Zulässigkeit, Wirksamkeit und Beweiskraft der Übersendung von ...

Zulässigkeit, Wirksamkeit und Beweiskraft der Übersendung von
Erklärungen mittels elektronisch zertifizierter SMS
Anwaltliche Begutachtung von Christoph Hoppe, LL.M.
Rechtsanwalt
Fachanwalt für IT-Recht
(12. Oktober 2009)
I. Gegenstand der anwaltlichen Begutachtung
Gegenstand der vorliegenden anwaltlichen Begutachtung ist die Rechtsfrage, inwieweit durch
die Verwendung vom im Wege der Telekommunikation (regelmäßig auf ein mobiles Endgerät)
übermittelter Kurznachrichten, im folgenden entsprechend des allgemeinen Sprachgebrauchs
als SMS bezeichnet, rechtlich wirksame Erklärungen abgegeben werden können. Insbesondere
soll untersucht werden, in welchem Umfang SMS dazu verwandt werden können, rechtlich
wirksame Verträge oder rechtlich wirksame Erklärungen des Absenders zu bewirken und
nachzuweisen.
Hierbei ist für den Absender wesentlich, zu welchem Zeitpunkt eine Erklärung wirksam einem
Empfänger zugesandt wird.
Auch soll im Folgenden dargestellt werden, in welchem Umfang SMS im Falle einer rechtlichen
Auseinandersetzung ein Beweismittel dafür sein können, dass eine Partei eine bestimmte
Erklärung abgegeben hat.
Einbezogen werden hierbei einschlägige gesetzliche Bestimmungen und ausgewählte
Entscheidungen deutscher Zivilgerichte. Eine darüber hinausgehende Auseinandersetzung mit
der rechtswissenschaftlichen Literatur ist nicht Gegenstand der folgenden Darstellung.
Hierbei wird auf die Dienstleistung der Versendung von elektronisch zertifizierten SMS
abgestellt, welche das Unternehmen LLEIDANETWORKS SERVEIS TELEMÀTICS, SL bereits
seit dem Jahr 2006 in Spanien anbietet. Entsprechende Dienstleistungen sollen nach Meldung
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der Aufnahme von gewerblichen Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit bei der
Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen demnächst
auch in Deutschland angeboten werden.
II. Ablauf des Versandes von zertifizierten SMS
Das Unternehmen LLEIDANETWORKS SERVEIS TELEMÀTICS, SL stellt seinen Kunden als
Anbieter eines Systems zur Versendung von elektronisch zertifizierten Kurznachrichten die
folgende Dienstleistung bereit:
Dem Kunden ist es möglich, entweder von einem Mobilfunkgerät oder per Software von einem
Computer aus eine SMS an den vom Kunden angegebenen Empfänger zu versenden. Hierbei
wird die vom Kunden abgesandte Kurznachricht dann unter Inanspruchnahme der vom Anbieter
der zertifizierten SMS bereitgestellten Dienste an die Rufnummer des vom Kunden
angegebenen Empfängers gesandt, wobei die Versendung über eine vom Anbieter
bereitgestellte Telefonnummer erfolgt. Anschließend erhält der Kunde vom Anbieter per E-Mail
ein elektronisches Zertifikat als Bestätigung, dass die SMS erfolgreich an das vom Empfänger
bereitgehaltene Endgerät übermittelt wurde, oder aber dass die Übermittlung abschließend
gescheitert ist, da beispielsweise das vom Empfänger benutzte Mobilfunkgerät abgeschaltet war
oder die entsprechende Rufnummer nicht mehr verwandt wird. Im elektronischen Zertifikat ist
auch der Inhalt der übersandten SMS wiedergegeben.
Antwortet der Empfänger der SMS seinerseits auf die ihm vom Versender übersandte SMS, und
übersendet die Antwort hierbei an die vom Unternehmen LLEIDANETWORKS SERVEIS
TELEMÀTICS, SL bereitgestellte Telefonnummer, so erhält der Kunde auch ein elektronisches
Zertifikat über Zugang und Inhalt der Antwort des Empfängers.
Das elektronische Zertifikat wird an den Kunden hierbei in Form eines PDF-Dokuments
übersandt.
III. Wirksame Abgabe von Willenserklärungen durch Übersendung einer SMS
Grundlage für den Abschluss von Verträgen, aber auch für einseitige rechtsgeschäftliche
Erklärungen wie etwa Kündigungen oder Anfechtungen, ist die Abgabe einer Willenserklärung.
Nach gefestigter und langjähriger Rechtsprechung ist erforderlich, dass eine Willenserklärung
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ein äußeres Verhalten, welches ein Empfänger als den Willen, eine bestimmte Rechtsfolge
herbeizuführen, interpretieren darf, und einem inneren Willen, welcher zumindest den Willen des
Erklärenden, zu handeln, umfassen muss, beinhaltet.
Es ist heute einhellige Meinung, dass das äußere Verhalten auch im Versenden elektronischer
Daten ersichtlich sein kann. Hierbei ist es ohne Bedeutung, ob sich der Versender hierbei eines
Telefaxes, einer E-Mail oder einer SMS bedient hat.
Der Bundesgerichtshof hat hierzu beispielsweise in der Entscheidung vom 07.11.2001,
Aktenzeichen: VIII ZR 13/01 (BGHZ 149, 129-139) eindeutig ausgeführt:
„Verträge kommen zustande durch auf den Vertragsschluß gerichtete, einander entsprechende
Willenserklärungen, in der Regel durch Angebot ("Antrag") und Annahme nach §§ 145 ff BGB,
bei Versteigerungen durch Gebot und Zuschlag (§ 156 BGB). Diese Willenserklärungen können,
wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, auch durch elektronische Übermittlung einer
Datei im Internet - online - abgegeben und wirksam werden.“
Grundsätzlich ist es also möglich, eine Erklärung, die auf Herbeiführung einer Rechtsfolge
gerichtet ist, schriftlich auf Papier, mündlich im persönlichen Gespräch oder auf elektronischem
Weg per Übersendung einer E-Mail oder einer SMS zu übersenden.
1. Grundsatz der Formfreiheit
Hierbei gilt für Rechtsgeschäfte im deutschen Zivilrecht der Grundsatz der Formfreiheit. Sofern
sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt, sind Rechtsgeschäfte also in jeder Form möglich.
Für einen Kaufvertrag über eine bestimmte Sache, beispielsweise einen PC, ist es für die
Wirksamkeit der abgegebenen Willenserklärungen somit völlig unerheblich, ob der Vertrag vom
Käufer und vom Verkäufer im Rahmen eines schriftlichen Vertrages unterzeichnet wurde, der
Kauf des Rechners mündlich in einem Ladenlokal oder aber per Telefon besprochen wurde,
oder aber ob das Angebot und die Annahme des Kaufvertrages per E-Mail oder eben auch per
SMS übersandt wurden.
Nur für bestimmte Rechtsgeschäfte ist hingegen gesetzlich die Wahrung einer bestimmten Form
vorgeschrieben. Für die Beurteilung, ob eine per SMS übersandte Willenserklärung wirksam ist,
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kommt es daher auf die Frage an, welcher Form die Übermittlung einer Erklärung per SMS nach
deutschem Recht zuzuordnen ist.
2. Formerfordernisse nach Gesetz oder Vertrag
Grundsätzlich nennt das deutsche Zivilrecht vier verschiedene Arten von Formen, in welchen
eine formgebundene Willenserklärung erfolgen kann.
- In § 126 BGB wird die durch Gesetz vorgeschriebene schriftliche Form genannt. Hierbei muss
eine Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell
beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. Eine derartige gesetzlich vorgeschriebene
schriftliche Form kann durch die Übermittlung einer SMS nicht erfüllt werden.
Das Landesarbeitsgericht Hamm hat beispielsweise im Urteil vom 17.08.2007, Az: 10 Sa
512/07, zwar eine SMS als Willenserklärung angesehen, aber die schriftliche Form verneint:
„Nach § 623 BGB bedarf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowohl durch Kündigung wie
auch durch Auflösungsvertrag zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist
ausgeschlossen. Die SMS des Beklagten vom 21.06.2006 wahrt die erforderliche Schriftform
nicht. Nach § 126 BGB erfordert die Schriftform die eigenhändige Unterzeichnung der Urkunde
durch den Aussteller. Hieran fehlt es bei einer SMS.
Insbesondere das Kriterium der eigenhändigen Unterschrift kann durch Verwendung von SMS
nicht erfüllt werden.“
Es ist somit nicht möglich, bestimmte Willenserklärungen in Form einer Übersendung von SMS
abzugeben. Hierzu zählen beispielsweise bestimmte Kündigungen, bei welchen der
Gesetzgeber eine schriftliche Form verlangt, etwa die Kündigung eines Mietvertrages über
Wohnraum oder eines Arbeitsvertrages.
- Eine andere gesetzlich vorgesehene Form ist die elektronische Form gemäß § 126a BGB. Für
die elektronische Form im Sinne des § 126a BGB ist jedoch der Einsatz einer qualifizierten
elektronischen Signatur vorgeschrieben, welche zwar bei der Versendung von E-Mails, nicht
aber bei der Übermittlung von Kurznachrichten per SMS zur Anwendung kommen kann. Die
elektronische Form ist hierbei nach der gesetzlichen Konzeption ein Sonderfall der Schriftform.
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- Ferner ist nach § 126b BGB die Abgabe von Willenserklärungen in Textform möglich. Das
Erfordernis der Textform verlangt, dass eine Willenserklärung in einer zur dauerhaften
Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneten Weise abgegeben wird. Die Übermittlung von
Erklärungen per SMS dürfte wohl dem Erfordernis der Textform genügen, da es dem Empfänger
einer SMS im Regelfall möglich ist, SMS dauerhaft auf dem von ihm eingesetzten
Mobilfunkgerät zu speichern. Eine höchstrichterliche Klärung der Rechtslage steht hier aber
noch aus. Es ist nicht ausgeschlossen, dass im Falle eines Rechtsstreits ein Gericht bei einer
Korrespondenz per SMS die Erfüllung des Textformerfordernisses verneinen könnte.
Die Verwendung der Textform hat der Gesetzgeber insbesondere dann vorgeschrieben, wenn
ein starkes Interesse des Empfängers an der dauerhaften Dokumentation der Erklärung besteht,
beispielsweise hinsichtlich der Unterrichtung des Verbrauchers bei Fernabsatzverträgen gem. §
312c Abs. 2 BGB.
Sofern sich sowohl der Absender wie auch der Empfänger einer elektronischen Zertifizierung
des Versandes einer SMS bedienen, bestehen keine Bedenken, dass das Textformerfordernis
erfüllt wäre, wenn die Parteien jeweils ein elektronisches Zertifikat über die Versendung und den
Inhalt der SMS erhalten.
- Weiterhin kennt das Gesetz die vereinbarte Form gemäß § 127 BGB. Grundsätzlich steht es
bei einem Vertrag beiden Vertragsparteien offen, zu vereinbaren, dass Erklärungen in einer
bestimmten Form versandt werden müssen. Einigen sich beide Vertragsparteien darauf, dass
Erklärungen in Form von SMS oder auch in Form von elektronisch zertifizierten SMS zur
wirksamen Abgabe einer Erklärung genügen, ist eine derartige Vereinbarung wirksam. Wird
vertraglich Schriftform vereinbart, können aber Bedenken bestehen, ob durch die Versendung
von SMS dem vereinbarten Schriftformerfordernis Genüge getan wird. Zwar kann bei
vereinbartem Schriftformerfordernis das Schriftformerfordernis mangels abweichender
Vereinbarung auch durch die Versendung von Telefaxen oder E-Mails gewahrt werden. Der
Versendung von SMS könnte jedoch möglicherweise entgegengehalten werden, dass hier eine
Aufbewahrung des Textes, und insbesondere ein Ausdruck des Textes, nur erschwert möglich
ist. Dieses Problem stellt sich aber stets dann nicht, wenn bei einem vereinbarten
Formerfordernis ausdrücklich festgehalten ist, dass eine Versendung von elektronisch
zertifizierten SMS oder generell von SMS dem vereinbarten Formerfordernis genügt.
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3. Auswirkungen des Formerfordernisses in der Praxis
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sich wirksame Erklärungen, sofern nicht ein
gesetzliches oder vereinbartes Formerfordernis entgegensteht, stets auch per SMS übersenden
lassen.
Hieraus folgt, dass Verträge aller Art, beispielsweise Kaufverträge, bei Verwendung von SMS
wirksam geschlossen werden können. Auch können vom Versender abgegebene Erklärungen,
wie etwa Kündigungen oder geschäftsähnliche Handlungen wie Mahnungen und
Zahlungsaufforderungen, grundsätzlich per SMS erfolgen.
Einschränkungen ergeben sich dann, wenn das Gesetz eine bestimmte Form vorschreibt, oder
aber bei einem Vertrag eine bestimmte, nicht durch die Übersendung von SMS erfüllbare Form,
vereinbart wurde.
Dies gilt – wie bereits geschrieben - gemäß § 623 BGB beispielsweise für die Beendigung
von Arbeitsverhältnissen, denn § 623 BGB regelt ausdrücklich, dass eine Beendigung von
Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag nicht per SMS Erfolgen kann.
§ 623 BGB Schriftform der Kündigung
Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag
bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.
Gleiches gilt beispielsweise für einen Kaufvertrag über eine Immobilie, da hier gemäß §
311b BGB zwingend eine notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist.
Eine gesetzliche Einschränkung ergibt sich in Deutschland auch für Rechnungen, welche
nach § 14 UStG zwar als E-Mail mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem
Signaturgesetz, nicht aber ordnungsgemäß in Form einer SMS versandt werden können.
Hierbei handelt es sich aber um gesetzliche oder vertraglich vereinbarte Ausnahmen vom
Grundsatz, dass rechtsverbindliche Erklärungen nicht an eine bestimmte Form gebunden
sind.
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Im Einzelfall formgebundene Erklärungen können zudem auch durchaus mit dem Versand
von zertifizierten SMS verbunden werden. Beispielsweise könnte eine Rechnung in
Papierform oder als E-Mail mit einer qualifizierten elektronischen Signatur an den
Rechnungsempfänger geschickt werden, und bei ausbleibender Zahlung der Rechnung
könnte die Abgabe der entsprechenden Erklärung mittels einer elektronisch zertifizierten
SMS (gegebenenfalls mehrfach) wirksam gemahnt werden.
IV. Zugang und Nachweis des Zugangs einer elektronisch zertifizierten SMS
Um im Wege einer zertifizierten SMS rechtswirksame Erklärungen abgeben zu können, ist
es unverzichtbar, dass der Absender einer SMS einen Nachweis über die Versendung wie
auch den Empfang einer zertifizierten SMS erbringen kann.
Ein Nachweis über die Versendung einer elektronisch zertifizierten SMS durch den
Absender ist hier leicht möglich, da der Absender einer zertifizierten SMS ein elektronisches
Zertifikat über die Versendung der SMS erhält.
Maßgeblich ist die Frage, unter welchen Bedingungen eine elektronisch zertifizierte SMS
rechtswirksam dem Empfänger dieser Kurznachricht zugegangen ist. Eine Erklärung ist die
Empfänger einer SMS zumindest dann stets wirksam zugegangen, wenn der Empfänger
diese SMS tatsächlich gelesen hat, und dies auch nicht in Abrede stellt.
Räumt der Empfänger hingegen nicht ein, die elektronisch zertifizierte SMS (zu einem
bestimmten Zeitpunkt) empfangen und gelesen zu haben, so gilt folgendes:
1. Zugang einer elektronisch zertifizierten SMS
Für den wirksamen Zugang einer Willenserklärung ist nach gefestigter Rechtsprechung
Voraussetzung, dass die Erklärung so in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass
davon ausgegangen werden kann, dass dieser unter normalen Verhältnissen die
Möglichkeit der Kenntnisnahme hat. Eine Erklärung ist dem Empfänger einer SMS – wie
bereits geschrieben - dann wirksam zugegangen, wenn der Empfänger diese SMS
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tatsächlich gelesen hat. Aber auch ohne ein tatsächliches Lesen der Kurznachricht durch
den Empfänger kann eine SMS dem Empfänger wirksam zugehen.
Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 26.11.1997, Aktenzeichen: VIII ZR 22/97 (BGHZ
137, 205-211) hierzu entschieden:
„Zugegangen ist eine Willenserklärung, sobald sie derart in den Machtbereich des
Empfängers gelangt, daß bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse damit zu rechnen ist, er
könne von ihr Kenntnis erlangen. ... Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung
muß derjenige, der aufgrund bestehender oder angebahnter vertraglicher Beziehungen mit
dem Zugang rechtserheblicher Erklärungen zu rechnen hat, geeignete Vorkehrungen
treffen, daß ihn derartige Erklärungen auch erreichen.“
Dieser allgemeine Grundsatz gilt unabhängig davon, ob eine Nachricht per Brief, Fax, E-
Mail oder SMS versandt wird.
Kann eine zertifizierte SMS nicht zugestellt werden, weil etwa eine falsche oder nicht
existente Telefonnummer eingegeben wurde, oder aber das Handy des Empfängers
abgeschaltet ist, fehlt es an einem wirksamen Zugang der Erklärung.
Vorteil für den Absender einer elektronisch zertifizierten SMS ist aber, dass er umgehend
darüber informiert wird, dass die zertifizierte SMS nicht auf das Mobilfunkgerät des
Empfängers übermittelt werden konnte. Eine vergleichbar schnelle Information des
Absenders, dass die Zustellung nicht erfolgreich war, findet bei einer Übersendung per Brief
nicht statt, und auch bei Verwendung einer E-Mail oder eines Telefaxes ist nicht sicher, ob
eine fehlgeschlagene Übermittlung an das Empfangsgerät dem Absender umgehend
mitgeteilt wird.
War die Zustellung hingegen erfolgreich, und wurde die SMS auf das Mobilfunkgerät des
Empfängers übertragen, wird durch das elektronische Zertifikat ein Nachweis erbracht, dass
die Erklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist.
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Unabhängig vom tatsächlichen Lesen der SMS ist die zertifizierte SMS also schon dann
wirksam zugegangen, wenn der Empfänger unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit
der Kenntnisnahme hat. Durch den elektronischen Nachweis der Übersendung der SMS auf
das Mobilfunkgerät des Empfängers erhält der Absender eine Bestätigung, welche
zumindest vergleichbar mit dem Einwurf eines als Einwurfeinschreiben versandten Briefes
in einen Postkasten ist.
Ein vergleichbarer Nachweis hinsichtlich des wirksamen Zugangs der Willenserklärung ist
bei der Übermittlung einer Nachricht per einfacher Post, per Telefax oder per E-Mail ohne
eine aktive Mitwirkung des Empfängers nicht in solcher Form zu erhalten.
2. Üblichkeit des Übersendung von Erklärungen per SMS
Wichtig ist an dieser Stelle nur noch, ob der Empfänger einer elektronisch zertifizierten SMS
damit rechnen musste, dass ihm eine verbindliche Erklärung per SMS übersandt werden
würde. Dies ist stets dann zu bejahen, wenn bereits eine Korrespondenz, und insbesondere
eine geschäftliche Korrespondenz, per SMS stattgefunden hat. Auch dann, wenn bisher
keine Korrespondenz per SMS stattfand, ist eine Versendung von Erklärungen der SMS
stets dann zulässig, wenn der Empfänger auf die Möglichkeit, ihm Kurznachrichten per SMS
zuzusenden, ausdrücklich hinweist. Ein solcher Hinweis könnte sich beispielsweise auf
einer Visitenkarte oder auf einer Internetseite befinden.
Soll im Rahmen einer Geschäftsbeziehung eine Übersendung von Willenserklärungen per
SMS erfolgen, ist es grundsätzlich auch sinnvoll, wenn im Rahmen der vertraglichen
Bestimmungen und der Erhebung der Kontaktdaten ausdrücklich die Mobilfunknummer des
Empfängers aufgenommen und die Übersendung von (elektronisch zertifizierten) SMS als
zulässige Methode der Übersendung von Erklärungen festgehalten wird.
Ein praktisches Problem wird sich hier nur dann ergeben, wenn rechtsverbindliche
Erklärungen ohne vorherige Kommunikation per SMS und auch ohne Vereinbarung, dass
verbindliche Erklärungen per SMS übersandt werden können, also für den Empfänger der
Nachricht überraschend, übermittelt werden. Hat der Empfänger einer elektronisch
zertifizierten SMS mit dem Empfang einer Willenserklärung im Wege einer SMS zu rechnen,
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so ist eine elektronisch zertifizierte SMS dem Empfänger unabhängig davon, ob der
Empfänger die SMS gelesen hat, spätestens am nächsten Werktag nach Übermittlung der
SMS zu üblichen Geschäftszeiten zugegangen.
Ein unwirksamer Zugang einer Erklärung bei Versendung einer zertifizierten SMS könnte
dementsprechend in der Praxis dann in Betracht kommen, wenn dem Empfänger einer
Nachricht die entsprechende Nachricht zwar auf sein Mobilfunkgerät übermittelt wurde, der
Empfänger aber sein Mobilfunkgerät kaum oder gar nicht für den Versand von
Kurznachrichten nutzt, und auch nicht mit dem Empfang einer rechtsverbindlichen Erklärung
rechnete, und somit die Zusendung einer Erklärung mittels einer SMS für den Empfänger
der Nachricht also überraschend war.
Wurden mit dem Empfänger hingegen bereits Erklärungen per SMS ausgetauscht, oder
wurde die Übersendung von Erklärungen per (elektronisch zertifizierter) SMS bereits
vereinbart, geht die Willenserklärung dem Empfänger spätestens einen Tag nach
Übermittlung auf das Mobilfunkgerät des Empfängers zu.
Es lässt sich somit folgern:
Erfolgt die Übersendung der SMS im Rahmen einer bereits bestehenden Korrespondenz
per SMS, oder hat sich der Empfänger der SMS zuvor mit der Übermittlung von Nachrichten
an ihn per SMS einverstanden erklärt, bietet die elektronisch zertifizierte SMS eine
Nachweismöglichkeit, die durchaus mit der Wirksamkeit eines Einschreibens mit
Rückschein verglichen werden kann.
Durch Übermittlung eines elektronischen Zertifikats erhält der Versender der E-Mail durch
eine dritte Stelle einen Nachweis über Zugang und Inhalt der Kurznachricht, welche in
vergleichbarer Form weder bei einer Nutzung von Einschreiben, einfachen Briefen, Faxen
oder E-Mails erfolgt. Zwar fehlt es an einem bei einem Übergabeeinschreiben (mit ohne
Rückschein) erfolgenden ausdrücklichen Empfangsbekenntnis, doch wird im Rahmen des
elektronischen Zertifikats auch der Inhalt der übermittelten Kurznachricht wiedergegeben.
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Ein wirksamer Zugang könnte bei bereits bestehender Korrespondenz per SMS oder
Zustimmung des Empfängers zur Übersendung von Erklärungen per SMS allenfalls dann
entfallen, wenn dem Empfänger einer Kurznachricht die Möglichkeit zur Kenntnisnahme der
SMS durch besondere Umstände, beispielsweise durch den (auch zur Anzeige gebrachten)
Diebstahl des Mobiltelefons, entzogen wurde.
V. Beweiskraft von SMS
Für SMS, wie für jede andere Form der Übermittlung von Nachrichten, gilt, dass sie im Falle
rechtlicher Auseinandersetzungen ein geeignetes Beweismittel für die Abgabe einer
Erklärung sind, wenn der Empfänger einer Erklärung den Erhalt dieser Erklärung gar nicht
bestreitet beziehungsweise wenn der Absender einräumt, eine bestimmte Erklärung als
Antwort versandt zu haben.
Wenn also in einem Rechtsstreit vor einem Zivilgericht beide Parteien übereinstimmen, dass
Erklärungen eines bestimmten Inhaltes von einem Absender an einen Empfänger übersandt
wurden, steht der Beweiskraft der SMS kein Hindernis entgegen.
Rechtlich kommt es auf die Beweiskraft einer zertifizierten SMS natürlich insbesondere
dann an, wenn im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung die Person des
Absenders, der Inhalt der Erklärung, der Empfang der Erklärung oder die Übersendung
einer Antwort auf eine Erklärung im Streit steht.
Bei der Versendung von normalen Briefen oder Telefaxen kommt der (nachgewiesenen)
Absendung der abgegebenen Erklärungen, beispielsweise durch Abgabe eines Briefes bei
der Post oder Übersendung einer Erklärung per Telefax, eine zwingende Beweiskraft für
einen Zugang der entsprechenden Nachricht nicht zu. Bei der Versendung eines Briefes als
Übergabeeinschreiben (mit ohne Rückschein) kann zwar der Zugang des Briefes leichter
bewiesen werden, nicht jedoch ohne weiteres der Inhalt der mit dem Brief übersandten
Erklärung.
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Auf das nach deutschem Zivilrecht wohl sicherste Mittel der Zustellung einer Erklärung,
nämlich der förmlichen Zustellung durch Vermittlung des Gerichtsvollziehers, wird ein
Absender aus Kosten- und Zeitgründen nur in Ausnahmefällen zurückgreifen
1. Beweismittel bei elektronisch zertifizierter SMS
Wenn die Person des Absenders oder der Inhalt einer mit elektronisch zertifizierter SMS
übersandten Kurznachricht bestritten werden, können folgende Beweismittel für die
Richtigkeit der Angaben zur Person des Absenders und zum Inhalt der zertifizierten SMS
zur Verfügung gestellt werden:
Gegebenenfalls kann im Rahmen eines technischen Gutachtens nachgewiesen werden,
dass der Versand der elektronisch zertifizierten SMS technisch einwandfrei funktioniert, und
Angaben, dass eine SMS entweder nicht erfolgreich übertragen werden konnte, oder aber
erfolgreich auf ein vom Empfänger bereitgehaltenes Mobilfunkgerät übertragen werden
konnte, höchst zuverlässig sind.
Gegebenenfalls könnten auch Zeugen des Anbieters des Versandes von elektronisch
zertifizierten SMS dafür benannt werden, dass eine bestimmte Nachricht mit einem
bestimmten Inhalt zum angegebenen Zeitpunkt an das Mobilfunkgerät des Empfängers der
Nachricht übermittelt werden konnte.
Wird hingegen der Empfang einer E-Mail oder einer herkömmlichen SMS bestritten, so wird
durch den Nachweis der Versendung der Nachricht noch kein Beweis dahingehend
geliefert, dass die entsprechende Nachricht auch zum Empfänger der Nachricht gelangt ist.
Bei einer SMS, über deren Versendung ein elektronisches Zertifikat erstellt wurde, kann
gegebenenfalls durch Anbieten von Zeugenbeweis wie auch durch Bereitstellung eines
Gutachtens, dass die Versendung von Kurznachrichten an ein Mobilfunkgerät entweder
erfolgreich durchgeführt wird, oder aber eine Mitteilung erscheinen wird, dass die SMS nicht
übertragen werden konnte, die Möglichkeit, dass das streitentscheidende Gericht die
Übersendung und den Zugang einer zertifizierten SMS als bewiesen ansieht, erhöht
werden. Zumindest könnte das Zertifikat in Verbindung mit einem technischen Gutachten
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und gegebenenfalls Zeugenaussagen über die Zuverlässigkeit der Versendung und die
Speicherung des Inhalts der Kurznachricht einen Anscheinsbeweis dafür liefern, das die
entsprechende Nachricht zu einem bestimmten Zeitpunkt mit einem bestimmten Inhalt an
das Mobilfunkgerät des Empfängers übermittelt wurde.
2. Beweiskraft einer SMS im Vergleich zu einem Brief oder einer E-Mail
Die Beweiskraft einer SMS mit einem elektronischen Zertifikat liegt im Ergebnis über der
Beweiskraft einer E-Mail oder eines einfachen Briefes, da hier auch ein Nachweis der
Übermittlung der Nachricht an den Empfänger möglich ist.
Anders als bei einem Einschreiben erhält der Absender auch eine Bestätigung darüber,
dass die übermittelte Erklärung einen bestimmten Inhalt hatte. Bei einem Einschreiben wird
lediglich der Einwurf oder die Übergabe eines bestimmten Briefes dokumentiert, nicht aber,
dass der entsprechende Brief mit einem bestimmten Inhalt versandt wurde.
Zwar wird bei Versendung einer elektronisch zertifizierten SMS (anders als bei einem
Übergabeeinschreiben oder einem Übergabeeinschreiben mit Rückschein) nicht die
unmittelbare Übergabe der Erklärung an den Empfänger dokumentiert. Jedoch wird dieser
Nachteil dadurch mehr als kompensiert, dass die elektronische Bestätigung des Versandes
der elektronisch zertifizierten SMS auch den genauen Inhalt der Kurznachricht wiedergibt,
und zugleich dem Versender eine sehr rasche Mitteilung, ob die Kurznachricht an den
Empfänger übermittelt werden konnte, zukommt.
Antwortet der Empfänger unter Verwendung der gleichen Mobilfunknummer auf die ihm
übersandte zertifizierte SMS, so wird es regelmäßig möglich sein, im Falle einer rechtlichen
Auseinandersetzung zu beweisen, dass die Antwort auch vom Empfänger der zertifizierten
SMS stammt. Eine Abweichung hiervon könnte allenfalls bei bestimmten Fallkonstellationen
auftreten, beispielsweise beim Diebstahl und der missbräuchlichen Verwendung eines
Mobilfunkgerätes durch einen Dritten. Hierzu würde der Empfänger der elektronisch
zertifizierten SMS im Falle einer rechtlichen Auseinandersetzung jedoch näheres ausführen
müssen, da der Empfänger in diesem Fall wohl nachweisen müsste, dass ihm sein
Mobilfunkgerät tatsächlich entwendet worden ist.
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Es lässt sich insoweit zusammenfassen:
Werden fortlaufend verbindliche Erklärungen zwischen dem Absender und dem Empfänger
einer Erklärung per SMS übersandt, oder haben beide Parteien eine Übermittlung von
Erklärungen per SMS grundsätzlich vereinbart, so sollte die Beweiskraft einer elektronisch
zertifizierten SMS über dem Beweiswert einer E-Mail, eines Telefaxes oder eines einfachen
Postbriefes liegen.
Zwar wird anders als bei einem Übergabeeinschreiben oder einem Übergabeeinschreiben
mit Rückschein der Eingang der Nachricht nicht vom Empfänger quittiert. Jedoch erhält der
Versender vom Anbieter als einem Dritten eine rasche Bestätigung über die erfolgreiche
(oder fehlgeschlagene) Zustellung der SMS an den Empfänger, und zudem erfolgt die
Übersendung der SMS mit elektronischer Bestätigung des Zeitpunktes des Zugangs und mit
elektronischer Bestätigung des Inhalts der versandten Kurznachricht.
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