Untätigkeitsklage

WALTER WELLINGHAUSEN
Rechtsanwalt
Zu den vorstehenden Punkten a bis c wird hier derzeit von einer Vertiefung abgesehen, weil
sich die Kläger auf die Ausführungen im Eilverfahren vollinhaltlich beziehen. Sollte sich das
Gericht damit nicht einverstanden erklären, sondern eine Einführung durch einen Schriftsatz
zusätzlich verlangen, wird um einen entsprechenden Hinweis gebeten.
III.
Es ist nicht Sache der Kläger, einen alternativen und rechtlich zulässigen Dienstplan
vorzuschlagen, dazu fehlt ihnen auch die notwendige technische Möglichkeit. Deshalb sind
sie darauf beschränkt, die Rechtswidrigkeit des Dienstplanes zu rügen und feststellen zu
lassen. Es wird Sache der Beklagten sein, die notwendigen Ressourcen zu schaffen, einen
rechtmäßigen Dienstplan zu entwickeln, der entschieden auf den Gesundheitsschutz und die
sozialen Aspekte Rücksicht nimmt. Hier hätten sich die Beamten gewünscht, wenn der
Dienstherr mit ihnen ein Gespräch geführt hätte, gerade nach dem Entscheid des OVG.
Stattdessen sind die Kläger einem erheblichen innerdienstlichen Druck, auch der
Dienststellenleitung, ausgesetzt. In unserem Rechtsstaat haben Gerichte das Nachprüfungsund
Entscheidungsrecht und daraus darf den sachlich argumentierenden Beamten
gegenüber man nicht spüren lassen, dass man das nicht akzeptieren kann oder will. Einmal
abgesehen von der, hier noch nicht zu vertiefenden Versuche, gegen den
Prozessbevollmächtigten der Kläger zu wirken und dafür dienstlichen Raum zur Verfügung
zu stellen. Möge die Beklagte dieses einfach unterlassen.
Das Oberverwaltungsgericht hat alle Gesichtspunkte aus rechtlicher Sicht in seiner
Beschwerdentscheidung abgearbeitet und in einer Reihe von Gesichtspunkten die
Zulässigkeit des Dienstplanes aus der Bedeutung des Feuerwehrdienstes und der Vielzahl
letztlich nur auf Grund der jeweiligen Ausnahmegenehmigungen durch die Oberste
Dienstbehörde gerechtfertigt.
Dem kann im Ergebnis deshalb nicht gefolgt werden, weil das europäische Recht einen
Mindestschutz für die Gesundheit auch der Beamten definiert. Der Begriff des
Mindestschutzes erfasst schon sprachlich, dass es hiervon eigentlich keine Ausnahmen und
keine Unterschreitung geben kann. Soweit in einzelnen Bereichen Ausnahmen durch das
europäische Recht ermöglicht werden, die das Oberverwaltungsgericht im Einzelnen
aufzählt, entsteht hierdurch in der Gesamtheit ein Problem. Die Inanspruchnahme aller
Ausnahmetatbestände oder der überwiegenden Ausnahmetatbestände durch die Beklagte
führt im Ergebnis schlichtweg dazu, dass der Gesamtstandard des Gesundheitsschutzes für
Feuerwehrleute herabgesetzt wird. Diese fehlende Gesamtbetrachtung und Gesamtschau
der Ausnahmen ist zu beanstanden. Auch wenn jede einzelne Ausnahme in sich
gerechtfertigt sein sollte, was im Übrigen nicht für den Begriff des Nachtarbeiters gilt, so hat
das europäische Recht keinesfalls damit eine Standardabsenkung ermöglichen oder gar
vorgeben wollen. Hier scheint das Gesamtproblem des Dienstplanes zu liegen. und auch das
ist ein Verstoß gegen Geist und Buchstaben des Europäischen Rechts. Und auch dieses
wird eine Vorabvorlage an den Europäischen Gerichtshof bedingen.
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