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Newsletter 1/2007 

Practice Group Corporate 

I. Personengesellschaftsrecht 2 

1. OLG Karlsruhe zum Inhalt einer Fortsetzungsklausel bei einer gekündigten Zwei- 

Personengesellschaft 2 

2. BGH zur Auseinandersetzung einer zweigliedrigen ARGE 4 

3. BGH zur Wirksamkeit umfassender Vollmachten einer Immobilienfonds-GbR und ihrer 

Gesellschafter an einen Drittgeschäftsführer 4 

4. BGH zur Geltendmachung der Gesellschafterhaftung durch den Insolvenzverwalter bei 

Insolvenz einer GbR 7 

Editorial 

II. GmbH-Recht 10 

1. BGH zur Auslegung des Begriffs der Überschuldung bei Insolvenzverschleppungshaftung 10 

2. OLG Jena und OLG Schleswig zur Aktivierung einer Vorrats-GmbH und eines GmbH-Mantels 10 

3. BGH zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmeranteilen 

zur Sozialversicherung auch in der Krise 13 

4. BGH zur Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln auf „kurzfristige Überbrückungskredite“ 

bei Insolvenzreife der GmbH 14 

5. BGH zum Schicksal einer aus einem Abtretungsgeschäft über eine eigenkapitalersetzende 

Darlehensforderung erworbenen Kaufpreisforderung 17 

6. BGH zur Tilgungswirkung einer bei Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung bereits 

verbrauchten Voreinzahlung 19 

III. Aktienrecht 21 

1. Neue Entscheidungen zum Squeeze-out 21 

2. BGH zur Abberufung eines Vorstandsmitglieds auf Verlangen der Hausbank 23 

3. BGH verneint ungeschriebene Mitwirkungskompetenz der Hauptversammlung bei 

Beteiligungsveräußerung 23 

4. BGH erneut zu Beratungsverträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern 24 

5. OLG Stuttgart zur Verschwiegenheitspflicht eines Arbeitnehmervertreters im Aufsichtsrat 25 

6. LG Düsseldorf zur Zuständigkeit für die Vorstandsbestellung 27 

IV. Mitbestimmung 29 

OLG Düsseldorf zur deutschen Mitbestimmung trotz englischer Konzernspitze 29 

V. Nationale Rechtsentwicklung 31 

1. Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz in Kraft 31 

2. REIT – Gesetz vom Bundestag verabschiedet 32 

VI. Internationale Entscheidungen 35 

1. Neue Rechtsprechung zur „deutschen Limited“ 35 

2. AG Nürnberg zur Anerkennung eines Hauptinsolvenzverfahrens, zur internationalen 

insolvenzrechtlichen Zuständigkeit und zum Grundsatz des „ordre public“ 36 

3. Jüngste Entscheidung des EuGH zu „goldenen Aktien“ lässt kaum Spielraum für das 

Volkswagengesetz 38 

Sehr geehrte Leserin, 

sehr geehrter Leser, 

Sie halten den ersten Newsletter des Jahres 

2007 in den Händen. Die unermüdliche 

Tätigkeit der Gerichte, aber auch des Gesetzgebers 

sorgt bereits zu Beginn des 

Jahres wieder für eine Vielzahl an Neuigkeiten, 

die in der Praxis eine wesentliche 

Rolle spielen werden. Sehr deutlich tritt 

dabei der Einfluss des Europarechts in den 

Vordergrund. So gehen die jüngsten Gesetze 

und Gesetzesvorhaben wie das TUG (Transparenzrichtlinien-Umsetzungsgesetz), 

aber 

auch die in Kürze erwartete Regelung 

grenzüberschreitender Verschmelzungen 

durch das Umwandlungsgesetz auf europarechtliche 

Vorgaben zurück. Gleichzeitig 

könnte eine jüngste Entscheidung des EuGH 

zu sog. „goldenen Aktien” die Europäische 

Kommission veranlassen, ihre Kontrolldichte 

im Gesellschaftsrecht weiter zu erhöhen. 

Darüber hinaus finden Sie in diesem Newsletter 

den gewohnten Überblick über grundlegende 

Entscheidungen zu Personen- und 

Kapitalgesellschaften. 

Wir wünschen Ihnen eine anregende 

Lektüre! 

Ihre Corporate-Anwälte von White & Case 

PS: Interessiert Sie eine Entscheidung, über 

die Sie gerne in unserem Newsletter lesen 

würden? Lassen Sie es uns bitte wissen! 

VII. Internationale Rechtsentwicklung 40 

Neueste Entwicklung Europäische Privatgesellschaft (EPG) 40 

VIII. Veranstaltungen / Personalia 41 

1. Eröffnungsfeier des Münchner Büros von White & Case 41 

2. Verstärkung für das Corporate Team bei White & Case Berlin 41 

www.whitecase.de

Newsletter Practice Group Corporate 

I. Personengesellschaftsrecht 

Jutta Dissen, LL.M. 

Büro Berlin 

jdissen@whitecase.com 

Telefon: +49 30 880911-420 

1. OLG Karlsruhe zum Inhalt einer 

Fortsetzungsklausel bei einer gekündigten 

Zwei-Personengesellschaft 


Das nachfolgend dargestellte Urteil des OLG Karlsruhe 

vom 25. Oktober 2006 (DB 2007, 104) setzt sich 

grundsätzlich mit der Bedeutung einer Fortsetzungsklausel 

in einer Zwei-Personen-OHG bei wechselseitiger 

Kündigung der Gesellschaft auseinander. 

Die Parteien des Rechtsstreits hatten im Jahr 1996 

eine Personenhandelsgesellschaft gegründet. Nachdem 

der Kläger den Gesellschaftsvertrag zunächst 

am 29. Juli 2001 zum Jahresende 2002 und der Beklagte 

seinerseits ebenfalls zu diesem Termin gekündigt 

hatte, kündigte der Kläger den Gesellschaftsvertrag 

am 14. März 2002 aus wichtigem Grund mit sofortiger 

Wirkung unter Berufung darauf, dass der Beklagte 

schwerwiegend gegen den Gesellschaftsvertrag 

verstoßen, Unterschriften gefälscht sowie unberechtigte 

Privatentnahmen in den Jahren 2000 bis 

2002 in Höhe von insgesamt ca. EUR 180.000,00 getätigt 

habe. 

Der Gesellschaftsvertrag enthielt eine sogenannte 

Fortsetzungsklausel, der zufolge der verbleibende 

Gesellschafter die Gesellschaft fortführt und die Aktiva 

und Passiva der Gesellschaft übernimmt. Dem 

ausscheidenden Gesellschafter sollte nach dem 

Gesellschaftsvertrag ein Abfindungsanspruch zustehen, 

der sich nach einer Kombination von Ertragswert- 

und Substanzwertmethode berechnen sollte. 

Der Kläger hatte zunächst die gerichtliche Feststellung 

begehrt, dass er eine nach der gesellschaftsvertraglichen 

Regelung zu berechnende Abfindung 

zu erhalten habe und ferner, dass in die Berechnung 

dieser Abfindung bestimmte Beträge zusätzlich 

einzustellen seien, und schließlich, dass der 

Beklagte erklären müsse, dass die so aufgestellte 

Auseinandersetzungsbilanz als festgestellt gelten 

sollte. Auf zweiter Stufe hatte er die Zahlung des 

zuvor festgestellten Betrages verlangt. 

Das erkennende OLG Karlsruhe wies die Klage ab. 

Insbesondere – so das OLG – könne der Kläger keinen 

Abfindungsanspruch geltend machen, der sich 

auf die gesellschaftsvertragliche Fortsetzungs- und 

Abfindungsklausel stützt. 

In Gesellschaftsverträgen vorgesehene Fortsetzungsklauseln 

waren insbesondere vor der Neufassung 

von § 131 HGB üblich, da § 131 HGB a. F. 

und § 736 BGB vorgesehen hatten, dass die Kündigung 

eines Gesellschafters oder ein Ausscheiden 

aus sonstigen Gründen zur Auflösung der Gesellschaft 

und zum Ende des Unternehmens führen. 

Eine Fortsetzungsklausel (und der hier anzuwendende 

§ 131 HGB n. F.) haben hingegen zur Folge, 

dass bei einer Zwei-Personengesellschaft zwar die 

Gesellschaft erlischt, da eine Ein-Personengesellschaft 

bislang nicht anerkannt ist, Aktiva und 

Passiva aber dem verbleibenden Gesellschafter 

zufallen, der das Unternehmen fortführen kann. 

Dabei liegt, wie das erkennende Gericht betonte, 

die Betonung auf dem Wahlrecht des verbleibenden 

Gesellschafters. Zwar mag der Wortlaut einer 

Fortsetzungsklausel – wie im entschiedenen Fall – 

einen Automatismus der Fortführung durch den 

verbleibenden Gesellschafter nahe legen, bei einer 

interessengerechten Auslegung nach Sinn und 

Zweck der Vereinbarung könne ein solches Verständnis 

jedoch nicht aufrechterhalten werden. 

Dem verbleibenden Gesellschafter einer Zwei-Personengesellschaft 

stehe vielmehr ein Übernahmerecht 

zu, keinesfalls könne er dazu gezwungen 

werden, das Unternehmen fortzuführen. Dementsprechend 

stehe dem kündigenden Gesellschafter 

auch nur dann ein Abfindungsanspruch zu, wenn 

der verbleibende Gesellschafter die Gesellschaft 

fortsetzt. 

Das OLG Karlsruhe bemerkte hierzu, dass eine 

Kündigung ansonsten vom Gesellschafter einer 

Zwei-Personengesellschaft strategisch eingesetzt 

werden könnte: Kündige ein Gesellschafter und sei 

der verbleibende Gesellschafter gezwungen, das 

Unternehmen fortzuführen und eine Abfindung zu 

zahlen, so werde diese Abfindung voraussichtlich 

höher sein als der dem kündigenden Gesellschafter 

zustehende Betrag nach einer Liquidation. 

Das Gericht führte weiterhin aus, dass auch bei 

anderer Auslegung der Fortsetzungsklausel in diesem 

Einzelfall ein Abfindungsanspruch des Klägers 

nicht bestünde. Eine Fortsetzungsklausel schließe 

nämlich nicht aus, dass der verbleibende Gesellschafter 

die Gesellschaft ebenfalls kündigt. Für 

diesen Fall könne jedenfalls die Abfindungsklausel 

keine Geltung entfalten. Vielmehr habe wegen der 

wechselseitigen Kündigung zum Jahresende 2002 

festgestanden, dass die Gesellschaft dann zu liquidieren 

und das Vermögen auseinanderzusetzen war. 

Dieser Termin sei – so das OLG Karlsruhe - durch 

die nachgeschobene außerordentliche Kündigung 

mit sofortiger Wirkung quasi überholt worden; dementsprechend 

sei eine Auseinandersetzung bereits 

zum 15. März 2002 durchzuführen gewesen. Es habe 

kaum vermutet werden können, dass der Beklagte, 

der selbst zum 31. Dezember 2002 die Gesellschaft 

gekündigt hatte, die Gesellschaft hatte fortführen 

wollen. 

Das Urteil des OLG Karlsruhe ist zu begrüßen. Der 

erkennende Senat hat klargestellt, dass Fortführungsklauseln 

auch in der Zwei-Personengesellschaft 

dem nicht kündigenden Gesellschafter vor 

dem Hintergrund der sonst automatisch drohenden 

Liquidation nur ein Recht auf Fortführung des 

Unternehmens zuerkennen und nicht eine Pflicht 

hierzu aufbürden. Des Weiteren leuchtet ein, dass 

eine Abfindungsklausel nur dann Anwendung finden 

kann, wenn das Unternehmen tatsächlich fortgeführt 

wird. Zuzustimmen ist dem OLG Karlsruhe 

darin, dass im Falle einer wechselseitigen Kündigung 

jedenfalls eine Liquidation stattzufinden hat, 

und insbesondere, wenn eine Partei den Auseinandersetzungszeitpunkt 

durch eine außerordentliche 

Kündigung nach vorn verlegt, dies nicht zu 

dem Entstehen eines Abfindungsanspruches führt, 

sondern zu einem Vorziehen der Auseinandersetzung. 

Es kann gerade nicht vermutet werden, dass 

der nicht außerordentlich kündigende Gesellschafter 

das Unternehmen zwischen dem Zeitpunkt des 

Wirksamwerdens der außerordentlichen Kündigung 

und dem Termin, zu dem er selbst gekündigt hat, 

fortsetzen will. Eine Auseinandersetzung zum Wirksamwerden 

der außerordentlichen Kündigung trägt 

auch dem Interesse des Kündigenden Rechnung, 

sofort aus der Gesellschaft ausscheiden zu können, 

und dem Interesse des nur ordentlich (zu einem 

späteren Zeitpunkt) Kündigenden, keinen Abfindungsbetrag 

zahlen zu müssen, wenn das Unternehmen 

den Abfindungsbetrag, der im Regelfall über 

dem Auseinandersetzungsguthaben liegt, nicht 

mehr erwirtschaften kann. 

2 März 2007 

3


Dr. Heiko Wilde, LL.M. 

Büro Düsseldorf 

hwilde@whitecase.com 

Telefon: +49 211 49195-262 

Dr. Matthias Stupp 

Büro Hamburg/z. Z. New York 

mstupp@whitecase.com 

Telefon: +49 40 35005-362 

2. BGH zur Auseinandersetzung einer 

zweigliedrigen ARGE 

Dr. Heiko Wilde, LL.M. 

In einem Urteil vom 23. Oktober 2006 hat der BGH 

seine Rechtsprechung zur Auseinandersetzung einer 

zweigliedrigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) 

bestätigt (NZG 2007, 19) und diese auch auf die ARGE 

gemäß (Muster-) Arbeitsgemeinschaftsvertrag der 

deutschen Bauindustrie, Fassung 1987, angewendet. 

Ansprüche eines Gesellschafters einer GbR auf 

Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens 

bedürfen grundsätzlich einer von den Gesellschaftern 

festgestellten Auseinandersetzungsbilanz und 

werden erst nach Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz 

fällig. Bei einer nur zweigliedrigen 

GbR besteht aber eine Ausnahme, wenn bei der 

GbR kein zu liquidierendes Gesellschaftsvermögen 

mehr vorhanden ist. Ein Anspruch auf Zahlung des 

Auseinandersetzungsguthabens kann in einem solchen 

Fall auch ohne eine von den Gesellschaftern 

festgestellte Auseinandersetzungsbilanz geltend 

gemacht werden. Die Fälligkeit hängt dann (bei 

Nichtvorhandensein zu liquidierenden Gesellschaftsvermögens) 

nicht von der Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz 

ab, und der Ausgleichsanspruch 

kann unmittelbar gegenüber dem ausgleichspflichtigen 

Gesellschafter erhoben werden. Streitpunkte 

über die Richtigkeit einer vorliegenden 

Schlussrechnung oder vorliegender Schlussrechnungen 

sind im Rahmen des Prozesses zwischen 

den Gesellschaftern geltend zu machen. 

Nach einer früheren Entscheidung des BGH vom 

21. November 2005 ist davon auszugehen, dass 

Gesellschaftsvermögen der GbR auch dann nicht 

mehr vorhanden ist, wenn offene Gesellschaftsverbindlichkeiten, 

etwa Steuerforderungen, noch 

tatsächlich oder möglicherweise bestehen (NZG 

2006, 185). Dieser Rechtsprechung ist der BGH im 

Urteil vom 23. Oktober 2006 nicht entgegengetreten, 

es ergab sich aufgrund des Sachverhalts dazu 

allerdings auch kein Anlass. 

Die besondere Bedeutung des Urteils vom 

23. Oktober 2006 liegt darin, dass die Grundsätze des 

BGH zur Auseinandersetzung einer zweigliedrigen 

GbR ohne liquidierbares Gesellschaftsvermögen 

auch auf eine ARGE anzuwenden sind, die dem 

(Muster-) Arbeitsgemeinschaftsvertrag der deutschen 

Bauindustrie, Fassung 1987, unterliegt. Denn 

der genannte (Muster-) Arbeitsgemeinschaftsvertrag 

steht nach Aussage des BGH diesen Grundsätzen 

nicht entgegen. Dieser Vertrag enthalte in § 8.6 Sätze 

5 bis 7 zwar Regelungen zur Auseinandersetzung 

der ARGE, treffe aber über die Fälligkeit des Auseinandersetzungsanspruchs 

keine eigene Aussage. 

3. BGH zur Wirksamkeit umfassender 

Vollmachten einer Immobilienfonds-GbR 

und ihrer Gesellschafter an einen 

Drittgeschäftsführer 

Dr. Matthias Stupp 

Der XI. Zivilsenat des BGH hatte im Anschluss an 

seine Entscheidung vom 18. Juli 2006 (vgl. Newsletter 

3/2006, 2) einen weiteren Fall in Sachen 

Gesellschafterhaftung für einen in Not geratenen 

Immobilienfonds im Hinblick auf mögliche Verstoße 

gegen das Rechtsberatungsgesetz (RBerG) zu entscheiden. 

Nach dem Urteil vom 17. Oktober 2006 

(ZIP 2007, 64) ist eine außerhalb des GbR-Gesellschaftsvertrags 

erteilte Vollmacht an einen Geschäftsbesorger, 

der keine Erlaubnis nach dem 

Rechtsberatungsgesetz besitzt, nach § 1 RBerG 

nichtig, wenn die Vollmachterteilung die umfassende 

Unterwerfung der GbR-Gesellschafter unter die 

sofortige Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen 

umfasst. 

Kläger des hier zu besprechenden Teils des Urteils 

waren mehrere private Kleinanleger, die einer 

Immobilienfonds-GbR unter Übernahme von Gesellschaftsanteilen 

in notarieller Form beigetreten 

waren. Die GbR hatte ihre Geschäfte nach dem 

Gesellschaftsvertrag kraft eines Geschäftsbesorgungsvertrags 

umfassend von einer Geschäftsbesorgerin 

tätigen lassen. Die neuen Gesellschafter 

hatten dabei der Geschäftsbesorgerin der GbR 

zusätzlich eine umfassende Vollmacht erteilt, welche 

die Geschäftsbesorgerin unter anderem dazu berechtigt 

hatte, die neuen Gesellschafter gegenüber einer 

darlehensgebenden Bank zu verpflichten und die 

Gesellschafter insoweit auch der sofortigen Zwangsvollstreckung 

in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen. 

Die Erteilung der gesonderten Vollmachten 

war notwendig gewesen, da nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag 

in Verbindung mit dem Gesellschaftsvertrag 

nur die Abgabe von entsprechenden 

Schuldanerkenntnissen, nicht aber von Unterwerfungserklärungen, 

vorgesehen war. 

Die Geschäftsbesorgerin hatte in der Folgezeit von 

den gesonderten Vollmachten gegenüber der Bank 

Gebrauch gemacht. Nachdem die GbR ihren Verpflichtungen 

aus dem Darlehen nicht mehr nachgekommen 

war, hatte die beklagte Bank die Zwangsvollstreckung 

gegen die Gesellschafter aus den vollstreckbaren 

Urkunden zur sofortigen Vollstreckungsunterwerfung 

betrieben. Hiergegen hatten sich die 

Kläger gewandt und u. a. geltend gemacht, dass die 

von der Geschäftsbesorgerin namens der Fondsgesellschafter 

abgegebenen notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen 

nichtig gewesen seien, 

da die ihr erteilten Vollmachten gegen das Rechtberatungsgesetz 

verstießen. 

Das Landgericht hatte das Begehren, die Zwangsvollstreckung 

aus der vollstreckbaren Urkunde für 

unzulässig zu erklären und die Urkunde herauszugeben, 

abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung 

der Kläger war ohne Erfolg geblieben. In der Revisionsinstanz 

entschied der BGH hingegen nun, dass 

die Klage der hier betroffenen Gesellschafter begründet 

sei, da diese bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen 

von der Geschäftsbesorgerin 

nicht wirksam vertreten worden seien. 

Zunächst – so der BGH – habe aus dem zwischen 

der Geschäftsbesorgerin und der GbR wirksam 

geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag eine 

Befugnis der Geschäftsbesorgerin zur Abgabe der 

Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen 

im Namen der Gesellschafter nicht hergeleitet werden 

können. Zwar habe die Geschäftsbesorgerin 

für die GbR umfassend tätig werden sollen. Hierbei 

sei sie jedoch an die Vorgaben des Gesellschaftsvertrages 

gebunden gewesen. Der Gesellschaftsvertrag 

habe aber nur die Abgabe der Gesellschaftsbeteiligung 

entsprechender Schuldanerkenntnisse, 

nicht aber Vollstreckungsunterwerfungserklärungen 

der Gesellschafter vorgesehen. 

Die zusätzlich und außerhalb des Gesellschaftsvertrages 

erteilten Aufträge der Gesellschafter 

samt Vollmachten, diese bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung 

gegenüber 

der Kredit gebenden Bank zu vertreten, hatten 

nach Ansicht des BGH gegen das RBerG verstoßen 

und waren damit nichtig gewesen. 

Der XI. Senat begründete dies in Anlehnung an die 

neue Rechtsprechung des BGH, wonach ein Geschäftsbesorger, 

der ausschließlich oder hauptsächlich 

die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs 

oder Fondsbeitrittes im Rahmen 

eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, 


5


Dr. Michael Müller 

Büro Frankfurt 

mmueller@whitecase.com 

Telefon: +49 69 2994-1274 

der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG bedarf. Ein 

ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Vertrag, der 

so umfassende Befugnisse und Pflichten des 

Auftragnehmers enthalte, sei grundsätzlich nichtig. 

Diese Nichtigkeit erfasse nach dem Schutzgedanken 

des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger 

erteilte umfassende Abschlussvollmacht 

(vgl. etwa den Hinweis auf BGHZ 145, 265, 269). 

Der BGH führte aus, dass insbesondere die von der 

Vollmachtserteilung umfasste Unterwerfung der 

Gesellschafter unter die sofortige Zwangsvollstreckung 

in ihr Privatvermögen und die damit verbundene 

Schaffung eines Vollstreckungstitels i. S. 

d. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO eine rechtsbesorgende 

Tätigkeit darstelle. Die Tatsache, dass die Gesellschafter 

für die Darlehensschuld der GbR gem. 

§§ 128, 130 HGB (analog) akzessorisch persönlich und 

mit ihrem Privatvermögen haften, ändere an der 

rechtlichen Beurteilung nichts. Denn hieraus ergebe 

sich keine Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe 

von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen. 

Abschließend grenzte der XI. Senat den vorliegenden 

Fall von bereits anderen entschiedenen Fällen 

mit ähnlicher Sachlage ab (vgl. hier Hinweise auf 

BGH ZIP 2004, 303; 2005, 1361; 2006, 121). In diesen 

Fällen hatte der erkennende Senat die von den 

Gesellschaftern erteilte Vollmacht insoweit für 

wirksam erachtet, als sich die Gesellschafter im 

Darlehensvertrag der Kredit nehmenden GbR 

gegenüber der Bank zur Abgabe vollstreckbarer 

Schuldanerkenntnisse verpflichtet hatten. Dabei 

sei aber ausdrücklich zu beachten, dass die Abgabe 

derartiger Erklärungen der Gesellschafter 

bereits in den Gesellschaftsverträgen der dort 

betroffenen GbRs vorgesehen war. Die Vollmacht 

zur Abgabe sei daher, anders als im vorliegenden 

Fall, den Gesellschaftsverträgen gewissermaßen 

immanent gewesen, so dass jeder, der die GbR 

nach außen vertrete, die Gesellschafter im Umfang 

der gesellschaftsvertraglichen Regelungen, also 

auch zur Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse, 

habe verpflichten können. 

Das Urteil orientiert sich damit an der bereits 

ergangenen Rechtsprechung zu ähnlich gelagerten 

Fällen, stellt aber die Besonderheiten des vorliegenden 

Falles heraus, in welchem die Vollmacht 

zur Abgabe von Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen 

erst und nur außerhalb der 

gesellschaftsvertraglichen Regelungen erfolgte. 

Damit kam der XI. Senat im Ergebnis zu einer für 

die Kläger hier günstigen Entscheidung, durch 

welche sie die Zwangsvollstreckung aus den der 

Bank vorliegenden Urkunden abwenden konnten. 

Newsflash 

Keine Rechts- und Parteifähigkeit 

der Erbengemeinschaft 


Der BGH entschied mit Beschluss vom 17. 

Oktober 2006 (ZIP 2006, 2125), dass eine Erbengemeinschaft 

nicht rechts- und parteifähig 

ist. Eine Übertragung der Rechtsprechung 

zur Partei- und Rechtsfähigkeit einer 

GbR und einer Wohnungseigentümergemeinschaft 

auf die Erbengemeinschaft 

lehnte der BGH ab, da eine Miterbengemeinschaft 

– im Unterschied insbesondere 

zur Wohnungseigentümergemeinschaft – 

nicht zur dauerhaften Teilnahme am Rechtsverkehr 

bestimmt oder geeignet sei und auch 

nicht über eigene Organe verfüge, durch die 

sie im Rechtsverkehr handeln könne. 

4. BGH zur Geltendmachung der Gesellschafterhaftung 

durch den Insolvenzverwalter 

bei Insolvenz einer GbR 

Matthias Bochum 

Mit Urteil vom 9. Oktober 2006 (ZIP 2007, 79) entschied 

der BGH, dass § 93 InsO keine eigenständige 

Anspruchsgrundlage darstellt und ein Insolvenzverwalter 

bei der Inanspruchnahme eines 

nachträglich einer Gesellschaft bürgerlichen 

Rechts (GbR) beigetretenen Gesellschafters die 

geltend gemachten Forderungen im Einzelnen 

konkret darzulegen hat. 

Der Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter 

über das Vermögen einer GbR hatte im entschiedenen 

Fall den nachträglich der Gesellschaft 

beigetretenen Beklagten, gestützt auf § 93 InsO, auf 

Zahlung von EUR 50.000,00 in Anspruch genommen. 

Dabei hatte er darauf verzichtet, die dem eingeklagten 

Anspruch zugrunde liegenden Gläubigerforderungen 

einzeln darzulegen und zu bestimmen, wie 

diese auf die Klageforderung verteilt werden sollten. 

Das LG hatte die Klage mangels hinreichender 

Substantiierung der Klageforderung als unzulässig 

abgewiesen. In der Berufungsinstanz hatte das 

zuständige OLG Bremen dem Kläger hingegen 

recht gegeben und den Beklagten antragsgemäß 

zur Zahlung verurteilt. Nach Ansicht des OLG war 

der Insolvenzverwalter berechtigt, den Anspruch 

gegen den Gesellschafter gestützt auf § 93 InsO als 

Anspruchsgrundlage geltend zu machen. Eine 

genaue Darlegung der einzelnen, der Klage zugrunde 

liegenden Gesellschaftsverbindlichkeiten nach 

Schuldgrund und Entstehungszeitpunkt sei dabei – 

insbesondere auch aus gesellschaftsrechtlichen 

Gründen – nicht erforderlich gewesen, weil der 

Beklagte als Gesellschafter für sämtliche Verbindlichkeiten 

der GbR einzustehen habe. 

Dem widersprach der BGH und hob das Urteil des 

OLG auf die Revision des Beklagten hin auf. 

Nach Ansicht des BGH fehlte es bei der Klage 

bereits an der gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO notwendigen 

Substantiierung des erhobenen Anspruchs. 

§ 93 InsO bilde keine eigene Anspruchsgrundlage 

zugunsten des Insolvenzverwalters. Vielmehr 

werde dieser – wie auch bei der Geltendmachung 

der Kommanditistenhaftung nach der vergleichbaren 

Vorschrift des § 171 Abs. 2 HGB – bei der Inanspruchnahme 

eines persönlich haftenden Gesellschafters 

für die Verbindlichkeiten der insolventen 

Gesellschaft lediglich mit treuhänderischer Einziehungsbefugnis 

als gesetzlicher Prozessstandschafter 

der einzelnen Gläubiger tätig. Der in 

Anspruch genommene Gesellschafter bringe durch 

Zahlung an den klagenden Insolvenzverwalter 

konkrete Gläubigerforderungen zum Erlöschen. 

Werden daher mit einer Klage mehrere selbstständige 

Ansprüche geltend gemacht, sei eine genaue 

Angabe, wie sich der vom Insolvenzverwalter eingeklagte 

Betrag auf die einzelnen Ansprüche verteilt 

und in welcher Reihenfolge diese Ansprüche 

geltend gemacht werden, unabdingbar. 

Daneben stellte der BGH klar, dass eine genaue 

Konkretisierung der Klageforderung – entgegen 

der Einschätzung des OLG – gerade auch aus 

gesellschaftsrechtlichen Gründen notwendig war, 

und verwies auf seine neuere Rechtsprechung zur 

Haftungsverfassung bei der GbR. Nach der Leitentscheidung 

des BGH vom 7. April 2003 (NJW 

2003, 1803) haftet ein in eine GbR eintretender Neugesellschafter 

für die vor seinem Eintritt begründeten 

Verbindlichkeiten grundsätzlich in analoger 

Anwendung des § 130 HGB persönlich und gesamtschuldnerisch 

zusammen mit den Altgesellschaftern. 

Aus Gründen des Vertrauensschutzes soll 

diese Haftung jedoch erst auf künftige, dem 

Urteilserlass nachfolgende Beitrittsfälle Anwen- 

Matthias Bochum 

Büro Hamburg 

mbochum@whitecase.com 

Telefon: +49 40 35005-362 

6 

März 2007 

7


dung finden. Mit Urteil vom 12. Dezember 2005 

(NJW 2006, 765) entwickelte der BGH diese Rechtsprechung 

fort und schränkte den Vertrauensschutz 

dahingehend wieder ein, dass ein Neugesellschafter 

dann als nicht schutzwürdig anzusehen sei und 

hafte, wenn er bei seinem Eintritt in die Gesellschaft 

von vor dem 7. April 2003 entstandenen Altverbindlichkeiten 

Kenntnis gehabt hatte oder deren Vorhandensein 

bei auch nur geringer Aufmerksamkeit 

hätte erkennen können. 

Im zu entscheidenden Fall war der Beklagte der 

bereits seit längerem bestehenden GbR mit Wirkung 

zum 1. August 1999 beigetreten. Das Insolvenzverfahren 

war am 11. Januar 2000 eröffnet worden. 

Daher, so der BGH, liege es nahe, dass noch vor 

Eintritt des Beklagten durch die GbR begründete 

Altverbindlichkeiten Gegenstand des Insolvenzverfahrens 

und damit der erhobenen Klage seien. Nur 

wenn die der Klageforderung zugrunde liegenden 

Einzelforderungen nach Entstehungszeitpunkt und 

Schuldgrund konkretisiert werden, sei feststellbar, 

ob es sich bei ihnen um Neuforderungen handelt, 

für die der Beklagte unproblematisch nach § 130 

HGB analog einzustehen habe oder aber um Altforderungen, 

für die eine Haftung nur dann besteht, 

wenn der Beklagte sie kannte oder sie für ihn ohne 

Weiteres erkennbar waren. 

Für die insolvenzrechtliche Praxis stellt die Entscheidung 

des BGH klar, dass § 93 InsO nicht dem 

Zweck dient, den Insolvenzverwalter bei persönlicher 

Inanspruchnahme eines Gesellschafters 

einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit 

(neben der GbR zählen dazu auch die OHG, KG, die 

Partnerschaft, EWIV sowie die Partenreederei) von 

der Pflicht zu entbinden, bei der Geltendmachung 

von Gesellschaftsverbindlichkeiten diese einzeln 

genau zu konkretisieren. Daneben bietet das Urteil 

eine willkommene Gelegenheit, sich noch einmal 

die neuere Rechtsprechung des BGH zum geänderten 

Verständnis der Haftungsverfassung bei der 

GbR in Erinnerung zu rufen, die in den vergangenen 

Jahren in konsequenter Weise die Grundsätze 

der Haftung bei der OHG gemäß § 128 ff. HGB 

auf die GbR übertragen hat. 

Newsflash 

BGH lässt die Frage der Grundbuchfähigkeit 

der GbR weiterhin offen, 

OLG Stuttgart bejaht die Grundbuchfähigkeit 

Eva Steyer 

Unabhängig von der Grundbuchfähigkeit 

kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts 

(GbR) seit der Anerkennung ihrer Außen- 

Rechtsfähigkeit durch den BGH im Jahre 

2001 unbestreitbar Rechte an Immobilien 

als Gesamthandvermögen erwerben. 

Logische Konsequenz dieser Rechtsfortbildung 

wäre die unmittelbare Grundbucheintragung 

der Gesellschaft als materielle 

Inhaberin von Liegenschaftsrechten. Die 

Praxis ist bisher – unter regelmäßiger 

Berufung auf die Publizitätsfunktion des 

Grundbuchs und das Fehlen eines GbR- 

Registers – eine andere. Nach dem formellen 

Grundbuchrecht werden trotz Anerkennung 

der Rechtsfähigkeit der GbR als 

Berechtigte weiterhin die Gesellschafter 

mit dem Zusatz „als Gesellschafter bürgerlichen 

Rechts“ eingetragen. Dadurch 

kommt es zu einem Auseinanderfallen von 

materiellem Recht und Verfahrensrecht. 

Vorzugswürdig wäre die Anerkennung der 

Grundbuchfähigkeit der GbR jedenfalls 

unter dem Gesichtspunkt der Entlastung 

der Grundbuchämter von erheblichem, mit 

der Eintragung der Namen aller Gesellschafter 

und deren Berichtigung beim Gesellschafterwechsel 

verbundenem Arbeitsaufwand. 

Die Bedenken hinsichtlich der 

Publizitäts- und Registeranforderungen 

könnten ohne nennenswerte Schwierigkeiten 

ausgeräumt werden. Der BGH bestätigte 

in seinem Urteil vom 25. September 2006 

(NJW 2006, 3716), dass eine GbR materiellrechtlich 

Grundstückseigentümerin ist, 

wenn im Grundbuch die Gesellschafter der 

betreffenden Gesellschaft mit dem Zusatz 

„als Gesellschafter bürgerlichen Rechts“ 

als Eigentümer eingetragen sind. Das Gericht 

nutzte in dieser Entscheidung jedoch 

neuerlich nicht die Gelegenheit, die Grundbuchfähigkeit 

der GbR im Wege konsequenter 

Rechtsfortbildung zu bejahen. 

Anders das OLG Stuttgart: Mit Beschluss 

vom 9. Januar 2007 (DB 2007, 334) stellte 

das OLG – entgegen der Ansicht des 

BayObLG und des OLG Celle – fest, dass 

eine GbR sehr wohl grundbuchfähig sei. 

Unter der Prämisse des BGH, dass materieller 

Eigentümer der Immobilie die GbR ist, 

könne der bisher ins Feld geführte Verstoß 

gegen die Registerpublizität und die fehlende 

Bestimmtheit und Klarheit (der 

Rechtslage im Grundbuch) nicht überzeugen. 

Dem Grundsatz der Bestimmtheit und 

Klarheit werde vielmehr bereits dadurch 

genügt, dass der wahre Eigentümer – die 

GbR – aus dem Grundbuch ersichtlich sei. 

Die Nennung der Gesellschafter des Eigentümers 

sei nicht zu fordern. 

Eva Steyer 

Büro Hamburg 

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II. GmbH-Recht 

Dr. Philipp Graf von Dürckheim 


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Julian von Ilsemann 

Büro Hamburg 

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1. BGH zur Auslegung des Begriffs der 

Überschuldung bei Insolvenzverschleppungshaftung 


Mit Beschluss vom 9. Oktober 2006 (BB 2007, 125) 

äußerte sich der BGH zur Auslegung des praktisch 

relevanten Überschuldungsbegriffes in § 19 Abs. 2 

InsO. Er führte dabei aus, dass aus dem Aufbau der 

Norm des § 19 Abs. 2 InsO ohne Weiteres folge, dass 

die Überschuldungsprüfung nach Liquidationswerten 

in Satz 1 den Regelfall und die nach Fortführungswerten 

in Satz 2, der eine positive Fortbestehensprognose 

voraussetze, den Ausnahmefall darstelle. 

Daraus zieht der BGH den Schluss, dass in einem 

Haftungsprozess wegen Insolvenzverschleppung 

nach § 64 Abs. 2 GmbHG die Geschäftsleitung die 

Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen habe, 

aus denen sich eine günstige Fortbestehensprognose 

für den fraglichen Zeitraum ergeben haben soll. 

Aus dem Gesetzeswortlaut des § 19 Abs. 2 Satz 2 

InsO folge außerdem zweifelsfrei, dass eine günstige 

Fortführungsprognose sowohl den Fortführungswillen 

des Schuldners bzw. seiner Organe als auch 

die objektive – grundsätzlich aus einem aussagekräftigen 

Unternehmenskonzept (sog. Ertrags- und 

Finanzplan) herzuleitende – Überlebensfähigkeit 

des Unternehmens voraussetze. 

Nach § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt eine Überschuldung 

vor, wenn das Vermögen des Schuldners die 

bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. 

Bei der Berechnung ist laut Beschluss des BGH im 

Regelfall von den Liquidationswerten auszugehen, 

also den Werten, die die Vermögensgegenstände der 

Gesellschaft bei einer Zerschlagung des Unternehmens 

erzielen würden. Nur für den Ausnahmefall 

nach Satz 2, wenn eine Fortführung des Unternehmens 

nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich 

ist, sind die Going-concern-Werte anzusetzen, 

welche regelmäßig den Wiederbeschaffungswerten 

entsprechen. 

Das Ergebnis der Fortführungsprognose bestimmt 

also das dem Überschuldungsstatus zugrunde liegende 

Ansatz- und Bewertungskonzept. Der BGH stellte 

damit klar, dass die bisher zur früheren Konkursordnung 

vertretenen Theorien der zweistufigen Überschuldungsprüfung 

bzw. der zweistufigen modifizierten 

Überschuldungsprüfung im Geltungsbereich der 

InsO keine Anwendung mehr finden können. Die 

Fortbestehensprognose tritt somit nicht mehr als 

selbstständiges Element neben der Ermittlung der 

rechnerischen Überschuldung auf, sondern gibt 

lediglich zu einer Bewertung des Unternehmens zu 

Fortführungswerten Veranlassung. Nach der zweistufigen 

Überschuldungsprüfung sollte der Erstellung 

der Fortführungsprognose eine Bilanz auf der Basis 

von Liquidationswerten vorangehen, die im Fall der 

positiven Fortführungsprognose durch eine Bilanz, in 

der die Going-concern-Werte ausgewiesen wurden, 

ersetzt wurde. Im Gegensatz dazu ging die modifizierte 

zweistufige Überschuldungsprüfung von der 

Gleichwertigkeit zwischen Bilanz und Fortführungsprognose 

aus und forderte im Fall der positiven 

Prognose gar keine Bilanz. 

2. OLG Jena und OLG Schleswig zur 

Aktivierung einer Vorrats-GmbH und 

eines GmbH-Mantels 

Julian von Ilsemann 

In seinem Beschluss vom 27. September 2006 (WM 

2007, 77) befasste sich das OLG Jena mit den Voraussetzungen 

des Vorliegens einer wirtschaftlichen 

Neugründung bei Aktivierung einer Vorrats-GmbH 

und entschied, dass auch auf Vorratsgesellschaften, 

deren wirtschaftliche Neugründung vor der Leit- 

entscheidung des BGH vom 2. Dezember 2002 stattfand, 

die Gründungsvorschriften einschließlich der 

Haftung analog Anwendung finden. 

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall 

war im Jahr 2001 eine GmbH als Vorrats-GmbH mit 

einem Stammkapital von EUR 25.000,00 gegründet 

worden. Kurz vor Verkauf und Übertragung der Geschäftsanteile 

war das Stammkapital auf ein Gesellschaftskonto 

eingezahlt worden. Im August 2001 

hatte die Beklagte zu 1. treuhänderisch für Dr. S. alle 

Anteile erworben. Die Beklagte zu 1., die Gesellschafter-Geschäftsführerin 

wurde, löste das Gesellschaftskonto 

auf und übergab das ihr ausgezahlte Stammkapital 

an den Treugeber, der dann allerdings die 

Mittel nicht für die GmbH verwendete. Im Januar 

2002 erwarb auch die spätere Beklagte zu 2. einen 

Teilgeschäftsanteil. Anschließend wurde die GmbH, 

die bis dahin niemals Trägerin eines Unternehmens 

war, aktiviert; im Frühjahr 2002 erfolgte eine Sitzverlegung, 

eine Satzungsänderung und eine Umfirmierung. 

Zwei Jahre später wurde das Insolvenzverfahren 

eröffnet; der Kläger forderte als Insolvenzverwalter 

der GmbH von dem Beklagten zu 1. und 2. 

als Gesamtschuldner Zahlung der Stammeinlage. 

Der Antrag der Beklagten zu 1 auf Prozesskostenhilfe 

wurde sowohl vom Landgericht als auch vom 

OLG Jena zurückgewiesen, da nach Einschätzung 

der beiden Gerichte die Rechtsverteidigung der 

Beklagten zu 1. gegenüber dem klägerischen Begehren 

keinen Erfolg hat. 

Das OLG Jena betonte zunächst noch einmal, dass 

im Fall der wirtschaftlichen Neugründung einer GmbH 

die Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes analoge 

Anwendung finden. Damit folgte es der ständigen 

Rechtsprechung des BGH. Es stellte noch einmal 

klar, dass ein Fall der wirtschaftlichen Neugründung 

vorliegt, wenn eine Vorratsgesellschaft erstmalig 

oder ein leer gewordener GmbH-Mantel, unter 

dem zuvor einmal ein Unternehmen betrieben wurde, 

erneut Träger eines tätigen Unternehmens wird. 

Durch die analoge Anwendung der Gründungsvorschriften 

des GmbH-Gesetzes solle die Sicherung der 

Kapitalausstattung und eine nachprüfbare Kapitalaufbringung 

gewährleistet werden, dass also der 

Rechtsträger über diese Kapitalausstattung verfügt. 

Unter Verwendung der in den Grundsatzentscheidungen 

des BGH zur Verwendung von Vorrats-Gesellschaften 

vom 9. Dezember 2002 und von GmbH- 

Mänteln vom 7. Juli 2003 genannten Indizien machte 

das OLG Jena das Vorliegen einer wirtschaftlichen 

Neugründung an der Umfirmierung, der Sitzverlegung 

und der Satzungsänderung der übernommenen Gesellschaft 

fest. In einem solchen Fall der wirtschaftlichen 

Neugründung müssten die Geschäftsführer 

die Änderung der Satzung beim Registergericht anmelden 

und versichern, dass das satzungsgemäße 

Stammkapital im Anmeldezeitpunkt wertmäßig vorhanden 

ist, und dass sich hiervon 1/4 – zumindest aber 

EUR 12.500,00 – zur freien Verfügung der Geschäftsführung 

befindet. Für die Sicherstellung dieser realen 

Kapitalaufbringung hafteten die Gesellschafter bei 

jeder Art der Mantelverwendung nach Maßgabe 

der für die Vor-GmbH entwickelten Vorbelastungshaftung. 

Die Gründungsvorschriften – einschließlich 

der Vorbelastungshaftung – finden nach Ansicht des 

OLG Jena auch auf Vorratsgesellschaften Anwendung, 

deren wirtschaftliche Neugründung – wie im 

Falle der streitgegenständlichen GmbH – vor der 

Leitentscheidung des BGH stattgefunden habe 

(anders im Falle der Aktivierung eines gebrauchten 

GmbH-Mantels). Die h. M. und ständige Rechtsprechung 

haben – so das OLG Jena – bereits vor dieser 

Entscheidung eine Haftung in Höhe der Differenz des 

Stammkapitals zum aktuellen Vermögen der Gesellschaft 

befürwortet. Ein Vertrauensschutz komme 

jedenfalls im Hinblick auf das Vorhandensein des 

Mindeststammkapitals der GmbH nicht in Betracht; 

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die Beklagte zu 1. habe nicht davon ausgehen können, 

dass sie die erworbene Vorrats-GmbH aktivieren 

durfte, ohne diese mit dem Mindeststammkapital 

auszustatten. 

Der GmbH hatte nach Ansicht des OLG zu keinem 

Zeitpunkt nach dem Gesellschafterwechsel und ihrer 

Aktivierung ein Vermögen in Höhe des Stammkapitals 

zur Verfügung gestanden. Die Beklagte zu 1. habe 

keine wirksame Einlage geleistet; diese sei vielmehr 

an den Einleger zurückgeflossen. Die von der Beklagten 

zu 1. empfangenen Gelder waren von ihr sofort 

an den Treugeber ausgezahlt worden, was mit einer 

Rückzahlung an sich selbst gleichzusetzen sei. Die 

Beklagte zu 1. war somit verpflichtet, das Vermögen 

der GmbH zur Höhe des satzungsmäßigen Stammkapitals, 

nicht nur des Mindestkapitals, aufzufüllen. Im 

Hinblick auf die Verjährungsfrage erkannte das OLG, 

dass der Anspruch gegen die Beklagte zu 1. aus einer 

entsprechenden Anwendung der Vorbelastungshaftung 

resultiere, es also nicht um eine Verpflichung 

auf nochmalige Leistung der Stammeinlage gehe. Für 

die Verjährung sei maßgeblich nicht die für Einlageforderungen 

geltende Verjährungsfrist des § 19 Abs. 6 

GmbHG, sondern § 9 Abs. 2 GmbHG analog, der eine 

Verjährungsfrist von heute zehn Jahren statuiert. 

Die Frage nach der Verjährung hatte bereits am 7. 

September 2006 das OLG Schleswig ebenso beantwortet 

(DB 2006, 2737). Daneben hatte es sich zu der 

Frage der Abgrenzung zwischen der wirtschaftlichen 

Neugründung gegenüber der bloßen Umorganisation 

eines Unternehmens zu äußern, zu der das OLG Jena 

nicht Stellung beziehen musste. Hier ging auch das 

OLG Schleswig davon aus, dass es für diese Frage 

auf die Gesamtwürdigung der äußeren Umstände 

im Einzelfall ankomme, wie etwa die Veräußerung der 

Anteile, die Änderung des Unternehmensgegenstandes, 

die Sitzverlegung, die Umfirmierung oder 

die Neubestellung der Geschäftsführer. Hierbei 

handele es sich aber lediglich um Indizien, die für 

die Annahme des einen oder anderen Falles nicht 

kumulativ vorliegen müssten (so schon der BGH). 

Im entschiedenen Fall war vor der Aktivierung das 

bisherige Speditionsgeschäft völlig eingestellt worden; 

die GmbH hatte sich nur noch mit der Verwaltung 

von Beteiligungen beschäftigt. Die neue Tätigkeit 

habe sich nicht mehr in einer wirtschaftlich 

gewichtbaren Weise an den bisherigen Geschäftsbetrieb 

angeknüpft; die Verwendung des bisherigen 

Gesellschaftsmantels habe nur der Vermeidung einer 

rechtlichen Neugründung gedient. 

Das OLG Jena hat neben einer Anknüpfung an die 

BGH-Leitentscheidungen zur wirtschaftlichen Neugründung 

noch einmal klargestellt, dass unabhängig 

von der Offenbarung der wirtschaftlichen Neugründung 

das Publikum davor zu schützen ist, dass 

aktivierte Gesellschaften ohne ausreichende Kapitalausstattung 

am Rechtsverkehr teilnehmen. Grundsätzlich 

bestehen zwar weiterhin keine grundsätzlichen 

Bedenken dagegen, für eine beabsichtigte 

„Gesellschaftsgründung“ (zumindest noch) aus 

Gründen zeitlicher Ersparnis ehemals aktive Gesellschaften 

wieder zu aktivieren oder solche Vorratsgesellschaften 

zu nutzen, die für ihre spätere Aktivierung 

einst gegründet, jedoch zuvor nie aktiv tätig 

waren. Jedoch zeigt auch dieser Fall, dass zur 

Vermeidung der uneingeschränkten persönlichen 

Haftung der Gesellschafter die Aktivierung (wirtschaftliche 

Neugründung) jedenfalls gegenüber dem 

Registergericht zu offenbaren, und die Versicherung, 

dass die Stammeinlage in voller Höhe erbracht 

worden ist, abzugeben ist. 

3. BGH zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers 

wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmeranteilen 

zur Sozialversicherung auch in 

der Krise 

Dr. Ines Buermeyer 

Mit Urteil vom 25. September 2006 (ZIP 2006, 2127) 

bestätigte der BGH seine ständige Rechtsprechung 

(vgl. NJW 1997, 1237), wonach der Geschäftsführer 

einer GmbH wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmeranteilen 

zur Sozialversicherung auch dann gem. § 823 

Abs. 2 BGB i. V. mit § 266a StGB haftungsrechtlich 

verantwortlich ist, wenn die GmbH zwar zum Fälligkeitszeitpunkt 

nicht über die erforderlichen Mittel 

verfügt, er es jedoch pflichtwidrig unterlassen hat, 

die Erfüllung dieser Verpflichtung durch Bildung 

von Rücklagen, notfalls auch durch Kürzung der 

Nettolohnzahlung, sicherzustellen. 


war der Beklagte im Jahr 2003 Geschäftsführer einer 

GmbH, auf deren am 24. April 2003 gestellten Antrag 

am 1. Juni 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet 

worden war. Die spätere Insolvenzschuldnerin hatte 

einem bei ihr tätigen Arbeitnehmer für den Monat 

Februar 2003 den Nettolohn gezahlt, war jedoch den 

Arbeitnehmeranteil zur Sozialversicherung schuldig 

geblieben. Die klagende Betriebskrankenkasse hatte 

von dem Geschäftsführer, gestützt auf § 823 Abs. 2 

BGB in Verbindung mit § 266a StGB, Ersatz des nicht 

gezahlten Sozialversicherungsbetrags verlangt. 

Sind in der Krise einer GmbH nicht ausreichend 

liquide Mittel für eine Erfüllung sämtlicher Verbindlichkeiten 

vorhanden, sind grundsätzlich sämtliche 

Verbindlichkeiten jeweils im gleichen Verhältnis zu 

erfüllen. Arbeitnehmeranteile von Sozialversicherungsbeiträgen 

sind jedoch primär zu bedienen, 

wenn Haftungsrisiken für die Geschäftsführung 

vermieden werden sollen. In diesem Zusammenhang 

bestätigte der BGH daher zunächst die auch 

von der Vorinstanz vertretene Auffassung, dass ein 

Geschäftsführer nicht nach § 823 Abs. 2 BGB in 

Verbindung mit § 266a StGB haftet, soweit ihm die 

Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung 

zum Fälligkeitszeitpunkt mangels verfügbarer 

Mittel nicht möglich war, und dass die Darlegungs- 

und Beweislast hinsichtlich der Möglichkeit 

normgemäßen Verhaltens des Geschäftsführers bei 

der Sozialkasse liegt. 

Das Berufungsgericht habe jedoch – so der BGH – 

verkannt, dass die Tatbestandsmäßigkeit im Sinne 

des § 266a Abs. 1 StGB im vorliegenden Fall nicht 

wegen Unmöglichkeit der Entrichtung der geschuldeten 

Beitragsleistung auf Grund fehlender Mittel 

ausgeschlossen gewesen war, da der Beklagte den 

Nettolohn für den betreffenden Monat in voller Höhe 

ausgezahlt habe. Der BGH betonte, dass der Geschäftsführer 

als Arbeitgeber im Sinne von § 266a 

StGB dafür Sorge zu tragen habe, dass ihm die zur 

ordnungsgemäßen Abführung der – auf den geschuldeten 

Lohn entfallenden – Arbeitnehmeranteile notwendigen 

Mittel bei Fälligkeit zur Verfügung stehen. 

Würden sich wegen der konkreten finanziellen Situation 

der Gesellschaft deutliche Bedenken aufdrängen, 

dass zum Fälligkeitszeitpunkt ausreichende 

Zahlungsmittel vorhanden sein werden, müsse der 

Geschäftsführer nach gefestigter höchstrichterlicher 

Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 1997, 130) durch 

Bildung von Rücklagen, notfalls durch Kürzung der 

Nettolöhne, sicherstellen, dass am Fälligkeitstag die 

Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung fristgerecht 

an die zuständige Einzugsstelle entrichtet 

werden können. Anderenfalls könne der Geschäftsführer 

persönlich für die ausstehenden Beträge in 

Anspruch genommen werden. 

Nach Auffassung des BGH hatte der beklagte Geschäftsführer 

im vorliegenden Fall gegen diese Pflicht 

Dr. Ines Buermeyer 

Büro München 

ibuermeyer@whitecase.com 

Telefon: +49 89 206043-705 

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Dr. Dr. Kai-Michael Hingst 

Büro Hamburg 

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Telefon: +49 40 35005-362 

verstoßen. Er habe nur wenige Tage vor Fälligkeit 

des geschuldeten Arbeitnehmerbeitrags den Nettolohn 

ungekürzt ausgezahlt, obwohl er gewusst habe, 

dass er die Beitragsschuld bei Fälligkeit nicht würde 

erfüllen können. Die Entscheidung des BGH führte 

deshalb zur Aufhebung des Berufungsurteils und 

Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 

Für die Praxis ist festzuhalten: Der Haftungstatbestand 

des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266a 

StGB wird grundsätzlich erst verwirklicht, wenn der 

Arbeitgeber im Fälligkeitszeitpunkt die Möglichkeit 

zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge 

hatte. Drängen sich jedoch aufgrund der konkreten 

finanziellen Situation, vor allem bei einer erkennbar 

verzweifelten Wirtschaftslage, deutliche Bedenken 

auf, ob am Fälligkeitstage ausreichende Mittel 

vorhanden sein werden, so ist der Geschäftsführer 

verpflichtet, die Fähigkeit zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge 

durch besondere Maßnahmen 

wie die Aufstellung eines Liquiditätsplans, die 

Bildung ausreichender Rücklagen unter Zurückstellung 

anderweitiger Zahlungspflichten, notfalls 

sogar durch Kürzung der auszuzahlenden Löhne, 

sicherzustellen. 

4. BGH zur Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln 

auf „kurzfristige Überbrückungskredite“ 

bei Insolvenzreife der GmbH 

Dr. Dr. Kai-Michael Hingst 

In seinem Urteil vom 17. Juli 2006 (BB 2006, 2547) 

befasste sich der BGH mit der Frage, ob und unter 

welchen Voraussetzungen Überbrückungskredite, die 

einer GmbH kurzfristig gewährt werden, den Eigenkapitalersatzregeln 

des GmbHG unterfallen. Der BGH 

hat die damit verbundene Gelegenheit ergriffen, das 

stark verästelte, aus dem Gesetz (namentlich §§ 32a, 

32b GmbHG) und Rechtsprechungsregeln zu erschließende 

Eigenkapitalersatzrecht in einem weiteren 

Punkt zu präzisieren. 

In dem zugrunde liegenden Fall hatte der Insolvenzverwalter 

einer GmbH den Beklagten in dessen Eigenschaft 

als mittelbarer Gesellschafter auf Zahlung von 

EUR 153.000,00 in Anspruch genommen. Der Beklagte 

war Alleingesellschafter einer weiteren GmbH, der 

D-GmbH, die ihrerseits Alleingesellschafterin der insolventen 

GmbH und zugleich Komplementärin einer 

Kommanditgesellschaft, der D-KG, war. Die Insolvenzschuldnerin 

hatte von ihrer Bank eine Kreditzusage 

über DM 1,3 Mio. unter der Bedingung erhalten, dass 

die D-GmbH ihrerseits der Insolvenzschuldnerin 

einen weiteren Betrag in Höhe von DM 400.000,00 zuführt. 

Hierfür hatte der Beklagte der Insolvenzschuldnerin 

einen Teilbetrag in Höhe von DM 100.000,00 zur 

Verfügung gestellt. Die restlichen DM 300.000,00 sollten 

durch den Verkauf eines Grundstücks, das der D- 

KG gehörte, aufgebracht werden. Da sich der geplante 

Grundstücksverkauf verzögert hatte, hatte die 

finanzierende Bank sich bereit erklärt, gegen Übernahme 

einer selbstschuldnerischen Bürgschaft durch 

den Beklagten den ausstehenden Betrag im Wege 

einer zusätzlichen Kreditlinie über DM 300.000,00 zur 

Verfügung zu stellen. Nachdem die Bank nach mehreren 

Monaten die Rückzahlung des Zusatzkredites 

in Höhe von DM 300.000,00 verlangt hatte, hatte die 

D-KG der Insolvenzschuldnerin ein Darlehen über 

den dieser Summe entsprechenden Betrag von 

EUR 153.000,00 gewährt, womit diese schließlich auf 

Veranlassung des Beklagten den Zusatzkredit gegenüber 

der Bank tilgte, und zwar zu einem Zeitpunkt, zu 

dem die GmbH nach dem Vortrag des Insolvenzverwalters 

bereits überschuldet war. 

Der Insolvenzverwalter hatte vom Beklagten unter 

dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes (§ 32a 

GmbHG) Zahlung von EUR 153.000,00 verlangt, weil 

der Beklagte der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in 

dem er ihr als ordentlicher Kaufmann Eigenkapital 

hätte zuführen müssen (sog. Krise der Gesellschaft), 

nur ein Darlehen gewährt hatte. Die Vorinstanzen 

hatten die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete 

Revision des Insolvenzverwalters war erfolgreich. 

Der BGH ging in seiner Revisionsentscheidung von 

seiner (gesellschafterfreundlichen) Rechtsprechung 

aus, nach der in besonders gelagerten Ausnahmefällen 

kurzfristig rückzahlbare Überbrückungskredite 

eines Gesellschafters oder auch – wie in diesem 

Fall – die Besicherung eines kurzfristigen Gesellschaftskredits 

durch den Gesellschafter den Eigenkapitalersatzregeln 

nicht uneingeschränkt unterliegen. 

Ein solcher Ausnahmefall ist für den BGH 

denkbar, wenn die Gesellschaft zwar für kurze Zeit 

dringend auf die Zufuhr von Geldmitteln angewiesen 

ist, aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage aber mit der 

fristgerechten Rückzahlung objektiv gerechnet werden 

kann. Die in diesem Zusammenhang entscheidende 

Frage, welche Laufzeit ein Kredit nicht überschreiten 

darf, damit er noch als „kurzfristiger Überbrückungskredit“ 

gewertet werden kann, hatte der 

BGH bislang noch nicht explizit entschieden. Im vorliegenden 

Fall hat sich der BGH nun – in Anlehnung 

an die Insolvenzantragsfrist in § 64 Abs. 1 GmbHG – 

auf eine maximal zulässige Laufzeit für „Überbrückungskredite“ 

von nicht mehr drei Wochen festgelegt. 

Da diese Frist im Streitfall weit überschritten 

wurde, verneinte der BGH hier das Vorliegen eines 

Ausnahmefalls und unterwarf die Bürgschaft des Beklagten 

uneingeschränkt den Regeln des Eigenkapitalersatzes. 

Sofern also bei der Insolvenzschuldnerin 

im fraglichen Zeitpunkt schon ein Insolvenzgrund 

bestanden hatte, wäre der beklagte Gesellschafter 

zur Zahlung der Klagsumme verpflichtet. 

Die Entscheidung ist zu begrüßen. Die vom BGH 

nun erstmals beantwortete Frage, bis zu welcher 

zeitlichen Grenze noch von einem eigenkapitalrechtlich 

unschädlichen Überbrückungskredit ausgegangen 

werden darf, ist von hoher praktischer 

Relevanz. Der Rückgriff des BGH auf die starre 

Dreiwochenfrist von § 64 Abs. 1 GmbHG sorgt hier 

für Rechtssicherheit. Gesellschafter Not leidender 

Gesellschaften werden gut daran tun, bei kurzfristig 

angelegten Hilfsmaßnahmen darauf zu achten, dass 

diese Frist nicht überschritten wird. 

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Florian Degenhardt 

Büro Hamburg 

fdegenhardt@whitecase.com 

Telefon: +49 40 35005-364 

Newsflash 

Die Teilung eines GmbH-Geschäftsanteils 

und urkundsgleiche Abtretung 

seiner Teile an denselben Erwerber 

mit zeitgleicher Wirkung sind 

unwirksam. 


Von großer Bedeutung für die Transaktionspraxis 

ist die Entscheidung des OLG Frankfurt 

vom 6. Juli 2006 (ZIP 2006, 1903), der zufolge 

die Teilung eines GmbH-Geschäftsanteils 

in einer notariellen Urkunde unter 

gleichzeitiger Abtretung sämtlicher Teile 

dieses Geschäftsanteils an denselben Erwerber 

mit Wirkung zum selben Zeitpunkt 

auch dann nach § 17 Abs. 5 GmbHG unwirksam 

ist, wenn – wie im entschiedenen Fall – 

einzelne Teile vom Erwerber als Treuhänder 

für einen Dritten gehalten werden. Der Verstoß 

gegen diese Verbotsnorm führt zur dramatischen 

Rechtsfolge, dass alle Abtretungen 

nichtig sind, weil § 139 BGB nach h. M. 

nicht auf § 17 Abs. 5 GmbHG anwendbar ist. 

Entscheidend ist daher die Frage, wie das 

Kriterium der „Gleichzeitigkeit“ der Übertragung 

mehrerer Teile eines Geschäftsanteils 

an denselben Erwerber im Sinne von § 17 

Abs. 5 GmbHG auszulegen ist, auf die sich 

in der Literatur uneinheitliche Antworten 

finden. Angesichts des gesetzgeberischen 

Ziels, eine willkürliche Vervielfältigung von 

Geschäftsanteilen zu verhindern, wird überwiegend 

angenommen, dass bei rechtlicher 

und wirtschaftlicher Rechtfertigung einer 

zeitgleichen Teilung und Übertragung unter 

bestimmten Voraussetzungen kein Verstoß 

gegen § 17 Abs. 5 GmbHG vorliege. Mit Blick 

auf dessen Wortlaut hat das OLG Frankfurt 

aber jetzt entschieden, dass unabhängig von 

einer sachlichen oder rechtlichen Rechtfertigung 

– im konkreten Fall die teilweise Treuhänderstellung 

des Erwerbers – jedenfalls 

eine „gleichzeitige“ Übertragung mehrerer 

Teilanteile gegeben sei, wenn die Teilübertragungen 

in derselben Urkunde mit zeitgleicher 

(dinglicher) Rechtswirkung erfolgen. 

Sollte der Entwurf zur Modernisierung des 

GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von 

Missbräuchen (MoMiG) unverändert in 

Kraft treten, entfällt die Problematik des § 17 

Abs. 5 GmbHG, der ersatzlos gestrichen 

werden soll, da Gesellschafter künftig auch 

bei einer Gesellschaftsgründung mehrere 

Geschäftsanteile übernehmen dürfen. Bis 

zum Inkrafttreten der Neuregelung ist aber 

zu empfehlen, die Übertragung mehrerer 

Teile eines Geschäftsanteils an denselben 

Erwerber in zwei Urkunden vorzunehmen. 

Ergänzend sollte der rechtliche und wirtschaftliche 

Grund für die Teilung des Geschäftsanteils 

in der Urkunde selbst dokumentiert 

werden, um spätere Beweisschwierigkeiten 

zu vermeiden. 

5. BGH zum Schicksal einer aus einem 

Abtretungsgeschäft über eine eigenkapitalersetzende 

Darlehensforderung 

erworbenen Kaufpreisforderung 

Sven-Oliver Friedrich, LL.M. 

In seinem Urteil vom 26. Juni 2006 (GmbHR 2007, 43) 

entschied der BGH, dass bei Abtretung einer zu 

funktionalem Eigenkapital umqualifizierten Darlehensforderung 

an einen Dritten die aus dieser Abtretung 

erlangte Kaufpreisforderung das Schicksal der Darlehensforderung 

teilt. Dem Gesellschafter ist es deshalb 

verwehrt, diese Kaufpreisforderung an die Gesellschaft 

abzutreten und den daraus resultierenden 

Kaufpreisanspruch mit einer gegen ihn bestehenden 

Forderung der Gesellschaft zu verrechnen. Mit diesem 

Urteil schob der BGH Gestaltungsüberlegungen einen 

Riegel vor, die darauf abzielen, die Eigenkapitalersatzregeln 

zu unterlaufen. 

In dem entschiedenen Fall hatte der Kläger als 

Konkursverwalter über das Vermögen der R-GmbH 

(Gemeinschuldnerin) gegen den Beklagten wegen 

der vermeintlichen Erstattung eines eigenkapitalersetzenden 

Darlehens einen Rückzahlungsanspruch 

geltend gemacht. Der Beklagte als damaliger Alleingesellschafter 

hatte der Gemeinschuldnerin Darlehensmittel 

in Höhe von rund DM 1,1 Mio. gewährt. 

Die Feststellung, ob diese Darlehensmittel in einer 

Krise der Gemeinschuldnerin gewährt worden 

waren, ist durch die sachverhaltsaufklärenden Gerichte 

noch nicht abschließend getroffen worden. 

Der Beklagte war darüber hinaus Alleingesellschafter 

und Geschäftsführer von zwei weiteren GmbHs 

(im Folgenden einheitlich W-GmbH genannt), die 

gemeinsam bei der Gemeinschuldnerin in Höhe des 

Darlehensbetrages verschuldet gewesen waren. In 

der Folge hatten der Beklagte, die Gemeinschuldnerin 

und weitere Beteiligte eine notarielle Vereinbarung 

mit folgendem Inhalt getroffen: Zunächst 

sollte der Geschäftsanteil des Beklagten an der 

Gemeinschuldnerin auf einen Dritten übertragen 

werden. Zugleich wurde die Darlehensforderung 

zum Nominalbetrag an einen weiteren Beteiligten L 

verkauft und abgetreten. Der aus diesem Vorgang 

für den Beklagten entstandene Kaufpreisanspruch 

wurde an die W-GmbH abgetreten, welche diesen 

schließlich ihrerseits an die R-GmbH verkaufte und 

abtrat. Die sich daraus ergebende Kaufpreisverbindlichkeit 

der Gemeinschuldnerin sollte mit den 

gegenüber der W-GmbH bestehenden Forderungen 

verrechnet werden. Im Ergebnis hatten sich schließlich 

Kaufpreisanspruch der Gemeinschuldnerin und 

Darlehensrückzahlungsanspruch des L in gleicher 

Höhe gegenüber gestanden. Der Kläger hatte in 

diesem Konstrukt und der Verrechnung eine unzulässige 

Einlagenrückgewähr an den Beklagten gesehen. 

Erst- und zweitinstanzlich war seine Klage 

abgewiesen worden. Seine Revision war hingegen 

erfolgreich. 

Sowohl das OLG Köln als Vorinstanz als auch der 

BGH gingen in ihren Entscheidungen zunächst übereinstimmend 

davon aus, dass sich der Beklagte 

unzulässige Zahlungen an die W-GmbH zurechnen 

lassen müsse, da es sich dabei um ein mit ihm verbundenes 

Unternehmen handele. Allerdings hatte 

das OLG Köln die Klage im Ergebnis noch mit der 

Begründung abgewiesen, dass eine Auszahlung zu 

Lasten des Stammkapitals nicht angenommen werden 

könne, wenn es sich – wie hier – um eine 

wechselseitige Leistungsbeziehung zwischen der 

Gesellschaft und dem mit dem Gesellschafter verbundenen 

Unternehmen handele, bei der Leistung 

und Gegenleistung gleichwertig und damit bilanzneutral 

seien. An der erforderlichen Gleichwertigkeit 

fehle es nur, wenn die von der W-GmbH der 

Gemeinschuldnerin im Rahmen des Forderungsverkaufs 

als Gegenleistung abgetretene Forderung 

gegen L nicht werthaltig sei. Hierzu aber habe der 

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insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger 

nicht hinreichend dargetan bzw. unter Beweis 

gestellt. 

Dieser Auffassung trat der BGH entgegen. Der BGH 

sah in den vorgenommenen Forderungsverkäufen 

und Abtretungen eine unzulässige Umgehung der 

Eigenkapitalersatzregeln. Die von den Beteiligten 

gewählte Vertragskonstruktion gehe – so der BGH – 

zu Lasten der Gemeinschuldnerin, weil die Gemeinschuldnerin 

durch den entgeltlichen Erwerb der 

gegen L gerichteten Kaufpreisforderung zugleich 

mittelbar das an ihn abgetretene eigenkapitalersetzende 

Darlehen getilgt habe. Der Beklagte hätte anstelle 

der tatsächlich verwirklichten Vertragskonstruktion 

seine Darlehensforderung gegen die Gemeinschuldnerin 

auch unmittelbar an die W-GmbH 

abtreten können. In diesem Fall hätte die R-GmbH den 

eigenkapitalersetzenden Charakter des Darlehens 

gemäß § 404 BGB auch der W-GmbH entgegenhalten 

können, womit eine Aufrechung durch die W-GmbH 

gegen die Forderung der Gemeinschuldnerin an § 390 

S. 1 BGB gescheitert wäre. Wegen der Unstatthaftigkeit 

der Aufrechnung hätte auch nicht die Möglichkeit 

bestanden, durch einen dreiseitigen Vertrag 

die eigenkapitalersetzende Darlehensforderung des 

Beklagten gegen die Gemeinschuldnerin mit der Forderung 

der Gemeinschuldnerin gegen die W-GmbH 

als mit dem Beklagten verbundenen Unternehmen 

zu verrechnen. Schließlich hätte der Beklagte nicht 

als Drittzahler durch Aufrechnung mit seinem einredebehafteten 

Darlehen die Verbindlichkeiten der 

W-GmbH gegen über der Gemeinschuldnerin zum 

Erlöschen bringen können. Würde man die gewählte 

Vertragskonstruktion folglich anerkennen, so der BGH 

weiter, so hätte dies zur Folge, dass die Gemeinschuldnerin 

werthaltige Vermögensgegenstände 

weggibt, indem sie ihre gegen die W-GmbH – wirtschaftlich 

also gegen den Beklagten – bestehende 

Forderung aus Leasingverträgen mit der „wertlosen“ 

Kaufpreisforderung aus der Abtretung der nicht 

durchsetzbaren Darlehensforderung „bezahlen“ 

ließe. Im Ergebnis sei also auch hier der Beklagte 

wirtschaftlich von einer ihn treffenden Verbindlichkeit 

durch Verrechnung mit einer künstlich geschaffenen 

– der Sache nach aber das Schicksal der Darlehensforderung 

teilenden – „Kaufpreisforderung“ 

frei geworden. Dadurch habe die Gemeinschuldnerin 

ihren vollwertigen Anspruch gegen den Beklagten 

verloren, also einen Vermögensverlust erlitten, 

der sich im Ergebnis wie ein Verzicht auf diesen Anspruch 

auswirke. Wegen mangelnder Entscheidungsreife 

wies der BGH den Rechtsstreit an das OLG 

zurück, um die notwendigen Feststellungen zur behaupteten 

Krise der Gemeinschuldnerin zu treffen. 

Zwar begegnet die Reichweite dieser Entscheidung 

rechtlichen und wirtschaftlichen Bedenken. 

Schließlich hatte die R-GmbH gegen L eine durchsetzbare 

und insofern vollwertige Forderung erworben. 

L hatte von der fehlenden Durchsetzbarkeit der 

Darlehensforderung gewusst und hätte sich daher 

auf den Schutz der Mängelrechte bei etwaiger Inanspruchnahme 

durch die Gemeinschuldnerin nicht 

berufen können. Mit dem OLG Köln war folglich 

davon auszugehen, dass sich die konkrete Person 

des Schuldners, entsprechende Solvenz des L vorausgesetzt, 

auf die Werthaltigkeit der Forderung 

nicht auswirkte. Ungeachtet dieser Bedenken versteht 

sich dieses Urteil aber als unmissverständlicher 

Hinweis an die Praxis, von Gestaltungsüberlegungen 

Abstand zu nehmen, die erkennbar darauf 

abzielen, die Eigenkapitalersatzregeln zu unterlaufen. 

6. BGH zur Tilgungswirkung einer bei 

Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung 

bereits verbrauchten Voreinzahlung 

Dr. Monika Pasetti 

Zahlungen eines Gesellschafters auf eine künftige 

Kapitalerhöhung führen grundsätzlich nur dann zu 

einer Erfüllung der Einlageverpflichtung, wenn der 

eingezahlte Betrag im Zeitpunkt der Übernahme der 

Stammeinlage noch im Gesellschaftsvermögen vorhanden 

ist. In Sanierungsfällen wurden vom BGH bisher 

Ausnahmen von diesem Grundsatz zugelassen. 

Mit Urteil vom 26. Juni 2006 (ZIP 2006, 2214) hat der 

BGH die hierfür geltenden Voraussetzungen präzisiert 

und verschärft. 

Der beklagte Alleingesellschafter einer GmbH hatte 

am 9. Mai 2001 unter dem Verwendungszweck „Kapitalerhöhung“ 

einen Betrag auf das Girokonto der 

Gesellschaft überwiesen. Der Kapitalerhöhungsbeschluss 

war gut eine Woche später, und zwar am 17. 

Mai 2001, gefasst worden. Der Beklagte hatte weitere 

Zahlungen an die Gesellschaft ebenfalls unter dem 

Verwendungszweck „Kapitalerhöhung“ am 3. Juli 

2001 geleistet und am 12. Juli 2001 eine Rechnung der 

Gesellschaft beglichen. Am 16. Juli 2001 war ein weiterer 

Kapitalerhöhungsbeschluss mit der Erklärung 

gefasst worden, dass der zur Übernahme zugelassene 

Beklagte die Bareinlage bereits erbracht hätte. 

Der Beklagte hatte die Voreinzahlungen auf die Kapitalerhöhungen 

in allen Fällen durch Überweisung auf 

ein im Debit geführtes Konto der GmbH geleistet. Im 

Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhungen 

waren die jeweiligen Beträge durch Verrechnung 

mit dem Debitsaldo verbraucht gewesen. 

Der Insolvenzverwalter hatte den Beklagten auf 

Leistung seiner Einlageschuld aus den Kapitalerhöhungen 

in Anspruch genommen, da die gezahlten 

Beträge im Zeitpunkt der Kapitalerhöhungen und 

Übernahmeerklärungen nicht mehr im Gesellschaftsvermögen 

vorhanden gewesen waren. Eine Tilgungswirkung 

auf die Einlageverpflichtung wäre deshalb 

nicht eingetreten. Das Oberlandesgericht hatte die 

Klage jedoch mit der Begründung abgewiesen, dass 

sich die Gesellschaft in Folge drohender Zahlungsunfähigkeit 

bzw. Überschuldung in einer Krise befunden 

und zudem ein enger zeitlicher Zusammenhang 

zwischen der Voreinzahlung und der Kapitalerhöhung 

bestanden hätte. Dieser Auffassung schloss sich 

der BGH nicht an. 

Eine reguläre Kapitalerhöhung werde, so führt der 

BGH aus, in mehreren Stufen vom Kapitalerhöhungsbeschluss 

über die Übernahme der neuen Stammeinlage, 

die Einzahlung der Mindesteinlage sowie 

die Anmeldeversicherung der Geschäftsführung 

bis schließlich zur Eintragung der Kapitalerhöhung 

in das Handelsregister realisiert. Der Kapitalerhöhungsbeschluss 

und die mit ihr regelmäßig einhergehende 

Übernahmeerklärung bildeten eine Zäsur, die 

die weiteren Schritte zur Realisierung der Kapitalerhöhung 

bedinge. Von diesem Grundsatz mache der 

Senat nur dann eine Ausnahme, wenn die vor dem 

Kapitalerhöhungsbeschluss geleistete Einlage im 

Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung 

noch zweifelsfrei im Gesellschaftsvermögen 

vorhanden sei. Eine Voreinzahlung, die im Zeitpunkt 

der Beschlussfassung bereits verbraucht sei, könne 

vor dem Hintergrund der Kapitalaufbringungs- und 

Kapitalerhaltungsprinzipien der GmbH keine Tilgungswirkung 

entfalten. Es bestünde sonst die Gefahr, dass 

die geschuldete Bareinlage durch die als Sacheinlage 

anzusehende Rückzahlungsforderung des Gesellschafters 

aus der rechtsgrundlosen, da verfrühten 

Zahlung – mangels Kapitalerhöhungsbeschluss und 

Übernahmeerklärung besteht im Zeitpunkt der Voreinzahlung 

keine Einlageverpflichtung des Gesellschafters 

– ersetzt werde. Nur unter bestimmten eng 


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III. Aktienrecht 

gefassten Voraussetzungen, nämlich wenn die Rettung 

der sanierungsbedürftigen und sanierungsfähigen 

Gesellschaft scheitern würde, falls die üblichen 

Kapitalaufbringungsregelungen zu beachten seien, 

könne höchst ausnahmsweise der Voreinzahlung auf 

ein debitorisches Konto Tilgungswirkung zukommen. 

Diese Voraussetzungen lägen nur dann vor, wenn: 

• ein akuter Sanierungsfall vorliege, in dem die 

Kapitalmaßnahme eine Überschuldung oder 

Zahlungsunfähigkeit abwenden soll; 

• nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines 

objektiven Dritten die Gesellschaft objektiv 

sanierungsfähig sei; 

• die Voreinzahlung objektiv geeignet sei, die 

Gesellschaft durchgreifend zu sanieren; 

• der zahlende Gesellschafter mit Sanierungswillen 

handele; 

• andere Maßnahmen wie die Einzahlung von 

Mitteln in die Kapitalrücklage oder auf ein gesondertes, 

der Haftung für einen bestehenden 

Bankkredit nicht unterliegendes Sonderkonto 

nicht zum Ziel führen würden; 

• die Gesellschaft wegen des engen zeitlichen 

Rahmens des § 64 Abs. 1 GmbHG sofort über 

die frischen Mittel verfügen müsse; 

• der Verwendungszweck der Kapitalerhöhung 

bei der Voreinzahlung eindeutig erkennbar sei; 

• zwischen der Voreinzahlung und der folgenden 

formgerechten Kapitalerhöhung nebst Übernahmeerklärung 

ein enger zeitlicher Zusammenhang 

bestehe; 

• im Kapitalerhöhungsbeschluss und der 

Handelsregisteranmeldung der Zeitpunkt der 

Voreinzahlung und der Sanierungszweck offen 

gelegt werde. 

Für alle diese Voraussetzungen trage der sich auf 

die Tilgungswirkung seiner Voreinzahlung berufende 

Gesellschafter die Darlegungs- und Beweislast. 

Voreinzahlungen, die weder einzeln noch beim 

Zusammenwirken mehrerer Gesellschafter insgesamt 

die drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung 

beseitigen, könnten keine Erfüllungswirkung 

entfalten. Entsprechendes gelte, wenn das 

im Zusammenhang mit der Sanierung entwickelte 

Unternehmenskonzept nicht auf Dauer tragfähig sei. 

U. a. hierzu seien im Berufungsverfahren nicht die 

erforderlichen Feststellungen getroffen worden. 

Von einer Zurückweisung sehe der BGH jedoch ab, 

da im vorliegenden Fall jedenfalls der geforderte 

zeitliche Zusammenhang gefehlt habe. 

Die Anerkennung eines engen zeitlichen Zusammenhangs 

setze voraus, dass die Kapitalerhöhung 

im Zahlungszeitpunkt bereits konkret etwa durch 

die Einberufung der Gesellschafterversammlung in 

die Wege geleitet worden sei. Die Gesellschafterversammlung 

müsse mit aller gebotenen Beschleunigung, 

d. h. innerhalb der maßgebenden Ladungsfristen 

zur Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung 

zusammentreten; die betroffenen Gesellschafter 

müssten im Rahmen dieser Gesellschafterversammlung 

zugleich auch die förmliche Übernahmeerklärung 

abgeben. 

Im Rahmen der Beurteilung, ob der gebotene enge 

zeitliche Zusammenhang gewahrt sei, seien stets 

die Besonderheiten des konkreten Einzelfalles zu 

würdigen, die eine Beschleunigung erschweren oder 

erleichtern. Bei einer aus wenigen Gesellschaftern 

bestehenden personalistisch strukturierten GmbH 

dürfe selbst die satzungsgemäße oder gesetzliche 

Mindestladungsfrist nicht ausgeschöpft werden, 

wenn ohne Schwierigkeiten eine Universalversammlung 

organisiert werden könne. Ein Alleingesellschafter, 

der sich nicht mit anderen Gesellschaftern 

abstimmen müsse, habe deshalb die Beschlussfassung 

über die Kapitalerhöhung unverzüglich herbeizuführen. 

Terminschwierigkeiten des Hausnotars – 

hierauf hatte sich der beklagte Alleingesellschafter 

berufen – könnten als Grund der Verzögerung nicht 

anerkannt werden. Wegen der Voreinzahlung bestehe 

kein erhöhter Beratungsbedarf des Gesellschafters. 

Es sei ihm deshalb zuzumuten, nach der Voreinzahlung 

einen alsbald erreichbaren Notar mit der 

Beurkundung der Kapitalerhöhung zu beauftragen. 

1. Neue Entscheidungen zum Squeeze-out 

Kerstin Schnabel 

• Der BGH hat mit Urteil vom 9. Oktober 2006 (ZIP 

2006, 2167) die bislang umstrittene Frage, ob 

Aktionäre auch nach dem Verlust ihrer Aktionärsstellung 

durch einen Squeeze-out zur Fortführung 

einer aktienrechtlichen Anfechtungsklage 

befugt sind, grundsätzlich bejaht. In dem entschiedenen 

Fall hatten Minderheitsaktionäre die 

Beschlüsse angefochten, mit denen die Hauptversammlung 

der beklagten AG der Übertragung 

von betriebsnotwendigem Vermögen auf die damalige 

Hauptaktionärin zugestimmt hatte. Noch 

während des erstinstanzlichen Verfahrens hatte 

die Hauptversammlung auf Verlangen der (neuen) 

Mehrheitsaktionärin die Durchführung eines 

Squeeze-out beschlossen. Zur Überprüfung der 

Angemessenheit der Barabfindung ist ein Spruchverfahren 

anhängig. Der BGH entschied, dass 

sich gemäß § 265 Abs. 2 ZPO, wonach die Veräußerung 

oder Abtretung der Streitsache auf 

den Prozess keinen Einfluss hat, in entsprechender 

Anwendung die Anfechtungsbefugnis nicht 

nur dann fortsetzt, wenn der Aktionär seine Aktie 

freiwillig während des laufenden Anfechtungsverfahrens 

veräußert, sondern auch dann, wenn 

er diese von Gesetzes wegen zwangsweise – 

etwa aufgrund des Squeeze-out – verliert. 

Erforderlich sei hierfür jedoch ein rechtliches 

Interesse, welches dann zu bejahen sei, wenn 

der Ausgang des Anfechtungsverfahrens rechtlich 

erhebliche Auswirkungen auf die Barabfindung 

haben kann. Angesichts der bestehenden 

Wertdifferenz zwischen dem Kaufpreis für das 

Betriebsvermögen und dem Unternehmenswert 

läge ein solches sog. Fortführungsinteresse vor. 

• Das OLG München entschied in seinem nicht 

rechtskräftigen Urteil vom 23. November 2006 



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(ZIP 2006, 2370), dass ein Übertragungsverlangen 

rechtsmissbräuchlich ist, wenn der hierfür erforderliche 

Anteil in Höhe von 95 % u. a. durch ein 

Wertpapierdarlehen erreicht wird, nach dessen 

Ausgestaltung die wirtschaftlichen Rechte aus 

den Aktien beim Darlehensgeber verbleiben. Eine 

solche Konstellation lag nach Ansicht des erkennenden 

Senats in dem konkreten Fall vor, weil 

sich die Hauptaktionärin Aktien durch zwei Wertpapierdarlehensverträge 

hatte übertragen lassen, 

die vorsahen, dass sowohl der Gegenwert der 

auf die Darlehenspapiere geleisteten Barausschüttungen 

als auch die hierauf entfallenden 

Bezugsrechte den Darlehensgebern zustehen. 

Außerdem hatte das Aktieneigentum bei der 

Hauptaktionärin zwar gebündelt werden sollen, 

gleichwohl wollten Darlehensgeber und Darlehensnehmer 

die Eigentumsverhältnisse an den 

Aktien flexibel handhaben. Nach Ansicht des 

Senats hätten die Wertpapierdarlehen weniger 

dazu gedient, mit den erworbenen Aktien durch 

Weiterveräußerung Gewinn zu erzielen, als vielmehr 

der treuhändischen Verwaltung. Vor diesem 

Hintergrund hätte die Hauptaktionärin die ihr eingeräumte 

formale Eigentümerposition zum Nachteil 

der Minderheitsaktionäre ausgeübt, so dass 

das Übertragungsverlangen und der Squeezeout-Beschluss 

nichtig (nicht bloß anfechtbar) 

seien. Ausdrücklich offen ließ der Senat die bislang 

nicht geklärte Frage, ob der Erwerb der 

Mehrheitsbeteiligung von 95 % aufgrund eines 

Wertpapierdarlehens stets als Umgehungsgeschäft 

oder Rechtsmissbrauch anzusehen ist. 

• In seinem Beschluss vom 4. Oktober 2006 befasste 

sich das OLG Düsseldorf mit der Bemessung 

der Barabfindung (ZIP 2006, 2379). Die Antragsteller 

waren Minderheitsaktionäre einer Aktiengesellschaft, 

die sich im Zeitpunkt des Squeezeout-Beschlusses 

in Abwicklung befand und seit 

Jahren kein operatives Geschäft mehr betrieben 

hatte. Nach dem durchgeführten Squeeze-out 

ließen Minderheitsaktionäre die angebotene 

Barabfindung in Höhe von EUR 101,00 je Aktie 

überprüfen; der durchschnittliche Börsenkurs 

hatte rund EUR 180,00 betragen. In einem weiteren 

Spruchverfahren wird noch die Angemessenheit 

der Ausgleichszahlung für einen Beherrschungs- 

und Gewinnabführungsvertrag, welcher 

vor dem Squeeze-out geendet hatte, überprüft. 

Das Gericht entschied, dass aufgrund der Abwicklung 

der Aktiengesellschaft und des fehlenden 

operativen Geschäfts für die Ermittlung 

der Barabfindung nicht, wie üblich, die Ertragswertmethode, 

durch die der nachhaltige Zukunftsertrag 

eines Unternehmens ermittelt wird, 

maßgeblich sei. Vielmehr sei ausnahmsweise als 

Unternehmenswert der Liquidationswert anzusetzen. 

Ferner könne eine Abfindungsoption aus 

dem Unternehmensvertrag keine Berücksichtigung 

finden, da es sich hierbei nicht um ein wertpapiermäßig 

in der Aktie verkörpertes Mitgliedschaftsrecht, 

sondern um einen schuldrechtlichen 

Anspruch handele (siehe hierzu „Jenoptik AG“, 

Newsletter 2/2006, 17), der unabhängig von der 

Beendigung des Unternehmensvertrags und dem 

Verlust der Aktionärsstellung durch den Squeezeout 

fortbestünde. Ausnahmsweise habe auch der 

durchschnittliche Börsenkurs nicht die Untergrenze 

für die Barabfindung gebildet. Dieser – 

so das OLG Düsseldorf – spiegele nicht den Verkehrswert 

wider, da die Aktionäre überhöhte 

Preise für ihre Anteile gezahlt hätten, weil sie 

(zu Unrecht) davon ausgegangen seien, dass sie 

mit ihnen zugleich den Abfindungsanspruch aus 

dem Unternehmensvertrag erwerben würden. 

2. BGH zur Abberufung eines Vorstandsmitglieds 

auf Verlangen der Hausbank 


Mit Urteil vom 4. Dezember 2006 (ZIP 2007, 119) 

entschied der BGH, dass die Forderung einer finanzierenden 

Bank, ein bestimmtes Vorstandsmitglied 

abzuberufen, weil anderenfalls die Bank eine für die 

Aktiengesellschaft lebenswichtige Kreditlinie nicht 

verlängern werde, jedenfalls bei bestehender Insolvenzreife 

der Gesellschaft ein wichtiger Grund für die 

Abberufung gemäß § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG darstellt. 

Ein wichtiger Grund für die Abberufung wird allgemein 

angenommen, wenn die Fortsetzung des Organverhältnisses 

bis zum Ende der Amtszeit für die Gesellschaft 

unzumutbar ist. Die Feststellung der Unzumutbarkeit 

für die Gesellschaft ist das Ergebnis einer 

Abwägung ihrer Interessen mit denen des Vorstandsmitglieds. 

Ob ein wichtiger Grund für die Abberufung 

vorliegt, kann deshalb nur für den jeweiligen Einzelfall 

entschieden werden. Im entschiedenen Fall war zum 

Zeitpunkt der Abberufung bereits der Antrag auf 

Insolvenzeröffnung gestellt gewesen. In dieser Situation 

hatte der Aufsichtsrat keine andere Möglichkeit 

gehabt, als auf das Verlangen der finanzierenden 

Bank einzugehen, wollte er nicht den Untergang der 

Gesellschaft im Rahmen des Insolvenzverfahrens 

riskieren. Im Vorfeld einer Krise kann die Interessenabwägung 

dagegen zugunsten des Vorstandsmitglieds 

ausschlagen und wird maßgeblich von den 

Sanierungs- oder Rettungsmöglichkeiten der Gesellschaft 

abhängen. 

Von dem Widerruf der Bestellung zum Vorstandsmitglied, 

die auf die Beseitigung der korporationsrechtlichen 

Organstellung abzielt, ist die Kündigung des 

Anstellungsvertrages zu unterscheiden. Mitunter 

kann ein solcher Widerruf zwar als schlüssige Erklärung 

einer außerordentlichen Kündigung gewertet 

werden. Zur Vermeidung von Unklarheiten, insbesondere 

in Hinblick auf die beidseitige Kündigungsfrist 

von zwei Wochen nach § 626 Abs. 2 BGB, empfiehlt 

es sich aber in jedem Falle, zur weiteren Behandlung 

des Anstellungsverhältnisses eine gesonderte Erklärung 

abzugeben. 

3. BGH verneint ungeschriebene Mitwirkungskompetenz 

der Hauptversammlung 

bei Beteiligungsveräußerung 

Dr. Alexander Ruhl 

Mit Beschluss über die Nichtzulassung der Revision 

gegen das vorinstanzliche Urteil des OLG Stuttgart 

vom 13. Juli 2005 (ZIP 2005, 1415) entschied der BGH 

am 20. November 2006 (ZIP 2007, 24), dass für die Veräußerung 

einer Beteiligung einer Aktiengesellschaft 

keine ungeschriebene Zustimmungskompetenz der 

Hauptversammlung besteht, sofern die Beteiligung 

nicht auf nachgelagerte Konzernstufen ausgegliedert 

wird, und es insoweit an einer Mediatisierung des 

Einflusses der Muttergesellschaft und ihrer Aktionäre 

fehlt. 

Im zugrunde liegenden Fall des OLG Stuttgart hatte 

die beklagte AG ihren Geschäftsbetrieb auf eine 

Tochtergesellschaft ausgegliedert und anschließend 

50 % der Anteile an dieser Tochtergesellschaft an ein 

außen stehendes Unternehmen verkauft. Ein Aktionär 

klagte auf Feststellung, dass der Vertrag über die 

Veräußerung der Anteile an der Tochtergesellschaft 

der Hauptversammlung zur Entscheidung hätte vorgelegt 

werden müssen. 

Die Vorinstanzen hatten die Klage zurückgewiesen, 

da weder der Fall der Veräußerung des Gesellschaftsvermögens 

im Ganzen (§ 179a AktG) noch die 

in den sog. Gelatine-Entscheidungen des BGH aufgestellten 

quantitativen Schwellen bei einer Unter- 


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nehmensteilveräußerung (mindestens 75 % des 

Gesellschaftsvermögens) erreicht seien. Allerdings 

hatten sie die Frage offen gelassen, ob die Holzmüller/Gelatine-Grundsätze 

überhaupt auf eine Beteiligungsveräußerung 

anzuwenden seien. In erfreulicher 

Klarheit stellte der BGH nun klar, dass eine 

ungeschriebene Mitwirkungskompetenz der Hauptversammlung 

nur in den Fällen der sog. Mediatisierung 

anzunehmen sei. Damit ist die Verlagerung 

von Unternehmensteilen auf nachgelagerte Konzerngesellschaften 

gemeint, die insofern zu einer Verminderung 

des direkten Einflusses der Aktionäre auf die 

ausgegliederten Unternehmensteile führt. 

Bei einer Beteiligungsveräußerung – so der BGH – 

sei ein derartiger Mediatisierungseffekt aber nicht 

gegeben, da der AG selbst wieder der Veräußerungserlös 

zur uneingeschränkten Verfügung stehe. Insofern 

setze sich also der unmittelbare Einfluss der 

Aktionäre am Erlös fort. Für die Praxis steht damit 

fest, dass die Veräußerung von Beteiligungen, auch 

wenn sie wesentlich im Sinne der Gelatine-Entscheidungen 

sind, nicht der Zustimmung der Hauptversammlung 

bedürfen. 

In großen Teilen der Literatur und der Rechtsprechung 

war bislang vertreten worden, dass auch 

Beteiligungsveräußerungen bei Überschreiten der 

quantitativen Schwellen der Gelatine-Entscheidungen 

der Zustimmung der Hauptversammlung bedürfen, 

weil die Beteiligungsveräußerung gegenüber der 

bloßen Ausgliederung einen stärkeren Eingriff in die 

Aktionärsrechte darstelle. Nach der erfreulich klaren 

Entscheidung des BGH, wonach die Beteiligungsveräußerung 

auch bei einer Überschreitung der quantitativen 

Schwellen der Gelatine-Entscheidungen 

nicht der Zustimmung der Hauptversammlung bedarf, 

dürfte diese Ansicht zunehmend in den Hintergrund 

treten. 

4. BGH erneut zu Beratungsverträgen mit 

Aufsichtsratsmitgliedern 


Mit Urteil vom 20. November 2006 (NJW 2007, 298) 

verschärfte der BGH erneut seine Rechtsprechung 

zu den Anforderungen an Beratungsverträge mit 

Aufsichtsratsmitgliedern. 


hatte eine Aktiengesellschaft mit einer Beratungsgesellschaft 

einen Beratungsvertrag geschlossen, 

aufgrund dessen die Beratungsgesellschaft Leistungen 

im Bereich der Unternehmensberatung erbringen 

sollte. Ein Aufsichtsratsmitglied war ein fünfzigprozentiger 

Gesellschafter der Beratungsgesellschaft. 

Vertragsgegenstand war die Beratung der AG „in 

wirtschaftlichen und strategischen Angelegenheiten“ 

gewesen. Dies war beispielhaft durch Aufzählungen 

wie etwa „Beratung der Gesellschaft bei dem Abschluss 

von Unternehmens- und Beteiligungsverträgen 

und bei der Eingehung von strategischen 

Allianzen“, „Beratung bei sonstigen Kapitalmaßnahmen, 

z.B. Aktiensplits“ oder „Beratung bei internen 

Strukturierungen“ umschrieben. Aufgrund der Beratungsleistungen 

hatte die Gesellschaft Honorare von 

insgesamt ca. EUR 126.000,00 erhalten. Als über die 

Aktiengesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet 

wurde, hatte der Insolvenzverwalter die gezahlten 

Honorare von der Beratungsgesellschaft zurückgefordert. 

Der BGH bestätigte die vorinstanzlichen 

Urteile des LG Frankfurt/M. sowie des OLG Frankfurt/M. 

und verurteilte die Beratungsgesellschaft 

zur Rückzahlung der Honorare. 

Mit dieser Entscheidung setzt der BGH seine bisherige 

Rechtsprechung zu Beratungsverträgen mit 

Aufsichtsratsmitgliedern fort (vgl. zuletzt das Urteil 

v. 3. Juli 2006; Newsletter 3/2006, 25). Er entschied, 

dass ein Rückerstattungsanspruch aus den §§ 113, 

114 AktG besteht. Die vereinbarten Beratungstätigkeiten 

gehörten zu den Leistungen, die ein Aufsichtsratsmitglied 

schon auf Grund seiner Organstellung 

gegenüber der AG erbringen müsse. In Fortsetzung 

seiner seit 1991 ständigen Rechtsprechung hielt der 

II. Zivilsenat des BGH daran fest, dass der Gesamtaufsichtsrat 

die hierzu geschlossenen Beratungsverträge 

deshalb nicht nach § 114 AktG genehmigen 

könne. Sie seien wegen eines Verstoßes gegen § 113 

AktG i. V. m. § 134 BGB nichtig. Dienst- und Werkverträge 

höherer Art, die mit einem Aufsichtsratsmitglied 

getroffen werden, seien nur dann wirksam, 

wenn sie über den organschaftlichen Pflichtenkreis 

des Aufsichtsrats hinausgingen und hiervon eindeutig 

abgrenzbar seien. Eine Beratung „in wirtschaftlichen 

und strategischen Angelegenheiten“ sei aber der 

typische Kernbereich einer Aufsichtsratstätigkeit. 

Daran würden auch die Aufzählungen nichts ändern, 

da auch diese in den Pflichtenkreis des Aufsichtsmitgliedes 

fallen. 

Die Besonderheit der jüngsten Entscheidung zu Beratungsverträgen 

mit Aufsichtsratsmitgliedern ist jedoch, 

dass vorliegend ein Aufsichtsratsmitglied nicht 

alleiniger Gesellschafter der Beratungsgesellschaft, 

sondern deren fünfzigprozentiger Gesellschafter war. 

Damit verschärfte der BGH seine Rechtsprechung 

zu den Anforderungen an die Wirksamkeit von Beratungsverträgen. 

Eine mehrheitliche Beteiligung des 

Aufsichtsratsmitglieds an dem Beratungsunternehmen 

bzw. ein beherrschender Einfluss ist damit nicht 

mehr erforderlich, um die §§ 113, 114 AktG auf Beratungsverträge 

anzuwenden, die die Aktiengesellschaft 

nicht mit dem Aufsichtsratsmitglied selbst, 

sondern mit einer Gesellschaft, an der das Aufsichtsratsmitglied 

„nur“ beteiligt ist, schließt. Entscheidend 

sei vielmehr, ob auf dem Wege der Beteiligung des 

Aufsichtsratsmitglieds („nicht nur marginal“) an der 

beratenden Gesellschaft und wegen der Höhe der 

Beratungshonorare die abstrakte Gefahr besteht, 

dass das betreffende Aufsichtsratsmitglied seine 

Überwachungsaufgabe nicht unabhängig und frei 

vom Einfluss des Vorstands erfüllen werde. Nur bei 

geringfügigen Leistungen könne eine Gefahr für die 

Unabhängigkeit der Kontrolle in Fällen von mittelbaren 

Zuwendungen an das Aufsichtsratsmitglied 

ausgeschlossen werden. 

Für die Praxis bedeutet dies, dass bereits geschlossene 

Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 

bzw. Beratungsgesellschaften, denen ein Aufsichtsratsmitglied 

mit einer nicht nur unwesentlichen Beteiligung 

angehört, erneut überprüft werden sollten. 

Sollten die Verträge pauschale Regelungen in Bezug 

auf die zu leistenden Dienste aufweisen, müssen 

diese konkretisiert werden, um deutlich zu dokumentieren, 

dass es sich bei den geschuldeten Beratungsleistungen 

eben nicht um solche handelt, zu 

denen das Aufsichtsratsmitglied ohnehin schon kraft 

seiner Organstellung verpflichtet ist. Des Weiteren 

müssen Vorstände von Aktiengesellschaften prüfen, 

inwiefern Aufsichtsratsmitglieder aufgrund unwirksamer 

Beratungsverträge mittelbar Geldleistungen 

erhalten haben. Sollte dies der Fall sein, so müssen 

die Vorstände Rückzahlungsansprüche gegen das 

Aufsichtsratsmitglied bzw. deren Gesellschaft geltend 

machen, da sie andernfalls selbst gegenüber 

der Aktiengesellschaft haften. 

5. OLG Stuttgart zur Verschwiegenheitspflicht 

eines Arbeitnehmervertreters im 

Aufsichtsrat 

Dr. Cornelia Wendel 

In seinem Beschluss vom 7. November 2006 traf das 

OLG Stuttgart (NZG 2007, 72) grundlegende Feststellungen 

zur Verschwiegenheitspflicht eines Arbeitnehmervertreters 

im Aufsichtsrat. 



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Ein Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der Carl 

Zeiss SMT-AG, der gleichzeitig Mitglied des Betriebsrats, 

des Wirtschaftsausschusses und des bei der 

SMT-AG gebildeten Konzernbetriebsrats war, hatte 

im Oktober 2005 knapp eine Woche nach einer außerordentlichen 

Aufsichtsratssitzung, in der ein streng 

vertrauliches Projekt (hier: eine Firmenübernahme) 

besprochen worden war, Informationen zu diesem 

Projekt auf einer Betriebsratssitzung weitergegeben. 

Der Aufsichtsrat hatte daraufhin gem. § 103 Abs. 3 

AkG Antrag auf gerichtliche Abberufung des Arbeitnehmervertreters 

gestellt und diesen damit begründet, 

dass der Arbeitnehmervertreter in außerordentlicher 

und nicht mehr akzeptabler Weise seine Pflichten 

als Aufsichtsratsmitglied grob verletzt habe. 

Das OLG Stuttgart bestätigte die vorinstanzliche 

(landgerichtliche) Entscheidung, mit der wiederum 

die Beschwerde des Arbeitnehmervertreters gegen 

seine Abberufung durch Registergericht zurückgewiesen 

worden war. Der Arbeitnehmervertreter hatte 

zu seiner Verteidigung eine Reihe von Argumenten 

vorgebracht, die das OLG Stuttgart aber sämtlich für 

nicht durchgreifend erachtete. 

So war der Arbeitnehmervertreter der Ansicht, er 

habe in der Betriebsratssitzung nur bereits bekannte 

Informationen weitergegeben. Diese Einschätzung 

teilte das Gericht nicht. Zwar sei es richtig, dass über 

mögliche Firmenübernahmen schnell Gerüchte im 

Umlauf seien. Es sei aber etwas anderes, wenn ein 

Mitglied des Aufsichtsrats, noch dazu in engem zeitlichen 

Zusammenhang mit einer Aufsichtsratssitzung, 

hierzu Ausführungen mache, die Schlussfolgerungen 

auf konkrete Verhandlungen zuließen. Das 

Gebot der Verschwiegenheit verbiete nicht nur klare 

Aussagen eines Aufsichtsratsmitglieds zu vertraulichen 

Vorgängen, es gelte auch für vage Andeutungen, 

aus denen sich der Inhalt eines vertraulichen 

Vorgangs ableiten lässt. 

Weiter war der Arbeitnehmervertreter der Meinung, 

er habe das Recht und die Pflicht gehabt, eigenverantwortlich 

zu beurteilen, was als Geschäftsgeheimnis 

oder vertrauliche Angabe der Geheimhaltung 

bedürfe. Hierzu führte das Gericht aus, dass es einem 

Aufsichtsratsmitglied eben nicht zustehe, selbst eine 

solche Entscheidung zu treffen. Entscheidend sei 

vielmehr die objektiv am Interesse der Gesellschaft 

ausgerichtete Beurteilung, nach der die Weitergabe 

der Information nachteilig sein kann, auch wenn 

sie kein Geheimnis (mehr) ist. 

Auch das Argument des Arbeitnehmervertreters, er 

habe die Informationen schließlich auch in seiner 

Eigenschaft als Betriebsrat und Mitglied des Wirtschaftsausschusses 

erfahren und habe sie daher 

frei mit seinen Kollegen erörtern können, ließ das 

Gericht nicht gelten und verwies mit der ganz h. M. 

darauf, dass es keine gespaltene Vertraulichkeit 

gebe. Die Einbindung in den Betriebsrat rechtfertige 

nicht den Bruch der Vertraulichkeit. 

Der Beschluss des OLG Stuttgart ruft nachdrücklich 

in Erinnerung, dass die Verschwiegenheitspflicht, 

die durch die Ergänzung in § 116 Satz 2 AktG im 

Rahmen des Transparenz- und Publizitätsgesetzes 

(TransPuG) auch vom Gesetzgeber noch einmal hervorgehoben 

wurde, eine entscheidende Bedeutung 

für die Arbeit des Aufsichtsrats und für seine Funktionsfähigkeit 

hat. Dabei unterliegen die Arbeitnehmervertreter 

im Aufsichtsrat, auch bei möglichen 

anderweitigen Interessenbindungen, der Pflicht zur 

Verschwiegenheit in gleicher Weise wie die Vertreter 

der Anteilseigner. 

Newsflash 

BGH konkretisiert die aktienrechtliche 

Vertretungsregelung 


Gemäß § 112 AktG wird die Aktiengesellschaft 

Vorstandsmitgliedern gegenüber 

durch den Aufsichtsrat vertreten. Nach ständiger 

Rechtsprechung gilt dies auch für gegen 

die Aktiengesellschaft gerichtete Klagen 

von ehemaligen Vorstandsmitgliedern. Mit 

seinem Urteil vom 16. Oktober 2006 (NZG 

2007, 31) stellt der BGH nun klar, dass § 112 

AktG auch bei Klagen von Angehörigen ehemaliger 

Vorstandsmitglieder einschlägig sein 

kann. In dem vom BGH entschiedenen Fall 

hatte die Witwe eines ehemaligen Vorstandsmitglieds 

ihre Klage auf Zahlung rückständiger 

und zukünftiger Witwenrente gegen 

die Gesellschaft „gesetzlich vertreten 

durch den Vorstand“ gerichtet. Der II. Zivilsenat 

entschied, dass die Klage unzulässig 

war, weil die beklagte Aktiengesellschaft 

nicht ordnungsgemäß vertreten war. Gesetzlicher 

Vertreter wäre der Aufsichtsrat gewesen. 

Denn auch bei Prozessen mit Angehörigen 

ehemaliger Vorstandsmitglieder, die 

Rentenansprüche geltend machen, welche 

auf der früheren Vorstandstätigkeit beruhen, 

besteht die Gefahr einer Interessenkollision, 

die die Anwendung von § 112 AktG erforderlich 

macht. 

6. LG Düsseldorf zur Zuständigkeit für die 

Vorstandsbestellung 


In einem Urteil vom 6. Juni 2006 (AG 2006, 892) befasste 

sich das LG Düsseldorf mit der Zuständigkeitsverteilung 

zwischen Aufsichtsrat und Hauptversammlung 

bzw. Einzelaktionären hinsichtlich der Bestellung 

und Abberufung des Vorstands in einer konzernverbundenen 

Aktiengesellschaft. 

In dem zugrunde liegenden Fall hatte der Minderheitsaktionär 

einer deutschen Aktiengesellschaft im 

Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens 

versucht, die Amtsniederlegung oder Abberufung 

des Vorstandsvorsitzenden, dessen Befreiung vom 

Wettbewerbsverbot und die Aufhebung des Dienstvertrages 

zu verhindern. Die Mehrheitsbeteiligung an 

der AG war zuvor von einer zu einem internationalen 

Konzern gehörenden deutschen GmbH im Wege 

eines Übernahmeangebots erworben worden. Deren 

hundertprozentige schweizerische Konzernmutter, 

eine unmittelbare Wettbewerberin der AG, hatte dem 

Vorstandsvorsitzenden der AG im Erwerbsprospekt 

den zusätzlichen Posten eines CEO in der Konzerngruppe 

in Aussicht gestellt, woraufhin dieser seine 

grundsätzliche Bereitschaft signalisiert hatte. Später 

hatte er seine Amtsniederlegung bei der deutschen 

AG angekündigt. Deren Aufsichtsrat war im Falle 

eines nahtlosen Übergangs bereit gewesen, der 

Amtsniederlegung und einer abfindungslosen Beendigung 

des Dienstvertrages zuzustimmen. 

Das LG Düsseldorf wies den Antrag auf einstweilige 

Verfügung zurück und bestätigte somit die Vorgehensweise 

der Verfügungsbeklagten. 

Zwar hielt das LG zunächst fest, dass es der schweizerischen 

Konzernmutter nach §§ 311, 317 AktG 

verboten sei, ihren beherrschenden Einfluss auf die 




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IV. Mitbestimmung 

deutsche AG dahingehend auszunutzen, die AG zu 

einem für sie nachteiligen Rechtsgeschäft zu veranlassen, 

ohne den Nachteil auszugleichen. Dies könne 

zu einer Schadensersatzpflicht des herrschenden 

Unternehmens gegen die abhängige Gesellschaft 

führen, da §§ 311, 317 AktG Schutzgesetze i. S. d. 

§ 823 Abs. 2 BGB seien, deren Verletzung auch einen 

Unterlassungsanspruch, wie in diesem Verfahren 

geltend gemacht, zur Folge haben könne. Werde der 

Nachteil nicht nach § 317 AktG ausgeglichen, könne 

sich der Unterlassungsanspruch gegen beide Gesellschaften 

richten. Im vorliegenden Fall war indes eine 

solche Einflussnahme auf die AG für das Gericht 

nicht zu erkennen. 

Überdies führte das Gericht aus, dass ein Aktionär 

nicht mittels einer Unterlassungsklage verhindern 

könne, dass der Aufsichtsrat Mitglieder des Vorstands 

bestellt oder abberuft bzw. Dienstverträge 

mit ihnen schließt oder aufhebt. § 84 AktG sehe hier 

eine ausschließliche Kompetenz des Aufsichtsrats 

vor. An Amtsniederlegung und Aufhebung von Dienstverträgen 

seien weder die Hauptversammlung noch 

einzelne Aktionäre beteiligt. Nach Auffassung des 

Gerichts gebe es für Bestellung und Anstellung eines 

Vorstands zahlreiche Gründe, die nicht in der Hauptversammlung 

ausgebreitet werden könnten und 

müssten. Vornehmlich hob das Gericht hier den Persönlichkeitsschutz 

der betroffenen Vorstandsmitglieder 

hervor. Auch seien Aufsichtsrat und Vorstand 

in der Aufhebung der Dienstverträge frei, unabhängig 

von deren vereinbarter Dauer. 

Ein „Ersatzaufsichtsrecht“ der Aktionäre könne allenfalls 

bei offensichtlichen Fehlentscheidungen, die 

offenbar rechtswidrig und für die AG von erheblichem 

Nachteil sind, anerkannt werden. Das Ausscheiden 

von besonders befähigtem Führungspersonal 

sei zwar, so das LG, unerfreulich, aber gerade 

bei einer Konzernierung nachvollziehbar und nicht 

per se zum Nachteil des beherrschten Unternehmens. 

Dies gelte erst recht, wenn die Position des Vorstandsmitglieds 

nicht zeitweilig vakant ist, sondern 

– wie im vorliegenden Fall – durch einen Nachfolger 

ein nahtloser Übergang gewährleistet ist. Das Ausscheiden 

des einen und das Nachfolgen des anderen 

in die Vorstandsstellung stelle in dieser Konstellation 

keinen Nachteil für die AG dar. 

Auch die Gefahr eines sog. Doppelmandates konnte 

der Verfügungskläger dem Gericht nicht glaubhaft 

machen. Der Vorstandsvorsitzende schied nach den 

eidesstattlichen Versicherungen von Aufsichtsratsund 

Vorstandsmitgliedern der AG nämlich zunächst 

aus der AG aus und trat erst dann das Amt als CEO 

in der Konzerngruppe an, so dass das Wettbewerbsverbot 

nach § 88 AktG nicht verletzt wurde. Da ein 

nachvertragliches Wettbewerbsverbot nicht im 

Dienstvertrag vereinbart worden war, war es dem 

ehemaligen Vorstandsvorsitzenden nicht verwehrt, 

schon einen Tag nach seinem Amtsende bei der AG 

den CEO-Posten zu übernehmen. 

Das vom LG Düsseldorf entschiedene Verfahren 

zeigt eine typische Verzögerungstaktik von Minderheitsaktionären 

auf, die sich gegen Maßnahmen 

im Zusammenhang mit Konzernierungen wehren 

wollen. Erfreulicherweise hat das LG deutlich aufgezeigt, 

dass die Hauptversammlung und jeder einzelne 

Aktionär nicht für die Bestellungs- und Anstellungsvorgänge 

für Vorstandsmitglieder zuständig 

sind. Hierzu ist allein der Aufsichtsrat berufen. 

Allerdings ist in der Praxis darauf zu achten, dass 

die Konzernierung nicht zu einer nachteiligen Maßnahme 

für die beherrschte Gesellschaft führt. 

OLG Düsseldorf zur deutschen Mitbestimmung 

trotz englischer Konzernspitze 

Jan Hahnwald 

Das OLG Düsseldorf (ZIP 2006, 2375) entschied am 

30. Oktober 2006, dass in einer deutschen Zwischenholding 

ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden ist, 

obwohl deren Anteile von einer englischen Konzernmutter 

gehalten werden und die Zwischenholding durch 

Unternehmensverträge an einer Einflussnahme auf 

die Untergesellschaften weitestgehend gehindert ist. 

In dem entschiedenen Fall hatte eine englische 

Public Limited 100 % der Anteile an einer deutschen 

Gesellschaft gehalten, die wiederum die Anteile an 

acht deutschen Untergesellschaften hielt, welche 

zusammen mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt 

hatten. Zugleich war die Konzernmutter an zwei weiteren 

englischen Gesellschaften beteiligt gewesen. 

Diese hatten zwar keine kapitalmäßige Verbindung 

zu dem deutschen Konzernteil gehalten, hatten sich 

aber stattdessen durch den Abschluss von Beherrschungsverträgen 

mit den Untergesellschaften sowie 

einer Entherrschungsvereinbarung mit der deutschen 

Zwischenholding die exklusive Einflussnahme auf die 

deutsche Zwischenholding gesichert. Es hatten also 

zwei parallele Konzernstränge der englischen Konzernmutter 

zu den deutschen Untergesellschaften 

bestanden: ein Kapitalstrang über die deutsche Zwischenholding 

und eine unternehmensvertragliche Beherrschung 

über die englischen Mittelgesellschaften. 

Damit schien eine Mitbestimmung nach deutschem 

Muster zunächst ausgeschlossen: Bei der Zwischenholding 

allein waren weniger als 2.000 Arbeitnehmer 

beschäftigt, und eine Zurechnung der Arbeitnehmer 

der Untergesellschaften gemäß § 5 Abs. 1, 2 MitbestG 

scheiterte daran, dass aufgrund der geschlossenen 

Unternehmensverträge die entscheidende einheitliche 

Leitung durch die Zwischenholding ausgeschlossen 

war. Die Beherrschungsvermutung gemäß 

§§ 17, 18 AktG war damit widerlegt. Die stattdessen 

beherrschenden englischen Gesellschaften aus dem 

anderen Konzernstrang werden aber vom deutschen 

Mitbestimmungsgesetz nicht erfasst. 

Das Gericht widerstand dem Vorschlag der Arbeitnehmervertreter, 

den Unternehmensverträgen mit 

den englischen Gesellschaften wegen Umgehung 

des Mitbestimmungsgesetzes schlicht die Wirksamkeit 

abzusprechen. Es besann sich auf die europäische 

Niederlassungsfreiheit und erklärte, dass 

Beherrschungs- wie Entherrschungsverträge auch 

mit ausländischen Gesellschaften ohne deutsche 

Mindestkapitalsicherung möglich seien. Das OLG 

Düsseldorf wendete jedoch § 5 Abs. 3 MitbestG an. 

Danach kann in einem Konzern mit mehreren Leitungs- 

und Beteiligungssträngen ein mitbestimmter 

Aufsichtsrat auch dann in dem Beteiligungsstrang 

anzusiedeln sein, wenn die einheitliche Leitung tatsächlich 

von dem anderen Strang ausgeht. 

Strittig ist bei § 5 Abs. 3 MitbestG allerdings, ob von 

der das Kapital haltenden Zwischengesellschaft 

wenigstens ein Mindestmaß an Leitungsmacht, etwa 

durch die Weitergabe von Weisungen der Konzernspitze, 

ausgehen muss. Dafür hatte sich einst das 

OLG Celle ausgesprochen. Das OLG Düsseldorf entschied 

sich stattdessen für die Ansicht seiner Stuttgarter 

Kollegen und argumentierte, dies sei schon 

aufgrund des Wortlauts von § 5 Abs. 3 MitbestG nicht 

erforderlich, denn dort sei von einer Beherrschung 

der Konzernmutter „über“ die Zwischenholding die 

Rede; dies lasse schließlich offen, wodurch die Beherrschung 

vermittelt wird. Das Gericht bekannte sich 

zu einem „mitbestimmungsfreundlichen Grundverständnis“ 

von § 5 Abs. 3 MitbestG, der auch gerade 

dazu diene, Lücken bei der Konzernmitbestimmung 

infolge des territorial beschränkten Geltungsbereichs 

des Mitbestimmungsgesetzes zu begrenzen. 

Jan Hahnwald 


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V. Nationale Rechtsentwicklung 

Das OLG Düsseldorf äußerte sich außerdem zu § 5 

Abs. 1, 2 MitbestG und dem für deren Auslegung 

maßgeblichen „weiten Konzernbegriff“. Es schloss 

sich hier zunächst der herrschenden Meinung an, 

nach der eine einheitliche Leitung schon dann gegeben 

ist, wenn in nur einem zentralen Konzernführungsbereich 

eine Planzuständigkeit besteht. Das 

Gericht erklärte aber zugleich, dass selbst wichtige 

Konzerntätigkeiten in Bereichen wie Finanz- und 

Rechnungswesen, Forschung und Entwicklung, 

Datenverarbeitung und Recht – ausgeführt von der 

Zwischenholding – allein noch kein durchgreifendes 

Indiz für eine weisungsbezogene Abhängigkeit der 

Untergesellschaften seien. Dies begründet das OLG 

damit, dass diese Leistungen auch von Dritten erbracht 

werden könnten. Eine wirksame gesellschaftsrechtliche 

Gestaltung der Leitungsbefugnisse, etwa 

durch den Abschluss oder die Aufhebung von Unternehmensverträgen, 

bleibt also möglich, auch wenn 

dadurch die Mitbestimmung berührt wird. Das passt 

zu einer neueren Entscheidung des OLG Zweibrücken 

zum Drittelbeteiligungsgesetz vom 18. Oktober 2005 

(Newsletter 1/2006, 14), mit der entschieden wurde, 

dass unter dem Regime des Drittelbeteiligungsgesetzes 

der Anspruch auf Mitbestimmung der Arbeitnehmer 

im Aufsichtsrat der Konzernspitzengesellschaft 

entfällt, wenn ein Beherrschungsvertrag im 

Sinne von § 291 AktG nicht mehr besteht und auch 

keine Eingliederung im Sinne von §§ 319 ff. AktG vorliegt, 

und zwar auch dann, wenn der Beherrschungsvertrag 

erst kurz zuvor beendet wurde und im Übrigen 

ein sog. faktischer Konzern vorliegt. 

Das lässt darauf schließen, dass die Mitbestimmung 

hier durchaus hätte wirksam umgangen werden 

können, wenn das Vorliegen der Voraussetzungen 

von § 5 Abs. 3 MitbestG vermieden worden wäre. Das 

Gericht erkannte auch an, dass die Mitbestimmung 

„womöglich“ entfallen wäre, wenn die englische 

Konzernspitze oder die englischen Zwischengesellschaften 

direkt die Anteile an den deutschen Untergesellschaften 

übernommen hätten oder die deutsche 

Zwischengesellschaft von der Konzernspitze 

gesellschaftsrechtlich unabhängig gewesen wäre. 

1. Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz 

in Kraft 


Am 20. Januar 2007 ist das Transparenzrichtlinie- 

Umsetzungsgesetz (TUG) in Kraft getreten, mit 

dem die EU-Transparenzrichtlinie 2001/34/EG vom 

15. Dezember 2004 in deutsches Recht umgesetzt 

worden ist (vgl. Newsletter 2/2006, 23). Das TUG 

ändert als sog. Artikelgesetz bestehende Kapitalmarktgesetze 

und -verordnungen, wie insbesondere 

das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), die Wertpapierhandelsanzeige- 

und Insiderverzeichnisverordnung 

(WpAIV) und das Handelsgesetzbuch (HGB). 

Ziel der EU-Transparenzrichtlinie ist, die Transparenzanforderungen 

für die Informationen über Wertpapieremittenten, 

die einen organisierten Markt in Anspruch 

nehmen, zu harmonisieren und sicherzustellen, 

dass Unternehmensinformationen europaweit 

bekannt gegeben und in Datenbanken verfügbar 

gehalten werden. Die Kernpunkte des TUG lassen 

sich wie folgt zusammenfassen: 

• Verbreitung kapitalmarktrelevanter Informationen 

(§§ 3a bis 3c WpAIV): Kapitalmarktrelevante Informationen, 

wie Ad-hoc-Meldungen, Directors’ 

Dealings, Mitteilungen über Stimmrechtsanteile 

und Finanzberichte, müssen nunmehr einem Bündel 

unterschiedlicher Medien zugeleitet werden, 

um eine europaweite Verbreitung zu gewährleisten. 

Die einschlägigen Dienstleister haben ihr 

Angebot bereits entsprechend angepasst. Die 

Informationen sind zusätzlich an das neue Unternehmensregister 

zu übermitteln. 

• Beteiligungstransparenz (§§ 21 bis 30 WpHG): 

Neben den bereits bestehenden Meldeschwellen 

für Stimmrechte von 5, 10, 25, 50 und 75 % bestehen 

nun weitere Meldeschwellen bei 3, 15, 20 

und 30 %. Die 3 %-Schwelle hat der Gesetzgeber 

ohne europarechtliche Vorgabe und gegen erhebliche 

Kritik eingeführt, um das „Anschleichen“ 

an ein Unternehmen zu erschweren. Neu 

ist auch eine Meldepflicht für Inhaber von Finanzinstrumenten, 

die ein einseitiges Recht zum Erwerb 

von stimmberechtigten, bereits ausgegebenen 

Aktien einräumen, also insbesondere 

Optionen (§ 25 WpHG). Mit dem erklärten Ziel 

einer Erleichterung und Vereinheitlichung von 

Stimmrechtsmitteilungen sieht § 26a WpHG vor, 

dass der Emittent die Gesamtzahl der Stimmrechte 

am Ende eines jeden Kalendermonats zu veröffentlichen 

hat, in dem es zu einer Zu- oder 

Abnahme von Stimmrechten gekommen ist. Die 

Berechnung des Stimmrechtsanteils soll dann auf 

Grundlage dieser veröffentlichten Gesamtzahl 

erfolgen. 

Vor dem Hintergrund der geänderten §§ 21 ff. 

WpHG sollte jeder Aktionär einer börsennotierten 

Gesellschaft überprüfen, ob er bis zum 20. März 

2007 eine Bestandsmitteilungspflicht gemäß der 

Übergangsregelung in § 41 Abs. 4a WpHG zu 

erfüllen hat. 

• Finanzberichterstattung (§§ 37v bis 37z WpHG): 

Die Erstellung und Veröffentlichung von Finanzberichten 

ist nunmehr in §§ 37v bis 37z WpHG 

neu geregelt, die die bisherigen Bestimmungen 

in der Börsenzulassungsverordnung (BörsZulV) 

ersetzen. Inlandsemittenten von Aktien und 

Schuldtiteln müssen, sofern nicht bereits nach 

den handelsrechtlichen Vorschriften eine solche 

Pflicht besteht, innerhalb von vier Monaten nach 

Abschluss des Geschäftsjahres einen Jahresfinanzbericht 

und außerdem innerhalb von zwei 

Monaten nach Ende des Berichtszeitraums einen 

Halbjahresfinanzbericht der Öffentlichkeit zur 

Verfügung stellen. Jahresfinanzbericht und Halb- 




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jahresfinanzbericht haben jeweils den sog. 

Bilanzeid zu enthalten, d. h. die strafbewehrte 

Versicherung des Vorstands, dass der (Halb-) 

Jahresfinanzbericht und der (Zwischen-) Lagebericht 

nach bestem Wissen ein den tatsächlichen 

Verhältnissen entsprechendes Bild vermitteln. 

Anders als im Gesetzesentwurf der Bundesregierung 

ursprünglich vorgesehen besteht keine 

Pflicht, den Halbjahresfinanzbericht einer prüferischen 

Durchsicht durch einen Abschlussprüfer 

zu unterziehen. Unterbleibt sie, ist dies jedoch im 

Halbjahresfinanzbericht anzugeben. Das sog. 

Enforcement-Verfahren wird auf den Halbjahresfinanzbericht 

in etwas abgemilderter Form (keine 

stichprobenartigen Prüfungen) erstreckt. Schließlich 

müssen alle börsennotierten Unternehmen, 

soweit sie nicht bereits Quartalsfinanzberichte 

erstellt und veröffentlicht haben, in einem Zeitraum 

zwischen zehn Wochen nach Beginn und 

sechs Wochen vor Ende der ersten und zweiten 

Hälfte des Geschäftsjahres Zwischenmitteilungen 

ihrer Geschäftsführung erstellen und veröffentlichen. 

Die neuen Bestimmungen zu den Finanzberichten 

finden erstmals auf Finanzberichte für nach 

dem 31. Dezember 2006 beginnende Geschäftsjahre 

Anwendung. 

• Börsenzulassungsfolgepflichten (§§ 30a bis 30e 

WpHG): Die Zulassungsfolgepflichten, die bislang 

zum Teil in § 39 BörsG und §§ 63 ff. BörsZulV geregelt 

waren, sind jetzt in §§ 30a bis 30e WpHG 

zusammengefasst. Damit ist auch ein Wechsel 

der Aufsichtszuständigkeit von den Zulassungsstellen 

der Börsen hin zur BaFin verbunden. Zu 

beachten ist hier insbesondere, dass die Einladung 

zur Hauptversammlung zukünftig auch die 

Gesamtzahl der Aktien und Stimmrechte im Zeitpunkt 

der Einberufung enthalten muss. 

• Schließlich wurde im Rahmen des TUG auch § 30 

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG in seine vor Inkrafttreten 

des Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetzes 

geltende Fassung zurück geändert. Die Regelung 

hatte aufgrund ihrer unklaren Reichweite 

in der Praxis große Unsicherheiten hervorgerufen 

(vgl. Newsletter 3/2006, 29). 

2. REIT – Gesetz vom Bundestag 

verabschiedet 


Der Bundestag hat am 23. März 2007 einen „Entwurf 

zum Gesetz zur Schaffung deutscher Immobilien- 

Aktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen“ 

(REIT-Gesetz) verabschiedet (BT-Drucks. 16/4779, 

abrufbar unter http://dip.bundestag.de/btd/16/047/ 

1604779.pdf). Die Zustimmung des Bundesrats wird 

für den 30. März 2007 erwartet. Das Gesetz zur Schaffung 

von so genannten Real Estate Investment Trusts 

(REITs) soll rückwirkend zum 1. Januar 2007 in Kraft 

treten. 

Kerninhalt des Gesetzesvorhabens ist, dass eine 

Besteuerung nicht auf Ebene der Gesellschaft, sondern 

auf Ebene der Anleger stattfindet. Die Anleger 

wiederum profitieren von hohen Ausschüttungen in 

Höhe von mind. 90 % der Erträge. Der REIT setzt 

eine börsennotierte Aktiengesellschaft voraus, die 

bestimmte Voraussetzungen erfüllt. Bei Verstoß 

gegen die gesetzlichen Erfordernisse drohen Strafzahlungen 

und ein Entzug der Steuerbefreiung. Die 

wesentlichen Voraussetzungen sind: 

• Grundkapital: mindestens EUR 15 Mio. 

• Streubesitzquote: mindestens 15 % (im Zeitpunkt 

des Börsengangs mindestens 25 %) 

• Höchstbeteiligungsgrenze: bis zu 10 % der 

Aktien können direkt gehalten werden 

• Beschränkungen des Gesellschaftszwecks: 

kein Immobilienhandel; keine Investition in 

inländische Bestandsmietwohnimmobilien; 

mindestens 75 % des Vermögens muss unbewegliches 

Vermögen sein 

• Beteiligung (bis zu 25 % des Vermögens) möglich 

an: Auslandsobjektgesellschaft, Immobilienpersonengesellschaften; 

REIT-Dienstleistungsgesellschaften 

Abzuwarten bleibt insbesondere die Attraktivität 

dieser neuen Anlageform. Es ist zu erwarten, dass 

die Diskussion zur Einbeziehung von inländischen 

Wohnimmobilien, die bereits vor dem 1. Januar 2007 

erbaut wurden, spannend bleibt. Die Unzulässigkeit 

des Einbeziehens könnte sich als Hemmschuh für 

den deutschen REIT erweisen. Das gegen die 

Einbeziehung von Wohnimmobilien vorgebrachte 

Argument des Mieterschutzes überzeugt kaum, 

insbesondere, weil ausländische REITs durchaus in 

inländische Wohnimmobilien investieren können. 

Insofern schwächt diese Beschränkung möglicherweise 

die Akzeptanz eines deutschen REITs – dies 

umso mehr, da der Erwerb großer Wohnimmobilienportfolien 

in Deutschland durch (ausländische) 

Private Equity Fonds die Attraktivität von Wohnimmobilien 

unterstreicht. Weiterhin könnte die Zurechnung 

der Anteile an einer REIT-AG zur Aktienquote statt 

– wie gefordert – zur Immobilienquote für die 

Versicherungswirtschaft zum Problem werden. 

Die Gestaltung von deutschen (und ausländischen) 

REITs war Gegenstand eines White & Case Friday 

am 23. Februar 2007 in Berlin. Bitte sprechen Sie 

uns an, wenn Sie dieses Thema interessiert. Gerne 

übersenden wir Ihnen die Vortragsunterlagen oder 

stehen Ihnen für ein persönliches Gespräch zur 

Verfügung. 

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VI. Internationale Entscheidungen 



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Newsflash 

Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes passiert 

Bundestag/Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitenden 

Verschmelzungen in Kraft getreten 


Am 1. Februar 2007 beschloss der Bundestag in zweiter und dritter Beratung den Entwurf eines 

Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, mit dem grenzüberschreitende 

Verschmelzungen zukünftig auf eine gesicherte Grundlage gestellt werden sollen. Der Bundestag 

hat den Gesetzentwurf mit einigen vom Rechtsausschuss am 31. Januar 2007 empfohlenen Änderungen 

beschlossen. Der Rechtsausschuss nutzte dabei auch die Gelegenheit, die erläuternde 

Berichterstattung zu der Angabe von Übernahmehindernissen im Lagebericht, die durch das Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz 

vom 8. Juli 2006 Eingang in das Aktiengesetz gefunden hatte, 

neu zu ordnen. Anstatt wie ursprünglich vorgesehen durch den Aufsichtsrat soll diese Berichterstattung 

nunmehr durch den Vorstand erfolgen. 

Das Zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes hat am 9. März 2007 den Bundesrat passiert 

und soll Ende März 2007 am Tag nach seiner Verkündung im Bundesgesetzblatt in Kraft treten. 

Das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen 

(MgVG) wurde bereits am 28. Dezember 2006 im Bundesgesetzblatt verkündet und ist am Tag 

darauf in Kraft getreten. 

1. Neue Rechtsprechung zur „deutschen 

Limited“ 


Nicht ganz so viele Entscheidungen zur „deutschen 

Limited“ wie im letzten Quartal – dessen 

ungeachtet sind die Instanzgerichte weiter gut damit 

beschäftigt, Klarheit in die Behandlung der „deutschen 

Limiteds“ (und damit auch für die Tätigkeit 

aller anderen „Scheinauslandsgesellschaften“) zu 

schaffen. 

• Das OLG Celle bestätigte mit Beschluss vom 

1. Dezember 2006 (ZIP 2007, 71) die registergerichtliche 

Ablehnung der Eintragung der Zweigniederlassung 

einer Limited, weil der nach § 13c 

Abs. 2 Satz 3 HGB anzumeldende Gegenstand 

der Zweigniederlassung nicht daraufhin geprüft 

werden konnte, ob die Tätigkeit der Zweigniederlassung 

einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung 

bedarf; als Tätigkeitsgegenstand war in der Anmeldung 

die – zu weite – „Abwicklung von Geschäften 

als allgemeines kommerzielles Unternehmen“ 

angegeben worden. Was die ebenfalls 

anzumeldende Vertretungsbefugnis der directors 

anbetrifft, urteilte das OLG, dass dann, wenn (wie 

im entschiedenen Fall) eine alleinige Vertretungsberechtigung 

eines directors angemeldet wird, 

angegeben werden muss, ob dieser nur derzeit 

alleinvertretungsberechtigt sein soll, weil kein 

weiterer director bestellt ist (abstrakte Vertretungsberechtigung), 

oder ob die Vertretungsberechtigung 

aufgrund eines besonderen Gesellschafterbeschlusses 

bestehen soll (konkrete 

Vertretungsberechtigung). 

treffe. Als Kapitalgesellschaft mit einer Betriebstätte 

in Deutschland sei eine „deutsche Limited“ 

eine in Deutschland anzuerkennende juristische 

Person des privaten Rechts im Sinne des § 2 

Abs. 1 IHKG. Die Pflichtmitgliedschaft sei keine 

unzulässige Einschränkung der Niederlassungsfreiheit. 

Eine Befreiung von der Beitragspflicht 

nach § 3 Abs. 3 Satz 3 IHKG für Kammerangehörige, 

die nicht im Handelsregister eingetragen 

sind, komme für die Limited nicht in Betracht, 

weil sie entweder (wenn sie sich ordnungsgemäß 

verhält) mit ihrer Zweigniederlassung im 

Handelsregister eingetragen ist oder aber (bei 

fehlender Handelsregisteranmeldung der deutschen 

Zweigniederlassung) sie Kapitalgesellschaft 

sei und die Eintragung im „Registrar of 

Companies“ beim Companies’ House (Cardiff) 

der Eintragung im deutschen Handelsregister 

gleichzustellen sei. 

• Mit Urteil vom 27. Januar 2006 (NZG 2006, 826) 

schloss sich das OLG Hamm der BGH-Entscheidung 

vom 14. März 2005 an, nach der ein ständiger 

Vertreter der Zweigniederlassung einer 

Limited nicht entsprechend § 11 Abs. 2 GmbHG 

(„Handelndenhaftung“) persönlich haftet, wenn 

er es unterlassen hat, die Zweigniederlassung 

zum Handelsregister anzumelden. Gleichfalls 

lehnte das OLG (anders noch als die Vorinstanz) 

eine Haftung des Gesellschafters der Limited 

unter dem Aspekt der Durchgriffshaftung wegen 

offensichtlicher Unterkapitalisierung der Limited 

ab, da es bei einer Limited – was in Deutschland 

zu respektieren sei – auf die Höhe des Gründungskapitals 

nicht ankomme. 



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• Mit Urteil vom 7. November 2006 (ZIP 2006, 

2273) entschied das VG Darmstadt, dass die 

IHK-Pflichtmitgliedschaft auch eine englische 

Limited mit Zweigniederlassung in Deutschland 

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Gerd Biebinger 


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2. AG Nürnberg zur Anerkennung eines 

Hauptinsolvenzverfahrens, zur internationalen 

insolvenzrechtlichen Zuständigkeit und 

zum Grundsatz des „ordre public“ 

Gerd Biebinger 

Das AG Nürnberg hatte sich damit auseinanderzusetzen, 

ob die Eröffnung eines englischen Hauptinsolvenzverfahrens 

über das Vermögen einer englischen 

Limited anzuerkennen ist, die ihren Satzungssitz in 

England, ihren Ursprung jedoch in Deutschland hat 

und dort fast ausschließlich operativ tätig ist. 

Die Hans Brochier GmbH & Co. KG, ein Bauunternehmen 

mit etwa 700 Arbeitnehmern, war Ende 2005 

wegen einer angeblich drohenden Überschuldung in 

eine englische Limited (Hans Brochier Holdings Ltd.; 

nachfolgend Schuldnerin) umgewandelt worden. Der 

tatsächliche Verwaltungssitz und der Mittelpunkt der 

operativen Tätigkeit der Gesellschaft waren indes 

in Nürnberg verblieben. Die Geschäftsführer hatten 

am 4. August 2006 bei dem High Court of Justice in 

London den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

über das Vermögen der Schuldnerin gestellt. 

Im Antrag waren die rechtlichen und wirtschaftlichen 

Verhältnisse der Schuldnerin nicht vollständig offen 

gelegt, sondern tatsachenwidrig ohne nähere Substantiierung 

behauptet worden, der centre of main 

interests (COMI) entsprechend Art. 3 Abs. 1 EuInsVO 

läge in England. Der High Court hatte daraufhin – 

ohne weitere eigenständige Ermittlung seiner Zuständigkeit 

– am 4. August 2006 um 12:34 Uhr im 

Wege eines ‚out of court appointment’ das Insolvenzverfahren 

eröffnet und die von den Geschäftsführern 

vorgeschlagenen John Allan und William Damian 

Joseph zu Joint Administrators bestellt. 

Parallel dazu hatten am selben Tage sechs Arbeitnehmer 

der Schuldnerin beim Insolvenzgericht 

Nürnberg die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens 

beantragt. Das Insolvenzgericht hatte die Antragsteller 

und einen Geschäftsführer der Schuldnerin 

angehört und den COMI der Schuldnerin in Nürnberg 

und damit seine eigene örtliche und internationale 

Zuständigkeit festgestellt. In Unkenntnis der Eröffnung 

des englischen Insolvenzverfahrens hatte das 

Insolvenzgericht Nürnberg dann am 4. August 2006 

um 14:30 Uhr die vorläufige Verwaltung über das Vermögen 

der Hans Brochier Holdings Ltd. angeordnet 

und Joachim Exner zum vorläufigen Insolvenzverwalter 

bestellt. 

Die englischen Administrators beantragten daraufhin 

in Kenntnis des deutschen Parallelverfahrens beim 

High Court, das in England eröffnete Insolvenzverfahren 

als territorial begrenztes Partikularinsolvenzverfahren 

fortzuführen. Daraufhin verfügte der High 

Court of Justice am 15. August 2006 nach Anhörung 

des vorläufigen Insolvenzverwalters, dass die Bestellung 

der englischen Verwalter ungültig gewesen sei, 

da es keinen Anlass zur Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens 

in England gegeben habe. 

Um sicherzustellen, dass die Bundesagentur für 

Arbeit einer Insolvenzgeldfinanzierung zustimmen 

werde, beantragte nunmehr der vorläufige Insolvenzverwalter 

beim Insolvenzgericht Nürnberg am 

14. August 2006, den Eröffnungsbeschluss des High 

Court vom 4. August 2006 nicht anzuerkennen. 

Mit Beschluss vom 15. August 2006 (ZIP 2007, 81) 

folgte das Insolvenzgericht Nürnberg diesem Antrag 

und stellte entsprechend Art. 26 EuInsVO fest, dass 

der Beschluss des High Court vom 4. August 2006 

und die Bestellung der Joint Administrators wegen 

Verstoßes gegen den deutschen „ordre public“ nicht 

anzuerkennen seien. Die Entscheidung des englischen 

Insolvenzgerichts sei durch eine bewusste 

Täuschung der Antragsteller zustande gekommen, 

indem diese tatsachenwidrig behauptet hätten, der 

COMI der Schuldnerin läge in England. Das englische 

Insolvenzgericht habe seine Eröffnungsentscheidung 

auf diese Angaben gestützt, ohne sie eigenständig 

überprüft zu haben. Dies habe die Freiheitsgrundrechte 

der durch dieses Insolvenzverfahren betroffenen 

– überwiegend deutschen – Gläubiger verletzt. 

Auch das Fehlen jeglicher Entscheidungsbegründung 

verstoße gegen den elementaren deutschen Verfahrensgrundsatz 

des fairen Verfahrens. Zudem 

gewährleiste die Bestellung dieser Administratoren 

keine Unabhängigkeit der Insolvenzverwaltung, denn 

die Administratoren würden von den langjährigen 

Beratern der Schuldnerin und der Gesellschafter 

beraten. Durch die Nichtanerkennung der offensichtlich 

unrichtigen, durch eine Täuschung herbeigeführten 

Eröffnungsentscheidung werde die Kompetenz 

des englischen Insolvenzgerichts nicht in Frage 

gestellt. Es entspreche vielmehr den Interessen sowohl 

der deutschen als auch der englischen Gerichte, 

dass die täuschenden Personen aus ihrem 

Verhalten keine ungerechtfertigten Vorteile ziehen 

und dadurch anderen Betroffenen Nachteile zufügen 

können. 

In dem sich anschließenden Beschluss des Insolvenzgerichts 

Nürnberg vom 1. Oktober 2006 (ZIP 2007, 

83), mit dem das deutsche Insolvenzverfahren dann 

eröffnet wurde, untermauerte das Insolvenzgericht 

seine Feststellungen, dass der COMI der Schuldnerin 

entgegen der Vermutung aus Art. 3 Abs. 1 S. 2 

EuInsVO stets in Nürnberg lag und liegt: 

• Bei der für London angegebenen Anschrift 

der Schuldnerin handele es sich nur um eine 

Anschrift einer Anwaltskanzlei, 

• in Nürnberg würden die unternehmerischen 

Entscheidungen getroffen, 

• fast alle Betriebstätten und die Hauptverwaltung 

der Schuldnerin, in denen fast alle Arbeitnehmer 

arbeiteten, lägen in Deutschland, 

• alle Bankkonten seien bei deutschen Banken und 

• die Buchhaltung und sonstigen Geschäftspapiere 

befänden sich in Nürnberg. 

In einem weiteren Verfahren entschied der High 

Court of Justice am 8. Dezember 2006, dass auch 

das von den Geschäftsführern am 30. August 2006 

– ebenfalls im Wege des ‚out of court appointment’ – 

eingeleitete Sekundärinsolvenzverfahren über die 

„Niederlassung der Schuldnerin in England“ mangels 

ausreichender Geschäftstätigkeit in England 

ungültig sei. 

Im vorliegenden Fall ist es erfreulich, wie schnell 

diese – grundsätzlich sehr problematische – Konfliktsituation 

der insolvenzrechtlichen internationalen 

Zuständigkeit gelöst werden konnte. Dies war sicherlich 

nur möglich, weil der High Court und wohl auch 

die Administratoren eingelenkt hatten. Allerdings 

sind auch der Mut und die Entschlossenheit des 

deutschen Insolvenzgerichts hervorzuheben, mit 

dem es das Mittel des Art. 26 EuInsVO heranzog, 

um eine – seiner Ansicht nach – unrichtige Entscheidung 

zu korrigieren. 

Für die Wirksamkeit der EuInsVO insgesamt ist es 

natürlich entscheidend, dass sich die Mitgliedstaaten 

nur in seltenen Ausnahmesituationen auf Art. 26 

EuInsVO berufen, denn dadurch wird die Harmonisierung 

der europäischen Rechtssysteme zu Lasten 

der Rechtssicherheit beeinträchtigt. Der Fall zeigt, 

dass ungeprüfte Automatismen in verschiedenen 

nationalen Insolvenzrechtssystemen, wie z. B. das 

‚out of court appointment’, verbessert oder beseitigt 

werden müssten. 

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Florian Brügel 


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3. Jüngste Entscheidung des EuGH zu 

„goldenen Aktien“ lässt kaum Spielraum für 

das Volkswagengesetz 

Florian Brügel 

Wieder einmal hat sich der Europäische Gerichtshof 

(EuGH) mit sogenannten „goldenen Aktien“ befasst 

und damit auch die in Kürze anstehende Entscheidung 

über das aus dem Jahre 1960 stammende 

Volkswagengesetz vorgezeichnet. Goldene Aktien 

gewähren ihrem Inhaber Sonderrechte, die über die 

Rechte der übrigen Aktionäre hinausgehen. In den 

klassischen – und aus europarechtlichen Gründen 

interessierenden – Fällen hält ein Staat oder eine 

staatliche Behörde diese Anteilsscheine. Meist 

stammen diese Anteile aus einer Privatisierung 

ehemals staatlicher Unternehmen und sollen den 

staatlichen Einfluss über die Privatisierung hinaus 

sicherstellen. Die mit der goldenen Aktie verbundenen 

Sonderrechte können dabei verschieden ausgestaltet 

sein. Üblicherweise wird der staatliche 

Aktionär privilegiert durch Zustimmungsvorbehalte 

zu bestimmten Geschäften (insbesondere bei 

Strukturmaßnahmen oder der Aufnahme neuer 

Gesellschafter). 

Europarechtlich umstritten sind goldene Aktien in 

staatlichem Besitz deshalb, weil sie – so die regelmäßige 

Argumentation der Europäischen Kommission 

– potenzielle Investoren abschrecken können, 

und dadurch den durch Art. 56 EGV geschützten 

freien Kapitalverkehr behindern und die Niederlassungsfreiheit 

(Art. 43 EGV) verletzen. Gleichzeitig 

besteht aber Einigkeit darüber, dass goldene Aktien 

und die mit ihnen einhergehenden Einschränkungen 

der Grundfreiheiten dann zulässig sind, wenn zwingende 

Gründe des Allgemeinwohls ihre Ausgabe 

rechtfertigen. Dazu zählt zum Beispiel die effektive 

Aufrechterhaltung der Daseinsvorsorge (z. B. Post, 

Telekommunikation, Energie). Damit war das Prüfungsschema 

für die jüngste Entscheidung des EuGH 

(EuGH vom 29. September 2006, BB 2006, 2260) vorgegeben: 

Zu befinden hatte der EuGH über die Klage 

der Europäischen Kommission gegen Regelungen in 

den Satzungen zweier ehemaliger niederländischer 

Staatsbetriebe für Post und Telekommunikation. 

Bevor der niederländische Staat diese Gesellschaften 

in die Freiheit der Kapitalmärkte entließ, hatte 

er die in seinem Besitz gebliebenen Aktien mit ganz 

erheblichen satzungsrechtlichen Zustimmungsrechten 

verbunden. Darin sah der EuGH eine staatliche 

Maßnahme, die zur Abschreckung ausländischer 

Investoren geeignet sei. Schließlich kam auch eine 

Rechtfertigung nach Auffassung des EuGH nicht in 

Betracht; die Aufrechterhaltung der Versorgung mit 

Dienstleistungen im Bereich Post und Telekommunikation 

verlange keine generellen Zustimmungsvorbehalte 

und insbesondere keine solchen, deren Ausübung 

nicht begründungspflichtig und damit nicht 

gerichtlich überprüfbar sei. 

Die eigentliche Bedeutung dieser vermeintlich vorhersehbaren 

Entscheidung wird erst auf den zweiten 

Blick sichtbar: Der EuGH hat nämlich erstmalig Satzungsregelungen 

auf den europarechtlichen Prüfstand 

gestellt. Auch wenn diese Satzungsregelungen 

auf die Initiative eines staatlichen Großaktionärs 

zurückgehen, hat der EuGH damit die Tür zur generellen 

europarechtlichen Überprüfung von Satzungsregelungen 

einen Spalt breit geöffnet. Die Europäische 

Kommission wird dies ermutigen, die nationalen 

Gesellschaftsrechtsordnungen daran zu messen, 

ob sie – unabhängig von der Beteiligung staatlicher 

Aktionäre – Satzungsregelungen erlauben, die Investoren 

abschrecken können. 

Der Fall des Volkswagengesetzes liegt etwas anders 

als der jetzt entschiedene Fall. Das Volkswagengesetz 

enthält keine Zustimmungsvorbehalte zugunsten 

staatlicher Stellen. Kernregelungen des Volkswa- 

gengesetzes sind vielmehr Entsendungsrechte des 

Bundes und des Landes Niedersachsen in den Aufsichtsrat, 

erhöhte Mehrheitsanforderungen für satzungsändernde 

Beschlüsse (mehr als 80 %) und 

sogenannte Höchststimmrechte. Höchststimmrechte 

begrenzen den Einfluss der Aktionäre unabhängig 

von der Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung auf 

eine bestimmte Anzahl von Stimmen (für die Volkswagen 

AG sind es 20 %), eine Regelung, die das 

Aktiengesetz für alle anderen börsennotierten Unternehmen 

bereits seit einigen Jahren verbietet. Im 

Ergebnis kommt damit der Beteiligung des Landes 

Niedersachsen zugleich eine Sperrminorität zu. Dennoch 

handelt es sich bei den von dem Land Niedersachsen 

gehaltenen Aktien – anders als es die Europäische 

Kommission behauptet – streng genommen 

nicht um goldene Aktien, da sich die Regelungen des 

Volkswagengesetzes (abgesehen von den Entsendungsrechten) 

für alle Aktionäre ab einer Beteiligung 

in Höhe von 20 % in gleichem Maße beschränkend 

auswirken. Und doch schwinden mit der jüngsten 

Entscheidung des EuGH die Chancen für eine erfolgreiche 

Verteidigung des Volkswagengesetzes; darauf 

deuten auch die Schlussanträge des Generalanwalts 

vom 13. Februar 2007 hin. Offensichtlich hat der EuGH 

seine Rechtsprechung nun endgültig gefestigt, wonach 

es für eine Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit 

ausschließlich darauf ankommen soll, ob eine 

staatliche Maßnahme zur Abschreckung potenzieller 

Investoren aus anderen Mitgliedstaaten geeignet ist. 

Auf die diskriminierende Wirkung der Maßnahme 

kommt es nach Auffassung des EuGH nicht an. Das 

Volkswagengesetz ist zweifellos eine staatliche Maßnahme. 

Das Gesetz eröffnet nicht nur lediglich Spielräume 

für Satzungsregelungen, sondern ordnet die 

von der Europäischen Kommission angegriffenen 

Regelungen direkt im Wege eines Gesetzes an. Dass 

es außerdem in der Vergangenheit eine abschreckende 

Wirkung auf potenzielle Investoren hatte und 

haben sollte, wird kaum zu bestreiten sein; denn 

tatsächlich war die Übernahme einer Mehrheitsbeteiligung 

an der Volkswagen AG bislang wenig 

interessant (es sei denn, ein Investor spekulierte 

gerade auf eine Änderung der bestehenden Rechtslage). 

Rechtfertigungen sind erst recht nicht 

ersichtlich, weil – aus einem streng rechtlichen 

Blickwinkel – der Schutz des Automobilbaus kaum 

als zwingender Grund des Allgemeininteresses 

anzusehen ist. 

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VII. Internationale Rechtsentwicklung 

VIII. Veranstaltungen / Personalia 



pduerckheim@whitecase.com 

Telefon: +49 69 29994-1268 

Neueste Entwicklung Europäische 

Privatgesellschaft (EPG) 


Im Dezember 2006 nahm das Europäische Parlament 

einen Bericht mit Empfehlungen an die Kommission 

zum Statut der Europäischen Privatgesellschaft an 

und forderte die Europäische Kommission auf, im 

Jahre 2007 einen entsprechenden Gesetzesvorschlag 

vorzulegen. Die Kommission hatte sich, wahrscheinlich 

aufgrund der schlechten Erfahrungen mit der 

sich über viele Jahre hinziehenden Einführung der 

SE, bislang nicht durchringen können, von sich aus 

einen entsprechenden Gesetzesvorschlag zu 

machen, woraufhin dann das Europäische Parlament 

die Initiative ergriff. 

Im Gegensatz zur Europäischen Aktiengesellschaft 

(SE), auf die subsidiär immer das nationale Aktienrecht 

ihres Sitzstaates anwendbar ist, soll für die EPG 

grundsätzlich ein einheitlicher Rechtsrahmen geschaffen 

werden. Auf Verweisungen auf das nationale 

Recht der Mitgliedstaaten soll weitgehend verzichtet 

werden, mit Ausnahme des Rechtes der Rechnungslegung, 

des Strafrechts sowie des Arbeitsund 

Sozialrechtes; somit bleibt auch der bei der SE 

umstrittene Punkt der Arbeitnehmermitbestimmung 

eine Frage des nationalen Rechts. 

Die EPG soll ex nihilo oder ausgehend von einer 

bereits bestehenden Gesellschaft oder infolge 

einer Verschmelzung von Gesellschaften oder im 

Rahmen einer gemeinsamen Tochtergesellschaft 

gegründet werden können. Die Empfehlung sieht 

weiter vor, dass die EPG ein Mindeststammkapital 

von EUR 10.000,00 haben soll. Im Hinblick auf die 

Betriebsorganisation soll die EPG mindestens einen 

Geschäftsführer haben. Der Bericht sieht für die 

Satzung verschiedene Mindestangaben sowie, nach 

englischem Vorbild, eine Mustersatzung vor. Der 

Geschäftsführer soll gegenüber der EPG bei Verstössen 

gegen die auf die Gesellschaft anwendbaren 

Zivil- und Strafvorschriften haften. Des Weiteren ist 

eine Haftung der Gesellschaftsorgane für Schäden 

der EPG durch Vermögensminderung oder Einlagenrückgewähr 

vorgesehen. Ausschüttungen sollen nur 

zulässig sein, soweit das Vermögen das Stammkapital 

der Gesellschaft übersteigt. Darüber hinaus sollen 

Ausschüttungen auch dann zulässig sein, wenn die 

Gesellschaft nach Überzeugung der Geschäftsführer 

innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr weiter in 

der Lage ist, ihre Verbindlichkeiten zu bedienen. Die 

Außenhaftung soll auf das Gesellschaftsvermögen 

beschränkt sein. Der Bericht sieht die Möglichkeiten 

zur Verschmelzung, Sitzverlegung, Spaltung zum 

Formwechsel in eine SE vor. Den Geschäftsführer 

trifft, ähnlich wie bei der deutschen GmbH, die Verpflichtung 

zur Insolvenzantragsstellung bei Vorliegen 

eines Insolvenztatbestandes; bei Verstoß soll der 

Geschäftsführer gegenüber Gläubigern für den hierdurch 

entstehenden Schaden unmittelbar haften. 

Es bleibt abzuwarten, wie sich die Europäische 

Kommission zu diesem Vorschlag positionieren wird. 

Nach der interinstitutionellen Rahmenvereinbarung 

zwischen Kommission und Parlament ist die Kommission 

jedenfalls gehalten, der legislativen Aufforderung 

Rechnung zu tragen. 

1. Eröffnungsfeier des Münchner Büros von 

White & Case 

Bereits vor über einem Jahr wurde im Januar 2006 

mit dem Münchner Büro der sechste Standort von 

White & Case in Deutschland eröffnet. Nach dem 

Umzug des Münchner Teams in die 

Maximilianstraße 35 fand am 22. Januar 2007 

nun auch die offizielle Eröffnungsfeier mit über 

300 Gästen – Mandanten und White & Case 

Partnern aller deutschen Büros – statt. Nach 

kurzen Ansprachen von Duane Wall (Managing 

Partner, White & Case New York) sowie der beiden 

Executive Partner des Münchner Büros, Dr. Axel 

Bauer und Dr. Christoph v. Einem, begrüßte auch 

der Bayerische Staatsminister für Wirtschaft und 

Technologie Erwin Huber White & Case sehr herzlich 

in der bayerischen Landeshauptstadt. 

2. Verstärkung für das Corporate Team bei 

White & Case Berlin 

Seit dem 1. Januar 2007 verstärken Dr. Jörg Kraffel, 

Dr. Carsten Rodemann und Jutta Dissen das 

Corporate Team von White & Case in Berlin. Sie 

waren zuvor bei Clifford Chance in Düsseldorf als 

Team in der Beratung bei M&A-Transaktionen und 

Restrukturierungen sowie in der allgemeinen gesellschaftsrechtlichen 

Beratung tätig. 

Dr. Jörg Kraffel, 

Rechtsanwalt und Notar 

Partner in Berlin 

Dr. Jörg Kraffel wechselte nach 17-jähriger Tätigkeit 

bei Clifford Chance, von denen er 15 Jahre als 

Partner tätig war, mit seinem Team von Düsseldorf 

nach Berlin. Jörg Kraffels Tätigkeitsschwerpunkt ist 

die Beratung von in- und ausländischen Mandanten 

bei nationalen und internationalen Transaktionen, wobei 

ein Schwerpunkt seiner Tätigkeit in der Beratung 

von Transaktionen im Real Estate- und Energiebereich 

liegt. Neben der Beratung bei klassischen M&A- 

Transaktionen und Projekten (z. B. Kraftwerksprojekten) 

ist Jörg Kraffel häufig im Rahmen von Privatisierungen 

– sowohl auf Seiten der öffentlichen Hand 

als auch auf Seiten der Bieter – tätig sowie bei 

Restrukturierungen im Nachgang zu Transaktionen. 

Dr. Carsten Rodemann, 

Rechtsanwalt 

Partner in Berlin 

Dr. Carsten Rodemann wechselte nach fünfjähriger 

Tätigkeit im Berliner Büro gemeinsam mit Jörg Kraffel 

im Jahr 2005 in das Düsseldorfer Büro von Clifford 

Chance und kehrte nun zurück nach Berlin. Als 

Local Partner bei White & Case Berlin, wird Carsten 

Rodemann, wie zuvor als Counsel bei Clifford Chance, 

Unternehmen bei nationalen und internationalen 

M&A-Transaktionen begleiten. Der Schwerpunkt der 

von ihm betreuten M&A-Transaktionen liegt ebenfalls 

in den Bereichen Real Estate, Energie und 

Privatisierung. 

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Liebe Leser, 

Ansprechpartner 


Rechtsanwältin, Attorney-at-law 

(New York) 

Associate in Berlin 

Frau Jutta Dissen begann ihre berufliche Tätigkeit 

als Rechtsanwältin 2003 in Berlin und schloss sich 

dem Team im Jahr 2005 mit dem Wechsel zu Clifford 

Chance in Düsseldorf an. Dabei liegt auch der Fokus 

ihrer Tätigkeit auf (grenzüberschreitenden) Transaktionen 

im Pharma-, Real Estate- und Energiebereich 

sowie in der Beratung im Rahmen von Restrukturierungen. 

Daneben ist Jutta Dissen in der Beratung 

von häufig internationalen Projekten (z. B. Kraftwerksprojekten) 

und Energiehandelsverträgen tätig. 

wir hoffen, dass die Lektüre dieses 

Newsletter für Sie interessant war, und 

darin enthaltene Informationen Sie bei 

Ihrer täglichen Arbeit unterstützen. Über 

Feedback und Anregungen zu weiteren 

Themen freuen wir uns. 

Wenn Sie sich für unsere Mandantenseminare 

interessieren, wenden Sie 

sich bitte an: 

Jana Weidig 

Event Manager 

Tel.: +49 69 29994-1594 

jweidig@whitecase.com 

Wenn Sie unseren Newsletter zukünftig 

per E-Mail erhalten möchten oder der 

Newsletter auch an andere Empfänger 

versendet werden soll oder wenn Sie den 

Newsletter in Zukunft nicht mehr beziehen 

möchten, wenden Sie sich bitte an: 

Berlin 


Tel.: +49 30 880911-432 

mpasetti@whitecase.com 

Dresden 

Dr. Matthias Aldejohann 

Tel.: +49 351 88881-21 

maldejohann@whitecase.com 

Düsseldorf 

Dr. Andreas Meyer-Landrut 

Tel.: +49 211 49195-232 

ameyer-landrut@whitecase.com 

Frankfurt 

Matthias Kasch 

Tel.: +49 69 29994-1266 

mkasch@whitecase.com 

Hamburg 

Prof. Dr. Eberhard Meincke 

Tel.: +49 40 35005-262 

emeincke@whitecase.com 

München 

Dr. Christoph von Einem, LL.M. 

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Andrea Neidlinger 

Communications Assistant 

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