„Grundschuld−Hypothek“ Sascha Kotowski

„Grundschuld−Hypothek“
Sascha Kotowski

§§1113ff BGB - die Hypothek
1. Allgemeines
„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
Die Hypothek ist ein Grundpfandrecht, welches der Absicherung einer Forderung dient.
Steht die Person mit ihrem ganzen Vermögen für die Rückzahlung ein, spricht man von
einer Personalsicherheit (zB Bürgschaft, Schuldbeitritt, Garantievertrag). Steht die Person
nur mit einem einzelnen Gegenstand ein, spricht man von einer Realsicherheit
(Pfandrecht, Sicherungsabtretung, Hypothek, Grundschuld). Zwar ist bei einer Hypothek
die Forderung auch schon mit dem Grundstück abgesichert, da der Schuldner
grundsätzlich mit seinem ganzen Vermögen haftet, allerdings gibt ein Grundpfandrecht
wegen seines Rangvorteils eine zusätzliche Sicherheit.
Die Hypothek ist nach §1113 I BGB eine dingliche Belastung eines Grundstücks, die
Begründung einer Hypothek erfolgt nach §873 I Alt. 2 BGB durch dingliche Einigung und
Eintragung. Die Hypothek ist ein akzessorisches Sicherungsmittel, sie ist abhängig von
der zu sichernden Forderung. Deshalb wird in der Praxis auch häufig mit einem
Schuldanerkenntnis gearbeitet, so daß es dann auf die Valutierung der Forderung nicht
mehr ankommt. Eine Hypothek kann nur der Berechtigte, also der Eigentümer des
Grundstücks bestellen, das ergibt sich aus §873 I BGB.
2. Entstehung
a) Einigung:
(1) Im Zweifel liegt immer der Normalfall einer Briefhypothek vor, eine Buchhypothek
muß ausdrücklich erklärt werden, §1116 II 1 BGB
(2) Bestimmung der zu sicherenden Forderung, die auch künftig oder bedingt sein kann
gemäß §1113 II BGB. Die Parteien müssen sich bzgl. der Höhe der Geldforderung, des
Zinssatzes und evtl. Nebenleistungen einig sein.
(3) Einigkeit über das zu belastende Grundstück (nach §11 I ErbbauVO ist auch eine
Belastung eines Erbbaurechts möglich; gemäß §7 GBO kann eine Hypothek nur an
einem selbstständigen Grundstück bestellt werden).
b) Eintragung:
(1) Eintragung als Buchhypothek §1116 II 2 BGB; bei Eintragung nur als Hypothek liegt
immer eine Briefhypothek vor.
(2) nach §1115 BGB muß der Gläubiger, die Höhe der Forderung, der Zinssatz und evtl.
Nebenleistungen eingetragen werden. Bzgl. aller übrigen Vereinbarungen kann auf die
Eintragungsbewilligung des Eigentümers Bezug genommen werden. Nötig ist auch die
Bezeichnung des Schuldgrundes, da nur so eine eindeutige Identifizierung der Forderung
vorgenommen werden kann.
(3) Ob auch der Schuldner bezeichnet werden muß, ist umstritten, kann aber jedenfalls
dann entfallen, wenn er auch Grundstückseigentümer ist. Eine genaue Angabe des
Schuldners der Forderung kann evtl. dann nötig sein, wenn der dingliche Schuldner und
der persönliche Schuldner personenverschieden sind.
www.sascha−kotowski.de 2

„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
(4) wirksam ist die Eintragung erst mit Unterzeichnung nach §44 I 2 GBO
c) Bestehen der zu sichernden Forderung, sonst liegt eine Eigentümergrundschuld vor,
§§1163 I, 1177 I BGB
d) Hypothekenbriefübergabe
Nach §1117 I BGB erwirbt der Gläubiger die Hypothek erst mit Übergabe des
Hypothekenbriefs. Zweck des Hypothekenbriefs ist die Umlauffähigkeit der Hypothek.
Während zum Erwerb einer Buchhypothek neben der schriftliche Abtretung der
Forderung auch die Eintragung ins Grundbuch erforderlich ist (§§1153 I, 1154 III BGB),
genügt für die Briefhypothek neben der Abtretung die Übergabe des Briefs, §1154 I
BGB. Übergabe iSd §1117 I BGB meint die körperliche Übergabe des Hypothekenbriefs,
erforderlich ist also, daß der Gläubiger den Brief auf Veranlassung des Schuldners erhält.
Ein willenlosen Erwerb fällt nicht unter §1117 I BGB, dies legt die Vermutung des §1117
III BGB nahe. Nach §1117 I 2 BGB sind aber auch die Übergabesurrogate wie bei §§929
S. 2, 930, 931 BGB möglich, dh die Übergabe des Briefs kann durch die Vereinbarung
eines BMV oder die Abtretung des Herausgabeanspruchs ersetzt werden. Das Eigentum
am Brief bestimmt sich nach §952 II BGB, dh der Eigentümer der Forderung ist
automatisch auch Eigentümer des Hypothekenbriefs, der Zessionar kann also nach
erfolgter Abtretung Herausgabe des Briefs nach §985 BGB verlangen.
nach §1117 II BGB ist es aber auch möglich, daß die Übergabe des Briefs durch die
Vereinbarung ersetzt wird, daß sich der Gläubiger den Brief vom Grundbuchamt
aushändigen lassen soll. Dadurch wird nämlich der Zeitpunkt des Rechtserwerbs der
Hypothek auf den Zeitpunkt der Vereinbarung vorverlagert, auf die tatsächliche
Übergabe kommt es nicht mehr an. Normalerweise könnte auch noch Bösgläubigkeit
nach erfolgter Einigung und Eintragung den Erwerb der Hypothek verhindern, da man bis
zur Vollendung des Rechtserwerbs gutgläubig sein muß. Und dies wäre bei einer
Briefhypothek nach §1117 I BGB der Zeitpunkt der Briefübergabe. Dieser wird nun auf
die Vereinbarung vorverlagert.
3. Verwertungsrecht
Eine Hypothek ist eine dingliche Belastung eines Grundstücks zur Sicherung einer
Forderung, die dem Gläubiger zusätzlich den Anspruch aus §1147 BGB gibt. Die
Formulierung des §1113 BGB, daß eine „bestimmte Geldsumme ... aus dem
Grundstück” zu zahlen ist, ist mißverständlich, da nach ganz hM eine Hypothek keinen
Zahlungsanspruch gibt, sondern nur ein Verwertungsrecht. Der Schulder schuldet hier
nicht Erfüllung der Forderung, sondern er haftet eben nur mit seinem Grundstück, dh er
muß die Zwangsvollstreckung dulden. Nur ein mM hält nach der Theorie des dinglichen
Zahlungsanspruchs die Verpflichtung des Schulders auf Zahlung einer Geldsumme
wegen des Wortlauts des §1113 BGB für begründet.
4. Sicherung einer Ersatzforderung
Wegen der strengen Akzessorietät einer Hypothek (§§1113 I, 1153 BGB) hat eine
Hypothek nur Bestand, wenn die zu sichernde Forderung noch besteht. Strittig ist der
Fall, wenn die ursprünglich zu sichernde Forderung (meist §607 BGB) aus irgendwelchen
www.sascha−kotowski.de 3

„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
Gründen nicht entsteht oder rückwirkend entfällt (zB aufgrund Anfechtung des
Darlehensvertrags), ob dann die Hypothek wegen ihrer Akzessorietät auch entfällt oder
ob sie sich auch auf die dadurch evtl. entstehende Ersatzforderung (zB §812 I 1 BGB)
ausdehnt.
Die hM läßt die Hypothek nur dann bestehen, wenn sich im Parteiwillen Anhaltspunkte
dafür finden lassen, daß die Hypothek auch eine evtl. Ersatzforderung sichern soll (zB im
Sicherungsvertrag). Kann ein solcher Wille nicht ermittelt werden lehnt die hM die
Forderungsauswechslung ab. Die generelle Unterstellung eines solchen hypothetischen
Parteiwillens ist nicht möglich, weil die ursprüngliche Forderung mit der Ersatzforderung
nicht inhaltsgleich ist: so wird eine Darlehensforderung erst nach Zeitablauf oder
Kündigung fällig, der Bereicherungsanspruch dagegen sofort. Auch kann sich der
Schuldner gegenüber der Bereicherungsforderung auf Entreicherung berufen, was er
gegenüber der Darlehensforderung nicht kann.
dann wandelt sich eine bereits eingetragene Hypothek bei einer nicht valutierten
Darlehensforderung nach §§1163 I 2, 1177 I BGB in eine Eigentümergrundschuld.
ein gesetzlicher Fall der Sicherung einer Ersatzforderung ist §1164 BGB: Zahlt der
persönliche Schuldner die Forderung, der nicht identisch ist mit dem
Grundstückseigentümer, so geht die Hypothek als Ausnahme zu §§1163 I 2, 1177 I BGB
insoweit auf ihn über, als er vom Eigentümer Ersatz verlangen kann. Dies ist zB dann der
Fall, wenn ein mit einer Hypothek belastetes Grundstück veräußert wird und die Schuld
unter Anrechnung auf den Kaufpreis übernommen werden soll. Verweigert dann der
Gläubiger der Forderung die Genehmigung nach §§416, 415 BGB, so bleibt der
ursprüngliche Schuldner der persönliche Schuldner, dieser kann aber Ausgleich nach
§§415 III 1, 329 BGB verlangen, da im Innenverhältnis der (neue) Eigentümer zur
Zahlung verpflichtet war. Daher sichert die Hypothek nun die Ersatzforderung nach
§§415 III 1, 329 BGB, womit die Hypothek auf den persönlichen Schuldner übergeht.
durch Parteivereinbarung und Eintragung ins Grundbuch kann die Forderung aber
jederzeit ausgewechselt werden, §1180 I BGB. Dies kann mit oder ohne gleichzeitigen
Gläubigerwechsel erfolgen. Auch können die Zins- und Zahlungsbedingungen durch
Einigung und Eintragung geändert werden (§§877, 873 BGB), allerdings müssen die
nachfolgenden Berechtigten zustimmen, da hierdurch ihre dingliche Sicherung
geschmälert wird. Nur bei einer Zinserhöhung auf maximal 5% müssen die nachfolgend
Berechtigten nicht zustimmen, §1119 BGB.
5. Verbot der Doppelsicherung
Bestellung mehrerer Hypotheken am selben Grundstück zur Sicherung nur einer
Forderung ist nach hM unwirksam (evtl. auch §138 I BGB Übersicherung). Dies erfaßt
aber nicht die Doppelsicherung durch eine Hypothek und eine Grundschuld, da letztere
nicht akzessorisch ist. Zulässig ist aber die Bestellung mehrerer Hypotheken am selben
Grundstück, wenn diese nur nacheinander haften sollen (Ausfallhypothek).
Auch die Bestellung mehrerer Hypotheken an mehreren Grundstücken ist wirksam, diese
werden lediglich wie eine Gesamthypothek behandelt.
www.sascha−kotowski.de 4

6. Hypothekenhaftungsverband
„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
Fraglich ist, was alles von der Haftung der Hypothek neben dem Grundstück selbst noch
erfaßt ist. Gemäß §1120 BGB erfaßt die Hypothek auch die vom Grundstück getrennten
Erzeugnisse, soweit diese nicht in das Eigentum eines anderen nach §§954-957 BGB
fallen. Auch die sonstigen Bestandteile, die nach dem Umkehrschluß zu §93 BGB
Gegenstand von Sonderrechten sein können, erfaßt die Hypothek ebenso wie das
Zubehör, sofern dies nicht einem anderen gehört. §1120 BGB beschränkt den
Grundstückseigentümer aber nicht in seiner Verfügungsbefugnis. Eine solche tritt nach
§23 ZVG erst ein, wenn das Grundstück in Beschlag genommen wurde.
Eine Ausnahme vom Haftungsverband regelt §1121 BGB: die Erzeugnisse, die sonstigen
Bestandteile und das Zubehör werden von der Haftung frei, wenn sie veräußert und
vom Grundstück entfernt wurden, bevor sie zugunsten des Gläubiger beschlagnahmt
wurden (§§20, 23 ZVG). Eine weitere Ausnahme regelt §1122 BGB, nach dem die
Erzeugnisse auch ohne Veräußerung von der Haftung frei werden, wenn die Entfernung
vom Grundstück im Wege einer ordnungsgemäßen Wirtschaft erfolgt ist.
Aber nicht alles, was zum Haftungsverband der Hypothek gehört, ist auch Gegenstand
der Zwangsvollstreckung. Zwangsvollstreckung bedeutet nach §866 ZPO wahlweise
Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung.
die Zwangsversteigerung §§15ff ZVG erfaßt alle Gegenstände, auf die sich der
Haftungsverband der Hypothek erstreckt, nach §21 ZVG werden aber
landwirtschaftliche Erzeugnisse und Mietzinsforderungen nicht davon erfaßt.
die Zwangsverwaltung nach §§146ff ZVG umfaßt dagegen auch die getrennten
landwirtschaftlichen Erzeugnsse und die Mietund Pachtzinsforderungen.
7. Übertragung einer Hypothek
Die Hypothek folgt gemäß §1153 I BGB iVm §§412, 401 BGB der Forderung, eine
Hypothek ist also nur durch Abtretung der zugrunde liegenden Forderung übertragbar.
Daraus ergibt sich die Akzessorietät der Hypothek. Normalerweise ist eine Abtretung
nach §§398ff BGB formlos möglich, bei der Hyothek bestimmt jedoch §1154 BGB
weitere Formvoraussetzungen:
a) Briefhypothek
Bei einer Briefhypothek erfolgt die Übertragung der Hypothek durch eine schriftliche
Abtretungserklärung der Forderung (nur des Zedenten) und durch Übergabe des
Hypothekenbriefs, §1154 I BGB.
b) Buchhypothek
Bei einer Buchhypothek kann zwar die Abtretungserklärung des Zedenten formlos
erfolgen, jedoch muß die Abtretungserklärung ins Grundbuch eingetragen werden,
§§1154 III, 873 I BGB.
www.sascha−kotowski.de 5

„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
c) Sonstiges
Da die Hypothekenübertragung durch eine Forderungsübertragung erfolgt, muß der
Zendent Inhaber der Forderung und der Hypothek sein. Nach §1153 II BGB kann die
Forderung nicht ohne die Hypothek und die Hypothek nicht ohne die Forderung
übertragen werden. Zweck der Hypothek ist die Sicherung der Forderung, daher müssen
sich sowohl die Forderung als auch die Hypothek in einer Person vereinigen. Daher geht
auch die hypothekarisch gesicherte Forderung nicht durch eine bloße
Abtretungserklärung über, sondern nur, wenn die Formvorschriften des §1154 BGB
gewahrt sind. Dies gilt nicht nur für den Übergang der Hypothek, sondern, da die
Hypothek der Forderung akzessorisch folgt, auch schon für die Forderungsabtretung
selbst.
d) Teilübertragung
Wird die Forderung nur teilweise abgetreten, so führt dies zu einer Teilung der
Hypothek. Gemäß §1152 BGB können hierfür Teilhypothekenbriefe ausgestellt werden.
Erfolgt dies nicht, so hat jeder Forderungsinhaber gemäß §952 II BGB Miteigentum
(§1008 BGB) am Hypothekenbrief. Bei einem Teilverzicht oder einer Teilzahlung
entsteht insoweit eine Eigentümergrundschuld. Bei einer Teilzahlung geht die
entstandene Eigentümergrundschuld aber nach §1176 BGB der Hypothek des
Gläubigers im Rang nach, weil die Teilzahlung nicht zum Nachteil des Gläubigers
geltend gemacht werden kann.
Beispiel: Schuldet der persönliche Schuldner eine Summe von 100.000 DM und ist
hierfür eine Hypothek eingetragen, und zahlt er auf die Forderung 50.000 DM, so
wandelt sich die Hypothek gemäß §§1163 I 2, 1177 I BGB teilweise (zu 50.000 DM) in
eine Eigentümergrundschuld. Diese geht jedoch gemäß §1176 BGB der (Rest)Hypothek
des Gläubigers nach, die Eigentümergrundschuld kann nicht zum Nachteil des
Gläubigers führen.
Hat der Grundstückseigentümer eine dauernde Einrede gegen die Geltendmachung der
Hypothek, so kann er nach §1169 BGB verlangen, daß der Hypothekengläubiger auf
diese verzichtet, was gemäß §1168 I BGB zu einer Eigentümergrundschuld nach §1177 I
BGB führt.
e) Gesetzlicher Hypothekenübergang
(1) §1143 I 1 BGB
Ist der Grundstückseigentümer auch der persönliche Schuldner der Forderung, so
erlischt mit Zahlung der Forderung die Hypthek aufgrund ihrer Akzessorietät, es entsteht
gemäß §§1163 I 2, 1177 I BGB eine Eigentümergrundschuld. Sind aber
Grundstückseigentümer und persönlicher Schuldner verschieden, so erwirbt der
zahlende Grundstückseigentümer die Forderung gegen den Schuldner nach §1143 I 1
BGB, aus Rangsicherungsgründen entsteht eine Eigentümerhypothek nach §1177 II BGB
Es besteht nicht die Notwendigkeit einer Eigentümergrundschuld, da hier die Forderung
nicht entfallen ist, sondern eine cessio legis aufgrund von §1143 I BGB stattgefunden
hat.
www.sascha−kotowski.de 6

„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
(2) §1164 BGB
Zahlt dagegen der persönliche Schulder die Forderung, der nicht zugleich auch
Grundstückseigentümer ist, und hat der persönliche Schuldner wegen der Zahlung einen
Ersatzanspruch gegen den Grundstückseigentümer (siehe klassischer Fall §§415 III, 329
BGB Seite 170), so wandelt sich die Hypothek auch nicht in eine Eigentümergrundschuld
nach §§1163 I 2, 1177 I BGB, die Hypothek geht vielmehr auf den zahlenden Schuldner
insoweit über, als er vom Grundstückseigentümer Ersatz verlangen könnte. Da hier die
ursprüngliche Forderung erlöschen ist, sichert die Hypothek nun ausnahmsweise eine
Ersatzforderung.
(3) Gläubiger erwirbt Grundstück
Erwirbt der Hypothekengläubiger selbst das belastete Grundstück, so bestimmt §889
BGB, daß das Recht an dem fremden Grundstück nicht dadurch erlischt, wenn der
Berechtigte selbst das Grundstück erwirbt. Es findet folglich keine Konsolidation statt.
Dies dient Rangsicherungsgründen, der das Grundstück erwerbende Gläubiger soll auch
die Rangvorteile des Grundpfandrechts behalten.
(4) Tilgung durch Dritten
Droht einem Dritten durch die Zwangsvollstreckung des Gläubigers in das Grundstück
die Gefahr, ein Recht an dem Grundstück zu verlieren, so hat gemäß §268 I BGB dieser
Dritte ein Ablöserecht, dh er kann auf die Forderung des Schuldners zahlen. Dieses
Ablöserecht eines Dritten besteht nach §268 I BGB aber nur dann, wenn der Gläubiger
die Zwangsvollstreckung in das Grundstück betreibt und dadurch der Dritte Gefahr läuft,
ein Recht an dem Grundstück zu verlieren. Dann ist der Dritte zur Zahlung berechtigt,
die Forderung geht gemäß §268 III BGB auf ihn über, damit nach §1153 I BGB
automatisch auch die Hypothek. §1150 BGB verlagert nun den Zeitpunkt der
Zahlungsmöglichkeit vor, es kommt nicht mehr auf das „Betreiben” der
Zwangsvollstreckung an, sondern auf das „Befriedigungsverlangen”. Ansonsten kann der
Dritte natürlich auch gemäß §267 BGB auf die Forderung des Schuldners zahlen, dieser
sieht jedoch keine cessio legis vor, dh die Forderung des Gläubigers geht nach der
Zahlung nicht auf den tilgenden Dritten über. Ein Forderungsübergang findet folglich nur
dann statt, wenn der Dritte in Gefahr ist, ein bestehendes Recht an dem Gegenstand zu
verlieren.
8. Forderungsfiktion §1138 BGB
§1138 BGB soll das Dilemma vermeiden, daß ein gutgläubiger Erwerber, der auf das
Bestehen einer im Grundbuch eingetragenen Hypothek vertraut, deshalb nicht geschützt
werden kann, weil die Hypothek gemäß §1153 I BGB zur Forderung akzessorisch ist und
daher dann nicht gutgläubig erworben werden könnte, wenn der Veräußerer zwar als
Inhaber der Hypothek eingetragen ist, die zugrundeliegende Forderung aber nicht
besteht. §892 BGB hilft in Bezug auf die Forderung nicht weiter, da §892 BGB nur
Grundstücke erfaßt. Da eine Forderung mangels Anknüpfungspunkt (§1006 BGB Besitz)
nicht gutgläubig erworben werden kann, könnte gemäß §1153 I BGB auch die Hypothek
trotz guten Glaubens nicht übertragen werden. Hier hilft §1138 BGB weiter: dieser
fingiert nun das Bestehen einer Forderung, so daß die Hypothek gutgläubig erworben
werden kann. Die Forderung selbst kann aber nie gutgläubig erworben werden, sondern
www.sascha−kotowski.de 7

„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
nur die Hypothek. §1138 BGB gilt gerade nur „für die Hypothek” und nicht für die
Forderung (Ausnahme siehe zu §1155 BGB). Diese wird nur fingiert, solange der
Erwerber auch in Bezug auf die Forderung gutgläubig ist. Danach besteht die gutgläubig
erworbenen Hypothek isoliert, der Erwerber kann daher nicht auch aus der Forderung
gegen den Schuldner vorgehen, da er diese selbst nicht gutgläubig erworben hat:
der Gesetzgeber hat sich mit §1138 BGB für einen Mittelweg entschieden:
* die Forderung wird nicht gutgläubig erworben, was auch dem Grundsatz widerspräche,
daß ein Recht mangels Anknüpfungspunkt nicht gutgläubig erwerbbar ist.
* andererseits hält er aber im Prinzip am Akzessorietätsgrundsatzes des § 1153 I BGB
fest, denn unter den Voraussetzungen des §892 BGB wird das Bestehen einer Forderung
insoweit fingiert, als es für den Erwerb der Hypothek nötig ist.
Beispiel:
* Zedent ist Inhaber der Forderung, nicht aber der eingetragenen Hypothek
Die Forderung kann nach §§398, 1154 BGB abgetreten werden, gemäß §§1153 I, 412,
401 BGB erwirbt der Zessionar auch gutgläubig die Hypothek, wenn die
Voraussetzungen des §892 BGB vorliegen.
* Zedent ist weder Inhaber der Forderung noch der eingetragenen Hypothek
die Forderung kann nicht abgetreten werden, da der Zedent nicht Inhaber der
Forderung ist und eine solche auch nicht gutgläubig erworben werden kann. Deshalb
würde auch der gutgläubige Erwerb der Hypothek scheitern, obwohl der Zedent als
Hypothekengläubiger fälschlicherweise ins Grundbuch eingetragen ist, weil die
Hypothek immer der Forderung folgt, diese aber nicht übertragen werden kann. Daher
gelten nach §1138 BGB die §§891ff BGB auch „in Ansehung der Forderung”, dh es wird
ausnahmsweise fingiert, daß die Forderung gutgläubig erwerbbar ist. Liegen die
Voraussetzungen des §892 BGB vor, so wird nach §1138 BGB die Forderung fingiert,
daher auch die Übertragung der Forderung, somit ist nach §892 BGB die Hypothek
gutgläubig erwerbbar. Zu beachten ist aber, daß die Forderung selbst nicht gutgläubig
erworben wird, es wird nur das Bestehen einer Forderung fingiert. §1138 BGB löst also
das Dilemma zwischen dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs und der
Akzessorietät der Hypothek.
§892 BGB heilt den Mangel der Berechtigung bei der Hypothek
§1138 BGB iVm §892 BGB fingiert die fehlende Forderung
* Gutgläubiger Erwerb der Forderung
Grundsätzlich ist ein gutgläubiger Erwerb einer Forderung nicht möglich, auch §1138
BGB fingiert nur das Bestehen einer Forderung, gibt dem gutgläubigen
Hypothekenerwerber aber nicht auch die Forderung. Es findet jedoch dann ein
gutgläubiger Forderungserwerb über §1138 BGB statt, wenn sonst eine
Gläubigerverdopplung vorliegen würde und der Hypothekenschuldner Gefahr läuft,
www.sascha−kotowski.de 8

„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
doppelt in Anspruch genommen zu werden (sowohl aus der Hypothek §1147 BGB und
auch aus der Forderung selbst).
Beispiel: Gläubiger A hat gegen Schuldner B eine Forderung und läßt sich eine
Hypothek bestellen. Diese wird aber nicht für A eingetragen, sondern zugunsten des C.
Dieser tritt nun die Forderung (welche er nicht hat) und die Hypothek, als deren
Gläubiger er fälschlicherweise im Grundbuch eingetragen ist, an D ab.
D erwirbt gutgläubig nach §892 BGB die Hypothek, da C als Berechtigter eingetragen
ist, und über §§1138, 892 BGB wird die dazugehörende Forderung fingiert.
Normalerweise wird die Forderung nur fingiert, es kommt nicht auch zu einem
tatsächlichen Forderungserwerb.
hier aber würde B somit Gefahr laufen, einseits von A aus der ihm zustehenden
Forderung in Anspruch genommen zu werden und andererseits von D aus §1147 BGB.
Daher muß es auch hier zu einem gutgläubigen Forderungserwerb kommen (wie bei
§1155 BGB).
9. öffentlich beglaubigte Abtretungserklärung
Beispiel: A ist Inhaber einer Forderung und auch der Briefhypothek. Die Forderung tritt
er in öffentlich beglaubigter Form an B ab. Dadurch wird B Inhaber der Forderung und
Hypothek. B wiederum tritt die Forderung öffentlich beglaubigt an C ab, jedoch lag ein
Einigungsmangel (zB Dissens) vor. C wiederum tritt die Forderung prviatschriftlich an D
ab. Fraglich ist, ob D Inhaber der Hypothek geworden ist.
Der öffentliche Glaube des Grundbuchs §892 BGB hilft dem D dann nicht weiter, wenn
C nicht im Grundbuch als Inhaber der Hyothek eingetragen war. Dies dürfte bei einer
Briefhypothek öfters vorkommen, da der Hypothekenbrief gerade die Umlauffähigkeit
der Hypothek steigern soll und gemäß §1154 I BGB gerade keine Eintragung des
Erwerbers ins Grundbuch nötig ist (wie es zB bei der Buchhypothek nötig wäre, §1154 III
BGB). Auch §1138 BGB bzgl. der fehlenden Forderung ist nicht anwendbar, da C nicht
als Berechtigter im Grundbuch eingetragen ist.
§1155 BGB könnte weiterhelfen: §1155 BGB eröffnet die Möglichkeit eines
gutgläubigen Erwerbs einer Hypothek bei Übertragung von Briefhypotheken nach
§§398, 1154 I BGB. Anknüpfungspunkt ist nicht die Eintragung im Grundbuch, sondern
der Besitz des Hypothekenbriefs. Daher ist es nach §1155 BGB möglich, gutgläubig eine
Hypothek vom Besitzer des Briefs zu erwerben, da §892 BGB in gleicher Weise gilt, als
wäre der Besitzer im Grundbuch eingetragen. Hierfür muß jedoch eine
zusammenhängende, auf einen eingetragenen Gläubiger zurückführende Reihe von
öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen vorliegen. Da dies hier vorliegt, hat D
gutgläubig die Hypothek von C erworben. Daß C die Abtretungserklärung an D nur
privatschriftlich vorgenommen hat, ist bei §1155 BGB irrelevant, da sich nur die
Berechtigung des C durch eine zusammenhängende Reihe von Abtretungserklärungen
auf A zurückführen lassen muß. Nur innerhalb der Abtretungen von A zu B und B zu C
müssen die Abtretungen öffentlich beglaubigt sein, die letzte an den Gutgläubigen
dagegen nicht.
www.sascha−kotowski.de 9

„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
Auch eine gefälschte öffentlich beglaubigte Abtretungserklärung schadet nach hM nicht,
maßgeblich ist allein, daß sich der Nichtberechtigte durch den Schein einer
ordnungsgemäßen Urkunde ausgewiesen hat. Auch wendet die hM §1155 BGB dann
an, wenn zwar die Kette der beglaubigten Abtretungsurkunden an einer Stelle
unterbrochen ist, an dieser Stelle aber eine wirksame Übertragung stattgefunden hat
(entgegen dem Wortlaut des §1155 BGB).
Hier ergibt sich jedoch ein Problem: D hat zwar gutgläubig die Hypothek nach §§1155,
892 BGB erworben, B ist aber immer noch Forderungsinhaber (wegen Dissenses wurde
diese nicht an C abgetreten). Da die Hypothek aber nur der Sicherung einer Forderung
dient, muß Hypothek und Forderung immer in der gleichen Person vorliegen. Daher ist
es hier ausnahmsweise gerechtfertigt, daß D auch gutgläubig die Forderung erwirbt.
Denn sonst wäre der Grundstückseigentümer und persönliche Schuldner doppeltem
Zugriff ausgesetzt: B könnte seine Forderung durchsetzen und D könnte
Zwangsvollstreckung aus der Hypothek ersuchen. §1155 BGB ist daher ein Fall, wo ein
gutgläubiger Forderungserwerb wegen der Gefahr der Gläubigerverdopplung möglich
ist. Das gleiche gilt auch bei §1138 BGB, wenn ein Nichtberechtigter eine Hypothek
überträgt, diese nach §§1138, 892 BGB gutgläubig erworben wird. Auch hier wäre der
Hypothekenschuldner nun einerseits dem Zugriff aus der Hypothek ausgesetzt und dem
Zugriff aus der Forderung. Daher wird in einem solchen Fall auch ein gutgläubiger
Erwerb einer Forderung bejaht (str.).
10. Widerspruch bei Buchhypothek
Gemäß §1139 BGB hat der Eigentümer, der eine Buchhypothek für ein Darlehen bestellt
hat, welches noch nicht ausgezahlt (valutiert) wurde, die Möglichkeit, einen Widerspruch
ins Grundbuch eintragen zu lassen, der dann die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs
nach §§1138, 892 BGB verhindert. Im Gegensatz zu §899 BGB (der ein unrichtiges
Grundbuch voraussetzt) hat der Widerspruch nach §1139 BGB die Besonderheit, daß
sich dieser rückwirkend auswirkt. Wird der Widerspruch innerhalb eines Monats nach
Eintragung der Hypothek eingetragen, so hat dieser die gleiche Wirkung, als wäre er
zugleich mit der Hypothek eingetragen worden. Somit kann auch noch ein schon
erfolgter gutgläubiger Erwerb rückwirkend verhindert werden. Sicher ist also ein
gutgläubiger Erwerb also erst nach Ablauf eines Monats.
über §1139 BGB kann also ein Widerspruch eingetragen werden, daß die Forderung
wegen fehlender Valutierung noch nicht besteht und verhindert somit einerseits einen
gutgläubigen Erwerb der Hypothek nach §892 BGB und auch die Forderungsfiktion des
§1138 BGB, da der Erwerber dann in Bezug auf die Forderung nicht mehr gutgläubig ist.
§1139 BGB ist nicht auf eine Briefhypothek anwendbar, da sich der Eigentümer hier vor
der fehlenden Auszahlung schützen kann, indem er den Brief nicht herausgibt.
11. §1156 BGB
Findet zwischen dem Hypothekengläubiger und einem Dritten eine Forderungsabtretung
nach §§398, 1154 BGB statt, so erwirbt dieser auch die Hypothek, §1153 I BGB. Weiß
der persönliche Schuldner nichts von dieser Abtretung, so gilt zu seinem Schutz §407
www.sascha−kotowski.de 10

„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
BGB, dh eine Zahlung auf die Forderung an den alten Gläubiger muß sich auch der neue
Gläubiger gegen sich gelten lassen. Dessen Forderung wird durch die Zahlung (teil)weise
getilgt. Dies gilt aber nur für die Forderung!
Bzgl. der Hypothek bestimmt §1156 BGB ein anderes: zahlt der Schuldner in Unkenntnis
der Abtretung an den alten Gläubiger, so mindert sich zwar die Höhe der Forderung
gegen ihn. Nomalerweise würde dann in Höhe der Zahlung für den Schuldner gemäß
§§1163 I 2, 1177 I BGB eine Eigentümergrundschuld entstehen. Nicht aber nach §1156
BGB: hier wird bestimmt, daß die §§406-408 BGB „in Ansehung der Hypothek” keine
Anwendung finden, dh der neue Gläubiger muß zwar eine Forderungsminderung gegen
sich gelten lassen, die erworbene Hypothek bleibt aber in ihrem ursprünglichen Zustand
bestehen und wandelt sich nicht (teilweise) in eine Eigentümergrundschuld.
12. §1147 BGB Zwangsvollstreckung
Zwangsvollstreckung bedeutet nach §866 I ZPO wahlweise die Zwangsversteigerung
(Verwertung des Grundstücks selbst) oder Zwangsverwaltung (Verwertung der
Nutzungen). Je nachdem, für welche Art der Zwangsvollstreckung sich der Gläubiger
entscheidet, ist der Haftungsumfang der Hypothek unterschiedlich:
a) Zwangsversteigerung
Gemäß §869 ZPO iVm §20 ZVG erstreckt sich bei der Zwangsversteigerung der
Haftungsumfang der Hypothek auf alle Gegenstände, die der Hypothek unterliegen
(§1120 BGB), dh auf getrennte Erzeugnisse, sonstige Bestandteile und Zubehör,
selbstverständlich auch auf das Grundstück selbst mit seinen wesentlichen Bestandteilen.
Ausgenommen von der Zwangsversteigerung sind nach §21 I ZVG vom Grundstück
getrennte landwirtschaftliche Erzeugnisse sowie nach §21 II ZVG Miet- und
Pachtzinsforderungen eines evtl. vermieteten Grundstücks.
b) Zwangsverwaltung
Gemäß §869 ZPO iVm §148 I ZVG umfaßt die Zwangsverwaltung zusätzlich auch die
getrennten landwirtschaftlichen Erzeugnisse sowie Miet- und Pachtzinsforderungen. Bei
der Zwangsverwaltung findet aber keine Versteigerung des Grundstücks statt, sondern
es werden nur die Nutzungen des Grundstücks an den Gläubiger geleitet.
c) Pfandreife
Der Anspruch aus §1147 BGB auf Befriedigung durch Zwangsvollstreckung kann erst
durchgesetzt werden, wenn die Hypothek fällig (pfandreif) ist. Die Fälligkeit der
Hypothek bestimmt sich wegen der Akzessorietät nach der Forderung (dh meist aus
Sicherungsabrede), da auch dem Eigentümer die dem persönlichen Schuldner
zustehenden Einreden gegen die Zwangsvollstreckung geltend machen kann, §1137 I 1
BGB. Sind der persönliche und der dingliche Schuldner nicht identisch, kann dies zu
Schwierigkeiten führen, wenn der Grundstückseigentümer von der Fälligkeit der
www.sascha−kotowski.de 11

„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
Forderung keine Kenntnis hat. Denn dann könnte es sein, daß ihm die Beschaffung der
zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erforderlichen Geldmittel nicht in so kurzer
Zeit möglich ist. Ist also keine bestimmte Fälligkeit vereinbart, die der Eigentümer kennen
könnte, sondern nur ein Kündigungsrecht, so bestimmt §1141 BGB, daß die Kündigung
der Forderung nur dann zur Kündigung auch der Hypothek führt, wenn diese dem
Grundstückseigentümer gegenüber erfolgt.
Aber auch wenn der Gläubiger seine Rechte aus der Hypothek erst nach Fälligkeit
geltend machen kann, so geben ihm die §§1133ff BGB einige Rechte, drohenden
Verschlechterungen des Grundstücks vorzubeugen. Wird zB eine Verschlechterung nicht
beseitigt, so kann der Gläubiger nach §1133 I 2 BGB sofort die Befriedigung aus §1147
BGB verlangen, ohne vorherige Kündigung.
Der Anspruch aus §1147 BGB berechtigt den Gläubiger zur Zwangsvollstreckung. Eine
Zwangsvollstreckung setzt aber immer einen vollstreckbaren Titel voraus, dh idR ein
Urteil. Ein solches erhält der Gläubiger nur, wenn die Hypothek besteht, sie fällig und
einredefrei ist. Grundsätzlich müßte der Gläubiger also auf Duldung der
Zwangsvollstreckung klagen. Diesen langwierigen Weg umgeht die Praxis dadurch, daß
sich der Grundstückseigentümer schon in der dinglichen Einigung der sofortigen
Zwangsvollstreckung unterwirft. Ist diese Urkunde in notarieller Form beglaubigt, erhält
der Gläubiger dadurch einen vollstreckbaren Titel iSd §794 I Nr. 5 ZPO, eine Klage wird
also entbehrlich. Allerdings wirkt dieser Titel nur gegen denjenigen, der sich der
Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Abhilfe schafft hier §800 ZPO, bei dem eine
Unterwerfung des jeweiligen Eigentümers möglich ist, sofern die Unterwerfung im
Grundbuch eingetragen ist.
Beachte: Den für §1147 BGB nötigen vollstreckbaren Titel erhält der Gläubiger nur,
wenn der Eigentümer sich der sofortigen Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Hypothek
unterworfen hat. Es genügt nicht, wenn er sich nur der sofortigen Zwangsvollstreckung
bzgl. der Forderung unterworfen hat. Letztere Unterwerfung ist kein tauglicher Titel für
§1147 BGB.
die Geltendmachung einer Briefhypothek vollzieht sich nach §1144 BGB Zug um Zug
gegen Rückgabe des Hypothekenbriefs, um so einen gutgläubigen Erwerb eines Dritten
nach Zahlung der Forderung zu vermeiden. Daher ist der Hypothekenbrief auch ein
Wertpapier (Rektapapier), da für die Zwangsvollstreckung die Innehabung des
Hypothekenbriefs erforderlich ist. Bei einer Buchhypothek können anstelle des Briefs die
für die Berichtigung des Grundbuchs erforderlichen Urkunden herausverlangt werden
(Zug um Zug), also zB notarielle Zahlungsbeurkundung oder die Löschungsbewilligung
nach §§19, 27 GBO. Der Geltendmachung einer Briefhypothek kann weiterhin
widersprochen werden nach §1160 BGB, wenn nicht der Gläubiger den
Grundschuldbrief vorlegt.
13. Eigentümergrundschuld, Eigentümerhypothek
a) Liegen alle Voraussetzungen einer Hypothek vor bis auf die zu sichernde Forderung
(evtl. weil sie künftig oder bedingt ist, §1113 II BGB), oder weil die Forderung nicht
valutiert wurde, so bestimmt §1163 I BGB, daß der Grundstückseigentümer die
Hypothek erwirbt. Da dieses Ergebnis aber der Akzessorietät der Hypothek widerspricht
(da keine Forderung vorliegt, dürfte auch keine Hypothek vorliegen), bestimmt §1177 I
www.sascha−kotowski.de 12

„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
BGB, daß sich diese Hypothek in eine Eigentümergrundschuld wandelt, da eine
Grundschuld unabhängig von der Forderung existiert. Deshalb wird in der Praxis meist
mit einem Schuldanerkenntnis gearbeitet, da es dann nicht mehr auf die Valutierung des
Darlehens ankommt und auch keine Eigentümergrundschuld entsteht.
b) Anders, wenn der dinglich Schuldner nicht gleichzeitig auch der persönliche
Schuldner ist. Erwirbt der Grundstückseigentümer, der nicht persönlicher Schuldner ist,
durch Befriedigung des Gläubigers nach §1143 I 1 BGB die Forderung gegen den
Schuldner, so erwirbt auch er gemäß §§1153 I, 412, 401 BGB die Hypothek. Allerdings
wandelt diese sich nicht nach §1177 I BGB in eine Eigentümergrundschuld, sondern sie
bleibt nach §1177 II BGB eine Eigentümerhypothek.
c) Strittig ist, ob auch dann eine Eigentümergrundschuld nach §§1163 I, 1177 I BGB
vorliegt, wenn die dingliche Einigung zwischen Grundstückseigentümer und Gläubiger
unwirksam ist. Die hM verneint dies jedoch, da §1163 BGB insoweit eine abschließende
Regelung trifft. Es liegt also weder eine Hypothek noch eine Eigentümergrundschuld vor.
Nur eine mM wendet §1163 BGB analog an.
d) Man unterscheidet auch eine ursprüngliche und eine nachträgliche
Eigentümergrundschuld. Ursprünglich ist die Eigentümergrundschuld dann, wenn die
Forderung nicht entstanden ist. Nachträglich ist diese, wenn die Hypothek als
Fremdrecht zwar entstanden ist, später sich aber in einer Person vereinigt (zB weil
Forderung getilgt wurde).
e) Die Eigentümergrundschuld nach §§1163, 1177 BGB ist als solche verdeckt, da im
Grundbuch eine Hypothek eingetragen ist (es besteht also die Möglichkeit eines
gutgläubigen Erwerbs der Hypothek). Dies kann nach §894 BGB durch eine
Grundbuchänderung berichtigt werden. Die Eigentümergrundschuld kann aber auch
nach §§1196 I BGB offen als solche bestellt und eingetragen werden. Die Eintragung
einer offenen Eigentümergrundschuld dient dem gleichen Zweck wie die §§1163, 1177
BGB: in Hinblick auf die Kreditbeschaffungsmöglichkeit soll dem Eigentümer selbst ein
günstiger Rang gewahrt werden. Es wäre nicht sinnvoll, daß eine Hypothek, die dem
Eigentümer zusteht, erlischt, da damit der evtl. günstige Rang aufgegeben wird und die
anderen dinglichen Belastungen nachrücken können. Indem der Rang gesichert wird,
kann dieser später für eine andere Belastung aufgespart werden.
14. Veräußerung eines belasteten Grundstücks
In der Veräußerung eines mit einer Hypothek belasteten Grundstücks unter Anrechnung
der Belastung auf den Kaufpreis ist regelmäßig eine konkludente Schuldübernahme nach
§§414, 415 BGB der Forderung zu sehen. Diese bedarf aber der Zustimmung des
Gläubigers, welche gemäß §416 BGB erst nach Eintragung des Erwerbers durch den
Veräußerer eingeholt werden kann. Verweigert dieser die Genehmigung, so berührt dies
natürlich nicht den Grundstückskauf. Der Veräußerer bleibt aber der persönliche
Schuldner des Gläubigers, es findet kein Schuldnerwechsel statt. Zahlt nun der
persönliche Schuldner die Forderung, so wandelt sich die Hypothek nicht nach §§1163 I
2, 1177 I BGB in eine Eigentümergrundschuld, da die Ausnahme des §1164 I 1 BGB
greift. Da der Schuldner vom Grundstückseigentümer im Innenverhältnis nach §§415 III,
329 BGB (Erfüllungsübernahme) Ersatz verlangen kann, steht dem Schuldner die
Hypothek zu. Dieser Ersatzanspruch ergibt sich daraus, daß durch die (fehlgeschlagene)
www.sascha−kotowski.de 13

„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
Schuldübernahme im Verhältnis Veräußerer/Erwerber der Erwerber zur Zahlung der
Forderung verpflichtet sein soll, und nicht der Schuldner. Deshalb gibt §§415 III 1, 329
BGB dem Schuldner einen Ersatzanspruch gegen den Erwerber. Die Hypothek sichert
nun nicht mehr die ursprüngliche Forderung (da diese erloschen ist), sondern den
Ersatzanspruch des Veräußerers.
15. Erlöschen der Hypothek
a) allgemeine Erlöschensgründe
Da die Hypothek nicht bedingungs- oder befristungsfeindlich ist, erlischt diese bei Eintritt
der auflösenden Bedingung oder Befristung. Davon zu unterscheiden ist aber der Fall, in
dem nur die Forderung bedingt ist, nicht aber die Hypothek. Dann nämlich erlischt die
Hypothek nicht, vielmehr wandelt sich diese gemäß §§1163 I 2, 1177 BGB in eine
Eigentümergrundschuld oder eine Eigentümerhypothek, da nur die Forderung erloschen
ist.
b) Erlöschen durch Zwangsvollstreckung
Gemäß §52 ZVG erlöschen alle Rechte, die dem betreibendem Recht im Range
nachgehen, mit dem Zuschlag. Gemäß §52 ZVG iVm §1181 BGB erlischt auch die
Hypothek, aus der die Zwangsvollstreckung betrieben wird. Allerdings findet hier aber
eine dingliche Surrogation statt, dh das Recht aus der Hypothek setzt sich am
Versteigerungserlös fort.
c) Erlöschen durch Rechtsgeschäft
Die Hypothek kann wie jedes andere dingliche Recht durch Rechtsgeschäft aufgehoben
werden, §875 BGB. Nach §1183 BGB ist jedoch die Zustimmung des
Grundstückseigentümers nötig. Grund für dieses Erfordernis ist die potentielle
Eigentümergrundschuld, die in jeder Hypothek steckt und zur Rangsicherung verwendet
werden könnte.
d) Änderung der Forderung
Eine Änderung oder ein Untergang der Forderung beeinträchtigt die Hypothek nicht
direkt, sie wandelt sich vielmehr gemäß §§1163 I, 1177 I BGB in eine
Eigentümergrundschuld. Daher ist sowohl eine Änderung der Zinsund
Zahlungsbedingungen (§1119 BGB) sowie eine Auswechslung der Forderung (§1180
BGB) oder eine Umwandlung (§1186 BGB) ohne direkten Einfluß auf die Hypothek.
16. Einreden des Grundstückseigentümers
Mit einer Einwendung wird das Bestehen eines Rechts bestritten (rechtshindernd,
rechtsvernichtend), mit einer Einrede dagegen ein Gegenrecht behauptet, welches die
Durchsetzung des Anspruchs hindert. Einreden müssen geltend gemacht werden,
Einwendungen werden dagegen von Amts wegen berücksichtigt. Bei Einwendungen
kann das Grundbuch nach §894 BGB berichtigt werden, weil der Inhalt des Grundbuchs
nicht mit der materiellen Rechtslage übereinstimmt (der Anspruch besteht nicht mehr).
Die Einwendung selbst ist aber nicht eintragungsfähig, es wird nur die materielle
www.sascha−kotowski.de 14

„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
Rechtslage geändert. Bei Einreden dagegen wird das Grundbuch nicht geändert, weil die
materielle Lage dem Inhalt des Grundbuchs entspricht. Das Grundbuch ist nicht
unrichtig, es kann nur der bestehende Anspruch nicht durchgesetzt werden. Es sind aber
die Einreden als solche eintragungsfähig, da ansonsten ein gutgläubiger einredefreier
Erwerb nach §§1138, 1157 S. 2 BGB möglich wäre. Bei einer Briefhypothek beschränkt
sich dies auf einen Vermerk der Einrede auf dem Hypothekenbrief, weil gemäß §1140
BGB der Hypothekenbrief geeignet ist, den guten Glauben an das Grundbuch zu
vernichten.
a) §1137 BGB
Da die Hypothek ein akzessorisches Sicherungsmittel ist, kann der
Grundstückseigentümer nach §1137 I 1 BGB die Einreden des persönlichen Schuldners
gegen die Forderung, falls diese personenverschieden sind, in eigener Person gegen die
Zwangsvollstreckung erheben. Fraglich ist die Einrede der Anfechtbarkeit durch den
persönlichen Schuldner:
die Anfechtbarkeit als solche ist keine Einrede, da sie kein Gegenrecht gibt, das die
Durchsetzbarkeit der Forderung hindert. Die Anfechtbarkeit ist also nicht nach §1137 I 1
Alt. 1 BGB durchsetzbar.
Gemäß §1137 I 1 Alt. 2 BGB kann der Grundstückseigentümer aber die nach §770 BGB
einem Bürgen zustehenden Einreden geltend machen. Hier kann der
Grundstückseigentümer die Duldung der Zwangsvollstreckung nach §770 I BGB solange
verweigern, als dem persönlichen Schuldner das Recht zusteht, das Hauptgeschäft
anzufechten. Dies dürfte aber kaum relevant sein, da dieses Recht dem persönlichen
Schuldner nur „unverzüglich” zusteht.
Verzichtet der persönliche Schuldner auf eine Einrede, so ist dies nicht auch gegenüber
dem Grundstückseigentümer wirksam, §1137 II BGB. Dies gilt jedoch nur für die
Einreden, also nicht für die Bürgeneinreden aus §770 I BGB. Daher verliert auch der
Grundstückseigentümer die Einrede der Anfechtbarkeit, wenn der Schuldner auf die
Anfechtung verzichtet.
b) §1157 BGB
Nach §1157 S. 1 BGB kann der Grundstückseigentümer eigene Einreden gegen die
Hypothek auch dem neuen Hypothekeninhaber gegenüber geltend machen. Dies aber
nur dann, wenn die Einrede auch im Grundbuch eingetragen ist, weil ansonsten nach
§§1157 S. 2, 892 BGB ein gutgläubiger einredefreier Erwerb stattgefunden hat. Zu
beachten ist aber, daß gemäß §404 BGB der Schuldner gegenüber dem neuen
Gläubiger alle Einwendungen oder Einreden entgegenhalten kann, die im Zeitpunkt der
Abtretung begründet waren. Dies ist aber nicht gemäß §1157 S. 1 BGB möglich, hier
müssen die Einreden dem Grundstückseigentümer im Zeitpunkt der Abtretung
zugestanden haben, dh sie müßte zu dieser Zeit materiell durchsetzbar gewesen sein.
Auch erfaßt §1157 S. 1 BGB nur Einreden, während §404 BGB trotz seines Wortlauts
sowohl Einwendungen als auch Einreden erfaßt.
www.sascha−kotowski.de 15

„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
17. Sicherungshypothek
Eine Sicherungshypothek ist im Gegensatz zur normalen Verkehrshypothek noch stärker
an die Forderung gebunden, da sich ihr Bestand „nur nach der Forderung” bestimmt
(strenge Akzessorietät, §1185 II BGB). Die Sicherungshypothek ist wesentlich
unbeweglicher, da keine Brieferteilung möglich ist; sie ist aber auch wesentlich besser
gegen einen gutgläubigen Erwerb geschützt, da §1185 II BGB die Vorschriften für nicht
anwendbar erklärt, die erst einen gutgläubigen Erwerb ermöglichen (§§1138, 1139,
1141, 1156 BGB, auch §1155 BGB ist nicht anwendbar, da gemäß §1185 I BGB die
Erteilung des Hypothekenbriefs ausgeschlossen ist).
Einen Anspruch auf Bestellung einer Sicherungshypothek gibt §648 BGB, kraft Gesetz
liegt sie in den Fällen der §§1287 S. 2 BGB, 848 II ZPO vor.
grundsätzlich wird die Sicherungshypothek nach §§1153, 1154 BGB durch eine
Abtretung der zugrunde liegenden Forderung übertragen. Ist der Zedent aber nicht
Inhaber der Forderung, findet kein gutgläubiger Erwerb der Hypothek statt, da mangels
Anwendbarkeit des §1138 BGB keine Forderungsfiktion in Ansehung der Hypothek
stattfindet.
da auch §1141 BGB nicht anwendbar ist, richtet sich die Fälligkeit der Hypothek
automatisch nach der Fälligkeit der Forderung, irrelevant, ob der Grundstückseigentümer
davon Kenntnis hat oder nicht.
Sonderformen:
(1) Wertpapierhypothek §§1187-1189 BGB
Für Forderungen aus einer Schuldverschreibung auf den Inhaber (§§793ff BGB) oder aus
sonstigen Papieren, die durch Indossament (in dosso) übertragen werden können, ist nur
eine Sicherungshypothek zulässig (zB Wechsel Art. 28 WG, Scheck Art. 14 I ScheckG,
kaufm. Orderpapiere §§363, 364 HGB).
(2) Höchstbetragshypothek §1190 BGB
Sollen ständig sich in der Höhe verändernde Forderungen dinglich gesichert werden,
kommt eine Verkehrshypothek nicht in Betracht. Diese kann zwar auch künftige
Forderungen sichern (§1113 II BGB), aber nur, wenn diese auch in der Höhe
bestimmbar sind. Hier hilft die Höchstbetragshypothek. Alle Forderungen sind bis zum
angegebenen Höchstbetrag dinglich durch die Hypothek gesichert. Hinsichtlich des
Restbetrags, der nicht ausgefüllt wird, steht dem Eigentümer eine Eigentümergrundschuld
zu. Die Übertragung der Höchstbetragshypothek erfolgt durch Abtretung der Forderung
§§1153, 1154 BGB. Als Besonderheit kann die zugrunde liegende Forderung nach
§1190 IV BGB aber auch ohne die Hypothek (entgegen §1153 I BGB) übertragen
werden nach §§398ff BGB (§1154 BGB kommt also nicht zur Anwendung, so daß bei
der Einigung keine Formvorschriften beachtet werden müssen).
www.sascha−kotowski.de 16

„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
18. Gesamthypothek
Für eine Forderung kann auch eine Hypothek an mehreren Grundstücken in der Art
bestellt werden, daß jedes Grundstück für die ganze Forderung haftet, §1132 I 1 BGB.
Die verschiedenen Grundstücke können dem gleichen Eigentümer oder
unterschiedlichen dinglichen Schuldner gehören. Der Gläubiger kann den Betrag aber
nur einmal verlangen, entweder vom Schuldner oder von den Eigentümern, ganz oder
auch nur teilweise. Die Eintragung erfolgt durch einen sog. Mithaftungsvermerk, wenn
die anderen Grundstücke in verschiedenen Grundbüchern eingetragen sind. Sind die
Grundstücke im gleichen Grundbuch, erfolgt der Vermerk in der 3. Abteilung. Für die
Übertragung gilt, daß eine Verfügung über die Gesamthypothek nur mit Wirkung für alle
Grundstücke einheitlich möglich ist, die einzelne Abtretung eines Rechts nur an einem
Grundstück ist nicht möglich.
wirtschaftlicher Hintergrund: bei einem in mehrere kleine Grundstücke zersplittertem
Grundbesitz kann es sein, daß eine größere Darlehenssumme nicht durch ein einziges
Grundstück gesichert werden kann, weil dessen Beleihungsgrenze zu niedrig ist.
ist die Forderung nicht entstanden, so steht die Gesamthypothek nach §§1163, 1177 I
BGB dem Eigentümer, sollte es nur ein einziger sein, als Eigentümergrundschuld zu. Sind
mehrere Eigentümer vorhanden, so steht die Gesamthypothek diesen gemeinschaftlich
in Bruchteilsgemeinschaft zu, §§1172, 741ff BGB.
Fallgruppen bei personenverschiedenen persönlichen und dinglichen Schuldnern:
a) persönlicher Schuldner zahlt Forderung
(1) Wenn der persönliche Schuldner auch zur Forderungszahlung verpflichtet war, so
erlischt die Forderung nach §362 I BGB, die Gesamthypothek wandelt sich nach §1163 I
2, 1172 I BGB in eine Gesamteigentümergrundschuld, die allen
Grundstückseigentümern gemeinsam zusteht (§§741ff , 1163 I, 1172 BGB).
(2) War einer der Grundstückseigentümer zur Zahlung im Innenverhältnis verpflichtet
und nicht der persönliche Schuldner, so erlischt die Forderung zwar nach §362 I BGB,
die Hypothek am Grundstück des Eigentümers, der im Innenverhältnis zur Zahlung
verpflichtet war, erlischt nach §1174 I BGB dagegen nicht, vielmehr bleibt diese
Hypothek bestehen und geht auf den persönlichen Schuldner über, diese sichert nun die
Ersatzforderung im Innenverhältnis. Die Hypothek am Grundstück der anderen
Eigentümer, von dem der persönliche Schuldner keinen Ersatz verlangen kann, erlöschen
dagegen.
(3) Waren beide Grundstückseigentümer im Innenverhältnis zur Zahlung verpflichtet, so
erlischt auch hier die Forderung nach §362 I BGB. §1174 I BGB ist dagegen nicht
anwendbar, da der Wortlaut nur von einem Grundstückseigentümer spricht. Daher ist
§1164 I BGB anzuwenden, dh die Hypothek geht auf den persönlichen Schuldner über,
diese sichert nun die Ersatzforderung gegen beide Grundstückseigentümer.
www.sascha−kotowski.de 17

„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
b) beide Grundstückseigentümer zahlen Forderung
(1) Zahlen beide Grundstückseigentümer die Forderung, war aber der persönliche
Schuldner im Innenverhältnis zur Zahlung verpflichtet, so erlischt die Forderung nicht,
sondern geht nach §1143 I BGB auf die beiden Grundstückseigentümer über, damit
nach §1153 I BGB auch die Gesamthypothek, die sich nach §1177 II BGB in eine
Eigentümerhypothek wandelt. Dieser Fall ist gesetzlich nicht geregelt, §1173 BGB ist
nicht anwendbar, da dieser nur den Fall erfaßt, wenn einer der Eigentümer zahlt.
(2) Zahlen beide Grundstückseigentümer auf die Forderung und waren sie hierzu im
Innenverhältnis auch verpflichtet, so sind die Rechtsfolgen strittig:
M1: nach einer Meinung erlischt die Forderung, dadurch wandelt sich die
Gesamthypothek nach §1172 I BGB in eine Gesamteigentümergrundschuld.
M2: nach anderer Ansicht bleibt die Forderung bestehen, diese geht nun auf die
Grundstückseigentümer nach §1143 I 1 BGB über. Der persönliche Schuldner muß aber
nicht leisten, da §§1143 I 2, 774 I 3 BGB die dauernde Einrede, daß die beiden
Grundstückseigentümer zur Zahlung verpflichtet sind.
c) ein Grundstückseigentümer zahlt Forderung
(1) Wenn einer der Grundstückseigentümer die Forderung zahlt und hierzu im
Innenverhältnis auch verpflichtet ist, so erlischt die Forderung nach §362 I BGB. Die
Hypothek bestimmt sich gemäß §1143 II BGB nach §1173 I BGB, dh der zahlende
Grundstückseigentümer erwirbt seine Hypothek nach §1177 I BGB als
Eigentümergrundschuld, während die Hypothek am Grundstück des anderen
Eigentümers erlischt.
(2) Zahlt ein Grundstückseigentümer, wäre jedoch der andere hierzu verpflichtet, so
erlischt nicht die Forderung, diese geht nach §1143 I 1 BGB auf den zahlenden
Grundstückseigentümer über. Nach §§1143 II, 1173 II BGB geht die Hypothek am
anderen Grundstück auf den zahlenden Eigentümer über, sie besteht mit seiner eigenen
als Gesamthypothek weiter.
(3) Zahlt ein Grundstückseigentümer, wäre hierzu aber der persönliche Schuldner
verpflichtet, so geht die Forderung nach §1143 I 1 BGB auf den zahlenden
Grundstückseigentümer über. Das Schicksal der Gesamthypothek bestimmt sich danach,
ob der zahlende Grundstückseigentümer vom anderen Regreß für die Zahlung
verlangen kann. Wenn dem so ist, bleibt die Gesamthypothek zugunsten des zahlenden
Eigentümers bestehen, §1173 II BGB, diese sichert nun die Ersatzforderung. Wenn dem
nicht so ist, erlischt nach §1173 I BGB die Gesamthypothek.
www.sascha−kotowski.de 18

Die Grundschuld
„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
1. Allgemeines
Die Grundschuld unterscheidet sich im wesentlichen von der Hypothek nur dadurch,
daß sie von der Forderung unabhängig ist. Sie ist daher kein akzessorisches
Sicherungsmittel. Eine Grundschuld, deren Zweck nicht in der Absicherung einer
Forderung liegt (isolierte Grundschuld), ist in der Praxis aber dennoch selten. Meist dient
auch die Grundschuld der Sicherung einer Forderung (Sicherungsgrundschuld), nur
bestimmt sich deren Abhängigkeit nicht aus dem Gesetz, sondern aus der der
Grundschuld als causa zugrunde liegenden Sicherungsabrede §§305, 241 BGB. Die
Grundschuld hat auch den Vorteil, daß sie auch wechselnde Forderungen sichern kann,
da die Grundschuld nicht zur Forderung akzessorisch ist.
Der Sicherungsvertrag ist ein atypischer Vertrag, welcher zum einen die schuldrechtliche
Verpflichtung zur Bestellung der Grundschuld enthält und zum anderen die Modalitäten
bzgl. der Forderung regelt (Zweckabrede). Strittig ist die Natur des Sicherungsvertrags.
Dieser dürfte jedoch ein unvollkommen zweiseitig verpflichtender Vertrag sein, da die
Grundschuldbestellung nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Kreditgewährung steht,
sondern die Kreditverzinsung.
Gelangt der Sicherungsvertrag nicht wirksam zum Entstehen, so kann der Eigentümer die
Grundschuld nach §812 I 1 BGB kondizieren, weil die Sicherungsabrede die causa
darstellt (§1163 I BGB ist wg. §1192 I BGB nicht anwendbar). Kommt eine Forderung
nicht zum Entstehen oder wurde sie zurückgezahlt, so kann der Eigentümer auch ohne
vertragliche Regelung die Rückübertragung (oder Aufhebung, Verzicht) verlangen. Der
BGH gibt ihm hier einen konkludenten Anspruch aus dem Sicherungsvertrag, während
eine aA ihm einen Kondiktionsanspruch aus §812 I 2 Alt. 2 BGB gibt.
* Soll die Grundschuld auch alle künftig entstehenden Verbindlichkeiten absichern, so ist
diese Zweckabrede, sollte sie formularmäßig getroffen werden, wegen Verstoßes gegen
§3 AGBG nichtig, wenn der Grundstückseigentümer und der persönliche Schuldner
personenverschieden sind.
* Meist wird in der Sicherungsabrede vereinbart, daß die Grundschuld nur zusammen
mit der Forderung abgetreten werden darf. Wegen §399 BGB hat dies ein
Abtretungsverbot zur Folge, dem steht auch §137 S. 1 BGB nicht entgegen, da dann die
Forderung schon von vornherein kein "veräußerliches Recht" ist. Daß die Forderung nicht
abgetreten werden kann, wirkt sich aber nicht auf die Übertragbarkeit einer Forderung
aus, da §1153 I BGB nicht auf die Grundschuld anwendbar ist (keine Akzessorietät). Die
Grundschuld bleibt daher nach §1154 BGB übertragbar, die Vereinbarung der
Nichtabtretung einer Grundschuld stellt hier lediglich nach §137 S. 2 BGB eine
schuldrechtliche Verpflichtung dar.
2. Übertragung
a) Übertragung der Forderung
Da §1153 I BGB wegen der Nichtakzessorietät der Grundschuld keine Anwendung
www.sascha−kotowski.de 19

„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
findet, ist für die Abtretung der Forderung auch §1154 BGB nicht anwendbar, dh diese
kann formlos nach §398 BGBerfolgen.
b) Übertragung der Grundschuld
§1154 BGB findet aber Anwendung auf die Übertragung einer Grundschuld. §1192 I
BGB, der die Vorschriften über die Hypothek für anwendbar erklärt, sofern sie keine
Forderung voraussetzen, ist so zu deuten, daß der Wortlaut des §1154 BGB anders
gelesen werden muß. Anstatt der "Abtretung einer Forderung" ist „Abtretung einer
Grundschuld" zu lesen, so daß §1154 BGB die zentrale Norm für die Übertragung der
Grundschuld ist. Die Übertragung einer Grundschuld kann aber durch den
Sicherungsvertrag ausgeschlossen sein. Dies kann schuldrechtlich erfolgen, wobei diese
Vereinbarung nach §137 S. 2 BGB keine dingliche Wirkung hat, aber gemäß §1157 S. 1
BGB stellt dies eine Einrede gegenüber dem neuen Grundschuldgläubiger dar (allerdings
gutgl. Erwerb möglich). Möglich ist aber auch ein Ausschluß der Übertragbarkeit mit
dinglicher Wirkung nach §§399, 413 BGB. Dritten gegenüber wirksam ist dieser
Ausschluß aber nur mit Eintragung ins Grundbuch, da gemäß §892 I 2 BGB ein Erwerb
vom nicht Verfügungsbefugten möglich ist.
Buchgrundschuld: §1154 III BGB durch Einigung (§873 I BGB) und Eintragung
Briefgrundschuld: §1154 I BGB durch schriftliche Erklärung des Eigentümers und
Briefübergabe
3. Einreden
a) Einreden, die sich aus der Forderung ergeben, kann der Eigentümer nicht gegen die
Zwangsvollstreckung geltend machen, da §1137 BGB als akzessorietätsbedingte
Vorschrift nicht anwendbar ist.
b) Der Eigentümer kann dagegen alle Einreden geltend machen, die sich aus dem
Sicherungsvertrag ergeben oder ihm aus der Grundschuld selbst zustehen. Gegen eine
drohende Zwangsvollstreckung kann E also geltend machen:
(1) Sicherungsvertrag unwirksam, Bereicherungseinrede nach §821 BGB, da
Grundschuld kondizierbar
(2) Forderung bereits getilgt oder nicht valutiert, dh Einrede auf Rückgewähr der
Grundschuld (nach BGH auch dann, wenn Sicherungsvertrag keine Rückgewährung
vorsieht, weil sich dies konkludent aus dem Vertragszweck ergibt).
(3) Einrede aus §1144 BGB, dh nur auf Leistung Zug um Zug gegen Aushändigung der
Löschungspapiere
alle Einreden sind ins Grundbuch eintragbar, so daß ein gutgläubiger Erwerb verhindert
wird! Möglich ist aber auch, daß zur Sicherung des (künftigen) Rückgewähranspruchs
eine Vormerkung eingetragen wird.
www.sascha−kotowski.de 20

„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
Einreden gegen einen neuen Grundschuldsgläubiger
§1157 BGB ist nach ganz hM anwendbar, so daß der Eigentümer auch einem neuen
Gläubiger die Einreden entgegenhalten kann, die ihm aus dem Rechtsverhältnis mit dem
alten Gläubiger zustehen. Allerdings spricht der Wortlaut des §1157 S. 1 BGB von
Einreden, die ihm zustehen, während zB der Wortlaut des §404 BGB nur von
Einwendungen (auch Einreden) spricht, die zur Zeit der Abtretung begründet waren.
die Einrede muß sich schon zur Zeit der Abtretung voll verwirklicht haben, sie müßte
dem Eigentümer also auch schon gegen den alten Gläubiger zugestanden haben.
Beispiel: A bestellt Grundschuld für B, B tritt diese an C wirksam ab. Nach der Abtretung
zahlt A die Forderung an B. C will aus der Grundschuld nach §1147 BGB vorgehen.
Möglich? Ja, weil die Einrede der Rückgewährung der Grundschuld nach erfolgter
Tilgung dem C nicht nach §1157 BGB entgegen gehalten werden kann, weil dem A
diese Einrede zur Zeit der Abtretung noch nicht zustand. Aber auch bei zustehender
Einrede ist immer die Möglichkeit eines gutgläubigen einredefreien Erwerbs nach §1157
S. 2 BGB zu berücksichtigen. Bei erfolgter Zahlung an C kann A allerdings von B die
geleistete Zahlung als Schadensersatz wegen Unmöglichkeit der Rückgewähr der
Grundschuld geltend machen.
Bestand kein wirksamer Sicherungsvertrag als causa für die Grundschuld, so kann dies
auch dem neuen Gläubiger nach §821 BGB entgegen gehalten werden, da die
Grundschuld als Leistung ohne Rechtsgrund nach §812 I 1 Alt. 1 BGB kondizierbar ist.
Auch, wenn keine Forderung mangels Valutierung entstanden ist, da dennoch ein
vertraglicher Rückgewähranspruch (BGH) auch ohne ausdrückliche Regelung im
Sicherungsvertrag besteht.
Allerdings besteht gemäß §1157 S. 2 BGB immer die Möglichkeit eines gutgläubigen
Erwerbs, dh solange der Erwerber den Einredetatbestand nicht kennt (oder kennen
könnte), findet ein einredefreier Erwerb statt. Eine mM stellt, um dies zu verhindern,
darauf ab, ob der Erwerber vom Sicherungscharakter der Grundschuld Kenntnis hatte,
was immer zutreffen würde (fast jede Grundschuld sichert eine Forderung) und somit
einen gutgläubigen Erwerb immer verhindern würde.
4. Zahlung an den Grundschuldgläubiger
Weil die Grundschuld im Gegensatz zur Hypothek nicht akzessorisch ist, kann der
Schuldner auf die Forderung oder auf die Grundschuld zahlen. Meist wird in der
Sicherungsabrede eine Zahlung auf die Forderung vereinbart sein, weil dann dem
Grundschuldgläubiger die Grundschuld in voller Höhe erhalten bleibt. Ist eine solche
Abrede nicht vorhanden und ergibt sich aus der Zahlungsbestimmung eine Zahlung auf
die Grundschuld (§366 I BGB), so geht diese bei vollständiger Zahlung auf den
Eigentümer als Eigentümergrundschuld kraft Gesetz über. Dieses Ergebnis ist unstreitig,
streitig ist nur die Konstruktion. Die hM wendet hier §1143 BGB analog an (dh §1143
BGB muß so gelesen werden, daß, wenn der Eigentümer eines mit einer Grundschuld
belasteten Grundstücks auf die Grundschuld zahlt, diese auf ihn übergeht). Durch die
Zahlung der Grundschuld erlischt gleichzeitig auch die Forderung, weil diese auflösend
bedingt ist, nach §158 II BGB analog.
www.sascha−kotowski.de 21

„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
Ist auch eine Anrechnungsbestimmung nach §366 BGB nicht ersichtlich, muß durch
Auslegung ermittelt werden, ob auf die Forderung oder auf die Grundschuld oder auf
beide geleistet wird:
* bei drohender Zwangsvollstreckung wird auf die Grundschuld geleistet
* wird die gesamte Schuldsumme auf einmal beglichen, wird auf die Forderung und die
Grundschuld gezahlt
* handelt es sich um ein Kreditverhältnis auf Raten, wird nur auf die Forderung gezahlt
(Tilgung der Schuld, um die Kreditverzinsung niedrig zu halten).
Sind persönlicher Schuldner und dinglicher Schuldner personenverschieden und zahlt
der persönliche Schuldner, so erfolgt im Zweifel die Zahlung auf die Forderung, weil er
seine persönliche Schuld tilgen will. Erlischt die Forderung, bleibt die Grundschuld
dennoch bestehen. Der Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld richtet sich
danach, ob der Sicherungsvertrag zwischen Gläubiger und persönlichem Schuldner
geschlossen wurde (dann muß S den Anspruch an E abtreten) oder zwischen Gläubiger
und dinglichem Schuldner (dann Anspruch aus eigenem Recht).
Wäre der Grundstückseigentümer zur Zahlung verpflichtet, kann der persönliche
Schuldner vom Gläubiger Übertragung der Grundschuld verlangen, diese sichert nun
den Ersatzanspruch. Wurde der Sicherungsvertrag zwischen Gläubiger und Eigentümer
geschlossen, kann der persönliche Schuldner vom Eigentümer die Abtretung der
Grundschuld fordern.
Zahlt der dingliche Schuldner und wäre der persönliche Schuldner im Innenverhältnis
dazu verpflichtet, so geht die Grundschuld, da der Eigentümer nur auf die Grundschuld
zahlen wird, nach §1143 BGB analog als Eigentümergrundschuld auf ihn über. Die
Forderung geht nicht auf ihn über, da die Grundschuld nicht akzessorisch ist. Allerdings
hat der Eigentümer einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Gläubiger auf
Abtretung der persönlichen Forderung gegen den persönlichen Schuldner.
Ist der Eigentümer im Innenverhältnis zur Zahlung verpflichtet, geht auch die
Grundschuld auf ihn als Eigentümergrundschuld nach §1143 BGB analog über, und die
Forderung erlischt (oder ist nach aA mit einer dauernden Einrede nach §774 I 3 BGB
behaftet).
Zusammenfassend läßt sich sagen, daß es auch beim Vorliegen einer Grundschuld
immer zu den gleichen Ergebnissen wie bei einer Hypothek kommen muß, da die
Interessenlage des Schuldners und des Eigentümers auch bei einer Grundschuld die
gleiche ist, so daß auch bei einer Grundschuld die gleiche Rechtslage erreicht werden
sollte. Der Umstand, daß die Forderung nicht durch eine Hypothek, sondern durch eine
Grundschuld gesichert wurde, spielt für den Ausgleich im Innenverhältnis keine Rolle.
Die Rechtslage, die bei der Hypothek eintreten würde, muß bei der Grundschuld nur
durch rechtsgeschäftliche Übertragung der Ansprüche erreicht werden.
5. Akzessorietät
Eine privatrechtliche Verknüpfung im Sicherungsvertrag der Grundschuld mit der
www.sascha−kotowski.de 22

„Grundschuld-Hypothek“
Sascha Kotowski
Forderung in der Art, daß diese zur Geschäftseinheit nach §139 BGB gemacht werden,
ist unzulässig, denn dadurch würde die Grundschuld zu einem akzessorischen
Sicherungsmittel. Ebenso unzulässig ist die Eintragung des Sicherungscharakters der
Grundschuld, also zB welche Forderung gesichert werden soll. Der Inhalt der
Grundschuld ist gesetzlich festgelegt und besteht eben gerade darin, daß das
Grundstück als Sicherung nicht von einer Forderung abhängt.
möglich ist nur, daß im Sicherungsvertrag vereinbart wird, daß die Entstehung und der
Fortbestand der Grundschuld bedingt sind durch das Entstehen und der Fortbestand der
Forderung. Dadurch wird aber noch kein gutgläubiger einredefreier Erwerb verhindert.
6. doppelte Inanspruchnahme
Wegen der Unabhängigkeit der Grundschuld von der Forderung kann die Forderung
und die Grundschuld an unterschiedliche Personen übertragen werden. Es ist also
denkbar, daß sowohl der Forderungsgläubiger als auch der Grundschuldgläubiger vom
Schuldner Zahlung oder Duldung der Zwangsvollstreckung gleichzeitig verlangen.
a) Dem Forderungsgläubiger kann der Schuldner jedoch eine Einrede aus §404 BGB
entgegenhalten. Der Altgläubiger hat die Forderung an den Zessionar abgetreten,
folglich gelten zum Schutz des Schuldners die §§404ff BGB. Gegenüber dem
Altgläubiger war der Schuldner zur Zahlung nur Zug um Zug gegen Rückübertragung
der Grundschuld (Sicherungsabrede, auch konkludent) verpflichtet. Diese Einrede kann
er nach §404 BGB auch dem neuen Gläubiger entgegen halten. Dem neuen Gläubiger
ist die Rückübertragung der Grundschuld aber nicht möglich, da er nicht Eigentümer
derselben ist. Konsequenz ist, daß der Schuldner gegenüber der Forderung ein
dauerndes Leistungsverweigerungsrecht hat. Dieses Leistungsverweigerungsrecht hat der
Schuldner sogar dann, wenn er nicht selbst dinglicher Schuldner ist (§1167 BGB analog);
er kann also die Leistung verweigern, bis dem Eigentümer die nach §1144 BGB
erforderlichen Löschungsurkunden ausgehändigt werden.
b) Dem Grundschuldgläubiger kann der Schuldner jedoch keine Einreden nach §1157 S.
1 BGB entgegen halten, weil der Sicherungsfall eingetreten ist. Sollte der Schuldner
jedoch vom Grundschuldgläubiger in Anspruch genommen werden, obwohl er bereits
die Forderung getilgt hat, kann er vom ehemaligen Forderungsgläubiger diese Zahlung
als Schadensersatz wegen Unmöglichkeit der Rückgewähr der Grundschuld geltend
machen.
www.sascha−kotowski.de 23