1 Ferienwohnung und Recht von Daniel Fischer I Einleitung 1 Das ...

Ferienwohnung und Recht von Daniel Fischer
I
Einleitung
1 Das Objekt – Einfamilienhäuser, Wohnungen
Die schweizerische Rechtsordnung hat sich bis anhin nicht sehr intensiv mit dem Verhältnis
von Ferienwohnungsvermietern und deren Mietern beschäftigt. Grund hierfür ist wohl
weniger, dass die Richter den Gästen nicht den Urlaub „verderben“ möchten, als die
Tatsache, dass die Rechtsstreitigkeiten nicht zuletzt wegen des relativ kleinen Streitwertes
selten zur Anrufung der Gerichte führen. Fraglos wird aber sehr häufig auch aussergerichtlich
auf diesem Gebiet gestritten, Schätzungen gehen nämlich davon aus, dass rund
150'000 Eigentümer 360'000 – 420'000 Einzelobjekte in der Schweiz besitzen.
Die einzige Erwähnung im Gesetz findet der Begriff „Ferienwohnung“ im Artikel 253a Abs. 2
des Obligationenrechtes 1 , wo festgehalten wird, dass die Ferienwohnung von bestimmten
Schutzbestimmungen 2
ausgenommen ist. Im Zusammenhang mit der Auslegung dieser
Bestimmung wird in den einschlägigen Kommentarstellen der Begriff der Ferienwohnung
definiert 3 :
Als „Ferienwohnung“ werden Wohnräume verstanden, bei denen ein besonderer
Gebrauchszweck 4 , namentlich vorübergehender Aufenthalt zu Ferienzwecken vereinbart
1 SR 220; Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil:
Obligationenrecht).
2 Art. 253 ff. OR; LACHA T DAVID / STOLL DANIEL / BRUNNER ANDREAS, Schweizerischer Mieterinnen- und
Mieterverband/Deutschschweiz, Das Mietrecht für die Praxis, 5. Auflage, Zürich 2000, S 51 N 4.2.7.
3 HIGI PETER, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V2b, Die Miete, Erste Lieferung, Art. 253
– 265 OR, Zürich 1994, OR 253a N 44; LACHAT/STOLL/BRUNNER (Fn 2) , S 51 N 4.2.7.
4 HIGI (Fn 3), OR 253a N 45.
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worden ist. In weiteren Kommentaren 5 wird auf die kurze Dauer und den Alleinzweck des
Feriengenusses abgestellt. Die Beschränkung des Begriffs auf Wohnungen wird
ausdrücklich nicht vorgenommen, denn Einfamilienhäuser oder Einzelzimmer fallen ebenso
in den Begriffsbereich.
Zu definieren ist auch das Element der Dauer. Es handelt sich in der Regel um einen kurzen
bzw. vorübergehenden Aufenthalt im Ferienwohnraum. Der Gesetzgeber hat dies beim eben
zitierten Artikel 253a Abs. 2 OR übernommen. Von einer Ferienwohnung spricht man
danach immer dann, wenn sie für höchstens drei Monate gemietet wird 6 . Die Zweitwohnung
beispielsweise wird dagegen meist für ein Jahr oder länger gemietet, bei der
Zwischenvermietung kann sie dann wiederum durchaus Ferienwohnung sein. Bei
Unklarheiten der Interpretation eines auf unbestimmte Zeit geschlossenen Mietvertrages gilt,
dass es sich um einen drei Monate übersteigenden Vertrag, also einen Nicht-
Ferienwohnungsmietvertrag handelt. Wird ein Objekt mehr als drei Monate genutzt, ist dies
selbst noch kein entscheidendes Kriterium 7 . Wird ein Objekt mehr als die drei Monate,
hingegen mit Unterbrüchen, an dieselbe Partei vermietet 8 , schliesst dies den
Ferienmietvertrag nicht aus 9 .
Einzig entscheidendes Kriterium ist demnach die jeweilige Vereinbarung der Parteien – ob
das Objekt zu Ferienzwecken gemietet werden soll oder nicht – und nicht der tatsächliche
Gebrauch.
Zu wenig Beachtung findet die Komponente der Möblierung. Ferienwohnraum ist in aller
Regel möblierter Wohnraum, was gerade im Haftungsbereich Konsequenzen nach sich
5 LACHAT/STOLL/BRUNNER (FN 2) , S 51 N 4.2.7; DIV. AUTOREN, Schweizerisches Mietrecht, Kommentar,
Schweizerischer Verband der Immobililen-Treuhänder SVIT (Hrsg.), 2. Auflage, 1998, Art. 253a N 6.
6 HIGI (Fn 3), OR 253a N 46.
7 Siehe HIGI (Fn 3), OR 253a N 46.
8 HIGI (Fn 3), OR 253a N 46.
9 HIGI (Fn 3), OR 253a N 46.
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zieht. Unter „Ferienwohnung“ im rechtlichen Sinne versteht der Autor demnach möblierte
Räumlichkeiten, die für einen Aufenthalt von maximal drei Monaten zu Urlaubzwecken, d.h.
während der Freizeit und zur Erholung genutzt werden.
2 Ferienwohnungsmietvertrag
Wesentliche Vertragspunkte beim Ferienwohnungsmietvertrag sind der Konsens über die
zeitliche Dauer, die Höhe des Mietzinses und der Überlassung einer Ferienwohnung zum
Gebrauch.
Ferienwohnungsmietverträge kommen auf vielfältige Weise zustande. Wichtig ist hierbei,
dass es für den Abschluss des Ferienwohnungsmietvertrags keinesfalls der Schriftlichkeit
bedarf; der Mietvertrag unterliegt stets der Formfreiheit 10 , d.h. er kann auch mündlich gültig
abgeschlossen werden.
Die Diskrepanz besteht darin, dass einerseits für den gültigen Abschluss eines
Ferienwohnungsmietvertrages von Gesetzes wegen die Schriftlichkeit nicht notwendig ist.
Andererseits ist aus Gründen der Beweissicherheit die Schriftlichkeit von grosser
Bedeutung. Daraus folgt, dass aus beweistechnischem Grund die Schriftlichkeit absolut
geboten ist 11 .
3 Vertragsabschluss allgemein
Jeder Vertragsabschluss bedingt den Austausch zweier übereinstimmenden
Willenserklärungen, dem Antrag und der Annahme. Beide Willenserklärungen bedürfen der
10 Art. 11 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 253 OR; LACHAT/STOLL/BRUNNER (Fn 2), S 93 N 4.1.1.
11 Art. 8 ZGB. Siehe Ziff. 7 unten zur digitalen Signatur.
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Kongruenz sämtlicher objektiven und subjektiven Punkte des künftigen Vertrages 12 . Wichtig
ist, ob der Vertrag in An- oder Abwesenheit der Parteien geschlossen wird.
Stellt die eine anwesende Partei dem anderen Anwesenden einen Antrag und nimmt dieser
nicht sogleich an, so ist der Antragssteller nach Art. 4 Abs. 1 OR nicht weiter gebunden. In
anderen Worten heisst dies, dass der Anwesende den Antrag sofort annehmen oder er ihn
sofort ablehnen muss. Gleiches gilt, wenn Antragsteller und die andere Vertragspartei am
Telefon Vertragsverhandlungen führen (Art. 4 Abs 2 OR).
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Bei Vertragsschluss unter Abwesenden erfolgen Abgabe der Erklärung und Kenntnisnahme
derselben nicht unmittelbar von Person zu Person, sondern es schiebt sich ein
Übermittlungsvorgang dazwischen.
Nach Art. 5 Abs. 1 OR gilt, dass man an einen Antrag unter Abwesenden ohne Frist so
lange gebunden ist, bis man den Eingang der Antwort erwarten darf. Dies bedeutet, dass
dem jeweiligen Vertragspartner eine nach den Umständen angemessene Frist zur Antwort
eingeräumt werden muss. Zur Berechnung dieser Frist müssen die Dauer des Transportes
der Offerte bis zum Zugang beim Empfänger, seine Überlegungsfrist sowie die Dauer des
Rücktransportes der Annahmeerklärung bis zum Zugang beim Antragssteller berücksichtigt
werden. Je nach Art des benutzten Transportmittels, mit welchem Antrag und Annahme
gestellt werden – sei es nun per Post, per Fax, per E-Mail oder per Telefon – sowie den
jeweiligen Umständen entsprechend, kann und muss man von einer kürzeren oder längeren
Bindungsfrist ausgehen 13 .
12 Damit ist der Idealfall des Vertragsabschlusses gegeben.
13 SCHWENZER INGEBORG,Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Auflage, Bern 2003, § 28 N 28.20.
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4 Vertragsschluss im Internet
Zur Entstehungszeit des schweizerischen Obligationenrechts wurden Verträge in der Regel
in Anwesenheit beider Vertragsparteien geschlossen. Weit über ein Drittel der Buchungen
von Ferienwohnungen werden im Internet, d.h. per E-Mail oder durch ein Online-Formular
vorgenommen. Der Vermieter präsentiert das zu vermietende Objekt auf einer Webseite
unter Angabe des Mietpreises und eventueller Nebenkosten für die jeweilige Mietdauer, der
Anzahl Zimmer und der Infrastruktur, der Zahlungsbedingungen und des anwendbaren
Rechts etc.
Im Internet abgeschlossene Verträge unterliegen jedoch generell keinen besonderen
Bedingungen; sie folgen den allgemeinen Vorschriften des schweizerischen
Obligationenrechts.
Auch hier bedarf es in jedem Fall einer gegenseitigen übereinstimmenden Willenserklärung
zwischen den beiden Vertragsparteien – ein Angebot gefolgt von einer Annahme – für das
Zustandekommen eines Vertrags. Da die Parteien – Vermieter und Mieter – nicht
unmittelbar miteinander Vertragsverhandlungen führen können, handelt es sich folglich um
einen Vertragschluss unter Abwesenden 14 .
Juristisch wird nebst Angebot und Annahme (siehe oben) auch zwischen einem Angebot
und einer ‚invitatio ad offerendum’ 15 , d.h. einer Aufforderung bzw. Einladung zur
Angebotsabgabe unterschieden. Darunter fallen Tatbestände, denen es an den
Voraussetzungen der echten Offerte mangelt. Solche Voraussetzungen sind z.B. die
fehlende hinreichende Bestimmtheit des Inhalts oder der Bindungswille. Die Erklärung des
eigenen Vertragsinteresses ist hingegen enthalten.
14 Siehe Siehe WIDMER URSULA, Rechtsfragen beim Electronic Commerce: Sichere Geschäftstransaktionen im
Internet, Zürich 1997, S 154.
15 SCHWENZER (FN 13), § 28 N 28.09.
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Vor allem im Bereich des E-Commerce stellt sich die Frage, ob es sich bei der virtuellen
Präsentation von Waren, Dienstleistungen und Inhalten auf Internetseiten des Anbieters um
Angebote im Sinne von Art. 3 Abs. 1 OR handelt oder diese nur als ‚invitatio ad offerendum’
zu qualifizieren sind 16 . Im Unterschied zum preislich gekennzeichneten Ring im
Schaufenster eines Schmuckgeschäftes, welches ein eindeutiges Angebot ist, gehören
Anzeigen sowie Warenangebote auf einer Internetplattform in die Kategorie der Einladung
zur Offertstellung 17 .
Damit sich nun der Nutzer auf die Gültigkeit eines Angebotes auf einer Webseite verlassen
kann, ist es unabdingbar, dass ihm von Anbieterseite her alle Details des zukünftigen
Vertrages eindeutig und vor allem transparent zur Verfügung gestellt werden. Erst so kann
der Kunde eine eindeutige Willenserklärung abgeben.
Dies soll heissen, dass der Ferienwohnungsvermieter die objektiv und subjektiv wichtigen
Punkte betreffend des Wohnobjektes dem interessierten Mieter präsentieren sollten:
• Objektart (Wohnung, Haus etc.)
• Adresse / Lage
• Anzahl Stockwerke
• Anzahl Zimmer, Betten, Kinderbetten
• Grösse der Wohnfläche, Grösse Umschwung ums Haus resp. Ferienwohnung
• WC/BAD/Dusche, Küche, Waschmaschine
• Heizungsart, Parkplatzmöglichkeiten, Haustiere erlaubt oder nicht
16 Da es bisher keine Klagen von Kunden auf Erfüllung oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung von per Internet
abgeschlossenen Verträgen gibt, liegen hierzu keine Gerichtsentscheide vor. Jedenfalls schützt das
Rechtsinstitut der ‚invitatio ad offerendum’ den Präsentierenden davor, dass eine Vielzahl von Personen
wirksame Verträge mit ihm abschliessen.
17 Siehe WIDMER URSULA (Fn 13), S 149.
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• TV/Radio, Umfeld, Freizeitmöglichkeiten, Distanzen zu ÖV, Einkaufsläden etc.
• Mietpreis pro Periode X (in CHF und EUR)
• Nebenkosten: was ist inkl. / exkl.
• Endreinigung inkl. / exkl.
• Kurtaxen inkl. / exkl. etc.
Soll der Mietvertrag über das gewünschte Ferienobjekt via Internet zustande kommen, muss
der Mieter dem Vermieter seine Offerte auf dem elektronischen Weg zusenden. Diese
Offerte – meist in Form einer E-Mail – kommt dem Vermieter dann zu, wenn der Mieter die
benötigten Angaben in die vorgegebenen Felder eingegeben, auf den Knöpfen „Send“ oder
„Abschicken“ geklickt hat und die entsprechenden Daten auf seinem Server oder beim
Provider vollständig gespeichert sind 18 . Geht man davon aus, dass der durchschnittliche
Internetbenutzer seinen E-Mail-Briefkasten mindestens einmal pro Tag auf neue
Nachrichten hin überprüft, bleibt der gesendete Antrag folglich einen Tag lang gültig, d.h.
der Vermieter muss innerhalb dieser Zeiteinheit antworten. Aus heutiger Sicht ist es also zu
empfehlen, dass bei Rückbestätigung des Vertragsabschlusses entweder ein Fax mit den
besagten Mindestinformationen wie Ferienmietobjekt, Mietdauer und Mietpreis dem Mieter
zugestellt wird, oder ihm zwei Vertragsexemplare zur Unterschrift und Retournierung
zugesandt werden. Da ein Mietvertrag über Ferienobjekte bereits mündlich gültig zustande
kommt 19 und nicht von der Schriftform abhängig ist, genügt grundsätzlich ein per Fax
zugesandter, unterzeichneter Vertrag 20 . Einem Fax wird gemäss zitiertem Entscheid
durchaus Beweiswert zugemessen und folglich der Nachweis des Zustandekommens des
Vertrages über das Ferienobjekt ermöglicht.
18 Siehe WIDMER (Fn 13), S 155.
19 Siehe Ziff. 2.
20 Siehe dazu: Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kt. Schwyz (EGVSZ-1997-110), Urteil vom
14.10.1997; KG 382/95 ZK; BGE 127 III 181, in welchem ein mündlich geltender Rechtsvorschlag gegen eine
Betreibung ebenfalls per Faxmitteilung zugelassen wurde.
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Zusätzlich soll der Mieter bereits im Vorfeld – zum Beispiel auf der Homepage selber oder in
den AGB – darauf hingewiesen werden, dass er eine Vorauszahlung resp. Anzahlung zu
leisten habe und man ihm diesbezüglich eine Frist setzt.
7 Digitale Signatur 21
Geht es in einem Streitfall um Beweise 22 , ist im Prozessrecht ein körperlicher Schriftträger
von Vorteil. Eine E-Mail in der Mailbox ist allein noch kein sicheres Beweismittel. Sobald sie
jedoch auf Papier ausgedruckt ist, erfüllt sie zumindest das Kriterium der Körperlichkeit und
hat somit erhöhte Beweiskraft. Im Unterschied zu schriftlichen Dokumenten sind E-Mails
nicht dauerhaft verkörpert. Zudem lässt sich ihre Identität und Herkunft nicht zweifelsfrei
feststellen. Zur Zeit liegt ein Entwurf für ein Bundesgesetz über Zertifizierungsdienste im
Bereich der elektronischen Signatur vor. Er regelt insbesondere die Gleichstellung der
elektronisch signierten mit den eigenhändig signierten Dokumente gemäss Art. 14 Abs. 1
OR sowie einige das Obligationenrecht ergänzende Haftungsbestimmungen 23 . Die
vorgängig geschilderte Problematik könnte somit mit Inkrafttreten des erwähnten
Bundesgesetzes gelöst werden.
8 Schlussbemerkung
Bei Vertragabschlüssen mit den oben aufgeführten Leistungen – Gebrauchsüberlassung
eines Ferienwohnobjektes für die Dauer von maximal drei Monate gegen Zahlung eines
Mietpreises – kommen die mietrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung, wenn auch in
21 Siehe WIDMER (Fn 14), S 158 ff und die Entwicklungen betreffend digitale Signatur unter
http://www.bakom.ch/de/.
22 Art. 8 ZGB.
23 Siehe dazu unter http://www.bakom.ch/de/telekommunikation/internet/digsig/.
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modifizierten Sinne 24 und unterstehen generell dem allgemeinen Teil des
Obligationenrechts.
Zusatzdienstleistungen bei Ferienwohnungsmieten, wie zum Beispiel ein sog. täglicher
„Gipfeli-Service“ oder das Waschen der Badtücher jeden zweiten Tag, fällt nicht mehr unter
die Bestimmungen von Art. 253 ff OR, das Mietrecht.
Bei zusätzlichen Serviceleistungen, die über die Überlassung eines Ferienobjektes zum
Gebrauch hinausgehen, fallen die Mietverträge bereits in den Anwendungsbereich von
Beherberungsverträgen 25 .
Der Autor Dr. Daniel Fischer ist Rechtsanwalt mit Kanzleien in Bern, Zürich und Zug
(http://www.swiss-advocate.com). Er ist Rechtsberater von Swissapartments 26 , dem
Verband Schweizer Ferienwohnungsanbieter. Im weiteren lehrt er als Professor
internationales Wirtschaftsstrafrecht.
24 Siehe Art. 253a Abs. 2 OR.
25 HONSELL HEINRICH, Scheizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 6. Auflage, Bern 2001, S 374.
26 http://www.swissapartments.ch/.
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