Untätigkeitsklage

WALTER WELLINGHAUSEN
Rechtsanwalt
2.
Die Kläger müssen ihren Dienst in einem Wechseldienst versehen, der durch einen
Dienstplan der Beklagten angeordnet worden ist. Derzeit gilt eine Dienstplanstruktur seit dem
01.01.2008, die sich jeweils über einen 4-Monats-Zeitraum prägt und entsprechend sich im
Laufe des Jahres wiederholt bzw. fortsetzt.
Mit Antrag vom 18.12.2007 beantragten die Kläger in einzelnen Verfahren jeweils den Antrag
auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht Hamburg mit den
Anträgen, der Beklagten zu verbieten, den entsprechenden Dienstplan für die x
Wachabteilung der Dienststelle F 22 ab dem 01.01.2008 bis zum 30.04.2008 anzuwenden.
Das Verwaltungsgericht Hamburg hat diesen Antrag mit Beschluss vom 24.01.2008 jeweils
zurückgewiesen. Es verneinte im Wesentlichen einen Anordnungsgrund, äußerte sich aber
kaum zum Anordnungsanspruch.
Beweis: Beiziehung der Verfahren des Verwaltungsgerichts Hamburg zu
21 E 4114/07 (xxx)
21 E 4116/07 (xxx)
21 E 4117/07 (xxx)
21 E 4118/07 (xxx)
Hiergegen legten die Kläger Beschwerde an das Hamburgische Oberverwaltungsgericht ein:
Dieses wies die Beschwerde durch Beschluss vom 23.04.2008 jeweils zurück. Jedoch
beschäftigte sich das Oberverwaltungsgericht bereits umfassend auch nach einer
grundsätzlichen Bejahung des Anordnungsgrundes bereits mit dem Anordnungsanspruch.
Hierzu führt das Oberverwaltungsgericht in seinem Beschluss auf Seite 16 im Eilverfahren
zusammenfassend noch einmal aus:
Die im Rahmen des Verfahrens über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes
anzustellende Interessenabwägung rechtfertigt es nicht, dem Antrag stattzugeben,
auch wenn, wie oben ausgeführt, eine Vielzahl von rechtlichen Zweifelsfragen besteht,
führt das nicht dazu, dass das Interesse des Antragstellers an der Gewährung
vorläufigen Rechtsschutzes überwiegt.
Beweis: Beiziehung der entsprechenden Verfahrensakten des Hamburgischen
Oberverwaltungsgerichts zu
1 Bs 13/08 (xxx)
1 Bs 14/08 (xxx)
1 Bs 15/08 (xxx)
1 Bs 16/08 (xxx)
3.
Mit Schreiben vom 04.01.2008 legten die Kläger jeweils durch ihren
Prozessbevollmächtigten Widerspruch gegen die Umsetzung der Dienstpläne ab dem
01.01.2008 ein.
Anlage 1
Daraufhin ordnete die Beklagte die sofortige Vollziehung des ab dem 01.01.2008 geltenden
Dienstplanes mit Bescheid vom 04.01.2008 an.
Eine Widerspruchsentscheidung ist bis heute nicht ergangen. Die Beklagte ist schlicht
untätig.
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Gemäß § 75 VwGO ist die Erhebung einer Untätigkeitsklage zulässig, wenn über den
Widerspruch ohne zureichenden Grund nicht in angemessener Frist sachlich entschieden
worden ist, wobei eine Mindestfrist von drei Monaten abzuwarten ist.
Soweit es sich vorliegend um einen Verwaltungsakt handelt, sind diese Voraussetzungen
erfüllt. Alle Sach- und Rechtsargumente für die Entscheidung über den Widerspruch sind in
den Eilverfahren in beiden Instanzen ausführlichst vorgetragen worden. Hierauf haben sich
die Kläger auch bezogen, worauf es allerdings auch gar nicht ankommt, da es sich insoweit
um einen Sachzusammenhang handelt. Es ist auch nicht nachvollziehbar, wenn die Beklagte
es nicht fertig bringt, innerhalb von fünf Monaten nach diesem ausführlichen Austausch aller
Argumente zu entscheiden und dieses nicht einmal eines Monats nach Zugang des
umfassend begründeten Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vornimmt.
Soweit die Anordnung und / oder Umsetzung des Dienstplanes nicht als Verwaltungsakt
betracht wird, ist die Klage als allgemeine Leistungsklage mit dem Ziel der
Nichtdurchführung des Dienstplanes zulässig und insbesondere statthaft.
Soweit man davon ausgeht, dass der Dienstplan sich jeweils alle vier Monate erneuert, ist
die vorliegende Klage als Feststellungsklage bzw. Fortsetzungsfeststellungsklage mit dem
Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit des vollzogenen Dienstplanzeitraumes zulässig
und statthaft. Die Wiederholungsgefahr alle vier Monate liegt auf der Hand und muss wohl
nicht weiter begründet werden.
Im übrigen wäre für den laufenden Dienstplan die allgemeine Leistungsklage zulässig und
insbesondere statthaft
Nach alledem haben die Kläger hiermit eine zulässige und insbesondere statthafte Klage in
subjektiver Klaghäufung erhoben.
II.
Zur Begründetheit ihres Antrages mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit des
Dienstplanes, was hier sehr allgemein formuliert wird, beziehen sich die Kläger auf ihren
Sach- und Rechtsvortrag in den Eilverfahren und insbesondere ergänzend auf die
Ausführungen des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts, die nachfolgend zum
Ausgangspunkt der weiteren Begründung gemacht werden.
Zunächst wird die Begründung aus den Eilverfahren über beide Instanzen
zusammenfassend zur Klagbegründung noch einmal wie folgt dargelegt:
1.
Der Europäische Gerichtshof hat mit Beschluss vom 14.07.2005 in der Rechtssache C-52/04
in einem Verfahren des Personalrates der Feuerwehr Hamburg gegen den Leiter der
Feuerwehr Hamburg entschieden, dass für die Tätigkeit der Einsatzkräfte einer staatlichen
Feuerwehr die Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft unmittelbare Geltung haben.
Diese Richtlinien, die den Mindeststandard des Gesundheitsschutzes für Feuerwehrbeamten
definieren, sind einzuhalten. Sie sind unmittelbar geltendes Recht. Etwaige Ausnahmen
dürfen nur auf der Grundlage der Vorgaben der Richtlinien und im Ergebnis nur in
besonderer Weise von der zuständigen Stelle, nämlich der Obersten Dienstbehörde, zeitlich
befristet erteilt werden.
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Der bisher gefahrene Dienstplan und der derzeit geltende Dienstplan (die identisch sind)
entsprechen nicht der Richtlinie 2003/88/EG über die Arbeitszeitgestaltung (vgl. Amtsblatt L
299, S. 9) und überwiegend gegen die landesrechtlichen Vorschriften über die Arbeitszeit
von beamten, soweit diese Verordnung mit europäischem Recht noch übereinstimmt.
Die Kläger wenden sich gegen verschiedene Aspekte des geltenden Dienstplanes, soweit er
die regelmäßige Arbeitszeit einschließlich Bereitschaftsdienst von mehr als 48 Stunden
wöchentlich überschreitet.
Zusammengefasst regelt der Dienstplan derzeit, dass der tägliche Dienst in zwei Schichten
verrichtet wird, die jeweils regelmäßig 12 Stunden dauern. An Sonntagen sieht der
Dienstplan Doppelschichten von zweimal 12 Stunden vor, die an Anzahl für den einzelnen
Beamten auf 12 pro Kalenderjahr begrenzt ist. Insbesondere wenden sich die Kläger
dagegen, dass die Beklagte folgende Anordnungen getroffen hat:
a. 24-Stunden-Dienste ohne Mindestruhezeit von 11 Stunden
b. 36-Stunden-Dienste innerhalb von 48 Stunden
c. 60-Stunden-Dienste innerhalb eines Tageszeitraumes von 7 Tagen
d. 72-Stunden-Dienste innerhalb eines Tageszeitraumes von 7 Tagen
Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht auf die Verordnung über die Arbeitszeit der
Beamtinnen und Beamten der Freien und Hansestadt Hamburg berufen, die in § 1 Abs. 2
ArbzVO eine durchschnittliche Arbeitszeit einschließlich Bereitschaftsdienst im Einsatzdienst
der Feuerwehr von 50 Stunden wöchentlich anordnet. Diese Verordnung ist seit der
Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes ersichtlich rechtswidrig. Gleichwohl macht die
Beklagte keine Anstalten, diese Verordnung zu ändern oder von ihr faktisch abzuweichen.
Den Dienstplan setzt die Beklagte auf der Grundlage einer Dienstvereinbarung durch die
Dienstanweisung 01-01 um, der der Personalrat der Feuerwehr zugestimmt hat. Hierauf
beruft sich die Beklagte. Diese Dienstvereinbarung ist aber ebenfalls mit europäischem
Recht nicht vereinbar. Hinzu kommt, worauf das Oberverwaltungsgericht in seinen zitierten
Beschlüssen auf Seite 12 ausdrücklich hinweist, dass bestimmte Vereinbarungen in der
Dienstvereinbarung zwischen den Beteiligten, nämlich dem Personalrat Feuerwehr und der
Dienststelle Feuerwehr rechtlich unzulässig sind, weil der Personalrat nicht Sozialpartner im
Sinne der Richtlinie 2003/88/EG ist.
Das alles weiß die Beklagte und handelt gleichwohl auch nach den Hinweisen des
Oberverwaltungsgerichts weiterhin rechtswidrig. Das ist in einem Rechtsstaat schon
außerordentlich erstaunlich.
Schließlich ist im Eilverfahren gerügt worden, dass nicht beachtet worden ist, dass die
Feuerwehrbeamten in Hamburg Nachtarbeiter im Sinne von Art. 2 Nr. 4 b RL 2003/88/EG
sind und damit die normale Arbeitszeit für Nachtarbeiter im Durchschnitt den dort genannten
Zeitraum nicht überschreiten darf. Jedenfalls ist die dazu notwendige Ausnahme nicht in
rechtlich gehöriger Weise getroffen worden. Auch hierauf weist das Oberverwaltungsgericht
in seinem Beschluss auf den Seiten 11 und 12 hin.
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Zu diesem Punkt hat das Oberverwaltungsgericht ergänzend darauf hingewiesen:
Darüber hinaus scheint es klärungsbedürftig, aber im vorliegenden Eilverfahren nicht
klärungsfähig zu sein, ob sich die Ausweitung der Bezugszeiträume gem. Art. 16 c RL
2003/88/EG dahingehend auswirkt, dass unter Beachtung des letzten Satzes dieser
Vorschrift die Durchschnittsbildung für die Dauer der Nachtarbeit unter Einbeziehung
aller Tage des Bezugszeitraumes zu geschehen hat, oder ob sich die
Durchschnittsbildung ausschließlich auf die Tage bezieht, an denen tatsächlich
Nachtarbeit geleistet wird. Nach dem Wortlaut des Art. 8 a RL 2003/88/EG erscheint
es auch nicht ausgeschlossen, dass in die Berechnung der durchschnittlichen
Arbeitszeit pro 24-Stunden-Zeitraum bei Nachtarbeitern deren gesamte Arbeitszeit in
dem jeweiligen Bezugszeitraum eingerechnet werden muss, mithin auch diejenige
Arbeitszeit, die nicht in die Nachtzeit gem. Art. 2 Nr. 3 RL 2003/88/EG fällt. Auch
diesen rechtlichen Zweifelsfragen kann der Senat wegen der Eilbedürftigkeit der
Entscheidung nicht durch Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur
Vorabentscheidung nachgehen.
2.
a.
Bei der Anordnung 12-Stunden-Schichten und von Doppelschichten hat der Dienstherr auf
die Einhaltung der Ruhepausen nach § 4 Abs. 1 der ArbzVO zu achten und diese
sicherzustellen. Das geschieht entgegen der Dienstvereinbarung 01-01 tatsächlich nicht.
Natürlich sieht auch die Klägerseite, dass es im Interesse einer lückenlosen
Einsatzbereitschaft der Feuerwehr Planungsschwierigkeiten gibt und das
Gemeinwohlinteresse zu beachten ist. Das entbindet jedoch nicht die Beklagte davon, nicht
nur abstrakte Regeln aufzustellen, sondern diese auch tatsächlich umzusetzen, was
überwiegend nicht geschieht. Deshalb muss gerügt werden, dass die entsprechende Regel
in Ziffer 3.1 der Dienstanweisung 01-01 nur eine Scheinregelung ist.
b.
Auch wenn die Beklagte Doppelschichten anordnet, muss sie die Regel des § 4 Abs. 2 S. 1
ArbzVO (11 Stunden Ruhezeit nach Beendigung des täglichen Dienstes) beachten. Auch
wenn hier im Wege eines dringenden dienstlichen Erfordernisses eine Ausnahmemöglichkeit
besteht, so wären diese dringenden dienstlichen Erfordernisse dem Beamten bekannt zu
geben, damit er die Rechtmäßigkeit nachprüfen kann. Das ist nicht geschehen.
c.
Die Beklagte beachtet bei der Anordnung der Dienste in den 7-Tages-Zeiträumen, in den
jeweils 36-Stunden-Dienst in 48 Stunden, 60 Stunden bzw. 72 Stunden angeordnet werden,
ebenfalls weder die Rahmenbedingungen der ArbzVO, noch die des europäischen Rechts.
d.
Die Beklagte beachtet auch nicht die nach Europaecht gebotene Auswahl des Zeitraums der
notwendigen Ausgleiche und Berechnungen.
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Zu den vorstehenden Punkten a bis c wird hier derzeit von einer Vertiefung abgesehen, weil
sich die Kläger auf die Ausführungen im Eilverfahren vollinhaltlich beziehen. Sollte sich das
Gericht damit nicht einverstanden erklären, sondern eine Einführung durch einen Schriftsatz
zusätzlich verlangen, wird um einen entsprechenden Hinweis gebeten.
III.
Es ist nicht Sache der Kläger, einen alternativen und rechtlich zulässigen Dienstplan
vorzuschlagen, dazu fehlt ihnen auch die notwendige technische Möglichkeit. Deshalb sind
sie darauf beschränkt, die Rechtswidrigkeit des Dienstplanes zu rügen und feststellen zu
lassen. Es wird Sache der Beklagten sein, die notwendigen Ressourcen zu schaffen, einen
rechtmäßigen Dienstplan zu entwickeln, der entschieden auf den Gesundheitsschutz und die
sozialen Aspekte Rücksicht nimmt. Hier hätten sich die Beamten gewünscht, wenn der
Dienstherr mit ihnen ein Gespräch geführt hätte, gerade nach dem Entscheid des OVG.
Stattdessen sind die Kläger einem erheblichen innerdienstlichen Druck, auch der
Dienststellenleitung, ausgesetzt. In unserem Rechtsstaat haben Gerichte das Nachprüfungsund
Entscheidungsrecht und daraus darf den sachlich argumentierenden Beamten
gegenüber man nicht spüren lassen, dass man das nicht akzeptieren kann oder will. Einmal
abgesehen von der, hier noch nicht zu vertiefenden Versuche, gegen den
Prozessbevollmächtigten der Kläger zu wirken und dafür dienstlichen Raum zur Verfügung
zu stellen. Möge die Beklagte dieses einfach unterlassen.
Das Oberverwaltungsgericht hat alle Gesichtspunkte aus rechtlicher Sicht in seiner
Beschwerdentscheidung abgearbeitet und in einer Reihe von Gesichtspunkten die
Zulässigkeit des Dienstplanes aus der Bedeutung des Feuerwehrdienstes und der Vielzahl
letztlich nur auf Grund der jeweiligen Ausnahmegenehmigungen durch die Oberste
Dienstbehörde gerechtfertigt.
Dem kann im Ergebnis deshalb nicht gefolgt werden, weil das europäische Recht einen
Mindestschutz für die Gesundheit auch der Beamten definiert. Der Begriff des
Mindestschutzes erfasst schon sprachlich, dass es hiervon eigentlich keine Ausnahmen und
keine Unterschreitung geben kann. Soweit in einzelnen Bereichen Ausnahmen durch das
europäische Recht ermöglicht werden, die das Oberverwaltungsgericht im Einzelnen
aufzählt, entsteht hierdurch in der Gesamtheit ein Problem. Die Inanspruchnahme aller
Ausnahmetatbestände oder der überwiegenden Ausnahmetatbestände durch die Beklagte
führt im Ergebnis schlichtweg dazu, dass der Gesamtstandard des Gesundheitsschutzes für
Feuerwehrleute herabgesetzt wird. Diese fehlende Gesamtbetrachtung und Gesamtschau
der Ausnahmen ist zu beanstanden. Auch wenn jede einzelne Ausnahme in sich
gerechtfertigt sein sollte, was im Übrigen nicht für den Begriff des Nachtarbeiters gilt, so hat
das europäische Recht keinesfalls damit eine Standardabsenkung ermöglichen oder gar
vorgeben wollen. Hier scheint das Gesamtproblem des Dienstplanes zu liegen. und auch das
ist ein Verstoß gegen Geist und Buchstaben des Europäischen Rechts. Und auch dieses
wird eine Vorabvorlage an den Europäischen Gerichtshof bedingen.
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Das Oberverwaltungsgericht stellt zutreffend ja folgende Ausnahmetatbestände fest:
a. Ausnahme von der Einhaltung von Ruhepausen nach § 4 Abs. 1 ArbzVO,
Art. 4 i. V. m. Art. 17 Abs. 3 c iii RL 2003/88/EG
b. Ausnahme von dem Erfordernis des § 4 Abs. 2 S. 1 ArbzVO (11 Stunden Ruhezeit)
c. Ausnahme von der Mindestruhezeit von 11 zusammenhängenden Stunden gem. Art.
17 Abs. 3 c RL 2003/88/EG
d. Ausnahme von der Regel des Art. 8 RL 2003/88/EG (Dauer der Nachtarbeit)
e. Ausnahme nach § 5 Abs. 3 S. 1 RL 2003/88/EG
f. Inanspruchnahme der Ausnahme von Art. 17 Abs. 2 RL 2003/88/EG
g. Abweichungen von Art. 3, 4, 5 und 8 der RL 2003/88/EG
h. fehlende Anwendung der „Opt-Out-Klausel“ (Art. 22 Abs. 1 a RL 2003/88/EG)
Sieht man alle diese Ausnahmetatbestände und die dahinter stehenden Grundvorstellungen
über den Mindestarbeitsschutz, dann wird durch diese Vielzahl von Ausnahmetatbeständen
eben doch der Gesamtgesundheitsschutz der Beamten gezielt herabgesetzt. Das allerdings
ist auch mit den Grundsätzen des Gesundheitsschutzes der Beamten in einem besonders
schweren und gesundheitsgefährdenden Beruf weder verfassungsrechtlich nach Art. 33 Abs.
5 GG vertretbar, noch europarechtlich zu akzeptieren.
Auch wenn es darauf nicht ankommt, sei hier darauf hingewiesen, dass andere
Berufsfeuerwehren in Deutschland andere Lösungen gefunden haben.
Ergänzender Vortrag bleibt vorbehalten, wenn das Verwaltungsgericht der Ansicht ist, die
Klage muss trotz der Beiziehung der Schriftsätze aus den Eilverfahren weiter begründet
werden, wobei die Kläger davon ausgehen, dass das Verwaltungsgericht die Sache ohnehin
zur Vorabentscheidung dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen haben wird.
Es wird nach alledem beantragt zu erkennen,
hilfsweise
der seit dem 01.01.2008 für die Kläger geltende Dienstplan der Feuerwehr
Hamburg ist rechtswidrig,
es wird festgestellt, dass der vom 01.01.2008 bis 30.04.2008 für die Kläger
angeordnete Dienstplan rechtswidrig war.
Walter Wellinghausen
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