Texto completo (pdf) - Dialnet

Thomas Simon
torische Frage Zeillers, »in einer monarchischen Verfassung aus dem
Stillschweigen des Machthabers, der bei seiner ausgebreiteten Sorge für
die öffentlichen Geschäfte von den herrschenden Gewohnheiten in Privatangelegenheiten
keine Kenntnis nehmen kann, auf die Einwilligung
schließen?« Signifikanterweise sind es nach Zeiller in erster Linie die
»Politiker und Rechtsphilosophen«, die auf einer tatsäch-lichen und nicht
nur fingierten Einwilligung des Gesetzgebers insistieren, 21 um sicherzustellen,
dass sich die voluntas legislatoris auch tatsächlich gegen-über dem
andringenden Gewohnheitsrecht durchsetzt. Generell lässt sich bei Zeiller
eine ausgesprochen skeptische Einstellung gegenüber dem Gewohn-
-heitsrecht bemerken. Es ist schon allein deshalb geradezu das Gegenteil
eines ius certum, weil völlig unklar sei, unter welchen Voraussetzungen
man über-haupt von einem geltenden und daher allgemeinverbindlichen
Gewohnheits-recht ausgehen müsse 22 . Das schließt es zwar nach Zeiller
keineswegs aus, dass man soz. aus gesetzgebungspolitischen Rücksichten
heraus das über-kommene Gewohnheitsrecht »zum Gesetz erhebt«, wenn
diese Gewohnheiten »einem tief gefühlten Bedürfnis des Volkes« entspringen,
aber er betont hierbei sehr stark, dass es einen fundamentalen
Unterschied mache, ob man die Auswahl des anzuwenden Gewohnheitsrechts
den Gerichten überlasse oder dem Gesetzgeber vorbehalte. Er
erkennt also die gesetzgebungsprakti-sche Klugheitsregel an, derzufolge
es schon der Akzeptanz und damit auch der Durchsetzungsfähigkeit eines
Gesetzbuches förderlich ist, tief eingewurzelte Rechtsgewohnheiten in
ein neues Gesetzbuch zu übernehmen, 23 er beharrt aber auch hier auf dem
fürstlichen Normsetzungsmonopol vor allem auch gegenüber den Gerichten.
Und es ist dieser Standpunkt, der dann auch in § 10 ABGB zum
Ausdruck kommt 24 .
21
“Politiker und Rechtsphilosophen ‘hätten dieses Argument’ mit unbesiegba-ren Waffen
bestritten”. (ZEILLER, 1811a, § 10, S. 78)
22
Die “Verteidiger der Rechtsgewohnheiten ‘kommen’ in den Bedingungen oder
Merkmalen derselben” nicht überein. (ZEILLER, 1811a, § 10, S. 78)
23
Zur Bedeutung dieses Arguments in der Gezetzgebungslehre des 18. Jahrunderts
Schröder (1992), 17 ff.
24
»Man kann zwar nicht in Abrede stellen, dass manche, aus einem tief gefühlten
Bedürfnis des Volkes entsprungene Gewohnheit zum Gesetz erhoben oder die Gesetze
danach eingerichtet werden sollen. Doch das beweiset nur, dass man bei Einführung eines
Seqüência (Florianópolis), n. 66, p. 47-82, jul. 2013 57