Fall 2 mit Lösung

Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht SS 2009
Fall 2
Fall 2
Kann der eine, will der andere nicht und umgekehrt!!!
Fall A
A betreibt ein Unternehmen, das sich mit der Herstellung verschiedener
Keramikartikel befasst. Das Unternehmen besteht aus zwei Filialen, die sich in den
nahe gelegen Orten M und E befinden.
Als der A vermehrt wirtschaftliche Verluste erleidet, beschließt er, für die
Fertigungsabteilung ein Ruhen der Arbeitspflicht bei gleichzeitigem Ruhen der
Entgeltzahlungspflicht für einen Zeitraum von 3 Wochen im Herbst 2006
anzuordnen.
Dies will D, der in der Fertigung tätig ist, nicht akzeptieren, da er auf das Geld
angewiesen ist. Daher erscheint er am nächsten Tag an seinem Arbeitsplatz und
meint „sein Recht auf Arbeit“ könne man ihm nicht nehmen. A schickt ihn aber unter
Hinweis auf die getroffene Anordnung nach Hause.
D verlangt dennoch Zahlung seines Gehalts. Zu Recht?
Abwandlung 1:
Wie wäre es, wenn A kurz vor Anordnung der Kurzarbeit dem D mitteilt, dass dieser
nunmehr nicht mehr in M, sondern in E arbeitet? A bezieht sich dafür auf den
Arbeitsvertrag, in dem vereinbart ist, dass D je nach Arbeitsanfall in M oder E
arbeite. D erscheint jedoch an seinem alten Arbeitsplatz und bietet dort seine
Arbeitsleistung an.
Abwandlung 2:
Kann D sein Gehalt verlangen, wenn A ihn anweist, anstatt an seinem bisherigen
(vertraglich nicht vereinbarten) Arbeitstag (Dienstag), nunmehr mittwochs zu
arbeiten, D aber weiterhin dienstags erscheint?
Fall B
Die wirtschaftliche Situation des A verbessert sich nicht. Daher beschließt A, künftig
ausschließlich Keramikteile für Kriegswaffen herzustellen. D, der bislang mit der
Herstellung von Tellern und Tassen betraut war, ist Pazifist und weigert sich, die
neue Tätigkeit anzutreten. A weist darauf hin, dass im Arbeitsvertrag unter
„Tätigkeitsbeschreibung“ nur aufgeführt ist, dass D mit der Herstellung von
Keramikprodukten beschäftigt wird. Die Arbeitspflicht des D erstrecke sich also auch
auf Waffenteile aus Keramik. D meint, er habe sich bei der Einstellung darauf
verlassen, Teller und Tassen herzustellen. Man könne ihn jetzt ja wohl nicht
zwingen, Waffenteile zu produzieren. Das könne er mit seinem Gewissen nicht
vereinbaren.
Kann A von D die Mitarbeit in der Waffenproduktion verlangen? Kann D von A
Vergütung verlangen, obwohl er nicht arbeitet?
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Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht WS 2008/2009
Lösung Fall 2
Inhalt:
HAUPTLEISTUNGSPFLICHTEN DES ARBEITGEBERS: ENTGELTZAHLUNG
UND BESCHÄFTIGUNG
Suspendierung der Hauptleistungspflichten
Annahmeverzug iSd § 615 BGB
Fixschuld der Arbeitsleistung
HAUPTLEISTUNGSPFLICHTEN DES ARBEITNEHMERS
Direktionsrecht
Grundrechte im Arbeitsverhältnis
Fall A (Kurzarbeit)...............................................................................................3
I. Anspruch entstanden .................................................................................3
II. Anspruch untergegangen? .........................................................................3
1. Gem. § 326 Abs. 1 Hs. 1 BGB? .............................................................3
a) Unmöglichkeit gem. § 275 BGB ..........................................................3
b) Fixschuldcharakter der Arbeitsleistung................................................3
2. Zwischenergebnis: Anspruch untergegangen .........................................3
3. Entgeltfortzahlung bei Annahmeverzug (§ 615 S. 1 BGB).......................4
a) Abgrenzung Annahmeverzug zur Unmöglichkeit.................................4
b) Voraussetzungen des Annahmeverzug...............................................5
aa) ‽ Erfüllbarer Anspruch ...................................................................5
(1) Zulässige Suspendierung der Beschäftigungspflicht..................5
(2) Zulässige Suspendierung der Entgeltzahlungspflicht.................6
bb) Ordnungsgemäßes Angebot..........................................................6
cc) Möglichkeit und Nichtannahme der Leistung .................................6
c) Zwischenergebnis ...............................................................................6
III. Ergebnis .................................................................................................6
Abwandlung 1 (Arbeitsort).................................................................................6
I. Anspruch entstanden .................................................................................6
II. Anspruch untergegangen ...........................................................................6
1. Gem. § 326 Abs. 1 HS. 1 BGB................................................................6
2. Entgeltfortzahlung gem. § 615 S. 1 BGB wegen Annahmeverzugs.........7
a) Abgrenzung zur Unmöglichkeit............................................................7
b) Voraussetzungen des Annahmeverzugs .............................................7
aa) Erfüllbarer Anspruch......................................................................7
bb) Ordnungsgemäßes Angebot..........................................................7
cc) ‽ Konkretisierung des Leistungsortes mittels Direktionsrecht ........7
dd) Zwischenergebnis .........................................................................7
III. Ergebnis .................................................................................................8
Seite 1

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Lösung Fall 2
Abwandlung 2 (Arbeitszeit)................................................................................9
I. Anspruch auf Zahlung des Entgelts gem. § 611 BGB i.V.m. Arbeitsvertrag 9
II. Anspruch entstanden .................................................................................9
III.
Anspruch untergegangen........................................................................9
1. Gem. § 326 Abs. 1 HS. 1 BGB................................................................9
2. Entgeltfortzahlung gem. § 615 S. 1 BGB wegen Annahmeverzug ..........9
a) Abgrenzung zur Unmöglichkeit............................................................9
b) Voraussetzungen des Annahmeverzugs .............................................9
aa)
bb)
Ordnungsgemäßes Angebot..........................................................9
Einseitige Änderung der Lage der Arbeitszeit................................9
c) Zwischenergebnis ...............................................................................9
Fall B (Gewissenskonflikt) ...............................................................................11
I. Anspruch A gegen D auf Arbeitsleistung in der Waffenproduktion gem.
§ 611 Abs. 1 BGB i.V.m. Arbeitsvertrag...........................................................11
II.
1. Anspruch entstanden?..........................................................................11
2. Anspruch untergegangen gem. § 275 Abs. 3 BGB?..............................11
a) persönliche Leistung iSv § 275 Abs. 3 BGB ......................................11
b) unzumutbar .......................................................................................11
3. Ergebnis ...............................................................................................12
Vergütungsanspruch des D......................................................................12
1. Anspruch entstanden............................................................................12
2. Anspruch untergegangen......................................................................12
a) Gem. § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB? .................................................12
b) Entgeltfortzahlung nach § 616 BGB? ................................................13
c) Annahmeverzug nach § 615 BGB? ...................................................13
3. Ergebnis ...............................................................................................13
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Lösung Fall 2
F A L L A ( K U R Z A R B E I T )
Anspruch auf Zahlung des Lohns gem. § 611 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag
D könnte einen Anspruch auf Zahlung seines Entgelts gem. § 611 BGB i.V.m. dem
Arbeitsvertrag haben.
I. Anspruch entstanden
Grundsätzlich ist mit Abschluss des Arbeitsvertrages ein Anspruch des D auf
Arbeitslohn entstanden.
II. Anspruch untergegangen?
1. Gem. § 326 Abs. 1 Hs. 1 BGB?
Der Anspruch könnte jedoch wegen Nichtleistung des D gem. § 326 Abs. 1 HS. 1
BGB untergegangen sein. Nach dieser Norm entfällt der Anspruch auf die
Gegenleistung, wenn dem Schuldner die Erbringung der Leistung unmöglich
geworden ist. § 326 Abs. 1 Hs. 1 BGB findet auch auf das Arbeitsverhältnis
Anwendung, so dass grundsätzlich gilt: „Ohne Arbeit kein Lohn“.
Vorliegend hat D für den Zeitraum ab Herbst 2006 keine Arbeitsleistung mehr
erbracht. Allerdings entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung nur, wenn die
Leistung dem Schuldner unmöglich geworden ist. Andernfalls bliebe der Schuldner
zur Leistung und der Gläubiger zur Gegenleistung verpflichtet.
a) Unmöglichkeit gem. § 275 BGB
Voraussetzung wäre daher, dass die Leistung des D unmöglich im Sinne des § 275
BGB geworden sein. Dies erscheint fraglich, denn grundsätzlich wäre es dem D
möglich die Arbeitsleistung an einem anderen Tag zu erbringen. Die Nachholbarkeit
der Leistung schließt grundsätzlich die Unmöglichkeit der Leistung aus.
b) Fixschuldcharakter der Arbeitsleistung
Gegen eine Nachholbarkeit und mithin für eine Unmöglichkeit spricht jedoch der
Fixschuldcharakter der Arbeitsleistung. Nach der h.M. ist der Arbeitnehmer nicht
nur zur Arbeitsleistung im Allgemeinen verpflichtet, sondern hat grundsätzlich seine
Arbeitsleistung zum vereinbarten Zeitpunkt am vereinbarten Ort zu erbringen.
Wegen dieses Fixschuldcharakters der Arbeitsleistung ist sie im Allgemeinen auch
nicht nachholbar. Mit Nichtleistung zum vereinbarten Zeitpunkt tritt daher
Unmöglichkeit ein, so dass der Vergütungsanspruch grundsätzlich gem. § 326 BGB
Abs. 1 Hs. 1 HGB erloschen ist.
2. Zwischenergebnis: Anspruch untergegangen
Damit wäre die Leistung des D unmöglich geworden und sein Anspruch auf die
Gegenleistung aus § 611 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag gem. § 326 Abs. 1 Hs. 1
BGB untergegangen.
Ein Anspruch aus § 611 BGB besteht mithin grundsätzlich nicht mehr.
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Lösung Fall 2
3. Entgeltfortzahlung bei Annahmeverzug (§ 615 S. 1 BGB)
Der Anspruch könnte jedoch ausnahmsweise trotz Unmöglichkeit gem. §§ 293 ff.,
615 S. 1 BGB fortbestehen. Demnach behält der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf
Zahlung des Arbeitslohns, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der
Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät.
Indem A den D nach Hause geschickt und mithin die Annahme der Arbeitsleistung
verweigert hat, könnte sich A in Annahmeverzug befunden haben.
Anm.: § 615 BGB regelt die Rechtsfolgen des Annahmeverzugs des Arbeitgebers,
die Voraussetzungen des Annahmeverzugs ergeben sich aus den allgemeinen
§§ 293 ff. BGB.
Gegenüber § 326 Abs. 2 BGB ist § 615 BGB lex specialis.
a) Abgrenzung Annahmeverzug zur Unmöglichkeit
Gegen einen Annahmeverzug könnte jedoch der Fixschuldcharakter der
Arbeitsleistung sprechen. Wie oben dargelegt führt dieser Fixschuldcharakter dazu,
dass bei Nichtannahme der Arbeitsleistung diese zugleich unmöglich wird.
Voraussetzung für den Annahmeverzug ist aber, dass dem Schuldner die Leistung
noch möglich ist (§ 297 BGB). Insofern schließen sich Annahmeverzug und
Unmöglichkeit aus.
Würde man an diesen Gegebenheiten konsequent festhalten, bestünde für die
Regelung des § 615 S. 1 BGB eigentlich kein Anwendungsfall, denn diese setzt
nach dem Wortlaut die Nachholbarkeit der Arbeitsleistung voraus.
Um diesen Widerspruch zu überwinden, haben sich in Rechtsprechung und Literatur
verschiedene Lösungswege herausgebildet.
Nach der bis heute herrschenden Meinung soll zur Abgrenzung allein maßgeblich
sein, ob dem Arbeitnehmer die Arbeitsleistung unmöglich geworden ist, obwohl der
Arbeitgeber zur Annahme bereit war (Abstrahierungsformel) (Merke: Arbeitgeber
will, aber kann nicht beschäftigen): Dann läge Unmöglichkeit vor; Fälle der
Unmöglichkeit wegen Realisierung eines Betriebs- oder Wirtschaftsrisikos wären
dann nach der (jetzt in § 615 S.3 BGB geregelten) Betriebsrisikolehre zu lösen. Nur
bei der bloßen Annahmeunwilligkeit (Arbeitgeber kann beschäftigen, will aber nicht)
läge Annahmeverzug nach § 615 S.1 BGB vor.
Vorliegend wäre es D grundsätzlich möglich gewesen, seine Arbeitsleistung zu
erbringen. Lediglich A wollte diese Leistung nicht annehmen. Demnach hätte sich A
in Annahmeverzug versetzt und § 615 S. 1 BGB wäre anwendbar gewesen.
Eine weitere Ansicht will die Unterscheidung allein danach treffen, ob die Leistung
noch tatsächlich nachholbar ist. Liegt eine nachholbare Leistung vor, so liege
Annahmeverzug und keine Unmöglichkeit vor. Damit bedient sich diese Ansicht dem
auch im allgemeinen Schuldrecht verwandten Kriterium der Nachholbarkeit. Auch
nach dieser Ansicht, hätte sich A in Annahmeverzug befunden. Die Leistung des D
wäre tatsächlich nachholbar gewesen.
Eine dritte im Vordringen befindliche Ansicht, will auch die Fälle der
Annahmeunmöglichkeit von § 615 S. 1 BGB erfasst wissen. Demnach würde die
Vorschrift auch alle Fälle regeln, bei denen aufgrund der Nichtannahme nicht nur
Verzug, sondern auch Unmöglichkeit eintritt. Mithin wäre auch nach dieser Ansicht
§ 615 BGB anwendbar.
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Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht WS 2008/2009
Lösung Fall 2
Demnach gelangen alle Ansichten zur Anwendbarkeit des § 615 S. 1 BGB. Mithin ist
eine Streitentscheidung entbehrlich.
Anm.: Für die letzte Ansicht spricht der neu eingefügte § 615 S. 3 BGB. Dieser stellt
klar, dass § 615 S. 1 BGB auch dann anzuwenden ist, wenn dem Arbeitgeber die
Annahme der Arbeitsleistung unmöglich geworden ist. (vgl. ErfK/Preis, § 615 BGB
Rn. 7).
b) Voraussetzungen des Annahmeverzug
Nunmehr müssten auch die Voraussetzungen des Annahmeverzugs vorliegen.
Diese bestimmen sich nach den §§ 294 ff BGB.
aa)
‽ Erfüllbarer Anspruch
Vorerst müsste ein Anspruch des Gläubigers, der für den Schuldner erfüllbar ist,
bestehen. Grundsätzlich bestand ein Anspruch des A auf die Arbeitsleistung des D.
Fraglich ist jedoch, ob der Anspruch auf die Arbeitsleistung zum Zeitpunkt des
Leistungsangebots des D noch bestand. Dieser könnte durch die Anordnung der
Kurzarbeit entfallen sein.
(1) Zulässige Suspendierung der Beschäftigungspflicht
Fraglich ist, ob der Arbeitgeber einseitig Kurzarbeit anordnen kann. Dagegen könnte
sprechen, dass der Arbeitgeber mit der Anordnung von Kurzarbeit die vertraglichen
Hauptleistungspflichten, namentlich die Beschäftigungs- und
Entgeltzahlungspflicht, einseitig suspendiert.
Das Recht auf Suspendierung der Hauptleistungspflicht steht grundsätzlich zur
Disposition der Parteien. Demnach können die Parteien durch eine individuelle
Vereinbarung das Ruhen der Beschäftigungspflicht anordnen. Liegt eine
Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag mit Regelungen bezüglich Kurzarbeit vor so,
kann der Arbeitgeber auch ohne Zustimmung des Arbeitnehmers einseitig
Kurzarbeit anordnen.
Darüber hinaus sind an die Zulässigkeit der einseitigen Suspendierung der
Beschäftigungspflicht sehr hohe Anforderungen zu stellen. Die dem Arbeitgeber
grundsätzlich obliegende Beschäftigungspflicht wird aus der Treuepflicht des
Arbeitgebers gem. § 242 BGB hergeleitet wobei die verfassungsrechtlichen
Wertentscheidungen aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG mit einfließen. Das
Recht auf Beschäftigung ist Bestandteil des Persönlichkeitsrechts.
Demnach ist die einseitige Suspendierung der Beschäftigungspflicht grundsätzlich
nicht möglich (BAG 21. 9. 1993 AP Bildungsurlaubs NRW § 1 Nr. 6). Nur in engen
Ausnahmefällen, kann eine Freistellung unter Berücksichtigung der Interessen des
Arbeitnehmers zulässig sein, wenn für den Arbeitgeber Gründe vorliegen, die ihm
eine Weiterbeschäftigung unzumutbar erscheinen lassen und eine sofortige
Reaktion des Arbeitgebers erfordern. Eine solche Unzumutbarkeit kann etwa
gegeben sein bei einem Wegfall der Vertrauensgrundlage (z.B. auch bei strafbaren
Handlungen), fehlender Einsatzmöglichkeit oder der Gefahr des Geheimnisbruchs.
Wirtschaftliche Schwankungen allein reichen nicht aus, doch kann anderes gelten
im Falle einer außerordentlichen wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers, um
eine einseitige Suspendierung der Leistungspflicht anzuordnen.
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Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht WS 2008/2009
Lösung Fall 2
A hat hier die Kurzarbeit „Null“ lediglich wegen (nicht außerordentlicher)
wirtschaftlicher Engpässe angeordnet. Damit war die Anordnung unzulässig.
(2) Zulässige Suspendierung der Entgeltzahlungspflicht
Wie oben bereits dargelegt, steht es den Parteien frei die Hauptleistungspflichten
einvernehmlich im Arbeitsvertrag bzw. mittels TV oder BV zu suspendieren. Eine
einseitige Suspendierung der Entgeltzahlungspflicht scheidet jedoch aus. Selbst,
wenn der Arbeitgeber die Beschäftigungspflicht ausnahmsweise zulässig
suspendiert (Bsp.: starker Verdacht strafbarer Handlung), berechtigt dies nicht zur
einseitigen Suspendierung der Entgeltzahlungspflicht. Die Entgeltzahlungspflicht
besteht fort (ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 567).
Mithin war auch die Suspendierung der Entgeltzahlungspflicht unzulässig.
bb)
Ordnungsgemäßes Angebot
Des Weiteren müsste D die Leistung ordnungsgemäß angeboten haben. Dies
bedeutet, dass der Schuldner (Arbeitnehmer) die geschuldete Leistung tatsächlich
und in der Art und Weise, wie sie geschuldet wird angeboten hat (§ 294 BGB). Dies
bedeutet, dass der Schuldner die Leistung auch am vereinbarten Ort zu erbringen
hat. D war an seinem Arbeitsplatz zur Rechten Zeit am Rechten Ort persönlich
erschienen und hat seine Leistung angeboten.
Mithin lag ein ordnungsgemäßes Angebot des D vor.
cc)
Möglichkeit und Nichtannahme der Leistung
Zudem war die Leistung dem D auch möglich gewesen (§ 297 BGB). Schließlich hat
A die Leistung auch nicht angenommen (§ 293 BGB).
c) Zwischenergebnis
Die Vorschrift des § 615 S. 1 BGB ist vorliegend anwendbar. Zudem sind auch die
Voraussetzungen des Annahmeverzugs erfüllt.
III. Ergebnis
Demnach hat D einen Anspruch auf Zahlung seines vollen Gehalts ohne zur
Nacharbeit verpflichtet zu sein.
Anm.: Sofern eine Kurzarbeitsklausel im Arbeitsvertrag enthalten ist, unterliegt sie
einer Inhaltskontrolle; dabei ist die Gefahr der Umgehung des Kündigungsschutzes
durch die Klausel zu beachten!
A B W A N D L U N G 1 ( A R B E I T S O R T )
I. Anspruch entstanden
II. Anspruch untergegangen
1. Gem. § 326 Abs. 1 HS. 1 BGB
(vgl. oben)
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Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht WS 2008/2009
Lösung Fall 2
2. Entgeltfortzahlung gem. § 615 S. 1 BGB wegen Annahmeverzugs
Wie oben dargelegt, könnte der Anspruch des D jedoch gem. § 615 S. 1 BGB
erhalten bleiben. Dies setzt voraus, dass sich A in Annahmeverzug befunden hat.
a) Abgrenzung zur Unmöglichkeit
(vgl. oben)
b) Voraussetzungen des Annahmeverzugs
aa)
Erfüllbarer Anspruch
Anm.: Da hier unproblematisch, sollte der Punkt in der Klausur weggelassen werden
bb)
Ordnungsgemäßes Angebot
D müsste seine Leistung jedoch gem. §§ 293 ff BGB ordnungsgemäß angeboten
haben. Entsprechend § 294 BGB liegt ein ordnungsgemäßes Angebot vor, wenn der
Arbeitnehmer seine Leistung am rechten Ort zur rechten Zeit in eigener Person und
in der vereinbarten Art und Weise anbietet.
Bisher hat D in der Filiale in M gearbeitet und auch dort seine Arbeitsleistung
angeboten. A verlangte jedoch den Arbeitseinsatz in E.
cc)
‽ Konkretisierung des Leistungsortes mittels Direktionsrecht
Gem. § 106 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Arbeitszeit näher
bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag,
Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder
gesetzliche Vorschriften festgelegt sind (Direktions-/Weisungsrecht).
Welche Tätigkeit der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zuweisen darf, bestimmt sich
daher grundsätzlich nach dem Inhalt des Arbeitsvertrags, also nach den
Vereinbarungen über Art, Inhalt und Umfang, Ort und Zeit der Arbeit. Dabei darf der
Arbeitgeber im Wege des Direktionsrechts lediglich den durch die Vorgaben des
Arbeitsvertrags gesetzten Rahmen konkretisieren, aber nicht überschreiten.
D und A haben im Arbeitsvertrag vereinbart, dass D je nach Arbeitsanfall in den
verschiedenen Filialen des A arbeiten soll. Demnach oblag es A zu bestimmen, wo
D arbeiten sollte. A hatte dem D mitgeteilt, dass dieser nunmehr an der Filiale in E
arbeiten solle. Mithin war die Arbeitspflicht des A dahingehend konkretisiert, dass D
nunmehr in E zu arbeiten habe. Diese vertragliche Vereinbarung wird auch nicht
dadurch ausgeschlossen, dass der Arbeitgeber bisher von seinem Direktionsrecht
noch keinen Gebrauch gemacht hat.
dd)
Anm: Fehlt eine Konkretisierung im Arbeitsvertrag, so ist durch Auslegung unter
Berücksichtigung der Umstände zu ermitteln, für welchen Arbeitsort der
Arbeitnehmer eingestellt worden ist. (vgl. Fall 38 Skript GK Arbeitsrecht Band I)
Zwischenergebnis
Mithin war die Weisung des A rechtmäßig. Der rechte Arbeitsort des D wäre folglich
in E gewesen. D hat jedoch seine Arbeitsbereitschaft am alten Arbeitsplatz in M
angeboten. Somit scheidet ein Annahmeverzug des A wegen eines fehlenden
ordnungsgemäßen Angebots aus.
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Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht WS 2008/2009
Lösung Fall 2
III. Ergebnis
D hat keinen Anspruch gegen A auf Zahlung seines Arbeitslohns ab Herbst 2006.
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Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht WS 2008/2009
Lösung Fall 2
A B W A N D L U N G 2 ( A R B E I T S Z E I T )
I. Anspruch auf Zahlung des Entgelts gem. § 611 BGB i.V.m. Arbeitsvertrag
II. Anspruch entstanden
III. Anspruch untergegangen
1. Gem. § 326 Abs. 1 HS. 1 BGB
(vgl. oben)
2. Entgeltfortzahlung gem. § 615 S. 1 BGB wegen Annahmeverzug
Wie oben dargelegt, könnte der Anspruch des D jedoch gem. § 615 S. 1 BGB
erhalten bleiben. Dies setzt voraus, dass sich A in Annahmeverzug befunden hat.
a) Abgrenzung zur Unmöglichkeit
(vgl. oben)
b) Voraussetzungen des Annahmeverzugs
aa)
Ordnungsgemäßes Angebot
Ein ordnungsgemäßes Angebot liegt vor, wenn der Arbeitnehmer seine
Arbeitsleistung zur rechten Zeit, am rechten Ort in eigener Person in der
vereinbarten Art und Weise anbietet.
Laut Sachverhalt ist nicht ersichtlich, dass A und D eine bestimmte Lage der
Arbeitszeit vereinbart haben. Allerdings hat D bisher immer am Dienstag gearbeitet,
Fraglich ist daher, ob A die Lage der Arbeitszeit des D einseitig auf den Mittwoch
verschieben darf.
bb)
Einseitige Änderung der Lage der Arbeitszeit
Gem. § 106 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Arbeitszeit näher
bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag,
Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder
gesetzliche Vorschriften festgelegt sind (Direktions-/Weisungsrecht).
Grundsätzlich erstreckt sich das Direktionsrecht des Arbeitgebers damit auch auf
die Lage der Arbeitszeit, die somit einseitig geändert werden kann. Das gilt auch
dann, wenn in der Vergangenheit über einen mehrjährigen Zeitraum anderweitig
verfahren worden ist und nicht besondere Umstände vorliegen, die einer solchen
Veränderung entgegenstehen (BAG 13.3.2007 AP Nr. 26 zu § 307 BGB).
Laut Sachverhalt existierte auch keine anderweitige individual- oder
kollektivvertragliche Regelung. Mithin war A berechtigt, die Lage der Arbeitszeit
einseitig zu verlegen.
c) Zwischenergebnis
Damit hat D seine Arbeitsleistung am Dienstag nicht ordnungsgemäß angeboten. A
ist somit mit der Verweigerung der Annahme nicht in Annahmeverzug geraten.
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Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht WS 2008/2009
Lösung Fall 2
D hat mithin keinen Anspruch auf Zahlung seines Entgelts.
Anm. : Außerordentlich umstritten und problematisch ist, ob und inwieweit das
Direktionsrecht sich auch auf den Umfang der Arbeitszeit bezieht. Diese Frage ist
grundsätzlich zu verneinen, weil der Umfang der Arbeitszeit zum Kernbestand des
Austauschverhältnisses gehört. Einseitige Veränderungen des Umfangs der
Arbeitszeit, von dem die Höhe der Vergütung abhängt, können daher prinzipiell nur
durch Änderungskündigung erfolgen (BAG 12.12.1984 AP Nr. 6 zu § 2 KSchG
1969).
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Lösung Fall 2
F A L L B ( G E W I S S E N S K O N F L I K T )
I. Anspruch A gegen D auf Arbeitsleistung in der Waffenproduktion gem.
§ 611 Abs. 1 BGB i.V.m. Arbeitsvertrag
1. Anspruch entstanden?
Zunächst müsste der Anspruch entstanden sein. A und D haben einen
Arbeitsvertrag geschlossen, nach dem sich D allgemein zur Produktion von
Keramikartikeln verpflichtet hat. Fraglich ist allein, ob A den Anspruch dahingehend
konkretisieren durfte, dass er D in der Waffenproduktion einsetzt. Dies könnte sich
aus § 106 Satz 1 GewO ergeben, wonach der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der
Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen kann
(Weisungs-/Direktionsrecht). Es handelt sich vorliegend um eine Inhaltsbestimmung
innerhalb des arbeitsvertraglich vorgegebenen Rahmens. Auch wenn D zuvor lange
Zeit mit der Produktion von Tellern und Tassen betraut war, tritt dadurch
grundsätzlich keine „Konkretisierung“ der vertraglichen Arbeitspflicht auf diese
Tätigkeit ein.
Problematisch könnte hier nur sein, ob die Weisung „billigem Ermessen“ entspricht.
Sie verstößt gegen das Gewissen des D. Da der Begriff des „billigen Ermessens“ in
§ 106 Satz 1 GewO ein „Einfallstor“ für Grundrechte darstellt, könnte dies zu
berücksichtigen sein. Nach überwiegender Ansicht ist das objektive Kriterium des
„billigen Ermessens“ aber nicht geeignet, um Gewissensüberzeugungen zu
berücksichtigen, weil diese für den Arbeitgeber bei Ausübung des Weisungsrechts
meist gar nicht erkennbar sind und mit § 275 Abs. 3 BGB ein speziellerer
Anknüpfungspunkt vorhanden ist (a.A. vertretbar).
Damit ist der Anspruch des A auf Arbeitsleistung des D in der Waffenproduktion
entstanden.
2. Anspruch untergegangen gem. § 275 Abs. 3 BGB?
Der Anspruch könnte aber gem. § 275 Abs. 3 BGB untergegangen sein, weil D die
Leistung verweigert hat.
a) persönliche Leistung iSv § 275 Abs. 3 BGB
Es handelt sich um eine persönlich zu erbringende Leistung iSv. § 275 Abs. 3 BGB,
vgl. § 613 BGB.
b) unzumutbar
Die Leistung müsste D „unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden
Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers“ unzumutbar sein, § 275
Abs. 3 BGB. Der unbestimmte Rechtsbegriff der „Unzumutbarkeit“ ist dabei ein
„Einfallstor“ für grundrechtliche Wertungen (mittelbare Drittwirkung).
Gemäß Art. 4 Abs.1 GG ist die Freiheit des Gewissens unverletzlich. Nach ständiger
Rechtsprechung des BVerfG schützt Art. 4 Abs. 1 GG nicht nur das Haben einer
Gewissenseinstellung („forum internum“), sondern ebenso das Handeln nach der
Gewissensentscheidung („forum externum“). Fraglich ist hier zunächst, ob in der
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Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht WS 2008/2009
Lösung Fall 2
pazifistischen Einstellung des D tatsächlich eine Gewissensentscheidung des D
liegt.
Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG ist eine Gewissensentscheidung jede
ernstliche, an den Kategorien von Gut und Böse orientierte Entscheidung, die der
Einzelne als bindend und verpflichtend empfindet. Die Gewissensentscheidung als
solche ist dabei rein subjektiv zu bestimmen und einer gerichtlichen Kontrolle nicht
zugänglich. Ihr Vorliegen kann nicht inhaltlich, sondern nur anhand äußerer
Umstände überprüft werden, etwa indem derjenige, der sich auf die
Gewissensfreiheit beruft, bereit ist, Nachteile seiner Gewissensentscheidung zu
tragen. Somit ist die Aussage des D, sein Gewissen verbiete ihm die Arbeit in der
Waffenproduktion, als Gewissensentscheidung zu akzeptieren.
Fraglich bleibt, ob A ein überwiegendes Interesse an der Arbeitsleistung des D
vorweisen kann, das sich in der durch § 275 Abs. 3 BGB verlangten Abwägung
gegenüber der Gewissensentscheidung durchsetzt. Angesichts des hohen Ranges
der Gewissensfreiheit als vorbehaltlos geschützten Grundrechts kommt eine
Abwägung nur gegenüber anderen Rechtsgütern mit Verfassungsrang in Betracht.
Der vertragliche Erfüllungsanspruch hat nur einfachrechtlichen Rang. Die
verfassungsrechtlich geschützte Unternehmerfreiheit ist nur ganz geringfügig
betroffen. Im Ergebnis setzt sich die Gewissensentscheidung des D in der
Abwägung durch.
3. Ergebnis
Demnach ist der Anspruch des A auf Erfüllung der Arbeitsleistung gem. § 275
Abs. 3 BGB untergegangen. A hat keinen Anspruch gegen D auf Erbringung der
Arbeitsleistung in der Waffenproduktion.
Anm.: Besteht ein Anspruch auf Arbeitsleistung, zB weil die Abwägung bei § 275
Abs. 3 BGB anders ausfällt, kann dieser jedenfalls nicht im Wege der
Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden, § 888 Abs. 3 ZPO!
II. Vergütungsanspruch des D
1. Anspruch entstanden
(+), durch Abschluss des Arbeitsvertrages
2. Anspruch untergegangen
a) Gem. § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB?
Es müsste ein Fall der Leistungsbefreiung nach § 275 Abs. 1 - 3 BGB gegeben sein.
Hier tritt die Leistungsbefreiung nicht erst wegen Unmöglichkeit aufgrund des
Fixschuldcharakters der Arbeitsleistung ein, sondern schon aufgrund der (logisch
vorgelagerten) Leistungsverweigerung des D, sofern diese einen Fall des § 275
Abs. 3 BGB darstellt. Der Anspruch ist durch Ausübung des
Leistungsverweigerungsrechts (s.o.) an sich untergegangen.
Seite 12

Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht WS 2008/2009
Lösung Fall 2
b) Entgeltfortzahlung nach § 616 BGB?
Es käme ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung in Betracht, wenn es sich um eine
vorübergehende Verhinderung des D aus persönlichen Gründen handelte.
Ob ein Gewissenskonflikt einen „in der Person liegenden Grund“ iSv. § 616 BGB
darstellt, ist umstritten. Nach überzeugender Auffassung gibt es keinen Grund der
stärker in der Person, nämlich in individuellen, persönlichen Anschauungen
begründet ist, als einen Gewissenskonflikt. Auch bei Gewissenskonflikten käme
somit eine Entgeltfortzahlung nach § 616 BGB in Betracht.
Fraglich ist, ob es sich hier um eine Leistungshinderung von „verhältnismäßig nicht
erheblicher Dauer“ handelt. Dies ist in einer Abwägung zwischen der bisherigen
Dauer des Arbeitsverhältnisses, seiner Gesamtdauer, der Dauer der Verhinderung
und ihrem Grund zu ermitteln. Die Grenze liegt bei höchstens einigen Tagen. Dauert
die Leistungshinderung länger, entfällt der Anspruch auf Entgeltfortzahlung
insgesamt, also nicht erst ab Überschreiten dieser zeitlichen Grenze.
Da A hier die Produktion komplett umgestellt hat, ist nicht ersichtlich, dass der
Hinderungsgrund schnell wieder entfallen wird. Da es sich mithin nicht um eine
verhältnismäßig nicht erhebliche Dauer handelt, hat D keinen Anspruch auf
Entgeltfortzahlung nach § 616 BGB.
c) Annahmeverzug nach § 615 BGB?
Fraglich ist, ob D gegen A einen Anspruch auf Annahmeverzugsentgelt nach § 615
BGB hat.
Hier ist die Abgrenzung zur Unmöglichkeit – bzw. Unzumutbarkeit nach § 275
Abs. 3 BGB – zweifelhaft. Legt man die Abstrahierungsformel zugrunde, wollte der
A den D beschäftigen, konnte aber nicht, weil D die Leistung verweigert hat. Dafür
dass eine vertragsgemäße Alternativbeschäftigung zur Vermeidung des
Gewissenskonflikts möglich gewesen wäre, ist nichts ersichtlich. Es liegt also kein
Fall der Annahmeunwilligkeit vor. Auch hat sich dabei kein Betriebs- oder
Wirtschaftsrisiko realisiert, sondern ein Risiko aus der Sphäre des D. Damit wäre
Annahmeverzug des A ausgeschlossen.
Legt man die zweite Auffassung zugrunde und fragt man nach der tatsächlichen
Nachholbarkeit der Arbeit, ist diese schon wegen der unabsehbaren Dauer des
Gewissenskonflikts nicht gegeben.
Zudem handelt es sich auch nicht um Annahme-, sondern Leistungsunmöglichkeit,
da D zu vertragsgemäßer Leistung nicht imstande ist (vgl. § 297 BGB).
Der Theorienstreit ist daher auch hier nicht zu entscheiden, da alle drei Meinungen
zum selben Ergebnis kommen. Es handelt sich somit um keinen Fall des
Annahmeverzugs.
3. Ergebnis
D hat gegen A keinen Anspruch auf Zahlung des Arbeitsentgelts.
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