FINMA distribution report on enhanced customer protection rules

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und Finanzdienstleistungen
<strong>FINMA</strong>-Vertriebsbericht: Ausbau des Kundenschutzes zur Diskussion gestellt
Im Oktober 2010 präsentierte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht („<strong>FINMA</strong>“) ihren umfassenden Bericht
zur Regulierung von Produktion und Vertrieb von Finanzprodukten an Privatkunden – Stand, Mängel und Handlungsoptionen
(„<strong>FINMA</strong>-Vertriebsbericht“). Grundlage für den Bericht sind in erster Linie die Untersuchungsergebnisse
in den Fällen Madoff und Lehman, welche beim Vertrieb von Finanzprodukten insbesondere bei der
Information der Anleger über Gewinn- und Verlustrisiken und bei der hinreichenden Abklärung des Risikoprofils
der Anleger verschiedene Unzulänglichkeiten zu Tage geführt haben. Der Bericht geht aber über die beiden
genannten Problembereiche hinaus und stellt ganz allgemein einen stärkeren Kundenschutz zur Diskussion.
<strong>FINMA</strong> zeigt aus ihrer Sicht verschiedene Handlungsoptionen auf, welche zur Behebung der Schwachstellen in
der gegenwärtigen Regulierung beitragen könnten. Dabei handelt es sich lediglich um ein Diskussionspapier
und die Überführung allfälliger Massnahmen in das geltende Recht dürfte noch einige Zeit beanspruchen. Allerdings
bleibt ebenfalls anzumerken, dass sich die Vorschläge zu weiten Teilen an dem orientieren, was auf Stufe
EU bereits Eingang in konkrete Richtlinien für die Produktion und den Vertrieb von Finanzprodukten gefunden
hat. Entsprechend ist die Wahrscheinlichkeit hoch, dass die eine oder andere vorgeschlagene Massnahme tatsächlich
auch in der Schweiz Realität werden wird.
Im Nachfolgenden sollen die durch die <strong>FINMA</strong> zur Diskussion gestellten Handlungsoptionen und deren
Auswirkungen auf die einzelnen Sektoren der Finanzindustrie kurz beleuchtet werden.
Vorgeschlagene Handlungsoptionen
1. Einführung einer produktneutralen Kundensegmentierung
1.1. Das Problem
In der schweizerischen Gesetzgebung gibt es nur vereinzelte Erlasse, welche in der einen oder anderen
Art eine Kundensegmentierung vorsehen. Das KAG sieht z.B. unter Art. 10 Abs. 5 vor, dass beim Vertrieb
von kollektiven Kapitalanlagen an qualifizierte Anleger vereinfachte gesetzliche Vorschriften (z.B. betreffend
Prospektpflicht, Einräumung des Rechts auf jederzeitige Kündbarkeit oder Risikoverteilung) zur Anwendung
kommen sollen. Abgesehen davon wird lediglich noch in der Vermögensverwaltungspraxis eine gewisse
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Februar 2011
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Kundesegmentierung in dem Sinne vorgenommen, als gewisse Produkte und Strategien nur für sehr vermögende
Kunden zur Verfügung stehen sollen. Generell bleibt jedoch festzustellen, dass die Kategorisierung
keinen produktneutralen Kriterien folgt und auf eine Vielzahl von Geschäften überhaupt keine Anwendung
findet.
1.2. Vorschläge
Die <strong>FINMA</strong> schlägt die Einführung einer produktneutralen Kundensegmentierung in qualifizierte und gewöhnliche
Kunden vor. Für qualifizierte Kunden könnten dabei die Massnahmen für einen erweiterten Kundenschutz
in deutlich reduzierter Form umgesetzt werden. Die <strong>FINMA</strong> orientiert sich weitgehend an der europäischen
Prospektrichtlinie (Richtlinie 2003/71/EG in Verbindung mit ÄnderungsRL 2010/73/EG vom
24. November 2010) sowie der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (Richtlinie 2004/39/EG: Markets
in Financial Instruments Directive „MiFID“). Die MiFID unterscheidet zwischen gewöhnlichen und professionel-
len Kunden, wobei bei professionellen Kunden vom Vorliegen bestimmter Kenntnisse und Erfahrungen ausgegangen
werden kann. Als professionelle Kunden gelten gemäss MiFID u.a. „Rechtspersönlichkeiten, die
zugelassen sein oder unter Aufsicht stehen müssen, um auf den Finanzmärkten tätig werden zu können“,
Regierungen, Zentralbanken sowie grosse Unternehmen, wenn ihre Bilanzsumme, ihr Nettoumsatz oder ihre
Eigenmittel bestimmte Schwellen überschreiten. Kunden, die über ausreichend Sachverstand, Erfahrungen
und Kenntnisse verfügen, können auf Antrag ebenfalls als professionelle Kunden behandelt werden. Nicht
mehr ausreichend in diesem Zusammenhang wäre es hingegen, allein aufgrund der Höhe des Vermögens des
Kunden eine Kategorisierung vorzunehmen. 1 Die Möglichkeit eines Opt-in und eines Opt-out würde gemäss
<strong>FINMA</strong> auch in der Schweiz Sinn machen.
1.3. Auswirkungen
Dort, wo bereits eine Kundensegmentierung in qualifizierte und gewöhnliche Kunden vorgenommen wird,
d.h. insbesondere im Bereich der kollektiven Kapitalanlagen und in der Vermögensverwaltung, dürften sich
die notwendigen Anpassungen in Grenzen halten. Eine Kategorisierung bei Privatpersonen aufgrund der
Höhe des Vermögens allein wäre allerdings nicht mehr genügend. Sachverstand, Erfahrungen und Kenntnisse
des Kunden wären auch unter anderen Gesichtspunkten detailliert abzuklären.
Im Versicherungsbereich besteht unter geltendem Recht keine eigentliche, direkte Kundensegmentierung.
Bei Vorliegen gewisser Umstände kann allerdings für anteilsgebundene Lebensversicherungen eine Kundensegmentierung
im Sinne des KAG greifen. Eine weitergehende direkte Kundensegmentierung würde auch
keinen Sinn machen. Im Rahmen der Totalrevision des VVG wird in Bezug auf die Befristung des Antrags des
Versicherungsunternehmens als auch in Bezug auf die Wegbedingbarkeit der Bestimmungen der Transportversicherung
zwischen Konsumenten und Nicht-Konsumenten unterschieden.
In denjenigen Bereichen, in welchen eine Kundensegmentierung gar nicht oder noch nicht systematisch
vorgenommen wird, d.h. insbesondere im Bereich der externen Vermögensverwaltung und Anlageberatung
durch nicht prudentiell beaufsichtigte Finanzdienstleister, welche die MiFID-Standards ohnehin bereits freiwillig
umsetzen, und allenfalls im Bereich Effekten- und Devisenhandel würde eine solche systematische
Kundensegmentierung neu umgesetzt werden müssen. Dies bedeutet zwar vorderhand einen gewissen Mehraufwand,
doch kann umgekehrt anschliessend auch von den vereinfachten Vorschriften für den Vertrieb an
qualifizierte Anleger profitiert werden. Dies gilt generell für alle Finanzdienstleister und in diesem Sinne
bringt die Kundensegmentierung anhand klarer Kriterien auch Vorteile.
1 In der Vermögensverwaltungspraxis ist dies zuweilen noch gebräuchlich. Siehe auch Art. 10 Abs. 3 lit e. KAG, wo sich im Zusammenhang
mit der Definition von qualifizierten Kunden das Kriterium der Höhe des Vermögens ebenfalls noch findet.
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2. Ausdehnung der Prospekt- und Informationspflichten
2.1. Das Problem
Das schweizerische Aufsichtsrecht kennt kein auf sämtliche Finanzprodukte anwendbares Bewilligungs- oder
Genehmigungsverfahren. Was vor der Emission oder dem öffentlichen Vertrieb eines bestimmten Produkts
vorzukehren ist, ergibt sich aus den einzelnen Erlassen. Eine eigentliche Produktbewilligung sieht nur das
Recht über die kollektiven Kapitalanlagen vor (Art. 15 und 120 KAG). Das Versicherungsaufsichtsrecht sieht
keine eigentliche Produktbewilligung, aber eine vorgängige Bewilligungspflicht für die Tarife und die allgemeinen
Versicherungsbedingungen bei der Versicherung von Risiken in der beruflichen Vorsorge und in
der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung vor. Auch die Prospektpflicht ist in der Schweiz
nicht für sämtliche Anlageprodukte einheitlich geregelt und die entsprechenden Vorschriften finden sich
über mehrere zivil- und aufsichtsrechtliche Erlasse verteilt. 2 Zudem sind die inhaltlichen Vorgaben in den
einzelnen Erlassen nicht kongruent.
2.2. Vorschläge
a) Ausdehnung der Prospekt- und Informationspflichten
Die <strong>FINMA</strong> strebt die Einführung einer kohärenten und weitgehend produktneutralen Prospektpflicht für
Anlageprodukte an. Dabei hätten die Prospekte in einfach verständlicher Sprache über Produktcharakteristika,
Gewinn- und Verlustaussichten, die mit dem Produkt verbundenen Risiken, dessen rechtliche
Qualifikation, sowie das Profil des typischen Anlegers Auskunft zu geben. Auf diese Weise soll auch die
Vergleichbarkeit von Finanzprodukten gesteigert werden. Bei zusammengesetzten Produkten wäre zudem
im Rahmen der Produktbeschreibung auch auf die wesentlichen Eigenschaften einzugehen. 3
Auch hier orientiert sich die <strong>FINMA</strong> wiederum weitgehend an der europäischen Prospektrichtlinie mit
welcher auf europäischer Ebene zumindest für Wertpapiere wie Aktien, Obligationen, Derivate und strukturierte
Produkte eine weitgehend kohärente Prospektpflicht geschaffen wurde. Erwähnung im <strong>FINMA</strong>-
Vertriebsbericht findet schlussendlich auch eine Initiative der Europäischen Kommission gemäss welcher
für zusammengesetzte Finanzprodukte, welche an Retailanleger vertrieben werden sollen, ein standardisiertes
Dokument mit den grundlegenden Anlegerinformationen vorgesehen wird („Packaged Retail
Investment Products PRIPs“). Dieses Dokument soll es dem Anleger vereinfachen, die relevanten Informationen
zu einem Produkt relativ rasch aus einer umfassenden Produktdokumentation herausschälen zu
können. Zudem soll dies die Vergleichbarkeit der Produkte fördern. In dieselbe Richtung geht die vom
Ausschuss der europäischen Wertpapierregulierungsbehörden („CESR“) entwickelte Vorlage für wesentliche
Investoreninformation („Key Investor Information“) für UCITs.
Die <strong>FINMA</strong> streicht im Übrigen auch die Wichtigkeit einer angemessenen und für sämtliche Produkte
geltenden Folgepublizität heraus.
b) Bewilligungspflicht für Produkte und Beeinflussung der Produktpalette
Für die <strong>FINMA</strong> steht eine Ausdehnung der bestehenden Produktbewilligungspflichten nicht im Vordergrund.
Im Gegenteil: die <strong>FINMA</strong> hält an ihrer grundsätzlichen Stossrichtung fest, wonach präventive
Produktkontrollen mittelfristig aufgehoben werden sollen. 4
2 Vgl. z.B. Art. 1156 OR für Anleihensobligationen, Art. 75 KAG für offene kollektive Kapitalanlagen sowie Art. 5 KAG für strukturierte Produkte.
3 Die <strong>FINMA</strong> versteht unter zusammengesetzen Produkten solche, welche aus mehreren Bausteinen bestehen, wie etwa strukturierte Produkte
oder kollektive Kapitalanlagen. Betreffend strukturierter Produkte kann auf Art. 5 KAG verwiesen werden, worin hierfür beispielhaft kapitalge-
schützte Produkte, Produkte mit Maximalrendite und Zertifikate genannt werden.
4 Dies hängt sicherlich auch damit zusammen, dass eine flächendeckende Produktbewilligungspflicht mit den bestehenden Ressourcen der
<strong>FINMA</strong> auch gar nicht umsetzbar wäre.
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Auch ein Verbot, gewisse Produkte überhaupt an Privatkunden zu vertreiben, stellt für die <strong>FINMA</strong> keine
im Vordergrund stehende Handlungsoption dar.
2.3. Auswirkungen
Bei den kollektiven Kapitalanlagen dürfte die Einführung einer kohärenten und weitgehend produktneu tralen
Prospektpflicht kaum zu grösserem Anpassungsbedarf führen. Der gemäss Art. 5 KAG für strukturierte Produkte
bereits vorgeschriebene einfache Prospekt enthält schon weitgehend die geforderten Angaben. Der
generell für offene kollektive Kapitalanlagen geforderte Prospekt dürfte darüber hinausgehen.
Neu dürfte hingegen eine allgemeine Prospektpflicht für Wertpapiere wie Aktien, Obligationen und Derivate
sein, was entsprechende Auswirkungen auf die Vermögensverwaltung, die Anlageberatung und den Effektenhandel
haben dürfte.
Bei den Versicherungen geht die <strong>FINMA</strong> davon aus, dass aufgrund der bestehenden rechtlichen und faktischen
Besonderheiten im Versicherungsgeschäft und der internationalen Praxis eine vereinheitlichte Prospektpflicht
nicht auf Versicherungsprodukte auszudehnen wäre. Dies würde allerdings nicht für zusammengesetzte
Produkte, wie z.B. fondsgebundene Lebensversicherungen, gelten. Hier würde die zur Diskussion gestellte
Prospektpflicht ihre Berücksichtigung finden müssen.
3. Verschärfung der Verhaltensregeln und Erhöhung der Transparenz am Point of Sale
3.1. Das Problem
Aufsichtsrechtliche Regeln betreffend Verhaltensregeln für Vertreiber von Finanzprodukten finden sich unter
geltendem Recht im Börsenrecht (Effektenhandel) und im Kollektivanlagegesetz für den Vertrieb von kollektiven
Kapitalanlagen. Diese regeln den geschäftlichen Umgang mit Kunden und sehen insbesondere Treue-,
Informations- und Sorgfaltspflichten vor. Hinsichtlich der Informationspflichten bleibt allerdings anzuführen,
dass diese häufig in standardisierter Form und generisch erfüllt werden können, wie z.B. im Effektenhandel,
wo in allgemeiner Weise über die Risiken gewisser Geschäftsarten informiert werden kann (vgl. Zirkular „Besondere
Risiken im Effektenhandel“ der SBVg). Für die Kommission bleiben zudem die auftragsrechtlichen
Normen des Zivilrechts zu beachten.
In der Vermögensverwaltung bestehen neben den allgemeinen zivilrechtlichen Vorgaben des Auftragsrechts
die Branchen(Mindest-)standards verschiedener von der <strong>FINMA</strong> anerkannter Selbstregulierungen, wie z.B. die
„Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge“ der SBVg oder die Verhaltensregeln verschiedener anderer
Branchenorganisationen. 5
Aus dem Gesagten erhellt, dass ausserhalb von auftragsrechtlichen Kundenbeziehungen, d.h. insbesondere
bei beratungsfreien Geschäften am Point of Sale, ein klarer Pflichtenkatalog für Finanzdienstleister fehlt. In
gewissen Konstellationen sind zudem auch die obligationenrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflichten ungenügend,
um das Informationsgefälle und das Kräfteungleichgewicht zwischen den Vertreibern von Finanzprodukten
und Privaten auszugleichen. Insbesondere die Funktionsweise und das Risikoprofil von Finanzprodukten
sind gemäss <strong>FINMA</strong> dem Anleger häufig nicht klar. Das Gleiche gelte für die Identität des Emittenten,
welche sich gemäss <strong>FINMA</strong> ebenfalls häufig nicht klar ergebe.
5 In disem Zusammenhang hat die <strong>FINMA</strong> im Rahmen des Rundschreibens 2009/1 „Eckwerte zur Vermögensverwaltung“ gewisse Vorgaben
für die Selbstregulierung gemacht.
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3.2. Vorschläge
a) Eignungs- oder Angemessenheitsprüfung am Point of Sale
Zwar besteht für Vermögensverwalter und Anlageberater bereits die zivilrechtliche Pflicht zur Prüfung,
ob ein bestimmtes Produkt oder eine konkrete Finanzdienstleistung für einen Kunden geeignet ist, doch
nehmen diese nur zum Teil auf die spezifischen Verhältnisse im Rahmen von Beratungs- und Portfolio-
Management-Prozessen Bezug. In Anlehnung an die europäische MiFID, welche die Verhaltensregeln
für die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder die Ausübung von Anlagetätigkeiten einheitlich
regelt6 , schlägt die <strong>FINMA</strong> deshalb einen je nach Art der erbrachten Dienstleistung differenzierten
Pflichtenkatalog wie folgt vor:
- Im Bereich Anlageberatung und Portfolio-Management müsste vor Erbringung der eigentlichen Dienstleistung
eine sogenannte Geeignetheitsprüfung („Suitability Prüfung“) vorgenommen werden. Dabei
wären zunächst die Bedürfnisse, Kenntnisse, Erfahrungen, Vermögenssituation und Ziele des Kunden
abzu klären. Erst auf der Grundlage des so ermittelten Risikobewusstseins des Kunden sowie seiner
Risikobereitschaft und Risikofähigkeit, könnte dann die Geeignetheit einer spezifischen Investition
geprüft werden.
- Ausserhalb einer eigentlichen Beratung könnte keine umfassende Suitability-Prüfung gefordert werden.
In diesem Fall wäre aber zumindest die Angemessenheit der Investition zu prüfen („Appropriateness-
Test“), d.h. es müssten lediglich die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden im betreffenden Markt abgeklärt
werden. Die Vermögenssituation oder die Ziele des Kunden wären demgegenüber nicht relevant.
- Bei „Execution Only“-Geschäften, d.h. dort wo die Dienstleistung lediglich in der Abwicklung eines
Geschäfts besteht, ohne dass aktiv auf den Kunden zugegangen worden wäre, könnte auch die Pflicht
zu einer Angemessenheitsprüfung entfallen. Allerdings verlangt die MiFID, dass es sich um nicht komplexe
Finanzinstrumente handelt und dass der Kunde informiert wird, dass keine Prüfung stattfindet.
b) Erhöhte Aufklärungspflichten vor Vertragsschluss
Dies betrifft insbesondere:
- Klare Informationen über den Dienstleister und dessen Leistungen
Für den Kunden sollte klar sein, welche vertraglichen Leistungen gestützt auf das konkrete Vertragsverhältnis
geschuldet werden. Ebenfalls hätte der Dienstleister über seine eigene Rolle aufzuklären
und Informationen über sein Unternehmen und seine Qualifikationen zu geben.
- Aufdecken von Interessenkonflikten
Die <strong>FINMA</strong> regt an, dass die Transparenzvorschriften betreffend Entschädigungen von Dritten (z.B.
Retros) gemäss <strong>FINMA</strong>-RS 09/1 „Eckwerte der Vermögensverwaltung“ auch für andere Dienstleistun-
gen übernommen werden sollten.
- Vertiefte Aufklärung über Produkte und Anlagestrategien
Analog den Informationspflichten für Effektenhändler gemäss Art. 11 BEHG und Bewilligungsträger
gemäss KAG sollten ähnliche Aufklärungspflichten in Bezug auf die angebotenen Produkte und deren
Risiken für sämtliche Dienstleister am Point of Sale gelten.
6 Nicht unter den Geltungsbereich der MiFID subsumiert werden grundsätzlich der Direktvertrieb von Anteilen an Anlagefonds durch einen
Fondsmanager sowie Versicherungsunternehmen und der Vertrieb deren Produkte.
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- Erhöhte Kostentransparenz
Hinsichtlich der für den Kunden relevanten Kostenfaktoren (inkl. Steuern) soll mehr Transparenz herrschen.
Soweit solche Kosten vorgängig nicht bezifferbar sind, sollte gemäss <strong>FINMA</strong> wenigstens ein
Hinweis erfolgen, dass diese Kosten möglicherweise anfallen werden. Der Kunde wäre zudem auch
über vergleichbare Anlagemöglichkeiten mit geringerem Kostenfaktor zu informieren. Die zivilrechtlichen
Rechenschaftspflichten, z.B. betreffend Performance, sollten im Übrigen gemäss <strong>FINMA</strong> konkretisiert
werden. Des Weiteren wären Kunden über erhaltene Vertriebsvergütungen aufzuklären.
- Erweiterte Dokumentationspflichten
Gemäss <strong>FINMA</strong> ist die Einführung von klaren Dokumentationspflichten für die Durchsetzung von Aufklärungs-
und Erkundigungspflichten unablässig. Die Einführung einer eigentlichen Protokollierungspflicht
betreffend Beratungsgespräche lehnt die <strong>FINMA</strong> demgegenüber ab.
3.3. Auswirkungen
Zunächst bleibt festzuhalten, dass die klare Regelung des je nach erbrachter Dienstleistung anwendbaren
Pflichtenkatalogs zu einer erhöhten Rechtssicherheit führen würde. Ähnliche Differenzierungen wurden zwar
in der Praxis zu den auftragsrechtlichen Treue- und Informationspflichten im Zusammenhang mit der Vermögensverwaltung
und Anlageberatung entwickelt, doch fehlte bis anhin eine klare gesetzliche Abstützung. 7
Für sämtliche Sektoren würde die Einführung einer Angemessenheitsprüfung bei „beratungsfreien Geschäften“
(bei denen nicht bereits aufgrund eines Auftragsverhältnisses eine zivilrechtliche Pflicht zur Eignungsprüfung
besteht) zu gewissen Umsetzungskosten führen, sofern die MiFID-Vorgaben durch den entsprechenden Finanzdienstleister
noch nicht freiwillig umgesetzt wurden.
Auch die relativ weitgehenden Aufklärungspflichten würden zu gewissen Mehrkosten führen.
Bei den Versicherungen ergibt sich beim Vertrieb durch Versicherungsmakler eine zivilrechtliche Pflicht zur
Eignungsprüfung bereits aus Auftragsrecht. Den Agenten hingegen trifft keine entsprechende auftragsrechtliche
Pflicht dem Kunden gegenüber. Die Totalrevision des VVG sieht sowohl für Makler als auch für Agenten
eine Pflicht zur Prüfung der Bedürfnisse des Kunden und zur Dokumentation derselben vor. Zudem müssen
Versicherungsvermittler potentielle Versicherungsnehmer bereits nach geltendem Recht bei der ersten
Kontaktaufnahme ungefragt über ihre Bindungen informieren. Zukünftig müssen Vermittler auch angeben,
ob sie Versicherungsagenten oder -makler sind. Was die Kostentransparenz und das Aufdecken von Interessenkonflikten
betrifft, war die Entschädigung der Makler in der Vernehmlassung zum Entwurf des VVG
stark umstritten. Dabei wurde u.a. die Ungleichbehandlung der Versicherungsmakler und der Vermögensverwalter
in Bezug auf die Retros bemängelt. Indem eine Übernahme der im <strong>FINMA</strong>-RS 09/1 „Eckwerte zur
Vermögensverwaltung“ aufgestellten Grundsätze für andere Dienstleistungen, insbesondere auch für die Versicherungsmäkelei,
ins Auge gefasst wird, ergibt sich Koordinationsbedarf bei der Revision des VAG und des
VVG (Art. 68 E-VVG, Art. 45 E-VAG). Schliesslich ist auf die bereits bestehende vorvertragliche Informationspflicht
des Versicherers über den wesentlichen Inhalt des Versicherungsvertrages hinzuweisen, welche im
Rahmen der Totalrevision des VVG weiter ausgedehnt werden soll.
7 Vgl. z.B. Überblick bei Sandro Abegglen, „Point of Sale“-Aufklärung und Produkttransparenz – die Informationspflichten beim Anlageschäft
der Banken, in: Isler/Cerutti (Hrsg.), Vermögensverwaltung II, Zürich 2009.
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Aufgrund des revidierten LugÜ (vgl. unten Ziff. 6.2.) und der aktuellen Regulierungsbestrebungen der <strong>FINMA</strong>
zeigen Schweizer Banken aktuell eine erhöhte Bereitschaft zur „freiwilligen“ Umsetzung oder teilweisen Umsetzung
der MiFID. 8
4. Kohärenterer Ansatz zur Aufsicht über Finanzdienstleister
4.1. Das Problem
Nach der geltenden Regulierung besteht keine einheitliche Aufsicht über die verschiedenen Finanzdienstleister
am Point of Sale. Insbesondere können reine Anlageberater und externe Vermögensverwalter – mit der
Ausnahme von Vermögensverwaltern kollektiver Kapitalanlagen – grundsätzlich tätig werden, ohne vorgängig
eine Bewilligung einzuholen. Ihre Aktivitäten sind auch keiner kontinuierlichen Beaufsichtigung durch die
<strong>FINMA</strong> unterstellt und an ihre Aus- und Weiterbildung bestehen keine Anforderungen.
Zudem variiert auch bei den bewilligten Finanzdienstleistern der Umfang der Aufsicht beträchtlich. So dürfen
sich gestützt auf Art. 3 <strong>FINMA</strong>G sämtliche Finanzdienstleister als „Beaufsichtigte“ bezeichnen, „die nach den
Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der Finanzmarktaufsichtsbehörde
benötigen“. Dazu zählen auch Fondsvertriebsträger und ungebundene Versicherungsvermittler,
obwohl sie nicht kontinuierlich oder direkt durch die <strong>FINMA</strong> beaufsichtigt werden. Besonders
gross ist die Täuschungsgefahr bei denjenigen Finanzdienstleistern, welche einzig nach dem Geldwäschereigesetz
durch die <strong>FINMA</strong> – oder eine Selbstregulierungsorganisation – überwacht werden. Diese Überwachung
umfasst nur die Einhaltung der Pflichten zur Bekämpfung der Geldwäscherei, nicht jedoch von prudentiellen
Vorgaben. Grundsätzlich nicht geprüft wird demnach, ob die Finanzdienstleister Ver haltenspflichten gegenüber
ihren Kunden nachkommen. Schliesslich kennt das geltende Aufsichtsrecht auch für bewilligte oder
registrierte Finanzdienstleister nur im Ausnahmefall konkretisierte Aus- und Weiterbildungspflichten.
4.2. Vorschläge
Nachdem einheitliche Verhaltensregeln am Point of Sale nur dann Sinn machen, wenn sämtliche Finanzdienstleister
entsprechende Anforderungen an Organisation und Ausbildung erfüllen und die Einhaltung dieser
Regeln zumindest punktuell überprüft werden kann, schlägt die <strong>FINMA</strong> vor, dass neu eine Registrierung
für sämtliche „übrigen“, d.h. nicht prudentiell beaufsichtigten, Finanzdienstleister verlangt werden könnte.
Dies würde insb. externe Anlageberater und Vermögensverwalter betreffen. Voraussetzungen für eine solche
Registrierung sollten dabei u.a. ein guter Leumund (Strafregister- und Betreibungsregisterauszug), das
Vorliegen von geeigneten organisatorischen Vorkehrungen zur Verhinderung von Interessenkonflikten und
der Nachweis eines gewissen Kenntnis- und Erfahrungsstands im Bereich der zu erbringenden Finanzdienstleistungen
sein. Ob die Voraussetzungen für die Registrierung vorhanden wären, würde grundsätzlich einmal
geprüft. Zu einer laufenden Beaufsichtigung käme es laut Vertriebsbericht (im Unterschied zur MiFID) jedoch
nicht. Zu dieser Thematik hat die <strong>FINMA</strong> aktuell am 15. Februar 2011 eine Medienmitteilung veröffentlicht,
woraus allerdings nicht klar hervorgeht, ob nicht sogar eine prudentielle Aufsicht über die Vermögensverwalter
in Frage käme. 9
Auch hier orientiert sich die <strong>FINMA</strong> wiederum an der europäischen MiFID, welche für die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen
oder die Ausübung von Anlagetätigkeiten als übliche berufliche oder gewerbliche
Tätigkeit die Zulassung der zuständigen Behörde des Herkunftsmitgliedstaates vorsieht.
8 Stephan Geiger, Umsetzung der MiFID in der Schweiz?, in: Jusletter 17. Januar 2011.
9 Vermögensverwlatungsbranche im Wandel, <strong>FINMA</strong>-Medienmitteilung vom 15.2.2011.
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4.3. Auswirkungen
Die vorgesehen Registrierungspflicht dürfte insbesondere im Bereich der Vermögensverwaltung und Anlageberatung
durch nicht prudentiell beaufsichtigte Vermögensverwalter weitreichende Auswirkungen haben
und würde gewisse Umsetzungskosten mit sich bringen.
Versicherer werden bereits von der <strong>FINMA</strong> prudentiell beaufsichtigt und eingetragene Vermittler unterstehen
einer Register-Aufsicht. Selbst in Bezug auf gebundene Versicherungsvermittler, welche sich registrieren
dürfen, jedoch nicht dazu verpflichtet sind, hat die <strong>FINMA</strong> bereits unter geltendem Recht über Art. 46 Abs. 1
lit. f VAG die Möglichkeit, in missbräuchliche Verträge einzugreifen, weshalb im Versicherungsbereich der
Handlungsbedarf diesbezüglich beschränkt ist. Beim Vertrieb anteilgebundener Lebensversicherungen stellen
sich wiederum heikle Abgrenzungsfragen zwischen der Versicherungsaufsicht und der Aufsicht über
kollektive Kapitalanlagen.
5. Erleichterung der Durchsetzung von Ansprüchen
5.1. Das Problem
Im Streitfall entstehen den Kunden oft Beweisschwierigkeiten, da unter geltendem Recht umfassende Dokumentationspflichten
beim Vertrieb von Finanzprodukten oder der Erbringung von Finanzdienstleistungen fehlen.
Für die zivilrechtliche Beurteilung von Vereinbarungen ist die <strong>FINMA</strong> nicht zuständig. Die meisten Banken und
Versicherer sind einer Ombudsstelle angeschlossen, welche jedoch ausschliesslich vermittelnde Funktion
haben. Eine Vielzahl von Finanzdienstleistern unterliegt keinem Ombudsstellenobligatorium. Auseinandersetzungen
vor Gericht verursachen hohe Kosten.
5.2. Vorschläge
a) Dokumentationspflichten
Die <strong>FINMA</strong> hält die Einführung klarer Dokumentationspflichten, nicht jedoch die gesetzliche Statuierung
einer eigentlichen Protokollierungspflicht, für notwendig. Denkbar wäre etwa die Einführung einer Dokumentationspflicht
des Risikoprofils des Kunden samt der Gründe, die zu einer konkreten Empfehlung
ihm gegenüber geführt haben (Risiken, Gewinnaussichten, Kosten etc. von Produkten). Möglich wäre
auch die standardisierte Aufzeichnung von telefonisch geführten Beratungs- oder Kaufgesprächen (vgl.
MiFID). Ausserhalb von Beratungsverhältnissen wäre zumindest schriftlich festzuhalten, welche Leistungen
Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung bilden.
b) Ausbau des Ombudssystems
Alle Finanzdienstleister müssten sich obligatorisch einer Ombudsstelle unterstellen, die Kundenbeschwerden
behandelt. Die <strong>FINMA</strong> stellt zudem zur Debatte, ob diese Stelle die Kompetenz zur Entscheidung
von Streitigkeiten erhalten soll. Zu prüfen sei auch die Möglichkeit zur kollektiven Streiterledigung
bei gleich gelagerten Fällen, die viele Kunden in ähnlicher Weise betreffen.
c) Pflicht zur Schaffung eines internen Prozesses zur Behandlung von Kundenbeschwerden
d) Erleichterung der zivilrechtlichen Bewältigung von Streitigkeiten
Die <strong>FINMA</strong> prüft im Vertriebsbericht mehrere mögliche Regulierungsoptionen. Für prüfenswert hält sie
einerseits eine Beweislastumkehr im Streitfall oder partielle Beweislasterleichterungen (z.B. durch die
Einführung einer Verschuldensvermutung zu Lasten der für die Prospekterstellung verantwortlichen
Personen) und andererseits die Einführung einer umfassenden gerichtlichen Inhaltskontrolle für Formularverträge
und AGB (nicht nur für den Finanzsektor, sondern im Hinblick auf sämtliche zivilrechtlichen
Geschäfte). Die <strong>FINMA</strong> lehnt es jedoch ab, eine vorgängige Genehmigung oder nachträgliche flächendeckende
Prüfungen von AGB selbst durchzuführen.
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5.3. Auswirkungen
Die Einführung der Dokumentationspflicht dürfte zu Mehrkosten führen. Da das Ziel der Dokumentationspflicht
die Erleichterung der Durchsetzung der Aufklärungs- und Erkundigungspflichten des Kunden bewirken
soll, wäre zu vermeiden, dass die Finanzdienstleister die Dokumentation/Protokollierung zur Stärkung
ihrer eigenen Position verwenden. Da die meisten externen Vermögensverwalter aufgrund der bereits oben
unter Ziff. 3.1. erwähnten Branchen(Mindest-)Standards Dokumentationspflichten haben, hat die Einführung
einer Dokumentationspflicht insbesondere Auswirkungen auf die nicht prudentiell beaufsichtigten Anlageberater.
Im Versicherungsbereich wird wie bereits erwähnt eine Dokumentationspflicht für Versicherungsvermittler
im Rahmen der Revision des VVG eingeführt. Bei den Banken fehlt ausserhalb der GwG und damit
verbundenen VSB-Bestimmungen eine einheitliche Dokumentationspflicht, sofern die MiFID-Standards nicht
bereits freiwillig übernommen werden. Ansonsten kann betreffend Vermögensverwaltung auf die vorstehenden
Ausführungen zum externen Vermögensverwalter verwiesen werden.
Die meisten Banken und Versicherungen sind bereits einer Ombudsstelle angeschlossen. Die Finanzierung
einer obligatorischen Ombudsstelle müsste grösstenteils durch die Produzenten und Dienstleister getragen
werden.
Institutsinterne Prozesse zur Behandlung von Kundenbeschwerden bestehen bereits heute zu einem grossen
Teil.
Die von der <strong>FINMA</strong> vorgeschlagenen Erleichterungen für die zivilrechtliche Beilegung von Streitigkeiten (Beweislastumkehr
oder Beweislasterleichterungen, umfassende inhaltliche Kontrolle von Formularverträgen
und AGB) hätten sehr weitreichende Auswirkungen und würden massiv in bestehende zivilrechtliche Konzepte
eingreifen. Die Themen sind allerdings nicht neu und werden im Bereich der Konsumentenschutzgesetzgebung
immer wieder diskutiert. Es scheint klar, dass diese Fragen letztlich nicht in die Kompetenz der <strong>FINMA</strong>
fallen und durch den Gesetzgeber in einem grösseren Kontext anzugehen sind. 10
6. Mehr Kohärenz in der Regulierung des grenzüberschreitenden Vertriebs von ausländischen Finanzprodukten
in der Schweiz
6.1. Das Problem
Die Regelungen in den geltenden Finanzmarktgesetzen weichen ohne zwingenden Grund erheblich voneinander
ab, weshalb der Kundenschutz gegenüber grenzüberschreitenden Anbietern aus dem Ausland sehr
uneinheitlich ausfällt:
- Umfassender Schutz bei Versicherungen: Anwendbarkeit des schweizerischen Aufsichtsrechts gewährleistet
(Art. 2 Abs. 1 lit. b VAG i.V.m. Art. 1 AVO).
- Partieller Schutz bei kollektive Kapitalanlagen: öffentliche Werbung vom Ausland in die Schweiz löst eine
Produktgenehmigungspflicht und eine Vertriebsträgerbewilligungspflicht aus, sofern sie sich nicht ausschliesslich
an qualifizierte Anleger richtet (Art. 120 i.V.m. Art. 19 i.V.m. Art. 3 KAG).
10 In diesem Zusammenhang bleibt auch zu erwähnen, dass im Vorentwuf der Expertenkommission für die Revision des VVG die Einführung
einer allgemeinen Inhaltskontrolle von AGB wieder gestrichen wurde. Dies mit der Begründung, dass eine isolierte Einführung für den Versicherungsbereich
keinen Sinn macht.
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- Liberaler Ansatz bei Bank- und Effektenhandelsdienstleistungen: Werbung und Dienstleistungen vom Aus-
land in die Schweiz werden vom Bankgesetz nicht erfasst, sofern keine dauernde physische Präsenz in der
Schweiz besteht. Namentlich grenzüberschreitendes Cold Calling vom Ausland aus ist in der Schweiz ohne
weiteres zulässig. Keiner Bewilligung unterliegt auch, wer lediglich im Ausland Gelder von in der Schweiz
ansässigen Kunden entgegen nimmt oder ihnen Darlehen gewährt. Analog verhält es sich beim BEHG betreffend
Effektenhandelstätigkeit.
Während die Werbung für Publikumseinlagen keiner Bewilligung bedarf, sieht Art. 39 Abs. 1 KKG für die
Gewährung und Vermittlung von Konsumkrediten eine Bewilligungspflicht vor.
Die Zulassung grenzüberscheitender Finanzdienstleistungen unterliegt in ausländischen Rechtsordnungen
regelmässig strengeren Anforderungen als in der schweizerischen. So sieht z.B. Art. 120 Abs. 2 KAG für die
Zulassung ausländischer kollektiver Kapitalanlagen keine Reziprozität vor. 11
6.2. Vorschläge
Die <strong>FINMA</strong> fordert eine produkteneutrale Regulierung des grenzüberschreitenden Angebots aus dem Ausland,
mit welcher für sämtliche ausländischen Finanzprodukte einheitlich festgelegt würde, welche Voraussetzungen
für einen Vertrieb in die Schweiz erfüllt sein müssen. Im Rahmen des vorgeschlagenen allgemeinen
Finanzdienstleistungsgesetzes (siehe unten) wäre zu regeln, ob die <strong>FINMA</strong> eine präventive Kontrolle
der Einhaltung dieser Kriterien vornehmen soll (Genehmigungspflicht).
Die <strong>FINMA</strong> sieht von einer Forderung nach genereller und zwingender Reziprozität der Regelung des betreffenden
Staates ab und will grenzüberschreitende Finanzdienstleistungen mittels zwischenstaatlicher
Vereinbarungen fördern. Die Einführung kohärenter Regelungen gemäss Ziff. 1 - 4 könnte eine wichtige
Voraussetzung für solche Vereinbarungen sein. Auch unter diesem Aspekt ist eine engere Anlehnung an die
Verhaltenspflichten der MiFID anzustreben.
In Bezug auf das grenzüberschreitende Geschäft der <strong>FINMA</strong>-Beaufsichtigten hat die <strong>FINMA</strong> in ihrem Positionspapier
zu den Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft
bereits im Oktober 2010 festgehalten, dass die Beaufsichtigten das ausländische Aufsichtsrecht zu befolgen
haben. In Zukunft wird die <strong>FINMA</strong> im Rahmen der laufenden Aufsicht prüfen, ob die Beaufsichtigten die ihrem
grenzüberschreitenden Geschäft inhärenten Risiken kennen und diesen mit geeigneten Massnahmen
begegnen. Des Weiteren ist das revidierte LugÜ seit 1. Januar 2011 in Kraft, welches aufgrund der Erweiterung
des Anwendungsbereichs des Konsumentengerichtsstands Auswirkungen auf die Erbringung von
Finanzdienstleistungen im Bereich des Private Bankings hat. Die Finanzdienstleister können am Wohnsitz des
Kunden verklagt werden und die Anwendung des Rechts des klagenden Kunden kann zur Anwendung der
MiFID-Bestimmungen führen.
6.3. Auswirkungen
Diejenigen schweizerischen Finanzdienstleister, welche grenzübergreifende Finanzdienstleistungen in den
Euro-Raum anbieten, haben sich bereits mit den MiFID-Standards auseinandersetzen müssen und haben die
entsprechenden Standards weitgehend ganz generell implementiert.
11 Anders z.B. das Bankgesetz (Art. 3bis ff. BankG), worin ein Gegenrecht gefordert ist.
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Was den Vertrieb von Finanzprodukten durch ausländische Finanzdienstleister in die Schweiz betrifft, würde
eine klare und sektorenübergreifende Regelung der dabei einzuhaltenden Rahmenbedingungen die teilweise
gegenwärtig noch bestehenden ungleichen Bedingungen für in- und ausländische Marktteilnehmer beseitigen.
Ganz generell dürfte im Verhältnis Schweiz-EU die Angleichung der Vertriebs- und Produktregeln auch das
Problem der ungleichen Marktzutrittsbedingungen etwas entschärfen (vgl. auch nachfolgend).
7. Orientierung an oder Übernahme der EU-Vertriebs- und Produkteregeln
Die <strong>FINMA</strong> erachtet eine eigentliche Übernahme der europäischen Produkte- und Vertriebsvorschriften als nicht
erstrebenswert. Allerdings lässt sie auch keinen Zweifel daran, dass aufgrund der engen Verflechtung des
schweizerischen Finanzplatzes mit der EU eine Orientierung an den europäischen Vorschriften sicherlich Sinn
machen würde. Dabei führt die <strong>FINMA</strong> z.B. aus, dass sich die Vereinheitlichung der Verhaltenspflichten am Point
of Sale weitgehend auf die Standards der europäischen MiFID ausrichten könnte.
Die EU überarbeitet momentan ihr Finanzaufsichtssystem. So sollen z.B. die MiFID verbessert 12 und die Richt-
linie über Versicherungsvermittlung überarbeitet werden.
Geplante und erwogene aufsichtsrechtliche Massnahmen
1. Einhaltung bestehender Vertriebsregeln als Schwerpunktthema von Aufsicht und Enforcement
Die <strong>FINMA</strong> kündigt an, dass sie im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit und ihrer Ressourcen die Einhaltung bestehender
Pflichten am Point of Sale vertieft prüfen und wenn erforderlich auch mittels Enforcement durchsetzen
werde. Dabei soll gemäss <strong>FINMA</strong> insbesondere die Einhaltung der Vorgaben gemäss <strong>FINMA</strong>-RS 09/1 „Eckwerte
zur Vermögensverwaltung“ und anerkannter Selbstregulierungen Gegenstand der Überprüfung sein, wobei
sämtliche zur Verfügung stehenden Aufsichtsinstrumente eingesetzt würden, um bei festgestellten Mängeln
die Durchsetzung der geltenden regulatorischen Bestimmungen zu erreichen.
Diese Ankündigung bleibt wohl in zweierlei Hinsicht insofern zu relativieren (was die <strong>FINMA</strong> im Übrigen selber
schon tut), als das der <strong>FINMA</strong> zur Verfügung stehende Instrumentarium gegenüber nicht durch sie beaufsichtigte
Finanzdienstleister sehr beschränkt ist und das Problem Ressourcen nach wie vor nicht gelöst scheint.
2. Stichprobenkontrollen von vereinfachten Prospekten Strukturierter Produkte
Gemäss <strong>FINMA</strong> habe in der Vergangenheit insbesondere die Umsetzung der Vorgaben aus Art. 5 KAG sowie dessen
Konkretisierungen immer wieder Anlass zu Diskussionen gegeben. Dabei sei insbesondere unbefriedi gend,
dass die Prospekte dem Erfordernis der leichten Verständlichkeit für den Durchschnittsanleger regelmässig
nicht entsprechen würden. Die <strong>FINMA</strong> erwägt deshalb, die Gesetzeskonformität von vereinfachten Prospekten
für strukturierte Produkte mittels Stichproben zu überprüfen.
3. Mystery-Shopping
Bei dieser Form der Prüfung von Beaufsichtigten treten Behördenvertreter oder beauftragte Dritte als Kunden
auf und halten fest, wie sie durch die Beaufsichtigten betreut werden. Die <strong>FINMA</strong> hat in ihrer bisherigen
Aufsichts tätigkeit auf den Einsatz von Mystery-Shopping verzichtet. Sie ist jedoch einer künftigen Inanspruchnahme
dieses Aufsichtsmittels offenbar nicht abgeneigt.
12 Für die Anlageberatung soll die Regulierung noch verschärft werden.
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Langfristige Regulierung
Fernziel der <strong>FINMA</strong> ist die Einführung eines allgemeinen Finanzdienstleistungsgesetzes. Dies vor dem Hinter-
grund, dass eine Ausdehnung der aufsichtsrechtlichen Verhaltenspflichten auf nicht der Aufsicht der <strong>FINMA</strong>
unterstellte Personen und Produkte nur mit einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage möglich ist. Zudem
steht der <strong>FINMA</strong> unter der geltenden Regelung gegenüber nicht beaufsichtigten Einheiten ein nur sehr beschränktes
Instrumentarium zur Verfügung. Nur auf der Basis einer solchen gesetzlichen Grundlage dürfte die
flächendeckende und sektorenübergreifende Umsetzung der vorgeschlagenen Massnahmen überhaupt möglich
sein.
Zusammenfassung
Der Hauptansatzpunkt der <strong>FINMA</strong> liegt klarerweise am Point of Sale, wo ein Ausbau der Prospekt- und Informationspflichten
sowie klarer definierte Verhaltensregeln für die Finanzdienstleister sämtlicher Sektoren - d.h.
zum Teil auch für Banken und Versicherungen - zu einem verbesserten Kundenschutz beitragen sollen. Eine
breiter abgestützte Registrierungspflicht soll zudem die Qualität der Finanzdienstleistung am Point of Sale
verbessern. Dies betrifft in erster Linie die nicht prudentiell beaufsichtigten Finanzdienstleister (z.B. reine Anlageberater
und externe Vermögensverwalter), welche ganz allgemein durch das vorgeschlagene Massnahmenpaket
am stärksten betroffen sein dürften. In diesem Bereich scheint die gegenwärtige Regelung lückenhaft
und eine gewisse Angleichung der rechtlichen Rahmenbedingungen für prudentiell beaufsichtigte und andere
Finanzdienstleister scheint angezeigt. Allerdings bleibt zu beachten, dass die in den letzten Jahren zu Tage
geförderten Missstände keineswegs nur die nicht prudentiell beaufsichtige Finanzdienstleister betrafen.
Nicht vorgesehen sind ein Ausbau der Produktwilligungspflichten oder Einschränkungen beim Vertrieb von
Finanzprodukten an gewisse Kundensegmente.
Die gegenwärtige Regelung betreffend Produktion und Vertrieb von Finanzprodukten ist höchst unübersichtlich
und auch für Spezialisten kaum mehr fassbar. Die entsprechenden Bestimmungen sind über zahlreiche
Einzelgesetze verteilt und variieren zudem je nach Produkt und Finanzdienstleistung. Eine Vereinheitlichung im
Rahmen einer allgemeinen, sektorenübergreifenden Regelung würde entsprechend die Rechtssicherheit deutlich
erhöhen, was auch einem Bedürfnis der verschiedenen Marktteilnehmer entsprechen dürfte.
Die <strong>FINMA</strong> hat Interessenten eingeladen, zu den im Diskussionspapier aufgeworfenen Handlungsoptionen und
Fragen Stellung zu nehmen. Aufgrund konkreter Anfragen wurde die Frist zur Einreichung von Stellungnahmen
bis zum 2. Mai 2011 verlängert.
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