Eick, Wolfgang Rechtsprechung ziviles Baurecht

Neueste Rechtsprechung des
BGH zum zivilen Baurecht
30. März 2012 in Weimar
RiBGH Dr. Wolfgang Eick

1. WGG neben § 2 Nr./Abs. 3
VOB/B
• Beschluss vom 23. März 2011 – VII ZR
216/08
• Fundstellen:
• MDR 2011, 653-654 (Leitsatz und Gründe)
• NZBau 2011, 353-354 (Leitsatz und Gründe)
• BauR 2011, 1162-1164 (Leitsatz und Gründe)
• NJW-RR 2011, 886-887 (Leitsatz und
Gründe)
• WM 2011, 1715-1716
RiBGH Dr. W. Eick 2

Sachverhalt VII ZR 216/08:
Die Beklagte beauftragte die Klägerin im Zusammenhang
mit der Erneuerung einer Bundesautobahn mit
Bauleistungen. Unter anderem war eine Menge von fünf
Tonnen zu entsorgender Abfälle (Abfall, Busch, Heckenund
Schnittgut) ausgeschrieben. Die Klägerin hatte nach
ihrer Behauptung auf der Grundlage eines
Nachunternehmerangebots einen Einheitspreis von 2.413
€/t angeboten und den Zuschlag erhalten. Sie beauftragte
einen Nachunternehmer mit dieser Leistung zu einem
Einheitspreis von 62,10 €/t. Die Klägerin macht geltend, die
tatsächliche Menge sei ca. 610 t.
RiBGH Dr. W. Eick 3

Leitsatz:
• VOB/B § 2 Nr. 3, BGB § 313
• Ein Rückgriff auf die gesetzlichen Reglungen zum
Wegfall der Geschäftsgrundlage kommt grundsätzlich
nicht in Betracht, soweit eine vertragliche Regelung wie
§ 2 Nr. 3 VOB/B (jetzt: § 2 Abs. 3 VOB/B) vorliegt.
• Die Anwendung der gesetzlichen Regelungen zum
Wegfall der Geschäftsgrundlage ist jedoch möglich,
wenn die Parteien einer Einheitspreisvereinbarung
ausnahmsweise eine bestimmte Menge zugrundegelegt
haben und diese Menge überschritten wird.
RiBGH Dr. W. Eick 4

2. WGG beim
Detailpauschalvertrag
• Urteil vom 30. Juni 2011 – VII ZR 13/10
• Fundstellen:
• MDR 2011, 1099-1100
• NZBau 2011, 553-556
• BauR 2011, 1646-1652
• WM 2011, 2004-2008
• IBR 2011, 503
RiBGH Dr. W. Eick 5

Sachverhalt VII ZR 13/10
Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn für den Abbruch
einer Klinik in T.
Die Parteien vereinbarten eine Vergütung von 618.655,49 €. Diese Vergütung
setzt sich zusammen aus Pauschalen für den Abriss der drei Bauteile und für
Zulagepositionen. In einer der für alle drei Bauteile ausgeschriebenen
Zulagepositionen für "Abbruch, Estrich mit Trittschalldämmung" war die
Estrichstärke mit 3 cm (geschätzt) angegeben. Die Klägerin stellte während der
Arbeiten Estrichmehrstärken von über 4 cm fest. Wegen des Mehraufwandes
beanspruchte sie von der Beklagten einen Nachtrag von 590.321,76 €. Die
Beklagte akzeptierte den Nachtrag nicht. Es kam darüber zum Zerwürfnis
zwischen den Parteien. Schließlich kündigte die Beklagte den Vertrag,
nachdem die Klägerin die Arbeiten eingestellt hatte.
Die Klägerin hat mit der Klage den ihr vermeintlich zustehenden restlichen
Werklohn geltend gemacht und dabei für die Estrichmehrstärken einen Betrag
von 124.695 € berechnet.
RiBGH Dr. W. Eick 6

Leitsatz:
BGB §§ 133, 157, § 313; VOB/B (2002) § 2 Nr. 7 Abs. 1
a) Inwieweit eine detaillierte Angabe im Leistungsverzeichnis einer funktionalen
Ausschreibung (hier: Abbruch einer Klinik) dazu führt, dass sie die Pauschalierung der
Vergütung begrenzt, ergibt die Auslegung des Vertrages. Die Auslegung kann auch
ergeben, dass die detaillierte Angabe lediglich die Geschäftsgrundlage des Vertrages
beschreibt.
b) Beschreibt der Auftraggeber in einem Pauschalvertrag Mengen oder die Mengen
beeinflussende Faktoren (hier: Estrichstärke in einer Zulageposition), können diese zur
Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben worden sein. Das kann insbesondere dann
angenommen werden, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen durfte, der
Auftraggeber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage
geben wollen.
c) In diesem Fall kommt ein Ausgleichsanspruch nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B in
Betracht, wenn sich eine deutliche Mengensteigerung ergibt. Wirken sich die von den
irreführenden Angaben des Auftraggebers im Vertrag abweichenden Mengen derart auf
die Vergütung aus, dass das finanzielle Gesamtergebnis des Vertrages nicht nur den zu
erwartenden Gewinn des Auftragnehmers aufzehrt, sondern auch zu Verlusten führt, ist
das Festhalten an der Preisvereinbarung häufig nicht mehr zumutbar. Auf eine starre
Risikogrenze von 20 % der Gesamtvergütung kann nicht abgestellt werden.
RiBGH Dr. W. Eick 7

3. Sekundärhaftung von
Sonderfachleuten
• Urteil vom 28. Juli 2011 – VII ZR 4/10
• Fundstellen:
• MDR 2011, 1165-1166
• NJW 2011, 3086-3087
• IBR 2011, 589
RiBGH Dr. W. Eick 8

Sachverhalt VII ZR 4/10:
Der Beklagte, ein Elektroingenieur, wendet sich gegen seine Verurteilung zur Zahlung
von Schadensersatz. Im Revisionsverfahren geht es nur darum, ob er sich aufgrund einer
Sekundärhaftung nicht auf die Einrede der Verjährung berufen kann.
Der Kläger beauftragte in den Jahren 1990 und 1997 die Beklagten zu 1 und 3 sowie den
früheren Beklagten zu 2 mit den Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 des § 15 Abs. 2
HOAI a.F. hinsichtlich des Um- und Erweiterungsbaus zweier Altenpflegeheime. Beim
ersten Bauvorhaben übertrug der Kläger dem Beklagten mit Vertrag vom 26. April 1995
"Teilleistungen des Elektro-Ingenieurs nach HOAI" von insgesamt 62 %. Hinsichtlich des
zweiten Bauvorhabens beauftragte der Kläger den Beklagten durch Vertrag vom 12.
August 1997 mit insgesamt 68 % der Leistungen nach den Leistungsphasen des § 73
HOAI a.F. In der Präambel dieses Vertrages heißt es:
"Der Ingenieur ist unabhängiger Sachwalter des Bauherrn …"
Die vom Beklagten über die von ihm erbrachten Leistungen erstellten
Schlussrechnungen vom 9. November 1998 und 6. April 2000 wurden vom Kläger
bezahlt.
Die Elektroarbeiten wurden von der Streithelferin des Klägers ausgeführt. Sie waren
mangelhaft. Der Beklagte wendet sich nicht dagegen, dass er als vom Kläger für den
Bereich Elektrotechnik eingeschalteter Sonderfachmann für die Mängel einzustehen hat.
RiBGH Dr. W. Eick 9

Leitsatz:
• BGB §§ 635, 638 a.F.
Die zur Sekundärhaftung des Architekten
entwickelten Grundsätze sind
grundsätzlich nicht auf
Sonderfachleute anwendbar.
RiBGH Dr. W. Eick 10

4. Beschaffenheit und
Funktionstauglichkeit
• Urteil vom 29. September 2011 – VII ZR
87/11
• Fundstellen:
• NJW 2011, 3780-3782
• NZBau 2011, 746-748
• ZGS 2011, 5780-573
• ZfBR 2012, 30-33
• BauR 2012, 115-119
RiBGH Dr. W. Eick 11

Sachverhalt VII ZR 87/11:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz für die Folgen der fehlerhaften
Vermessung eines Dükers in Anspruch.
Die Stadt P. beauftragte die Klägerin am 22. Februar 2007 mit der Herstellung eines
Elektrodükers. Gegenstand des Auftrages war auch die Vermessung des Dükers sowie
die Dokumentation seiner Lage. Diese Leistungen übertrug die Klägerin der Beklagten.
Die Beklagte nahm die Lage der Start- und Zielgrube des Dükers auf und stellte den
Verlauf des Dükers mittels einer idealisierten geradlinigen Verbindung der zwei
aufgemessenen Punkte dar. Eine Einmessung des tatsächlichen Verlaufs des Dükers
anhand oberirdisch angebrachter Farbmarkierungen erfolgte nicht. Die so gefertigten
Bestandspläne überließ die Beklagte in Absprache mit der Klägerin zunächst einem im
Auftrag der Stadt P. mit der Erstellung von Rammplänen für Folgegewerke beauftragten
Drittunternehmen, sodann am 26. März 2007 auch der Klägerin selbst. Am 10. April 2007
wurde bei Rammarbeiten der von der Klägerin verlegte Düker beschädigt und es kam zu
einer Unterbrechung der Stromversorgung in einem Stadtteil von P. Auf Verlangen der
Stadt P. musste die Klägerin den Düker mit einem Kostenaufwand von 82.489,23 € neu
verlegen. Mit der vorliegenden Klage verlangt sie diesen Betrag nebst Zinsen sowie
vorgerichtlich angefallene Anwaltskosten von der Beklagten erstattet.
RiBGH Dr. W. Eick 12

Leitsatz:
§ 633 Abs. 2 BGB
a) Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit liegt vor,
wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines
Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder
nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt.
b) Beruft sich der Unternehmer zu seiner Entlastung darauf, er
habe aufgrund bindender Anordnung einer untauglichen
Ausführungsweise durch den Auftraggeber die vereinbarte oder
nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllen können,
trägt er die Darlegungs- und Beweislast für eine solche
Behauptung.
RiBGH Dr. W. Eick 13

5. Nullpositionen
• BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 – VII ZR
19/11
• Fundstellen (vorerst):
• juris Volltext
• NSW BGB § 157 D (BGH-intern)
• NSW BGB § 157 Ge (BGH-intern)
• NSW VOB/B § 2 F.: 1996 (BGH-intern)
RiBGH Dr. W. Eick 14

Sachverhalt :
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Restvergütung aus einem Bauvertrag über die
Verlegung einer Bundesstraße in O.
Die Beklagte übertrug der Klägerin im Jahre 1999 die Arbeiten in einem
Einheitspreisvertrag unter Vereinbarung der VOB/B (1996).
Bei der Durchführung der Baumaßnahme entfielen Leistungen mehrerer Positionen des
Leistungsverzeichnisses vollständig, ohne dass dies auf einer Kündigung, eines
Verzichts oder einer Anordnung der Beklagten beruhte. Der Fortfall der Leistung beruhte
auf tatsächlichen Gegebenheiten. Die Ausführung der Leistung erwies sich als nicht
notwendig. Nach Abnahme der Arbeiten stellte die Klägerin am 31. Dezember 2003
Schlussrechnung, die nicht vollständig beglichen wurde.
Gegenstand der Klage ist nach teilweiser Klagerücknahme noch ein Vergütungsanspruch
von 4.765,70 €, den die Klägerin aus der Summe der in den Einheitspreisen für die
ersatzlos entfallenen Leistungspositionen nach ihrer Kalkulation als prozentuale
Zuschläge enthaltenen Beträge für Baustellengemeinkosten (BGK), Allgemeine
Geschäftskosten (AGK), Wagnis und Gewinn ermittelt hat. Die Parteien streiten darüber,
ob die Klägerin in anderen Leistungspositionen eine über die dort kalkulierten Beträge
hinausgehende Deckung dieser Anteile erzielt hat und ob insoweit eine
Ausgleichsberechnung stattfinden muss.
RiBGH Dr. W. Eick 15

Leitsatz:
• BGB § 157; § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B (1996)
In ergänzender Auslegung eines VOB/B-
Einheitspreisvertrages kann der Auftragnehmer
eine Vergütung für ersatzlos entfallene
Leistungspositionen (Nullpositionen) nach
Maßgabe des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B verlangen,
wenn ein Fall der vom Regelungsgehalt dieser
Vertragsklausel erfassten Äquivalenzstörung
vorliegt.
RiBGH Dr. W. Eick 16

6. Auslegung der
Ausschreibung
• BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 – VII
ZR 67/11
• Fundstellen:
• NJW 2012, 518-521
• EBE/BGH 2012, BGH-Ls 69/12
• IBR 2012, 65
• NJW-Spezial 2012, 76
• MDR 2012, 143
RiBGH Dr. W. Eick 17

Sachverhalt:
Die Klägerin verlangt von den Beklagten zusätzliche Vergütung für Tiefbauarbeiten mit
der Begründung, sie habe beim Aushub von Boden unterhalb einer Ortsdurchfahrt
schadstoffhaltigen Boden angetroffen, der nicht ausgeschrieben gewesen sei.
Die Beklagten haben Teile einer Ortsdurchfahrt im Gemeindegebiet der Beklagten zu 2
ausgebaut. Die Klägerin wurde im Jahre 2002 teilweise von der Beklagten zu 1 und
teilweise von der Beklagten zu 2 unter anderem damit beauftragt, die teerhaltige
Asphaltschicht der Ortsdurchfahrt und den darunter liegenden Boden zu entfernen. Das
Leistungsverzeichnis für die gesamten Arbeiten sah in verschiedenen Positionen vor,
dass der Boden gelöst und von der Klägerin weiterverwendet wird. Angaben zur
Bodenbeschaffenheit enthielten die Verträge nicht. Die Geltung der VOB/B wurde
vereinbart.
Die Analyse des gelösten Bodens ergab den Zuordnungswert Z 1.1 der Mitteilung der
Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA). Dies bedeutet eine geringfügige
Schadstoffbelastung.
Die Klägerin hat vorgetragen, sie sei von schadstofffreiem Boden ausgegangen. Infolge
der Zuordnung zu LAGA Z 1.1 sei der vorgesehene Wiedereinbau nicht möglich gewesen
und ihr seien wegen der Notwendigkeit der Deponierung des Bodens Mehrkosten
entstanden.
RiBGH Dr. W. Eick 18

Leitsatz:
• BGB §§ 133, 157; VOB/A § 9 a.F.; DIN 18300
a) Grundsätzlich ist der öffentliche Auftraggeber gehalten, ihm
mögliche und zumutbare Angaben zur Kontamination eines zum
Aushub und zur Weiterverwendung vorgesehenen Bodens zu
machen. Ein Unterlassen solcher Angaben, kann die Auslegung des
Vertrages dahin rechtfertigen, eine Bodenkontamination liege nicht
vor.
b) Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Kontaminierung des zum
Aushub und zur Weiterverwendung vorgesehenen Bodens ist nicht
notwendig, wenn diese sich aus den Umständen klar und eindeutig
ergibt, weil der im Leistungsverzeichnis beschriebene Boden
regelmäßig kontaminiert ist (hier: Boden unterhalb einer teerhaltigen
Asphaltschicht).
RiBGH Dr. W. Eick 19

7a. Beendigung des selbständigen
Beweisverfahrens
• Urteil vom 28. Oktober 2010 – VII ZR 172/09
• Fundstellen:
MDR 2011, 185-186 (Leitsatz und Gründe)
ZfBR 2011, 134-136 (Leitsatz und Gründe)
BauR 2011, 287-291 (Leitsatz und Gründe)
NJW 2011, 594-596 (Leitsatz und Gründe
RiBGH Dr. W. Eick 20

Sachverhalt VII ZR 172/09:
Der Antragsteller beantragte mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2004, eingegangen am selben Tag
und zugestellt an den Antragsgegner am 2. November 2004, die Durchführung eines
selbständigen Beweisverfahrens zur Ursache von Schäden an einer Einspritzpumpe und zu
Art und Kosten der Schadensbeseitigung. Das Amtsgericht beauftragte mit der Erstellung des
Gutachtens den Sachverständigen Dipl.-Ing. T. Dieser ist Mitarbeiter im Kfz-
Sachverständigen-Büro J. Z. GmbH, deren Geschäftsführer der Kfz-Meister J. Z. war. Dieser
besichtigte in Anwesenheit des Beklagten das Fahrzeug und fertigte neun Lichtbilder, anhand
derer der Sachverständige T. unter dem 29. März 2005 sein Gutachten erstattete. Dieses
wurde den Prozessbevollmächtigten der Parteien am 7. April 2005 zugestellt, wobei ihnen
eine Frist von drei Wochen, später stillschweigend verlängert bis 12. Mai 2005, für etwaige
Einwendungen und Anträge eingeräumt wurde. Mit an diesem Tag eingegangenen
Schriftsatz rügte der Beklagte im Hinblick auf die Tätigkeit des Kfz-Meisters J. Z., es sei
gegen den Grundsatz, dass der Sachverständige sein Gutachten höchstpersönlich zu
erstatten habe, § 407 a Abs. 2 Satz 1 ZPO, verstoßen worden; Fragen an den Gutachter
erschienen daher wenig zweckmäßig. Das Amtsgericht leitete diesen Schriftsatz dem
Sachverständigen T. mit der Aufforderung zur Stellungnahme zu, die an dessen Stelle der
Kfz-Meister J. Z. unter dem 19. Juni 2005 abgab und die den Parteien durch Verfügung vom
21. Juni 2005 übermittelt wurde. Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2005 widersprach der Beklagte
einer Verwertung des Gutachtens. Mit Verfügung vom 20. Juli 2005, ausgefertigt und
abgesandt am 27. Juli 2005, wies das Amtsgericht darauf hin, dass es einen Verstoß gegen
§ 407 a Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht erkennen könne. Am 17. August 2005 verfügte es die
Schlussbehandlung der Sache. Mit Schriftsatz vom 8. September 2005, eingegangen am
9. September 2005, rügte der Beklagte, dass eine Stellungnahme des Sachverständigen T.
nicht vorliege und beantragte, diesen zur Erläuterung seines Gutachtens zu laden. Mit
Beschluss vom 26. Oktober 2005 stellte das Amtsgericht fest, dass das selbständige
Beweisverfahren beendet sei. Die Beschwerde des Beklagten dagegen wurde vom
Landgericht mit Beschluss vom 18. Januar 2006, dem Beklagtenvertreter zugestellt am
26. Januar 2006, zurückgewiesen. Eine Gegenvorstellung des Beklagten blieb erfolglos.
RiBGH Dr. W. Eick 21

Leitsatz:
• BGB § 204 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2
Haben die Parteien rechtzeitig Einwendungen
gegen das im selbständigen Beweisverfahren
erstattete Gutachten erhoben, ist – sofern nicht
eine weitere Beweisaufnahme stattfindet – das
selbständige Beweisverfahren jedenfalls dann
beendet, wenn der mit der Beweisaufnahme
befasste Richter zum Ausdruck bringt, dass eine
weitere Beweisaufnahme nicht stattfindet und
dagegen innerhalb angemessener Frist keine
Einwände erhoben werden.
RiBGH Dr. W. Eick 22

7b. Kein Rechtsmittel gegen
Ablehnung Obergutachten im sBV
• Beschluss vom 20. April 2011 – VII ZB
42/09
• Fundstellen:
MDR 2011, 746-747
NZBau 2011, 420
BauR 2011, 1366
NJW-Spezial 2011, 332
IBR 2011, 443
RiBGH Dr. W. Eick 23

Sachverhalt VII ZB 42/09
Das Landgericht hat auf Antrag der Antragstellerin, die von der
Antragsgegnerin zu 1 Pflasterflächen im Bereich des Tankplatzes im
Hansehafen M. nach Planung der Antragsgegnerin zu 2 herstellen ließ,
in einem selbständigen Beweisverfahren die Einholung eines
schriftlichen Sachverständigengutachtens angeordnet. Der
Sachverständige hat das in Auftrag gegebene Gutachten erstattet und
in mündlicher Verhandlung erläutert. Die Antragsgegnerin zu 2 hat die
Einholung eines ergänzenden Gutachtens bzw. die Einholung eines
Obergutachtens gemäß § 412 ZPO beantragt. Diesen Antrag hat das
Landgericht zurückgewiesen. Mit dem angefochtenen Beschluss hat
das Beschwerdegericht die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde
der Antragsgegnerin zu 2 als unzulässig verworfen. Dagegen wendet
sich diese mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen
Rechtsbeschwerde.
RiBGH Dr. W. Eick 24

Leitsatz:
ZPO §§ 412, 485, 492 Abs. 1, 567 Abs. 1
Gegen die Ablehnung der Einholung eines
weiteren Gutachtens gemäß § 412 ZPO ist
auch im selbständigen Beweisverfahren kein
Rechtsmittel gegeben (im Anschluss an
BGH, Beschluss vom 9. Februar 2010 - VI
ZB 59/09, BauR 2010, 932 = ZfBR 2010,
449).
RiBGH Dr. W. Eick 25

7c. Keine ÜEE im selbständigen
Beweisverfahren
• Beschluss vom 24. Februar 2011 – VII ZB
108/08
• Fundstellen:
MDR 2011, 502-503
BauR 2011, 1046-1047
NZBau 2011, 356-357
ZfBR 2011, 465-466
NJW-RR 2011, 931-932
RiBGH Dr. W. Eick 26

Sachverhalt VII ZB 108/08:
Die Parteien haben übereinstimmend das
selbständige Beweisverfahren für erledigt
erklärt, weil der Beklagte während seines
Betreibens die gerügten Mängel beseitigt
hat. Mit der zugelassenen
Rechtsbeschwerde rügt der Kläger die
ergangene Kostenentscheidung.
RiBGH Dr. W. Eick 27

Leitsatz:
• ZPO §§ 91a, 485
Eine Kostenentscheidung in entsprechender
Anwendung von § 91a ZPO kommt im
selbständigen Beweisverfahren nicht in Betracht.
Das gilt unabhängig davon, zu welchem
Zeitpunkt des selbständigen Beweisverfahrens
übereinstimmende Erledigungserklärungen der
Parteien erfolgen.
RiBGH Dr. W. Eick 28

7d. Keine EEE im selbständigen
Beweisverfahren
• Beschluss vom 24. Februar 2011 – VII ZB
20/09
• Fundstellen:
MDR 2011, 503
BauR 2011, 1045-1046
NZBau 2011, 355-356
ZfBR 2011, 464-465
NJW-RR 2011, 932-933
RiBGH Dr. W. Eick 29

Sachverhalt VII ZB 20/09:
Der Kläger wendet sich mit der
Rechtsbeschwerde gegen die
Kostenentscheidung des Erstgerichts,
wonach er die Kosten des selbständigen
Beweisverfahrens analog § 269 Abs. 3
ZPO auferlegt bekommen hat, nachdem er
das Beweisverfahren einseitig für erledigt
erklärt hatte.
RiBGH Dr. W. Eick 30

Leitsatz:
• ZPO § 269 Abs. 3 Satz 2, § 485
Eine im selbständigen Beweisverfahren
unzulässige einseitige Erledigungserklärung des
Antragstellers ist regelmäßig in eine
Antragsrücknahme mit der Kostenfolge des
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO umzudeuten. Das gilt
auch dann, wenn das
Beweissicherungsinteresse zum Zeitpunkt der
Erklärung entfallen war (Bestätigung von BGH,
Beschluss vom 7. Dezember 2010 -
VIII ZB 14/10, WuM 2011, 46).
RiBGH Dr. W. Eick 31

7e. Weiteres sBV des Zessionars mit ident.
Beweisthemen gegen denselben Gegner?
• Beschluss vom 27. Oktober 2011 – VII ZB
126/09
• Fundstellen:
NZBau 2012, 36-38
BauR 2012, 292-295
NJW-RR 2012, 224-226
ZfBR 2012, 145-147
RiBGH Dr. W. Eick 32

Sachverhalt VII ZB 126/09:
Die Antragstellerin erwarb mit notariellem Vertrag vom 6. Oktober 1998 von der W.
GmbH mehrere mit Wohngebäuden bebaute Grundstücke. Gleichzeitig verpflichtete sich
die W. GmbH gegenüber der Erwerberin zur Modernisierung der Gebäude. Hierzu
schloss die W. GmbH mit der Antragsgegnerin zu 1 einen Generalübernehmervertrag.
Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche übernahm die
Antragsgegnerin zu 2 gegenüber der W. GmbH eine selbstschuldnerische Bürgschaft.
Die W. GmbH trat die Ansprüche aus dem Bürgschaftsvertrag an die Antragstellerin ab.
Nach Abschluss der Arbeiten machte die W. GmbH Mängel geltend und beantragte vor
dem Landgericht S. gegen die Antragsgegnerin zu 1 die Durchführung eines
selbständigen Beweisverfahrens. Die Antragstellerin trat in diesem Verfahren auf der
Seite der W. GmbH als Nebenintervenientin bei. Das Landgericht S. hat mit Beschluss
vom 28. Juli 2006 die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens über die
Mängelbehauptungen der W. GmbH angeordnet. Durch Vereinbarung vom 19. Juni 2008
trat die W. GmbH ihre Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche gegen die
Antragsgegnerin zu 1 an die Antragstellerin ab.
Im vorliegenden selbständigen Beweisverfahren begehrt die Antragstellerin die
Feststellung von Zuständen, die sachlich bereits Gegenstand des selbständigen
Beweisverfahrens beim Landgericht S. sind, vor dem Landgericht B.
RiBGH Dr. W. Eick 33

Leitsatz:
§§ 485 Abs. 3 493, 325, 265 ZPO
Der Zessionar einer Forderung, zu deren
anspruchsbegründenden Tatsachen der Zedent
vor der Abtretung ein selbständiges
Beweisverfahren eingeleitet hatte, ist gehindert, zu
den gleichen Tatsachen ein weiteres
selbständiges Beweisverfahren gegen denselben
Antragsgegner einzuleiten.
RiBGH Dr. W. Eick 34

7f. Verjährungshemmung der
Honorarforderung durch sBV auf
Feststellung der Mangelfreiheit
• BGH, NZB-Beschluss vom 9. Februar 2012 –
VII ZR 135/11
• Fundstellen:
RiBGH Dr. W. Eick 35

Sachverhalt:
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Werklohn in Anspruch. Die
Parteien streiten ausschließlich darüber, ob die Werklohnforderungen verjährt
sind.
Der Beklagte beauftragte die Klägerin im Jahre 2001 zunächst mit dem Einbau
von Fenstern, dann auch mit der Montage von Zimmertüren. Nach Beendigung
der Arbeiten erteilte die Klägerin dem Beklagten unter dem 27. März 2003
Schlußrechnung. Der Beklagte zahlte unter Verweigerung der Abnahme nicht
und erhob umfangreiche Mängelrügen. Daraufhin führte die Klägerin
Nachbesserungsarbeiten durch. Mit Schreiben vom 18. Mai 2004 verlangte sie
die Abnahme der Werkleistungen bis Ende Mai 2004. Das lehnte der Beklagte
mit Schreiben vom 27. Mai 2004 unter Hinweis auf eine mit diesem Schreiben
überreichte Mängelliste ab. Mit Schriftsatz vom 17. September 2004 leitete die
Klägerin beim Landgericht ein selbständiges Beweisverfahren zur Klärung der
Frage ein, ob die vom Beklagten bezeichneten Mängel vorhanden seien. Nach
den Feststellungen des BG war das selbständige Beweisverfahren Ende April
2007 beendet.
RiBGH Dr. W. Eick 36

Leitsatz:
• § 204 Abs. 1 Nr. 7
Die Verjährung des Vergütungsanspruchs des
Auftragnehmers wird gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7
BGB gehemmt, wenn der Auftragnehmer zur
Aufklärung von Werkmängeln ein selbständiges
Beweisverfahren einleitet, um die Abnahmereife
seiner Werkleistungen und die tatsächlichen
Voraussetzungen für die Fälligkeit seines
Vergütungsanspruchs nachweisen zu können.
RiBGH Dr. W. Eick 37