NJW 8/2013, S. 497 ff. - Kiermeier Haselier Grosse

Neue Juristische Wochenschrift
In Verbindung mit dem Deutschen Anwaltverein
und der Bundesrechtsanwaltskammer herausgegeben von Prof. Dr. Wolfgang Ewer, Rechtsanwalt in
Kiel – Prof. Dr. Rainer Hamm, Rechtsanwalt in Frankfurt a. M. – Dr. Dr. h. c. Georg Maier-Reimer,
Rechtsanwalt in Köln – Prof. Dr. Hans-Jürgen Rabe, Rechtsanwalt in Berlin – Ingeborg Rakete-
Dombek, Rechtsanwältin und Notarin in Berlin – Dr. Michael Streck, Rechtsanwalt in Köln.
Schriftleitung: Rechtsanwalt Tobias Freudenberg, Beethovenstraße 7b, 60325 Frankfurt a. M.
8 2013
Seite 497–560
66. Jahrgang
21. Februar 2013
Rechtsanwalt Volker Schmidt*
Aktuelle Probleme des § 648 a BGB
Mit Wirkung zum 1. 1. 2009 sind die Neuregelungen des
§ 648 a I, V und VI BGB zur Bauhandwerkersicherung eingeführt
worden. In den vergangenen Jahren gab es mehrfach
Anlass für den BGH und für die Obergerichte, sich mit diesen
Neuregelungen und den praktischen Auswirkungen zu befassen.
Dabei hat die Rechtsprechung zahlreiche strittige Fragen
für die häufigsten Anwendungsfälle geklärt. Es hat sich
gezeigt, dass § 648 a BGB zu einem wirksamen Druckmittel
der Auftragnehmer geworden ist und für diese eine Option
darstellt, Bauverträge kurzfristig und rechtssicher zu beenden.
Dieser Beitrag befasst sich mit häufig auftretenden,
aktuellen Rechtsfragen rund um § 648 a BGB.
I. Einleitung
Mit den Änderungen des § 648 a BGB hat der Gesetzgeber
den Sicherungsanspruch des Unternehmers grundlegend neu
gestaltet. Nach der Altfassung von § 648 a BGB bestand kein
klagbarer Anspruch auf eine Sicherheit. Der Unternehmer
hatte im Falle der Nichterfüllung des Sicherungsverlangens
lediglich die Wahl, die Leistung zu verweigern und zu kündigen
(§ 648 a V BGB a. F.) oder schlicht weiterzubauen und
auf die Sicherheit zu verzichten. Der Gesetzgeber hat mit der
Neufassung des § 648 a V 1 BGB dem Unternehmer nun
mehrere Alternativen zur Verfügung gestellt: Der Unternehmer
kann nach Ablauf der Frist zur Sicherheitsleistung weitere
Bauleistungen verweigern oder den Vertrag kündigen.
Der Unternehmer kann aber auch weiterarbeiten und seinen
Anspruch auf Sicherheitsleistung mit gerichtlicher Hilfe
durchsetzen 1 . Mit der Schaffung eines eigenen, durchsetzbaren
Anspruchs auf Sicherheitsleistung hat der Gesetzgeber
die Bedeutung des § 648 a BGB für die Praxis erheblich aufgewertet.
Nach der Neufassung des Gesetzes muss nun jeder
Besteller, der nicht unter die Ausnahmen des § 648 a VI BGB
fällt, damit rechnen, dass er eine Sicherheit leisten muss.
Rechtlich ist es ohne Weiteres möglich, dass der Unternehmer
den Besteller unmittelbar nach Abschluss des Bauvertrags
auffordert, eine Sicherheit in Höhe des gesamten Auftragswerts,
zuzüglich 10 %, zu leisten. Auf Grund der gewachsenen
Bedeutung des § 648 a BGB geht dieser Beitrag auf die
zentralen Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Sicherheitsleistung
ein.
II. Personeller Anwendungsbereich
1. Anspruchsteller
Eine Sicherheit gem. § 648 a BGB kann nur der Unternehmer
eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon
fordern. Für den Bauunternehmer, der mit Hoch-, Tief- oder
Ausbauleistungen beauftragt ist, bereitet der personelle Anwendungsbereich
von § 648 a BGB regelmäßig keine Probleme.
Strittig ist der personelle Anwendungsbereich aber bereits
dann, wenn die Leistung des Unternehmers nicht unmittelbar
zu einer Werterhöhung des Bauwerks führt 2 . Nach der Gesetzesbegründung
soll unter die Anspruchsberechtigten auch
der Architekt oder Statiker fallen, wenn er die für die Errichtung
eines Bauwerks notwendige geistige Leistung schuldet 3 .
Der Wortlaut des § 648 a BGB enthält zudem keine Beschränkung
auf eine mögliche Werterhöhung für das Bauwerk.
Von daher ist kein Grund ersichtlich, warum Architekten,
planende und überwachende Bauingenieure, Statiker
oder andere Sonderfachleute von dem berechtigten Kreis der
Anspruchsteller ausgenommen bleiben sollten 4 .
Strittig ist zudem, ob ein Auftragnehmer, der reine Vorbereitungsarbeiten
für ein Bauwerk auszuführen hat, Unternehmer
eines Bauwerks i. S. von § 648 a BGB ist. Der BGH hat
bereits für § 648 a I BGB a. F. entschieden, dass der Unternehmer,
der lediglich Rodungsarbeiten zur Baufeldfreimachung
ausführt, kein Unternehmer einer Außenanlage ist 5 .
Deswegen ist auch für Gerüstbauleistungen umstritten, ob
der Gerüstbauunternehmer zum Kreis der geschützten Bauwerksunternehmer
i. S. von § 648 a BGB gehört, wenn er mit
selbstständigen Gerüstbauleistungen beauftragt ist. Nach einer
Auffassung sind Gerüstbauleistungen eine unverzichtbare
Voraussetzung dafür, dass die unmittelbar dem Bauwerk
dienenden Leistungen erbracht werden können, so dass eine
* Der Autor ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht in der Dresdner
Kanzlei Kiermeier, Haselier, Grosse.
1 BT-Dr 16/511, S. 17; Joussen, IBR 2010, 3; Schmitz, in: Kniffka, BauvertragsR,
2012, § 648 a Rdnrn. 30 ff. m. w. Nachw.; ders., BauR 2009,
714 (718 f.).
2 Vgl. zum Streitstand Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 18. Aufl.
(2013), Anh. 1 Rdnr. 146.
3 BT-Dr 12/1836, S. 8.
4 OLG Düsseldorf, NZBau 2005, 164 = BauR 2005, 416, bespr. v.
Weise/Hänsel, NJW-Spezial 2005, 168; Scholtissek, NZBau 2009, 91
(93).
5 BGH, NJW-RR 2005, 750 = NZBau 2005, 281 = BauR 2005, 1019.

498 NJW 8/2013
Aufsätze
Schmidt, Aktuelle Probleme des § 648 a BGB
Sicherheit verlangt werden kann 6 . Ähnlich wie bei den Rodungsarbeiten
handelt es sich aber auch bei selbstständigen
Gerüstbauleistungen um reine Vorbereitungsmaßnahmen, so
dass ausgehend vom Beschluss des BGH zu den Rodungsarbeiten
auch Gerüstbauleistungen nicht unter § 648 a BGB
fallen 7 . Der Wortlaut des § 648 a BGB und auch die Gesetzesbegründung
8 enthalten jedoch keine Hinweise darauf,
dass der Kreis der Anspruchsberechtigten auf Unternehmer
beschränkt ist, die für eine Werterhöhung des Bauwerks sorgen.
Es ist auch keine Beschränkung auf Unternehmer ersichtlich,
deren Leistungen dem Bauwerk unmittelbar zu Gute
kommen.
Der Ausschluss von Vorbereitungsarbeiten und von selbstständigen
Gerüstbauleistungen aus dem Anwendungsbereich
von § 648 a BGB ist daher mit dem Wortlaut des Gesetzes
sowie Sinn und Zweck der Norm nicht in Einklang zu bringen
und deswegen nicht überzeugend. Das belegt auch ein
Vergleich mit den Planungs- und Bauüberwachungsleistungen.
Auch diese Leistungen führen nicht zu einer unmittelbaren
Werterhöhung des Bauwerks und trotzdem sind sie
von § 648 a BGB umfasst. Lediglich Baustofflieferanten, die
ihre Leistungen auf Grund eines Kaufvertrags zu erbringen
haben, sollen nach der Gesetzesbegründung nicht unter
§ 648 a BGB fallen 9 .
2. Anspruchsgegner
Anspruchsverpflichteter ist gem. § 648 a BGB der Besteller,
also der Vertragspartner des Unternehmers. § 648 a VI BGB
enthält für die Anspruchsverpflichteten zwei wichtige Ausnahmen.
Gemäß § 648 a VI 1 Nr. 1 BGB findet § 648 a BGB keine
Anwendung, wenn der Besteller eine juristische Person des
öffentlichen Rechts ist oder es sich um ein öffentlich-rechtliches
Sondervermögen handelt, über deren Vermögen ein
Insolvenzverfahren unzulässig ist. Häufig wird darüber gestritten,
ob kirchliche Organisationen und deren Untergliederungen,
also beispielsweise eine Pfarrei, zur Stellung einer
Bauhandwerkersicherung verpflichtet sind. In dem Zusammenhang
wird von den Unternehmen ein Beschluss des OLG
Celle aus dem Jahr 2011 10 herangezogen. Diese Entscheidung
befasste sich mit der Frage, ob ein Bistum öffentlicher Auftraggeber
i. S. von § 98 Nr. 2 GWB ist und damit – unter den
weiteren Voraussetzungen – zur Anwendung des Kartellvergaberechts
verpflichtet ist. Diese Auffassung berücksichtigt
aber nicht, dass es bei § 648 a VI 1 Nr. 1 BGB nicht darauf
ankommt, ob die betreffende Körperschaft ein öffentlicher
Auftraggeber ist oder nicht. Zur Stellung einer Bauhandwerkersicherung
ist der Besteller nicht verpflichtet, wenn es sich
um eine juristische Person des öffentlichen Rechts handelt,
über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist.
Die Untergliederungen der Kirchen sind gem. Art. 140 GG
i. V. mit Art. 137 V 1 WRV Körperschaften des öffentlichen
Rechts. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer
Untergliederung der Kirche als Körperschaft des öffentlichen
Rechts ist unzulässig. Denn gem. Art. 140 GG i. V. mit
Art. 137 III WRV ordnen die Religionsgesellschaften ihre
Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken der
für alle geltenden Gesetze. Die Zulässigkeit einer Insolvenz
über Untergliederungen der Kirche hätte aber zur Folge, dass
die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnisse der betreffenden
Untergliederung eingeschränkt bzw. sogar ausgeschlossen
wird, weil diese Rechte auf den Insolvenzverwalter übergehen
würden. Ein solcher Eingriff in die grundgesetzlich garantierte
Selbstverwaltung der Kirchen ist damit unzulässig 11 . Damit
liegen beide Voraussetzungen für den Anwendungsausschluss
des§ 648 a VI 1 Nr. 1 BGB vor.
Auch die zweite Ausnahme gem. § 648 a VI 1 Nr. 2 BGB
bereitet in der Praxis hin und wieder Probleme. Demnach
findet § 648 a I–V BGB keine Anwendung, wenn der Besteller
eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten zur Herstellung
oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder
ohne Einliegerwohnung ausführen lässt. So ist beispielsweise
bereits zweifelhaft, warum der Gesetzgeber diesbezüglich Privatpersonen,
die eine Eigentumswohnung errichten lassen,
schlechter gestellt hat als Privatpersonen, welche die Errichtung
eines Einfamilienhauses beauftragt haben 12 . Als Ausnahmevorschrift
und auf Grund der abschließenden Formulierung
greift die Ausnahmevorschrift des § 648 a VI 1 Nr. 2
BGB bei der Errichtung einer Eigentumswohnung nicht 13 .
III. Sachlicher Anwendungsbereich
1. Gekündigte Bauverträge
Die Kündigung eines Bauvertrags steht dem Anspruch des
Unternehmers auf eine Sicherheit gem. § 648 a BGB nicht
entgegen. Zwar hat das LG Hamburg unlängst so entschieden
14 ; andere Gerichte, wie etwa das LG Nürnberg-Fürth 15 ,
das OLG Brandenburg 16 und das LG Stuttgart 17 , haben
jeweils mit guten Gründen gegenteilig judiziert. Denn schon
der BGH hat zur Vorgängervorschrift mit Urteil vom 22. 1.
2004 18 darauf hingewiesen, dass der Unternehmer auch noch
nach einer Kündigung das Recht hat, eine Sicherheit zu verlangen.
Der BGH hat dies seinerzeit zwar an die Voraussetzung
geknüpft, dass der Besteller noch Erfüllung fordert.
Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die genannte
BGH-Entscheidung noch zu der Vorgängervorschrift ergangen
ist, die dem Unternehmer – anders als die Neufassung –
lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt hat.
Ein Leistungsverweigerungsrecht läuft in der Tat leer, wenn
der Unternehmer gar keine Leistungen mehr zu erbringen hat.
Außerdem enthielt die Altfassung von § 648 a BGB die Voraussetzung,
dass die Sicherheit für vom Unternehmer zu
erbringende Vorleistungen zu stellen sei. Auch diese Einschränkung
ist mit der am 1. 1. 2009 in Kraft getretenen
Fassung von§ 648 a BGB entfallen.
Die Änderung im Wortlaut der Vorschrift macht – wie übrigens
auch die Gesetzesbegründung 19 – deutlich, dass es unter
der Neufassung von § 648 a BGB für das Sicherheitsverlangen
des Unternehmers nicht mehr darauf ankommen kann,
ob und inwieweit der Unternehmer noch vorzuleisten verpflichtet
ist. Das LG Stuttgart hat daher in seinem Urteil vom
6 OLG Köln, BauR 2000, 1874 = BeckRS 1999, 31052077.
7 OLG Hamburg, BauR 1994, 123 = BeckRS 1993, 30859565; LG
Baden-Baden, Beschl. v. 21. 2. 2011 – 2 O 246/10, BeckRS 2011,
19499; Joussen, in: Ingenstau/Korbion (o. Fußn. 2), Anh. 1 Rdnr. 7;
Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. (2013), Rdnr. 320.
8 BT-Dr 12/1836, S. 8.
9 BT-Dr 12/1836, S. 8.
10 OLG Celle, Beschl. v. 25. 8. 2011 – 13 Verg 5/11, BeckRS 2011,
21496.
11 BVerfG, NJW 1984, 2041; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl.
(2010), § 12 Rdnr. 14.
12 Zum Streitstand vgl. Schmitz, in: Kniffka (o. Fußn. 1), § 648 a
Rdnr. 24.
13 Werner/Pastor (o. Fußn. 7), Rdnr. 325 m. w. Nachw.; Joussen, in: Ingenstau/Korbion
(o. Fußn. 2), Anh. 1 Rdnrn. 227 ff. m. w. Nachw.
14 LG Hamburg, NJW-RR 2011, 312.
15 LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 12. 4. 2010 – 17 O 11183/09, IBRRS
74629.
16 OLG Brandenburg, BauR 2010, 1969 = BeckRS 2010, 16070.
17 LG Stuttgart, IBR 2011, 85 = BeckRS 2010, 30075.
18 BGH, NJW-RR 2004, 740 = NZBau 2004, 264 = BauR 2004, 834.
19 BT-Dr 16/511, S. 17.

Schmidt, Aktuelle Probleme des § 648 a BGB
Aufsätze
NJW 8/2013 499
3. 12. 2010 20 zutreffend ausgeführt, dass die Grundaussage
des Urteils des BGH vom 22. 1. 2004 21 , wonach der Besteller
auch nach der Kündigung noch eine Sicherheit leisten muss,
auch und gerade unter der Neufassung von § 648 a BGB
weiter gilt. Denn gerade nach einer Kündigung besteht zumindest
insoweit ein Sicherungsbedürfnis des Unternehmers,
als er bis zur Kündigung Bauleistungen erbracht hat, für die
der Besteller weder Zahlungen geleistet noch eine Sicherheit
gestellt hat. Auch nach einer Kündigung soll der Unternehmer
gem. § 648 a BGB davor geschützt werden, dass der
Besteller insolvent wird. Dieses Risiko vermindert sich durch
eine Kündigung nicht. Zutreffend hebt das OLG Celle 22
deswegen hervor, dass nach der Neufassung des § 648 a BGB
nicht nur die zukünftige Vorleistungspflicht des Unternehmers,
sondern auch gerade der bereits verdiente Werklohnanspruch
des Unternehmers gesichert werden soll. Dem Unternehmer
soll die Möglichkeit gegeben werden, sich eine
schnelle Sicherheit zu beschaffen, um in dem daran anschließenden
Werklohnprozess die Berechtigung des geltend gemachten
Anspruchs unter Berücksichtigung etwaiger Gegenforderungen
des Bestellers klären zu können, ohne das Insolvenzrisiko
des Bestellers während des Werklohnprozesses tragen
zu müssen. Folglich kann eine Kündigung – von wem
auch immer sie ausgesprochen wird – keinen Einfluss auf den
Anspruch gem. § 648 a I 1 BGB haben, mit welchem dem
Insolvenzrisiko des Bestellers begegnet werden soll 23 .
Der Gesetzesbegründung und auch dem Gesetzeswortlaut
sind keine Hinweise dafür zu entnehmen, dass der Anspruch
auf eine Sicherheitsleistung nicht mehr bestehen soll, wenn
der Bauvertrag gekündigt ist. Der Anspruch auf Sicherheitsleistung
betrifft natürlich nur solche Leistungen, die der Unternehmer
bis zur Kündigung bereits ausgeführt hat. Der
Unternehmer hat keinen Anspruch auf eine Sicherheit für
solche Bauleistungen, die bis zur Kündigung noch nicht ausgeführt
worden sind und nach einer wirksamen Kündigung
auch nicht mehr ausgeführt werden müssen. Mit Blick auf
Sinn und Zweck der Neufassung von § 648 a BGB besteht
hierfür kein anzuerkennendes Sicherungsbedürfnis des Unternehmers.
2. Abnahme
Mit der Neufassung von § 648 a BGB hat der Gesetzgeber
klargestellt, dass der Anspruch des Unternehmers auf die
Sicherheit nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass der Besteller
das Werk abgenommen hat. Nach der Rechtsprechung
des BGH galt dies zwar auch für § 648 a BGB a. F. 24 . Jedoch
sah sich der Gesetzgeber veranlasst, dies zum 1. 1. 2009 klarzustellen
25 .
3. Mängel
Auch das Verhältnis eines Anspruchs auf Sicherheitsleistung
gem. § 648 a BGB zu mangelbedingten Zahlungsansprüchen
des Bestellers wurde mit der Neufassung des § 648 a I BGB
klargestellt. Nach dessen Satz 4 bleiben Ansprüche, mit denen
der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf
Vergütung aufrechnen kann, bei der Berechnung der Vergütung
unberücksichtigt, es sei denn, sie sind unstreitig oder
rechtskräftig festgestellt. Der Gesetzgeber hat dabei in Kauf
genommen, dass der Besteller auch dann eine Sicherheit leisten
muss, wenn der Unternehmer mangelhaft gearbeitet hat.
§ 648 a BGB hindert den Besteller zwar nicht daran, mit
seinen Gegenforderungen gegen den Vergütungsanspruch des
Unternehmers aufzurechnen. Auf den Sicherheitsanspruch
des Unternehmers hat das aber keinen Einfluss 26 . Allein das
Bestehen von Mängeln – und damit gegebenenfalls eines Leistungsverweigerungsrechts
des Bestellers – ändert nichts an
dem durchsetzbaren Anspruch des Unternehmers auf Sicherheitsleistung;
Mängel verringern auch nicht die Höhe der
Sicherheit 27 .
IV. Aufforderungsschreiben und Fristsetzung–
Rechtsfolgen
nach Ausbleiben der geforderten Sicherheit
Nachdem eine angemessene Frist zur Übergabe der Sicherheit
abgelaufen ist, hat der Unternehmer das Recht, den Bauvertrag
gem. § 648 a V 1 BGB zu kündigen oder weitere Leistungen
zu verweigern.
1. Inhalt des Aufforderungsschreibens
Die formalen Anforderungen an die Aufforderung zur Sicherheitsleistung
sind durch die Neufassung des § 648 a BGB entschärft
worden. Nach der Altfassung des Gesetzes musste der
Unternehmer noch eine doppelte Frist setzen und er musste
darauf achten, dass die Frist- und Nachfristsetzung nicht in
dem gleichen Schreiben erfolgten 28 . Zudem musste der Unternehmer
dem Besteller mit der Nachfrist ausdrücklich androhen,
dass er den Vertrag kündige, wenn der Besteller die
geforderte Sicherheit nicht leiste.
Nach der Neufassung des Gesetzes genügt eine einmalige
Fristsetzung 29 . Die Aufforderung muss noch nicht einmal
schriftlich erfolgen. Dies ist lediglich zu Beweiszwecken zu
empfehlen. Da der Besteller nach § 648 a BGB nicht verpflichtet
ist, eine bestimmte Sicherheit zu übergeben, darf der
Unternehmer die Art der Sicherheit nicht vorgeben. Der Unternehmer
sollte also beispielsweise nicht die Übergabe einer
Bankbürgschaft fordern, sondern etwa eine zulässige Sicherheit.
Der Besteller hat dann insoweit die Wahl. Fordert der
Unternehmer eine bestimmte oder eine überhöhte Sicherheit,
ist das Sicherungsverlangen aber nur dann unwirksam, wenn
die Forderung des Unternehmers völlig überzogen und unverhältnismäßig
ist 30 . Überschreitet die Aufforderung des Unternehmers
die Grenze zur Unverhältnismäßigkeit nicht, ist der
Besteller verpflichtet, eine zulässige Sicherheit in der gesetzlich
geforderten Höhe zu übergeben.
2. Angemessene Frist zur Sicherheitsleistung
Ein Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers oder ein
Kündigungsrecht entsteht erst, wenn der Unternehmer dem
Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der
Sicherheit gesetzt hat. Der Gesetzgeber hat den Begriff der
Angemessenheit in diesem Zusammenhang nicht näher definiert.
Der Gesetzbegründung ist zu entnehmen, dass bewusst
davon abgesehen wurde, diesen Begriff näher zu bestimmen
31 . Eine Frist zur Leistung der Sicherheit ist jedenfalls
dann angemessen, wenn es dem Besteller in dieser Frist ermöglicht
wird, die Sicherheit ohne schuldhaftes Zögern zu
erlangen. Dabei ist darauf abzustellen, was von einem Besteller
verlangt werden kann, der sich in normalen finanziellen
20 LG Stuttgart, Teilurt. v. 3. 12. 2010 – 8 O 248/10, BeckRS 2010,
30075.
21 BGH, NJW-RR 2004, 740.
22 OLG Celle, BauR 2012, 1808 = BeckRS 2012, 17930.
23 So auch LG Paderborn, Urt. v. 9. 6. 2011 – 3 O 521/10, BeckRS 2011,
23329 und LG Stralsund, Urt. v. 14. 9. 2011 – 1 S 41/11, BeckRS 2012,
09167.
24 BGHZ 157, 335 = NJW 2004, 1525 = NZBau 2004, 259.
25 BT-Dr 16/511, S. 17.
26 BT-Dr 16/511, S. 17.
27 BGHZ 146, 24 = NJW 2001, 822 = NZBau 2001, 129.
28 BGH, NJW-RR 2011, 235 = NZBau 2011, 93.
29 Schmitz, BauR 2009, 714 (719).
30 Joussen, in: Ingenstau/Korbion (o. Fußn. 2), Rdnr. 150 m. w. Nachw.
31 BT-Dr 12/1836, S. 8.

500 NJW 8/2013
Aufsätze
Schmidt, Aktuelle Probleme des § 648 a BGB
Verhältnissen befindet 32 . Eine Frist von einer Woche kann
bei professionellen Auftraggebern auch bei einem Großauftrag
ausreichend sein 33 . Mittlerweile sollte es sich bei diesen
Bauherren herumgesprochen haben, welche Rechte dem Unternehmer
gem. § 648 a BGB zustehen. Eine Frist von deutlich
über zehn Tagen wird man dem Bauherrn daher nur in
seltenen Ausnahmefällen gewähren können 34 . Auf Grund der
notwendigen Zeit für die Beschaffung der Sicherheit soll deswegen
in der Regel eine Frist von sieben bis zehn Tagen
notwendig sein 35 . Um die Rechtsfolge einer ausgebliebenen
Sicherheitsleistung herbeizuführen, ist aus Sicht des Unternehmers
darauf zu achten, in jedem Fall eine nach Tagen
oder nach einem konkreten Datum bestimmte Frist zu setzen,
so dass kein Zweifel darüber besteht, ab welchem Zeitpunkt
ein Leistungsverweigerungsrecht bzw. ein Kündigungsrecht
gegeben ist 36 . Setzt der Unternehmer dem Besteller eine zu
kurze Frist, dann ist die Fristsetzung aber nicht wirkungslos,
sondern es wird eine angemessene Frist in Gang gesetzt 37 .
Trotzdem ist es aus Sicht des Unternehmers nicht empfehlenswert,
eine zu kurze Frist zu setzen. Denn dadurch geht der
Unternehmer das Risiko ein, dass die Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechts
oder die Kündigung noch vor Ablauf
einer angemessenen Frist erfolgt, mit der Konsequenz,
dass die Kündigung bzw. die Leistungsverweigerung zu Unrecht
erfolgte und der Besteller seinerseits daraus folgende
Ansprüche geltend macht.
Nach der Neufassung des Gesetzes muss der Unternehmer in
seinem Aufforderungsschreiben auch nicht auf die Rechtsfolgen
im Falle einer nicht fristgemäßen Sicherheitsleistung hinweisen.
Weder muss der Unternehmer ein Leistungsverweigerungsrecht
noch eine Vertragskündigung androhen. Denn der
Verweis des § 648 a V 1 auf § 643 S. 1 BGB ist mit der ab
dem 1. 1. 2009 geltenden Neufassung des § 648 a V BGB
entfallen. Auch eine doppelte Fristsetzung, also die Setzung
einer Nachfrist, ist nach dem Wortlaut der aktuellen Fassung
des Gesetzes entbehrlich.
3. Wettlauf der Fristen
Der Anspruch des Unternehmers auf eine Sicherheitsleistung
gem. § 648 a BGB entsteht bereits mit Abschluss des Bauvertrags
38 . In der Praxis üben die Auftragnehmer dieses Recht
aber häufig erst aus, wenn es während der Bauausführung zu
Streitigkeiten mit dem Besteller kommt. In dieser Situation
droht den Bauvertragsparteien der Wettlauf der Fristen. Verweigert
der Unternehmer weitere Leistungen zu Recht, weil
er dem Besteller fruchtlos eine angemessene Frist zur Übergabe
einer Sicherheit gesetzt hatte, kann der Besteller von
dem Unternehmer keine weiteren Leistungen beanspruchen
39 . Ist eine angemessene Frist zur Übergabe einer Sicherheit
abgelaufen, dann geht eine Aufforderung des Bestellers,
Mängel zu beseitigen bzw. die Bauleistungen zügig fortzusetzen
(§§ 4 VII, 5 IV VOB/B), ins Leere, da der Unternehmer
seine Leistungen zu Recht verweigert. Umgekehrt gilt dies
jedoch genauso. Setzt der Besteller dem Unternehmer eine
Frist zur Mangelbeseitigung bzw. zur zügigen Fortsetzung
der Arbeiten und läuft diese Frist – gegebenenfalls verbunden
mit einer Kündigungsandrohung (§ 4 VII i. V. mit § 8 III
VOB/B) – ab, bevor die von dem Unternehmer gesetzte angemessene
Frist zur Übergabe einer Sicherheit gem. § 648 a
BGB abgelaufen ist, dann entsteht das Kündigungsrecht des
Bestellers zu einem Zeitpunkt, zu dem der Unternehmer seine
Leistungen noch nicht verweigern durfte. In diesem Fall kündigt
der Besteller zu Recht 40 . Kommt es zu gegenseitigen
Fristsetzungen der Bauvertragsparteien, ist es im Falle gegenseitiger
Kündigungen daher entscheidend, welche angemessene
Frist zuerst abgelaufen ist. Hier spricht man vom so genannten
Wettlauf der Fristen 41 .
V. Unabdingbarkeit
Vereinbarungen, die eine Sicherheit nach § 648 a BGB insgesamt
ausschließen, sind gem. § 648 a VII BGB unwirksam.
Das gilt auch für Parteiabreden, welche die gesetzlichen Regelungen
in § 648 a I–V BGB lediglich in der einen oder
anderen Hinsicht verändern 42 . Das gilt selbstverständlich
nicht nur für Vereinbarungen im Wege von Allgemeinen Geschäftsbedingungen,
sondern auch für Individualvereinbarungen
43 . Seitens der Auftraggeber wird aber häufig der Versuch
unternommen, durch die Vertragsgestaltung den Unternehmer
davon abzuhalten, seine Rechte gem. § 648 a BGB
geltend zu machen. So ist beispielsweise die Klausel „Verlangt
der Unternehmer eine Sicherheit gem. § 648 a BGB, so
richtet sich die Fälligkeit der Abschlagszahlungen nach
§ 632 a BGB“ gebräuchlich. Diese Klausel verstößt weder
gegen § 648 a VII BGB noch als Allgemeine Geschäftsbedingung
gegen § 307 BGB. Der Unternehmer hat mit der Regelung
über die Bauhandwerkersicherung gem. § 648 a BGB
erhebliches Druckpotenzial. Er hat die Möglichkeit, von seinem
Auftraggeber unmittelbar nach Vertragsschluss eine Sicherheit
in Höhe der gesamten Vergütung, zuzüglich 10 %
für Nebenforderungen zu verlangen. Dieses Recht des Unternehmers
ist nicht – auch nicht im Wege einer Individualvereinbarung
– abdingbar. Gemäß § 632 a BGB kommt es für
den Anspruch des Unternehmers auf Abschlagszahlungen
darauf an, inwieweit der Auftraggeber durch die Leistung des
Unternehmers einen Wertzuwachs erlangt hat. Vereinbaren
die Vertragsparteien die Geltung der VOB/B, dann kommt es
gem. § 16 I 1 Nr. 1 VOB/B nicht auf den Wertzuwachs beim
Auftraggeber an, sondern auf die Höhe des Wertes der jeweils
nachgewiesenen, vertragsgemäßen Leistungen. Die zitierte
Vertragsklausel führt dazu, dass der Unternehmer Abschlagszahlungen
lediglich auf Grundlage von § 632 a BGB
verlangen kann, wenn er eine Sicherheit gem. § 648 a BGB
fordert. Hierdurch wird zwar Druck auf den Unternehmer
ausgeübt, von § 648 a BGB keinen Gebrauch zu machen 44 .
Dieser Druck ändert aber nichts daran, dass die Klausel
lediglich dazu führt, die Rechtslage des dispositiven Gesetzesrechts
herzustellen 45 . Im Übrigen sind Vereinbarungen im
Zusammenhang mit § 648 a BGB nur wirksam, wenn sie
dem Unternehmer auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen
zusätzliche Sicherheiten verschaffen. In einem solchen
Fall gibt es keinen Konflikt mit § 648 a VII BGB 46 .
Abgesehen davon führt jede Einschränkung des Anspruchs
32 BGH, NJW 2005, 1939 = BauR 2005, 1009.
33 OLG Dresden, BauR 2006, 1318 = BeckRS 2011, 16551.
34 Vgl. OLG Naumburg, BauR 2003, 556 = BeckRS 2001, 30199648.
35 BT-Dr 12/1836, S. 9.
36 OLG Naumburg, Urt. v. 8. 6. 2005 – 12 U 90/03, IBRRS 54411; BGH,
Beschl. v. 30. 3. 2006 – VII ZR 192/05, BeckRS 2006, 17412.
37 Busche, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. (2012), § 648 BGB Rdnr. 14;
Voit, in: Bamberger/Roth, BeckOK-BGB, Stand: 1. 11. 2012, § 648 a
Rdnr. 23.
38 Begriff nach Schmitz, in: Kniffka (o. Fußn. 1), § 648 a BGB Rdnr. 111.
39 BGH, NJW-RR 2008, 31 = NZBau 2008, 55, bespr. v. Weise/Hänsel,
NJW-Spezial 2007, 573; OLG Düsseldorf, NZBau 2006, 717, bespr. v.
Weise/Hänsel, NJW-Spezial 2007, 23.
40 BGH, NJW-RR 2006, 240 = NZBau 2006, 112 = BauR 2006, 375.
41 Schmitz, in: Kniffka (o. Fußn. 1),§ 648 a BGB Rdnrn. 111 f.
42 BGHZ 167, 345 = NJW 2006, 2475 Rdnrn. 13, 15.
43 Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl. (2013), § 648 a Rdnr. 4; BGHZ 167,
345 = NJW 2006, 2475 Rdnr. 13; BGH, NJW 2001, 822 (823).
44 Markus/Kaiser/Kapellmann, AGB-Hdb. Bauvertragsklauseln, 3. Aufl.
(2011), Rdnr. 790.
45 LG München I, Urt. v. 8. 2. 2005 – 11 O 15194/04, BeckRS 2011,
11990; vgl. auch OLG Nürnberg, Urt. v. 22. 1. 1998 – 2 U 2639/97,
BeckRS 1998, 30859963.

Schmidt, Aktuelle Probleme des § 648 a BGB
Aufsätze
NJW 8/2013 501
des Unternehmers auf eine Bauhandwerkersicherung unmittelbar
zur Unwirksamkeit.
VI. Art und Höhe der Sicherheit
Der Unternehmer kann eine Sicherheit für die auch in Zusatzverträgen
vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich
dazugehöriger Nebenforderungen verlangen. In
einem ersten Schritt ist die Berechnung der Höhe der Sicherheit
deswegen relativ einfach. Durch den Besteller geleistete
Zahlungen sind von dem vollen vertraglichen Vergütungsanspruch
abzuziehen. In Höhe der Differenz kann der Unternehmer
Sicherheitsleistung beanspruchen 47 . Nach dem Gesetzeswortlaut
sind auch Zusatzaufträge, also Nachtragsleistungen,
bei der Höhe der Sicherheit zu berücksichtigen. Für den
Unternehmer besteht in der Praxis das Problem, dass er für
die Höhe seines Vergütungsanspruchs darlegungs- und beweisbelastet
ist 48 . Bei der Höhe der Sicherheit können deswegen
in der Regel nur dem Grunde und der Höhe nach unstreitige
Nachträge berücksichtigt werden, also solche Zusatzaufträge,
für die bereits eine Preisvereinbarung i. S. von
§ 2 V 2 bzw. § 2 VI Nr. 2 S. 2 VOB/B vorliegt. Anderenfalls
besteht die Gefahr, dass der Unternehmer mit seinem Sicherheitsverlangen
eine unzutreffende Höhe angibt 49 . Nach der
Gesetzesbegründung sollen in die Höhe der Sicherheit auch
solche Ansprüche des Unternehmers gegen den Besteller einbezogen
werden, welche an die Stelle des Vergütungsanspruchs
treten 50 . Deswegen sind auch Schadensersatzansprüche
des Unternehmers gegenüber dem Besteller im Wege des
§ 648 a BGB sicherbar.
Die Art der Sicherheit kann der Unternehmer dem Besteller
nicht vorgeben. Insofern hat der Besteller ein Wahlrecht zwischen
den in § 232 I BGB genannten Arten einer Sicherheitsleistung.
Zusätzlich gewährt § 648 a II BGB dem Besteller die
Möglichkeit, die Sicherheit im Wege einer Garantie oder
eines sonstigen Zahlungsversprechens eines befugten Kreditinstituts
oder Kreditversicherers zu leisten.
Aus Sicht des Unternehmers ist zu berücksichtigen, dass die
üblichen Kosten der Sicherheitsleistung bis zu maximal 2 %
pro Jahr dem Besteller erstattet werden müssen (§ 648 a III
BGB).
VII. Prozessuales
Nach der Neufassung des § 648 a BGB hat der Unternehmer
gegen den Besteller einen durchsetzbaren Anspruch auf die
Sicherheit. Diesen Anspruch kann der Unternehmer auch
klageweise durchsetzen 51 oder mit einer Klage auf Zahlung
von Werklohn verbinden. Aus anwaltlicher Sicht ist eine
solche Vorgehensweise sogar zu empfehlen und in der Beratungspraxis
zu berücksichtigen 52 . Das Gericht kann in diesem
Fall über den Anspruch auf Sicherheitsleistung durch
Teilurteil gem. § 301 ZPO entscheiden 53 . Das ist regelmäßig
dann der Fall, wenn der geltend gemachte Werklohnanspruch,
für den auch die Sicherheit verlangt wird, der
Höhe nach unstreitig ist und der Besteller die Werklohnklage
mit streitigen Gegenforderungen, also beispielsweise Ersatzvornahmekosten,
abwehren möchte. Da die streitigen Gegenforderungen
bei der Berechnung der Sicherheitshöhe gem.
§ 648 a BGB nicht zu berücksichtigen sind, ist der Anspruch
auf Sicherheitsleistung in der Regel ohne Beweisaufnahme
zur Endentscheidung reif, so dass ein Teilurteil ergehen
kann 54 .
Im Falle einer kombinierten Klage auf Leistung der Sicherheit
und auf Zahlung des Werklohns müssen die Werte der beiden
eigenständigen Streitgegenstände addiert werden 55 . Der Wert
der Klage auf Sicherheitsleistung entspricht dabei dem vollen
Wert der zu sichernden Forderung 56 . Auch zur Vollstreckung
eines Urteils auf Sicherheitsleistung gibt es erste Rechtsprechung.
Demnach handelt es sich bei der Sicherheitsleistung
um eine vertretbare Handlung i. S. von § 887 ZPO 57 . Dabei
ist auch bei der Vollstreckung zu berücksichtigen, dass dem
Besteller die Wahl zwischen den unterschiedlichen Sicherheiten
zusteht. Deswegen kann der Unternehmer auch im Wege
der Zwangsvollstreckung nicht eine beliebige Sicherheit bewirken.
Das Wahlrecht des Bestellers geht jedoch dann auf
den Unternehmer über, wenn der Besteller sein Wahlrecht
nicht oder nicht wirksam ausgeübt hat, § 264 BGB. Kommt
der Besteller der in dem Urteil ausgesprochenen Verpflichtung
zur Sicherheitsleistung nicht nach oder wählt er eine
ungenügende Sicherheit 58 , dann kann der Unternehmer zwischen
den zur Verfügung stehenden Sicherheiten wählen und
etwa im Wege des § 887 ZPO die Hinterlegung von Geld
erwirken. Die hierfür notwendigen Kosten, also den notwendigen
Geldbetrag, kann der Unternehmer gem. § 887 II ZPO
fordern und dementsprechend die Vollstreckung betreiben 59 .
VIII. Zusammenfassung
Der Gesetzgeber hat mit den am 1. 1. 2009 in Kraft getretenen
Änderungen des § 648 a BGB ein wirksames Sicherungsmittel
für die Unternehmer geschaffen. Die Besteller haben
nahezu keine effizienten Verteidigungsmöglichkeiten gegen
den Anspruch des Unternehmers auf Sicherheitsleistung.
Streitige Gegenforderungen der Besteller bleiben unberücksichtigt.
Sofern die Höhe der offenen Vergütungsansprüche
unstreitig ist und der Besteller sich auch nicht auf § 648 a VI
BGB berufen kann, muss der Besteller eine Sicherheit leisten.
Anderenfalls riskiert er, dass der Unternehmer seine Leistung
verweigert, berechtigterweise kündigt oder sogar auf Stellung
der Sicherheit klagt. Vor allem im Rahmen baubegleitender
Rechtsberatung muss § 648 a BGB aus Sicht des Unternehmers
und aus Sicht des Bestellers stets im Auge behalten
werden. Ein Sicherheitsverlangen des Unternehmers, auf das
der Besteller nicht vorbereitet ist, kann die weitreichenden,
geschilderten Rechtsfolgen auslösen. Demgegenüber kann
der Unternehmer über § 648 a BGB zumindest die Folgen
einer Insolvenz des Bestellers während der Bauphase abmildern.
&
46
BGH, NJW 2001, 822; BGHZ 167, 345 = NJW 2006, 2475; BGH, NJW
2010, 2272 (2273).
47 OLG Karlsruhe, NJW 1997, 263 = BauR 1996, 556.
48 Werner/Pastor (o. Fußn. 7), Rdnr. 329.
49 Vgl. zur Forderung einer überhöhten Sicherheit Nr. IV 1.
50 BT-Dr 16/511, S. 17.
51 Schmitz, in: Kniffka (o. Fußn. 1),§ 648 a Rdnrn. 30 ff. m. w. Nachw.
52 Joussen, IBR 2010, 3.
53 Dingler/Gasch, IBR 2012, 1113.
54 OLG Frankfurt a. M., Urt. v.19. 6. 2012 – 4 U 1/12, BeckRS 2012,
23195.
55 OLG Düsseldorf, NZBau 2005, 697; BauR 2009, 1009 = BeckRS
2009, 04558; Beschl. v. 5. 6. 2012 – 23 W 30/12, IBRRS 86936; a. A.
OLG Brandenburg, Beschl. v. 22. 2. 2012 – 4 W 34/11, BeckRS 2012,
11578.
56 OLG Stuttgart, Beschl. v. 13. 2. 2012 – 10 W 5/12, BeckRS 2012,
20209.
57 Vgl. im Einzelnen LG Darmstadt, Urt. v. 15. 2. 2012 – 12 O 12/11,
IBRRS 584819; Schmitz, in: Kniffka (o. Fußn. 1),§ 648 a Rdnr. 35.
58 LG Darmstadt, Urt. v. 15. 2. 2012 – 12 O 12/11, IBRRS 584819.
59 Weyer, IBR 2008, 702; OLG Hamm, Beschl. v. 28. 1. 2011 – 19 W 2/
11, IBRRS 78848, unter Bezugnahme u. a. auf LG Hamm, Urt. v. 11. 1.
2011 – 21 O 83/10, IBRRS 78845.