliche Kontrollen wie die stärkere
geographische Vernetzung von Menschen und Unternehmen. Der Risikoprävention
kommt daher gesteigerte Bedeutung zu. Die Anwendung des
Vorsorgeprinzips auf exportkontrollrechtliche Regelungsbereiche erscheint
daher nicht ausgeschlossen.
Vor dem Hintergrund der Ziele, aber auch der verfügbaren Informationen im
Zeitpunkt von Exportkontrollen müssen die zur Abgrenzung von Gefahren
und Risiken entwickelten Rechtsprinzipien angewandt werden. Dies ermöglicht
eine Wertung, welcher Eingriffschwelle es bedarf, um den Auftrag des
243

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Gesetzgebers umzusetzen. Die Bedingungen des Vorsorgeprinzips müssen
für die einschlägigen Genehmigungstatbestände geprüft werden. Dies betrifft
auch die Frage nach dem geeigneten Instrumentarium, welches den mit
dem Vorsorgeprinzip einhergehenden verfassungsrechtlichen Gewährleistungen
für die betroffenen Schutzgüter zur Geltung verhilft.
a) Wortlaut und Schutzzweck der Genehmigungstatbestände
Die Verwendung des Begriffs der „nicht unwesentlichen Gefährdung“ in § 3
AWG gilt als Beleg für das traditionelle Präventionsverständnis des Gesetzgebers
bei Exportkontrollen. Art. 8 der Dual-use-VO bietet dagegen keine
näheren Anhaltspunkte hierzu. Gleichwohl wird die Anknüpfung an die
„klassische Gefahrenabwehr“ bisher in der Exportkontrollliteratur nahezu
uneingeschränkt geteilt. Danach soll bei der Frage nach einer Gefahr für die
mit den hier untersuchten Genehmigungspflichten geschützten Belange die
im Polizeirecht mit Bezug auf die öffentliche Sicherheit und Ordnung bemühte
Wahrscheinlichkeitsprognose hinsichtlich eines bevorstehenden
Schadens angewendet werden885 .
aa) Allgemeine Abgrenzungsfragen
Bei Fragen der Zurechnung einer Gefahr bzw. eines Risikos, mithin der Störerauswahl,
bestehen bei Exportkontrollen Unterschiede zur allgemeinen
Gefahrenabwehr, wie sie im klassischen Polizeirecht anzutreffen ist. Bei der
exportkontrollrechtlichen Ausfuhrgenehmigung handelt es sich um eine
Spezialbefugnis der Exportkontrollbehörde zur Gefahrenabwehr, die sich
nur gegen bestimmte Adressaten, die Exporteure, richtet. Damit ist nicht
„jedermann“ betroffen, wie es im klassischen Polizeirecht der Fall ist. Im
Zusammenhang mit der Aufgabenabgrenzung von Polizei- und Ordnungsbehörden
wurde bereits darauf hingewiesen, dass Letztere regelmäßig bei
typischen, für eine Vielzahl von Fällen einschlägigen Gefahrensituationen
zuständig sind. Diesen Gefahren kann im Verordnungswege, z.B. durch
Verwaltungsverfahren in Form von Meldepflichten oder Genehmigungsanordnungen
begegnet werden. Zudem ergeben sich damit auch gestalterische
Ansätze, die für den gebotenen Interessenausgleich sorgen können, z.B.
durch Auflagen oder Bedingungen bei der Genehmigung bestimmter Handlungen.
In der Literatur wird durchaus gesehen, dass die Gefahrenbegriffe
im Polizei - und Exportkontrollrecht nicht zwingend identisch sind. Diese
Tatsache und kompetenzrechtliche Abgrenzungsfragen sprechen gegen eine
unmittelbare Übertragung auf die Ausfuhrgenehmigungsentscheidung. Die
885 Vgl. Teil1 II.5.e)
244

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
Begriffsmerkmale in Zusammenhang mit dem hypothetischen Ereignisverlauf
sind dagegen vergleichbar886 .
Bei dem Versuch einer näheren Bestimmung der Gefahrenschwelle und des
Bezugspunktes der Gefährdung fällt auf, dass die gesetzlichen Eingriffsermächtigungen,
anders als auf individuelle Rechtsgüter bezogenes polizeiliches
Handeln, den Kollektivbelang Sicherheit als Maßstab der drohenden
Rechtsgutsverletzung vorsieht. Dieser Ansatz ist mit ordnungsrechtlichen
Verfahren vergleichbar, bei denen sich das Behördenhandeln zwar ebenfalls
auf den Schutz von Individualbelangen richtet, sich aber nicht zwingend gegen
eine konkrete oder konkretisierbare Störung bestimmter Rechtsgüter im
Sofortvollzug vor Ort wendet. Gleichwohl hat die Ordnungsbehörde regelmäßig
eine bestimmte oder bestimmbare Gruppe Betroffener im Blick. Dazu
gehören z.B. im Gewerberecht die Anwohner Umfeld und die Kunden eines
Gewerbebetriebes, im Baurecht die Nachbarn. Der präventive Ansatz gegenüber
typischen Gefahrensituationen und eine formalisierte Prüfung des
Einzelfalls stellen aber im Ergebnis häufig auf den Gemeinwohlbelang der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung ab. Daher lässt sich zunächst konstatieren,
dass die Gefahrenprävention im Ordnungsrecht traditionell den gleichen
Maßstäben unterliegt. Ob die darüber hinaus für bestimmte Bereiche des
technischen Sicherheitsrechts entwickelten Vorsorgeansätze auch für Exportkontrollen
greifen, richtet sich nach dem Wortlaut, Normzweck und systematischen
Ansatz der Exportkontrollen.
bb) Struktureller Normansatz und Sicherheit als Bezugspunkt der
Prognose
Das mit der Ausfuhr potenziell gefährdete Rechtsgut muss konkret bestimmbar
sein, um den wahrscheinlichen Kausalverlauf nach der Ausfuhr
überhaupt bewerten zu können. Inwieweit der Vergleich mit der polizeirechtlichen
Gefahrenprognose tatsächlich trägt, erfordert einen Blick auf die
jeweils geschützten Rechtsgüter.
Es wurde bereits dargelegt, dass die Gefahrenabwehr im Polizei- und Ordnungsrecht
unter Bezugnahme auf die öffentliche Sicherheit und Ordnung
auf Individualinteressen gerichtet ist, wenngleich dabei auf die Wahrung der
Rechtsordnung als Ganzes abgestellt wird. Dagegen wird bei den Exportkontrollen
im nationalen Kontext in § 7 AWG der eher allgemeine Begriff
der Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland verwendet. Dieser
erscheint schon nach dem Wortlaut wesentlich weiter, denn Interessen
886 Ehrlich, in: Bieneck (FN 4), § 16 Rn 14
245

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
können auch bei (noch) gegebener Sicherheit berührt bzw. beeinträchtigt
sein. Wie schon festgestellt, hinter dem Begriff der Sicherheitsinteressen
stehen die innere und äußere Sicherheit des Landes. Dazu kommt die militärische
Versorgungssicherheit. Die Bezugnahme auf die Sicherheitsinteressen
wurde erst mit dem 11. Änderungsgesetz des AWG eingeführt887 . Die Änderung
des Wortlautes wurde in der Gesetzesbegründung ausdrücklich mit
dem Bedürfnis der Sicherheitsvorsorge beschrieben. So müssten die bisher
im Tatbestand verwendeten Begriff innere Sicherheit, z.B. die Gefahr von
Bürgerkrieg, und äußere Sicherheit, z.B. die Gefahr eines Kriegs, ergänzt
werden. Die Erweiterung auf alle sicherheitspolitischen Interessen erfolgte
in Anpassung an das Begriffsverständnis der gemeinschaftlichen Zusammenarbeit
nach den Art. 58 und 296 EG sowie Art. XXI GATT. Auch Art. 51
VN-Charta umfasst die militärische Versorgungssicherheit, mithin eine Reihe
von Vorsorgemaßnahmen. Sie setzen bereits bei der verteidigungspolitischen
Kooperation im EG- und Nato-Kontext an888 .
Die in der Aufzählung der Beschränkungsermächtigungen in § 7 Abs. 2
AWG ergänzte Nr. 5 zur Kontrolle des Erwerbs von Rüstungsunternehmen
wurde mit § 52 AWV in Form einer Meldeverpflichtung der Unternehmen
und mit Untersagungsmöglichkeit der Bundesregierung umgesetzt. Es fällt
auf, dass dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dadurch Rechnung getragen
wurde, dass auf eine generelle Genehmigungspflicht verzichtet wurde.
In Anbetracht des aus sicherheitspolitischer Sicht sehr weitgehenden und
frühzeitigen Eingriffs in das Wirtschaftsgeschehen wird deutlich, dass sich
der Gesetzgeber mit der Modifikation des Sicherheitsbegriffs hin zum Interessenbegriff
von der klassischen individualrechtsgutsbezogenen Gefahrenabwehr
entfernt hat. Man mag zu den aufgezeigten Erörterungen bei der
Kontrolle der Veräußerung von sicherheitsrelevanten Unternehmen der Auffassung
sein, dass dies keine Auswirkungen auf den Bereich der eigentlichen
Exportkontrollen habe, also die Anwendung der Genehmigungstatbestände
der §§ 5 AWG ff. und der Art. 3 und 4 Dual-use-VO. Dem ist aber zu entgegnen,
dass sich die mit dem 11. AWG-Änderungsgesetz eingeführte Änderung
des Sicherheitsbegriffs auf den gesamten Eingriffsermächtigungstatbestand
bezieht und nicht etwa nur auf bestimmte Katalogbeispiele von Beschränkungen
nach § 7 Abs. 2 AWG. Strukturell richten sich somit alle Ausfuhrbeschränkungen,
die auf § 7 AWG gestützt werden, am Kriterium der
Sicherheitsinteressen aus.
887 11. Gesetz zur Änderung des AWG, BGBl. I 2004, S. 1859
888 vgl. Teil 1 II.5.b)bb)
246

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
Überdies muss auch noch einmal auf die Formulierungen in § 7 Abs. 1 Nr. 2
und 3 AWG verwiesen werden. Mit dem Begriff des Verhütens werden Parallelen
zur Entwicklung des Vorsorgeprinzips zum Umweltrecht deutlich.
Dort wird er für Risikovorsorgetatbestände verwendet. Der Wortlaut spricht
ebenso wie das Gewährleisten in Abs. 1 Nr. 1 für die Risikoschwelle als Anknüpfungspunkt
der Beschränkungen des § 7 AWG889 . Mit der genannten
Rechtsänderung erfolgt demnach nicht einmal zwingend eine Neuausrichtung
der Exportkontrolle, sondern nur eine Klarstellung für die sehr weitgehende
Vorverlagerung der Risikoprävention auf den Zeitpunkt organisatorischer
Maßnahmen zur mittel- und langfristigen Gestaltung der Verteidigungspolitik.
Sie ist Bestandteil der (äußeren) Sicherheitspolitik.
Der Wortlaut des § 7 AWG lässt nach den vorgenannten Erwägungen nicht
unbedingt auf die Notwendigkeit der Anwendung des polizeirechtlichen Gefahrenbegriffs
schließen. Vielmehr steht die Formulierung der dort beschriebenen
Eingriffszwecke ein Stück weit im Widerspruch zur in § 3 AWG vorgegebenen
Gefährdung. Die Betrachtung des Normzweckes hat daher erhebliche
Bedeutung. Insbesondere die hinter den Beschränkungstatbeständen
stehenden internationalen Verpflichtungen sowie die Konkretisierungen der
vom Gesetzgeber beabsichtigten Rechtsfolgen im Rahmen der exportkontrollpolitischen
Grundsätze der Bundesregierung müssen hierbei beachtet
werden. Die Frage der hinreichend inhaltlichen Bestimmtheit des § 7 AWG
wurde schon bei der Untersuchung des Begriffs der auswärtigen Beziehungen
angesprochen.
Der in der Exportkontrollliteratur bisher angeführte Verweis auf den polizeilichen
Gefahrenbegriff geht vor allem auf Armin von Bogdandy zurück890 .
Der bestätigt, dass der außenwirtschaftlichen Genehmigungspflicht das
Grundverständnis des BVerfG zu Grunde gelegt wurde, welches mit dem
Kriterium einer abstrakten Gefährlichkeit argumentierte. Dieses aber würde
durch die Konturen des zwischenzeitlich entwickelten Vorsorgeprinzips zunehmend
aufgelöst891 . Wenn er im Zusammenhang mit außenpolitischen Aspekten,
dem BVerwG892 folgend, von einer Risikobewertung spricht und
sich mit der Forderung einer Kompensation fehlender gerichtlicher Kontrol-
889 So i.E. letztlich auch Sauer, in: Hohmann/John (FN 26), Teil 3 § 3 Rn 10 sowie § 7
Rn 9 und 17
890 Vgl. Teil 1 II.5.e) zum Begriff der Gefahr und Teil 2 III.2. zu Fragen der Reichweite
des Beurteilungsspielraumes und der Kompensation von Kontrolldefiziten
891 V. Bogdandy (FN 4), S. 67 mit Hinweis auf BVerfGE 20, 150, 154
892 BVerwGE 72, 300, 316 Bezug nehmend auf BVerfGE 49, 89 ( in beiden Entscheidungen
geht es um Genehmigungen nach dem AtomG und Strahlenschutzerwägungen)
247

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
len bei administrativen Beurteilungsspielräumen auf die Grundsätze zur Risikobewertung
aus dem Umweltrecht stützt893 , so erkennt inzwischen auch
er die erweiterte Dimension des exportkontrollrechtlichen Gefahrenbegriffs
an. Eine risikoorientierte Interpretation der Gefährdungsschwelle scheint
ihm zufolge möglich.
Auch in der Dual-use-VO ist - wie schon mehrfach angedeutet - der Gefahrenbegriff
zur Definition der Eingriffsschwelle nicht zwingend angelegt. Er
könnte zwar dort in Art. 8 unter den Begriff der sachdienlichen Erwägungen
subsumiert werden. Diese beziehen sich auf die internationalen Verpflichtungen
der Mitgliedstaaten und die nationale Außen- und Sicherheitspolitik.
Sie sollen für die Entscheidung von Relevanz sein. Der mit den Formulierungen
der Art. 8 und 9 Dual-use-VO konstatierte Entscheidungsspielraum
der Behörde trifft allerdings keine Aussage darüber, dass es auf die Sicherheit
der Erkenntnis oder bestimmte Überzeugung der Behörde vom Bestehen
der Gefahr ankommt. Das Behördenermessen steht allenfalls unter dem
Vorbehalt der allgemeinen Verfassungsprinzipien, insbesondere der Verhältnismäßigkeit.
Diese fordert per se schon eine Eignung und Erforderlichkeit
der Maßnahme zur Erfüllung von sicherheitsrelevanten Schutzpflichten. Ob
es dafür überhaupt einer Gefahr bedarf, bestimmt sich daher allein nach dem
Normzweck, der anhand der hinter den Regelungen stehenden internationalen
Verpflichtungen näher bestimmt werden muss. Da sich die geschützten
Belange der Dual-use-VO mit denen des § 7 AWG. decken, bedarf es hierzu
keiner gesonderten Ausführungen894 .
cc) Bezugnahme auf Sicherheit als Kollektivbelang
Es lässt sich festhalten, dass mit Blick auf die geschützten Belange in § 7
AWG wie auch in Art. 8 Dual-use-VO keine Bezugnahme auf konkrete
Rechtsgutsverletzungen erfolgt. Es geht um bestimmte Ausprägungen des
Staatsziels Sicherheit und damit zusammenhängende internationale Verpflichtungen.
Diesem wird ein kollektiv wirkender Gemeinwohlcharakter
zugeschrieben, nicht aber ein unmittelbar verfassungsrechtlich geschützter
subjektiv-öffentlicher Rechtsanspruch. Die Schutzaufgabe Sicherheit wird
dagegen über eventuell betroffene Grundrechte vermittelt.
Die Reichweite der unbestimmten Rechtsbegriffe Sicherheitsinteressen bzw.
sicherheitspolitische Überlegungen muss über den Schutzzweck der Genehmigungspflichten
näher bestimmt werden. Nicht zuletzt, weil es mit der
893 V. Bogdandy (FN 4), S. 77
894 Vgl. Teil 2 II.4. zum Entscheidungsspielraum und Teil 1 II.5.d) zum Vergelich der
Genehmigungskriterien bzw. geschützten Belange
248

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
faktischen Bezugnahme des Eingriffstatbestandes auf das Sicherheitsempfinden
der Gesellschaft nicht mehr um die Gefahr für individuell geschützte
Rechtspositionen im klassischen Sinne geht, wird auch in der Exportkontrolle
die hinreichende Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm des § 7 AWG
und die Forderung nach besseren Normkonkretisierungen thematisiert895 .
Mit dem Bezugspunkt der Prognose zum Kollektivgut der Sicherheitsinteressen
macht der Gesetzgeber deutlich, dass die Verwaltung nicht erst bei
konkreten Gefahren für Leib und Leben der Bürger, sei es in Deutschland
oder anderswo, handeln soll. Es besteht vielmehr ein Indiz für die Vorverlagerung
der Gefahrenabwehr hin zu einer Gefahrenvorsorge. Anders kann der
Staat seinen Schutzpflichten kaum effektiv nachkommen. Beim Versuch einer
näheren Bestimmung der Gefahrenschwelle und des Bezugspunktes der
Gefährdung orientiert sich die gesetzliche Eingriffsermächtigung allein am
Kollektivbelang Sicherheit, der als Maßstab der drohenden Rechtsgutsverletzung
vorgesehen ist. In ordnungsrechtlichen Verfahren wendet sich das
Behördenhandeln dagegen regelmäßig gegen bestimmbare Gruppen oder eine
konkretisierbare Störung bestimmter Rechtsgüter.
Die Quantifizierung der mit § 7 AWG und Art. 8 Dual-use-VO geschützten
Adressatenkreise erscheint kaum möglich896 . Die internationalen Verpflichtungen
der Bundesrepublik und die Zielrichtung der Exportkontrollen hinsichtlich
weltweit stabiler Verhältnisse, also der Verhinderung von mit konventionellen
Waffen ausgefochtenen Konflikten sowie die weltweite Verhinderung
des Einsatzes von Massenvernichtungswaffen dürfte die gesamte
Weltbevölkerung einbeziehen. Das gilt erst recht für die Schutzzwecke Völkerfrieden
und Menschenrechtserwägungen. Die effektive Gefahrenabwehr
ist so im klassischen Sinne nicht möglich. Die Verwaltung muss bereits
frühzeitig handeln können, wenn Gemeinwohlbelange tangiert sind. Von
Bogdandy hat dazu angeführt, dass es bei der näheren Bestimmung der exportkontrollrechtlichen
Gefährdungsschwelle auf eine Abgrenzung zu Restrisiken
ankommen muss und deshalb eine Wahrscheinlichkeitsprognose notwendig
sei. Sie müsse sich auf die potenzielle Schädigung eines hochwertigen
Rechtsguts beziehen. Er hat damit nicht auf die Sicherheit rekurriert,
sondern die schon im Zusammenhang mit der Risikovorsorge und der
Schutzpflichtendiskussion angeführten Urteile des BVerfG. Beide stellen auf
die Individualrechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit ab, die nach
Art. 2 Abs. 2 GG in Verbindung mit dem effektiven Schutzpflichtgebot als
895 Sauer, in: Hohmann/John (FN 26), Teil 3 § 7 Rn 18; s.a. Ausführungen zum Grad
der Normbestimmtheit Teil2 II.3.b)bb)
896 Vgl. Teil2 II.5.b)ee)
249

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Prüfungsmaßstab für die Rechtfertigung eines Eingriffs dienen müssten897 .
Diese besonders gewichtigen Schutzgüter seien in der Exportkontrolle wie
im allgemeinen Ordnungsrecht maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die
Wahrscheinlichkeitsprognose898 .
Dem ist zuzustimmen, allerdings muss bei der Frage der Wahrscheinlichkeitsbestimmung
die Konsequenz bestehender Erkenntnisdefizite berücksichtigt
werden. Eine potenzielle Gefährdung der Individualrechtsgüter ist
für die Exportkontrollbehörde allenfalls mit großer Unsicherheit vorhersehbar,
es kann diesbezüglich also kaum mit der für die Gefahrenprognose
maßgeblichen Wahrscheinlichkeit operiert werden. Sinn und Zweck der Exportkontrollen
ist es, schon ansatzweise zu lebensbedrohlichen Umständen
führende Ereignisse zu verhindern. In zeitlicher Hinsicht wie auch mit Blick
auf die Kausalitätsketten bis hin zu konkreten Rechtsgutsverletzungen
scheint es nicht allein um die absehbare Entwicklung zu gehen. Vielmehr
müssen grundsätzliche, systembedingte Ungewissheiten gemeistert werden.
Dazu gehören z.B. Zerstörungspotenzial und Verwendung des Gutes, aber
auch die politischen Folgen fehlerhafter Prognosen. In die Prognose sind
daher alle durch eine Ausfuhr möglichen Risiken einzubeziehen. Nicht nur
die Eintrittswahrscheinlichkeit, sondern auch die Aussagesicherheit der
prognoserelevanten hypothetischen Tatsachen muss in die Abwägung eingestellt
werden. Dieser Befund spricht dafür, von Risikoentscheidungen der
Exportkontrollbehörde zu sprechen899 .
Die Abgrenzung von Gefahr und Risikosituationen und das dafür wesentliche
Element des Unwissens wurden eingehend erörtert. Die Frage der Erkenntnisdefizite
bei Ausfuhrgenehmigungen muss noch näher untersucht
werden. Im Ergebnis wird bei der Anwendung der §§ 3 und 7 AWG also in
Wahrung der Schutzfunktion explizit der status positivus der Grundrechte
angesprochen. Letztlich steht diese Interpretation zur allgemeinen Funktion
von Exportkontrollen nicht im Widerspruch. Hierauf wird im Anschluss
noch näher eingegangen. Trotz Verwendung der o.a. Begriffe scheint die
Auslegung des Wortlautes der Norm in diesem Gesamtzusammenhang zum
Risikobegriff zu führen.
897 V. Bogdany (FN 4), S. 70, unter Bezugnahme auf BVerfGE 53, 30, 57 - Mühlheim-
Kärlich und 56 , 54, 73 ff. - Luftverkehrslärm
898 Pietsch, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7) § 1 AWG Rn 13
899 So Karpenstein (FN 41), S. 232
250

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
dd) Konkretisierung des Normzwecks
Die Ziele von Exportkontrollen, ihr geschichtlicher Hintergrund sowie die
Sicherheitsgewährleistungen des Staates wurden mehrfach angesprochen900 .
Für den Schutzzweck einschlägiger Genehmigungsvorbehalte erscheint vor
allem für den konventionellen Dual-use-Güter-Bereich ein Aspekt sehr
wichtig. Der Zweck von Exportkontrollen hat sich nach Ende des kalten
Krieges nachhaltig verändert, was auch bei der Bewertung von Einzelfällen
zu berücksichtigen ist. Die Dimension des gerade seit Anfang der 90er Jahre
beschleunigten gesellschaftspolitischen Wandels und die Auswirkungen auf
die Sicherheitserwartungen an den Staat sind für die Entwicklung der Exportkontrollen
von erheblicher Bedeutung. Die noch dem Cocom-Regime
eigene West-Ost-Richtung und Front-Betrachtung mit Fokus auf die Wahrung
von Technologievorsprüngen wurde im Wassenaar-Regime aufgegeben901
.
Auch die Strukturen und Verfahren der Exportkontrollen passen sich der zunehmenden
globalen Vernetzung von Logistik und Wissen an. Die weltweite
Proliferation und Waffenbeschaffung steht heute mehr denn je im Mittelpunkt,
erst recht durch die von Staaten losgelöste asymmetrische Bedrohung
durch terroristische Aktivitäten. Hinzu kommt der wissenschaftliche und
wirtschaftliche Fortschritt, was auch das technische Waffenpotenzial und die
Zugangsmöglichkeiten erheblich verbessert hat. Damit werden Erkenntnisdefizite
und so die Risiken deutlich größer. Die Frage nach für Exportkontrollen
kritischen Wahrscheinlichkeiten in Form von Standards für risikoorientierte
„de minimis“ oder „unreasonable risk“-Abwägungen beinhaltet daher
zurecht die These, dass sich Exportkontrollen am Risikobegriff orientieren
müssen902 . Bei den Exportkontollregimes stehen heute Fragen in Zusammenhang
mit möglichen Erkenntnis- und Kontrolldefiziten regelmäßig
auf der Agenda. Sie beschäftigen sich nicht mehr nur mit Listenfragen, sondern
auch mit der Kontrolleffizienz. Dazu gehören Themen wie die Kontrolle
unverkörperter Technologietransfers oder die Endverbleibsicherung. Beim
Waffenbrokering ergeben sich besondere extraterritoriale Herausforderungen
durch grenzüberschreitend agierende Händlerringe. Noch komplexer
werden die Anforderungen an die Kontrollen bei staatenunabhängigen Terrorismusgefahren903
. Diese Erwägungen bestätigen, dass sich inzwischen
900 Vgl. Teile 1. I. und 3 I.
901 Vgl. Teil 1 II.3.d)dd)
902 Simonsen, in: Ehlers/Wolffgang/Lechleitner (FN 128), S. 101
903 Zu den künftigen internationalen Herausforderungen: Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9),
J. S. 258
251

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
auch die Gremien auf völkerrechtlicher Ebene mit risikoorientierten Fragen
befassen. Dieser Befund ist wesentlich für den Normzweck, der nicht zuletzt
durch die internationalen und zumindest politisch verbindlichen Vorgaben
bestimmt wird. Die Erwägungen zum Normzweck und die Tatsache regelmäßig
bestehender Ungewissheiten im Zeitpunkt der Entscheidung über
Ausfuhrgenehmigungen bestätigen also die Risikoorientierung der Exportkontrollen.
Im technischen Sicherheitsrecht erscheint die Sachlage ähnlich, wenngleich
bei Exportkontrollen über die technischen Fragen hinaus die verhaltensrelevanten
Prognoseelemente mehr im Vordergrund zu stehen scheinen. Auch
wenn im technischen Sicherheitsrecht, vor allem im Umweltrecht häufig
konkrete Dritte - z.B. der Nachbar – im Fokus der Sicherheit stehen. Dahinter
stehen regelmäßig schützenswerte Gesellschaftsgruppen, die sich nicht
auf eine konkrete Zahl von Individuen beschränken. Auch bei Exportkontrollen
geht um den Schutz ganzer Gesellschaftsgruppen, also einen im Zeitpunkt
der Genehmigungserteilung noch unbestimmten Adressatenkreis. Insoweit
sind beide Bereiche vergleichbar, der Vorsorgeansatz also auch bei
Exportkontrollen möglich.
Es bleibt festzuhalten, dass der Schutzzweck der Genehmigungsvorbehalte
eine Reihe von Anhaltspunkten dafür bietet, dass Exportkontrollen Risikovorsorgecharakter
haben. Letztlich muss aber die Abgrenzung von Gefahr
und Risiko anhand der Frage bestehender Ungewissheit entschieden werden.
Die Prüfungskriterien bei Genehmigungsentscheidungen sollen deshalb
noch einmal im Einzelnen auf ihren Prognosegehalt hin untersucht werden.
ee) Abgrenzung von Gefahr und Risiko im Kontext von Ungewissheit
Nicht nur von Bogdandy nimmt Bezug auf die Termini der Risikovorsorge
und zieht so einen Vergleich zum Umweltrecht. Anhaltspunkte, dass es sich
bei der Frage nach der Gefährdung im Sinne der §§ 3, 7 AWG und bei den
Kriterien der Dual-use-VO um Festlegungen für eine Risikoschwelle handelt,
sieht auch Karpenstein. Bei den Genehmigungstatbeständen und den
damit verbundenen Verfahren und Kriterien spricht er von einer Ermittlung
des Exportrisikos. Aufgrund des weit gezogenen Bereichs der Ungewissheit
im Rahmen der politischen Prognose müsse von Risikoentscheidungen gesprochen
werden. Objektiv zu bewerten sei das Zerstörungspotenzial der betroffenen
Technologie, subjektiv das Nichtwissen um die Endverwendung
im Einzelfall sowie ein möglicher Missbrauch904 . Wenn also in der Exportkontrollliteratur
vom „Risikomanagement“ gesprochen wird und damit ver-
904 Karpenstein (FN 41), S. 233, 243
252

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
bundene Ungewissheiten sowie kompensatorische Verfahrenskomponenten
thematisiert werden, wird zutreffend von einem Bedürfnis für die weitergehende
inhaltliche Präzisierung der Wahrscheinlichkeitskriterien bei der
Prognoseentscheidung und möglichst weitgehend strukturierten Eingriffsschwellen
ausgegangen. Der mit der Ermessensfehlerlehre vorgegebene
Entscheidungsrahmen löst keines der Probleme, die sich aufgrund der Ungewissheit
bei den Prognoseelementen ergeben. Gleichzeitig dürfen sich an
Erkenntnisdefiziten orientierende Rechtsinstitute, wie der Gefahrenverdacht,
Besorgnisverdacht oder Risikoverdacht, nicht zu einer grenzenlosen Ausdehnung
der Prävention führen905 .
Diese Analyse wird durch die systematischen Ansätze zur Unterscheidung
konkreter und abstrakter Gefahren sowie Risiken bestätigt. Die Kontrollermächtigung
nimmt quantitativ wie qualitativ erhebliche Ungewissheiten von
Ausfuhrfolgen in Kauf. Sie gehen über bei Gefahrenprognosen ohnehin vorhandene
Unsicherheiten der Zukunftsentwicklung hinaus. Die Kausalitätsprognose
zwischen Ausfuhrhandlung und potenziellem Schaden, also die
Wahrscheinlichkeitsprognose, stößt auf erhebliche Schwierigkeiten. Im Polizeirecht
wird das unter dem Aspekt der Zurechnung eines Schadens und
der Störereigenschaft behandelt. Grundsätzlich mag es zwar einleuchten,
dass ein Missbrauch von Ausfuhrgütern in Form gewalttätiger Handlungen
letztlich immer die körperliche Unversehrtheit oder das Leben eines Einzelnen
oder einer Gruppe von Rechtsgutträgern gefährden kann. Eine entsprechende
Ereigniskette von der Ausfuhr hin zum Schaden kann allerdings allenfalls
abstrakt vorgezeichnet werden. Eine konkrete Gefahr für ein individualisiertes
Schutzinteresse bestimmter Personen im Sinne der allgemeinen
Eingriffsbefugnisse im Polizeirecht ist kaum darstellbar. Vertritt man die
Ansicht, dass bei der Bestimmbarkeit des potenziellen Schadens auch bei
kollektiven Interessen auf das Vorliegen von hinreichenden Erkenntnissen
zum möglichen „Gewaltopfer“ abzustellen ist, fehlt es in aller Regel an einem
Gefahrenbezug bzw. Schaden. Diese Komponente der Ungewissheit
bestätigt die These, dass von einem Risikobezug von Exportkontrollen und
damit auch der Anwendbarkeit des Vorsorgeprinzips ausgegangen werden
kann.
Zu einem anderen Ergebnis kommt man nur, wenn man auf die in den Genehmigungstatbeständen
geschützten kollektiven Interessen, also Sicherheit,
Völkerfriede und auswärtige Belange abstellt. Diese staatlichen Interessen
dienen der Verwirklichung staatlicher Schutzpflichten im Zusammenhang
mit dem Gewaltmonopol. Wenn man sie als eigenständige, auf die Allge-
905 Simonsen, in: Ehlers/Wolffgang/Lechleitner (FN 128), S. 101
253

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
meinheit bezogene Rechtsgüter bzw. als Teil der verfassungsmäßig verbürgten
Gemeinwohlbelange begreift, könnte ein konkret bestimmbarer Schaden
angenommen werden, wenn Anhaltspunkte für eine bestimmte kausale Entwicklung
vorliegen. Aber auch das scheint in der Praxis nicht immer möglich.
Wie schon bei Auslegung des Sicherheitsbegriffs erörtert, steigen die
Erwartungen an die Prävention. Gleichzeitg wird sie aufgrund der zunehmenden
internationalen und völkerrechtlichen Dimension der Sicherheit und
in der Folge durch die notwendige behörden- und länderübergreifender Kooperation
immer schwieriger. Der Staat muss daher auch bei Erkenntisdefiziten
handlungsfähig bleiben.
Die These, dass die Gefahrenabwehr zur Risikovorsorge verlagert wird, weil
die Krisenprävention und damit die Staatsaufgabe Sicherheit im Lichte des
völkerrechtlichen Gewaltmonopols internationalisiert wird906 , erscheint deshalb
gerade für Exportkontrollen zutreffend. Wegen des regelmäßig erheblichen
Zeitablaufs zwischen der Ausfuhr von Dual-use-Gütern und ihrer konkreten
Verwendung sowie einem möglichen missbräuchlichen Einsatz der
damit hergestellten Waffen sind konkrete Auswirkungen einer Ausfuhr und
die außenpolitischen Folgen kaum vorhersehbar. Eine Vielzahl verschiedener
Staaten, Regierungen oder Organisationen wie auch private Kreise müssen
im Kontext des internationalen Sicherheitsgeflechts, auswärtiger Beziehungen
oder des friedlichen Zusammenlebens der Völker berücksichtigt
werden. Für die Gefahrenabwehr bei Exportkontrollen bleibt da kaum
Raum907 . Die im nationalen Recht vorgenommene Kombination des Begriffs
Gefährdung mit dem Bezugspunkt Sicherheit bzw. Sicherheitsinteressen
gem. §§ 3 und 7 AWG deutet nicht auf eine Absicht des Gesetzgebers hin,
möglichst konkrete Szenarien zum Gegenstand exportkontrollrechtlicher Instrumentarien
zu machen. Die Kombination des Gefahrenbegriffs mit den
geschützten Kollektivinteressen lässt demnach Raum für die Annahme risikoimmanenter
Erkenntnisdefizite in Zusammenhang mit der Bedrohung einzelner
Belange. Die in der Dual-use-VO verwendete, vergleichsweise offene,
Formulierung in Form von sachdienlichen Erwägungen und Überlegungen
spricht erst recht eine solche Annahme.
Die Wahrscheinlichkeitsschwelle des traditionellen Gefahrenbegriffs wäre
bei der Endverwendungsprognose von Dual-use-Gütern dann unterschritten,
wenn Eingriffsbefugnisse der Verwaltung trotz möglicher Erkenntnisdefizite
bestehen sollen. Sie würden auf diese Weise ausgeweitet. Man könnte dabei
zwar auch vom Vorliegen abstrakter Gefahren ausgehen. Diese kennzeich-
906 Calliess, Äußere Sicherheit im Wandel (FN 105), S. 24 und 27
907 So auch schon Sauer, in: Hohmann/John (FN 26), § 3 Rn 10
254

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
nen sich durch eine fehlende Individualisierung der Gefahr, wie sie bei Exportkontrollen
der Fall ist. Da bei einer Gefahr ein Schaden zumindest hinreichend
wahrscheinlich sein muss, reichen die beschriebenen Ungewissheiten
hierfür aber gerade nicht aus. Der Gefahrenverdacht und damit die schon
erwähnten Denkansätze zum subjektiven Gefahrenbegriff liegen hier näher.
Die Gründe für die Ablehnung dieser Rechtsfigur und die Abgrenzung zum
Risiko wurden angesprochen. Im Ergebnis führen deshalb allein die Thesen
zum Risikobegriff und Vorsorgeprinzip zu einer Ausweitung staatlicher Eingriffsmöglichkeiten,
frühzeitig und unterhalb der klassischen Gefahrenschwelle.
ff) Erkenntnisdefizite bei der Lieferung von Rüstungsgütern
Die mittels Wahrscheinlichkeitsgrad prognostizierte kausale Verknüpfung
zwischen Ausfuhr und einem möglichen Schaden erscheint beim grundsätzlich
bekannten Empfänger von Rüstungsgütern noch darstellbar. Klassische
Instrumente der Gefahrenabwehr wären daher eher praktikabel. Bei der Lieferung
von Rüstungsgütern ist die Absicht militärischer Verwendung produktspezifisch
und damit eindeutig geklärt. Die konkrete Verwendungsprognose
bezieht sich lediglich auf den Empfänger der Ware. Um die angegebene
Endverwender sicherzustellen, werden regelmäßig staatliche Zertifikate
und Empfangsbestätigungen gefordert. Eine Missbrauchsgefahr reduziert
sich auf das Verhalten des bekannten Empfängers oder aber auf Umgehungslieferungen.
Letztere geht vom Empfänger aus. Insoweit könnte man
konstatieren, dass aus der Person des Empfängers ein hinreichend konkreter
Geschehensablauf zum potenziellen Missbrauch einer Lieferung und damit
verbundenen Schäden abgeleitet werden kann. Für Rüstungsgüter erscheint
demnach eine Wahrscheinlichkeitsprognose im Sinne der klassischen Gefahrenabwehr
möglich. Eine andere Beurteilung könnte sich bei einer denkbaren
Fehleinschätzung des späteren Handelns des Empfängers ergeben, der
die Ware entgegen seinen Angaben, vielleicht sogar seiner ursprünglichen
Absichten, an einen gewaltbereiten potenziellen Aggressor weiterveräußert.
Aber nicht nur die Schwäche von Verhaltenprognosen, auch die Vielfalt
möglicher tatsächlicher und politischer Folgen bei Fehleinschätzungen,
sprechen für die Möglichkeit, dass ein Schadens nicht immer mit der gebotenen
Wahrscheinlichkeit eingeschätzt werden kann. Das Argument wird gestützt,
wenn man die den Normzweck konkretisierenden Vorgaben der exportkontrollpolitischen
Grundsätze einbezieht. Gerade gegenüber nicht im
Verteidigungsbündnis kooperierenden Drittländern sind möglichst restriktive
Genehmigungspolitiken vorgesehen, verbunden mit stringenten Vorgaben
und einer Reihe von Sicherheitsvoraussetzungen im Drittland, wie z.B. effektive
Exportkontrollen und Kriminalpräventionsmechanismen. Danach
255

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
soll jede auch nur annähernde Gefährdung der Sicherheit ausgeschlossen
sein. Auch Erkenntnisdefizite, also die Unmöglichkeit einer Wahrscheinlichkeitsbestimmung,
könnten für eine negative Entscheidung sprechen. Es
kommt dann auch bei Rüstungsexporten zu einer Risikoabwägung.
gg) Erkenntnisdefizite bei der Lieferung von Dual-use-Gütern
Noch eindeutiger erscheint die Sachlage bei Dual-use-Gütern. Die Darlegung
konkreter oder auch abstrakter (auf bestimmte Gruppen bezogene) Gefahren
müsste sowohl aus technischer Sicht, wie auch mit Blick auf den
Empfänger und dessen Verhalten, möglich sein. Die Realitätsnähe der Optionen
ziviler und waffenrelevanter Endverwendung muss in der Prognose
herausgearbeitet werden. Unwissen kann sich dabei auf sehr verschiedene
Prognoseelemente beziehen. Schließlich sind die Gefährdungskriterien bei
der betreffenden Lieferung von vielen Faktoren abhängig908 . Zwar müsse
sich die Endverwendungsprognose auf möglichst vollständig ermittelte Tatsachen
berufen, ein gewisser Grad an Unwissen wird aber hinzunehmen sein
und muss durch ergänzende verfahrenstechnische Instrumentarien überwunden
werden909 .
Zunächst muss festgestellt werden, in welchen Bereichen der exportkontrollrechtlichen
Sachverhaltsermittlung Erkenntnisdefizite schwerpunktmäßig
eine Rolle spielen. Die Genehmigungskriterien und entsprechende politische
Leitlinien können nur zu einer angemessenen Entscheidungsfindung führen,
wenn der Sachverhalt hinreichende Anhaltspunkte für die Anwendung bestimmter
Genehmigungstatbestände liefert. Auf die einzelnen Prüfungsschritte
der Exportkontrollbehörde zur Sachverhaltsermittlung wurde bereits
im Rahmen der Rechtsqualität einer Ausfuhrgenehmigungsentscheidung
eingegangen.
Im ersten Schritt des Genehmigungsverfahrens wird die Qualifikation des
Antragstellers geprüft. Nach AWG wie Dual-use-VO wird eine Genehmigung
von seiner Zuverlässigkeit abhängig gemacht. Er muss aus bisherigen
Verfahren als zuverlässig bekannt sein, in dem er die Einhaltung der Exportkontrollvorschriften
in der Vergangenheit gewährleistet hat. Das Zuverlässigkeitszertifikat
erwirbt er sich unter bestimmten Voraussetzungen, die u.a.
auch firmeninterne Kontrollen sowie eine besondere persönliche Verantwortung
und Letztentscheidungsbefugnis durch verlässliche Ausfuhrverantwortliche
beinhalten. Im Falle der Unzuverlässigkeit oder eines Verdachts hierzu
erfolgt nach den politischen Grundsätzen der Bundesregierung eine Ausset-
908 So auch Haddex (FN 4), Teil 6 Rn 398
909 Simonsen, in: Ehlers/Wolffgang/Lechleitner (FN 128), S. 97 ff.
256

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
zung des Verfahrens oder eine Ablehnung910 . Durch dieses Verfahren soll
auch eine gewisse Kooperation mit der Behörde, hinreichende Information
und Fortbildung sowie Sensitivität der Unternehmen für die sicherheitspolitische
Relevanz der Kontrollen und damit die Wahrnehmung der Eigenverantwortung
der Unternehmen mittels innerbetrieblicher Organisation gefördert
werden911 . Bei zuverlässigen Unternehmen kann die Behörde davon
ausgehen, dass die Antragsangaben gewissenhaft und nach bester Kenntnis
gemacht werden. Somit bestehen zunächst Indizien, dass Missbräuche nicht
nahe liegen. Erst durch bessere Behördenerkenntnisse würde dies relativiert.
Faktisch kommt es zu einer Beweislastumkehr für die Frage der zivilen
Endverwendung des Dual-use-Gutes. In diesem Prüfschritt sind Erkenntnisdefizite
an sich nicht von Relevanz. Die Zuverlässigkeit hat keinen Prognosecharakter,
sondern basiert auf der Bewertung zurückliegender Erfahrungen
zum Antragsteller. Unwissen spielt dabei also keine unmittelbare Rolle.
In der Folge wird die Glaubhaftigkeit der behaupteten zivilen oder sonstigen
Endverwendung geprüft. Dabei werden technische Eignung, die Art der
Ausfuhr und des Gutes, der konkret geplante Einsatzbereich und dessen Nähe
bzw. Bezug zu missbilligten Verwendungen, der geplante Endverbleib
sowie eine Überprüfung des Empfängers bzw. im Fall der Weitergabe an
Dritte des tatsächlichen Endverwenders einbezogen. Im Grundsatz gilt, dass
die zivile Endverwendung, sofern es auf sie ankommt, schlüssig und plausibel
dargestellt sein muss912 . Dem entgegenstehende Anhaltspunkte, die eine
Missbrauchsprognose der Behörde rechtfertigen könnten, ist bei den Verwendungstatbeständen
im Gegensatz zu Genehmigungspflichten bei Gütern
der Ausfuhrliste auch Voraussetzung dafür, dass überhaupt eine Genehmigungspflicht
besteht913 . Aber alle mit dem Verwendungszweck einhergehenden
Prognosemerkmale bergen die Gefahr von Erkenntnisdefiziten.
Erstes Element der möglichen Ungewissheit kann die technische Eignung
des Ausfuhrgutes sein. Hierzu müssen von Fachexperten in Zusammenarbeit
mit den Antragstellern möglichst konkrete naturwissenschaftliche Aussagen
erstellt werden. Dabei geht es um die Qualifikation der Ware für die Güterlisten.
Die technische Analyse des betroffenen Gutes erfolgt aber auch mit
der Frage nach der Eignung des Gutes für den angegebenen Verwendungs-
910 Zum Ganzen: Haddex (FN 4), Teil 6 Rn 344 f., 357 f., s.a. Bekanntmachung der
Bundesregierung vom 25.07.2001 und des BAFA vom 01.08.2001 unter:
www.bafa.de
911 Ehrlich, in: Bieneck (FN 4), § 16 Rn 22
912 Zu den einzelnen Kriterien: Haddex (FN 4), Teil 6 Rn 398
913 Zu den Grundlagen der Bewertung: Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), G. Rn 74
257

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
zweck. Rückschlüsse auf Verwendungsoptionen können aber im Einzelfall
durchaus schwierig sein, so dass damit auch Unsicherheitsfaktoren verbunden
sein können. Soweit es sich um gelistete Güter handelt, deuten die technischen
Parameter auf eine implizite Risikoschwelle hin. Die Güter der
meist aus den Exportkontrollregimes stammenden Listenpositionen gelten
als militärisch oder im Bereich der Produktion von Massenvernichtungswaffen
als besonders sensibel. Bei diesen Gütern kommt es deshalb besonders
auf die tatsächliche Verwendung an. Die zivile Endverwendung muss sichergestellt
sein. Faktisch erfolgt hierbei eine Beweislastverteilung zu Ungunsten
des Antragstellers, da er die geplanten Einsatzzwecke der Lieferung
plausibel darstellen muss914 . Das gilt erst recht, wenn der Empfänger einen
missbrauchsrelevanten Hintergrund hat. Hierbei kommen auch die Angaben
des Empfängers und dessen Glaubwürdigkeit ins Spiel.
Bei nicht gelisteten Gütern, die wegen der möglichen Endverwendung antragspflichtig
sind, besteht eine technisch bedingte Gefährdungsvermutung
zunächst nicht. Es kommt allein auf die tatsächliche Endverwendung an.
Nur wenn der Behörde entsprechende Kenntnisse einer militärischen Relevanz
des beabsichtigten Einsatzes vorliegen, kann es zu einer Ablehnung
kommen. Die soeben behauptete Beweislastumkehr für die zivile Endverwendung
zu Lasten des Antragstellers dürfte wegen des Fehlens der mit der
Listung verbundenen technischen Gefährdungsvermutung demnach zunächst
nicht greifen. Dies geht auf die Korrelation des Gefährdungspotenzials
der Lieferung zu den Anforderungen an einen Rechtseingriff zurück. Danach
soll die Höhe des Gefährdungspotenzials in die Anforderung einer hinreichenden
Spezifizierung der Wahrscheinlichkeitsprognose eingestellt werden915
. Dieser Ansatz mag zwar die Komponente Unwissen und deren Auswirkung
auf die Wahrscheinlichkeitsbetrachtung verkennen, entspricht aber
strukturell durchaus der auch im Risikobereich gesehenen Verhältnismäßigkeitsbetrachtung
in Abhängigkeit von der Risikonähe eines Verhaltens oder
Zustandes916 . Mit Blick auf die technischen Eigenschaften der Dual-use-
Güter könnten Erkenntnisdefizite verbleiben, wenn die vorhandene Fachexpertise
nicht ausreicht. Diese könnte bei Neuentwicklungen durchaus der
Fall sein, dürfte aufgrund der im BAFA vorhandenen Erfahrungen aber nur
in Ausnahmefällen tatsächlich technisch begründet sein. Regelmäßig dürften
sich die Unsicherheiten auf das tatsächliche Verhalten des späteren Nutzers
beziehen.
914 So auch Sauer, in: Hohmann/John (FN 26), Teil 3 § 3 Rn 11
915 Hinweise auf Exportkontrollliteratur dazu in Teil 1 II.5.e)
916 hierzu Teil 3 III.2.
258

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
Zweites Element der Ungewissheit ist die Spezifikation des Empfängers und
damit die Plausibilität der Endverwendungsangaben. Hierbei geht es nicht
um technische Fragen, sondern um die konkreten Einsatzgebiete und Tätigkeitsfelder
des Empfängers. Die Bewertung erfolgt mit Hilfe der vorhandenen
Erkenntnisse des BAFA oder, je nach Empfängerland und Warenbezug,
auch mit Hilfe nachrichtendienstlicher Recherchen. Dabei bezieht die Genehmigungsbehörde
Informationen über die Gesellschafter des Unternehmens,
seinen Kundenkreis und sonstige Geschäftsbeziehungen ein. So kann
sie Rückschlüsse auf die tatsächlichen Verwendungsabsichten ziehen. Auch
die mögliche Weitergabe an Dritte und die Kontrolle der Güter im Empfängerstaat
werden berücksichtigt.
Gerade bei Auslandstatsachen ergeben sich regelmäßig große Unsicherheiten.
Die Qualität der Erkenntnisdefizite geht schnell über die bestehende
Lebens- bzw. Behördenerfahrung hinaus. Die Beziehungsgeflechte der Wirtschaft
sind hierfür oftmals zu komplex. Besonders die spätere Verwendung
bzw. ihr Ort sind bei bestimmten Empfängerregionen kaum vorhersehbar.
Die im Zeitpunkt der Ausfuhr geplanten Zwecke können nicht dauerhaft sichergestellt
werden. Bei Dual-use-Gütern sind diese im Nachgang oft kaum
nachzuprüfen, der konkrete Einsatz kann sich auch nachträglich ergeben. Es
handelt sich teilweise nur um Rohmaterial, Zwischenprodukte oder Komponenten
von Gütern oder Anlagen. Wofür die daraus hergestellten Produkte
verwendet werden, ist im Zeitpunkt der Ausfuhr nicht immer bekannt bzw.
vorhersehbar. Kundenkreise unterliegen dem Geschäftsgeheimnis und können
sich ändern. Anhaltspunkte für einen späteren Missbrauch der Ware bieten
nur allgemeine Informationen über den Empfänger und natürlich dessen
Ansässigkeit in bestimmten Staaten oder Regionen. Der Grad der Ungewissheit
für die zivile Verwendung kann also erheblich variieren. Erkenntnisdefizite
im Sinne der Gefahren-/Risikoabgrenzung treten daher nahezu
zwingend auf. Die Sachverhaltsermittlung stößt an ihre Grenzen. Hinsichtlich
des Warenempfängers bleiben manchmal ohnehin nur die geäußerten
und gegebenenfalls auch plausiblen Absichten als Entscheidungsgrundlage.
Hier knüpft die Notwendigkeit der Behördenkooperation an, um die Informationsbeschaffung
möglichst effektiv zu gestalten.
Drittes Element der Unsicherheit ist die Prognose zu den politischen Auswirkungen
eines möglicherweise stattfindenden Missbrauchs. Dieser hängt
von vielen Einzelfaktoren ab, wie z.B. Schadenshöhe, Schadensopfer, Höhe
des Ursachenbeitrages oder Versagen nationaler Kontrollen. Dennoch muss
die Kontrollbehörde unter Abwägung der eigenen Prognosen und der Inte-
259

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
ressen des Ausführers eine Entscheidung treffen 917 . Oft ist im Zeitpunkt der
Ausfuhr noch nicht klar, welche Folgen sich für die geschützten Belange,
geschweige denn politischen Implikationen im Sinne des § 7 AWG bzw. Art
8 Dual-use-VO daraus ergeben könnten. Schließlich führt bei Dual-use-
Gütern erst die Produktion unter Nutzung der Komponenten oder Zuhilfenahme
der Betriebsmittel oder Herstellungsausrüstung mit Dual-use-
Charakter zu einer Waffe. Wer diese später in den Händen hält oder gar konkret
einsetzt, ist zumeist ungewiss. An dieser Stelle geht es um mittelbare
Wirkungen einer Ausfuhrgenehmigung. Es müssen Vermutungen angestellt
werden, die nicht immer von spezifischen Hinweisen gedeckt sind. Bei der
Zahl vorhandener Ungewissheiten kann nicht mehr vom Überschreiten einer
Gefahrenschwelle die Rede sein. In der Gesamtabwägung gibt es dennoch
regelmäßig Gründe, die ein Eingreifen der Behörde, also die Genehmigungsversagung,
für notwendig erachten lassen. Exportkontrollen für Dualuse-Güter
können deshalb als Vorsorgemaßnahme im Sinne der Risikoprävention
eingestuft werden. Hinzu kommt, dass bei Ausfuhrgenehmigungen
wegen der hohen denkbaren Schäden die Anwendung des Vorsorgeprinzips
nach o.g. Grundsätzen gerechtfertigt erscheint, zumindest bei Anhaltspunkten
für die Möglichkeit der Nutzung der kontrollierten Güter für einen kriegerischen
Einsatz oder sonstige missbräuchliche Handlungen.
hh) Zusammenfassende Wertung des Risikobezugs von Exportkontrollen
Rüstungsgüter und Dual-use-Güter müssen bezüglich der Erkenntnislage im
Ergebnis unterschiedlich beurteilt werden. Auf Dual-use-Güter bezogene
Exportkontrollen weisen sehr starke Bezüge zum Bild der Risikogesellschaft
auf. Wissenschaft und Technologie haben bisher nicht abschätzbare Risiken
und ebenso wenige absehbare Schadenspotenziale für unsere Gesellschaft
geschaffen. Hoch entwickelte Waffensysteme basieren letztlich auf einem
allgemein hohen (auch zivilen) Forschungs- und Entwicklungsstandard. Ein
prägnantes Beispiel hierfür ist die Atomtechnologie, die nicht nur für friedliche
Zwecke, sondern durch entsprechende zusätzliche Prozesse und Entwicklungen
(z.B. Urananreicherung, Raketentechnologie) bis hin zur Herstellung
einer Atombombe genutzt werden kann. Die dafür erforderlichen
Technologien sowie Materiale haben Dual-use-Charakter. Ähnliches gilt bei
Anlagen und Technik für andere Massenvernichtungswaffen. Aber auch für
konventionelle Rüstungsgüter geeignete Dual-use-Güter tragen wesentlich
zur Waffenherstellung bei und haben insoweit mittelbar ein großes Destabi-
917 Zu den drei Komponenten der Ungewissheit: Karpenstein (FN 41), S. 233
260

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
lisierungs- und Vernichtungspotenzial, das über die quantitativ beschränkbaren
Waffenlieferungen durchaus hinausgehen kann. Bei Dual-use-Gütern ist
dennoch zu unterscheiden. Einerseits basieren Genehmigungspflichten für
gelistete Güter auf technischen Parametern, die in gewissem Maße kategorisieren,
was als militärisch relevant bzw. trotz Dual-use-Charakter als besonders
sensibel gilt. Dies schlägt auch auf die im Vergleich höheren Anforderungen
einer Genehmigungsfähigkeit von Lieferungen bzw. Beweislastfragen
durch. Hinzu kommt aber immer die empfängerabhängige Verwendungsprognose,
die allein von menschlichem Handeln abhängt. Daneben
stehen schließlich Genehmigungspflichten für nicht gelistete Güter, bei denen
es ausschließlich auf die Verwendung und damit menschliches Verhalten
ankommt. Das ist gerade bei asymmetrischen Bedrohungen wichtig, wie sie
z.B. durch den Terrorismus gegeben sind. Dieses Kriterium ist letztlich für
die Genehmigungsfähigkeit aller Lieferungen gleichermaßen bedeutsam, sei
es für Rüstungsgüter, gelistete oder ungelistete Dual-use-Güter. Hier sind
Missbräuche soweit wie möglich zu unterbinden. Das Endverwendungskriterium
ist schwerlich bestimmten Kategorien zugänglich.
Für Rüstungsgüter spielen vor allem das zweite und noch viel stärker das
dritte Element der Ungewissheit, das Empfängerverhalten und politische
Szenarien des Missbrauchs eine Rolle. Insgesamt dürften schon aufgrund
des Normzwecks bei geringsten Zweifeln der Sicherstellung der angegebenen
Verwendungszwecke negative Entscheidungen gewollt sein. Unsicherheit
wirkt also eher als Präventionskriterium, so dass man hier sogar erst
recht von einem Risikovorsorgecharakter der Genehmigungspflichten ausgehen
könnte.
In allen Kontrollbereichen bestehen demnach regelmäßig Erkenntnisdefizite.
Die damit festgestellten Ungewissheiten und die Vielfalt der möglichen Folgewirkungen
sprechen auch bei der Ausfuhrentscheidung für Dual-use-
Güter für die Qualität eines Risikotatbestandes. Dieser Befund gilt für nationale
und gemeinschaftsrechtliche Tatbestände gleichermaßen. Im Ergebnis
spricht daher vieles für den Risikovorsorgecharakter der Exportkontrollen.
Auf die hinreichend Wahrscheinlichkeit einer Rechtsgutsverletzung kann im
Zeitpunkt einer Genehmigung aufgrund der regelmäßig bestehenden Ungewissheiten
kaum abgestellt werden. Ihr Bezugspunkt und Zweck widersprechen
dem Verständnis der Gefahrenprävention.
b) Normkonkretisierung und standardisierte Eingriffsschwellen
Die hinreichend inhaltliche Bestimmtheit der gesetzlichen Genehmigungsvorgaben
muss mit den Kriterien von im Risikobereich erweiterten Eingriffsbefugnissen
in Einklang gebracht werden. Es gelten die allgemeinen
261

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
Erwägungen für die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe. Bei so umfassenden
Entscheidungsspielräumen der Verwaltung, wie sie bei der Risikoprävention
bestehen, werden erhöhte Anforderungen an die Rechtfertigung
von Eingriffen gestellt. Der angemessene Umgang der Verwaltung mit
ihren weit reichenden Befugnissen soll vor allem durch die Vorgabe verbindlicher
Leitlinien zur Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe Gefahr
bzw. Risiko sichergestellt werden. Nur so ist eine hinreichende richterliche
Kontrolle gewährleistet.
Infolge der Ausweitung staatlicher Eingriffsbefugnisse ergeben sich große
Schwierigkeiten bei der Grenzziehung zwischen Handeln im Sinne der Ermächtigungsnorm
und Willkür. Erkenntnisunsicherheiten sind risikoimmanent.
Aus diesem Grunde erfolgt regelmäßig eine Anknüpfung der Eingriffstatbestände
an Erfahrungssätze und Leitlinien, die insbesondere wissenschaftlich-technische
Parameter aufgreifen. Diese Standardisierung der Eingriffsschwelle
berücksichtigt das Bestimmtheitsgebot. Die Zumutbarkeitsschwelle
für den Eingriffsadressaten exportkontrollrechtlicher Maßnahmen
muss daher näher definiert werden. Neben der Konkretisierung der Risikoparameter
bedarf es eines Mindeststandards der gerichtlichen Überprüfung
des Verwaltungshandelns. Er enthält vor allem die Willkürkontrolle und das
Verhältnismäßigkeitsprinzip.
Im Zusammenhang mit dem Begriff der auswärtigen Beziehungen wurde
erörtert, dass aufgrund des Schutzzweckes eine Bezugnahme zu den sicherheitsorientierten
Beschränkungsvarianten des § 7 Abs. 2 AWG keine Verletzung
des Bestimmtheitsgebotes Art. 80 Abs.1 S. 2 AWG vorliegt. Im Übrigen
wurde festgestellt, dass die Genehmigungsleitlinien aus den internationalen
Kontrollregimes oder sonstige internationale Vereinbarungen, auf die
auch ein Genehmigungskriterium des Art. 8 Dual-use-VO explizit verweist,
in Form der exportkontrollpolitischen Grundsätze der Bundesregierung und
des VK-EU umgesetzt wurden. Diese Grundsätze dienen als normkonkretisierende
Vorgaben und führen zu einer Selbstbindung der Verwaltung.
Wenngleich ihre Ausgestaltung in der Literatur nach wie vor als zu unbestimmt
kritisiert wird918 , erfolgt eine gewisse Kompensation mangelnder Bestimmtheit.
Das BVerfG sieht dies nicht anders. Es hält die Vorschrift von §
7 Abs.1 AWG auch mit Blick auf die auswärtigen Belange nach Nr. 3 für
918 Im Rahmen der rechtlichen Analyse von „dubiosen“ Rechtsinstrumenten werden die
politischen Grundsätze als zu vage angesprochen: Hohmann (FN 89), S. 338 ff., 349,
s.a. zum Transparenzproblem interner Erlasse Karpenstein (FN 41), S. 243
262

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
hinreichend bestimmt und von Verfassung wegen nicht zu beanstanden919 .
Es wurde schon darauf hingewiesen, dass diese Auslegung dem Schutzzweck
des AWG geschuldet ist. Sie erfolgt anhand der Inhaltsbestimmung
von § 2 Abs.1 i.V.m. dem Katalog der Sicherheitszwecke des § 7 Abs. 2
AWG. Zweck und Ausmaß der Norm sind den § 2 Abs. 1 und 2 sowie § 3
AWG zu entnehmen. Letzter stellt auf eine nicht nur unwesentliche Gefährdung
der Schutzzwecke des § 7 Abs. 1 AWG ab.
Die Exportkontrollregimes sehen Genehmigungsleitlinien vor, wonach z.B.
im Zusammenhang mit Massenvernichtungswaffen und Trägertechnologie
keine Ausfuhren erfolgen sollen, wenn das Zielland im Verdacht steht, entsprechende
Waffenprogramme zu haben oder das Empfängerland selbst keine
angemessenen Exortkontrollstandards hat. Beim Wassenaar-Regime geht
es um die konventionelle Aufrüstung, die vornehmlich im Zusammenhang
mit destabilisierenden Zuständen in Empfängerland oder -region verhindert
werden soll. In allen Regimes, vor allem im Rüstungsgüter- und Waffenbereich
des Wassenaar-Regimes, aber auch bei biologischen Waffen und Chemiewaffen
spielen auch Menschenrechtskriterien eine Rolle, also mögliche
Hinweise auf eine missbräuchliche Verwendung von Lieferungen zu repressiven
Zwecken920 .
In den VK-EU sowie den Grundsätzen der Bundesregierung werden diese
Leitlinien sowie andere internationale Verpflichtungen, z.B. die Kleinwaffenkonvention
der OECD, bestätigt. Dort wird z.B. differenziert, ob Lieferungen
in Länder, die dem Verteidigungsbündnis der Nato angehören, erfolgen,
oder aber in instabile Regionen. Im Dual-use-Bereich haben diese
Grundsätze Reflexwirkung. Die politischen Grundsätze begrenzen also den
Entscheidungsspielraum. Auf ihre Rechtsnatur wurde bereits eingegangen,
ein normkonkretisierender Charakter wird ihnen wegen der Einflussnahme
durch das Parlament durchaus zugestanden921 . Hinzu kommt die Selbstbindungswirkung
durch die allgemeine Anerkennung der Grundsätze infolge
ihrer Veröffentlichung922 .
Zusätzliche Anhaltspunkte für die nationale Genehmigungspolitik ergeben
sich bei den nationalen Genehmigungspflichten für Lieferungen gem. § 5c
AWV in Regionen der Länderliste K oder bei nuklearrelevanten Lieferungen
gem. § 5d AWV, der bestimmte Länder aufzählt. Für sie gelten besonders re-
919 Sauer, in: Hohmann/John (FN 26), § 7 Rn 30, unter Verweis auf BVerfGE (FN 115),
NJW 1992 S. 2624 und BVerfGE 1991, 148, 163 – Samarra, vgl. Teil 1 II.5.b)dd)
920 Vgl. Teil 2 II.3.c)
921 Vgl. Teil 2 II.5.f)aa)
922 So Karpenstein (FN 41), S. 208
263

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
striktive Maßstäbe, die letztlich auch und erst recht für die Lieferung von
gelisteten Gütern gelten923 . Schließlich ergeben sich auch über die in den
Rüstungsexportberichten der Bundesregierung veröffentlichten genehmigten
Lieferungen Anhaltspunkte, welche aktuellen Politiken die Bundesrepublik
gegenüber bestimmten Ländern verfolgt. Dies erlaubt im erst-recht-Schluss
ebenfalls Rückschlüsse auf die Belieferungsfähigkeit einzelner Staaten mit
Dual-use-Gütern924 .
Die Eingriffsschwelle der unwesentlichen Gefährdung gem. § 3 AWG oder
hinreichender Überlegungen nach Art. 8 Dual-use-VO wird über die Anwendungserlasse
des BAFA konkretisiert. Sie beziehen sich auf die Spezifizierung
der nach § 17 AWV verlangten Endverbleibsdokumente oder der
Tatbestandsmerkmale verwendungsbezogener Genehmigungspflichten. Der
Anwendungsbereich dieser Vorschriften ist auf bestimmte Bezüge der Verwendung
im Zusammenhang mit der Waffenproduktion oder zivilen nuklearen
Programmen beschränkt, z.B. auf Herstellungsausrüstung oder Betriebsmittel925
. Die für eine hinreichende Bestimmung von Risikoschwellen
gestellten Anforderungen an normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften
werden hiermit zumindest aus technischer Sicht erfüllt.
Die Behördenerlasse sowie die politischen, auf die Genehmigungskriterien
gerichteten Entscheidungsleitlinien sind für Exportkontrollen prägend und
bieten einen Anhaltspunkt dafür, dass es sich hierbei ebenso um Spezifizierungen
der Risikoschwelle handelt. Ob diese für die nähere Bestimmung der
Beschränkungstatbestände ausreichen, wird manchmal bezweifelt. Dies beruht
u.a. auf einer fehlenden parlamentarischen Kontrolle wie das bei
Rechtsverordnungen nach §§ 26, 27 AWG der Fall ist926 . Insgesamt wird
deutlich, dass neben den Genehmigungskriterien auch die Genehmigungsleitlinien
relativ vage bleiben und nicht etwa auf bestimmte konkrete Liefernetzwerke
oder im Missbrauchsverdacht stehende wirtschaftliche Beziehungen
abstellen, sondern wie die Leitlinien der Exportkontrollregime auch,
allgemein auf Spannungs- oder Konfliktpotenziale verweisen. Das gilt zumindest,
wenn es um Lieferungen an Empfänger in Staaten geht, die nicht
Mitglieder des Verteidigungsbündnisses NATO sind oder vergleichbare Kooperationen
mit der Bundesrepublik verfolgen. An der Unbestimmtheit der
923 Vgl. Teil 2 II.5.f)
924 Hierzu Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), G. Rn 46 ff.
925 Vgl. BAFA-Erlasse, in: Haddex, Bd IV, 702, 720, 721
926 Siehe dazu Teil 2 II.3.b)bb); siehe dazu auch FN 918, insbesondere mit der Forderung
einer Höherzonung, also Normierung der Erlasse zur Zuverlässigkeit und Verwaltungssanktionen
sowie der Allgemeingenehmigungen: Hohmann (FN 89), S. 530
264

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
Grundsätze gibt es daher Kritik. Der Vertrauensschutzgedanke und das Erfordernis
angemessener Risikoverteilung gebieten die Möglichkeit der verfassungsgerichtlichen
Kontrolle. Bei solchen unbestimmten, einseitig zu
Lasten der Wirtschaft gehenden Wertungsmaßstäben, erscheine diese nicht
möglich 927 . Für die Wahrscheinlichkeitsprognose zur Gefährdung bestimmter
Rechtsgüter fehlen Hinweise, die auf vom Gesetzgeber missbilligte, bestimmte
Kausalketten und Bedrohungsszenarien abstellen. Dieser scheint
darauf Wert zu legen, Bedrohungslagen schon generell im Ansatz unterbinden
zu wollen. Dies entspricht aber letztlich auch dem Schutzzweck von
Exportkontrollen. Es kann nicht auf konkret vorhersehbare Vorgänge ankommen.
Dafür sind die Beziehungsgeflechte der Wirtschaftswelt zu komplex,
zumal sich auch die Verhaltensweisen einzelner Staaten oder Empfänger
nur an Erfahrungen messen lassen und konkrete Entwicklungen oder Politiken
mit gewissem Unsicherheitsgrad in die Prognose eingestellt werden
müssen. Die weitgehenden Spielräume der Verwaltung zeigen sich auch in
der Ermächtigung für Verfahrenserleichterungen nach Art. 6 Dual-use-VO
und § 1 Abs. 2 AWV. Die o.g. formale Kritik ist demnach unberechtigt.
Nach dem Normzweck genügen die vorliegenden Richtlinien und die dadurch
vermittelten Genehmigungskriterien für eine dem Vorsorgeprinzip
entsprechende Standardisierung der Risikoschwelle. Auch die verfassungsrechtlichen
Anforderungen an die Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe
sind damit erfüllt. Eine Verbesserung der Normbestimmtheit durch möglichst
klare Entscheidungsgrundlagen im Sinne möglichst effektiver kooperativer
Ansätze der Exportkontrollen ist gleichwohl wünschenswert 928 .
c) Sicherstellung der beabsichtigten Endverwendung im Verfahren
aa) Aufklärung zur Minimierung von Erkenntnisdefiziten und
Transparenzgebot
Bei der Aufklärung der möglicherweise bestehenden, von den Antragsangaben
abweichenden, Verwendungsabsichten des Empfängers der Ausfuhrgüter
wird regelmäßig nicht nur auf die behördeninternen Erkenntnisse aus zurückliegenden
Antragsverfahren zurückgegriffen. Es wird auch mit Drittbehörden
kooperiert. Hierbei sind, soweit es um den Verdacht strafbarer illegaler
Lieferungen geht, der Zoll und das Zollkriminalamt von Bedeutung. In
dem Kontext werden an Vorfeldermittlungen bei der Planung von Straftaten
im Außenwirtschaftverkehr, wie telefonische Überwachungsmaßnahmen,
927 Zur Kritik an den AWG-Kriterien, insbesondere § 7 Abs.1 Nr. 3, und der Normkonkretisierung
durch die politischen Grundsätze: Hohmann, (FN 89), S. 348 f.
928 Vgl. Karpenstein (FN 41), S. 236
265

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
erhebliche Zulässigkeitsanforderungen gestellt, insbesondere an die Bestimmtheit
der Norm und ihren konkreten Bezug zu Straftaten929 .
In aller Regel besteht bei Genehmigungsverfahren aber kein Straftatverdacht.
Soweit im Einzelfall erforderlich, werden Erkenntnisse aus der Aufklärung
durch den Bundesnachrichtendienst (BND) herangezogen. Der
BND erhebt sachverhaltsrelevante Informationen im Ausland und kann z.B.
Auskünfte über die aktuelle sicherheitspolitische Lage in den von der Ausfuhr
betroffenen Regionen oder Ländern machen, vor allem aber auch seine
Erkenntnisse zum Empfänger selbst beitragen. Die spezifische Erfahrung bei
der Bewertung von Auslandstatsachen und entsprechende Empfängerbeurteilungen
sind für die Plausibilität der schon vorliegenden Behördenerkenntnisse
von großem Gewicht. Zu dem der Auslandsaufklärung zu Grunde
liegenden BND-Gesetz und der Abgrenzung der informationellen Tätigkeit
der Nachrichtendienste, die regelmäßig weit im Vorfeld von Gefahren stattfindet,
auch zur Abgrenzung der polizeilichen Gefahrenabwehr, wurde bereits
Stellung genommen. Bei der Exportkontrolle geht es ganz wesentlich
um Informationsbeschaffung für die Endverwendungsprognose. Nachrichtendienstliche
Erkenntnisse werden mit Bezug auf außen und sicherheitspolitische
Bedrohungen verwertet. Die Aufgaben des BND und der Exportkontrolle
ergänzen sich. Das Trennungsgebot ist daher nicht unmittelbar von
Relevanz. Es geht nicht um geheime Ermittlungen des BAFA, sondern um
Behördenkooperation anlässlich von Genehmigungsverfahren. Nur im Einzelfall
wird auf nachrichtendienstliche Erkenntnisse zurückgegriffen. Die
Informationserhebung erfolgt anlassbezogen. Ein Eingriff gegenüber jedermann
erfolgt gerade nicht, ebenso wenig eine generalpräventive Beobachtung
aller denkbaren Wirtschaftsteilnehmer im Ausland. Für beide Bereiche,
BND und Exportkontrollfragen, ist der Bund zuständig, so dass sich auch
aus föderalen Gesichtspunkten keine Kompetenzprobleme ergeben.
Demnach erscheint ein Blick auf das für das Trennungsgebot im Sinne des
Polizeirechts maßgebliche Transparenzgebot und daraus resultierende Bedenken
für geheime präventive Ermittlungstätigkeit geboten. Grundsätzlich
gilt das Transparenzgebot auch für Ordnungsbehörden, wie die Exportkontrollbehörden.
Die hierbei wesentlichen Erwägungen zur Begründung von
Grundrechtseingriffen sprechen grundsätzlich für eine Notwendigkeit der
Offenlegung von eingriffsrelevanten Informationen sowie getroffenen Ab-
929 Der bloße Verweis auf auswärtige Belange sei unbestimmt, BVerfGE 110, 33, 67 sowie
in der Folge eine Neuregelung zum Zollfahndungsdienstgesetz, Fassung vom
16.8.2002, zuletzt geändert durch Gesetz zur Änderung des Zollfahndungsdienstgesetzes
und anderer Gesetze vom 12.6.2007, BGBl. 2007, 1037
266

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
wägungen. Wie bei den Regelungen nach dem BVerfSchG und BNDG deutlich
wird, darf nur in Einzelfällen davon abgewichen werden930 . Die geheime
Aufklärung soll nur ausnahmsweise erfolgen.
Die aufklärungsorientierte Zusammenarbeit mit Exportkontrollbehörden
bewegt sich deshalb im Spannungsfeld von Transparenzgebot bei ablehnenden
Genehmigungsentscheidungen und damit erfolgenden Grundrechtseingriffen
sowie der Vertraulichkeit der behördeninternen Informationserhebung
durch den BND. Es kommt zum Konflikt der Eingriffsqualität und
richterlichen Kontrolldefiziten infolge weit reichender Verwaltungsautonomie,
also zwischen dem Geheimhaltungsinteressen der Dienste und Transparenz
der Entscheidungsgründe931 . Dem Transparenzgebot wird dann nicht
genügt, wenn es auf der Grundlage geheimdienstlicher Informationen zu
Ablehnungen kommt und die geheimen Entscheidungsgründe nicht benannt
werden. Bestehende Unsicherheiten, ob und inwieweit in den Fällen zumindest
im Prozess Akteneinsicht gewährt werden muss, sind aber nicht für die
Frage exportkontrollspezifischer Präventionsansätze relevant. Sie sind nicht
Gegenstand dieser Untersuchung.
Das Tätigwerden des BND und die Vorfeldaufklärung der beteiligten Behörden
führen nicht immer zum Erfolg. Die Qualität verbleibender Erkenntnisdefizite
zum Empfänger und dessen tatsächlichen Absichten müssen deshalb
ebenso in die Prognose eingestellt werden wie die prognoseimmanente
Möglichkeit späterer Änderungen des vermuteten Kausalverlaufs, z.B. bei
den Absichten des Endverwenders. Hierzu gehören z.B. Widerverkäufe an
Kunden im Empfängerland oder gar in Drittländer. Die Kontrollsysteme im
Empfängerstaat, insbesondere die dortigen Sicherheitsvorkehrungen, sind
von erheblicher Bedeutung. Es muss regelmäßig davon ausgegangen werden,
dass in Einzelfällen gerade wegen fehlender gesicherter ziviler Endverwendung
ein Eingriff in die Ausfuhrfreiheit erfolgen soll. In der Gesamtbetrachtung
erscheint bei Exportkontrollen auch mit Blick auf die nachrichtendienstliche
Dimension der Informationsvorsorge ein Vorsorgecharakter
gegeben.
bb) Rationalisierung des Verfahrens und kooperative Ansätze
Die Endverwendungsprognose ist durch wertende Elemente geprägt. Die organisatorische
Mitverantwortung der ausführenden Unternehmen wird dabei
930 Vgl. Teil 3 V.1.c)bb)
931 Mit Kritik an der Intransparenz der Ablehnungsmotive sowie Normkonkretisierung,
aber auch an der adäquaten Aufgabenverteilung der Gewalten: Hohmann (FN 89), S.
338, 348 f.
267

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
berücksichtigt. Das wird durch die erst Anfang der neunziger Jahre eingeführte
Überprüfung der Zuverlässigkeit des Antragstellers gewährleistet.
Auch andere, aus dem technischen Sicherheitsrecht bekannte Verfahrensansätze
finden sich heute bei Exportkontrollen wieder. Dazu gehört die Kooperation
bzw. Kommunikation zwischen Behörde und Unternehmen mittels
Aufklärungsmaßnahmen, Schulungen und Kontrollen in den Unternehmen932
. Das geht bis zur Überwachung des gesamten Exportvorgangs und
nachträgliche Kontrollen. Dafür werden die klassischen Verwaltungsinstrumente,
z.B. Nebenbestimmungen, genutzt. Sie können im Zeitpunkt der
Ausfuhr bestehende Unsicherheitsfaktoren kompensieren, indem z.B. Widerrufsvorbehalte
oder Auflagen zu Wareneingangsbescheinigungen, Meldepflichten,
die Vorlage von Besuchsprotokollen und technischen Protokollen
zur Inbetriebnahme in die Entscheidung einbezogen werden933 .
Daneben steht die Kooperation zwischen Liefer- und Empfängerstaat, soweit
dieser i.Z.m. Verpflichtungserklärungen wie End-User-Certificates oder
Verifikationsmaßnahmen bereit ist 934 . Dokumentationspflichten werden mit
Einverständnis des Empfängerstaates, z.B. auch ex-post-Kontrollen vor Ort,
oft mit dem Begriff der „onside-inspections“ beschrieben, ergänzt935 . Sie
können die Verwendung der Ausfuhrgüter zwar nicht mehr unmittelbar beeinflussen,
aber politischen Druck erzeugen und künftige Lieferungen
präkludieren. Diese mittelbar präventiv wirkenden Aufklärungs- und Transparenzwirkungen
können auch durch die internationale Zusammenarbeit
zwischen Behörden oder mit Nichtregierungsorganisationen erzielt werden.
An der Stelle wird die Bedeutung von Offenlegungspflichten und Transparenzanforderungen
für die Exportkontrollen deutlich. Erst die entsprechende
Anpassung der organisatorischen Strukturen der Verwaltung rechtfertigt im
Rahmen der Gewaltenteilung die Verwaltungsautonomie936 . Auf die Verfassungsrelevanz
der Verwaltungstransparenz wurde bereits eingegangen. Die
Zusammenführung der risikoorientierten Folgenabschätzung unter Abwägung
aller Interessen, die umfassende Informationsbeschaffung und Kommunikationen
sowie flankierende Maßnahmen zur Risikominimierung werden
auch als Risikomanagement bezeichnet.
932 Zur Reduktion von Risiken durch Kommunikation: Karpenstein (FN 41), S. 247
933 Haddex (FN 4), Teil 6 Rn 418
934 Zur Reduktion von Risiken durch Kooperation: Karpenstein (FN 41), S. 248
935 Zum Ansatz von pos-shipment-Kontrollen Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), G. Rn 82
936 Vgl. dazu schon Teil 3 III.2.b)cc) sowie zur Rechtfertigung Schmidt-Aßmann und Pitschas,
in: Schmidt-Aßmann /Hoffmann-Riem (FN 362), S. 55 und 295 ff.
268

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
d) Vergleich der Exportkontrollen zum technischen Sicherheitsrecht
Der Bezugspunkt der möglichen Schadensverursachung ist bei Exportkontrollen
sowohl mit dem Umwelt- und Gesundheitsrecht als auch dem Polizeirecht
vergleichbar.
Unter Einbeziehung der Erwägungen zum Kollektivgutschutz und Normzweck
der Exportkontrollen, ebenso wie der Komponente Ungewissheit und
den genannten Standardisierungs- und Rationalisierungsansätzen im Verfahren,
besteht eine deutlich stärkere Nähe des Exportkontrollrechts zum technischen
Sicherheitsrecht im Umwelt-, Verbraucher- bzw. Gesundheitsrecht,
als zum Polizeirecht. Die Vergleichbarkeit des geschützten Adressatenkreises
wurde bereits bei der Untersuchung des Normzwecks erwähnt. Es
kommt zu einem ebenfalls vergleichbaren Konflikt zwischen technischem
Fortschritt und dessen Risiken. Das wird vor allem bei gelisteten Gütern
deutlich, noch deutlicher im Bereich der Atomtechnologie. Zivile und militärische
Zwecke machen hier zunächst keinen Unterschied. Das Umweltund
Gesundheitsrecht knüpfen beim Vorsorgegedanken an einen Ersatz von
Erkenntnisdefiziten durch technisch-wissenschaftliche Parameter an. Die so
entwickelten Standards gelten neben dem hohen Schadenspotenzial als
maßgeblicher Rechtfertigungsgrund für die Zulässigkeit der Vorverlagerung
staatlicher Eingriffe auf Risikosituationen. Zumindest im Dual-use-Güter-
Bereich haben die technische Eignung und die konkrete technischen (zivile)
Verwendung eine ebenso maßgebliche Bedeutung wie im technischen Sicherheitsrecht,
wenngleich die geplante Verwendung von Produkten oder
Anlagen selbst dort nicht unsicher ist.
Bei Exportkontrollen sorgt aber nicht nur die technische Entwicklung, sondern
auch der Forschritt gesellschaftlicher und wirtschaftlicher Freiheiten
für erhöhte Risiken. Die Gewährleistung freien Welthandels und die damit
zunehmende Verflechtung sind Ausdruck z.B. der völkerrechtlichen WTO-
Verpflichtungen der Bundesrepublik sowie die grundrechtlich abgesicherten
Außenwirtschaftsfreiheit. Die in Art. XXI GATT vorgesehene Ausnahme nationaler
Sicherheitsinteressen stellt lediglich sicher, dass diese mit dem Interesse
am freien Welthandel abzuwägen sind. Der Welthandel ist letztlich
fortwährenden Änderungen unterworfen, ebenso wie der technologische
Fortschritt. Er unterliegt deshalb einem Abwägungs- und Optimierungsgebot,
wie es vor allem mit dem Vorsorgeprinzip umgesetzt wird. Exportkontrollen
haben insoweit planungsähnlichen Charakter und sind z.B. mit umweltrechtlichen
Genehmigungsverfahren vergleichbar.
An die Nutzung der Freiheiten anknüpfend wird das menschliche Verhalten
relevant. Das Fehlen einer Option zur Standardisierung menschlichen Ver-
269

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
haltens spricht zunächst gegen die Übertragbarkeit des Vorsorgeprinzips auf
Exportkontrollen. Beim technischen Ansatz der Ausfuhrlisten lassen sich
zwar teilweise Parallelen zu technischen Regelwerken im Umweltrecht ziehen.
Mit den Listen wird aber noch keine Risikobewertung im Einzelfall getroffen.
Wie im Polizeirecht geht es bei der Bewertung der Ausfuhr vor allem
um (potenzielle) Bedrohungen durch menschliches Verhalten. Vor allem
bei ungelisteten Gütern ist allein dieses Kriterium entscheidungserheblich.
Andererseits zeigt sich beim Blick auf den Normzweck, dass genau die mit
der Verhaltensdimension verbundenen Unsicherheiten in den politischen
Leitgedanken und Entscheidungsrichtlinien aufgegriffen werden. Je größer
die Unsicherheitsfaktoren und Missbrauchswahrscheinlichkeiten aus der politischen
Einschätzung des Empfängerumfeldes heraus erscheinen, um so
mehr spricht für Konfliktvermeidung und verfassungsmäßige Rechtfertigung
abgesenkter Eingriffsschwellen. Anders als beim polizeilichen Vollzug
und der Abwehr von Gefahrenverhalten vor Ort, geht es um langfristige
Entwicklungen und Tendenzen bestimmter Verhaltensmuster, die politisch
missbilligt werden. Diese sind auch typisier- bzw. kategorisierbar, sowohl
durch Erfahrungen der Vergangenheit als auch aktuelle Erkenntnisse, z.B.
zur Lage im von der Lieferung betroffenen Land. Die Ansätze der Exportkonterollen
zu entscheidungsleitenden Vorgaben und Verwaltungsrichtlinien
bestätigen dies937 . Darauf wird im Rahmen der verfassungsrechtlichen Betrachtung
noch zurückzukommen sein. Insgesamt zeigt sich, dass den Exportkontrollen
Erkenntnisdefizite zu künftigen Entwicklungen immanent
sind und diese durch entsprechende Kontrollinstrumentarien kompenisert
werden, das spricht für ihre Risikoorientierung.
Bei den Instrumenten der Exportkontrolle fällt auf, dass es bei den Genehmigungsverfahren
zu einer Einbindung der privaten Akteure kommt. Dem
Ausführer wird erhebliche Mitverantwortung zugewiesen. Sein Handeln
wird so maßgeblich beeinflusst. Im Umgang mit den zunächst unbestimmten,
„dynamischen“ Eingriffsmaßstäben sind daher die bereits zum Umweltrecht
geschilderten verfahrensorientierten Kompensationsmechanismen
vorgesehen. Dazu gehören u.a. die kommunikativen bzw. kooperativen Ansätze.
Instrumente wie die Zuverlässigkeit, die Benennung eines Ausfuhrverantwortlichen
oder sonstige auf den Genehmigungsadressaten verlagerten
organisatorischen Anforderungen, z.B. interne Controllingmaßnahmen,
helfen letztlich, Risiken zu erkennen und auch zu vermeiden938 . Diese Verfahrensansätze
bestätigen die Nähe der Exportkontrollen zum technischen
937 Vgl. dazu Teil 1 II.5.f)
938 Vgl. Ansätze der Exportkontrolle: BAFA, Praxis der Exportkontrolle, 2006
270

V. Exportkontrollen im System des Sicherheitsrechts
Sicherheitsrecht. Sie helfen die Vorverlagerung der Prävention auf die Risikovorsorge
kompensieren. Im Ergebnis gibt es hinreichend systematische
Gründe für den risikopräventiven Charakter von Exportkontrollen.
Im Umgang mit Ungewissheiten und bei der Vielfalt möglicher Folgewirkungen
der Ausfuhrentscheidung lässt sich letztlich die These der Notwendigkeit
einer konkreten Gefährdung im Sinne des klassischen Gefahrenbegriffs
mit Bezug auf die in § 7 AWG oder Art. 8 Dual-use-VO benannten
Rechtsgüter nicht mehr halten. Das gilt auch und gerade im Kontext der
rechtlichen Fortentwicklung der Kontrollansätze und die zurückliegenden
poltischen Entwicklungen. Allein der in § 3 AWG verwendete Gefährdungsbegriff
suggeriert die Anwendbarkeit der klassischen Gefahrendefinition und
eine damit verbundene Wahrscheinlichkeitsprognose bei Eingriffen in die
Außenwirtschaftsfreiheit. Diese scheint unter Zugrundlegung der Beschränkungszwecke
und der vorgenannten Erwägungen praktisch nur selten erfüllbar.
Aus rechtspolitischer Sicht sollte § 3 AWG daher angepasst werden und
für die Erteilung der Genehmigung darauf abstellen, dass kein oder ein nur
unwesentlicher Schaden für die in § 7 AWG angeführten Belange droht. An
der Normstruktur, insbesondere am Beurteilungsspielraum der Behörde zu
Bewertung des Genehmigungsanspruchs, ändert sich damit nichts.
3. Übertragbarkeit des Vorsorgeprinzips auf die Europäische
Regelungsebene
Die für das Vorsorgeprinzip spezifischen Anwendungsprinzipien wurden
schwerpunktmäßig für das nationale Recht erörtert. Das Prinzip selbst ist,
wie zum Umweltrecht festgestellt, auch auf EU-Ebene anerkannt. Über das
Umweltrecht hinaus hat der EuGH allerdings keine dem Bundesverfassungsrecht
vergleichbaren Entscheidungen getroffen, die auf bestimmte
Wirkungen des Gemeinschaftsrechts in diesem Bereich schließen lassen.
Mit Blick auf das Fehlen spezifischer Vorgaben im Gemeinschaftsverwaltungsrecht
ist das Prinzip des Anwendungsvorrangs nicht von unmittelbarer
Bedeutung. Allerdings müssen mittelbar die übergeordneten Prinzipien berücksichtigt
werden, wie sie der EuGH z.B. bei aus den Grundfreiheiten, bei
aus Grundrechten resultierenden Schutzpflichten oder zum Behördenermessen
herausgearbeitet hat 939 . Die für das nationale Sicherheitsrecht angesprochenen
Systemfragen können auf die Anwendung der EU-Genehmigungstatbestände
übertragen werden, auch wegen der Kompetenzen der Mitglied-
939 Zum gemeinschaftsrechtlichen Begriff der öffentlichen Sicherheit vgl. Teil 3 II.1.
und zur Ermessensfehlerlehre Teil 2.II.6.b)
271

Teil 3: Die Prognoseentscheidung
staaten im Bereich öffentliche Sicherheit und Ordnung. Wie erwähnt, bieten
Formulierungen wie „Erwägungen“ und „Überlegungen“ in den Tatbeständen
der Dual-use-VO hinreichend Spielraum für den Risikoansatz der Exportkontrollen.
VI. Schlussfolgerungen aus Teil 3
In der Gesamtschau sprechen Schutzzweck und System der exportkontrollrechtlichen
Genehmigungen für die Anwendung des Risikobegriffs. Bei exportkontrollrechtlichen
Entscheidungen geht es ganz zentral um den Kollektivbelang
Sicherheit. Die staatliche Eingriffsermächtigung bezieht sich auf
einen Zeitpunkt vor dem Eintreten einer Gefahr für konkrete Individualrechtsgüter.
Die Eingriffsvoraussetzung einer konkreten oder abstrakten Gefahr
wäre lediglich über die Ausdehnung des Gefahrenbegriffs hin zu einem
subjektiven Gefahrenverdacht haltbar. Diese Rechtsfigur wird aber mit guten
Gründen abgelehnt 940 . Eine im Sinne der Risikovorsorge erweiterte Interpretation
der Beschränkungen bei Dual-use-Gütern nach § 7 AWG sowie
Art. 8 Dual-use-VO erscheint vor allem wegen der Dimension regelmäßig
bestehender Ungewissheiten geboten. Bei der Prognose einer Gefährdung
der Sicherheit bzw. sonstiger geschützter Kollektivgüter im Zeitpunkt der
Ausfuhr betroffener Güter müssen Erkenntnisdefizite regelmäßig in Kauf
genommen werden. Normzweck und Systematik sprechen dafür, dass die
Schadenprävention in diesem Fall nicht nur möglich erscheint, sondern geboten
ist. Die Risikodimension der Eingriffsermächtigung wird bei Exportkontrollen
durch Ansätze zur Risikotypisierung und kooperativ ausgestaltete
Verfahrensansätze bestätigt, die anderen Bereichen des Risikoverwaltungsrechts
ähneln. Es kann letztlich festgehalten werden, dass den heutigen Exportkontrollen
ein vom traditionellen Sicherheits- und Polizeirechtsverständnis
abweichendes Vorsorgeelement innewohnt und deshalb auf die im
Umwelt-, Atom und Verbraucherrecht entwickelten Instrumentarien zurückgegriffen
werden kann. In der Konsequenz müssen die bereits geschilderten
grundsätzlichen Anforderungen an den Vorsorgeanlass und seine Bewertung
i.V.m. den Genehmigungspflichten und -entscheidungen für Ausfuhrbeschränkungen
spezifiziert werden. Dazu gehören Fragen der Sachverhaltsfeststellung,
Beweislast und Interessenabwägung. Im Rahmen der Rechtsfolge
des Vorsorgeansatzes bedarf es eines Ausgleichs der betroffenen
Schutzgüter und der Verhältnismäßigkeitsprüfung. Hierbei muss insbesondere
die Reichweite der Schutzdimension von Individualrechtspositionen Dritter
untersucht werden.
940 Vgl. Teil 3 III.1.a)
272

I. Standortbestimmung
Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge
bei Exportkontrollen
I. Standortbestimmung
Nach den bisher herausgearbeiteten Grundsätzen zur Reichweite der Verwaltungsautonomie
im Zusammenhang mit Prognoseentscheidungen unterliegt
die Verwaltung der begrenzten richterlichen Kontrolle. Die richtet sich nach
den bereits festgestellten Kriterien, die sich vor allem auf die Einhaltung
verfassungsrechtlicher Prinzipien und Grundrechte beziehen. Die Dynamik
des Sicherheitsbegriffs erzeugt eine Dynamik staatlicher Schutzpflichten,
die im Verfassungskontext die Frage nach dem Interessenausgleich betroffener
Grundrechtspositionen und Gemeinwohlbelange aufwerfen. Es wurde
festgestellt, dass bei Vorsorgetatbeständen im Rahmen des Vorsorgeanlasses
eine hinreichende Sachverhaltsermittlung hinsichtlich der entscheidungsrelevanten
Tatsachen zu erfolgen hat. Hierbei müssen Anhaltspunkte für eine
mögliche Besorgnis der Schädigung bestimmter Rechtsgüter vorliegen. Im
Zusammenhang mit der Rechtsfolge erfolgt dann eine Bewertung dieser Besorgnis,
unter Abwägung aller beteiligten Interessen. Das letzte Kapitel der
Arbeit widmet sich dieser Abwägung, so dass für die Rechtmäßigkeitskontrolle
der Gerichte alle maßgeblichen Prüfungskriterien vollständig erörtert
und in Form eines vorsorgeorientierten Prüfungsschemas zur Rechtmäßigkeit
von Ausfuhrgenehmigungsentscheidungen zusammengefasst werden
können.
II. Verfassungsmäßigkeit vorsorgeorientierter Ausfuhrgenehmigungspflichten
Für die Prüfung der verfassungsrechtlichen Legitimation von Freiheitsbeschränkungen
stellen sich nicht nur Fragen hinsichtlich der Beachtung von
Gesetzesvorbehalt und Bestimmtheitsgrundsatz 941 . Die systemprägende
Kompensation der Verwaltungsautonomie erfolgt durch die Einhaltung der
Grenzen der Verwaltungsautonomie, die im verwaltungsgerichtlichen
Rechtsschutz geprüft werden. Berücksichtigt wird hierbei der grundrechtlich
vermittelte Schutz der Interessen aller Betroffenen. Das erfordert zunächst
eine Bestimmung der relevanten Schutzgüter bzw. der potenziellen Risiko-
941 Kadelbach, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (FN 362), S. 233
273

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
opfer sowie eine Schrankenprüfung und Abwägung. Diese erfolgt nach dem
klassischen Ansatz über die im jeweiligen Grundrecht einschlägige Schranke
in Form des Gemeinwohlinteresses. Alternativ wird im Rahmen des Vorsorgegedankens
zwischenzeitlich die multipolare Prüfung unter Einbeziehung
staatlich geschützter Individualrechtsgüter vorgenommen942 .
Die Notwendigkeit einer verfassungsgemäßen Inhaltsbestimmung bei der
Reichweite von Art. 14 GG wird auch in der Exportkontrollliteratur deutlich
angemahnt. Statt einer einseitigen Risikoaufbürdung zu Lasten der Wirtschaft,
müsse eine Risikosphärenabgrenzung erfolgen. Auch Vertrauensschutzgedanken,
besonders bei langfristigen Projekten und Kundenbeziehungen
der Betroffenen, müssten einbezogen werden943 . Ob der klassische
Interessenausgleich durch die grundrechtliche Schranken- und Verhältnismäßigkeitsprüfung
diesem Anliegen Rechnung trägt oder die multipolare
Prüfung auch für Exportkontrollen herangezogen werden kann, soll im Folgenden
herausgearbeitet werden.
1. Bestehen eines Vorsorgeanlasses, Bestimmtheit der Norm
und Beweislast
Nach der Struktur des Vorsorgeprinzips sind risikoorientierte Eingriffe
rechtmäßig, wenn ein Vorsorgeanlass besteht und dieser verhältnismäßig ist.
Ersteres muss mit einer gewissen Besorgnis zur Schädigung bestimmter
Rechtsgüter bejaht werden. Dabei müssen anlässlich der Sachverhaltsermittlung
konkrete Anhaltspunkte festgestellt werden. Mit Blick auf Exportkontrollen
bei Dual-use-Gütern dürfte wegen des zweifelsohne gewichtigen Bezugs
entsprechender Warenlieferungen zur Herstellung von Waffen oder
Waffenkomponenten eine Besorgnis hinsichtlich möglicher Rechtsgutsgefährdungen
unstrittig sein. Der Vorsorgeanlass als solcher ist demnach, soweit
es um die Einführung von Genehmigungspflichten geht, vorhanden.
Für die Rechtmäßigkeitskontrolle kommt es auf die Bewertung des Vorsorgeanlasses
an, der neben der angemessenen Beweislastverteilung eine Verhältnismäßigkeitsprüfung
des Eingriffs erfordert. Dies ist nur möglich, wenn
die Eingriffsermächtigung selbst den Verfassungsanforderungen der Bestimmtheit
genügt, da sonst eine angemessene Rechtmäßigkeitskontrolle
nicht möglich wäre.
942 Vgl. Teil 3 IV.3.b)
943 Mit Kritik am materiellen Rechtsschutz: Hohmann (FN 89), S. 468
274

II. Verfassungsmäßigkeit vorsorgeorientierter Ausfuhrgenehmigungspflichten
a) Bestimmtheitsgebot und Verfahrenskompensation
Schon mehrfach angesprochene Fragen zur Reichweite der Verwaltungsautonomie
und zur Abgrenzung legislativer, administrativer und judikativer
Kompetenzen sowie deren Auswirkung auf die Einhaltung der verfassungsrechtlichen
Vorgaben gelten auch im Kontext des Vorsorgeprinzips944 . Der
Gesetzgeber muss insbesondere bei grundrechtlich relevanten Eingriffen
selbst den Umfang und Inhalt des Eingriffs hinreichend deutlich regeln. Gesetze
und Verordnungsermächtigungen müssen in Übereinstimmung mit Art.
80 Abs. 1 S. 2 GG dem Bestimmtheitsgrundsatz genügen. Das dabei im Sicherheitsrecht
gerade mit Blick auf den Gefahrenbegriff geforderte Mindestmaß
an Bestimmtheit ist für die Rechtmäßigkeit der Genehmigungspflichten
erheblich945 . Für die verfassungsmäßige Prüfung von Ausfuhrgenehmigungsentscheidungen
steht insoweit die Verwendung des unbestimmten
Rechtsbegriffes sicherheits- und außenpolitischer Belange im Mittelpunkt.
Die normzweckorientierte Auslegung des Kataloges in § 7 Abs. 2
AWG sowie normkonkretisierende Vorschriften oder Regelwerke ermöglichen
die verfassungskonforme Anwendung der Eingriffsermächtigung946 .
Sie wird zur Grundlage einer angemessenen Bewertung des Sachverhalts
bzw. Vorsorgeanlasses. Der Umfang gerichtlicher Prüfung wird hierdurch
mitbestimmt. Hinzu tritt die Kompensation mit Verfahrenselementen, z.B.
erhöhten Begründungs- und Mitwirkungspflichten, die der gesteigerten Bedeutung
nichtstaatlicher Kontrolle durch die Öffentlichkeit gerecht werden
und die fehlende gerichtliche Prüfungstiefe kompensieren947 . Insgesamt
rechtfertigen diese Anforderungen eine herabgesetzte Eingriffsschwelle bei
der Risikoprävention. Eine hinreichende Sachverhaltsermittlung, Verfahrensrechte
und Entscheidungsbegründung haben bei risikoorientierten Exportkontrollen
eine exponierte Stellung. Ihre Einhaltung muss im Einzelfall
durch die Gerichte überprüft werden.
b) Normstruktur und angemessene Beweislastverteilung
Die materielle Eingriffswirkung der Genehmigungspflichten hängt nicht nur
von ihren konkreten Tatbestandsmerkmalen ab, sondern vor allem von der
Frage, zu wessen Lasten bei abgeschlossener Sachverhaltsermittlung
944 Vgl. zur Kompetenzabgrenzung allgemein in Teil 2 II.2.a) und beim Vorsorgetatbestand
in Teil 3 III.3a)
945 Vgl. dazu Teil 3 II.2.a)aa)
946 Zur Bestimmtheit des Begriffs außen- und sicherheitspolitischer Belange vgl. Teil 1
II.5.b)dd) und zur Rolle der exportkontrollpolitischen Grundsätze und Erlasse vgl.
Teil 1 II.5.f)cc)
947 Zur Rolle der Verfahrensfragen und Entscheidungstransparenz Teil 3 V.2.c)
275

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
verbleibende Erkenntnisdefizite gehen. Dies muss auch im Rahmen der Verhältnismäßigkeit
des konkreten Eingriffs, insbesondere bei der Zumutbarkeit
bzw. Angemessenheit einer Genehmigungsversagung berücksichtigt werden.
Es wurde schon festgestellt, dass es nach dem Zweck der Exportkontrollen
trotz Ungewissheit oder gerade deswegen zu einer Risikobejahung und damit
auch zu präventiven Eingriffserfordernissen kommen kann. Dies ist für
die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast von erheblicher, wenn nicht
entscheidender Bedeutung. Grundsätzlich gilt auch bei Exportkontrollen die
Untersuchungsmaxime des § 24 VwVfG. Das Gericht kann sich aber neben
den Beweismitteln nach § 26 VwVfG auch auf Auskunftspflichten des Antragstellers
berufen, was § 44 AWG explizit regelt948 . Es wurde angedeutet,
dass das Vorsorgeprinzip im Kontext der Bestimmung des Vorsorgeanlasses
eine Beweislastumkehr impliziert, die nach dem Muster einer widerlegbaren
Gefährlichkeitsvermutung wirken kann949 . Die Reichweite dieser Gefährlichkeitsvermutung
muss für die Ausfuhrgenehmigungstatbestände noch näher
bestimmt werden.
Die geschilderten Prinzipien zur Beweislastverteilung und das Beweismaß
stellen im Wesentlichen auf die Verantwortung bzw. betroffene Sphäre der
Verfahrensbeteiligten ab. Aber auch die normative Durchsetzungskraft der
materiellen Rechtspositionen ist von Bedeutung, so dass Beweislast und
Abwägung der betroffenen Rechtspositionen in untrennbarem Zusammenhang
stehen. Eine grundsätzliche Gefährlichkeitsvermutung würde beim Bestehen
eines Vorsorgeanlasses zur Annahme eines entscheidungserheblichen
Risikos zu Ungunsten des Antragstellers führen. Die Durchsetzungskraft der
Außenwirtschaftsfreiheit ist bei den Genehmigungspflichten strukturell unterschiedlich
angelegt. Zu den Interessen der Antragsteller beim technischen
Sicherheitsrecht lassen sich durchaus Parallelen ziehen. Sie erlauben im Ergebnis
folgende Rückschlüsse. Die Ausfuhrgenehmigungstatbestände knüpfen
ebenfalls an die Zuverlässigkeit eines Antragstellers an. Auf die Wirkungen
der Zuverlässigkeit als zunächst bestehende Ungefährlichkeitsvermutung
wurde bereits eingegangen950 . Die relativ hohen Beweislasthürden für
ein nicht bestehendes Risiko, wie sie im Atomrecht wegen der erheblichen
Risiken verlangt werden, dürften auf eine technische Gefährdungsvermutung
bei gelisteten Gütern schließen lassen. Erkenntnisdefizite über die gesicherte
zivile Verwendung würden in diesen Fällen zu Lasten des Antragstellers
gehen.
948 Vgl. Sauer, in: Hohmann/John (FN 26), Teil 3 § 3 AWG Rn 11c
949 So Calliess, DVBl. 2001, S. 1725 (insbes. 1732 f.), s.a. Teil 3 III.2.c)bb)
950 Vgl. Teil 3 V.2.a)gg)
276

II. Verfassungsmäßigkeit vorsorgeorientierter Ausfuhrgenehmigungspflichten
Der nach der Untersuchungsmaxime erforderliche Anfangsverdacht für eine
gesetzlich missbilligte Sachlage wird bereits mit der Aufnahme des Dualuse-Gutes
in die Kontrolllisten begründet, so dass für die Genehmigungspflicht
weitergehende Darlegungslasten der Behörde für einen Missbrauch
nicht bestehen müssen951 . Dies wird auch durch den EuGH bestätigt, der für
den Bereich gelisteter Dual-use-Güter entschieden hat, dass vom Ausführer
der volle Nachweis einer zivilen Endnutzung verlangt werden kann952 . Diese
Rechtsprechung des EuGH bezog sich zwar auf nationale deutsche Normen.
Es gibt aber keine Argumente gegen die Anwendung dieses Grundsatzes
auch auf Entscheidungen nach der Dual-use-VO. Dem hatte sich auch das
VG Frankfurt angeschlossen953 . Es bestätigt, dass bei gelisteten Gütern gem.
Art. 3 i.V.m. Anhang I der Dual-use-VO die Beweislast der zivilen Verwendung
eines Dual-use-Gutes beim Ausführer liegt954 . Die Beweislast, dass das
jeweilige Gut unter den Anhang I der Dual-use-VO fällt, also gelistet ist,
liegt jedoch bei der Behörde955 . Diese Beweisregeln gelten auch für Genehmigungspflichten
aufgrund nationaler Listenpositionen.
Um dem Risikovorsorgekonzept entsprechend Erkenntnisdefizite zu bewältigen,
kommt es bei Prognoseentscheidungen zu herabgesetzten Beweisanforderungen.
Faktisch besteht eine widerlegbare Gefährlichkeitsvermutung.
Dagegen spricht auch nicht der Wortlaut des § 3 Abs.1 AWG. Er sieht eine
Genehmigungserteilung vor, wenn keine oder nur eine unwesentliche Gefährdung
der Rechtsgüter des § 7 AWG gegeben ist. Bei Erkenntnisdefiziten
ist diese positive Feststellung für den Antragsteller nur schwerlich möglich956
. Die Beweislast geht also zu seinen Lasten, wenn er die zivile Verwendung
des gelisteten Gutes nicht darlegen kann. Dies lässt sich rechtfertigen,
weil er durch seine produktspezifische Expertise und Kundennähe dazu
am besten in der Lage ist. Die Beweislastverteilung entspricht dem Gedanken
zur adäquaten Risikoverteilung bzw. Sphärentheorie. Die Mitwirkungspflichten
nach § 44 AWG erscheinen im Zusammenwirken mit den
Genehmigungstatbeständen bei gelisteten Gütern angemessen. Im Einzelfall
ist damit ein Vorsorgeanlass gegeben.
951 Vgl. Karpenstein (FN 41), S. 246
952 EuGH, Urteile vom 17.10.1995, Rs.C 84/94 (Leifer), Slg. 1995 I S. 3189, Rn 46 und
Rs 70/94 - Werner, Slg 1995, I 3231, Rn 12 (FN 27)
953 VG Frankfurt, Urteil vom 23.5.96 - Az E 3661/93 (3)
954 Simonsen, in: Ehlers/Wolffgang/Lechleitner (FN 128),S. 91
955 V. Bogdandy (FN 4), S. 77; Verwaltungsgericht Frankfurt, Urteil vom 25.01.1996 -
Az.1E 121/93 (3), nicht veröff.
956 So Sauer, in: Hohmann/John (FN 26) § 3 Teil 3 Rn 11 R unter Verweis auf Hocke/Berwald/Maurer/Friedrich
(FN 21), § 3 AWG Rn 17
277

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
Dagegen benötigt die Behörde bei ungelisteten Gütern Anhaltspunkte für einen
missbräuchlichen Verwendungszusammenhang957 . Das OLG Köln
schlussfolgert diese Beweislastverteilung aus dem Tatbestand des § 5c
AWV, der auf ein „bestimmt sein (können)“ zu rüstungstechnischen Verwendungen
abstellt958 . Danach muss die Behörde den Beweis für die Verwendungsabsicht
des Empfängers antreten. Mit Einführung des Wortes
„können“ in den Tatbestand hat sich die Nachweispflicht allerdings etwas
relativiert, so dass Anhaltspunkte für die konkrete Verwendung genügen
müssen. Bei den Verwendungstatbeständen der Dual-use-VO ist die Normstruktur
identisch. Danach genügen bei den Verwendungstatbeständen Anhaltspunkte
dafür, dass die Güter im Massenvernichtungsbereich bzw. Trägerbereich
oder im konventionellen Rüstungsgüterbereich bestimmt sein
können. In beiden Fällen ist dann auch der Vorsorgeanlass im Einzelfall zu
bejahen. Es genügt für die Behörde, die Möglichkeit eines Missbrauchs
plausibel darzulegen. Diese geringen Anforderungen seien wegen des besonderen
Proliferationsrisikos gerechtfertigt, das mit Art. 4 Abs.1 Dual-use-
VO unterbunden werden soll959 . Ähnliche Schlüsse lassen sich auch aus den
Art. 4 Abs. 2 Dual-use-VO, § 5c AWV sowie § 5d AWV ziehen, die für besonders
sensitive Empfängerländer gelten. Das genügt für die Feststellung
der Genehmigungspflicht. Es kommt nicht darauf an, ob die Güter tatsächlich
für diese Zwecke verwendet werden960 . Die Gefahr darf nicht nur hypothetisch
sein. Ausreichende Indizien können z.B. i.V.m. dem empfängerspezifischen
Produktionsspektrum oder sonstigen Indizien für einen militärischen
Bezug der Lieferung oder Zusammenhänge zur Herstellung von Massenvernichtungswaffen
dargelegt werden. Der Antragsteller müsste Anhaltspunkte
dafür entkräften.
Voll nachweispflichtig bliebe die Behörde dafür, dass die auszuführenden
Güter geeignet sind, die genannten Zwecke zu gefährden. Bei den spezifischen
Anforderungen der einzelnen Tatbestände an die Qualität objektiver
Indizien könnte nach dem Normzweck eine weitergehende Differenzierung
geboten sein. So ist das staatliche Interesse einer Risikobewältigung bei der
Lieferung von Dual-use-Gütern in Bezug auf Massenvernichtungswaffen
deutlich stärker als z.B. bei Bezügen zu einer Pistolenproduktion, die im internationalen
Kontext zumindest nicht generell missbilligt wird. Dabei muss
957 Vgl. Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), G. Rn 79
958 OLG Köln, Urt. v. 20.01.2000 – Rs 7U84/99, NVWz 2000, 594, 595
959 Karpenstein, in: Hohman/John, Rn 22 zu Art. 9
960 Vgl. Simonsen, in: Ehlers/Wolffgang/Lechleitner (FN 128), S. 86 und 90 unter Verweis
auf VG Frankfurt am Main, Urteil vom 15.12.96, Az.: I E 3838/93
278

II. Verfassungsmäßigkeit vorsorgeorientierter Ausfuhrgenehmigungspflichten
eine Gewichtung im Einzelfall stattfinden961 . Starre Beweislastregeln sind
ebenso wenig opportun wie eine generelle dogmatische Regel, dass Zweifel
am Bestehen einer Gefährdung im Sinne des § 3 AWG zu Lasten der Behörde
gingen. Das entspricht auch dem Verständnis angemessener Risikoverteilung,
dessen Wertung dem Verhältnismäßigkeitskriterium entliehen ist962 .
Der Beurteilungsspielraum risikoorientierter Exportkontrollen erfordert eine
entsprechende Interpretation des Gefährdungsmerkmals, so dass die Beweislastfrage
im Einzelfall gewichtet und bewertet werden muss963 . Mit Blick
auf die in der Ausfuhrkontrolle sehr hochrangigen schützenswerten Rechtsgüter
kann auch nicht das Prinzip „im Zweifel für die Außenwirtschaftsfreiheit“
gelten964 . Solche pauschalen Prinzipien wären mit dem Erfordernis der
Einzelabwägung sowie der Ausdifferenzierung von je nach Liefergegenstand
und/oder Missbrauchspotenzial unterschiedlichen Gefährdungslagen in
der Tat nicht vereinbar. Es bedarf daher des Rückgriffs auf ein politisches
Bewertungssystem zur Ausfüllung des Gesetzesbegriffs wie es mit den
schon mehrfach erwähnten Anwendungsrichtlinien gegeben ist. Für die (zivile)
Verwendungsprognose reicht es aus, wenn der Antragsteller für eine
plausible und schlüssige Darlegung sorgt.
Im Ergebnis ist es für die Legitimation des Eingriffs erforderlich, Umstände
darzulegen, wonach exportkontrollrechtlich geschützte Belange berührt
sind. Das gilt ganz unabhängig von dem Erfordernis einer Gefahr oder eines
Risikos. Die Behörde muss ihre eventuell anderweitige Auffassung plausibel
mit Nachweisen unterlegen und muss auf nach den politischen Grundsätzen
missbilligte Verwendungen Bezug nehmen. Dies kann aber auch typisierend
geschehen, wie es über erstellte Länderprofile und Firmenlisten der Fall ist.
Sie standardisieren die bestehende Erkenntnislage. Dagegen können Widersprüche
bei den Antragsangaben, fehlende Schlüssigkeit und Glaubwürdigkeit
der Behauptungen auf ein Missbrauchsrisiko hindeuten. In dem Fall
würden Erkenntnisdefizite entstehen, deren Wirkungen der zu Lasten des
Antragstellers gehen.
Bei ungelisteten Gütern sind die Anforderungen an die Begründung einer
Missbrauchsgefahr höher, denn grundsätzlich ist ihr Risikobezug deutlich
geringer als bei gelisteten Gütern. Im Rahmen der Bewertung des Vorsorgeanlasses
müssen bei sämtlichen Genehmigungspflichten die Kriterien betreffend
der Technologie des Liefergutes, der vertraglichen Gestaltung, des Aus-
961 Vgl. Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), G. Rn 77
962 Vgl. Teil 3 IV.2.c)cc)
963 Vgl. Karpenstein (FN 41), S. 246
964 Simonsen, in: Wolffgang/Simonsen (Fn 7), Bd 2, § 1 AWG Rn 17
279

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
führers sowie des Empfängers berücksichtigt werden 965 . So wäre z.B. relevant,
ob der Empfänger in einem militärischen Zusammenhang steht (Konzernverbund)
oder gar selbst militärische Produktionsbereiche hat. Eine wesentliche
Rolle spielt in diesem Zusammenhang der Länderbezug einer Lieferung,
da z.B. im konventionellen Rüstungsbereich hinnehmbare Restrisiken
in Krisenregionen (wie beispielsweise Nahost) deutlich niedriger sind
als z.B. bei Lieferungen nach Mexiko. Soweit die konkrete zivile Endverwendung
ausreichend dargelegt ist, erfordert die Ablehnung eine zusätzliche
Begründung. Die Behörde muss erklären, welche staatlichen Interessen bzw.
Verpflichtungen von der Lieferung berührt sind, z.B. infolge von Vereinbarungen
des Regimes oder Abkommen. Von besonderer Problematik ist insoweit
die Anwendung rein nationaler Sonderregelungen, da der Rückgriff auf
diese Vereinbarungen nicht möglich ist und allgemeine Wirkungen der auswärtigen
Belange in Rechnung gestellt werden müssen. Die Begründung
hieran muss also umso fundierter sein.
c) Ergebnis
Die Frage der Beweislastverteilung ist bei Ausfuhrgenehmigungsentscheidungen
grundlegend für die Verteilung der Risikoverantwortung. Nach den
Grundsätzen des Vorsorgeprinzips werden dabei die Risikosphären der Beteiligten
unterschieden. Dies beinhaltet eine wertende Betrachtung, die auch
auf die Rechtsgütergewichtung im Sinne der Verhältnismäßigkeitsprüfung
zielt. Hierbei spielen Listung der Güter und Zuverlässigkeitsfragen eine Rolle,
aber auch die Intensität der Bedrohung. Liegen Anhaltspunkte für eine
verwendungsbezogene Besorgnis vor, trägt der Antragsteller für die zivile
Verwendung des Liefergutes die Beweislast.
2. Verhältnismäßigkeit der Genehmigungserfordernisse
a) Exportkontrollrelevante Grundrechte und ihre Schranken
Die im AWG wie auch auf EG-Ebene verbürgte Außenwirtschaftsfreiheit
wird über die Grundrechtsgewährleistungen der Handlungsfreiheit, Eigentums-
und Berufsfreiheit in die Rechtmäßigkeitsprüfung des Eingriffs eingestellt966
. Bei der Prüfung von Genehmigungsentscheidungen kommt die
Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes hinzu967 . Die Schranken der
965 Vgl. Karpenstein (FN 41), S. 244
966 Vgl. hierzu schon Teil 2 III.3.b)
967 Zur gemeinschaftsrechtlichen Anerkennung Teil 2 II.3.b) und zum nationalen Verfassungsverständis
Teil 2 I.5.b)aa)
280

II. Verfassungsmäßigkeit vorsorgeorientierter Ausfuhrgenehmigungspflichten
benannten Grundrechte sind im Grundgesetz ausdrücklich benannt oder allgemein
beschrieben. Letztes erfolgt durch Bezugnahme auf öffentliche Interessen.
An dieser Stelle spielt die Rechtsprechung des BVerfG eine wichtige
Rolle. So wird die notwendige Gemeinwohlqualität der Beschränkung spezifiziert
968 oder die Wechselwirkung der betroffenen Grundrechte bei der Beschränkung
durch allgemeine Gesetze herausstellt 969 . Schließlich muss jeder
Grundrechtseingriff dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragen
970 . Zu den folgenden exportkontrollrelevanten Grundrechten bestehen
auf nationaler wie gemeinschaftsrechtlicher Ebene Gewährleistungen, deren
Beschränkungen durch Genehmigungspflichten bzw. die Ablehnung einer
Ausfuhrgenehmigung einer Rechtfertigung bedürfen.
aa) Gleichbehandlungsgrundsatz und Willkürverbot
Bei der Durchsetzungskraft der Außenwirtschaftsfreiheit kommt neben den
Grundrechten auch der aus wirtschaftspolitischer Sicht bedeutende Gleichbehandlungsgrundsatz
zum Tragen. Die selbst bestimmte und eigenverantwortliche
wirtschaftliche Betätigung hängt im Wesentlichen von einer Neutralität
im Wettbewerb ab, die der Staat nicht durch einseitige und benachteiligende
Eingriffe beeinträchtigen darf. 971 Nach Art. 3 GG dürfen natürliche
und juristische Personen des Privatrechts dann eine Ungleichbehandlung erfahren,
wenn dafür ein sachlicher Grund besteht. Gleiche Sachverhalte sollen
deshalb grundsätzlich auch gleich behandelt werden. Negativ gesprochen
geht es um das Verbot der willkürlichen Ungleichbehandlung972 . Dies
gilt unabhängig von der Nationalität des Betroffenen, so dass auch Ausländer
geschützt sind. Die Nationalität darf kein Differenzierungsgrund sein973 .
Ein ausreichender Differenzierungsgrund bestehe aber bei Typisierung und
Generalisierung von verschiedenen Sachverhaltkonstellationen974 . Diese
Gattungsbildung in Form der Typisierung von Lebenssachverhalten erleichtert
die Rechtsanwendung und ist zulässig, solange dadurch allenfalls für
kleine Personenkreise Härten entstehen und Ungerechtigkeiten nur mit gro-
968 Siehe z.B. die Drei-Stufen-Theorie zu Art.12 GG beim Apothekenurteil, BVerfGE 7,
377, 405
969 So BVerfGE 7, 198, 204 ff. - Lüth
970 Dazu Bleckmann (FN 817), § 12 Rn 77 ff., Rn 111
971 So auch Epping (FN 26), S. 67, 153 ff.
972 Rüfener, in: Dolzer/Vogel/Graßhof (FN 282), Art. 3 Abs.1 Rn 15 ff.
973 Ebenda, Art. 3 Abs.1 Rn 135
974 Hocke/Berwald/Maurer/Friedrich (FN 21), vor §§ 5 ff., Rn 43
281

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
ßer Schwierigkeit vermeidbar sind 975 . Das allgemeine Diskriminierungsverbot
nach Art. 12 EG sowie die entsprechenden Ausgestaltungen bei den einzelnen
Freiheiten sind auch auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene Grundlage
für eine umfassende Anerkennung des Willkürverbotes 976 . Die geschilderten
Grundsätze sind demnach bei Genehmigungsentscheidungen im EU-
Kontext wie auch nach dem AWG zu berücksichtigen. Das gilt insbesondere,
wenn eine Selbstbindung der Verwaltung stattgefunden hat 977 , beispielsweise
über Anwendungsrichtlinien und Normkonkretisierungen oder
schlichte Präzedenzentscheidungen.
bb) Handlungsfreiheit
Die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 GG gilt gegenüber jedermann,
natürlichen sowie juristischen Personen des Privatrechts978 . Sie gilt als Auffanggrundrecht
und kann durch einfaches Gesetz beschränkt werden. Der
sehr weit gefasste Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG führt durch die verfassungsmäßig
bestimmte Schrankenbestimmung zu einem relativ geringen
Schutzgrad979 . Über das Verhältnismäßigkeitsprinzip unterliegen diese Beschränkungen
aber ebenfalls Rechtfertigungsanforderungen. Sie bestehen in
Abhängigkeit von der Qualität und Äußerungsform der Handlungsfreiheit980 .
Auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene gibt es kein dem deutschen Auffanggrundrecht
des Art. 2 Abs. 1 GG vergleichbares Grundrecht. Das wird durch
eine entsprechend weitere Fassung der Schutzbereiche spezifischer Grundrechte
kompensiert981 . Dennoch erkennt auch der EuGH die allgemeine
Handlungsfreiheit als allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts an982 .
Ebenso wie nach dem Grundgesetz bedürfen damit alle Eingriffe der öffentlichen
Gewalt in die Sphäre der privaten Betätigung natürlicher oder juristischer
Personen einer Rechtsgrundlage. Das Willkürverbot darf nicht verletzt
werden und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss gewahrt sein983 .
975 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 3 Abs.1 GG
Rn 23
976 V. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf (FN 3), Bd. I Art. 3 Abs. 1 Rn 1 ff.
977 Dazu Teil 2 II.3.b)bb)
978 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (FN 975), Bd. 1, Art. 2 Abs.1 Rn 42
979 Ebenda, Bd. 1, Art. 2 Abs.1 Rn 21 ff.
980 So BVerfG in BVerfGE 17, 306, 314
981 Pernice/Mayer, in: Grabitz/Hilf (FN 3) Bd. I, nach Art 6 EUV, Rn 75
982 So z.B. EuGH verb. Rs. 46/87 u. 227/88, Hoechst / Kommission, Slg. 1989, 2859,
2924; EuGH verb. Rs. 133 bis 136/85, Rau / Balm, Slg. 1987, 2289, 2338; EuGH,
verb. Rs. 97 bis 99/87, Dow Chemical Ibérica u.a. /Kommission, Slg. 1989, 3165, Rn
16
983 EuGH verb. Rs. 46/87 u. 227/88, Hoechst / Kommission, Slg. 1989, 2859, 2924
282

II. Verfassungsmäßigkeit vorsorgeorientierter Ausfuhrgenehmigungspflichten
cc) Berufsausübungsfreiheit und unternehmerische Freiheit
Art. 12 GG wird als wesentlicher Anknüpfungspunkt des Schutzes wirtschaftlicher
Betätigung und damit auch der Außenwirtschaftsfreiheit gesehen984
. Die im Rahmen von Art. 12 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit
erfasst nach herrschender Lehre auch die unternehmerische Freiheit und
freie Gewerbeausübung985 . Zum geschützten Adressatenkreis gehören nur
Deutsche und im bestimmten Umfang EU-Ausländer sowie inländische Personen
des privaten Rechts. Die Bestimmung des Schutzbereichs erfolgt nach
der gesicherten Rechtsprechung des BVerfG i.V.m. der Abgrenzung von
Fragen der Berufsausübung und Berufswahl. Nach der Drei-Stufen-Lehre
sind im Rahmen der Schrankenprüfung abgestufte Verhältnismäßigkeitsanforderungen
zu berücksichtigen986 . Dabei erfolgt eine Gewichtung der Eingriffsintensität
und entsprechend verfolgter Gemeinwohlbelange. Berufsausübungsbeschränkungen
im Sinne der ersten Stufe, wie sie regelmäßig
in Verbindung mit der Versagung von Ausfuhren in Rede stehen, müssen
nach dieser Rechtsprechung durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls
gerechtfertigt sein. Nur bei als subjektive oder objektive Berufswahlbeschränkung
einzustufenden Maßnahmen sind die Anforderungen höher.
Nachdem die Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik zu den Gemeinwohlgründen
gehören, sind diese durchaus geeignet, den Schutzbereich nach
Art. 12 GG einzuschränken. Die Erforderlichkeits- und Angemessenheitsprüfung
muss dann über die Rechtmäßigkeit des Eingriffs im Einzelfall entscheiden.
In der Rechtsprechung des EuGH ist die Berufsfreiheit ebenfalls geschützt987
. Sie ist in Art. 14 der Grundrechte-Charta als Jedermann-
Grundrecht formuliert. Neben der freien Berufsausübung wird auch die unternehmerische
Freiheit erfasst. Die wirtschaftliche Betätigung und Handelsfreiheit
wird als spezifische Ausprägung der freien Persönlichkeitsentfaltung
in den Geltungsbereich der Berufsfreiheit einbezogen988 . Hinzu kommt die
freie wirtschaftliche Betätigung und die Wettbewerbsfreiheit989 . Ihre explizite
Aufnahme in Art. 16 der Grundrechte-Charta geht vor allem auf das An-
984 Epping (FN 26), S. 68, vgl. Abschnitt 1.3.3.2.
985 Mannsen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (FN 975), Bd. 1, Art. 12 Abs.1 Rn 68
986 BVerfGE 7, 377, 378 - Apothekenurteil
987 St. Rspr. des EuGH seit Rs 4/73 – Nold, Slg. I 1974, 491, 507 f.; vgl. nur Rs 44/79 –
Hauer, Slg. 1979, 3227, 3750 und Rs C 177/90 – Kühn, Slg.1992 I, 35, 63 f, Rs
306/93 – SMW Winzersekt GmbH, Slg. 1994, 5555, 5581
988 Pernice/Mayer, in:Grabitz/Hilf (FN 3), Bd. I, nach Art. 6 EUV, Rn 137 ff.
989 Epping (FN 26), S. 577 unter Verweis auf EuGH Rs 11/70, Internationale Handelsgesellschaft,
Slg. 1970, 1125,1134
283

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
liegen zurück, im Sinne der Wettbewerbsfähigkeit der EU den sozialen
Grundrechten einen Kontrapunkt entgegenzusetzen990 . Diese Ausführungen
zeigen, dass auch auf Gemeinschaftsebene der Konflikt zwischen den Freiheitsrechten
einerseits und den sozialstaatlichen Gewährleistungen andererseits
deutlich anerkannt wird. Dies ist bei der Rechtfertigung der Beschränkungen
zu berücksichtigen. Bestandteil des Gemeinschaftsgrundrechts der
Berufsfreiheit ist auch die Ausfuhrfreiheit, die ihren sekundärrechtlichen
Ausdruck in Art. 1 VO (EWG) Nr. 2603/69 (EG-Ausfuhr-VO) gefunden hat.
Sie umfasst das Recht, grundsätzlich alle Waren in Drittstaaten zu verbringen
und mit drittländischen Unternehmen Handel zu treiben991 . Das geht aus
Art. 11 der EG-Ausfuhr-VO hervor. Er zielt auf die Gleichbehandlung von
Außen- und Binnenhandel992 .
Die Schranken des Rechts der freien Berufsausübung werden im Rahmen
seiner sozialen Funktion gesehen, so dass Einschränkungen durch das öffentliche
Interesse bzw. dem Gemeinwohl dienende Gemeinschaftsziele gerechtfertigt
sind993 . Mit jedem Eingriff in die Berufsfreiheit muss also ein
dem Gemeinwohl dienendes Ziel verfolgt werden. Im Hinblick darauf darf
die Beschränkung nicht unverhältnismäßig und nicht untragbar sein. Der
Wesensgehalt dürfe nicht angetastet werden994 . Die Kriterien dieses Wesensgehalts
sind allerdings nicht eindeutig. Der EuGH lehnt es grundsätzlich ab,
dem individuellen Interesse den Vorrang vor dem hoheitlichen Regelungsinteresse
einzuräumen. Auch dieses Grundrecht steht somit unter einem allgemeinen
Gemeinschaftsvorbehalt, so dass der Prüfung der Verhältnismäßigkeit
die entscheidende Bedeutung zukommt995 . Wenngleich eine dem
deutschen Verfassungsverständnis immanente strenge Differenzierung von
Eigentums- und Berufsfreiheit seitens des EuGH nicht vorgenommen wird,
so ergeben sich in der Sache, zumindest beim Prüfungsschema und der gemeinwohlorientierten
Rechtfertigung, kaum Abweichungen zur Reichweite
von Art. 12 und 14 GG. Es muss dennoch berücksichtigt werden, dass er
diese Gemeinwohlziele weit gefasst versteht und den Behörden einen großen
Einschätzungsspielraum zugesteht996 .
990 Pernice/Mayer, in:Grabitz/Hilf (FN 3), Bd. I, nach Art. 6 EUV, Rn 141
991 Ehlers/Pünder, in:Grabitz/Hilf (FN 3), Bd. III, E 15, 3. Teil Rn 27
992 Hohmann (FN 89), S. 468
993 Entspr. der Rspr. zur Eigentumsgarantie: EuGH, Rs 4/73 - Nold, Slg. 1974, 491, 506
ff.
994 EuGH, Rs. 265/87, Schräder, Slg. 1989, 2237, 2268
995 Mit diversen Literaturhinweisen Epping (FN 26), S. 584 f.
996 Ebenda, S.580, 585 unter besonderem Verweis auf EuGH Rs. 11/70, Internationale
Handelsgesellschaft, Slg. 1970, 1125,1135
284

II. Verfassungsmäßigkeit vorsorgeorientierter Ausfuhrgenehmigungspflichten
dd) Eigentumsgarantie
Gegenüber Art. 12 GG wird der Eigentumsgarantie im Rahmen der Außenwirtschaftsfreiheit
eine zum Teil geringere Bedeutung zugemessen. Allerdings
stellt sich im Kern auch im Außenwirtschaftsrecht die Frage, ob nicht
doch bis zu einem gewissen Grade auch das Vermögen und die Nutzung des
Eigentums zur Vermögenserwirtschaftung geschützt sind. Diese Diskussion
steht im Zusammenhang mit dem Recht am eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb und führt zu der Frage, ob mit dem abgelehnten Ausfuhrantrag
auch Eigentumspositionen des Antragstellers berührt werden. Das wird
regelmäßig negativ beantwortet, da die Genehmigung die Qualität einer einseitigen
staatlichen Gewährung ohne Gegenleistung des Antragstellers habe,
also nicht auf dessen eigener Leistung beruhe. Bloße Geschäftschancen sind
im Rahmen von Art. 14 GG aber nicht geschützt997 . Soweit es um Eingriffe
in die Erwerbs- und Leistungsfähigkeit, also den Erwerb des Betroffenen
und nicht um das Erworbene, gehe, sei regelmäßig Art. 12 GG betroffen998 .
Im Außenwirtschaftsrecht bzw. bei Exportkontrollen stehen auch Forderungen
in Rede, die durchaus den Charakter einer erworbenen Rechtsposition
haben und somit dem Schutzbereich von Art. 14 GG unterfallen, z.B. wenn
sie schuldrechtlich begründet sind und aus abgeschlossenen Kaufverträgen
entstammen. Auf das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb
kommt es dann nicht an999 . Die Abgrenzung von Art. 12 und 14 GG
richtet sich letztlich danach, ob ein Rechtsgeschäft bereits vor dem Genehmigungsantrag
getätigt wurde oder sich lediglich in Anbahnung befindet.
Die Frage, ob den Antragsteller im Falle eines Schadens in Anbetracht der
möglichen Kenntnis an der Genehmigungspflicht eine Mitschuld trifft, weil
er sich z.B. kein vertragliches Rücktrittsrecht vorbehalten hat, ist allenfalls
für die Entschädigungspflicht von Bedeutung. Beide Rechtsgüter können
demnach für die Abwägung eines rechtmäßigen Eingriffs einschlägig sein.
Soweit es um abgeschlossene Verträge geht, die einen Vermögenswert und
damit ein Ergebnis eigener Leistung darstellt, ist Art. 14 GG maßgeblich.
Bezogen auf die Durchführung des Geschäftes, das einen Teil der Berufsausübung
darstellt, gilt Art. 121000 . Nach Art. 14 GG kann jede natürliche
und juristische Person des Privatrechts Grundrechtsträger sein. Der Schutz-
997 Zum Ganzen, Epping (FN 26), S. 73 ff., S 98,
998 Mit vielen Hinweisen zur Rechtsprechung und Schrifttum: ebenda, S. 104
999 Hinweis des OLG Köln im Zusammenhang mit einer verhinderten Ausfuhr nach
Libyen, Urt. v. 20.01.2000 – Rs 7U84/99, veröff. in NVWz 2000, 594 und unter
Verweis auf BVerfGE 45, 142, 179 sowie 68, 193, 222
1000 Mit Blick auf Art. 14 GG: v. Bogdandy (FN 4), S. 87, unter Verweis auf BVerfGE
16, 94, 112 und 18, 392, 397
285

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
bereich des Eigentums wird durch die Rechtsverordnung als Ganzes näher
bestimmt1001 . Nach h.L. und Rechtsprechung des BVerwG wird dabei auch
das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb umfasst1002 .
Eine Rechtfertigung von Eigentumsbeeinträchtigungen ist je nach der Unterscheidung
von Inhalts- und Schrankenbestimmungen nach Art 14 Abs. 1
S. 2 sowie Enteignungsqualität des Eingriffs nach Art. 14 Abs. 3 möglich.
Erstere werden im Wege einer Abwägung der Individualinteressen und der
Gemeinschaftsbelange bestimmt und sind von dem sozialen Bezug des Eigentums
abhängig1003 . Das wird aus der in Art. 14 Abs. 2 GG erwähnten Sozialbindung
des Eigentums abgeleitet. Gründe des Gemeinwohls sind geeignet,
den Eingriff zu rechtfertigen. Im Rahmen des Übermaßverbotes sind
Inhalts- und Schrankenbestimmungen als enteignungsgleicher Eingriff nicht
gerechtfertigt, wenn es sich um ein Sonderopfer des Eingriffsadressaten
handelt. Die als sachspezifische Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsprinzips
in Art. 14 Abs.1 S. 2 GG entwickelte Rechtsprechung zur Sonderopfertheorie
geht auf das Reichsgericht zurück. BGH und BVerwG konkretisieren
hierbei die Abgrenzung der Inhalts- und Schrankenbestimmung zur Enteignung
nach dem Prinzip der materiellen Lastengleichheit1004 .
Auch auf EU-Ebene erfolgt ein Schutz des Eigentums. Es steht grundsätzlich
jeder Person zu1005 . Das nach Art. 17 der Grundrechte-Charta verbürgte
Recht wurde in der Rechtsprechung des EuGH zunächst aus der Schutzposition
eines berechtigten Vertrauens und dem Grundsatz wohl erworbener
Rechte entwickelt. Dieser Ansatz wird zwischenzeitlich explizit anerkannt1006
. In drei Stufen werden das Bestehen einer Nutzungsbeschränkung,
die Erforderlichkeit hinsichtlich des Schutzes eines berechtigten Allgemeininteresses
sowie die zweckorientierte Einschränkung und Angemessenheit
der Maßnahme geprüft. Der Wesensgehalt des Eigentums wäre nur im Kern
geschützt1007 . Die Durchsetzungskraft der Außenwirtschaftsfreiheit wäre da-
1001 BVerfGE 58, 300, 336 - Naßauskieselungsbeschluss
1002 Hocke/Berwald/Maurer/Friedrich (FN 21), §§ 5 ff. Rn 21, zur Einbeziehung von
Vermögen: BVerfGE 74, 129, 148
1003 BVerfGE 50, 290, 340
1004 Depenheuer, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (FN 975), Bd. 1, Art. 14 Rn 258 ff.
1005 St. EuGH-Rspr. seit EuGH Rs 44/79, Slg. 1979, 3727, 3745 – Hauer; vgl. nur verb.
Rs 41, 121, 796/79 – Testa u.a., Slg. 1980, 1979, 1997, Rs 306/93 – SMW Winzersekt
GmbH, Slg. 1994, 5555, 5581
1006 Siehe EuGH Rs 4/73 – Nold, Slg. I 1974, 491, 507 f.; Rs 78/70 - Deutsche Grammophon,
Slg. 1971, 487, 499ff; und grundlegend Rs 44/79 - Hauer , Slg. 1979,
3727, 3745
1007 Pernice/Mayer, in:Grabitz/Hilf (FN 3), Bd. III, nach Art. 6 EUV, Rn 147
286

II. Verfassungsmäßigkeit vorsorgeorientierter Ausfuhrgenehmigungspflichten
nach eher gering. Wie bei der Berufsfreiheit gilt allerdings ein umfassender
Vorbehalt der Gemeinschaftsinteressen. Sie haben nach der EuGH-
Rechtsprechung regelmäßig sehr starke Durchsetzungskraft. Wegen der im
innergemeinschaftsrechtlichen Handel geltenden Grundfreiheiten dürfte der
Außenwirtschaftsfreiheit daher eine stärkere Gewichtung zukommen1008 .
Im Vergleich des EU-Standards mit dem Grundgesetz scheint es zumindest
mit Blick auf die zulässigen gemeinwohlorientierten Inhalts- und Schrankenbestimmungen
nicht zu Abweichungen zu kommen. Auf Fragen der Einschädigungspflichtigkeit
bestimmter Eingriffe soll an dieser Stelle nicht eingegangen
werden.
ee) Zusammenfassung
Im Ergebnis bleibt u.a festzuhalten, dass im Rahmen der Außenwirtschafsfreiheit
vor allem Art. 12 GG und, je nach Sachverhalt, Art. 14 GG eine gewichtige
Rolle für die Rechtmäßigkeit von Eingriffen spielen. Eine Einschränkung
ist bei beiden Grundrechten regelmäßig aus Gemeinwohlgründen
möglich. Auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene sind die Grundrechtsgewährleistungen
ebenfalls zu berücksichtigen. Allerdings scheinen die Beschränkungsmöglichkeiten
durch Gemeinschaftsinteressen aufgrund der
EuGH-Rechtsprechung eher weit gefasst. Maßgeblich bleibt, ob die an sich
begründeten Grundrechtsbeschränkungen verhältnismäßig sind. Dieser
Grundsatz gilt auch im Gemeinschaftsrecht1009 . Hierbei spielt das Untermaßverbot
eine Rolle. Es legt dem Gesetzgeber bei Wahrnehmung seiner
staatlichen Pflichten ein Mindestmaß auf, um diese überhaupt erfüllen zu
können.
b) Bestimmung der betroffenen Schutzgüter bzw. potenziellen Risikoopfer
aa) Bezug der Abwägung beim Schutz des Kollektivrechtsgutes Sicherheit
Im Rahmen der Erörterungen zum Begriff der Sicherheit und der dahinter
stehenden Staatszielbestimmungen sowie der Schutzpflichtendiskussion
wurde deutlich, dass hinter dem Kollektivrechtsgut Sicherheit konkrete Individualinteressen
einer unbestimmten Anzahl von Grundrechtsträgern stehen.
Faktisch werden damit die Interessen des Art. 2 Abs. 2 GG in die Güterabwägung
eingestellt, was auch in der Exportkontrollliteratur so gesehen
1008 Dazu eingehend Epping (FN 26), S. 595
1009 Vgl. Teil 2 III.3.a)
287

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
wird 1010 . Mit dem gem. § 7 Abs. 1 Nr. 3 AWG und Art. 8 auch nach der Dual-use-VO
möglichen Rückgriff auf auswärtige Belange des Art. 32 GG
lässt sich über den Gemeinwohlbelang hinaus kaum ein dem Freiheitsgebrauch
gegenläufiges Verfassungsgut entwickeln. Eine Güterabwägung
und die Herstellung praktischer Konkordanz stößt damit auf Schwierigkeiten
1011 . Wegen der verfassungskonformen Auslegung dieser Belange im Sinne
sicherheitsrelevanter Ereignisse kann das aber überwunden werden. Die
schlichte Abwägung kollektiver Rechtsgüter als Grundlage der staatlichen
Eingriffsermächtigungen würde zu einer Entdifferenzierung der gegenüberstehenden
Verfassungsbelange führen. Es käme zu einer kollektiven Überhöhung
einzelner Rechtsgüter, so dass praktisch jeder Eingriff gerechtfertigt
würde. Dem muss mit einer hinreichenden Individualisierung und Bestimmung
des geschützten Rechtsgutes begegnet werden 1012 . Wenn es im Kontext
des Sicherheitsrechts um staatliche Schutzpflichten geht, können die insoweit
drohenden Abwägungsschwierigkeiten auch überwunden werden.
bb) Rechte des Betroffenen in Verbindung mit dem Recht auf Leben,
körperliche Unversehrtheit und Gesundheit
Auf die Gewährleistungen der nach Art. 2 Abs. 2 GG verbürgten Schutzgüter
des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit und ihren grundlegenden
Bezug auf Art. 1 Abs. 1 GG wurde bereits eingehend im Rahmen der
näheren Bestimmung des Staatsziels Sicherheit und der damit aufgeworfenen
Schutzpflichtdiskussion eingegangen1013 . Nach Art. 6 der Grundrechte-
Charta findet die Sicherheit ebenfalls dahingehend Erwähnung, dass sie im
Zusammenhang mit dem Recht auf Freiheit wesentlich ist. Der Sicherheitsbegriff,
der auch in Art. 5 EMRK verwendet wird, wird nach der Rechtsprechung
des EuGH lediglich mit dem Verständnis der Rechtssicherheit belegt.
Es geht aber um den Schutz vor staatlicher Willkür, nicht um grundrechtliche
Gewährleistungen1014 . Dennoch erkennt der EuGH über die Gemeinschaftsziele
und Verkehrsfreiheiten auch staatliche Schutzpflichten an1015 .
1010 Vgl. Teil 3 V.2.a)cc), vgl. dort auch von Bogdandy, der selbst die BVerfGE zu 2
Abs. 1 GG zitiert
1011 So Hohmann (FN 89), S. 522, 529
1012 Vgl. Teil 3 I.4.a)aa)
1013 Vgl. Teil 3 IV.2.c)bb)
1014 Pernice/Mayer, in:Grabitz/Hilf (FN 3), Bd. III, nach Art 6 EUV, Rn 83
1015 Zu den Schutzpflichten auf Gemeinschaftsebene vgl. Teil 4 II.3.c)
288

II. Verfassungsmäßigkeit vorsorgeorientierter Ausfuhrgenehmigungspflichten
c) Abwägung der Belange im Rahmen der klassischen Verhältnismäßigkeitsprüfung
und der multipolare Prüfungsansatz
aa) Klassischer Prüfungsansatz
Die Genehmigungspflicht wie auch die Genehmigungsversagung bedeuten
einen Eingriff in die Außenwirtschaftsfreiheit des Betroffenen. Nach dem
klassischen Liberalitätsprinzip darf die Außenwirtschaftsfreiheit des Ausführers
im Rahmen der verfassungsrechtlich anerkannten Schranken beschränkt
werden. Der Eingriff muss darüber hinaus verhältnismäßig sein. Beides
muss anhand der o.g. hinter der Außenwirtschaftsfreiheit stehenden Grundrechte
und des gesetzgeberischen Willens geprüft werden, welche öffentlichen
Interessen die Behörde verfolgt. Zu diesem Zweck greift das BVerfG
regelmäßig auf die Gesetzesmaterialien, wie die Gesetzesbegründung, zurück.
Dabei kommt es unter Beachtung des objektiven Normzweckes darauf
an, ob der Eingriff für die Erreichung des Zweckes geeignet, erforderlich
und angemessen erscheint1016 . Im Rahmen der Erforderlichkeit erfolgt eine
Alternativenprüfung zum wirksamsten Mittel, das in möglichst geringem
Unfang das betroffene Grundrecht beeinträchtigt. Hierbei hat der Gesetzgeber
einen gewissen Beurteilungsspielraum. Auf dieses legislative Ermessen
wurde bereits eingegangen. Es findet seine Grenzen im Wesensgehalt der
Grundrechte, der nach der Rechtsprechung des BVerfG im Sinne des Art. 19
Abs. 2 GG unantastbar ist1017 .
Das AWG kann die Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG als einfaches
Gesetz beschränken. Mit dem staatlichen Sicherheitsinteresse dürfte auch
der gemeinwohlorientierte Beschränkungsansatz im Sinne der Art. 12 und
14 GG gegeben sein. Die Genehmigungspflicht ist verfassungsrechtlich
dann legitimiert, wenn eine Rechtfertigung mit Verweis auf die Gewährleistung
der staatlichen Sicherheitsinteressen durch hinreichende Gemeinwohlgründe
gegeben und ein milderes Mittel nicht erkennbar ist. Aufgrund der
Bezugnahme zu den hochwertigen Rechtsgütern Leben und körperliche Unversehrtheit
kann es dahinstehen, ob es sich um die Berufsausübung begrenzende
hinreichende Gemeinwohlgründe handelt oder einen Gemeinwohlgrund
im Sinne der Inhalts- und Schrankenbestimmung des Art. 14 Abs. 1 S.
2 GG. In beiden Alternativen wäre eine Grundrechtsbeschränkung zunächst
begründet. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung und der notwendigen
Relationierung des Gemeinwohlinteresses Sicherheit gegenüber der
Ausfuhrfreiheit wird dann das Übermaßverbot geprüft. Allerdings kommt es
1016 Bleckmann (FN 817), § 12 Rn 122
1017 Vgl. Teil 3 IV.3.a)
289

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
dabei zum schon erwähnten Defizit einer hinreichenden Wahrung des Mindestmaßes
an Schutzerfordernissen gegenüber den vom festgestellten Risiko
bedrohten Rechtsgutinhabern. Den entsprechenden staatlichen Schutzpflichten
will der multipolare Prüfungsansatz durch ein Untermaßverbot gerecht
werden.
bb) Begründung zum multipolaren Prüfungsansatz
Die Risikovorsorge ist über das Umweltrecht hinaus für das gesamte Sicherheitsrecht,
besonders aber auch Exportkontrollen relevant. Die Übertragung
des umweltrechtlich erprobten Vorsorgeprinzips in das allgemeine Sicherheitsrecht
ist von besonderer rechtsstaatlicher Brisanz, weil damit eine
Erweiterung der staatlichen Eingriffsbefugnisse erfolgt, indem der zulässige
Eingriffszeitpunkt vorverlagert wird 1018 . Je enger der Begriff der Gefahr bestimmt
wird, desto weniger wird der von einem staatlichen Eingriff betroffene
Bürger in seiner Freiheit beschränkt, desto freiheitlicher ist also der
Rechtsstaat1019 . Für die Risikoprävention gilt die umgekehrte Tendenz. Zudem
ist auf Grund von Erkenntnisdefiziten im Risikostadium regelmäßig die
Frage nach der Zurechenbarkeit bzw. nach dem Störer offen. Das „neue“
präventive Sicherheitsrecht droht deshalb, sich von seinem Bezug auf gesetzliches
Unrecht zu lösen und zur Vermeidung generell unerwünschter Situationen
eingesetzt zu werden.
Aus rechtsstaatlicher Sicht hoch bedenklich ist, dass der Bürger den Staat
nicht mehr durch legales Verhalten auf Distanz halten kann. Im Verhältnis
Bürger - Staat wird auf diese Weise faktisch eine Beweislastumkehr eingeführt,
in der das Risiko zur Normalität wird und die Nichtgefährlichkeit zur
Ausnahme, die der Bürger für seine Person beweisen muss1020 . Hinzu
kommt, dass auch die Exportkontrollen auf Ergebnisse eines frühzeitigen Informations-
und Wissenserwerbs sowie deren systematische Auswertung angewiesen
ist, lange bevor es zu Rechtsgutverletzungen kommt. Maßgebliche
Konsequenz des Vorsorgeprinzips ist ein Spannungsverhältnis zum Rechtsstaatsprinzip,
das in materieller Hinsicht die Gewährleistung von Freiheit
mittels der abwehrrechtlichen Funktion der Grundrechte umfasst 1021 . Die
Über- und Untermaßprüfung nach den Grundsätzen zum multipolaren Abwägen
berücksichtigt die gebotene Reichweite der Durchsetzbarkeit von
Gemeinwohlbelangen und der betroffenen Grundrechte umfassender als die
1018 Ausführlich hierzu Calliess (FN 288), S. 154 ff.
1019 Hierzu Di Fabio, Jura 1996, S. 566 (568).
1020 Grimm, (FN 609), S. 199; Prantl, Verdächtig: der starke Staat und die Politik der inneren
Unsicherheit, , S. 9; Denninger, KJ 2002, S. 467 (472).
1021 Calliess (FN 288), S. 604
290

II. Verfassungsmäßigkeit vorsorgeorientierter Ausfuhrgenehmigungspflichten
klassische bipolare Prüfung. Die damit verbundene Schärfung der betroffenen
Rechtspositionen kann auch für die angemessene Risikoverteilung bei
Exportkontrollen fruchtbar gemacht werden.
Im Rahmen der exportkontrollrechtlichen Genehmigungspflichten müsste
demnach über die Gemeinwohlbelange der auswärtigen Beziehungen, äußere
und innere Sicherheit hinaus geprüft werden, ob mit Blick auf Art. 2 Abs.
2 GG die „Weltbevölkerung“ oder bestimmte Gruppen und Bürger „hinreichend“
geschützt werden. Zweck der multipolaren Prüfung ist die Schärfung
des Schutzinteresses über die Prüfung des Untermaßverbotes1022 . Eine solche
konkrete Geeignetheits- und Erforderlichkeitsprüfung zum Schutz betroffener
Rechtsgüter ist allerdings nur möglich, wenn sie zumindest individualisierbar
erscheinen. Im Zeitpunkt der Ausfuhr bzw. Behördenentscheidung
über deren Genehmigung ist regelmäßig noch nicht klar, wer später
konkret von einer missbräuchlichen Verwendung betroffen ist bzw. auf wen
die Waffe gerichtet sein wird. Die individuelle Sicherheit potenziell betroffener
Bürger scheint also nur schwerlich in die Abwägung eingestellt werden
zu können.
cc) Grundrechtsgeltung und Schutzadressat
In der Exportkontrolle geht es, anders als im technischen Sicherheitsrecht,
nicht um ortsbezogene Risiken. So ist der umweltrechtliche Nachbarbegriff,
wie er bei der Zulassung von technischen Anlagen eine Rolle spielt, für die
Prognose der Risikoszenarien infolge von Ausfuhren ohne Bedeutung. Die
Endverwendungsprognose bei Dual-use-Gütern bezieht sich vielmehr auf
die Produktion von Waffen und daraus resultierende Missbrauchspotenziale.
Wo der zu missbilligende Waffeneinsatz stattfinden und welche konkreten
Individuen hierdurch bedroht werden könnten, ist in aller Regel nicht vorhersehbar.
Anders als bei technischen Reaktionen oder Immissionen ist dies
Teil der Ungewissheit bei der Risikoabwägung. Es können Ausländer oder
Inländer betroffen sein. Zunächst ist es unwahrscheinlich, dass mit deutschen
Komponenten hergestellte Waffen gerade gegen deutsche Staatsbürger
eingesetzt werden. Sie dürften nur im Einzelfall bei Erkenntnissen über
konkret geplante Angriffe auf bzw. in Deutschland Prognoserelevanz haben,
z.B. bei terroristischen Anschlägen. Da es bei der Sicherheitsdimension von
Exportkontrollen überwiegend auf Risiken für Rechtsgüter in Regionen außerhalb
des Geltungsbereiches des Grundgesetzes geht, können diese nur in
die Abwägung eingestellt werden, wenn sie als Jedermann-Grundrechte, unabhängig
vom Territorium der Bundesrepublik, ihre Wirkung entfalten kön-
1022 Vgl. Teil 3 IV.
291

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
nen. Im Ausland lebende Bürger müssen sich darauf berufen können. Zumindest
im Falle des vornehmlich in Rede stehenden Art. 2 Abs. 2 GG ist
dies der Fall, erst recht bei der Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG. Entsprechend
kann und muss die verfassungsrechtliche Interessenabwägung
unabhängig vom konkreten Ort der Risikorealisierung erfolgen.
Wenngleich Art. 2 Abs. 2 GG ein Jedermann-Grundrecht ist, könnte sich die
im Rahmen der Schutzpflichtendiskussion angeführte Garantenstellung des
Staates gegenüber Ausländern so relativieren, da diese nicht zum Staatsvolk
gehören und bei diesen die über den Staatszweck und das Gewaltmonopol
bestehende Schutzdimension des Art. 2 Abs. 2 GG in Frage gestellt wird. Im
Rahmen der Dual-use-VO wird zudem ausdrücklich auf die nationalen Sicherheitsinteressen
verwiesen. Demnach könnte man zwar eine gewisse
Mitverantwortung für alle EU-Bürger unterstellen. Die Wirkungen für Drittstaatenangehörige
wären dann aber schwächer ausgeprägt. Dagegen spricht
auch nicht der Aspekt der einschlägigen äußeren Sicherheit, ebenso wenig
wie die völkerrechtlichen Vereinbarungen zugunsten des Friedenserhaltes,
zur Ächtung von Massenvernichtungswaffen oder einer Unterbindung von
Waffenproduktionen bzw. zur restriktiven Handhabung von Ausfuhren in
Spannungsgebiete. Diese Aspekte sind über den Gemeinwohlbelang der äußeren
Sicherheit und Friedenspflicht mitumfasst, so dass es keines weiteren
Schutzes bedürfte.
Mit Bezug auf die hiermit ebenfalls beschriebenen öffentlichen Interessen
fremder Staaten, die gerade im Bereich der Außenwirtschaftsfreiheit von erheblicher
Bedeutung sind, sei auch noch einmal auf die breite Einschätzungsprärogative
der Verwaltung hingewiesen, was sie als öffentliches Interesse
wertet. Dabei können mit Bezug auf den Schutz von Ausländern die
guten Beziehungen zu Nachbarstaaten ebenso angeführt werden, wie die
Erwartung, dass im Drittstaat ein genauso weit reichender Schutz deutscher
Interessen stattfindet1023 . Hinzu kommt die Verteidigungskraft in Kooperationen
wie der NATO oder das Völkergewohnheitsrecht, wonach über Art. 25
GG die Interessen fremder Staaten zu berücksichtigen sind1024 . Unter diesem
Aspekt ist zumindest ein Gemeinwohlinteresse am Schutz ausländischer
Rechtsgüter zu bejahen. Der Mehrwert einer im Sinne der Mehrpoligkeitsprüfung
gebotenen individualisierten Risikoprüfung ist deshalb zunächst
nicht erkennbar.
1023 Vgl. Teil 2 II.5.b)dd)
1024 Vgl. Bleckmann (FN 817), § 12 Rn 116 ff.; s.a. Teil 2 III.2.
292

II. Verfassungsmäßigkeit vorsorgeorientierter Ausfuhrgenehmigungspflichten
dd) Individualisierung der geschützten Rechtsgüter
Anders als z.B. im Bereich des technischen Sicherheitsrechts, wie dem
Umweltrecht, beim Arzneimittelrecht oder der Gentechnik, kann man die
Auswirkungen auf den Adressaten einer neuen Entwicklung nicht abstrahieren
und wenigstens eine bestimmte Gruppe von Bürgern eingrenzen. Im
Umweltrecht geht es vornehmlich auch um den Schutz von Nachbarn bzw.
sonstige Anwohner, die in der Region der örtlich gebundenen Anlage bekannt
sind. Hier wird erneut das Dilemma der ortsungebundenen Risikoprävention
von Exportkontrollen deutlich. Es ist regelmäßig völlig ungewiss,
wo sich Risiken aus missbrauchsanfälligen Dual-use-Lieferungen realisieren
könnten. Die Tendenz zu globalen Sicherheitspartnerschaften wird hier bestätigt.
Die Verknüpfung von innerer und äußerer Sicherheit ist für erfolgreiche
Präventionsmaßnahmen unabdingbar.
Eine Konkretisierung des Sicherheitszieles zugunsten bestimmter Regionen
oder gar Personengruppen ist mit dem offenen Ansatz der Exportkontrollen
zur weltweiten Verhinderung des Einsatzes von Massenvernichtungswaffen
oder konventionellen Waffen, hier mit der Einschränkung der Nichtbelieferung
instabiler Regionen, weder gewollt noch möglich. Hier unterscheiden
sich die Schutzzwecke von Exportkontrollen und technischem Sicherheitsrecht
erheblich. Es wurde festgestellt, dass die Schutzdimension von Art. 2
Abs. 2 GG gegenüber Ausländern tendenziell nicht aktiviert werden kann,
wenn man dabei auf das staatliche Gewaltmonopol und nationale Interessen
abstellt. Wegen der Sicherheitspartnerschaften und auswärtigen Bezüge der
Exportkontrollen tritt demnach der Gemeinwohlbelang der äußeren Sicherheit
wie auch der staatlichen Friedenspflicht in den Vordergrund. Die hinter
der dogmatischen Begründung der Mehrpoligkeitsprüfung stehende Notwendigkeit
einer schutzpflichtorientierten individualisierten Risikoprüfung
scheint deshalb bei Exportkontrollen nicht gegeben.
Die allein auf Gemeinwohlfragen fokussierende klassische Verhältnismäßigkeitsprüfung
gewichtet die Freiheit stärker, als dies in der multipolaren
Prüfung der Fall ist. Dort tritt das Abwehrrecht auf die gleiche Stufe wie die
Schutzpflicht des Staates1025 . Vor dem Hintergrund der Schutzpflichtendiskussion,
die zunächst vor allem auf Inländer im Einflussgebiet des Grundgesetzes
bezogen ist, sollte eine angemessene Berücksichtigung der Grundrechtsdimension
der Exportkontrollen auch bei Ausländern möglich sein.
Wenngleich dies nicht in der Schärfe des nachbarschaftsorientierten Umweltrechts
möglich ist, sollten sich EU-Ausländer mit Blick auf den Schutz
1025 Vgl. Teil 3 IV2.a)aa)
293

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
der Menschenwürde, des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit und
auf das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot berufen können, alle
Übrigen auf die Gleichbehandlung gem. Art. 3 GG. Im Rahmen von Interessenabwägung
und Untermaßverbot muss die bestehende staatliche Handlungsverpflichtung
deshalb nicht nur gegenüber deutschen Staatsangehörigen
und auf deutschem Territorium lebenden Bürgern, sondern auch gegenüber
nicht ansässigen Ausländern einbezogen werden. Nur so ist ein einheitlicher
Mindestschutzstandard sichergestellt, der das Vorliegen eines effektiven,
praktisch wirksamen Schutzkonzeptes einfordert. Hierbei muss auf ein
hypothetisches Individualrechtsgut im Sinne des Art. 2 Abs. 2 GG abgestellt
werden, welches neben den Gemeinwohlbelangen von § 7 Abs.1 AWG
bzw. Art. 8 Dual-use-VO steht. Das Prüfungsschema der multipolaren Verhältnismäßigkeitsprüfung
ist auf diesem Wege auch für Exportkontrollen
anwendbar.
ee) Verhältnismäßigkeitsprüfung der einschlägigen Genehmigungserfordernisse
Zunächst muss eine Abgrenzung der Prüfung der Eingriffe durch Genehmigungspflicht
und Entscheidung selbst erfolgen. Vorliegend soll es um die
Rechtmäßigkeit bzw. Verhältnismäßigkeit der Genehmigungspflichten gehen.
Eine generelle Differenzierung zwischen den Genehmigungspflichten
nach der Dual-use-VO und der AWV muss nicht vorgenommen werden.
Fragen der Listung und konkrete Verwendungsbezüge werden bei der Güterabwägung
noch einmal anzusprechen sein. Der Vorsorgeanlass bzw. eine
Besorgnis im Sinne der Risikoprävention dürfte unstreitig gegeben sein, da
die unkontrollierte Ausfuhr von Waren und Technologien aller Art zu einem
unbeschränkten Zugang interessierter Staaten und Gruppen an waffenrelevantes
Material, an Maschinen oder Know How zur Herstellung bestimmter
Waffen befähigt, mit entsprechenden Wirkungen auf das weltweite Gewaltpotenzial.
Eine erhöhte Bedrohungslage für die Zivilgesellschaft und Individuen
wäre zwangsläufig gegeben. Im Rahmen der Bewertung des Vorsorgeanlasses
muss, unter Berücksichtigung der einschlägigen Grundrechtspositionen
der Außenwirtschaftsfreiheit auf der einen sowie der Individualbelange
des Art. 2 Abs. 2 GG und der sicherheitsorientierten Gemeinwohlbelange
auf der anderen Seite, geprüft werden, ob die existierenden Genehmigungspflichten
verhältnismäßig bzw. alternative Schutzkonzepte angemessen erscheinen.
294

II. Verfassungsmäßigkeit vorsorgeorientierter Ausfuhrgenehmigungspflichten
(1) Mehrpoliges Verfassungsrechtsverhältnis
Die im Zusammenhang mit grundrechtlichen Schutzpflichten erfolgte Anerkennung
mehrpoliger Verfassungsverhältnisse erfordert eine Prüfung nicht
nur des abwehrrechtlichen Übermaßverbotes, sondern auch des schutzrechtlichen
Untermaßverbotes. Es wurde festgestellt, dass eine angemessene Verantwortungszuweisung
bei der Risikoprävention unter Berücksichtigung aller
beteiligten Rechtspositionen und der Gemeinwohlbelange vor allem dadurch
gewährleistet werden kann, dass im Rahmen der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung
eine angemessene Gewichtung und wechselseitige
Optimierung der Belange stattfindet und insoweit auch für Exportkontrollen
die Einhaltung des verfassungsrechtlich gebotenen Mindeststandards zur Erfüllung
des Normzwecks gerichtlich übergeprüft werden kann.
Das mehrpolige Verfassungsrechtsverhältnis bezieht sich bei Ausfuhrgenehmigungspflichten
auf den staatlichen Eingriff in die Außenwirtschaftsfreiheit
des Betroffenen durch die Genehmigungspflicht sowie auf den
grundrechtlichen Schutzanspruch des Bürgers, der durch die Ausfuhr sensitiver
Dual-use-Güter in seinem Leben oder in seiner körperlichen Unversehrtheit
gem. Art. 2 Abs. 2 GG bedroht sein könnte. Hinzu treten die Gemeinwohlbelange
in Form der Sicherheitsinteressen des Staates und auswärtiger
Belange. Die so kollidierenden Verfassungspositionen müssen in einer
mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung gegeneinander abgewogen werden.
So könnte zunächst geprüft werden, ob die verfassungsrechtlich angestrebte
Herstellung praktischer Konkordanz zwischen diesen Rechtspositionen
bei den bestehenden Genehmigungspflichten gewährleistet werden
kann. Sich daraus ergebende Erwägungen müssen auch bei der administrativen
Umsetzung berücksichtigt werden.
Im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle der Genehmigungspflichten ist die
Reichweite legislativen Ermessens und somit der Vertretbarkeitsmaßstab
einzubeziehen1026 . Die Überprüfung der Genehmigungspflichten beschränkt
sich auf das Vorliegen eines Schutzkonzeptes, die Eignung und Erforderlichkeit
der danach vorgesehenen Maßnahmen (1. und 2.Stufe der Verhältnismäßigkeit)
sowie eine Prüfung der Angemessenheit respektive Zumutbarkeit
im Rahmen einer Interessenabwägung (3. Stufe der Verhältnismäßigkeit)
1027 . Dabei sind die möglichen Handlungsalternativen zu bewerten.
Damit der Eingriff die angestrebte optimale Wirkung erzielen kann, wird
zunächst die Bedeutung bzw. Wertigkeit der abzuwägenden Belange ermit-
1026 Siehe Teil 3 IV.3.a)
1027 Calliess (FN 288), S. 460, dazu ausführlich Teil 3 IV.
295

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
telt und dann eine Gewichtung vorgenommen. Die Mittelbarkeit der Handlung
des Betroffenen für das Risiko erhöht die Anforderungen an einen Eingriff
1028 .
(2) Genehmigungserfordernis als geeignetes Schutzkonzept
Die Genehmigungspflicht ist ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt,
das die Außenwirtschaftsfreiheit beschränkt. Diese ist von vornherein nicht
uneingeschränkt gewährleistet. Vielmehr sind gem. § 1 Abs. 1 S. 2 AWG
Beschränkungen explizit zulässig. Sie sind auch verfassungsgemäß, wenn
sie zugunsten eines oder mehrerer gegenläufiger Verfassungsgüter erfolgen
1029 . Die Beschränkung der Ausfuhr von Dual-use-Gütern, die für die
Herstellung von Massenvernichtungswaffen, Trägertechnologie und konventionellen
Waffen relevant sind, wird mit sicherheits- und außenpolitischen
Gründen gerechtfertigt. Hinter den sicherheitsorientierten staatlichen
Schutzinteressen steht die physische Sicherheit der Bürger, konkretisiert
durch die grundrechtliche Schutzdimension des Art. 2 Abs. 2 GG. Er stellt
ein gewichtiges Verfassungsgut dar, das für die Entfaltung der Menschenwürde
sowie aller anderen Grundrechte unabdingbar und daher in besonderer
Weise zu schützen ist. Genehmigungspflichten erscheinen als präventive
Kontrollmaßnahme zur Verhinderung von missbrauchsrelevanten Lieferungen
i.Z.m. der Waffenherstellung geeignet, einen Beitrag zum Schutz der betroffenen
Rechtsgüter des vom staatlichen Eingriff Begünstigten zu leisten.
Letztlich ist das Schutzkonzept der exportkontrollrechtlichen Genehmigungspflicht
auch geeignet, im Rahmen des Übermaßverbotes in die Belange
des betroffenen Ausführers einzugreifen.
(3) Erforderlichkeit des Schutzkonzeptes - Alternativenprüfung und
Entscheidungskorridor
Bedenken könnten hinsichtlich der Erforderlichkeit einer Genehmigungspflicht
bestehen. Als milderes Mittel käme aus freiheitlicher Sicht eine Reihe
von Alternativen in Betracht. Neben einer Selbstregulierung der Unternehmen
könnten z.B. monetäre Fehlanreize, Meldepflichten bzw. Anzeigepflichten,
flankiert mit strafrechtlichen Sanktionen oder gar einem Vetorecht
der Behörde in Frage kommen. Auch weiter gehende Ausnahmen von den
Genehmigungspflichten, als sie bisher in § 19 AWV geregelt sind, erscheinen
denkbar. Aus schutzrechtlicher Sicht muss nach dem Untermaßverbot
1028 Zum gesamten Komplex siehe Teil 3 IV.2.c)cc) mit grundlegenden Ausführungen
von Calliess (FN 288), 592 ff.
1029 Siehe dazu Hohmann (FN 89), S. 6.
296

II. Verfassungsmäßigkeit vorsorgeorientierter Ausfuhrgenehmigungspflichten
geprüft werden, ob es effektivere, aber gleichsam milde Eingriffsalternativen
des Staates gibt.
Zur Möglichkeit der Selbstregulierung ließe sich sagen, dass es ohnehin zu
den allgemeinen ethischen Standards der Wirtschaftsunternehmen gehört,
dass sie die Verantwortung hinsichtlich der Risiken und Folgen ihrer Unternehmungen
tragen. Sie sind auf Grund der Wahrnehmung ihrer unternehmerischen
Freiheit verantwortlich und dürfen von ihr nur beschränkt Gebrauch
machen. Erforderlichkeit bedeutet aber auch, dass das mildere Mittel der
Selbstregulierung gleichsam geeignet bzw. wirksam sein muss wie die Genehmigungspflichten.
Da die Unternehmerfreiheit keinesfalls das Recht gibt,
sich bei seiner Tätigkeit über die Rechte seiner Mitbürger auf Leben oder
Gesundheit oder Allgemeinbelange hinwegzusetzen, kann einer reinen
Selbstregulierung durch Selbstverantwortung nicht schlechthin Vorrang zukommen
1030 . Der Schutz der gegenläufigen Verfassungsgüter erscheint gerade
beim hoch gewichteten Gut der physischen Sicherheit wegen der regelmäßig
ambivalenten Eigenverantwortlichkeit des Unternehmers kaum geeignet.
Dieser muss seine Wettbewerbsinteressen verfolgen. Ebenso scheint
es wegen oftmals komplexer Entscheidungs- und Kommunikationsstrukturen
im Unternehmen gewagt, auf eine funktionierende Selbstregulierung zu
setzen. Monetäre Interessen könnten im Einzelfall zu dominant werden.
Würde die Selbstregulierung dagegen als Rechtspflicht formuliert, findet
wegen der notwendigen Sanktionen gegen den erfolglosen Unternehmer
wiederum ein Eingriff in Art. 12 bzw. 14 GG statt, so dass man nicht mehr
von einem milderen Mittel sprechen könnte. Daher kann die Selbstregulierung
kaum als milderes, gleich wirksames Mittel zur staatlichen Genehmigungspflicht
bezeichnet werden.
Ebenso könnten monetäre Mechanismen wie Sonderzölle vorzugswürdig
sein. Doch sie wären gleichsam nicht geeignet, die Schutzziele der Exportkontrollen
durchzusetzen. Diese könnten in die Gewinnorientierung des Unternehmers
einkalkuliert werden und wären dann kaum noch effizient. Hinsichtlich
der ebenfalls vorgeschlagenen Melde- und Anzeigeverfahren unter
Flankierung mit strafrechtlichen Bestimmungen und gut ausgestatteten
Strafverfolgungsbehörden1031 sowie einem Vetorecht der Behörde, wie es
jüngst bei der Kontrolle der Veräußerung von Anteilen an Rüstungsunternehmen
eingeführt wurde1032 , bestehen ebenfalls Bedenken. Aus sicherheits-
1030 BVerfGE 47, 327, 368 ff..
1031 Mit ausführlichen Literaturhinweisen zur Problematik der Verhaltenssteuerung
durch den Staat: v. Bogdandy (Fn 4), S. 96 ff.
1032 Vgl. Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), D. Rn 156 ff.
297

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
politischer Sicht dürften diese kaum ausreichen. Es gibt nicht zuletzt aufgrund
der drohenden Verfahrensmasse empirische Zweifel an der Effizienz
der Ausfuhrkontrollen. Schon heute ist die Anzahl der Genehmigungsverfahren
hoch1033 . Bei Meldeverfahren würde die Bürokratie keinesfalls entlastet.
Aus Sicht des Betroffenen droht eher mehr Rechtsunsicherheit, da durch
Unklarheiten über die Reichweite der Informationspflichten und die dann
wiederum möglichen Vetomaßnahmen noch größere Verfahrenshürden drohen.
Die Hemmung des Fristenlaufes und die mögliche Anforderung weiterer
Nachweise und Unterlagen beim Betroffenen für die Sachbewertung wären
kein milderes Mittel. Würde das Verfahren weniger strikt angewendet,
bestünde die Gefahr einer unangemessenen Vernachlässigung der Schutzpflichten,
was die Einhaltung des Untermaßverbotes in Frage stellte.
Als weitere Alternative könnten stringentere Ausnahmen bzw. Befreiungen
von den heutigen Genehmigungspflichten als die bisherigen Regelungen des
§ 19 AWV angeführt werden1034 . Dies könnte z.B. über Zertifizierungen bestimmter
Lieferziele, Ausführer oder auch mengen- oder wertmäßige Begrenzungen
bzw. „de minimis“-Ansätze erfolgen. Solche Ausnahmeregelungen
bestehen bisher bei den rein nationalen Vorschriften der §§ 5 ff. AWV,
regelmäßig mit Wertgrenzen von 2500 Euro1035 . Vergleichbare Effekte werden
auch über die Instrumente der Allgemeingenehmigung erzielt, die mit
eben diesen Kriterien Verfahrenserleichterungen vorsehen. Das führt faktisch
zu Anzeigepflichten über die Art und Menge der Ausfuhren in die betroffenen
Gebiete. Die Behörde ist auf Informationen zur Quantität der in
Anspruch genommenen Genehmigungen beschränkt1036 . Voraussetzung dafür
ist die Zuverlässigkeit des Ausführers.
Es könnte durchaus noch einmal näher untersucht werden, inwieweit die bestehenden
Instrumentarien zur Modifikation der Genehmigungspflichten
bzw. der Genehmigungsverfahren ihre Möglichkeiten für bestimmte Einzelfallgruppen
ausschöpfen. Ihre verhältnismäßige Ausgestaltung müsste anhand
der Einzelfallpraxis unter Prüfung der Rechtmäßigkeit der Genehmigungsentscheidungen
selbst festgestellt werden, wenn auch mit Blick auf
bestimmte Fallgruppen. Dies bedarf aber empirischer Untersuchungen und
Abwägungen, die den Rahmen dieser Untersuchung verlassen1037 . Der sys-
1033 Ebenda, G. Rn 84 ff.
1034 Ebenda, F. Rn 95 ff.
1035 Vgl. Teil 2 II.6.
1036 Vgl. zur Regulierung von Exportrisiken: Karpenstein (FN 41), S. 232 ff.
1037 So wird die weitere Prüfung von de minimis- und unreasonable risk-Ansätzen auch
behördenseits für notwendig erachtet: vgl. Simonsen, in: Ehlers/Wolffgang/
Lechleitner, (Fn 128) S. 77, S. 98 ff.
298

II. Verfassungsmäßigkeit vorsorgeorientierter Ausfuhrgenehmigungspflichten
tematische Ansatz bestehender Genehmigungspflichten und Modifikationen
erscheint in der Gesamtschau als mildestes wirksames bzw. erforderliches
Mittel des Eingriffs im Sinne des Übermaßverbotes.
Abschließend sei auch das Untermaßverbot erwähnt. Hier könnte die Möglichkeit
von Verboten in Betracht gezogen werden. Da diese aber in viel
stärkerem Maße in die Außenwirtschaftsfreiheit eingreifen, wäre das nur
denkbar, wenn die Genehmigungspflichten nicht den staatlichen Schutzpflichten
genügen. Hierfür gibt es aber keine Anhaltspunkte, schon gar nicht
im Sinne der Vertretbarkeitskontrolle des BVerfG.
Bei Vorliegen einer Gefährdungslage erscheinen präventive Kontrollen
durch Genehmigungsvorbehalte also durchaus erforderlich, um die Verbreitung
von Dual-use-Gütern, die zur Entwicklung, Herstellung oder Verwendung
missbrauchsrelevanter Güter bzw. Waffen dienen, angemessen unterbinden
zu können. Die Unterscheidung zwischen ungelisteten und gelisteten
Gütern erscheint bei dieser Wertung nicht geboten. Sie alle bedürfen im
Rahmen des Vorsorgeansatzes einer effektiven Kontrolle zugunsten politischer
Wertungen im Einzelfall, für die der Staat die Alleinverantwortung
trägt. Die Differenzierung der jeweiligen Missbrauchsrelevanz bestimmter
Güter und Liefermengen wird aber dann bei der entsprechenden Einzelfallentscheidung
in Betracht zu ziehen sein. Die Genehmigungspflichten selbst
liegen innerhalb des zulässigen Rahmens der gesetzgeberischen Beschränkung
der Außenwirtschaftsfreiheit1038 . Dies gilt für das Übermaßverbot wie
auch das Untermaßverbot.
(4) Interessenabwägung und zumutbarer Eingriff
Genehmigungspflichten müssen angemessen und zumutbar sein. Dies ist
nach der mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung zunächst dann der Fall,
wenn das betroffene Schutzgut bzw. die Gemeinwohlbelange grundsätzlich
höher als die Außenwirtschaftsfreiheit zu gewichten sind. Nur wenn ein
Abwägungspatt vorliegt, also eine Gleichgewichtung der Belange erfolgt,
bedarf es im weiteren Verfahren ihrer Optimierung. Dabei sollen Alternativen,
die für den Normzweck gleichermaßen geeignet und erforderlich erscheinen,
noch einmal nach ihrer für alle Beteiligten optimalen Wirkung geprüft
werden können1039 .
1038 So im Ergebnis auch Sauer, in: Hohmann /John (FN 26), § 7 AWG Rn 6, vgl. auch
BVerfGE, NJW 1995, S. 1337 ff.
1039 Vgl. Teil 3 IV.2.c)bb)
299

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
Das multipolare Prüfungsschema entfaltet hier seinen Mehrwert. Es ermöglicht
wie in anderen Vorsorgebereichen, wie z.B. dem Umwelt- und Technikrecht,
planungsähnliche Entscheidungen und Alternativenabwägungen. Dazu
gehört die Kooperation von Behörden und Unternehmen sowie auch
Drittbetroffenen1040 . Bei einzig auf Lieferung bzw. Ausfuhr gerichteten Exportkontrollen
kommt dieser Mehrwert nur bedingt zum Tragen. Die Genehmigungspflicht
ist einzig geeignete und erforderliche Eingriffsalternative.
Sie ist allenfalls im Rahmen der näheren, einzelfallbezogenen Ausgestaltung
von Kriterien, Befreiungen und Verfahrenserleichterungen variabel.
Auch die im Rahmen der Genehmigungsentscheidung selbst denkbaren Modifikationen,
z.B. i.V.m. Sicherungsmaßnahmen, die u.a. in Form von Auflagen
oder Nebenbestimmungen denkbar sind, haben keinen Einfluss auf die
Frage der verfassungsmäßigen Bewertung der Genehmigungspflichten. Sie
geben lediglich den legislativen Rahmen für die Einzelfallentscheidung vor.
Mangels Alternativen entscheidet demnach die Rechtsgüterabwägung über
die Zumutbarkeit der Maßnahme. Steht der Eingriffserfolg nicht außer Verhältnis
zum Mittel, ist er zumutbar.
Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung kommt es letztlich, wie bei der
klassischen Verhältnismäßigkeitsprüfung auch, auf die gewichtende Wertung
der Außenwirtschaftsfreiheit, das dahinter stehende volkswirtschaftliche Interesse
sowie die Risikonähe der Ausfuhr i.V.m. Sicherheitsinteressen und
potenziell gefährdeten Individuen an. Auf Seiten des Ausführers müssen unternehmerische
Interessen eingestellt werden. Dazu gehören z.B. Umsatzund
Gewinneinbußen, Beschäftigungswirkungen, eine mögliche Insolvenzgefahr,
Innovationsinteressen und Marktpräsenz im Wettbewerb. Ebenfalls
eine Rolle spielen die volkswirtschaftlichen Gemeinwohlinteressen des
Staates, die gerade bei einer Exportnation wie Deutschland bestehen.
Schließlich haben Ausfuhren und damit einhergehende Exporterfolge auch
eine gewisse volkswirtschaftliche Relevanz. Sie tragen z.B. maßgeblich zu
Beschäftigung und Steuereinnahmen bei. Dies wurde mit § 3 Abs. 1 S. 2
AWG sogar explizit herausgestellt, da bei Feststellung eines solchen Belanges
auch die erhebliche Rechtsgutsgefährdung i.S.v. § 7 Abs. 1 AWG zurückgestellt
werden kann1041 . Wegen der erörterten Abwägungsdogmatik
kann diese Regelung aber allenfalls deklaratorisch verstanden werden, da
dieser Anknüpfungspunkt auch im Rahmen der Wertung der „Gefährdungsintensität“
des § 3 Abs. 1 S. 1 AWG und dort erforderlicher Abwägung im
1040 Zur legislativen Ausgestaltung und administrativen Umsetzung des Optionenermessens
der Behörde vgl. Calliess (FN 288), S. 597 ff.
1041 Vgl. Teil 1 II.5.b)aa)
300

II. Verfassungsmäßigkeit vorsorgeorientierter Ausfuhrgenehmigungspflichten
Wege der Verhältnismäßigkeitsprüfung berücksichtigt werden muss. Auf
Seiten der geschützten Belange stehen Art. 2 Abs. 2 GG zugunsten des
hypothetisch von einem Waffeneinsatz betroffenen Individuums sowie die
Sicherheit des Staates. Die i.V.m. der Risikovorsorge angestrebte Optimierung
der betroffenen Belange muss vor allem anhand der Einzelfallabwägung
erfolgen. Das Genehmigungsverfahren selbst ist hierfür das geeignetere
Instrument, als abstrakte gesetzliche Vorgaben.
Ein Überwiegen der Außenwirtschaftsfreiheit muss wegen der o.g. Gewichtung
des Schutzgutes i.S.v. Art. 2 Abs. 2 GG verneint werden. Demnach wären
Eingriffe in die über die grundrechtliche Abwehrdimension verbürgte
Freiheit potenzieller „Störer“ mit dem Schutzargument leicht zu rechtfertigen.
Ein Abwägungsspielraum für rechtmäßige Maßnahmen des Staates bestünde
dann nicht, so dass die Interessenabwägung selbst schon entfallen
könnte. Es muss aber berücksichtigt werden, dass es bei Ausfuhrgenehmigungen
eher selten um eine konkrete Gefahr für die physische Sicherheit
Dritter geht. Vielmehr erhöhen die Ausfuhren der Dual-use-Güter regelmäßig
zunächst nur die Möglichkeit eines Missbrauchs sensitiver Güter und
Technologien. Folgen für die körperliche Unversehrtheit und das Leben von
Menschen ergeben sich erst durch einen Missbrauch der hergestellten Waffen.
Der damit verbundene hypothetische Geschehensablauf beruht auf vielen
Ungewissheiten. Das spricht für die Zuordnung der Exportkontrollen in
den Bereich der Risikovorsorge. Die Genehmigungspflichten dienen der
physischen Sicherheit eher mittelbar. Sie scheinen von der konkreten Konfliktsituation
zwischen Sicherheit und Freiheit so weit entfernt, dass sie der
bloßen Gemeinwohlqualität nahe kommen und sich der Abwägungsspielraum
des Staates im Rahmen der Ausgestaltung und Handhabung von Exportkontrollen
erheblich erweitern muss. Die Anforderungen an eine Rechtfertigung
des Eingriffs sind umso höher, je mittelbarer das Schutzgut betroffen
ist1042 . Eine Übergewichtung der Außenwirtschaftsfreiheit ist durchaus
möglich, wenn das Bedrohungsszenario, wie bei der Ausfuhr von Dual-use-
Gütern üblich, sehr hypothetisch und vage ist.
Allerdings muss eine Differenzierung der Risikointensität stattfinden, die
sich nach dem möglichen Waffenmissbrauch richtet. Dies ist nicht abstraktgenerell
im Genehmigungstatbestand möglich, sondern muss im Einzelfall
bewertet werden. Auf die Elemente des Risikobezugs, also der Erkenntnisdefizite
bei Dual-use-Güter-Kontrollen wurde bereits eingegangen. Dabei
ganz maßgeblich sind neben der technischen Eignung vor allem Endverbleib
1042 Siehe Teil 3 IV.2.c)cc)
301

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
und Endverwendung der gelieferten Ware oder Technologie1043 . Bezogen auf
den konkret denkbaren Missbrauch wären z.B. nicht quantifizierbare Bedrohungen,
bei denen es um Gesellschaftsgruppen, ganze Regionen oder gar
Staaten geht, wie das z.B. durch Massenvernichtungswaffen möglich ist,
und die Bedrohung allenfalls einzelner Rechtsgutträger, z.B. durch Schusswaffen,
zu unterscheiden. Auch kommt es auf die Bewertung des Adressaten
und dessen möglicher Absichten an. So ist der Gebrauch durch staatliche
Behörden u.U. weniger sensitiv zu bewerten als die Gefahr der Unterstützung
krimineller oder terroristischer Handlungen. Bei der Interessengewichtung
im Einzelfall sind aber nicht nur schützenswerte Individuen bzw. Bürger
und das staatliche Sicherheitsinteresse, sondern auch das staatliche Gemeinwohlinteresse
an der Freiheitsausübung einzubeziehen.
Der Gesetzgeber deutet explizit an, dass er nicht jede Rechtsgütergefährdung
zur Grundlage einer Genehmigungspflicht machen will. Nach § 3
AWG führt nur eine über die Wesentlichkeitsschwelle hinausgehende Gefährdung
zu Eingriffsermächtigungen. Nach § 7 AWG müssen die wesentlichen
Sicherheitsinteressen des Staates berührt, die auswärtigen Belange erheblich
betroffen sein. Auf diese Weise wird die Bedeutung der verhältnismäßigen
Ausgestaltung der Genehmigungspflichten hervorgehoben, so dass
nicht jeder Bagatellfall zur Freiheitsbeschränkung führen darf bzw. nicht jedes
auch nur mittelbare staatliche Interesse an der Vermeidung von Risiken
dazu ermächtigen soll. Der Grundsatz gilt auch in der Gemeinschaftsordnung1044
, ohne dass dies in der Dual-use-VO explizit erwähnt wäre.
Wenngleich damit nicht fallspezifisch festgelegt wird, wann diese Erheblichkeit
bzw. Wesentlichkeit gegeben sein soll, müssen diese gesetzgeberischen
Vorgaben in geeigneter Form umgesetzt werden. Dies ist beispielsweise
mit den schon erwähnten Wertgrenzen nationaler Genehmigungspflichten
und Allgemeingenehmigungen geschehen, muss aber ebenfalls im
Einzelfall berücksichtigt werden, z.B. bei Ausfuhren, die den Wertgrenzen
nahe liegen oder mit Sachverhalten i.S.v. Ausnahmeregelungen vergleichbar
sind. Trotz der Betroffenheit der physischen Sicherheit der Bürger muss daher
eine Abwägung der kollidierenden Verfassungsgüter erfolgen. Falls im
Einzelfall keiner der betroffenen Belange vorzugswürdig erscheint, ist es allein
Sache der Kontrollbehörde, die konkret betroffenen Interessen bei der
Zumutbarkeit zu bewerten.
Um eine angemessene Verteilung der Risikoverantwortung sicherzustellen,
können die Möglichkeiten einer verfahrenstechnischen Differenzierung des
1043 Zu den Elementen der Risikoprognose vgl. Teil 3 V.2.a)ff)
1044 Vgl. Teil 1 III.3.a)
302

II. Verfassungsmäßigkeit vorsorgeorientierter Ausfuhrgenehmigungspflichten
Präventivschutzes bemüht werden. So kann die Genehmigungserteilung z.B.
durch anerkannte Verwaltungsinstrumente, wie die schon erwähnten Auflagen
und Nebenbestimmungen modifiziert werden. Gleichzeitig wird mit der
nach § 3 Abs. 2 AWG und Art. 8 Dual-use-VO eingestellte Zuverlässigkeitsprüfung
ein Mindestmaß an Risikoverantwortung des Ausführers festgelegt
werden, was zugunsten des Untermaßverbotes gegenüber den betroffenen
Dritten wirkt. So wird im Rahmen der Genehmigungspflichten eine angemessene
Interessenverteilung ermöglicht 1045 . Das Bestehen der Genehmigungspflichten
als solche erscheint nach den genannten Aspekten zumutbar.
Damit kommt es auf die Frage der gerichtlichen Prüfungstiefe in Form der
Evidenz- oder Vertretbarkeitskontrolle nicht mehr an.
(5) Typisierungen des zumutbaren Eingriffs
Der angemessene Ausgleich zwischen den Schutzpflichten des Staates und
den Abwehrrechten der Betroffenen im Sinne des mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnisses
muss im Rahmen der administrativen Entscheidung erfolgen.
Dazu gehören objektive (technische Eignung) und subjektive Maßstäbe
(Verwendung und politisches Umfeld), aber auch die konkreten politischen
Verpflichtungen der Bundesregierung. Soweit Letztere unverhältnismäßig
aus Sicht der Freiheitsbelange erscheinen, könnte die Bundesrepublik
Deutschland auch verpflichtet werden, auf eine Änderung internationaler
Vereinbarungen hinzuwirken, wie dies z.B. bei Listenfragen der Fall sein
könnte1046 .
Der administrative Entscheidungsspielraum wird durch typisierende Vorgaben,
objektive Kriterien und Regeln beschränkt. Darauf wurde i.Z.m. den
Risikovorsorgestrukturen, aber auch i.V.m. der Rechtmäßigkeit unbestimmter
Rechtsbegriffe und Ermessensspielräume bereits hingewiesen. Solche
Verwaltungsvorschriften mit einem normkonkretisierenden Charakter gibt es
auch bei Exportkontrollen1047 . Sie gewährleisten eine ausgewogene Risikoverteilung.
Bestimmtheitsdefizite, die angemessene Beweislastverteilung
und Verhältnismäßigkeitskontrolle werden letztlich bei der Anwendung dieser
Vorschriften zusammengeführt. Nur die Einhaltung dieses Rahmens ist
der gerichtlichen Kontrolle zugänglich. Bei der Typisierung in Form von
normkonkretisierenden Vorgaben müssen Risikodimension und Vorsorgeanlass
bestimmter Fallgruppen in Rechnung gestellt werden. Dabei wird auf
1045 S.a. Teil 3 IV.2c)cc), inbes. FN 807
1046 zu den Prognoseelementen vgl. Teil 3 V.2.a)g); zu diesen Genehmigungsaspekten
eingehend: Karpenstein (FN 41), S. 237 f.
1047 Vgl. Teil 3 V.2.b)
303

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
das konkrete Liefergut und dessen Verwendungsmöglichkeiten abgestellt.
Auch hier kann nach den Bezügen zu Massenvernichtungswaffen und konventionellen
Gütern unterschieden werden. Erstere führen regelmäßig zu
weniger hinnehmbaren Risiken. Je weniger nahe liegend oder nützlich die
Ausfuhr für die in Rede stehende missbräuchliche Verwendung ist bzw. je
mehr unüblich, fern liegender oder unvernünftig ein solcher Missbrauch erscheint,
desto eher sollten Genehmigungen erteilt werden. Bei gelisteten Gütern
scheint die Ablehnung aber eher geboten, als bei an sich nicht sensitiven
gelisteten Gütern. Diese Differenzierung führt vor allem bei der Beweislast
zu Abweichungen. Dieses Ergebnis deckt sich mit einer Höhergewichtung
des abstrakten Gefährdungsgrades und der der Risikonähe gelisteter Güter
im Rahmen der Interessenabwägung. Hinzu kommen aber auch andere
Komponenten, die Hinweise auf die konkret geplante Verwendung des Liefergutes
geben. Die vorhandenen Richtlinien und Typisierungen müssen
auch die internationalen Entwicklungen berücksichtigen. Das gilt sowohl bei
der Technik als auch bei der Handelspolitik. Hierzu gehört z.B. die Frage, ob
konkrete Waren im Empfängerland oder anderweitig erhältlich sind, eventuell
sogar als so genannte Massenware. Entsprechende Kriterien für eine „kritische“
Wahrscheinlichkeit werden durch die schon erwähnten Grundsätze
und Erlasse nur bedingt angeboten. So erscheint die Erlasslage bei bestehenden
Genehmigungspflichten durchaus noch fortentwicklungsfähig. Dies
wurde auch bei der Erforderlichkeit von Eingriffen i.Z.m. Risiken minderer
Bedeutung wie z.B. de minimis-Risiken schon angedeutet1048 .
Eine fortdauernde Entwicklung und Anpassung bestehender Typisierungen
wird nicht nur dem Ziel der effektiven Risikoprävention gerecht. Glaubwürdige
und verbindliche Typisierungen führen auch zu mehr Rechtssicherheit
im Sinne der verfassungskonformen Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe
und mit Blick auf die verfahrenstechnisch auf kooperative Risikominimierung
angelegten Exportkontrollen letztlich auch zu mehr Vertrauen der
Ausführer in das staatliche Handeln. Das kann die Effizienz der Kontrollen
insgesamt steigern helfen. Gerade wegen des behördlichen Entscheidungsspielraums
besteht ein erhebliches Interesse an Offenlegung der Prozesse.
Auch die Exportkontrollen müssen die für risikopräventive Maßnahmen
notwendige Akzeptanz durch die Öffentlichkeit und alle Beteiligten soweit
wie möglich fördern1049 . Zur auch in den Exportkontrollen geforderten Ver-
1048 Vgl. Ladeur (FN 641), S. 146 und Simonsen (FN 1037); s.a.Teil 1 II.5.f)cc)
1049 Zum Transparenzgebot vgl. Teil 3 V.2.c)aa); so sieht Karpenstein (FN 41), S. 243
wegen der ungenügenden Ausgestaltung der politischen Grundsätze und vieler nur
interner Behördenerlasse einen Verstoß gegen die OSZE-Verpflichtung transparenter
Vorgaben
304

II. Verfassungsmäßigkeit vorsorgeorientierter Ausfuhrgenehmigungspflichten
fahrensrationalisierung gehören nicht nur die Kooperation mit den Unternehmen,
sondern auch Transparenz und konstruktive Kommunikation mit
allen Beteiligten. Durch die Möglichkeit des Rückgriffs auf möglichst ausdifferenzierte
Kriterien oder Richtlinien stehen den Exportkontrollbehörden
damit auch eine Entscheidungshilfe und Grundlage für die Selbstkontrolle
der Verwaltung zur Verfügung. Eine angemessene Berücksichtigung aller
kollidierenden Interessen wird so erheblich erleichtert. Andererseits findet
diese Ausdifferenzierung in der notwendigen Anpassungsfähigkeit auf veränderte
politische Entwicklungen ihre Grenzen.
Eine konkrete Bewertung der bestehenden Richtlinien muss sich an der
Rechtmäßigkeit im Einzelfall orientieren. Eine innerhalb der geforderten
Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe und Zumutbarkeitsschwellen
erfolgende Einzelfallbewertung bewegt sich aber im Rahmen der Zweckmäßigkeitskontrolle
dieser Richtlinien, zu der die Gerichte nicht befugt sind.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass eine Abwägung zwischen Außenwirtschaftsfreiheit
und den Schutzpflichten des Staates im Bereich der
Ausfuhrgenehmigungspflichten abstrakt nicht möglich erscheint. Es muss
daher im konkreten Einzelfall versucht werden, einen angemessenen Ausgleich
zu finden, um allen Rechtsgütern optimale Wirkung zu verschaffen.
(6) Zwischenergebnis
Das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit sowie die Sicherheit
der Bundesrepublik können einen Eingriff in die hinter der Außenwirtschaftsfreiheit
stehenden Grundrechte des Art. 12 bzw. 14 GG rechtfertigen.
Dabei handelt es sich um Gemeinwohlgründe im Sinne der Schranken des
Art. 12 und 14 GG. Diese sind einem Einzelinteresse aber nicht per se übergeordnet1050
. Sie müssen bei der einzelfallorientierten Prüfung auf der
Grundlage der Genehmigungspflicht einer angemessenen Abwägung und
Risikoverteilung zugeführt werden. Typisierungen und Richtlinien begrenzen
hierbei die administrativen Spielräume. Das Schutzkonzept der Genehmigungspflicht
erscheint dagegen bei Berücksichtigung bestehender Alternativen
als geeignetes, mildestes und damit erforderliches sowie zumutbares
Mittel eines Eingriffs in die Außenwirtschaftsfreiheit. Das Über- wie Untermaßverbot
wird gewahrt.
1050 So aber Sauer, in: Hohmann/John (FN 26), § 7 Rn 6, unter Verweis auf die Begründung
des AWG, s.a. BVerfG in NJW 1995, S. 1537 f. und VG Frankfurt v. 23.9 1999,
Az. 1 E 2005/97, S.14 (nicht veröff.)
305

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
d) Ergebnis
Die Genehmigungspflichten der Dual-use-VO und der AWV sind verhältnismäßig,
damit rechtmäßig. Es müsste geprüft werden, ob die bestehenden
Anwendungsrichtlinien und Verfahrenserleichterungen bei der bestehenden
Genehmigungspraxis bestimmte Einzelfallgruppen unangemessen
benachteiligen. Über möglichst umfassende Typisierungen kann die Verhältnismäßigkeit
bestimmter Fallgruppen sichergestellt werden, was eine
Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle ermöglicht, der Normenklarheit
dient und auch die Behörden entlastet. So wird im Sinne effektiven Risikomanagements
die umfassende Prüfung der wirklich sensitiven Fallkonstellationen
gewährleistet1051 .
3. Zusammenfassung der Ergebnisse
Auch unter dem Aspekt der Risikoprävention sind die Genehmigungspflichten
nach AWG/AWV und Dual-use-VO verfassungsgemäß. Zweifeln an der
Erfüllung des Bestimmtheitsgebotes wird mit den bestehenden Kooperationsansätzen
und Verfahrensvorschriften der Behörden begegnet. Bei verfassungskonformer
Auslegung des § 7 Abs. 1 AWG im Lichte der Sicherheitszwecke
des § 7 Abs. 2 kommt man auch bei auswärtigen Belangen zu einer
hinreichenden Bestimmung der Reichweite des Eingriffs. Zweifel an Fragen
der Transparenz von Entscheidungsgründen, insbesondere wenn es um Auslandstatsachen
geht, müssen im Einzelfall aufgegriffen werden. Das Spannungsverhältnis
von Offenlegungs- und Geheimhaltungspflichten sollte vor
dem Hintergrund der weit reichenden Eingriffswirkung exportkontrollrechtlicher
Risikoprävention eine Interessenabwägung ermöglichen, die den Belangen
des Ausführers möglichst umfassend genügt. Bei Verfahren und Förderung
der Normenklarheit sowie Rechtssicherheit durch die Anwendungsrichtlinien
besteht zwar noch immer in gewisser Optimierungsbedarf. Die
exportkontrollrechtlichen Genehmigungspflichten erscheinen aber mit Blick
auf die Verhältnismäßigkeit damit verbundener Eingriffe rechtmäßig.
III. Gerichtliche Kontrolle der Prognoseentscheidung bei
der Ausfuhrgenehmigung
Die Genehmigungspflicht dient der Prävention abstrakter Risiken und führt
nur nach der konkreten Risikobewertung zu einem endgültigen Eingriff in
die Außenwirtschaftsfreiheit. Nachdem die Verfassungsmäßigkeit der Ge-
1051 Vgl. Forderungen aus der Praxis s.a. Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), J. Rn 7
306

III. Gerichtliche Kontrolle der Prognoseentscheidung bei der Ausfuhrgenehmigung
nehmigungspflichten festgestellt wurde, können die Prüfungskriterien der
Gerichte im Zusammenhang mit risikoorientierten Ausfuhrgenehmigungsentscheidungen
herausgearbeitet bzw. anhand der schon erörterten Grundsätze
zu Ermessens- und Vorsorgeentscheidungen zusammengefasst werden.
Im Rahmen der Rechtsfolgeprüfung müssen bei der verfassungskonformen
Auslegung der Entscheidung vor allem beide Über- und Untermaßverbot
sowie die Interessenabwägung im Einzelfall berücksichtigt werden.
Die angemessene Risikoverteilung muss unter Ausschöpfung der im Rahmen
der Genehmigungsentscheidung verfügbaren Alternativen und unter
Einbeziehung aller verfügbaren Sicherungsmittel und Nebenbestimmungen
geschehen. Nur so wird die mit dem multipolaren Schema beabsichtigte Optimierung
der Belange möglich. Im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung
sind die schon zu den Genehmigungspflichten und Typisierungserwägungen
angeführten Kriterien zur Risikonähe der Ausfuhr, der weltweiten
Zugänglichkeit der Ware oder auch eventuelle risikominimierende Wert- und
Qualitätsmerkmale heranzuziehen. Die Anwendungserlasse der Behörde
spielen dafür ebenso wie die Genehmigungspraxis eine wichtige Rolle. Neben
dem ausführerbezogenen Zuverlässigkeitsmerkmal ist die empfängerbezogene
Differenzierung nach den politischen Risiken von wesentlicher Bedeutung.
Die politischen Grundsätze der Bundesregierung, der VK-EU und
die internationalen Regimeempfehlungen bieten Anhaltspunkte für die mit
den entsprechenden Sachverhaltsfeststellungen verbundenen Beweislastfragen
und die Risikoverteilung. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung
ist aber nur zu prüfen, ob Ermessensfehler vorliegen und Willkürverbot sowie
Verhältnismäßigkeitsprinzip gewahrt sind. Hierbei müssen aus gemeinschaftsrechtlicher
Sicht evidente Verstöße gegeben sein.
1. Ermessensfehlerlehren und begrenzter Prüfungsrahmen
a) Abgrenzung nationaler und gemeinschaftsrechtlicher Prüfungstiefe
In Kapitel 2 wurde herausgearbeitet, dass die Exportkontrollbehörde bei der
Genehmigungsversagung i.V.m. dem Prognosecharakter der Ausfuhrgenehmigung
einen gewissen Entscheidungsspielraum hat, der einer nur begrenzten
richterlichen Kontrolle unterliegt. Für das Gemeinschaftsverfahrensrecht
sind die europäischen Verfahrensgrundsätze für die Ausübung des
„Ermessens“ anzuwenden. Es kommt wegen der Zweigleisigkeit des Verfahrensrechts
zu formal unterschiedlichen Prüfungsmaßstäben bei der Erteilung
von Ausfuhrgenehmigungen im Rahmen von AWG und Dual-use-VO.
307

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
Es wurde aber auch festgestellt, dass der unterschiedliche Verfahrensansatz
zur gerichtlichen Kontrolldichte bei der nationalen Ermessensfehlerlehre
und bei der Evidenzlehre des EuGH im Ergebnis nicht zu unterschiedlichen
Entscheidungen führen dürfte, da sich der Beurteilungsspielraum der Verwaltung
im Sinne des § 3 Abs. 1 AWG ebenso auf die Sachverhaltsfeststellung
und -bewertung erstreckt wie das Ermessen nach EG-Recht. Die gerichtliche
Kontrolldichte der Behördenentscheidungen erscheint im Ergebnis
nahezu identisch 1052 . Sie fällt bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung dogmatisch
allein aufgrund der Evidenzlehre auseinander, was aber im Rahmen der
Interessenabwägung in beiden Rechtskreisen vergleichbare Wertungen ermöglicht
1053 . Dieses Ergebnis drängt sich umso mehr auf, wenn es bei einer
konkreten Rechtsanwendung der jeweils einschlägigen Genehmigungskriterien
letztlich immer auf die Gefahrenprognose ankommt, die bei jeder Ausfuhrgenehmigungsentscheidung
zentrales Tatbestandselement ist und erheblich
durch Wertungen geprägt wird 1054 . Die inhaltlichen Anforderungen im
nationalen Recht wie auch Gemeinschaftsrecht unterscheiden sich deshalb
nicht. In beiden Fällen muss auf die zur Risikovorsorge entwickelten Prüfungsansätze
der Gerichte zurückgegriffen werden. Die damit verbundenen
sicherheitsorientierten Kriterien sind weitestgehend den Mitgliedstaaten
vorbehalten, auch und gerade bei Exportkontrollen nach der Dual-use-VO.
Auf dieser Grundlage ergeben sich bei der Rechtsanwendung - soweit alle
Tatbestandselemente erfüllt sind - praktisch keine relevanten Unterschiede.
Im Folgenden sollen die im Rahmen der Genehmigungsentscheidung relevanten
Prüfungsschritte festgehalten werden, die einer gerichtlichen Kontrolle
nach beiden Rechtskreisen zugänglich sind.
b) Prüfungsschema unter Einbeziehung von Ermessensfehlerlehren
und Vorsorgestrukturen
Die nationale Ermessensfehlerlehre beschränkt sich auf die Prüfung der Kriterien
einer Ermessensüberschreitung, des Ermessensnichtgebrauchs und des
Ermessensfehlgebrauchs. Mit Blick auf Beurteilungsspielräume erfolgt eine
entsprechende Anwendung. Die Prüfung der Gerichte beschränkt sich auf
die formelle Rechtmäßigkeit der Entscheidung respektive Einhaltung der
Vorschriften zu Zuständigkeit, Verfahren und Form. Dabei werden vor allem
die zutreffende und vollständige Sachverhaltsermittlung, die Gelegenheiten
zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte des Betroffenen sowie die Einhaltung
des Begründungserfordernisses geprüft. Im Rahmen der materiellen
1052 Vgl. Teile 2 II.6.a) und 2 II.b)cc)
1053 Dies bestätigt Simonsen, in: Ehlers/Wolffgang/Lechleitner (FN 128), S. 77, 96
1054 Kadelbach (FN 194), S. 453
308

III. Gerichtliche Kontrolle der Prognoseentscheidung bei der Ausfuhrgenehmigung
Rechtmäßigkeit erfolgt eine beschränkte Inhaltskontrolle, die sich auf eine
Bestimmung des Ermessensrahmens, der Ermessensfehler und dabei vor allem
en Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verhältnismäßigkeitsprinzip
beschränkt. Der EuGH fasst die offensichtliche Unangemessenheit einer
Maßnahme neben Verfahrensfehlern, Verstößen gegen die Normenklarheit
und Willkür unter den Aspekt des Ermessensmissbrauchs1055 .
Bei Bestimmung der Reichweite des Ermessens erfolgt eine verfassungskonforme
Auslegung des Genehmigungstatbestandes, u.a. mit Blick auf den
Gefahrenbegriff. Die normzweckorientierte Selbstbindung der Verwaltung
infolge der Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffes bzw. Typisierung
der Ermessenssachverhalte durch Richtlinien muss hierbei berücksichtigt
werden. Schließlich sind die vorhandenen Richtlinien unter Beachtung
des Gleichbehandlungsgrundsatzes anzuwenden. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit
des Eingriffs erfolgt eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung
von Grundrechtseingriffen und Beweislastfragen.
Der Vergleich der Kontrolle von Entscheidungsspielräumen zu den für die
Risikoprävention entwickelten Prüfungsanforderungen zeigt, dass es dort
ebenfalls um eine entsprechend beschränkte Inhaltskontrolle der Entscheidung
geht. Die Bestimmung des Vorsorgeanlasses beantwortet die Frage, ob
sich die Behörde überhaupt im Rahmen des eröffneten Entscheidungs- bzw.
Ermessensspielraumes bewegt. Ermessensüberschreitung und -missbrauch
werden bei der verfassungskonformen, am Normzweck orientierten Auslegung
des Tatbestandes, berücksichtigt. Darüber hinaus findet eine Vorsorgebewertung,
bezogen auf die Rechtsfolge des Vorsorgeanlasses, statt. Hierbei
werden sonstige Punkte, wie Gleichbehandlungsgrundsatz und Verhältnismäßigkeitsprinzip,
überprüft. Letzteres sollte idealerweise im Rahmen einer
multipolaren Interessenabwägung stattfinden. Folgende Prüfungsschritte erscheinen
für die inhaltliche Überprüfung administrativer Risikoentscheidungen
wie der Ausfuhrgenehmigung allgemeingültig. Wegen des multipolaren
Ansatzes und der bei Exportkontrollen gebotenen Integration gemeinschaftsrechtlicher
Begriffe soll hier von Abwägungsspielräumen gesprochen werden,
die bei Ausfuhrentscheidungen zu beachtet werden müssen:
I. Darlegung risikorelevanter Tatsachen (Vorsorgeanlass/ Beweislast):
(1) Objektive Anhaltspunkte für eine sicherheitsrelevante Gefährdungslage?
(2) Non liquet-Situation und Interessengewichtung i.V.m. Beweislast?
1055 Vgl. Teil 2 II.4.
309

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
II. Bewertung der Gefährdungslage durch Abwägung (Rechtsfolge):
(1) Abwägungsrahmen: Bestimmtheit der Norm und Normkonkretisierung
(Risikoparameter), verfassungskonforme Auslegung und Normzweck:
Ist das festgestellte Gefährdungsrisiko vom Genehmigungstatbestand
erfasst? Hinweise auf Abwägungsmissbrauch, -überschreitung?
(2) Abwägungsvorgang: Anwendung normkonkretisierender Richtlinien:
Ist die risikorelevante Handlung von den Richtlinien erfasst (Gleichbehandlungsgrundsatz)
und ist die Rechtsanwendung verhältnismäßig?
Eignung, Erforderlichkeit, Zumutbarkeit des Eingriffs (Interessengewichtung,
Abwägungspatt), Abwägungsüberschreitung bzw. -disproportionalität?
2. Formelle Rechtmäßigkeit der Entscheidung
Im Rahmen der formellen Anforderungen an die Genehmigungsentscheidung
werden die schon erörterten Punkte zur Behördenzuständigkeit, zur
Einhaltung der Verfahrensvorschriften und zur Form der Entscheidung, insbesondere
zur Einhaltung der Begründungspflicht der Behörde, geprüft.
Letztere ist vor allem von Bedeutung, weil sie wesentliche Grundlage dafür
ist, dass eine gerichtliche Inhaltskontrolle überhaupt stattfinden kann. Es
wurde bereits festgestellt, dass bei Anwendung der gemeinschaftsrechtlichen
Genehmigungstatbestände im Anwendungsbereich der Dual-use-VO die
gemeinschaftsrechtliche Verfahrensvorschriften gegenüber mitgliedsstaatlichen
Vorschriften Anwendungsvorrang genießen. Dies führt bei exportkontrollrechtlichen
Verfahren dazu, dass das nationale verfassungsrechtliche
Erwägungen, allgemeine Vorgaben nach dem VwVfG und besondere Verfahrensregelungen
nach dem AWG und der AWV zurückzutreten haben.
Voraussetzung dafür ist, dass gemeinschaftsrechtliche Prinzipien oder Regelungen
entgegenstehen. Die Zuordnung des im Einzelfall einschlägigen Verfahrensrechts
richtet sich nach dem eröffneten Rechtskreis.
3. Materielle Rechtmäßigkeit der Entscheidung im Kontext
von Entscheidungsspielraum und Vorsorgeprinzip
Nicht nur formelle Rechtmäßigkeitsanforderungen, wie die Einhaltung von
Verfahrensgrundsätzen sowie Transparenz- und Begründungspflichten, sind
der gerichtlichen Prüfung zugänglich. Nach den o.g. Erwägungen ergeben
sich bei der inhaltlichen Kontrolle der Ausfuhrgenehmigungsentscheidungen
die folgenden Prüfungsschritte. Im Rahmen des Vorsorgeanlasses wird geprüft,
ob eine hinreichende Tatsachenermittlung stattgefunden hat und wer
310

III. Gerichtliche Kontrolle der Prognoseentscheidung bei der Ausfuhrgenehmigung
die Beweislast für einzelne Tatsachen trägt. Bei der Bewertung des Vorsorgeanlasses
wird der Abwägungsrahmen festgestellt. Es erfolgt eine beschränkte
Prüfung des Abwägungsvorgangs.
a) Vorsorgeanlass - administrative Risikoermittlung bei der Exportkontrolle
Es wurde bereits konstatiert, dass eine Suche nach absoluter Gewissheit in
Rechtsgebieten mit Risikobezug nicht erfolgreich sein kann. Auch die Wissenschaft
kann die handlungsorientierte Rolle von Erfahrung nicht ersetzen.
Bei Exportkontrollen scheiden wissenschaftliche Quellen insoweit aus, als
es vor allem um Verhaltensprognosen zu den subjektiven Verwendungsabsichten
möglicher Empfänger oder Endverwender eines risikorelevanten
Liefergutes geht. Hier helfen allenfalls statistische Erfahrungssätze mit
Blick auf die Vergangenheit. Das verbleibende Prognoserisiko wird durch
Effizienzregeln für die Erkenntnis- und Informationsgewinnung sowie entscheidungsorientierte
Verfahren minimiert. Eine angemessene Risikoverteilung
erfolgt nach den Verantwortungsbereichen aller Beteiligten.
Wie soeben festgestellt, bedarf es konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte und
nicht nur theoretischer Spekulationen, um das staatliche Handeln von einer
Vorsorge ins Blaue hinein abzugrenzen. Um ein für den Vorsorgeanlass notwendiges
Besorgnispotenzial annehmen zu können, muss mit Blick auf Dual-use-Güter
eine Ermittlung des Exportrisikos erfolgen, das sich nach dem
der Ausfuhrware inhärenten Missbrauchspotenzial bzw. der Qualität eines
möglichen Missbrauchsbeitrages richtet. Damit kommt es ganz wesentlich
auf die technische Eignung des Gutes für bestimmte sensitive Zwecke an,
die bei gelisteten Dual-use-Gütern produktspezifisch ist, bei ungelisteten
Dual-use-Gütern durch weitere Anhaltspunkte zur voraussichtlich missbräuchlichen
Verwendung bejaht werden muss, z.B. durch ein militärisches
Umfeld, bestimmte regionale Einflüsse oder konkrete Kundenkontakte des
Empfängers. Diese Erwägungen zum Vorsorgeanlass decken sich letztlich
mit der Struktur der exportkontrollrechtlichen Genehmigungspflichten. Sie
führen bei gelisteten Gütern immer zu einem Vorsorgeanlass, sprich einer
Genehmigungspflicht. Bei ungelisteten Dual-use-Gütern wird über dies über
die Voraussetzung des „bestimmt sein können“ für gesetzlich missbilligte
Verwendungszwecke statuiert, dass der Behörde Anhaltspunkte zu entsprechenden
missbräuchlichen Verwendungsabsichten vorliegen müssen.
Letztlich geht es beim Vorsorgeanlass aber nur um eine Art begründeten Anfangsverdacht,
der faktisch eine widerlegbare Gefährlichkeitsvermutung
darstellt. Es obliegt dem Ausführer, das Tätigkeitsfeld des Empfängers und
zivile Verwendungsabsichten zu prüfen und darzulegen. Andererseits ist die
311

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
Bewertung der generellen Gefährdungslage im Ausland nicht mehr in der
Risikosphäre des Ausführers. Auch diese kann aber auf Empfängerabsichten
Hinweise geben. Insoweit muss bei der Interessenabwägung auch die Frage
verortet werden, wem welche Tatsachennachweise zumutbar sind. Dies ist
entscheidungserheblich, denn eine positive Behördenfeststellung zum
Nichtbestehen einer Gefährdung nach § 3 Abs.1 S. 1 AWG ist wegen der regelmäßig
vorhandenen Erkenntnisdefizite ebenso wenig denkbar wie die sichere
Feststellung der Gefährdung1056 .
Die nach der Beweislast notwendigen Behördenerkenntnisse müssen ebenso
wie die zur Verwaltungsentscheidung führenden Erwägungen gem. § 39
VwVfG schriftlich begründet werden. Entsprechend dem Vorsorgeanlass
muss die Behörde hinreichend konkrete Gesichtspunkte dazu darlegen, warum
eine positive Entscheidung nicht möglich sei, also die maßgeblichen
Kriterien dafür angeben1057 . Unter Berücksichtigung der politischen Realitäten
müssen dabei auch die politischen Folgen einer Entscheidung in die Prüfung
einbezogen werden1058 . Daraus lässt sich jedoch nicht schließen, dass
eine Verweigerung der Ausfuhrgenehmigung mit dem allgemeinen Hinweis
auf auswärtige Interessen möglich wäre. Schließlich muss auch insoweit eine
hinreichende Begründung der Freiheitsbeschränkung, sprich ihre sachliche
Rechtfertigung erfolgen. Im exportkontrollpolitischen Kontext spielt dafür
der Zusammenhang von äußerer und innerer Sicherheit, inklusive der
darauf bezogenen internationalen Zusammenarbeit eine Rolle. Mit auswärtigen
Belangen verbunden ist der potenzielle Anlass einer Missbilligung des
Handelns der Bundesrepublik Deutschland. Ein Bezug auf eine Gefährdung
der öffentlichen Sicherheit muss also gegeben sein und in einem nachvollziehbaren
Zusammenhang zur verwehrten Ausfuhr gebracht werden1059 . Dabei
muss auch auf die zur verfahrensorientierten Kompensation von Erkenntnisdefiziten
entwickelten kooperativen Maßnahmen, unter Einbeziehung
aller Beteiligten, zurückgegriffen werden, so dass eine möglichst effektive
Sachverhaltsermittlung gewährleistet ist.
1056 Zu den Erkenntnisdefiziten bei der Dual-use-Güter-Kontrolle vgl. Teil 3 V.2.a)gg)
1057 Dies bestätigend Ehrlich, in: Wolffgang/Simonsen (FN 7), § 7 AWG Rn 14, s.a. Simonsen,
in: Ehlers/Wolffgang/Lechleitner (FN 128), S. 91; zum Ganzen eingehend
Teil 4 II.1.b).
1058 Vgl. Teile 1 II.5.b)dd) zur Einschätzungsprärogative bei politischen Entscheidungen
und ihren Grenzen
1059 Vgl. Teil 1 II.5.b)dd)
312

III. Gerichtliche Kontrolle der Prognoseentscheidung bei der Ausfuhrgenehmigung
b) Bewertung des Vorsorgeanlasses und Einhaltung des Abwägungsrahmens
Mit dem Vorsorgeanlass ist nunmehr als Ausgangspunkt des Vorsorgeprinzips
festgestellt, dass ein staatliches Tätigwerden gerechtfertigt erscheint,
nicht aber wie die Vorsorge im Einzelfall ausgestaltet werden sollte. Mit den
Genehmigungspflichten ist hierzu lediglich ein Rahmen vorgegeben, der im
Einzelfall ausgefüllt werden muss. Dabei müssen aber die bereits zur
Rechtmäßigkeit der Ausfuhrgenehmigungspflichten getroffenen Feststellungen
einbezogen werden.
aa) Ermessensgrenzen und Abwägungsrahmen
Jede Wertung enthält auch eine Gewichtung und Abwägung der betroffenen
Interessen. Das wurde bereits mit der Wahrscheinlichkeitsformel des Preußischen
OVG zum Gefahrenbegriff deutlich, aber auch mit den Erwägungen
zur Risikoverteilung nach dem Vorsorgeprinzip. Die Abwägung erfolgt
schließlich mit der Rangfolgebestimmung und Interessenabwägung zwischen
einzelnen, u.U. einander entgegenstehenden Verfassungsbelangen im
Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung. Der Rahmen für den damit beschriebenen
Abwägungsvorgang wird durch den Normzweck, vor allem aber
durch die zu beachtenden übergeordneten Rechtsprinzipien bestimmt. Damit
sind auch die wesentlichen Grenzen für den Entscheidungsspielraum der
Verwaltung beschrieben, der neben dem Verhältnismäßigkeitsprinzip durch
den Gleichbehandlungsgrundsatz beschränkt wird1060 . Deshalb soll vorliegend
nicht nur von den Ermessensgrenzen, sondern von einem Abwägungsrahmen
und Abwägungsvorgang die Rede sein.
Bei der Inhaltskontrolle konkreter Verwaltungsentscheidungen müssen insbesondere
die Bindungswirkungen des Normzweckes beachtet werden. Deshalb
muss die zuständige Genehmigungsbehörde den Nachweis sachdienlicher, also
dem Normzweck entsprechenden Erwägungen, führen und darlegen, weshalb
sie zu einer Ablehnungsentscheidung kommt. Dies gilt besonders mit Blick auf
die Rechtfertigung von Eingriffen unter der Voraussetzung einer Gefährdung
der im Rahmen von § 7 AWG und Art. 8 Dual-use-VO geschützten Belange,
die dem Schutzkonzept der Exportkontrollen entsprechen. Die Grenzen der
richterlichen Nachprüfung dieser Rechtfertigungsgründe finden sich in den
mit der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe eröffneten Entscheidungsspielräumen
der Verwaltung, die politische Wertungen und Prognosen
beinhalten. Im Rahmen der unter Kapitel 1 herausgearbeiteten verfassungs-
1060 So auch Ehrlich, in: Bieneck (FN 4), § 16 Rn 45
313

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
konformen Auslegung der Norm bedarf es aber der Relevanz von Menschenrechtsverletzungen
oder einer Gefährdung der Sicherheitsinteressen im
Sinne der den Exportkontrollen zu Grunde liegenden Staatsziele1061 .
Anlässlich einer rechtlichen Überprüfung der Verwaltungsentscheidung
müssen im Zusammenhang mit dem Normzweck vor allem die i.V.m. dem
Bestimmtheitsgebot notwendigen Konkretisierungen in Form von Anwendungsrichtlinien
nachvollziehbar auf den Einzelfall übertragen werden. An
der Stelle sind die Gerichte auch nach den Ermessensfehlerlehren zur Prüfung
befugt. Dazu gehört z.B. die zutreffende Anwendung internationaler
Verpflichtungen anhand des ermittelten Sachverhaltes, z.B. i.V.m. einer
MTCR-Regimevorgabe zum Umgang mit gelisteten Gütern1062 . Die o.g.
Entscheidungsleitlinien bzw. Standards unterliegen, wie die Einzelentscheidung,
dem Verhältnismäßigkeitserfordernis und sind Grundlage der Willkürkontrolle.
Im Rahmen der Ausfuhrgenehmigungsentscheidung muss z.B.
eine willkürfreie Anwendung der politischen Grundsätze der Bundesregierung
oder des VK-EU darstellbar sein. Der Ermessensrahmen der Behörde
würde andernfalls überschritten. Dabei könnte auch von einer Überschreitung
des Abwägungsrahmens die Rede sein. Sofern eine nicht dem Normzweck
entsprechende Rechtsanwendung erfolgt, wäre auch die Terminologie
des Abwägungsmissbrauchs sachgerecht.
bb) Betroffene Belange und Abwägungsvorgang
Die mit den Richtlinien zur Anwendung der Genehmigungstatbestände festgestellten
Risikoparameter, sei es technischer Art, verhaltens- bzw. empfängerorientiert
oder politischer Art, müssen ebenso verhältnismäßig sein wie
der Eingriff im Einzelfall1063 . Insoweit erfolgt eine Prüfung der administrativen
Entscheidung selbst, insbesondere die schon erwähnte Alternativenprüfung
zur Genehmigungsversagung. In die Interessenabwägung müssen alle
betroffenen Belange eingestellt werden, sonst kommt es zu einem rechtswidrigen
Abwägungsdefizit, im Extremfall zum Abwägungsfall. Die dritte
Variante des Abwägungsfehlers besteht mit der fehlerhaften Interessengewichtung,
sozusagen eine Abwägungsdisproportionalität. Die hiermit verbundenen
Anforderungen sollen im Rahmen der bei Ausfuhrgenehmigungen
vorliegenden multipolaren Interessenlage i.V.m. Belangen von Verfassungsrang
noch einmal näher geprüft werden.
1061 Vgl. FN 1054
1062 Vgl. Teil 1 II.3.c)bb)
1063 Vgl. Teil 4 II.2.c)ee)(4)
314

III. Gerichtliche Kontrolle der Prognoseentscheidung bei der Ausfuhrgenehmigung
Mit einer Verweigerung der Ausfuhrgenehmigung, die wie ein Außenhandelsverbot
wirkt, ist regelmäßig ein Eingriff in die Außenwirtschaftsfreiheit,
in concreto z.B. der Berufsausübungsfreiheit, verbunden. Diese muss zunächst
durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls im Sinne sicherheitsorientierter
Staatsziele gerechtfertigt werden. Die Behörde muss konkrete Anhaltspunkte
für einen drohenden Widerspruch zu Gemeinwohlbelangen oder
zur Schutzpflicht des Staates aufzeigen, die in Form der Gefährdung Dritter
aktiviert wird. Die betroffenen Grundrechtsbelange müssen bei der Auslegung
der Kriterien zur Erteilung der Ausfuhrgenehmigung und der damit
einhergehenden Interessenabwägung berücksichtigt werden. Nach dem Untermaßverbot
darf es aber ebenso wenig zu einer unangemessenen Risikoverantwortung
im Sinne der Duldung von Eingriffen durch Dritte kommen,
wie zu einer Nichtbeachtung des Übermaßverbotes zu Ungunsten der Ausführer.
Dabei müssen im Rahmen der Geeignetheits-, Erforderlichkeits- und
Angemessenheitsprüfung alle Alternativen zur Genehmigungsverweigerung
geprüft werden.
Anlässlich der Alternativenprüfung ist zu fragen, ob eine Genehmigungserteilung
mit Nebenbestimmungen oder anderen flankierenden Sicherungsmaßnahmen
den Interessen der Beteiligten angemessen zur Geltung verhelfen
kann. Mögliche Sicherungsfaktoren für eine zivile Endverwendung, die
mögliche Risiken minimieren helfen, können z.B. multilaterale oder zwischenstaatliche
Sicherungsabkommen, personelle Überwachungsmaßnahmen,
Wartungsverträge und technische Lösungen sein1064 . Alle im Sinne der
Erforderlichkeitsprüfung denkbaren Maßnahmen bilden den für die Verwaltung
zulässigen Entscheidungskorridor.
Die mit der Risikobewertung verbundenen Sachfragen müssen durch möglichst
konkrete Erkenntnisse belegt sein, da erst die Tatsachen selbst überhaupt
eine Risikoprognose bzw. -bewertung ermöglichen. Dabei wird die
Qualität der vorhandenen Erkenntnisse ebenfalls in die Interessenabwägung
eingestellt. Auch an dieser Stelle findet eine wertende Risiko- bzw. Verantwortungsverteilung
statt, die wegen der regelmäßig bestehenden Erkenntnisdefizite
bereits i.Z.m. Beweislastfragen einer Rolle spielt1065 . Hierbei
muss auch das Zuverlässigkeitskriterium bzw. das Funktionieren der Risikomanagementstrukturen
in den Unternehmen in die Abwägung eingestellt
werden. Eingriffswirkung und Schutzbeitrag der Ablehnung müssen in ei-
1064 Siehe dazu Weith/Wegner/Ehrlich (FN 9), G. Rn 74
1065 Zur Beweislast vgl. Teile 3 III.2.c)bb) und 4.II.1.; zur Ermittlung des Exportrisikos
s.a. Karpenstein ( FN 41), S. 243 ff., zu Beweislast und Beweismaß als Teil der politischen
Wertung ebenda, S. 246
315

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
nem vernünftigen Verhältnis zueinander stehen. Nur dann ist der Eingriff
auch zumutbar. Unter Einbeziehung der Darlegungs- und Beweislast erfolgt
eine Bewertung vorhandener Tatsachen unter Berücksichtigung bestehender
Erkenntnisdefizite1066 . In diesem Lichte erfolgt anlässlich der Angemessenheitsprüfung
die Gewichtung der betroffenen Belange. Gleichlaufende Belange
wie Sicherheit und auswärtige Interessen sowie hypothetisch betroffene
Individualbelange i.S.d. Art. 2 Abs. 2 GG werden der Ausfuhrfreiheit und
dem entsprechenden volkswirtschaftlichen Interesse gegenübergestellt.
Vor allem die Missbrauchspotenziale der Lieferung müssen für den Einzelfall
in die Abwägung eingestellt werden. Dabei sind die Prognoseelemente
zur Sensitivität des Gutes, der möglichen Endverwendung, des Empfängers
oder seinen Kunden, das Zugriffsrisiko durch bestimmte Personen oder
Gruppen sowie auch der Geschäftsumstände einzubeziehen, aber z.B. auch
die Frage nach dem weltweit bestehenden Risikopotenzial durch bestimmte
Waffen, zu deren Herstellung die in Rede stehende Lieferung von Dual-use-
Gütern beiträgt und inwieweit sich diese auf das bestehende Risiko auswirkt.
Diese Wertung wird auch durch die internationalen Entwicklungen in
technischer wie handelspolitischer Sicht entscheidend mitbestimmt. In bestimmten
Regionen können z.B. auch unilaterale Politiken, Diktaturen,
Staatsterrorismus oder aktive Terrorgruppen auf ein erhöhtes Missbrauchsrisiko
hinweisen. Auch die Gefahr von Umgehungslieferungen kann aufgrund
bestimmter Hinweise besonders hoch sein und muss berücksichtigt werden.
An dieser Stelle ist die internationale Behördenkooperation von großer Bedeutung.
Dabei müssen aber die Grenzen der geheimen Aufklärung i.V.m.
dem Trennungsgebot beachtet werden1067 .
Dabei ist die nach der Erkenntnislage absehbare Mittelbarkeit der Risikorealisierung
einzubeziehen. Sie ist Grundlage der dem Vorsorgeprinzip immanenten,
adäquaten Risikoverteilung. Auf die Elemente zur Risikonähe der
Ausfuhr, den konkreten Waffenbezug der Dual-use-Lieferung sowie die Erheblichkeit
bzw. Wesentlichkeit der Risikolage wurde anlässlich der Prüfung
der Genehmigungspflichten schon detailliert eingegangen1068 . Je mittelbarer
der Risikobezug ist, umso höher sind die Anforderung an die Rechtfertigung1069
. Demnach müssen im Rahmen der Abwägung bei der Gewichtung
der betroffenen Rechtspositionen anhand des Einzelfalls Differenzierungen
1066 Zur Beweislast vgl. Teil 3 III.2.c)bb) und zu Beweislast im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung
Bleckmann (FN 391), S. 25 ff, 41
1067 Vgl. Teil 3 V.1.b)cc)
1068 Vgl. Teil 4 II.2.c)ee)(4)
1069 Vgl. auch Calliess, DVBl 2003, 1101, 1104
316

III. Gerichtliche Kontrolle der Prognoseentscheidung bei der Ausfuhrgenehmigung
bei der Risikonähe gemacht werden, die dazu führen können, dass entweder
die Schutzdimension der Belange Dritter und das Gemeinwohlinteresse der
Sicherheit übergewichtet werden müssen, so z.B. bei gelisteten oder auch
ungelisteten Dual-use-Gütern mit Bezug zu Massenvernichtungswaffen.
Umgekehrt aber muss z.B. bei Lieferungen von geringem Wert bzw. Bagatellfällen
ebenso die Außenwirtschaftsfreiheit in den Vordergrund treten
können wie bei weltweit erhältlicher Massenware. Bei ihnen scheint die
hypothetische Kausalität eines Risikobeitrages fraglich. Solche Erwägungen
müssen auch bei der Festlegung von Richtlinien wie z.B. den Voraussetzungen
für Verfahrenserleichterungen oder Typisierungen für die Genehmigungserteilung,
berücksichtigt werden. Letztlich führen die Gewichtungen
und Wertungen zu einer Entscheidung, welche Belange vorzugswürdig erscheinen.
Erscheint die Genehmigungsverweigerung wegen der fehlenden
Risikonähe einer Ausfuhr unangemessen, ist die Entscheidung rechtswidrig.
Wird dagegen eine Gleichgewichtung der betroffenen Belange festgestellt,
kommt eine Ablehnung des Genehmigungsantrages zunächst nicht in Betracht.
Vielmehr muss eine Optimierung der Belange stattfinden, die wiederum
die im Rahmen des Unter- und Übermaßverbotes für erforderlich gehaltenen
Alternativen, wie z.B. bestimmte Sicherungsmaßnahmen, in die
Abwägung einstellt. Erst wenn aufgrund bestehender Erkenntnisdefizite eine
Risikominimierung ohne Negativentscheid nicht denkbar erscheint, wäre
dieser zumutbar. Im Falle des Abwägungspatts erfolgt eine über die Erforderlichkeitsprüfung
hinausgehende Optimierung der Handlungsalternativen,
die der gerichtlichen Kontrolle nicht zugänglich ist. Geprüft wird dann allenfalls
die Frage, ob die Behörde von dem Optionsermessen Gebrauch gemacht
und ihre Entscheidung begründet hat1070 . Nur wenn die Behörde ihren
Abwägungsspielraum und damit einhergehende Optimierungsverpflichtungen
verkannt hat, liegt ein Rechtsfehler in Form des Abwägungsausfalls vor,
der im Übrigen auch aus EuGH-Sicht justiziabel ist. Die Beweislast für einen
Rechtsfehler liegt beim Antragsteller, wenn die Behörde sachliche
Gründe für ihre Entscheidung und damit einhergehende Abwägungen vorgelegt
hat. In diesem Fall wird zugunsten der Verwaltung vermutet, dass die
Entscheidung sachdienlich und angemessen war1071 .
In aller Regel dürfte aber bereits die Interessengewichtung zu einer sachgerechten
bzw. angemessenen Entscheidung führen. Die Genehmigungsentscheidung
erscheint hiernach rechtmäßig, wenn sich die gewählte Alternati-
1070 Zur Behörde als Treuhänderin des Optimierungsgebotes vgl. Calliess (FN 288), S.
601, s.a. Teile 3 IV.2.c)cc) und 4 II.2.c)ee)(4)
1071 Vgl. Teil 2 II.4.a) dort vor allem Bleckmann (FN 391), S. 38, 41
317

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
ve im Rahmen des zulässigen Entscheidungskorridors bewegt und die Interessengewichtung
der Behörde nachvollziehbar ist. Bei Ausfuhrgenehmigungen
geht es insoweit um die Frage, ob alle im Rahmen von Sicherungsmaßnahmen,
Auflagen und Nebenbestimmungen denkbaren Entscheidungsalternativen
geprüft wurden, sofern diese im Rahmen des Über- und Untermaßverbotes
als geeignet und Erfolg versprechendes mildestes Mittel ersichtlich
sind.
Es lässt sich demnach festhalten, dass im Rahmen der Alternativenprüfung
und Interessengewichtung eine differenzierte Einzelbetrachtung erfolgt, die
auf die konkret vorliegende Risikonähe der Lieferung abstellt und entsprechende
Rechtsfolgen für oder gegen die Außenwirtschaftsfreiheit vorsieht.
Eine generelle Versagung der Genehmigungserteilung mit dem Argument
entgegenstehender Sicherheitsinteressen bzw. Belange Dritter würde gegen
das Verhältnismäßigkeitsgebot und die entsprechende Interessenabwägung
verstoßen. Bei der Entscheidungsbegründung müssen die mit der Bewertung
verbundenen Erwägungen der Behörde neben den konkreten Anhaltspunkten
für den Vorsorgeanlass Erwähnung finden. Dazu gehört die Bewertung des
Risikos missbräuchlicher Verwendung ebenso wie die Gewichtung der entgegenstehenden
Belange. Hinzu kommt die Begründung, warum eine Genehmigung
mit die Lieferung begleitenden Sicherungsmaßnahmen als unangemessen
erachtet wird. Insbesondere müssen das Über- und Untermaßverbot
sowie die grundrechtliche Schutzdimension hypothetisch betroffener
Bürger im In- und Ausland in die Abwägung einbezogen werden. Die maßgeblichen
Erwägungen für die Risikoverteilung sind trotz des behördlichen
Entscheidungsspielraumes zu benennen.
c) Ergebnis
Die Rechtmäßigkeit der Ausfuhrgenehmigungsentscheidung bestimmt sich
nach einer zutreffenden Anwendung des Abwägungsrahmens inklusive der
verfassungskonformen Auslegung der Norm sowie eines hinreichend begründeten
Abwägungsvorgangs, der die Grundsätze der Gleichbehandlung
und Verhältnismäßigkeit wahrt. Die hiermit verbundenen Erwägungen
bestimmen die angemessene Risikoverteilung und sind der gerichtlichen
Prüfung zugänglich.
4. Fehlerfolgen: Nichtigkeit oder Aufhebung der Entscheidung
Die Behörde wird nach § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO wegen des regelmäßig
fortbestehenden Entscheidungsspielraumes zu einer ermessenfehlerfreien
Entscheidung unter zutreffender Gewichtung der Außenwirtschaftsfreiheit
318

III. Gerichtliche Kontrolle der Prognoseentscheidung bei der Ausfuhrgenehmigung
verpflichtet. Eine Ausnahme der direkten Gerichtsentscheidung könnte allenfalls
infolge Ermessenreduzierung möglich sein1072 . Die vom Ausführer
angestrebte positive Genehmigungsentscheidung würde dann theoretisch
möglich sein. Wegen des politischen Entscheidungsspielraums der Behörde
dürfte dies aber in der Praxis nur selten der Fall sein. Das Gericht muss sich
an identischen Sachlagen orientieren. Diese sollten in größtmöglicher zeitlicher
Nähe zur Entscheidung stehen, um relevante Veränderungen der Sachlage
auszuschließen. Die Möglichkeit einer Geltendmachung positiver, also
genehmigter Präzedenzentscheidungen für die Genehmigung im Einzelfall,
z.B. bei Konkurrenten, dürfte der Antragsteller also nur selten darlegen können.
Darüber hinaus verbleibt es bei der Einschätzungsprärogative der Verwaltungsbehörde,
die der gerichtlichen Prüfung nicht zugänglich ist.
Bei den Fehlerfolgen kommt es bei der Aufhebung rechtswidriger Verwaltungsakte
bzw. der auch denkbaren Nichtigkeit auf nationaler wie gemeinschaftsrechtlicher
Ebene regelmäßig zu vergleichbaren Ergebnissen. Dem
Klägerbegehren einer Genehmigung kann nur im Ausnahmefall genüge getan
werden. Das Vorrangprinzip zugunsten von Gemeinschaftsverwaltungsrecht
und dem übergeordneten Rechtsprinzipien wirkt sich insbesondere bei
der Frage nach einer möglichen Heilung von Verfahrensfehlern aus. Im
Lichte der gemeinschaftsverwaltungsrechtlichen Prinzipien könnte eine ungenügende
Begründung der Entscheidung zur Nichtigkeitsfeststellung führen,
so dass nach dem nationalen Verfahrensrecht zumindest die Aufhebung
der Entscheidung erfolgen muss. Die noch im Gerichtsverfahren mögliche
Heilung im Sinne des § 45 Abs. 2 VwVfG wäre wegen des Vorrangprinzips
eingeschränkt. Faktisch aber wäre dies bei der dann erforderlichen Neuprüfung
des Klägerbegehrens möglich1073 .
5. Zusammenfassung der Ergebnisse
Auch im Rahmen der Ausfuhrgenehmigungsentscheidung erfolgt eine richterliche
Kontrolle. Sie bezieht sich insbesondere auf die Einhaltung der Verfahren
und Formfragen, aber auch die rechtlichen Grenzen der Entscheidungsspielräume,
die bei Risikoprognosen i.V.m. den hypothetischen Folgen
einer Ausfuhr von Dual-use-Gütern gegeben sind. Neben dem Bestehen eines
Vorsorgenlasses stellt das Gericht bei der Rechtsfolgekontrolle fest, ob
die bestehenden normkonkretisierenden Richtlinien zutreffend angewendet
1072 Vgl. Teil 3 IV.3.b)
1073 Zum Ganzen vgl. Teil 2 III.3.
319

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
wurden, ein Verstoß gegen das Willkürverbot vorliegen könnte und die Einhaltung
des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gewährleistet ist.
Im Rahmen des multipolaren Prüfungsansatzes, wie er für das Vorsorgeprinzip
entwickelt wurde, lässt sich feststellen, ob zur Ablehnung der Ausfuhrgenehmigung
aus Sicht der schützenswerten Belange, wie der Ausfuhrfreiheit,
Alternativen bestehen. In einem weiteren Schritt erfolgt eine Gewichtung
aller involvierten Belange und Interessen, so dass die Zumutbarkeit der
Maßnahme bestätigt bzw. widerlegt werden kann. Im Ausnahmefall mehrerer,
nach der Geeignetheits- und Erforderlichkeitsprüfung zulässiger Maßnahmen,
könnte im Falle eines Abwägungspatts auch geprüft werden, ob die
Behörde den aufgrund der fehlenden Übergewichtung eines bestimmten Belanges
wiedereröffneten Spielraum zur Optimierung aller Belange bei der
Entscheidung beachtet hat. War die Entscheidung rechtswidrig, erfolgt regelmäßig
eine Aufhebung nach § 113 VwGO bzw. 46 VwVfG. Dies gilt im
nationalen Recht wie auch nach dem Gemeinschaftsverwaltungsrecht.
IV. Schlussfolgerungen aus Teil 4 – Die Abwägungsfehlerlehre
Die Kriterien für eine den rechtsstaatlichen Grundsätzen genügende Kontrolle
der Verwaltung durch die Gerichte wurden bereits im Zusammenhang
mit Fragen der Qualität einer Ausfuhrgenehmigungsentscheidung angesprochen.
Der nach dem nationalen wie auch im Gemeinschaftsverwaltungsrecht
bestehende Entscheidungsspielraum der Exportkontrollbehörden wird aus
den unbestimmten Rechtsbegriffen der Gefahr, Sicherheit und Sicherheitsinteressen
abgeleitet. Bei der Rechtsanwendung im Einzelfall, also einer Genehmigungsentscheidung
bei Dual-use-Lieferungen, ist die verfassungskonforme
Auslegung der Rechtsbegriffe ebenso von Bedeutung wie die die Bestimmtheitsdefizite
kompensierenden Verfahrenselemente. Mit einer hinreichenden
Transparenz der Entscheidungsmaßstäbe und entsprechender Entscheidungsbegründung
sollen die Betroffenen wie auch Gerichte in die Lage
versetzt werden, Rechtsfehler korrigieren zu können. Insoweit gelten nationale
bzw. gemeinschaftsrechtliche Maßstäbe der Ermessensfehlerlehre.
Die Kontrollstandards für verfassungsrechtlich legitimierte Exportkontrollen
können auch durch die aus dem Umwelt- und Technikrecht heraus entwickelten
Grundsätze zur Risikovorsorge bestimmt werden. Die Struktur des
Vorsorgeprinzips sorgt für eine angemessene Risikoverteilung, die auf verfassungsrechtlicher
Ebene durch eine multipolare Verhältnismäßigkeitsprüfung
implementiert werden kann, deren wesentliches Element die Abwägung
aller beteiligten Belange ist. Die Erkenntnisse zur Anwendbarkeit ge-
320

IV. Schlussfolgerungen aus Teil 4 – Die Abwägungsfehlerlehre
meinschaftsrechtlichen Ermessens, zu den geltenden Maßstäben der gerichtlichen
Überprüfung und vor allem zu den Rückwirkungen des Vorsorgeprinzips
bei der Auslegung des tatbestandlichen Gefahrenbegriffs können unter
dem Stichwort einer genehmigungsspezifischen Abwägungsfehlerlehre zusammengefasst
werden. Hierbei sind alle behördlicherseits zu prüfenden
Tatsachen- und Rechtsfragen sowie die Beweislast zu berücksichtigen.
Aus den in dieser Untersuchung dargelegten Prinzipien kann für administrative
Eingriffe in die Außenwirtschaftsfreiheit folgendes Prüfungsschema abgeleitet
werden:
1. Auswirkungen der Entscheidungsprärogative
a) Berücksichtigung geltender Verfassungsprinzipien: v.a Einhaltung des
Bestimmtheitsgrundsatzes i.V.m. Normkonkretisierung
b) Beschränkter Maßstab gerichtlicher Kontrolle: nationale Entscheidungsfehlerlehre/Evidenzkontrolle
des EuGH
2. Formelle Rechtmäßigkeit
a) Zuständigkeit: Prüfung der BAFA-Kompetenzen, eröffneter Rechtskreis
b) Verfahren: Sachverhaltsermittlung, Verteidigungs- bzw. Anhörungsrechte,
Verfahrensmissbrauch (Abwägungsfehlgebrauch)
c) Form: Begründung des Eingriffs
3. Feststellung eines Vorsorgeanlasses:
Eröffnung des Verwaltungsverfahrens bei konkreten Anhaltspunkten
für ein Ausfuhrrisiko: empfänger-, verwendungs-, und warenbezogene
Qualität der Gefährdung (z.B. Listung, mögliche militärische Verwendung
in bestimmten Empfängerländern); Beweislastfragen
4. Bewertung des Vorsorgeanlasses: Abwägungsfehlerlehre
a) Abwägungsrahmen
Feststellung betroffener Belange: Außenwirtschaftsfreiheit, geschützte
Individualbelange, Gemeinwohlgüter bzw. Staatsziele
Feststellung des Abwägungsrahmens: Normzweck, Richtlinien
b) Abwägungsvorgang
Abwägungsausfall: Verkennung eines Entscheidungsspielraumes
bzw. Abwägungserfordernisses
321

Teil 4: Verfassungsmäßige Rechtfertigung der Risikovorsorge bei Exportkontrollen
322
Abwägungsdefizit (Abwägungsfehlgebrauch)
- Abwägungsmissbrauch: Umgehung des Normzwecks
- Heranziehungsdefizit: Einstellung sachfremder Belange, Verkennung
des Normzwecks, verbotene Zweckverfolgung, Tatsachenfehler,
Nichtbeachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes
Einstellung aller relevanten Belange bzw. Freiheiten: Außenwirtschaftsfreiheit
und betroffene Grundrechte (Handlungs- und
Berufsfreiheit, Eigentumsgarantie, Unternehmerposition - wirtschaftlicher
Wert - Unternehmergewinn/Kosten in Abgrenzung
zur bloßen Gewinnchance), Gemeinwohl
c) Abwägungsüberschreitung bzw. –disproportionalität
Maßstab der Verhältnismäßigkeit, multipolare Prüfung
Übermaßverbot
- Geeignetheit: Hypothese des Risikos trotz Ablehnungsentscheidung,
z.B. Argument bereits beim Empfänger vorhandener
Kapazitäten
- Erforderlichkeit: Handlungsalternativen mit vergleichbarer
Wirkung, z.B. Genehmigung mit Nebenbestimmungen
Untermaßverbot
- Geeignetheit: Hypothese der Ablehnungs- oder Genehmigungsentscheidung
- Erforderlichkeit: Abwägung nach Intensität der Gefährdung,
erhöhte Gefahr z.B. bei Relevanz für MVW
Angemessenheitsprüfung / Verhältnismäßigkeit i.e.S.
- Übermaßverbot und Untermaßverbot als Korridor der Entscheidung,
Alternativenprüfung
- Zumutbarkeit der Genehmigungsverweigerung: Beweislastfragen,
Gewichtung der Belange und Angemessenheitsprüfung
bei Abwägungspatt
- Eingriffsrechtfertigung: Gewichtung betroffener Belange und
Risikonähe; Risiko der Gefahrenverwirklichung in Relation
zum drohenden Schaden, Einbeziehung offensichtlich geringer
Bedeutung der Gründe (vgl. Bagatellfälle), Vertrauensschutz

IV. Schlussfolgerungen aus Teil 4 – Die Abwägungsfehlerlehre
Abwägungsreduzierung
Anwendung der Richtlinien bzw. Erlasse, Selbstbindung der Verwaltung
durch Antizipierung der Entscheidung Art. 3 GG, abweichende
Zusage
5. Fehlerfolgen: Aufhebung oder Nichtigkeit der Entscheidung, Beachtung
des Anwendungsvorrangs, Evidenzlehre des EuGH
323

Teil 5: Schlussbetrachtung – Grundlagen der Risikovorsorge durch Exportkontrollen
324

Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse
Teil 5: Schlussbetrachtung – Grundlagen der Risikovorsorge
durch Exportkontrollen
Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse
1. Exportkontrollen dienen maßgeblich der Gewährleistung innerer und äußerer
Sicherheit und damit zusammenhängenden Staatszielen. Das beinhaltet
auch die Wahrung der Menschenrechte. Auf dieser Grundlage
können Eingriffe in die Außenwirtschaftsfreiheit gerechtfertigt werden.
Über den internationalen Aspekt multilateraler friedenssichernder Vereinbarungen
hinaus wird die außenpolitische Dimension der nationalen
Sicherheitsinteressen einbezogen. Die auswärtigen Interessen der Bundesrepublik
Deutschland berechtigen zu einem Eingriff in die Außenwirtschaftsfreiheit,
wenn diese mit Sicherheitsaspekten in Zusammenhang
stehen.
2. Mit der Ausfuhrgenehmigungsentscheidung erfolgt eine Prognoseentscheidung.
Sie basiert gem. §§ 3 und 7 AWG auf einer Gefährdung bestimmter
Belange. Dabei hat die Genehmigungsbehörde einen Beurteilungsspielraum.
Soweit die Entscheidung im Rahmen der Überlegungen
des Art. 8 i.V.m. 9 Dual-use-VO erfolgt, besteht ein Ermessen im Sinne
des Gemeinschaftsverwaltungsrechts. Im Gemeinschaftsverwaltungsrecht
erfolgt keine dogmatische Unterscheidung von Beurteilungsspielräumen
und Ermessen, wie es nach den im nationalen Verwaltungsrecht
entwickelten Grundsätzen der Fall ist. Deshalb erscheint der allgemeine
Begriff des Entscheidungsspielraums besser geeignet, die Reichweite der
Verwaltungsautonomie zu bestimmen.
3. Die gerichtliche Prüfungstiefe bei administrativen Entscheidungsspielräumen
ist nach der nationalen Ermessensfehlerlehre, entsprechend anwendbar
auf Beurteilungsspielräume, sowie nach der Evidenzlehre des
EuGH weitgehend vergleichbar. Für formelle Rechtmäßigkeitsfragen bestehende
Verfahrensfehlervorschriften des VwVfG finden im Gemeinschaftsrecht
keine Entsprechung. Ebenso wie bei der materiellen Inhaltskontrolle
stellt der EuGH nur bei evidenten Rechtsfehlern einen Verstoß
gegen die Rechtsordnung fest. Die möglicherweise differierende Fehlerfolge
der Nichtigkeit oder Aufhebung der Entscheidung hat wegen des
auf eine Genehmigung gerichteten Klägerbegehrens keine Praxisrelevanz.
Nach der nationalen Ermessensfehlerlehre erfolgt eine begrenzte
materielle Rechtmäßigkeitskontrolle, ebenso wie bei der Evidenzlehre
des EuGH. In beiden Fällen erfolgt eine Gewichtung der betroffenen
325

Teil 5: Schlussbetrachtung – Grundlagen der Risikovorsorge durch Exportkontrollen
Rechtsgüter. Wesentliches Element beider Lehren ist eine Wertung und
Interessenabwägung. Sie ist für den Bestand der Verwaltungsentscheidung
maßgeblich. Für die Ausfuhrgenehmigungen kommt es nach Dualuse-VO
und AWV zu einer vergleichbaren gerichtlichen Prüfungstiefe.
4. Zentraler Anknüpfungspunkt für die Ausfuhrgenehmigungsentscheidung
ist die Prognose der Rechtsgutsgefährdung. Unter Einbeziehung allgemeiner
sicherheitsrechtlicher Entwicklungen ist von einer erheblichen
Qualität bzw. Quantität der regelmäßig bestehenden Erkenntnisdefizite
auszugehen. Diese Tatsache führt im Lichte des Normzwecks von Exportkontrollen
und der Formulierungen in den Eingriffsermächtigungen
des AWG und der Dual-use-VO zu dem Schluss, dass es dabei um Maßnahmen
der Risikoprävention geht. Im Kontext der Prognoseentscheidung
erscheint es daher kaum mehr vertretbar, auf die Wahrscheinlichkeitsrelation
des klassischen Gefahrenbegriffs abzustellen und damit auf
das Vorliegen einer konkreten oder abstrakten Gefahr für bestimmte
Rechtsgüter. Vielmehr sind die im Rahmen des Vorsorgeprinzips entwickelten
Ansätze zur Risikoprävention und angemessenen Risikoverteilung
anwendbar. Bestätigt wird dieser Befund durch mit dem technischen
Sicherheitsrecht vergleichbare systematische Ansätze, z.B. kooperativer
Art. Rechtspolitisch scheint es in der Konsequenz geboten, die
Beschränkungsermächtigung des § 3 AWG anzupassen. Angesichts der
zurückliegenden Fortentwicklung des Kontrollsystems erscheint eine
Formulierung sachgerechter, die darauf abstellt, ob kein oder ein nur unwesentlicher
Schaden für gem. § 7 AWG geschützte Belange droht. An
der Normstruktur, insbesondere am Beurteilungsspielraum der Behörde
zur Bewertung des Genehmigungsanspruchs, ändert sich damit nichts.
Die Dual-use-VO deckt nach dem aktuellen Wortlaut auch eine Ermächtigung
der Behörde zur Risikovorsorge ab.
5. Nach der Struktur des Vorsorgeprinzips berechtigt, anders als bei Gefahren,
bereits die Darlegung einer Besorgnis zu einem risikopräventiven
Eingriff. Über die Beweislastregeln wird hier bereits die grundsätzliche
Risikoverantwortung zugewiesen. Das beinhaltet eine wertende Betrachtung,
die z.B. bei Dual-use-Gütern je nach Sensitivität unterschiedliche
Ergebnisse haben kann. Die Rechtsfolge wird im Rahmen der Bewertung
des Vorsorgeanlasses bestimmt. Die Grenzen des bestehenden Entscheidungsspielraumes
(Abwägungsrahmen) enthalten die Wahrung des
Gleichheitsgrundsatzes und die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs, nach
der gemeinschaftsrechtlichen wie der nationalen Lehre. Dabei werden alle
betroffenen Interessen in die Abwägung eingestellt: die Freiheiten des
Handelnden ebenso wie die Grundrechtsschranken des Gemeinwohls
326

Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse
und die aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 2 GG abzuleitenden Schutzpflichten
des Staates für die Grundrechtsbelange Dritter, mithin deren
Leben und körperliche Unversehrtheit.
6. In Anerkennung einer drittschützenden Wirkung der grundrechtlichen
Schutzdimension besteht ein multipolares Verfassungsrechtsverhältnis.
Der daraus abgeleitete multipolare Prüfungsansatz hilft, die bei der Risikovorsorge
erfolgende Vorverlagerung staatlicher Eingriffe kompensieren.
Betroffene Interessen werden stärker konturiert und berücksichtigt.
Abweichend von der klassischen Verhältnismäßigkeitsprüfung wird nicht
nur das Übermaßverbot zugunsten des vom Eingriff Betroffenen, sondern
auch das Untermaßverbot zu Gunsten des durch den Eingriff geschützten
Dritten bzw. Begünstigten in die Prüfung einbezogen. So ist
die staatliche Schutzpflicht effektiv erfüllbar. Geeignetheit und Erforderlichkeit
eines staatlichen Eingriffs sind in zwei Richtungen zu prüfen,
mit Blick auf die Freiheitsdimension des Betroffenen sowie die Schutzdimension
von Grundrechten Dritter, die durch den Eingriff begünstigt
werden sollen. Über- und Untermaßverbot werden im Rahmen der Angemessenheitsprüfung
miteinander in Einklang gebracht. Es wird eine
dem Gefahrenbegriff ähnliche Interessenabwägung bzw. -gewichtung
vorgenommen, die nicht nur die Rechtsgutsqualität des bedrohten Interesses,
sondern auch die Risikonähe der Handlung in die Frage der angemessenen
Risikoverteilung einstellt.
7. Schutzgüter des Art. 2 Abs. 2 GG sowie das staatliche Sicherheitsinteresse
dürfen trotz ihrer hohen Wertigkeit nicht automatisch stärker gewichtet
werden als die Außenwirtschaftsfreiheit. Sonst würde in Anbetracht
der risikoorientierten Eingriffsermächtigung bei Exportkontrollen jedes
Risiko die Freiheit beschränken. Dies stünde in Widerspruch zur eigentlich
im Vordergrund stehenden Abwehrdimension der Grundrechte, die
so faktisch zugunsten der nur als ultima-ratio anerkannten Schutzdimension
aufgehoben würde. Der Freiheitsbegriff wäre dann Makulatur. Für
die Abwägung gilt deshalb: Je mittelbarer die potenziell gefährdeten
Rechtsgüter durch die beim staatlichen Eingriff in Rede stehende Handlung
Risiken ausgesetzt sind, umso höher muss die Gewichtung der Freiheitsposition,
mithin der Außenwirtschaftsfreiheit, sein. Somit sind die
Anforderungen an den Eingriff von der Risikonähe einer Ausfuhr abhängig.
Die damit einhergehende Vermeidung einer pauschalen Übergewichtung
einzelner Belange entspricht dem Verständnis des Vorsorgeprinzips
zur gewichtenden Risikoverteilung. Die fehlende Risikonähe einer Ausfuhr
kann durchaus, im Einzelfall muss sie sogar gegen die geschützten
Belange und damit auch eine Genehmigungsversagung sprechen.
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Teil 5: Schlussbetrachtung – Grundlagen der Risikovorsorge durch Exportkontrollen
8. Die Gewichtung der beteiligten Interessen bestimmt die Angemessenheit
des Eingriffsmittels. An dieser Stelle sind alle beteiligten Interessen,
auch die Gemeinwohlbelange einzubeziehen. Die exportkontrollrechtlichen
Genehmigungspflichten sind in dieser Hinsicht die geeignete, mildeste
und wirksamste Eingriffsalternative. Sie erscheinen gegenüber den
Beteiligten zumutbar und stehen im Einklang mit Verfassung und Gemeinschaftsrecht.
Erst die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit eines Antrages
im Einzelfall ermöglicht die angemessene Risikoverteilung. Hierzu
gehört die Prüfung der konkret in Rede stehenden Eingriffsalternativen,
eine Bewertung der Risikonähe der Ausfuhr, die Eingriffsintensität
sowie die Erheblichkeit einer Gefährdung. Dazu gehört auch die Effektuierung
aller Interessen i.V.m. der Optimierungsverpflichtung der Verwaltung
bei mehreren verfügbaren Eingriffsalternativen. Die nach der Erforderlichkeitsprüfung
zulässigen Handlungsoptionen bestimmen dabei den
Entscheidungsspielraum der Genehmigungsbehörde. Bei der multipolaren
Alternativenprüfung werden nicht nut die geschützten Interessen
stärker einbezogen. Auch können die bestehenden Handlungsalternativen
effektiver auf ihre optimale Wirkung zugunsten aller Beteiligten geprüft
werden. Ein stückweit wird die Genehmigungsbehörde damit planend tätig.
Dies spielt bei Ausfuhrgenehmigungsentscheidungen z.B. i.V.m. der
Feststellung geeigneter Nebenbestimmungen und Sicherungsmaßnahmen
eine Rolle. Eine Ausfuhrgenehmigung kann somit trotz einer Risikobesorgnis
verhältnismäßig sein. Der multipolare Prüfungsansatz deckt sich
hier mit dem Vorsorgeprinzip. Er hilft, die damit verbundene Vorverlagerung
des Eingriffs auf Risiken zu kompensieren. Er bietet einen Rahmen
für den gebotenen Interessenausgleich und verschafft Sicherheitsbelangen
wie der Außenwirtschaftsfreiheit gleichermaßen Geltung.
9. In der Gesamtschau kann konstatiert werden, dass unter Berücksichtigung
der Risikodimension von Dual-use-Ausfuhren und der dabei betroffenen
Belange von Verfassungsrang nicht nur eine formelle Rechtmäßigkeitskontrolle
der Gerichte erfolgt - trotz der prognoseorientierten
Entscheidungsspielräume der Behörde. Bei der materiellen Rechtmäßigkeit
muss eine umfassende Kontrolle der Wahrung gewichtiger Verfassungs-,
gegebenenfalls auch Gemeinschaftsrechtsprinzipien stattfinden.
Die Grundsätze der nationalen und gemeinschaftsrechtlichen Ermessensfehlerlehren
müssen mit der Struktur des Vorsorgeprinzips bei der Risikoprävention
zusammengeführt werden. Für Exportkontrollen können
die Ansätze einer multipolaren Verhältnismäßigkeitsprüfung genutzt
werden. Damit wird die angemessene Risikoverteilung unter Gewichtung
aller beteiligten Belange sichergestellt.
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