Neue Juristische Wochenschrift NJW 2013, 2334 - Leitner & Partner

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N_JW_3_2_/2_0_1_::._3 _________---------- Michalke, Akteneinsichtsrecht des Strafverteidigers
Kanzlei & Mandat
Kanzlei & Mandat
Rechtsanwalt Reinhart Michalke*
Das Akteneinsichtsrecht des Strafverteidigers- Aktuelle Fragestellungen
Das Akteneinsichtsrecht gehört zu den fundamentalen Rechten
einer effektiven Verteidigung im Strafverfahren. Akteneinsicht
versetzt den Verteidiger überhaupt erst in die Lage,
sein Mandat sachgerecht zu führen und weitere Verfahrensrechte
wahrzunehmen. So sehr indes der Informationsgewinn
durch die Akteneinsicht für die Verteidigung von Bedeutung
ist, so sehr kann der Verlust der Informationshoheit aus Sicht
der Strafverfolgungsbehörden den Ermittlungserfolg gefährden.
Das Akteneinsichtsrecht ist daher immer wieder Gegenstand
von Kontroversen in Rechtsprechung und Literatur.
Einige ausgewählte Fragestellungen zu dem Thema sollen an
dieser Stelle konzentriert dargestellt werden.
I. Wer- Rechtliches Gehör, Fair-trial-Grundsatz und
Akteneinsicht
Das Akteneinsichtsrecht ist eine besondere Ausprägung des
verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruchs auf rechtliches
Gehör (Art. 103 I GG). Es wird ferner aus dem Recht
auf ein rechtsstaatliches und faires Strafverfahren (Art. 20 III
i. V. mit Art. 2 I GG) bzw. dem Fair-trial-Prinzip aus Art. 6 I
EMRK hergeleitet
Die genannten Verfahrensrechte stehen grundsätzlich dem
Betroffenen des Verfahrens zu. Dieser soll nicht nur Objekt
des Verfahrens sein, sondern muss dessen Ergebnis durch
aktive Teilnahme mitgestalten können (BVerfG, NStZ 2007,
274). Nach dem Wortlaut von§ 147 StPO steht das Akteileinsichtsrecht
indes nicht dem Beschuldigten, sondern dessen
Verteidiger zu. Obwohl das Recht auf Akteneinsicht der Subjektstellung
des Beschuldigten folgt, kann dieser das Recht
nicht selbst ausüben, sondern benötigt hierfür grundsätzlich
einen Verteidiger. Dem Beschuldigten, der keinen Verteidiger
hat, sind nach § 14 7 VII StPO lediglich Auskünfte und Abschriften
aus den Akten zu erteilen, soweit dies für erforderlich
gehalten wird. Im Einzelfall wird dem Beschuldigten ein
Akteneinsichtsrecht zugebilligt, wenn er sich ohne Akteneinsicht
einerseits nicht verteidigen kann, andererseits die Beiordnung
eines Verteidigers wegen des nur geringfügigen Vorwurfs
ausscheidet (vgl. zuletzt etwa KG, NStZ-RR 2013,
116; OLG Köln, StV 2012, 719 = BeckRS 2012, 23865;
Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl. [2012], § 147 Rdnr. 4 m. w.
Nachw.).
Diese Grundsätze gelten auch über § 46 I OWiG im Bußgeldverfahren.
Nach § 49 I OWiG kann ferner auch dem Betroffenen Einsicht in die
Akten unter Aufsicht gewährt werden. Besonderheiten bei elektronischen
Dokumenten werden dort ausdrücklich in § 110 d II OWiG
geregelt.
Der Begriff des Verteidigers ist an dieser Stelle weit auszulegen.
Auch zur Prüfung der Frage, ob der Rechtsanwalt ein
Mandat übernehmen will- während des so genannten Anbahnungsverhältnisses
-ist Akteneinsicht zu gewähren (Meyer-Goßner,
§ 147 Rdnr. 9 m. w. Nachw.). Auch die Vorlage
einer schriftlichen Vollmacht ist grundsätzlich nicht erforderlich.
Die Beauftragung eines Wahlverteidigers ist formlos
möglich (BVer{G, N]W 2012, 141 [142] m. w. Nachw.). Die
Anzeige des Verteidigers genügt regelmäßig als Nachweis der
Beauftragung. Die Vorlage einer Vollmachtsurkunde kann
nur verlangt werden, wenn Zweifel an der Bevollmächtigung
bestehen.
II. Wann- Akteneinsicht zur richtigen Zeit
Nach der gesetzlichen Konzeption kann dem Verteidiger die
Einsicht in die Akten oder einzelne Aktenteile versagt werden,
wenn der Abschluss der Ermittlungen noch nicht in den
Akten vermerkt ist und die Akteneinsicht den Untersuchungszweck
gefährden kann (§ 147 II 1 StPO). Befindet sich der
Beschuldigte in Untersuchungshaft oder ist diese im Fall der
vorläufigen Festnahme beantragt, sind gern. § 147 II 2 StPO
dem Verteidiger die für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit
der Freiheitsentziehung wesentlichen Informationen in geeigneter
Weise zugänglich zu machen. "In der Regel" ist Akteneinsicht
zu gewähren. Das Einsichtsrecht in Protokolle über
Vernehmungen des eigenen Mandanten, über richterliche Untersuchungshandlungen
und Sachverständigengutachten besteht
unbeschränkt.
In der Praxis wird Akteneinsicht häufig tnit Hinweis auf
§ 14 7 II StPO und eine Gefährdung des Untersuchungszwecks
versagt. Dies muss jedoch eindeutig die Ausnahme, es
darf nicht die Regel sein. Die Garantie aus Art. 103 I GG
besagt, dass bei Zwangsmaßnahmen im Ermittlungsverfahren
Entscheidungen gegen den Beschuldigten jedenfalls in der
Beschwerdeinstanz nur auf der Grundlage solcher Tatsachen
und Beweismittel getroffen werden darf, die ihm durch Akteneinsicht
bekannt gegeben sind (vgl. BVerfG, NStZ 2007,
274 - Durchsuchung; NJW 2006, 1048 [1049] - Arrest;
NStZ-RR 2008, 16 [17] - Telefonüberwachung; zu einem
Fall der Telefonüberwachung s. auch BGH, NStZ-RR 2010,
281 [282]). Mithin wird gefordert, einer Beschwerde schon
dann stattgeben zu müssen, wenn die beantragte Akteneinsicht
nicht gewährt worden ist (so etwa Börner, NStZ 2010,
417).
Die Frage stellt sich insbesondere bei Untersuchungshaft. Es
entspricht gefestigter Rechtsprechung des EGMR, dass dem
Verteidiger Akteneinsicht zu gewähren ist, wenn ein gegen
den Beschuldigten ergangener Haftbefehl bereits vollzogen
wird, soweit die Unterlagen für die wirksame Anfechtung der
Freiheitsentziehung seines Mandanten wesentlich sind
(EGMR, N]W 2000, 2883; NStZ 2009, 164, EuGRZ 2009,
472 = BeckRS 2009, 71147). Im Lichte dieser Rechtsprechung
muss die Regelung von § 14 7 II 2 StPO gesehen werden.
Die erforderliche Unterrichtung kann nur durch die
Gewährung von Akteneinsicht erfolgen (EGMR, StV 2008,
475 [482] = BeckRS 2008, 06503; vgl. auch Deckers, StraFo
2009, 441 [444]; Michalke, N]W 2010, 17 [18]).
Dieser Gedanke trägt bei allen Zwangsmaßnahmen im Ermittlungsverfahren.
Die Staatsanwaltschaft muss dann abwägen:
Solange sie ihre Ermittlungen nicht offenlegen will, muss
sie auf solche Maßnahmen verzichten, von denen der Betroffene
Kenntnis erlangt, die schwerwiegend in ein Grundrecht
* Der Autor, auch Fachanwalt für Strafrecht, ist Partner der Kanzlei
LEITNER & PARTNER Rechtsanwälte Wirtschaftsstrafrecht in München.

Michalke, Akteneinsichtsrecht des Strafverteidigers-----------
NJW 32/2013 2335
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eingreifen und daher im gerichtlichen Verfahren überprüft
werden. Das BVerfG hat jedoch auch dargestellt, dass das
Geheimhaltungsinteresse der Strafverfolgungsbehörden ein
Grund sein kann, eine Entscheidung im Beschwerdeverfahren
zu verzögern (BVerfG, NStZ 2007, 274). Nicht akzeptabel
wird es hingegen sein, dass die Ermittlungsbehörden vorerst
die erlangten Beweismittel auswerten und bis zum Abschluss
ihrer Ermittlungen mit der Gewährung von Akteneinsicht
zuwarten. Bei einer derartigen Verzögerung des Beschwerdeverfahrens
wird über eine Untätigkeitsbeschwerde nachzudenken
sein (vgl. Börner, NStZ 2010,417 [423 f.]) .
Drängen die Ermittlungsbehörden nach dem Vollzug von
Zwangsmaßnahmen darauf, ihre Ermittlungen auch weiterhin
im Geheimen führen zu können, ist dies verstärkt für die
Zeit vor Vollzug der Maßnahme zu erwarten. Die Frage
etwa, ob ein Recht auf Akteneinsicht besteht, wenn gegen
den Mandanten ein Haftbefehl beantragt oder erlassen, aber
gerade noch nicht vollstreckt ist, ist hoch umstritten. In einer
älteren Entscheidung lehnte das BVerfG ein Akteneinsichtsrecht
ab (BVerfG, NStZ-RR 1998, 108; s. auch OLG München,
NStZ-RR 2012, 317 L = BeckRS 2012, 14142). Es gibt
aber gewichtige Stimmen, die ein Recht auf Akteneinsicht
bejahen (Beulke/Witzigmann, NStZ 2011, 254 (257]; OLG
Köln, StV 1998, 269 = BeckRS 1998, 02821; LG Aschaffenburg,
StV 1997, 644; Lüderssen/]ahn, in: Löwe/Rosenberg,
StPO, 26. Aufl. (2006ff.], § 147 Rdnr. 77), steht doch außer
Zweifel, dass bereits der bloße Erlass eines Haftbefehls den
Betroffenen beschwert. Andersherum verliert der Beschuldigte
seinen Anspruch auf ein faires Verfahren und eine effektive
Verteidigung nicht dadurch, dass er sich dem Verfahren nicht
stellt (EGMR, NJW 1999, 2353 [2354]; Beulke/Witzigmann,
NStZ 2011, 254 [258]). Mit anderen Worten: Es kann
grundsätzlich von dem Betroffenen nicht erwartet werden,
dass er sich zunächst inhaftieren lässt, bevor ihm die gegen
ihn gerichteten Vorwürfe bekannt gemacht werden. Es bedarf
vielmehr einer Abwägung im Einzelfall: Die Informationsund
Verteidigungsinteressen des Betroffenen müssen mit dem
Geheimhaltungsinteresse der Strafverfolgungsbehörden abgewogen
werden. Ausgangspunkt der Überlegung muss die
Frage sein, ob durch die Akteneinsicht der Erfolg der konkreten
Zwangsmaßnahme gefährdet wäre.
111. Was- Umfang des Akteneinsichtsrechts
Nach§ 147 I StPO ist der Verteidiger befugt, die Akten, die
dem Gericht vorliegen oder diesem im Falle der Erhebung der
Anklage vorzulegen wären, einzusehen und Beweisstücke zu
besichtigen. Der eingangs beschriebenen Bedeutung der Akten
für alle Beteiligten folgt der Grundsatz der Aktenvollständigkeit
und -wahrheit. Die Akten müssen verlässlich aufzeigen,
welche Ermittlungshandlungen mit welchem Ergebnis
vorgenommen worden sind (Wohlers/Schlegel, NStZ 2010,
486 [487]; Erb, in: Löwe/Rosenberg, § 163 Rdnr. 78; Meyer-Goßner,
§ 163 Rdnr. 18).
Die Rechtsprechung folgt dabei dem formellen Aktenbegriff Zur Ermittlungsakte
gehören danach die von der Staatsanwaltschaft als entscheidungserheblich
dem Gericht zu präsentierenden Unterlagen, die durch
die Identität der Tat und des Täters konkretisiert werden (BGH, StV
2010, 228 [229] = BeckRS 2009, 20293; BVerfGE 63, 45 = NJW 1983,
1043). Das Problem ist, dass die Ermittlungsbehörden dazu neigen,
insoweit die Begriffe "Beschuldigte" und "Täter" synonym zu verwenden.
Erkenntnisse zu anderen potenziellen Tätern können aus der Ermittlungsakte
herausgehalten werden. Die besseren Argumente sprechen
daher wohl für den materiellen Aktenbegriff. Dieser umfasst Unterlagen,
die tatbezogene Ermittlungen zur Überprüfung eines Gegenstands, eines
Sachverhalts oder einer Person enthalten, die nicht zu den Beschuldigten
gehört- so genannte Spurenakten (Wohlers/Schlegel, NStZ 2010, 486
[490]). Wenn das Akteneinsichtsrecht eine vollständige Information
über die im Ermittlungsverfahren zusammengetragenen Informationen
gewähren soll, kann es nicht den Strafverfolgungsorganen obliegen,
allein zu entscheiden, welche dieser Informationen verfahrens- und vor
allem verteidigungsrelevant sind und welche nicht.
Losgelöst von dieser Differenzierung besteht Einigkeit insoweit,
dass Unterlagen, welchen eine allein innerdienstliche
Bedeutung für die Behörden zukommt, nicht vom Aktenbegriff
umfasst sind. Dies können etwa polizeiliche Arbeitsvermerke
unter Bewertung der bisherigen Ermittlungsergebnisse
oder sonstige rein interne polizeiliche Hilfs- oder Arbeitsmittel
nebst entsprechenden Dateien sein. Keine Akten in
diesem Sinne sind etwa auch die Handakten des Staatsanwalts,
Notizen von Mitgliedern des Gerichts während der
Hauptverhandlung oder die so genannten Senatshefte (BGH,
StV 2010, 228 [229] = BeckRS 2009, 20293). In dieser Entscheidung
hatte der BGH Anlass, darauf hinzuweisen, dass
polizeiliche Auswertungen gewonnenen Beweismaterials, wie
etwa Übersetzungen aufgezeichneter Telefonate, als solche
selbst verfahrensrelevant und Aktenbestandteil sind. Hier
verläuft die Grenze von reinen Bewertungen, die an eine derartige
Auswertung anknüpfen können und rein polizeiinterne
Arbeitsmittel sind. Das Akteneinsichtsrecht gewährt indes
keinen Anspruch auf Herstellung bislang nicht existenter
Unterlagen. Sind also etwa derartige Übersetzungen (noch)
nicht vorhanden, schafft das Akteneinsichtsrecht keine
Pflicht, sie anzufertigen.
Über § 14 7 I StPO ist der Verteidiger auch berechtigt, Beweismittel
zu besichtigen. Kopien von Beweismitteln, etwa
Schriftstücke oder elektronisch gespeicherte Bild- oder Audiodateien,
sind nach allgemeiner Meinung keine Beweisstücke,
sondern Aktenbestandteil (OLG Stuttgart, NJW 2003,
767; a. A. OLG Karlsruhe, NJW 2012,2742 m. ablehnender
Anm. Meyer-Mews) . Dem Verteidiger ist daher im Rahmen
seines Akteneinsichtsrechts regelmäßig eine Kopie der Dateien
zur Verfügung zu stellen.
IV. Wo- Geschäftsstelle, Mitnahme und
Versendung
Das Akteneinsichtsrecht nach § 14 7 StPO nimmt der Verteidiger
nach dem Verständnis des (historischen) Gesetzgebers
vor Ort bei der aktenführenden Stelle wahr. Nur auf
Antrag sollen dem Verteidiger die Akten nach § 14 7 IV StPO
mit Ausnahme der Beweisstücke zur Einsichtnahme mitgegeben
werden, soweit nicht wichtige Gründe entgegenstehen.
In den meisten Fällen der alltäglichen Praxis braucht der
Rechtsanwalt freilich nicht persönlich auf der Geschäftsstelle
erscheinen. Während der ortsansässigen Kanzlei regelmäßig
mitgeteilt wird, wo die Akten abgeholt werden können, werden
dem auswärtigen Verteidiger die Akten zumeistperPost
oder mit einem Kurierdienst übersandt. Völlig unproblematisch
ist auch dieser Aspekt des Akteneinsichtsrechts nicht.
Das BVerfG hat es zuletzt noch offengelassen, ob und gegebenenfalls
unter welchen Voraussetzungen ein Verteidiger
einen Anspruch auf Überlassung oder Übersendung der Akten
hat (BVerfG, NJW 2012, 141 (142]). Es hat aber verdeutlicht,
dass ein Verteidiger jedenfalls den Anspruch darauf
hat, dass über seinen Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht
und über deren Durchführung willkürfrei entschieden
wird.
V. Weitergabe- Mitteilung der Erkenntnisse an den
Mandanten
Der Verteidiger ist berechtigt und in der Regel verpflichtet,
seinem Mandanten zu Verteidigungszwecken mitzuteilen,

2336 NJW 32/2013
Buchbesprechungen
was er aus den Akten erfahren hat (zuletzt etwa OLG Frankfurt
a. M., NJW 2013, 1107 m. zutreffender Anm. König) .
Ein Verbot der Weitergabe von Informationen für den Verteidiger
soll indes dann anzunehmen sein, wenn eine Gefährdung
des Untersuchungszwecks droht (Meyer-Goßner, § 14 7
Rdnr. 21 m. w. Nachw.). Dies sei dann der Fall, wenn sich
aus den Ermittlungsakten eine bevorstehende Durchsuchung
der Wohnung des Beschuldigten oder ein staatsanwaltschaftlieber
Antrag auf Erlass eines Haftbefehls ergebe. Nicht ausreichend
ist sicher die jeder Gewährung von Akteneinsicht
innewohnende theoretische Möglichkeit, der Beschuldigte
könne die Information zur Verdunkelung des Sachverhalts
nutzen (vgl. auch Donath!Mehle, NJW 2009, 1399).
Die erwähnte Entscheidung des OLG Frankfurt a. M. verweist
auf mögliche Strafbarkeitendes Verteidigers- hier nach
§ 184 b StGB - und verkürzt so dessen Befugnis, seine Berechtigung
und Verpflichtung zur Weitergabe der durch die
Akteneinsicht erlangten Kenntnisse durch Aushändigung einer
Aktenkopie umzusetzen, wie es in der Praxis regelmäßig
geschieht (OLG Frankfurt a. M., NJW 2013, 1107 m. ablehnender
Anm. König) .
VI. Fazit
1. Das Akteneinsichtsrecht steht dem Verteidiger zu. Der
Begriff des Verteidigers ist weit auszulegen. Die Vorlage
einer schriftlichen Vollmacht ist grundsätzlich nicht erforderlich.
2. Im Ermittlungsverfahren kann dem Verteidiger die Einsicht
in die Akten versagt werden, wenn sie den Untersuchungszweck
gefährden kann. Nachteilige Entscheidungen dürfen
jedenfalls in der Beschwerdeinstanz nur auf der Grundlage
solcher Tatsachen und Beweismittel getroffen werden, die
durch Akteneinsicht bekannt gegeben sind.
3. Der Verteidiger hat einen Anspruch darauf, dass über
seinen Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht durch Überlassung
oder Übersendung der Akten willkürfrei entschieden
wird.
4. Der Verteidiger ist berechtigt und in der Regel verpflichtet,
seinem Mandanten zu Verteidigungszwecken mitzuteilen,
was er aus den Akten erfahren hat.
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Buchbesprechungen
Urheberrechtsgesetz. Urheberrechtswahrnehmungsgesetz,
Kunsturhebergesetz. Kommentar. Von Thomas Dreier und
Gernot Schulze. 4. Auflage.- München, Beck 2013. XX, 2156
S., geb. Euro 149,-. ISBN: 978-3-406-62747-7.
Nun ist er endlich da: Der neue "Dreier/Schulze". Die Neuauflage
erscheint dieses Mal fünf Jahre nach der 3. Auflage und
nicht mehr wie bisher im kaum noch zu bewältigenden Zwei­
Jahres-Turnus. Neu im Bearbeiterkreis ist Louisa Specht, die das
KUG mitkommentiert. Das Seitenwachstum haben die Autoren
dankenswerterweise auf maßvolle 150 Seiten begrenzt und dabei
vor allem die Mühe auf sich genommen, den gesamten Text
kritisch um ältere, entbehrliche Fundstellen zu kürzen. Der Kommentar
orientiert sich vorrangig und entsprechend den Bedürfnissen
der Praxis an der Rechtsprechung. Ehrfurcht gebührt den
Autoren angesichts der Gründlichkeit, mit der sie nicht nur die
Rechtsprechung der vergangeneu Jahre, sondern auch die wissenschaftliche
Literatur (auch die Flut der urheberrechtliehen
Dissertationen) ausgewertet und mit Augenmaß in den Kommentar
übernommen haben. Zu berücksichtigen waren neben
der aktuellen Rechtsprechung seit 2008 unter anderem das 6.
UrhG ÄndG, das FGG-RG, die Richtlinie über verwaiste Werke.
Vereinzelt konnten auch Entwicklungen nach dem offiziellen
Redaktionsschluss im Dezember 2012 noch verarbeitet werden,
so z. B. eine erste Kommentierung des neuen Leistungsschutzrechts
für Presseverleger ( §§ 87 f-87 h UrhG) oder Metall aUf
Metall II (BGH, WRP 2013, 804).
Grundlegend überarbeitet sind die Ausführungen zur Frage der
Angemessenheit der Vergütung, zur Ausgestaltung des Auskunftsanspruchs
sowie zur Störerhaftung der Internetdienstleister,
die nach der neuen Ansicht des BGH auch auf unter Verletzung
des Hausrechts angefertigte Fotos durch Dritte angewandt
wird (vgl. BGH, GRUR 2013, 623 -Preußische Gärten
und Parkanlagen II), und insbesondere den Prüfungspflichten
des mittelbaren Störers (§ 97 Rdnrn. 33 ff.). Zu begrüßen ist die
notwendige, durchgängige Einbeziehung des EU-Rechts mit seinem
zunehmenden Einfluss auf das Urheberrecht in den Kommentierungen,
wie etwa das Verhältnis vom Urheberrecht zum
EU-Kartellrecht. Zu Recht kritisiert Dreier, dass die praktischen
Auswirkungen der Rechtewahrnehmung auf der Basis des digitalen
Rechtemanagements (Creative Commons Lizenzen) nur
kaum geklärt sind (Einl. Rdnr. 25). Erwähnung findet demnach
auch die zunehmende Harmonisierung des urheberrechtliehen
Werkbegriffs (vgl. § 2 Rdnr. 22). Für den Schu,tz von Computerprogrammen,
Lichtbildwerken und Datenbanken verlangt der
Gemeinschaftsgesetzgeber nur eine "eigene geistige Schöpfung" .
Ob diese geringen Schutzanforderungen für alle Werkarten gelten
sollen oder für bestimmte Werkarten eine höhere Individualität
gefordert werden kann, ist bislang nicht abschließend geklärt.
Wie bereits in der Vorauflage berücksichtigt der "Dreier/Schulze"
die zunehmende Forderung der Internetgemeinde nach freiem
Zugang zu Wissen. Neue Geschäftsmodelle, unter anderem
Open Access Publishing, Open Source, Creative Commons und
Science Commons werden kurz vorgestellt. Im Rahmen des
Open Access Publishing greift Dreier zusätzlich die Forderung
nach einem Zweitveröffentlichungsrecht des Urhebers auf (Einl.
Rdnr. 25). Ob neue Formen des Internetrundfunks, z. B. das
Webcasting und Simulcasting, der öffentlichen Zugänglichmachung
gern. § 19 a UrhG oder dem Senderecht gern. § 20 UrhG
unterfallen, wird überzeugend dargestellt (vgl. § 19 a UrhG
Rdnr. 10).
Der Kommentar hat drei wesentliche Vorteile: Er ist bemerkenswert
aktuell, er ist handlich, und er überzeugt abermals durch
präzise Knappheit, wissenschaftliche Tiefe und sprachliche Eleganz.
Für die tägliche urheberrechtliche Arbeit ist er eine echte
Bereicherung.
Rechtsanwalt Dr. Lucas Elmenhorst, M. A. und
Rechtsanwalt Dr. Pascal Decker, Berlin