D. Fallbeispiele – Debt-Mezzanine-Swap - Heymann & Partner ...

Bilanzielle und steuerliche
Gestaltung von Fremd- und
Eigenkapital bei der
Restrukturierung von Unternehmen
Dr. Henning Bloß LL.M. (LSE)
Dr. Uwe H. Steininger
25. November 2009
Heymann & Partner

Gliederung
A. Maßnahmen zur Restrukturierung von Schulden und ihre bilanziellen Auswirkungen 3
1. Handelsbilanz 3
2. IFRS – Bilanz 4
3. Überschuldungsbilanz 5
4. Steuerbilanz 6
B. Übersicht Qualifikation von Fremd- und Eigenkapitalinstrumenten 7
C. Steuerliche Aspekte der Restrukturierung 8
1. Sanierungsgewinn 8
2. Verlustabzugsbeschränkung 9
3. Zinsschranke 11
4. Grunderwerbsteuer 12
D. Fallbeispiele 13
1. Debt-Equity-Swap 13
2. Debt-Mezzanine-Swap 17
3. Debt-Equity-Swap mit PPL Struktur und Warehoused Debt 23
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A. Maßnahmen zur Restrukturierung von Schulden und ihre bilanziellen
Auswirkungen
1. Handelsbilanz
Verbindlichkeiten können in Finanzierungsinstrumente umgewandelt werden, die
eigenkapitalähnlichen Charakter haben und dann entsprechend in der Handelsbilanz auszuweisen
sind (z.B. Genussrechte und stille Beteiligung – Voraussetzung für Ansatz als Eigenkapital nach IDW
(HFA 1/1994): (i) Erfolgsabhängigkeit, (ii) Verlustteilnahme, (iii) Langfristigkeit und (iv)
Nachrangigkeit).
Verbindlichkeiten, deren Tilgung oder Verzinsung ausschließlich aus künftigen Jahresergebnissen
(Bilanzgewinn, Jahresüberschuss) vorzunehmen sind, z.B. bei partiarischen Darlehen, werden
handelsrechtlich erst dann aufwandswirksam passiviert, wenn ein entsprechender Jahresertrag
anfällt; vorher fehlt die wirtschaftliche Verursachung.
Forderungen Dritter und Gesellschafter bleiben handelsrechtlich auch dann Verbindlichkeiten, wenn
ein Rangrücktritt vereinbart ist.
Forderungsverzicht führt zur erfolgswirksamen Ausbuchung der Verbindlichkeit beim Schuldner.
Ausnahme: Forderungsverzicht durch Gesellschafter mit der Bestimmung, Verbindlichkeit in die
Kapitalrücklage einzustellen.
Forderungsverzicht mit Besserungsschein: Wiederaufleben der Verbindlichkeit hängt ab von
Erzielung eines Jahresüberschusses. Mit Eintritt der Besserungsbedingung ist die Verpflichtung
aufwandswirksam zu passivieren (auch wenn die ursprüngliche Verbindlichkeit erfolgsneutral in
die Kapitalrücklage ausgebucht wurde).
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A. Maßnahmen zur Restrukturierung von Schulden und ihre bilanziellen
Auswirkungen
Schuldübernahme mit Verzicht auf Regressanspruch gegen Tochtergesellschaft („Debt-Push-Up“):
Ausbuchen der Verbindlichkeit erfolgt ertragsneutral, da in Höhe der gesamten Forderung eine
verdeckte Einlage vorliegt.
2. IFRS - Bilanz
Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital richtet sich nach tatsächlichem wirtschaftlichen Gehalt der
vertraglichen Vereinbarung. Jede rechtliche, aber auch faktische Rückzahlungsverpflichtung bewirkt
Einstufung des Finanzinstruments als Fremdkapital. Dies führt vielfach zu einer Umqualifizierung von
HGB Eigenkapitalinstrumenten in Fremdkapital, z.B. bei Genussrechten mit best. Laufzeit.
Forderungsverzicht durch Drittgläubiger führt zur erfolgswirksamen Ausbuchung der Verbindlichkeit;
soweit Forderungsverzicht durch Gesellschafter als Gesellschafterbeitrag zu qualifizieren ist (d.h.
kein Verzicht wie andere Gläubiger), erfolgt erfolgsneutrale Ausbuchung der Verbindlichkeit nach IAS
1.98 und F 70 ins Eigenkapital.
Forderungsverzicht gegen Besserungsschein begründet Austausch von Schuldinstrumenten mit
substantiell verschiedenen Vertragsbedingungen, der nach IAS 39.40 wie eine Tilgung der
ursprünglichen Schuld und eine Begründung einer neuen finanziellen Verbindlichkeit (in Höhe
der abgezinsten erwarteten zukünftigen Auszahlungen) zu behandeln ist.
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A. Maßnahmen zur Restrukturierung von Schulden und ihre bilanziellen
Auswirkungen
Fremdkapital ist auch nach IFRS trotz Rangrücktritt als Verbindlichkeit auszuweisen.
3. Überschuldungsbilanz
Alle Gesellschafterdarlehensforderungen, für die ein Nachrang hinter die Forderungen gemäß § 39
Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO vereinbart ist, sind nicht als Verbindlichkeiten auszuweisen (§ 19 Abs. 2 Satz
2 InsO n.F.).
Qualifizierter Rangrücktritt auf die Stufe der Anteilseigner, wie vom BGH 2001 gefordert, ist
jedenfalls für Gesellschafterdarlehen nicht mehr erforderlich.
Auch für Drittgläubiger ist nach richtiger Auffassung Rangrücktritt hinter andere Gläubiger i.S.d.
§ 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO (aber vor Gesellschafter) ausreichend (§ 19 Abs. 2 Satz 2 InsO n.F.
analog).
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A. Maßnahmen zur Restrukturierung von Schulden und ihre bilanziellen
Auswirkungen
4. Steuerbilanz
§ 5 Abs. 2a EStG verbietet Passivierung von Verbindlichkeiten, die ausschließlich aus künftigen
Einnahmen oder Gewinnen getilgt werden. Verbindlichkeit ist erst zu passivieren, wenn die
Einnahmen bzw. Gewinne entstanden sind.
Gestaltungsmöglichkeit: Ist Tilgung auch aus freiem Vermögen zulässig, sind die Instrumente
auch steuerlich als Fremdkapital einzustufen und zu passivieren.
Die Einbringung oder der Erlass von Forderungen durch Dritte führt zu steuerlichem Ertrag bei der
Gesellschaft in Höhe der gesamten Forderung, also auch in Höhe des werthaltigen Teils.
Die Einbringung oder der Erlass von Forderungen durch Gesellschafter ist steuerneutrale Einlage,
soweit diese werthaltig sind; in Höhe des nicht werthaltigen Teils der Forderungen entsteht
steuerlich Ertrag.
Befreiende Schuldübernahme durch Muttergesellschaft („Debt-Push-Up“) begründet verdeckte
Einlage in Höhe der gesamten Forderung.
Trotz Rangrücktritts bleiben die Verbindlichkeiten steuerbilanziell bestehen, es sei denn, der
Rangrücktritt wird so vereinbart, dass Schulden ausschließlich aus künftigen Gewinnen oder
Einnahmen zu tilgen sind (§ 5 Abs. 2a EStG).
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B. Übersicht Qualifikation von Fremd- u. Eigenkapitalinstrumenten
Instrument
Vergütung /
Zinsen
Verlustbeteiligung
Rückzahlungsanspruch
Anteil am
Liquidationserlös
Mitwirkungsund
Kontrollrechte
HGB
Qualifikation
Steuerliche
Qualifikation
Einkommens-
Qualifikation
Eigenkapital gewinnabhängig Ja nein ja ja EK EK Dividende
Eigenkapital fest Ja nein ja ja EK EK Dividende
Genussrecht gewinnabhängig ja nein ja ja/nein EK EK wie Dividende
Genussrecht
gewinnabhängig nein Ja nein nein FK FK Zinsen
Genussrecht fest nein Ja nein nein FK FK Zinsen
Atypische Stille
Gesellschaft
gewinnabhängig ja nein
ja
(Anteil an
stillen
Reserven)
ja FK EK
(Grds.)
gewerbliche
Einkünfte
Typische Stille
Gesellschaft
gewinnabhängig
ja
(nein)
nein
(ja)
nein nein FK FK Zinsen
Gewinnabhängiges
/
partiarisches
Darlehen (PPL)
„Normales“
Darlehen
gewinnabhängig nein ja nein nein FK FK Zinsen
fest nein ja nein nein FK FK Zinsen
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C. Steuerliche Aspekte der Restrukturierung
1. Sanierungsgewinn
Gewinne aus dem Verzicht von Forderungen (Sanierungsgewinn) werden nach dem BMF-
Sanierungserlass vom 27. März 2003 unter folgenden Voraussetzungen aus Billigkeitsgründen
nach vollständiger Verlustverrechnung steuerfrei behandelt:
(i)
(ii)
Sanierungsbedürftigkeit des Schuldners,
Sanierungsfähigkeit des Schuldners,
(iii) Sanierungseignung des Schulderlasses,
(iv) Sanierungsabsicht des Gläubigers UND
(v)
entsprechender Antrag.
Praktische Probleme bei Anwendung des BMF-Sanierungserlasses:
Unterschiedliche Entscheidungen des FG München (2007) und des FG Köln (2008) zur
rechtlichen Zulässigkeit der Anwendung des Erlasses im Lichte der Abschaffung des § 3 Nr.
66 EStG a.F.
Über Gewerbesteuererlass muss mit zuständigen Gemeinden verhandelt werden (kann
langwieriger Prozess sein), da diese nicht an BMF-Schreiben gebunden sind.
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C. Steuerliche Aspekte der Restrukturierung
Debt-Equity-Swap: nach derzeitiger Verwaltungspraxis fehlt es an der „Sanierungsabsicht“ des
Gläubigers, wenn dieser unter dem Nominalbetrag erworbene Darlehensforderungen in
Eigenkapital tauscht; Begründung: Gläubiger erbringt keinen Sanierungsbeitrag.
2. Verlustabzugsbeschränkung
Die unmittelbare oder mittelbare Übertragung von mehr als 25% des gezeichneten Kapitals
innerhalb von fünf Jahren an einen Erwerber (oder mehrerer Erwerber „acting in concert“) führt zum
anteiligen, die Übertragung von mehr als 50% führt zum vollständigen Wegfall der Verlustvorträge,
der laufenden Verluste und Zinsvorträge.
Diese Regelungen gelten auch für einer Übertragung gleichgestellte Maßnahmen, die dem Erwerber
eine dem Vollrecht wirtschaftlich gleichgestellte Rechtsposition einräumen, z.B. Kapitalerhöhung und
Ausgabe von eigenkapitalähnlichen Genussrechten (BMF).
Unterjähriger Beteiligungserwerb:
Erfolgt schädlicher Beteiligungserwerb während des laufenden Wirtschaftsjahrs, unterliegt auch
ein bis zu diesem Zeitpunkt erzielter Verlust der Verlustabzugsbeschränkung nach § 8c KStG.
Problem: Verlust in der ersten und höherer Gewinn in der zweiten Teilperiode.
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C. Steuerliche Aspekte der Restrukturierung
Verlust des gesamten Wirtschaftsjahrs, in dem das schädliche Ereignis eingetreten ist, ist
zeitanteilig aufzuteilen (Ergebnisaufteilung); aber: abweichende, wirtschaftlich begründete
Aufteilung bei entsprechendem Nachweis möglich (z.B. durch Zwischenabschluss).
Eingreifen des Sanierungsprivilegs, wenn:
(i)
(ii)
der Beteiligungserwerb zum Zweck der Sanierung erfolgt (d.h. wenn er zum Zeitpunkt der
drohenden oder eingetretenen Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung der Körperschaft
stattfindet), und
die wesentlichen Betriebsstrukturen (u.a. Lohnsumme) erhalten bleiben.
Sanierungsprivileg gilt derzeit nur für Anteilsübertragungen zwischen dem 1. Januar 2008 und 31.
Dezember 2009.
Der Erhalt der wesentlichen Betriebsstrukturen setzt voraus:
(i)
(ii)
Befolgen einer abgeschlossenen Betriebsvereinbarung zur Arbeitsplatzregelung,
Summe der Lohnsummen innerhalb der fünf Jahre nach Beteiligungserwerb darf nicht
400% der Ausgangslohnsumme unterschreiten ODER
(iii) Zuführung von wesentlichem Betriebsvermögen durch Einlagen innerhalb von 12 Monaten
nach Beteiligungserwerb in Höhe von mindestens 25% des Aktivvermögens laut
Steuerbilanz.
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C. Steuerliche Aspekte der Restrukturierung
Abmilderung der Beschränkungen durch Wachstumsbeschleunigungsgesetz (WbG-E):
Konzernprivileg: kein schädlicher Beteiligungserwerb, wenn an dem übertragenden und an dem
übernehmenden Rechtsträger dieselbe Person zu jeweils 100 Prozent mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist.
Stille-Reserven Escape: Nicht genutzte Verluste bleiben erhalten, soweit sie die auf sie entfallenden stillen
Reserven nicht übersteigen. Die Ermittlung der stillen Reserven erfolgt durch Gegenüberstellung des
(anteiligen) Eigenkapitals (laut Steuerbilanz) und dem gemeinen Wert der Anteile (in der Regel Kaufpreis).
Steuerpflichtiger trägt Darlegungs- und Beweislast für Höhe der stillen Reserven.
Sanierungsklausel gilt unbefristet über 2009 hinaus; aber entspr. Einschränkung der Alternative (iii) für den
Nachweis des „Erhalts der wesentlichen Betriebsstrukturen“: Leistungen der Kapitalgesellschaft an
Gesellschafter innerhalb von drei Jahren nach Zuführung des neuen Betriebsvermögens mindern den Wert
des zugeführten Betriebsvermögens.
3. Zinsschranke
Zinsaufwendungen sind als Betriebsausgaben abziehbar bis zur Höhe des im Unternehmen anfallenden
Zinsertrags desselben Jahres, der darüber hinaus gehende Nettozinsaufwand nur bis zur Höhe von 30% des
steuerpflichtigen EBITDA.
Insbesondere relevant bei Gewährung von „new money“ sowie Veränderung der Eigenkapitalstruktur im
Konzern zu Lasten der Schuldnergesellschaft durch Übertragung von Forderungen in Konzern.
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C. Steuerliche Aspekte der Restrukturierung
Ausnahmen: (i) Freigrenze (durch WbG-E dauerhafte Erhöhung auf EUR 3 Millionen), (ii)
Konzernklausel und (iii) Escape-Klausel.
4. Grunderwerbsteuer
Unmittelbare oder mittelbare Übertragung von 95% der Anteile an Gesellschaft mit Grundbesitz
löst Grunderwerbsteuer aus (insbes. Debt-Equity-Swap).
Lösungsalternativen:
Erwerb von nur 94,9% der Anteile durch Investor und der übrigen 5,1% durch unabhängigen
Dritten, z.B. unter Verwendung einer GmbH & Co. KG („blocker-structure“)
Konzernprivileg nach WbG-E bei Umstrukturierungen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 UmwG
(Verschmelzungen, Spaltungen und Vermögensübertragungen).
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D. Fallbeispiele – Debt-Equity-Swap
1. Ausgangsstruktur
G 1 G 2
50% 50%
Banken
Darlehen 1
(teilw. nicht werthaltig)
X-GmbH
Darlehen 2
(teilw. nicht werthaltig)
Banken
Ursprüngl. Kaufpreis
für Ziel-GmbH (mit Grundbesitz):
Ursprüngl. Eigenkapital X-GmbH:
Fremdkapital X-GmbH:
Verluste X-GmbH 2010:
Verlustvortrag X-GmbH 2009:
Eigenkapital 2010:
Verschmelzung
(in 2006)
EUR 100 Mio.
EUR 25 Mio.
EUR 75 Mio.
EUR 20 Mio.
EUR 15 Mio.
./. EUR 10 Mio.
Ziel-
GmbH
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D. Fallbeispiele – Debt-Equity-Swap
2. Zielstruktur
Fonds 1 Fonds 2
50% 50%
Darlehen 1
(teilw. nicht werthaltig)
X-GmbH
Darlehen 2
(teilw. nicht werthaltig)
• Erwerb der Anteile an X-GmbH durch Fonds 1 und 2 in 2010 für einen Gesamtkaufpreis von: EUR 0,5 Mio.
• Erwerb der Darlehen 1 und 2 durch Fonds 1 und 2 in 2010 für einen Gesamtkaufpreis von: EUR 30 Mio.
• Anschließender Verzicht durch Fonds 1 und 2 in 2010 auf nicht werthaltigen Darlehensteil in Höhe von: EUR 45 Mio.
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D. Fallbeispiele – Debt-Equity-Swap
a) Handels- und IFRS - Bilanz
Der Forderungsverzicht (ggf. gegen Besserungsschein) in Höhe von EUR 45 Mio. ist bei
entsprechender Bestimmung durch die Gesellschafter erfolgsneutral als Kapitalrücklage im
Eigenkapital (§ 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) zu buchen.
b) Überschuldungsbilanz: Forderungsverzicht führt zum Wegfall der Verbindlichkeit.
c) Steuerrecht
Forderungsverzicht auf nicht werthaltige Darlehensforderung führt zu Ertrag von EUR 45 Mio.
Verrechnung mit Verlusten in 2010 in Höhe von EUR 20 Mio. offen unter Regelung zur
Verlustabzugsbeschränkung (Problem unterjährige Veräußerung).
Verrechnung mit Verlustvortrag 2009 ggf. in Höhe von EUR 0,5 Mio. unter Stille-Reserven
Escape Klausel (Problem: Höhe der stillen Reserven bei negativen EK); jedenfalls
Verrechnung von EUR 15 Mio. möglich, soweit Voraussetzungen des Sanierungsprivilegs
vorliegen und Regelung entsprechend WbG-E über 2009 hinaus zur Anwendung kommt.
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D. Fallbeispiele – Debt-Equity-Swap
Voraussetzungen des Sanierungserlasses mangels Sanierungsabsicht nach Auffassung
Finanzverwaltung beim Debt-Equity-Swap nicht gegeben.
Ergebnis: Steuerlicher Buchgewinn von jedenfalls EUR 9,5 Mio. (auf Basis des WbG-E) und
damit Sanierung gescheitert!
Erwerb von 95% der Anteile an X-GmbH durch die Fonds 1 und 2 löst GrESt aus.
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D. Fallbeispiele – Debt-Mezzanine-Swap
1. Ausgangsstruktur
G 1 G 2
Banken
Darlehen 1
(teilw. nicht werthaltig)
X-AG
Darlehen 2
(teilw. nicht werthaltig)
Banken
Kaufpreis für Ziel-GmbH:
Eigenkapital X-AG:
Fremdkapital X-AG:
Verluste X-AG 2010:
Verschmelzung
(in 2006)
EUR 100 Mio.
EUR 25 Mio.
EUR 75 Mio.
EUR 20 Mio.
Verlustvortrag X-AG 2009: EUR 15 Mio.
Ziel-
GmbH
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D. Fallbeispiele – Debt-Mezzanine-Swap
2. Zielstruktur
G 1 G 2
Banken
Darlehen 1
(teilw. nicht werthaltig)
X-AG
Darlehen 2
(teilw. nicht werthaltig)
Banken
Optionsgenussrechte
Verkauf
Darlehen
Verkauf
Darlehen
Fonds
Kaufpreis Darlehen:
EUR 30 Mio.
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D. Fallbeispiele – Debt-Mezzanine-Swap
Umwandlung Darlehen in Optionsgenussrechte
Erfordert HV–Zustimmung bei X-AG, Prüfung der Werthaltigkeit der Darlehen nach
Sacheinlagevorschriften sowie Schaffung bedingten Kapitals unter Ausschluss des Bezugsrechts der
Aktionäre.
a) Ausgestaltung der Genussrechte
Rangrücktritt im Insolvenzverfahren und bei Liquidation außerhalb eines Insolvenzverfahrens mit
Vorrang vor Aktionären,
Gewinnbeteiligung 15% des Jahresergebnisses, mindestens 8% der AK für Bankdarlehen
(entspricht 3,2% des Nominalbetrages der Darlehen),
Verlustbeteiligung,
Laufzeit 15 Jahre,
Rückzahlung bei Fälligkeit außerhalb des Insolvenzverfahrens aus Jahresüberschuss,
Bilanzgewinn oder Gewinn- und freien Kapitalrücklagen,
keine Beteiligung an stillen Reserven,
Aufgeld für Optionen von 15% der AK für Darlehen (= EUR 4,5 Mio.) und
Optionen berechtigen zum Erwerb von 80% aller Aktien nach Kapitalerhöhung.
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D. Fallbeispiele – Debt-Mezzanine-Swap
b) Wirtschaftliche Überlegungen
X–AG:
(i)
(ii)
Fonds:
(i)
(ii)
Zinsentlastung (nur noch Gewinnbeteiligung),
Liquiditätszufluss durch Optionsaufgeld.
Mindestverzinsung,
Gewinnchance durch 15% Gewinnanteil und
(iii) Optionen.
c) Handelsbilanz
In der Handelsbilanz ist das Genussrechtskapital als gesonderter Posten innerhalb des
Eigenkapitals nach dem Posten „Gezeichnetes Kapital“, „Gewinnrücklagen“ oder als letzter
Posten des Eigenkapitals auszuweisen, da es folgende Kriterien erfüllt:
(i)
(ii)
Nachrangigkeit,
Gewinnabhängigkeit,
(iii) Verlustbeteiligung und
(iv) „längerfristige“ Laufzeit.
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D. Fallbeispiele – Debt-Mezzanine-Swap
Entgelt für Optionsrechte ist in der HGB Bilanz in die Kapitalrücklage einzustellen (§ 272 Abs. 2
Nr. 2 HGB).
d) IFRS - Bilanz
Wegen der Rückzahlungsverpflichtung der X-AG nach 15 Jahren ist Genussrechtskapital als
Fremdkapital auszuweisen.
e) Überschuldungsbilanz
In der Überschuldungsbilanz ist weder das Genussrechtskapital noch das Optionsentgelt als
Verbindlichkeit auszuweisen (entspr. HGB-Bilanz).
f) Steuerrecht
Kein steuerlicher Ertrag durch Umwandlung der Darlehen in qualifiziert nachrangige
Optionsgenussrechte. Diese sind weiterhin als Fremdkapital zu qualifizieren, da sie auch aus
„freiem Vermögen“ rückzahlbar sind (§ 5 Abs. 2a EStG gilt nicht) (Fremdkapitaltausch).
Wegen Eigenkapitalcharakter der Genussrechte (nach HGB) könnte Finanzverwaltung Struktur
allerdings als Debt-Equity-Swap mit Darlehensverzicht qualifizieren; daher: Einholung einer
verbindlichen Auskunft zu überlegen.
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D. Fallbeispiele – Debt-Mezzanine-Swap
Kein Verlust des Verlustvortrags durch Begebung der Optionsgenussrechte. Diese sind nicht
eigenkapitalähnlich, da ihnen eine Beteiligung am Liquidationserlös fehlt (Schuld besteht;
vorrangige Rückzahlung vor Aktionären; keine Beteiligung an den stillen Reserven) (§ 8 c KStG
iVm § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG i.V.m. BMF-Schreiben vom 4. Juli 2008, Tz. 7). Solange Optionen
nicht ausgeübt werden oder die Ausübung der Optionen zu keiner Änderung der
Beteiligungsverhältnisse von mehr als 25% führen, bleibt der Verlustvortrag erhalten.
Steuerneutrale Zuführung von Liquidität durch Zahlung des Aufgeldes:
Das bei Ausgabe von Optionsgenussrechten erhobene Aufgeld (Optionsprämie) ist in eine
steuerfreie Rücklage einzustellen und muss bei Nichtausübung des Umtauschrechts nicht
erfolgswirksam aufgelöst werden (BFH-Urteil vom 30.11.2005, BStBl II 2008, 809).
Erträge aus Genussrechten unterliegen KapESt (ggf. anrechenbar bzw. erstattungsfähig).
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D. Fallbeispiele – Debt-Equity-Swap mit PPL Struktur und Warehoused Debt
1. Ausgangsstruktur
LuxCo 1
(Luxemburg)
100%
LuxCo 2
(Luxemburg)
Anteile an LuxCo 2
sind an Lenders
verpfändet
Senior Debt:
Mezzanine Debt:
EUR 300 Mio.
EUR 100 Mio.
100%
HoldCo
(Deutschland)
Senior Debt €265m
Mezz. Debt €70m
Gesamtschulden:
EUR 400 Mio.
Debt Capacity:
Überschüssige
Schulden:
EUR 250 Mio.
Senior Debt: EUR 50 Mio.
Mezz. Debt: EUR 100 Mio.
Gesamt: EUR 150 Mio.
100%
OpCo
(Deutschland)
Senior Debt €35m
Mezz. Debt €30m
Deutsche Obligors-Gruppe
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D. Fallbeispiele – Debt-Equity-Swap mit PPL Struktur und Warehoused Debt
Bilanzielle Restrukturierungsalternativen für überschüssige Schulden
a) Forderungsverzicht der Lenders ggf. mit Besserungsschein
Führt zu steuerlichem Ertrag auf Ebene der Gesellschaft; aber ggf. Steuerbefreiung unter BMF
– Sanierungserlass (Einholung verbindlicher Auskunft ratsam; kann aber oft zu lang dauern).
Bewirkt endgültige Abschreibung durch Banken.
b) Rangrücktritt der Lenders
Werden die Lenders regelmäßig ohne Gegenleistung nicht akzeptieren.
Nach HGB und IFRS bleiben Schulden Fremdkapital; daher keine dauerhafte Lösung.
In der Überschuldungsbilanz werden Schulden nicht berücksichtigt.
Steuerlich ertragsneutral.
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D. Fallbeispiele – Debt-Equity-Swap mit PPL Struktur und Warehoused Debt
c) Genussrechtsstruktur
Umwandlung der überschüssigen Schulden in eigenkapitalähnliches Genussrechtskapital in
HGB-Bilanz.
Ausschluss der Beteiligung am Liquidationserlös sichert Qualifizierung als steuerliches
„Fremdkapital“.
Nachteile:
Bilanzierung als Fremdkapital nach IFRS.
Umwandlung in Genussrechte (mit Eigenkapitalcharakter nach HGB) könnte als steuerlich
erfolgswirksamer Debt-Equity-Swap angesehen werden (daher: Einholung einer verbindlichen
Auskunft zu überlegen) und
Erträge aus Genussrechten unterliegen KapESt (ggf. anrechenbar bzw. erstattungsfähig).
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D. Fallbeispiele – Debt-Equity-Swap mit PPL Struktur und Warehoused Debt
d) Debt-Equity-Swap mit Profit Participation Loan (PPL)
(1) Transaktionsschritte
1. Gründung NewCo durch Senior Lenders (ggf. über Treuhand).
2. Senior Lenders initiieren Enforcement Procedure des Share Pledges über LuxCo 2.
3. NewCo erwirbt von LuxCo 1 Anteile an LuxCo 2 zum angemessenen Kaufpreis.
4. NewCo erwirbt von Senior/Mezzanine Lenders überschüssige Senior und Mezzanine
Forderungen gegen Ausgabe von profit participation loans (PPL), unter denen zukünftige
Erträge der NewCo aus diesen Forderungen ausgezahlt werden; (soweit Lenders nicht
freiwillig veräußern, ist Agent ggf. unter Intercreditor Agreement berechtigt, Forderungen
zu veräußern).
5. NewCo vereinbart Rangrücktritt hinsichtlich der Intercompany Loans zur Ausbuchung in d
der Überschuldungsbilanz der deutschen Gesellschaften.
6. Reduzierung der Zinshöhe der Intercompany Loans und Umwandlung in PIK-Zinsen.
7. Ggf. weitere Übertragung der Intercompany Loans auf deutsche Obligors-Gruppe
zwecks Ausbuchung im konsolidierten HGB-Abschluss (oder Umwandlung der
Intercompany Loans in Genussrechte mit Eigenkapitalcharakter).
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D. Fallbeispiele – Debt-Equity-Swap mit PPL Struktur und Warehoused Debt
(2) Rangfolge der Schulden nach Restrukturierung
1. Senior Debt,
2. Senior Intercompany Loan und Senior PPL,
3. Mezzanine Intercompany Loan und Mezzanine PPL.
(3) HGB / IFRS - bilanzielle Auswirkungen
PPL wird in der Bilanz der NewCo nur bei Entstehen eines Gewinns als Verbindlichkeit
bilanziert; nach IFRS ist allerdings bereits Verbindlichkeit auszuweisen.
Banken müssen überschüssige Schulden zwar ggf. zunächst komplett abschreiben, behalten
aber Gewinnchance über PPL.
Ggf. weitere Übertragung der Intercompany Loans auf deutsche Obligors-Gruppe führt zur
Ausbuchung im konsolidierten deutschen Abschluss (Problem: Entstehung von Upstream-
Loans).
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D. Fallbeispiele – Debt-Equity-Swap mit PPL Struktur und Warehoused Debt
(4) Überschuldungsbilanz
Ausbuchung der Intercompany Loans erfordert zusätzlichen Rangrücktritt.
zur Vermeidung der Qualifizierung als „Gesellschafterdarlehen“ können Senior Lenders
Anteile an NewCo über Treuhand in Form der doppelnützigen Sanierungstreuhand halten.
(5) Steuerliche Implikationen
Ertragsneutral auf Ebene der Schuldnergesellschaften, da weder Debt-Mezzanine-Swap noch
Forderungsverzicht, sondern nur Austausch der Gläubiger erfolgt.
Problem: Untergang der Verlustvorträge nach § 8c KStG wegen Anteilswechsels.
Ggf. Eingreifen des Sanierungsprivilegs bei „Erhalt der wesentlichen Betriebsstrukturen“.
Zinssatz der Intercompany Loans sollte über 1% liegen, da Verbindlichkeiten mit Laufzeit von
mehr als 12 Monaten, die nicht verzinslich sind, mit 5,5% abzuzinsen sind.
zur Vermeidung von GrESt ggf. Erwerb von weniger als 95% der Anteile an LuxCo 2 bzw.
Erwerb von 5,1% durch unabhängigen Dritten.
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D. Fallbeispiele – Debt-Equity-Swap mit PPL Struktur und Warehoused Debt
2. Zielstruktur:
Senior Lenders
Senior PPL
Ggf. über
Treuhand
100%
Mezz.
PPL
Mezzanine
Lenders
NewCo
(Luxemburg)
Mezz.
Interco
Loan €30m
Mezz.
Interco
Loan €70m
Senior
Interco
Loan €50m
100%
LuxCo 2
(Luxemburg)
100%
HoldCo
(Deutschland)
Ggf. weitere
Übertragung der
Intercompany
Loans auf
deutsche
Obligors-Gruppe
Senior Debt €215m
100%
OpCo
(Deutschland)
Senior Debt €35m
Deutsche Obligors-Gruppe
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Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!
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Dr. Uwe H. Steininger
Rechtsanwalt, Steuerberater
Dr. Henning Bloss LL. M. (LSE)
Rechtsanwalt
Spezialgebiete Private Equity / M&A / (internationales) Gesellschafts-
Spezialgebiete Private Equity / M&A / Gesellschaftsrecht /
und Steuerrecht / Finanzierungen / Restrukturierungen
Finanzierungen / Restrukturierungen
Geboren
1955 bei Heidelberg
Geboren
1971 in Göttingen
Karriere Universität Heidelberg (2. jur. Staatsexamen 1983);
Berufung zum Steuerberater 1986;
Promotion bei Prof. Dr. Ulmer; Siemens (1983 – 1986);
Partner bei Dissmann & Partner (1986 – 1996);
Partner und Mitglied des deutschen Managementkomitees
bei Baker McKenzie (1997 – 2000);
Co-Managing Partner und Mitglied des Europäischen
Managementkomitees bei SJ Berwin (2001 – 2005);
Partner bei Hogan & Hartson Raue (2006 – 2008);
Partner bei Beiten Burkhardt (2008 – 2009);
Seit Juni 2009 eigene Rechtsanwaltskanzlei:
uh steininger
Karriere Georg-August-Universität Göttingen und Albert-
Ludwigs Universität Freiburg (1. jur. Staatsexamen
1996); Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für
Wirtschaftsrecht der Albert-Ludwig-Universität
Freiburg (1996 – 1999);
LL.M. (tax) Studium an der London School of
Economics (1997 - 1998);
Referendariat beim LG Freiburg (2. jur. Staatsexamen
2000);
Rechtsanwalt bei Hengeler Mueller in Frankfurt am
Main und Düsseldorf (2001 – 2006);
Seit Juli 2006 Partner bei Heymann & Partner.
Sprachen
Deutsch, Englisch
Sprachen
Deutsch, Englisch
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