Neuerungen im Insiderstrafrecht - Fidfinvest Treuhand, Zug

it
Neuerungen im Insiderstrafrecht
1. Ausgangslage
1.1 Bisherige Rechtslage
Art. 161 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) stellt das «Ausnützen der Kenntnis vertraulicher Tatsachen» bei Vorliegen bestimmter
Voraussetzungen unter Strafe.
Erfasst sind nur bestimmte Personen, wie z. B. Mitglieder des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung oder der Revisionsstelle. Diese «Insider»
dürfen sich oder einem andern keinen Vermögensvorteil verschaffen, indem sie – vereinfacht ausgedrückt – die Kenntnis einer vertraulichen
Tatsache, deren Bekanntwerden den Kurs von in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelten Wertschriften, Bucheffekten oder Optionen
der Gesellschaft in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird, ausnützen oder einem Dritten («Tippnehmer») zur Kenntnis bringen
(Ziffer 1).
Auch die Tippnehmer machen sich strafbar, wenn sie die ihnen mitgeteilte vertrauliche Tatsache zur Erlangung eines Vermögensvorteils
ausnützen (Ziffer 2).
1.2 Die kursrelevante Tatsache
Die geltende Ziffer 3 von Art. 161 StGB schränkt den Begriff der kursrelevanten vertraulichen Tatsache ein und erwähnt namentlich nur die
bevorstehende Emission neuer Beteiligungsrechte oder die Unternehmensverbindung (Fusion). Die zusätzliche Erwähnung «ähnlicher
Sachverhalte von vergleichbarer Tragweite» im Gesetzestext ist gemäss der bundesgerichtlichen Praxis eng auszulegen.
Demnach sind lediglich strukturelle Veränderungen einer Gesellschaft, wie z. B. Spaltungen, Mehrheitsübernahmen oder Sanierungen mittels
Kapitalherabsetzung, erfasst. Bisher nicht als kursrelevant gelten beispielsweise bevorstehende Gewinnwarnungen.
Das Bundesgericht sieht darin eine Strafbarkeitslücke, welche jedoch nicht durch eine grosszügige Interpretation von Ziffer 3 behoben werden
könne. Eine solche Ausweitung kann nur der Gesetzgeber anordnen.
www.fidfinvest.com

it
2. Verschärfung von Art. 161 StGB
2.1 Hintergrund
Ziffer 3 von Art. 161 StGB soll nun ersatzlos gestrichen werden. Ursprünglich bildete diese Änderung Teil einer umfassenden Vorlage des
Bundesrats zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung, welche auf Empfehlungen einer Task Force, der sogenannten
«Groupe d’action fi nancière sur la lutte contre le blanchiment de capitaux» (GAFI) zurückgeht:
Vor dem Hintergrund der internationalen Rechtsentwicklung sollten auch die beiden Börsendelikte Insiderhandel (Art. 161 StGB) und
Kursmanipulation (Art. 161bis StGB) angepasst werden. Im Zuge aktueller Ereignisse (Stichworte: Fusion Swissfirst/Bank Bellevue, mögliche
Insidergeschäfte bei Pensionskassen) löste der Bundesrat die Teilrevision der Insiderstrafnorm aus dem «GAFI-Massnahmenpaket» heraus und
brachte sie vorzeitig zur Behandlung.
2.2 Auswirkungen
Durch die ersatzlose Streichung von Ziffer 3 wird das Verbot des Ausnützens vertraulicher Tatsachen auf sämtliche kursrelevanten Tatbestände
ausgedehnt. Somit kommt es in erster Linie darauf an, ob die vertrauliche Tatsache geeignet ist, den Kurs der betreffenden Effekten in
voraussehbarer Weise erheblich zu beeinflussen.
Als solche kursrelevanten Tatsachen dürften, analog zur Ad-hoc-Publizitätsnorm der SWX Swiss Exchange (Art. 72 Kotierungsreglement), nebst
erheblichen Änderungen in der Unternehmensstruktur auch Kaufangebote, aussergewöhnliche Gewinne oder Verluste, eine aussergewöhnliche
Geschäftsentwicklung, die Einführung, der Rückzug oder Rückruf bedeutender Produkte, neue Vertriebspartner und auch wichtige personelle
Änderungen in Schlüsselpositionen (z. B. Verwaltungsrat und Geschäftsleitung) in Betracht kommen.
Damit nähert sich die Schweiz der EG-Marktmissbrauchs- Richtlinie an. Sie folgt somit der angelsächsischen Betrachtungsweise, welche trotz
der traditionell liberalen Marktordnung unter dem Schlagwort der «Good Corporate Governance» auf eine stärkere Pönalisierung unredlicher
Verhaltensweisen von Marktteilnehmern tendiert.
www.fidfinvest.com

it
3. Bemerkungen
Die Insiderstrafnorm bezweckt zum einen den Schutz des schweizerischen Kapitalmarktes bzw. das Vertrauen der Anleger und deren
Chancengleichheit (System- und Individualschutz). Zugleich werden aber auch die Treue- und Loyalitätspflichten der «Insider » – z. B.
Verwaltungsratsmitglieder und Geschäftsführer – gegenüber ihrem Unternehmen geschützt (Schutz der Treuepflicht).
Dies wird sich auch mit der Teilrevision des Insiderartikels nicht ändern: Da der objektive Tatbestand nach wie vor einen Verstoss gegen die
Treuepflicht des Insiders gegenüber seinem Unternehmen voraussetzt, wird weiterhin der Grundsatz gelten: «Ohne Vertrauensmissbrauch kein
Insiderdelikt» oder, mit anderen Worten: «Niemand kann sein eigener Insider sein.»
Erwirbt also ein Unternehmen im Vorfeld einer geplanten Transaktion eigene Aktien, so fällt dies weiterhin nicht unter Art. 161 StGB. Fälle wie
der Aktienrückkauf der Swissfirst im Vorfeld der Fusion mit der Bank Bellevue werden also auch in Zukunft nicht vom Insiderartikel erfasst sein.
4. Weitere Revisionsbestrebungen
Gleichzeitig mit der Zustimmung zur Streichung der Ziffer 3 von Art. 161 StGB überwies der Nationalrat im März 2008 eine ständerätliche
Motion zur Totalrevision des Insiderstrafrechts. Mit der Motion «Wicki» wird unter anderem verlangt, vor dem Hintergrund der globalisierten
Finanzmärkte die Beschränkung auf in der Schweiz kotierte Papiere fallen zu lassen, den Täterkreis besser zu definieren und die Thematik des
Tippnehmers neu zu regeln. Zudem soll eine Kursmanipulation (Art. 161bis StGB) nicht nur bei Scheingeschäften, sondern auch bei «echten»
Transaktionen strafbar sein.
Diese Motion gab den Ausschlag dafür, dass der Bundesrat im Herbst 2007 eine Expertenkommission einsetzte, die aus Vertretern von Banken,
Versicherungen, Pensionskassen und der Börse besteht. Die Expertenkommission soll die Regulierung im Bereich der Börsendelikte und des
Marktmissbrauchs generell überprüfen, einen etwaigen Handlungsbedarf orten und gegebenenfalls Vorschläge unterbreiten. Die
Expertenkommission dürfte dem Eidgenössischen Finanzdepartement im Herbst 2008 einen ersten Bericht zuhanden des Bundesrates
unterbreiten.
Ausserdem ist im Rahmen des unter Ziffer 2.1 hiervor erwähnten GAFI-Massnahmenpakets geplant, angesichts der internationalen
Rechtsentwicklung – nebst verschiedenen anderen Massnahmen – die beiden Börsendelikte Insiderhandel und Kursmanipulation von Vergehen
zu Verbrechen heraufzustufen und somit als Vortat zur Geldwäscherei auszugestalten.
www.fidfinvest.com