AGG - fückert consult interim

Aus dem Rechtsreferat
Informationen zum
Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz
Stand: 29. Juli 2006
A. Nichtamtliche Fassung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG)
B. Fragen, Antworten und Beispiele S. 1-11
C. Handlungsempfehlungen S. 12-15

Fragen, Antworten und Beispiele zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz
(AGG)
A. Einleitende Fragen
I. Warum ist dieses Gesetz erlassen worden
Das AGG setzt vier EU-Richtlinien um, die den Mitgliedsstaaten gewisse
Vorgaben machen. Der deutsche Gesetzgeber war insofern nicht völlig frei
in dem was er machte, sondern musste sich an den EU-Richtlinien orientieren.
II. Warum geht mich das Gesetz als Arbeitgeber überhaupt was an
Das Gesetz hat einen speziellen arbeitsrechtlichen Teil, der sich mit den
Pflichten und Verboten ausschließlich an die Arbeitgeber richtet. Es ist also
für einen Arbeitgeber notwendig, sich mit diesem Gesetz zu befassen.
Das Gesetz beinhaltet zudem einen allgemeinen und einen zivilrechtlichen
Teil. Der zivilrechtliche Teil gilt für den allgemeinen Rechtsverkehr und der
allgemeine Teil gilt sowohl für den arbeitsrechtlichen als auch für den zivilrechtlichen
Teil.
III. Enthält das Gesetz völlig neue Wertungen oder gibt es Anhaltspunkte
aus bisherigen Gesetzen oder Entscheidungen der Gerichte, die man
heranziehen kann
Es gab schon bisher einige Vorschriften zum Diskriminierungsschutz, die
teilweise durch das AGG ersetzt werden, sofern sie von ihm umfasst sind.
Am bekanntesten ist die Geschlechtergleichbehandlung in § 611a und §
611 b BGB, die schon bisher dem Arbeitgeber aufgab, Stellenausschreibungen
geschlechtsneutral zu verfassen. Bei Verstoß gegen diesen
Grundsatz konnte der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entschädigung
von bis zu drei Bruttomonatsgehältern erwerben.
Auch über diese gesetzlichen Vorschriften hinaus kann man Entscheidungen
des BAG und des EuGH heranziehen, die einen Anhaltspunkt liefern,
wie man bestimmte Vorschriften des AGG auslegen und werten wird. Erinnert
sei hier nur an das Urteil des EuGH, in dem die Befristung älterer Arbeitnehmer
gem. § 14 Abs. 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz wegen Verstoßes
gegen das Gebot der Altersdiskriminierung verworfen wurde (Urteil
vom 22.11.2005 – Rs. C-144/04 Mangold/Helm).
B. Geschützte und verpflichtete Personen
I. Wer wird nach diesem Gesetz geschützt
Geschützt sind primär natürlich die Arbeitnehmer und Auszubildenden. Da
aber auch der Zugang zum Arbeitsverhältnis vom Gesetz umfasst ist, wird
auch der Bewerber mit in den Schutzbereich einbezogen werden. Und falls
der ausgeschiedene Arbeitnehmer Ansprüche auf Geldleistungen des Ar-
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eitgebers hat, etwa in Form einer Betriebsrente, kann sich der Schutz
auch auf diese ehemaligen Arbeitnehmer beziehen.
Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass auch arbeitnehmerähnliche
Personen (Selbständige Personen, die wirtschaftlich besonders abhängig
von einem Auftraggeber sind), Heimarbeiter und in eingeschränktem
Maße Selbständige und Organmitglieder in den Schutzbereich des
AGG aufgenommen worden sind.
II.
Wer wird durch das Gesetz mit neuen Pflichten versehen
Wie schon erwähnt ist der Arbeitgeber durch dieses Gesetz zur Einhaltung
besonderer Pflichten aufgefordert. Der Gesetzgeber hat in diese Verpflichtung
im Falle der Zeitarbeit auch den Entleiher in die Pflichtenstellung mit
hineingezogen. Das bedeutet, dass im Falle eines Verstoßes gegen das
AGG der Entleiher haftet, wenn sein Verantwortungsbereich betroffen ist.
Die Idee, die dahinter steckt, kennen wir schon aus dem AÜG, wo dem
Entleiher für die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften (etwa Arbeitszeitgesetz)
eine eigene Verantwortung übertragen wird (§ 11 Abs. 6
AÜG).
C. Die Benachteiligungsgründe
I. Welche Benachteiligungsgründe beinhaltet das Gesetz
Das Gesetz zählt die Gründe abschließend auf:
Rasse
Ethnische Herkunft
Geschlecht
Religion und Weltanschauung
Behinderung
Alter
Sexuelle Identität
Nur wenn eine Benachteiligung wegen eines dieser Gründe vorliegt, ist das
AGG überhaupt betroffen.
Beispiel: Der Inhaber des Zeitarbeitsunternehmens Z kann Opelfahrer nicht
ausstehen und verweigert deshalb Bewerbern, die einen Opel besitzen,
grundsätzlich die Einstellung.
‣ Der abgelehnte Bewerber hat keinen Anspruch gegen Z nach dem
AGG. Es dürfte auch sonst kein Anspruch bestehen, weil es niemand
dem Z verbieten kann, unvernünftige Einstellungskriterien zu
haben. Diese Freiheit nimmt auch das AGG nicht.
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II.
Was hat es mit der „Rasse“ und der „ethnischen Herkunft“ auf sich
Beide Merkmale stehen in einem engen Zusammenhang. Das Merkmal
„Rasse“ wird wohl keine große Rolle spielen, da es eher aus politischen
Gründen eingefügt wurde.
Unter ethnischer Herkunft fällt all das, was der Diskriminierende als fremd
empfindet. Dazu können gehören: Haut- und Haarfarbe, Sprache, Kleidung,
Brauchtum. Die Frage der Sprachkenntnisse im Anforderungsprofil
wird zukünftig eine große Rolle spielen; wir kommen darauf später zu
sprechen.
III.
Warum ist nur von „Behinderung“ die Rede, nicht aber von „Schwerbehinderung“
Der Begriff der „Behinderung“ ist weitergehender. Er wird in § 2 Abs. 1
SGB IX wie folgt definiert: Menschen sind behindert, wenn die körperliche
Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit
länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen
Zustand und daher Ihre Teilhabe am Leben der Gesellschaft beeinträchtigt
ist.
Der EuGH hat in einer Entscheidung vom 11. Juli 2006 – Rs. C – 13/05
festgestellt, dass Krankheit nicht mit Behinderung gleichzusetzen sei. Die
Definition des EuGH, die eine Beeinträchtigung von wahrscheinlich „langer
Dauer“ als Behinderung ansieht, lässt aber gerade die Langzeiterkrankungen
in eine gefährliche Nähe zur Behinderung geraten. Völlig unklar ist
zum einen, wann es von einer Langzeiterkrankung in eine Behinderung
„umschlägt“ und welche Auswirkungen dies auf die krankheitsbedingte
Kündigung haben könnte. Einige Beobachter sagen voraus, dass die Möglichkeit,
wegen erheblicher krankheitsbedingter Fehlzeiten zu kündigen,
noch weiter eingeschränkt wird, obwohl die Darlegungslast für den Arbeitgeber
zurzeit schon sehr hoch ist.
IV.
Wie unterscheidet sich Religion und Weltanschauung
Religion bedeutet der Glaube an eine überweltliche Macht (Transzendenz),
während die Weltanschauung eine innerweltliche Angelegenheit ist.
Die praktisch bedeutsame Frage wird in diesem Zusammenhang sein, ob
die Frage nach einer Scientology-Mitgliedschaft im Bewerberbogen zulässig
ist, oder ob sie vielmehr ein Indiz für eine Benachteiligung liefert. Zwar
hat das Bundesarbeitsgericht Scientology nicht als Religionsgemeinschaft
anerkannt, von Instanzgerichten wurde aber vereinzelt die Mitgliedschaft
unter den Schutz der Religion gestellt. Sollte der EuGH über diese Frage
einmal zu entscheiden haben, ist eine Entscheidung zugunsten Scientology
nicht unwahrscheinlich, da diese Gemeinschaft außerhalb Deutschlands
wesentlich unkritischer gesehen wird.
V. Welche Bedeutung wird das Merkmal „Alter“ spielen
Die Bedeutung dieses Merkmals wird nach aller Voraussicht ebenso groß
sein wie die Notwendigkeit einer Umstellung in der Wirtschaft in Bezug auf
die Behandlung des Alters als Differenzierungsgrund. Bisher wurde das Alter
sehr großzügig in Stellenanzeigen als Differenzierungsgrund angegeben
(„nicht älter als 35“). Das wird zukünftig nicht mehr möglich sein.
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Grundsätzlich müssen sich, sofern ganz entscheidende Gründe nicht dagegen
sprechen, Stellenausschreibungen an Bewerber jeglichen Alters
richten. Zu den Möglichkeiten der Rechtfertigung einer Benachteiligung
siehe unten F.III.
VI.
Was ist mit „sexueller Identität“ gemeint
Hierunter fallen Homosexualität, Bisexualität, Transsexualität und zwischengeschlechtliche
Menschen.
Im iGZ-Tarifvertrag ist dieses Benachteiligungsverbot schon vorweg genommen
worden, in dem die Eintragung einer eingetragenen Lebensgemeinschaft
und der Tod eines solchen Lebenspartners genauso wie die
Eheschließung und der Tod eines Ehepartners mit einer bezahlten Arbeitsbefreiung
bedacht ist (§ 5 iGZ-/DGB-Manteltarifvertrag).
D. Handlungen des Arbeitgebers, die betroffen sein können
I. Wann beginnt der Schutzbereich des AGG
Er beginnt grundsätzlich mit der Ausschreibung einer Stelle. Hier können
die ersten Fehler gemacht werden, wenn etwa die veröffentlichte Stellenausschreibung
nicht diskriminierungsfrei ist. Dann geht es über zum Bewerbungsgespräch,
in dem die Auswahl der Fragen auf dem Prüfstand
steht. Schließlich ist auf die Ablehnung der Bewerbung acht zu geben, die
keine Anhaltspunkte für eine Benachteiligung liefern darf. (Was im Einzelnen
zu beachten ist siehe Handlungsempfehlungen, S. 12 -15)
Es betrifft den Verantwortungsbereich des Zeitarbeitsunternehmens, wenn
der Arbeitnehmer eingestellt wird und an einen Dritten überlassen werden
soll. Das gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer ausschließlich auf
Wunsch eines Kunden eingestellt werden soll. Es ist der Arbeitnehmer des
Zeitarbeitsunternehmens und damit fällt das gesamte Einstellungsverfahren
in seinen Verantwortungsbereich (zu der Rechtfertigung im Hinblick auf
besondere Kundenanforderungen siehe unten F.VI.)
II. Was ist während des Beschäftigungsverhältnisses zu beachten
Hier geht es vor allem um die benachteiligungsfreie Ausübung des Weisungsrechts
des Arbeitgebers. Da dies in der Zeitarbeit zwischen dem Verleiher
und dem Entleiher aufgeteilt ist, ergeben sich auch entsprechend
aufgeteilte Verantwortungsbereiche im Hinblick auf die Einhaltung des
AGG.
Das Zeitarbeitsunternehmen ist verantwortlich, soweit das Weisungsrecht
des Zeitarbeitsunternehmens reicht. Das gilt zum Beispiel für die Zuweisung
von Einsatzbetrieben
Beispiel: Bei einem Kunden in Düsseldorf sind fünf Zeitarbeitnehmer der
Firma Z eingesetzt, die dort mit vergleichbaren Aufgaben betraut sind. Z
nimmt den türkischen Zeitarbeitnehmer T aus dem Auftrag und überlässt
ihn nach Dresden.
‣ Eine Benachteiligung ist gegeben, wenn Z für den Einsatz in Dresden
gerade den T eingesetzt hat, weil er dessen deutschen Kollegen
einen so weit entfernten Einsatz nicht zumuten möchte.
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Ebenso gehört der berufliche Aufstieg in den Verantwortungsbereich des
Zeitarbeitsunternehmens. Gruppiert etwa im vorherigen Beispielsfall die
vier deutschen Arbeitnehmer von EG 3 auf EG 4 hoch, unterlässt er dies
aber beim T, so kann sich hieraus ebenfalls ein Verstoß gegen das AGG
geben, wenn es für die nachteilige Behandlung keinen sachlichen Grund
gibt.
Gleiches gilt für den Status des Arbeitnehmers, also alles das, was den
Arbeitsvertrag betrifft. Auch hier ist allein der Verleiher verantwortlich. So
ist es ihm nach dem AGG untersagt, unterschiedlich zu entlohnen, wenn
dies auf einem Benachteiligungsgrund beruht.
Soweit der Kunde sein Weisungsrecht ausübt, ist er für die Einhaltung des
AGG vorrangig verantwortlich und damit auch etwaig der Adressat für eine
Schadensersatz- oder Entschädigungshaftung.
Beispiel: Im Kundenunternehmen K wird regelmäßig der türkische Zeitarbeitnehmer
K damit beauftragt, den Arbeitsraum zu fegen, während vergleichbare
interne und externe deutsche Arbeitnehmer sich bereits auf den
Feierabend vorbereiten.
‣ Sollte diese Ungleichbehandlung aus Gründen der ethnischen Herkunft
erfolgen, ist ein Verstoß gegen das AGG gegeben.
Das Zeitarbeitsunternehmen sollte sich aber nicht zu sehr auf dieser Verantwortungsverteilung
ausruhen. Erzählt im vorgenannten Beispiel T seinem
Arbeitgeber von den Vorgängen im Kundenbetrieb, darf das Zeitarbeitsunternehmen
nicht untätig bleiben. Ansonsten könnte es zumindest in
die Mithaftung geraten. Das Zeitarbeitsunternehmen muss beim Kunden
auf eine Veränderung der Gegebenheiten drängen (im Einzelnen dazu unter
G.IV.)
III. Gilt das AGG auch bei Kündigungen
In § 2 Abs. 4 AGG heißt es, für dass Kündigungen allein die Bestimmungen
zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten.
Allerdings hat der EuGH in einer Entscheidung vom 11. Juli 2006 (Rs. C-
13/05) entschieden, dass die dem AGG zugrunde liegenden EU-Richtlinien
auch für Kündigungen gälten. Deshalb spricht viel dafür, dass § 2 Abs. 4
AGG europarechtswidrig ist.
Für die Praxis gilt deshalb: Auch Kündigungen sind streng daraufhin zu
überprüfen, ob die Maßstäbe des AGG eingehalten wurden. Es ist damit zu
rechnen, dass in Kündigungsschutzprozessen zukünftig ein Verstoß gegen
das AGG „angehängt“ wird, um auf diese Weise die Abfindungsverhandlungen
zugunsten des Arbeitnehmers zu verändern (vgl. dazu auch Handlungsempfehlungen).
E. Benachteiligungshandlungen
I. Welche Benachteiligungshandlungen gibt es
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Der Gesetzgeber unterscheidet zwischen unmittelbaren und mittelbaren
Benachteiligungen, Belästigungen, sexuellen Belästigungen sowie der
Anweisung zu einer Benachteiligung
II.
III.
IV.
Was ist eine unmittelbare Benachteiligung
Eine unmittelbare Benachteiligung ist am einfachsten zu erkennen, da der
Benachteiligungsgrund direkt Grundlage für ein bestimmtes Verhalten des
Arbeitgebers ist. Die Benachteiligung kann auch gegeben sein, wenn die
positive Behandlung einer Vergleichsperson in der Vergangenheit vorgefallen
ist („erfahren hat“) oder sie kann sogar hypothetisch sein („erfahren
würde“). Letzteres spielt eine Rolle, wenn es keine Vergleichsperson gibt,
der angeblich Benachteiligte aber behauptet, eine andere Person wäre in
einer vergleichbaren Situation besser behandelt worden.
Was versteht man unter einer mittelbaren Benachteiligung
Eine mittelbare Benachteiligung ist dann gegeben, wenn ein bestimmtes
Verhalten des Arbeitgebers auf den ersten Blick neutral ist und nicht an einen
Benachteiligungsgrund anknüpft. Das ist klassischerweise eine benachteiligende
Regelung für Teilzeitbeschäftigte, die mittelbar Frauen besonders
benachteiligt, weil sie zahlenmäßig häufiger in diese Gruppe fallen.
Der Arbeitgeber muss deshalb in diesem Fällen um „eine Ecke denken“,
zumal bei der mittelbaren wie auch bei der unmittelbaren Benachteiligung
nicht erforderlich ist, dass er vorsätzlich jemanden diskriminieren
will.
Was ist eine Belästigung
Der Gesetzgeber meint hier vor allem Verleumdungen, Beleidigungen oder
körperliche Angriffe. Da ein bestimmtes negatives Umfeld geschaffen werden
muss, dürfte die Erstbegehung faktisch nicht ausreichen. Die Verhaltensweise
muss unerwünscht sein, wobei hier der objektive Betrachter gefragt,
nicht das Opfer selbst, das möglicherweise besonders empfindsam
ist. Solche Benachteiligungshandlungen werden vor allem im Kundenbetrieb
auftreten.
V. Wo ist der Unterschied zur sexuellen Belästigung
Hier hat das ungewünschte Verhalten einen sexuellen Bezug. Aufgrund
der Gesetzesfassung kann hier auch die Erstbegehung erfasst sein. In der
Praxis könnten hierunter anzügliche Witze fallen oder Nacktfotos im Büro.
Das Beschäftigtenschutzgesetz regelte diesen Sachverhalt bisher und fällt
nach Wirksamwerden des AGG ersatzlos weg.
VI.
Sind dem Arbeitgeber diese Verhaltensweisen (Belästigung, sexuelle
Belästigung) zurechenbar
Diese Frage beantwortet der Gesetzgeber leider nicht eindeutig. Sofern
vom Arbeitgeber Schadensersatz verlangt wird, dürfte eine Zurechnung für
das Verhalten von Mitarbeitern, die keine Personalverantwortung tragen,
nicht möglich sein. Hier könnte es nur dann zu einer Haftung kommen,
wenn der Arbeitgeber von den Vorgängen wusste, aber nicht eingeschritten
ist oder wenn er seine Mitarbeiter nicht genügend geschult hat. Sofern
eine verschuldensunabhängige Entschädigung verlangt wird, stellt sich die
Frage einer Zurechnung von Verschulden nicht. Hier wird man wohl von
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einer Haftung im Falle einer (sexuellen) Belästigung ausgehen müssen.
Sie lässt sich möglicherweise reduzieren, wenn der Arbeitgeber eine ausreichende
Schulung der Mitarbeiter nachweisen kann.
VII.
Was ist eine Anleitung zur Benachteiligung
Sie wird wie eine unmittelbare Benachteiligung behandelt. Sie dürfte auf
die Fälle begrenzt sein, in dem ein Vorgesetzter einen anderen zu einer
Benachteiligung bestimmt.
Beispiel: Der Regionalleiter weist den Personaldisponenten an, nur Bewerber
westeuropäischer Herkunft einzustellen.
F. Die Rechtfertigung von Benachteiligungen
I. Welche Rechtfertigungsgründe gibt es
Es gibt den allgemeinen Rechtfertigungsgrund in § 8 AGG, der Benachteiligungen
aufgrund des Geschlechts, der Rasse/ethnischen Herkunft,
Schwerbehinderung und Religion rechtfertigen kann. § 9 AGG ist ein spezieller
Rechtfertigungsgrund für Religionsgemeinschaften und Weltanschauungsorganisationen.
§ 10 AGG nennt besondere Rechtfertigungsgründe
für die Ungleichbehandlung wegen des Alters. § 5 AGG ermöglicht
die Ungleichbehandlung, um bestehende Nachteile auszugleichen.
Mittelbare Benachteiligungen müssen nicht gerechtfertigt werden. Sie sind
schon dann rechtmäßig, wenn sie einen rechtmäßigen Zweck erfüllen und
verhältnismäßig sind.
II.
III.
Welche Anforderungen sind in § 8 AGG zu erfüllen
Die Meßlatte liegt sehr hoch. Dieser Rechtfertigungsgrund gilt nur dann,
wenn die Differenzierung eine wesentliche und entscheidende berufliche
Anforderung darstellt. Die bisherige Rechtsprechung zum Merkmal „Geschlecht“
macht deutlich, dass dies nur in den seltensten Fällen gegeben
ist (zum Beispiel Ausschreibung nur an Frauen im Falle einer Frauenreferentin
einer Partei, die ein feministisches Grundkonzept verfolgt). Es sind
eindeutig Ausnahmefälle, und eben nicht die Fälle, in denen man etwa wegen
schwerer körperlicher Beanspruchung dies der Frau nicht zutraut.
Wie sehen die Rechtfertigungsmöglichkeiten beim „Alter“ aus
§ 10 AGG nennt ausdrücklich einige Rechtfertigungsmöglichkeiten. So
dürfte gem. § 10 Nr. 2 AGG die Festlegung einer bestimmten Berufserfahrung
im Stellenprofil zulässig sein, auch wenn jüngere dadurch zumindest
mittelbar benachteiligt werden. Erforderlich ist aber, dass für die Stelle die
Berufserfahrung sachlich begründbar ist, etwa weil es sich um eine Leitungsposition
handelt.
Zulässig ist es gem. § 10 Nr. 3 AGG, ein Höchstalter festzulegen, wenn
aufgrund der aufwendigen Ausbildung und Einarbeitung eine bestimmte
Mindestarbeitszeit bis zur Verrentung aus Wirtschaftlichkeitsgründen erforderlich
ist. Das dürfte für die Zeitarbeit kaum einschlägig sein, zumal dann
nicht, wenn einfache Tätigkeiten besetzt werden sollen, die nach kurzer
Einarbeitung ausgeübt werden können.
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Das Gesetz erlaubt auch die Befristung des Beschäftigungsverhältnisses
bis zum 65. Lebensjahr, so wie es auch im iGZ-Tarifvertrag geregelt ist (§
10 Nr. 5 AGG, § 2.1., 2. Absatz iGZ-/DGB-Manteltarifvertrag).
IV.
Ich kann nicht verstehen, warum etwas in § 10 Nr. 6 zur Sozialauswahl
steht, wenn doch die Kündigung gem. § 2 Abs. 4 AGG allein den
Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes unterliegen soll
(vgl. oben D.III.)
Das verstehen wir auch nicht. Es ist möglicherweise ein Versehen des Gesetzgebers.
Nach dem oben Gesagten ist ohnehin das AGG auch bei Kündigungen
zu beachten. Und bei der Sozialauswahl war es schon bisher
wichtig, dass man nicht ein Kriterium, zum Beispiel das Alter, absolut wertet.
Sofern Punkteschemata zur Anwendungen kommen, sollte das Merkmal
„Alter“ im Vergleich zu den anderen Merkmalen der Sozialauswahl
nicht zu stark bewertet werden.
V. Was ist eine positive Maßnahme
Mit einer positiven Maßnahme sollen bestehende Nachteile dadurch ausgeglichen
werden, dass die benachteiligte Personengruppe bevorzugt wird.
So ist es zulässig, in einer Ausschreibung Frauen besonders zur Bewerbung
aufzufordern, männliche Bewerber aber nicht per se unberücksichtigt
bleiben (so genannte „weiche“ Frauenquote). Unzulässig ist nach einer
Entscheidung des EuGH allerdings, in einer Ausschreibung festzulegen,
dass Frauen generell bevorzugt werden (so genannte „harte“ Frauenquote).
Dieses Konzept der positiven Maßnahme ist insgesamt verfassungsrechtlich
fragwürdig und sollte besser nicht zur Anwendung kommen. Jedenfalls
besteht keine Verpflichtung, positive Maßnahmen durchzuführen.
VI.
Rechtfertigen diskriminierende Vorgaben des Kunden eine Diskriminierung
durch den Personaldienstleister
Nein! Die Verantwortung trifft allein den Personaldienstleister, da er als zukünftiger
Arbeitgeber auftritt. Das bedeutet, dass er bei einer Klage eines
aufgrund der diskriminierenden Vorgaben des Kunden abgelehnten Bewerbers
haften würde. Ein Regress des Personaldienstleisters gegenüber
dem Kunden kommt wohl nicht in Betracht, wenn das Auswahlverfahren in
Kenntnis der diskriminierenden Vorgaben durchgeführt worden ist.
G. Organisationspflichten des Arbeitgebers
I. Was versteht der Gesetzgeber unter Schulungen
Der Gesetzgeber möchte, dass Diskriminierungen schon im Vorfeld durch
geeignete Maßnahmen verhindert werden (§ 12 Abs. 1 AGG). Der Gesetzgeber
nennt namentlich das Erfordernis von Schulungen (§ 12 Abs. 2
AGG). Der Arbeitgeber ist verpflichtet, ein Exemplar des AGG und § 61b
ArbGG im Betrieb auszuhängen.
II.
Muss ich auch die Zeitarbeitnehmer schulen
Der Gesetzgeber macht hier keine Unterschiede zwischen der Art der Beschäftigten.
Besondere Sorgfalt sollte aber für die Schulung von Mitarbeitern
mit Personalverantwortung aufgewendet werden, denn deren Ver-
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schulden wird dem Arbeitgeber ohne weiteres zugerechnet. In einem Zeitarbeitsunternehmen
sind das grundsätzlich die Personaldisponenten.
Bei den externen Mitarbeitern geht es vor allem um die Vermeidung von
Belästigungen und sexuellen Belästigungen. Hier genügt eine „abgespeckte“
Schulung, etwa in Form einer Betriebsversammlung. Es kommt hier
auch in Betracht, dass der Entleiher, etwa auf Grundlage einer Vereinbarung
zwischen Verleiher und Entleiher, diese Schulung mit übernimmt. Das
könnte in Form von Betriebsversammlungen für alle Mitarbeiter, interne
und externe, geschehen.
III.
IV.
Was muss gemacht werden, wenn innerhalb des Unternehmens eine
Benachteiligung eines Mitarbeiters etwa in Form einer Belästigung
bekannt wird
Der Arbeitgeber muss geeignete Maßnahmen ergreifen, etwa den Diskriminierenden
abmahnen oder ihn versetzen oder bei schlimmeren Verstößen,
eine Kündigung aussprechen (vgl. § 12 Abs. 3 AGG). Jedenfalls muss
er alles Zumutbare tun, um dem Diskriminierten zu helfen.
Muss das Zeitarbeitsunternehmen eingreifen, wenn es von einer Benachteiligung
beim Kunden hört
Ja, dazu ist es gem. § 12 Abs. 4 AGG verpflichtet. Das wird das in der Praxis
der viel häufigere Fall sein als das bloß firmeninterne Problem, da sich
der Zeitarbeitnehmer überwiegend im Kundenbetrieb aufhält.
Das Zeitarbeitsunternehmen ist dann aufgefordert, mit dem Kunden ein
ernstes Gespräch zu führen und ihn dazu aufzufordern, auf seine Mitarbeiter
einzuwirken, damit die Benachteiligung aufhört.
Geschieht dies nicht unverzüglich, muss der Verleiher weitere Maßnahmen
treffen. Zu denken wäre an das Herausnehmen des Arbeitnehmers aus
dem Kundenunternehmen, wobei allerdings darauf zu achten ist, dass eine
neue Einsatzmöglichkeit besteht, die eine gleichwertige Position für den
Arbeitnehmer bedeutet. Denn der diskriminierte Arbeitnehmer soll nicht
bestraft werden. Der Abbruch der Kundenbeziehung dürfte gerade in der
Zeitarbeit in aller Regel nicht zumutbar sein, zumal er für den betroffenen
Arbeitnehmer im Vergleich zum Herausnehmen keinen weiteren Vorteil
bedeutet.
V. Was muss ich machen, damit ich eine Beschwerdestelle habe im Sinne
des § 13 AGG habe
Das hört sich schlimmer an als es ist. Der Arbeitgeber kann frei bestimmen,
wen er zur Beschwerdestelle macht. Ist es ein kleineres Unternehmen,
kann es der Arbeitgeber selbst sein, ansonsten bietet sich die Personalabteilung
an.
H. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen AGG
I. Kann der Arbeitnehmer in einem solchen Falle die Arbeit einstellen
Der Gesetzgeber gibt dem Arbeitnehmer nur im Falle der Belästigung
/sexuellen Belästigung ein solches Leistungsverweigerungsrecht (§ 14
AGG). Allerdings setzt die Vorschrift voraus, dass der Arbeitgeber keine
oder offensichtlich ungeeignete Maßnahmen zur Unterbindung ergriffen
hat. Man wird also voraussetzen müssen, dass der Arbeitgeber Kenntnis
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von den Vorgängen hatte oder bei ordnungsgemäßer Organisation hätte
haben müssen. Außerdem trägt der Arbeitnehmer das Risiko für eine
Fehleinschätzung. Hat er die Arbeit zu Unrecht verweigert, etwa weil nach
Ansicht des Gerichts der Arbeitgeber alles Zumutbare getan hat oder
Maßnahmen nicht erforderlich waren, hat er durch die Einstellung der Arbeit
seine Arbeit zu Unrecht verweigert. Der Arbeitgeber kann die Entgeltzahlung
verweigern und eventuelle abmahnen oder äußerstenfalls kündigen.
In der Zeitarbeit könnte aber das Phänomen auftreten, dass Arbeitnehmer,
die aus Unlust die Einsatzstelle verlassen haben, im Nachhinein behaupten,
sie hätten dies gemacht, weil sie diskriminiert worden seien. Da eine
bloße Behauptung nicht genügt, dürfte diese Vorgehensweise aber wenig
Erfolgs versprechend sein.
III.
IV.
Wann und unter welchen Voraussetzungen haftet der Arbeitgeber
Das Gesetz kennt die Schadensersatzhaftung und die Entschädigungshaftung.
Ersteres setzt einen materiellen Schaden voraus, also etwa Einnahmeinbußen
wegen diskriminierender Nichteinstellung.
Im Falle des Entschädigungsanspruchs braucht der Arbeitgeber einen konkreten
Schaden nicht nachzuweisen. Ähnlich wie beim Schmerzensgeld
kann der Benachteiligte immaterielle Schäden geltend machen, die man
hier mit der Verletzung der Persönlichkeit begründen könnte.
Was setzt der Schadensersatzanspruch voraus
Neben dem Verstoß gegen das AGG setzt er voraus, dass der Arbeitgeber
schuldhaft gehandelt hat. Der Arbeitgeber muss seine Schuldlosigkeit beweisen
und kann das etwa bei Fehlverhalten von Mitarbeitern ohne Personalverantwortung
tun, indem er deren ausreichende Schulung (§ 12 Abs. 2
AGG) vorweisen kann. Das Verschulden von Mitarbeitern mit Personalverantwortung
wird dem Unternehmen zugerechnet. Da jeder Personaldisponent
Personalverantwortung trägt, ist die Zurechnung des Verschuldens in
diesem Fall anzunehmen.
Der Schadensersatzanspruch ist in der Höhe unbegrenzt.
V. Wie sieht das mit der Zurechnung des Verschuldens aus, wenn ich
einen Dritten zur Stellensuche einschalte
Das Verschulden eines Dritten, etwa der Bundesagentur für Arbeit wird
dem Arbeitgeber komplett zugerechnet. Das bedeutet: Hat erst die BA den
Fehler gemacht, zum Beispiel die Stelle nur für Frauen auszuschreiben,
dann haftet derjenige, für den die Stelle gesucht wird, also das Zeitarbeitsunternehmen.
VI.
VII.
Wie ist die Haftung, wenn das Zeitarbeitsunternehmen als Personalberater
eingesetzt wird und für einen anderen sucht
Hier haftet nach den unter V. dargestellten Grundsätzen der Kunde als potentieller
Arbeitgeber. Allerdings wird der Kunde Regress nehmen gegen
den Personalberater; es ist zu erwarten, dass zukünftig entsprechende
Regressklauseln in den Verträgen zwischen Auftraggeber und Personalberater
eingefügt werden.
Ist der Entschädigungsanspruch in der Höhe begrenzt
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Da er kein Verschulden voraussetzt, sollte er es eigentlich sein. Der Gesetzgeber
hat eine Beschränkung aber nur für den Fall vorgesehen, dass
ein Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt
worden wäre (etwa, weil die Zeugnisse nur mittelmäßig sind). Einen Anspruch
in unbegrenzter Höhe kann deshalb nur der beste Bewerber verlangen.
VIII.
IX.
Hat der abgelehnte Bewerber einen Anspruch auf Einstellung
Nein, einen solchen Anspruch hat er nicht (§ 15 Abs. 6 AGG)
Wie lange muss ich mit einer Geltendmachung eines Anspruchs
rechnen
Der Arbeitnehmer muss innerhalb von zwei Monaten nach Kenntnis von
der Benachteiligung die Ansprüche aus dem AGG schriftlich geltend machen
(§ 15 Abs. 4 AGG). Im Falle der Ablehnung einer Bewerbung beginnt
die Frist mit dem Zugang der Ablehnung. Kann der Arbeitgeber diesen Zugang
nicht beweisen, läuft die Frist weiter und der Arbeitgeber lebt in der
Unsicherheit, noch viel später mit Ansprüchen behelligt zu werden. Deshalb
müsste zur Vermeidung dieser Unsicherheit beweisbar zugestellt
werden ähnlich wie eine Kündigung. Das aber dürfte den Arbeitgeber, gerade
in der Zeitarbeit, vor ein unüberwindbares bürokratisches Hindernis
stellen. Hier muss wohl das Bauchgefühl des Unternehmers helfen, in welchen
Fällen eine beweissichere Zustellung angebracht ist.
X. Kann ich mir das Geld von meinem Arbeitnehmer zurückholen, wenn
ich gegen einem anderen haften musste
Das ist wohl ein schwieriger Weg. Die Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung
sehen vor, dass der Arbeitnehmer nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit
haftet und damit regresspflichtig sein kann. Bei mittlerer Fahrlässigkeit
haftet er nur anteilig, bei leichter Fahrlässigkeit überhaupt nicht.
Diese Grundsätze werden wohl auch das Maß eines möglichen Regresses
bestimmen.
XI.
Muss ich im Prozess alles beweisen
Nein! Aber der Gesetzgeber hat eine Beweiserleichterung eingefügt, die
bedeutet, dass der angeblich Benachteiligte Indizien beweisen muss, die
eine Benachteiligung für das Gericht wahrscheinlich macht. Hat der angeblich
Benachteiligte diese Hürde übersprungen, ist der Arbeitgeber voll beweispflichtig
dafür, dass er nicht aus Gründen der Diskriminierung sich so
verhalten hat, oder dass ein Rechtfertigungsgrund eingreift.
In der Rechtsprechung hat als Indiz schon genügt, dass die Stellenausschreibung
nicht geschlechtsneutral erfolgte. Diese Rechtsprechung ist
jetzt auf alle Benachteiligungsgründe auszuweiten. Eine Stellenanzeige mit
einer Altersangabe etwa begründet das Indiz für eine Benachteiligung wegen
des Alters. Das Aufführen von Sprachkenntnissen begründet das Indiz
für eine Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft. Dagegen genügt
es nicht, einfach nur ins Blaue hinein etwas zu behaupten. Der bloße Hinweis
des abgelehnten Bewerbers, er sei ausländischer Herkunft, dürfte ohne
Hinzutreten weiterer Indizien nicht genügen.
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Checkliste für die verschiedenen Stationen eines Beschäftigungsverhältnisses
A. Begründung eines Arbeitsverhältnisses
I. Vorbereitung
Transparenz: Genaues und ausführliches Stellenprofil erarbeiten,
da es die spätere Darlegung der Entscheidungsfindung
erleichtert
Diskriminierende Vorgaben des Kunden führen zu eigener
Haftung des Personaldienstleisters und rechtfertigen
grundsätzlich keine Diskriminierung
II.
Ausschreibung
Neutral gegenüber allen Benachteiligungsgründen
Diskriminierungsfreiheit auch in den Online-Stellenbörsen
herstellen
Geschlecht:
• Neutral auch dann, wenn körperlich schwere Arbeit
• Neutral auch dann, wenn typischer Männer- oder
Frauenberuf (z.B. Hebamme)
Alter:
• Keine Altersangaben in Stellenanzeigen
• Auch nicht Umschreibungen: „jemanden für junges
und dynamisches Team“
• Beschreibung des Arbeitgebers als „jung und dynamisch“
ist schon kritisch
• „Belastbar“ Mittelbare Diskriminierung wegen Alter/Behinderung.
Zulässig, wenn Tätigkeit dies beweisbar
erfordert.
Ethnische Herkunft:
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• Benennung von Haarfarbe oder besonderer Struktur
der Haare („glatte Haare“) unzulässig
• Sprachkenntnisse immer an konkrete Stelle anpassen.
Sehr gutes Deutsch bei Sekretärin richtig, nicht
aber bei Produktionshelfer.
Bewerbungsfoto
• Unklar, wie sich die Rechtsprechung hierzu entwickeln
wird
• Nicht ausdrücklich dazu auffordern, sondern nur „aussagekräftige
Unterlagen“ verlangen. Unbedenklich
sind Informationen, die der Bewerber von sich aus
preisgibt.
Zeugnisse
• Ebenfalls unklar, da sich hieraus (ethnische) Herkunft
ergibt
• Hinweis siehe oben: „aussagekräftige Unterlagen“
verlangen
III.
IV.
Vorstellungsgespräch:
Fragen, die ein Diskriminierungsmerkmal beinhalten,
grundsätzlich vermeiden:
Wie bisher deshalb nicht Fragen nach
• Schwangerschaft, Mutterschaft
• Religiösen Überzeugungen und
• Herkunft, Geburtsort
Unbedenklich sind Informationen, die der Bewerber unaufgefordert
nennt.
Sofern betrieblich möglich, einen weiteren Vertreter bei
Gespräch dabei haben (Gefühl für Problemkandidaten
entwicklen)
Behinderung:
• Frage nach (Schwer-)Behinderung im Bewerberbogen
streichen, da Indiz für Benachteiligung
• Tätigkeitsbezogene Fragen zulässig („Sind Sie in der
Lage, Lasten von mehr als 20 KG zu tragen“)
• Nicht aber Fragen nach freizeitmäßiger sportlicher
Betätigung.
Schulung der Mitarbeiter, die Personalgespräche führen;
feste Gesprächsleitsätze entwickeln
Entscheidungsfindung
Auf Grundlage eines vorher festgelegten Anforderungsprofils
entscheiden
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„Bauchentscheidungen“ zulässig, aber optimalerweise hat
man sachliche Gründe in der Hinterhand
Schriftliche Dokumentation der Entscheidungsfindung
V. Ablehnung der Bewerbung
In der Kürze liegt die Würze: Auf Begründungen verzichten,
höflich bleiben.
Keine telefonischen Auskünfte über die Gründe der Ablehnung
geben, oder dazu nur einzelne Mitarbeiter nach
besonderer Schulung dazu autorisieren.
Beweissichere Übermittlung der Ablehnung
• Bei Problemkandidaten übermitteln wie bei einer
Kündigung
• Schriftliche Erklärung des Bewerbers über die Aufnahme
in einen Bewerberpool nach vorheriger Ablehnung
der Bewerbung enthält zugleich den Beweis
über den Zugang der Ablehnung
Aufbewahrung der Bewerbungsunterlagen (Kopie oder O-
riginal) sowie der schriflichen Dokumentation über die
Entscheidungsfindung für zunächst 2 Monate (Frist für
schriftliche Geltendmachung) nach Zugang der Ablehnung.
Hat der Arbeitnehmer den Anspruch geltend gemacht,
sind ohnehin alle Unterlagen für den anstehenden Prozess
zu sichern.
B. Während des Arbeitsverhältnisses
I. Diskriminierungsfreie Ausübung des Weisungsrechts
Z. B. bei Zuweisung eines Einsatzbetriebes
Berücksichtigung von Religionsausübung (Gebetspause),
sofern mit betrieblichen Notwendigkeiten vereinbar.
Grundsätzlich müssen Sonderinteressen nicht beachtet
werden
II. Gleiches Entgelt für gleiche Arbeit (§ 8 Abs. 2 AGG)
Erschwerniszulagen sind zulässig, obwohl mittelbare Benachteiligung
von Behinderten
Sofern unternehmenseinheitliche Vergütungssysteme,
sollten sie an objektive, sachliche Punkte anknüpfen (Qualifikation,
Leistung, Verantwortung, Belastung)
III.
Verantwortungsbereiche Verleiher/Entleiher
Verleiher ist zuständig für den Status des Arbeitsverhältnisses
und soweit sein Weisungsrecht reicht
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Für Diskriminierungen im Kundenbetrieb während einer
Überlassung besteht primäre Verantwortung des Kunden
(bei Verstoß Haftung des Kunden)
Sekundäre Verantwortung des Verleihers, wenn er von
Diskriminierungen Kenntnis erhält
• Auf Entleiher einwirken, damit Diskriminierung
unverzüglich stoppt
• Prüfen, ob Versetzung innerhalb des Entleihbetriebs
möglich
• Ansonsten Arbeitnehmer aus dem Entleihbetrieb
herausnehmen und an anderes Unternehmen ü-
berlassen (gleichwertige Position)
• Abbruch der Kundenbeziehung dann nicht notwendig
C. Beendigung des Arbeitsverhältnisses
I. Kündigung
Trotz entgegenstehendem Gesetzeswortlaut sollte AGG
eingehalten werden
Alter bei Sozialauswahl nicht überproportional werten
Verstoß gegen AGG muss innerhalb der Präklusionsfrist
von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung geltend gemacht
werden (§§ 4, 7 KSchG)
II.
Befristung
Befristung ist unwirksam, wenn diese nur aufgrund eines
Benachteiligungsgrundes (z.B. ausländische Herkunft,
obwohl unbefristete Arbeitsberechtigung) vereinbart wird.
Nichtverlängerung einer Befristung evtl. Verstoß gegen
AGG, wenn Nichtverlängerung aufgrund eines Benachteiligungsgrundes
(zwischenzeitlich eingetretene Schwangerschaft).
Rechtsfolge: Kein Anspruch auf Vertragsverlängerung,
sondern Schadensersatz/Entschädigung.
Die vorstehenden Einschätzungen und Handlungsempfehlungen zum Allgemeinen
Gleichbehandlungsgesetz wurden nach bestem Wissen und nach gründlicher Auswertung
der Rechtsprechung verfasst. Wie sich die Rechtsprechung in den einzelnen
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vorstehenden Fragen entwickeln wird, muss abgewartet werden. Einige Antworten
und Hinweise beruhen auf persönlichen Einschätzungen des Verfassers. Eine Haftung
für den Inhalt kann deshalb nicht übernommen werden
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